1301 -CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Citar: Lexis N 1301/000132 DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

SPTIMA EDICIN No puedo comenzar este prlogo sin agradecer a Francisco J. DAlbora (h) por haberme permitido y alentado a actualizar la obra de su padre. Tarea difcil, no slo por la carga emocional que conlleva, sino tambin por la imposibilidad cierta de hacer un trabajo que est a la altura de las anteriores actualizaciones. Con estas limitaciones, he procurado mantener la utilidad que para muchos tiene este libro a travs del agregado de jurisprudencia y doctrina. Incluso hay material anterior a la partida de Pacho -1 de abril de 2003-que l mismo haba seleccionado y por razones de tiempo no pudo ser agregado en la ltima actualizacin. Para no confundir al lector, nuestras opiniones slo podrn verse en las reformas legislativas efectuadas desde el ao 2003 hasta la fecha. En el resto de los artculos, slo se incorpor la doctrina de nuevos fallos, sin comentarios personales. Mientras el primer tomo estaba en proceso de edicin, la Corte Sup. dict el fallo Llerena [J 35001644] 17/V/2005-, de extrema trascendencia para la preservacin de la garanta constitucional de imparcialidad, en cuanto destac -en esencia-que el juez que dict auto de procesamiento no puede intervenir con posterioridad en el debate oral. Por razones de tiempo, no fue incluido al comentarse el art. 55 Ver Texto . Una vez ms corresponde agradecer la imprescindible ayuda de la doctora Mariana P. Sica y la seora Mariel Lorenzo; constituye una demostracin cabal de la lealtad y el compromiso que siguen teniendo para con el autor de esta obra. En esta oportunidad se sumaron Mara del Rosario DAlbora y Matas Oribe, quienes colaboraron en el rastreo de la jurisprudencia seleccionada. Creo que sta es la mejor forma de agradecerle a Pacho todo lo que generosamente nos brind. Por eso este aporte est dedicado, principalmente, a l. Buenos Aires, junio de 2005. Nicols F. DAlbora.

PROEMIO A LA PRIMERA EDICIN I. Puede desorientar al lector encontrarse con que se han suprimido la Exposicin de Motivos y los antecedentes del trmite parlamentario de la ley 23984 Ver Texto .
Esto obedece a que Gmez Orbaneja estimaba, con ajustado criterio, en la Introduccin a sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que Una cosa es lo que una norma o conjunto de normas signifique y otra distinta es lo que el que la dicta crea que significaba, e incluso, lo que haya querido hacer con esa o esas normas, temperamento que refuerza cuando asevera que ...el legislador nos manda cuando dicta la norma, no cuando la explica (Barcelona, 1947, pgs. XXXI/XXXII). Por ende, los aciertos -si los hay-y los errores de estos comentarios quedan a cargo exclusivo del autor. II. Sensacin semejante habr de depararle advertir tanto que la instruccin se inicia slo por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto CPP) como tambin que el imputado nicamente puede ser escuchado a travs de indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Sin perjuicio de que le persuadan las explicaciones formuladas en su momento, conviene tener presente dos reflexiones. En primer lugar, la interpretacin de las normas procesales, como las de todo el Derecho en general, no puede disociarse ...de que la solucin alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiolgico que mejor exprese el entendimiento societario (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. I , Buenos Aires, 1967, pg. 74). Frente a la equivocidad de los textos, debe optarse por el rgimen que preserve ms los principios del sistema acusatorio cuya insercin en la vida comunitaria se ha procurado establecer; la respuesta adecuada radica en privilegiar la promocin de la faz instructoria por el exclusivo impulso del Ministerio Pblico. Por otro lado, una actualizada concepcin jurdica exige tener bien presente que al poner en juego el proceso penal ...los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, hacen que cada uno de los recaudos que garantizan el ejercicio del derecho de defensa, deban extremarse... (Morello, El moderno derecho procesal, L.L., 10/V/1993 con cita del fallo de la CS, del 5/III/1991, causa Balbi [J 04_314V1T014]). De ah que el ingreso del sospechoso al proceso no tolere otra va, a nuestro modo de ver, como no sea la que conduzca a una resolucin con efecto de cosa juzgada material, sin abandonarlo a la angustia de esperar que la accin penal prescriba. III. En la bibliografa general se indican las obras manejadas con preponderancia. Los dems trabajos se sealan en la oportunidad correspondiente. La jurisprudencia utilizada, en algunas ocasiones, se remonta a la elaborada durante la vigencia del Cdigo anterior, porque se descuenta su operatividad para respaldar pronunciamientos en el nuevo sistema. IV. El reconocimiento debido a la doctora Claudia G. Della Malvaa compromete nuestra gratitud pues ha intervenido, a conciencia, en el anlisis de todas las conclusiones. Muy importantes han sido, en especial, sus aportes sobre la teora general del delito. Adems ha tenido la paciencia de sobrellevar tanto la fatiga propia de la tarea como el cambiante humor del suscripto. No menos intenso resulta, en justicia, poner de relieve la trabajosa faena desplegada por los doctores Rodolfo Madariaga, Alfredo Luis Repetto y Francisco Jos DAlbora (h) quienes afrontaron la ardua lectura de los originales complementada con oportuna informacin jurisprudencial. V. Parece conveniente subrayar que el logro de una armoniosa comprensin del Cdigo requiere, sobre todo, no adentrarse en su anlisis a travs del antiguo esquema (conf. Robles Fernndez, Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona, L.L., Actualidad, del 13/VIII/1992). Buenos Aires, junio 4 de 1993.

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN I. Entre la aparicin inicial de estos comentarios y anotaciones y la actual, corregida y aumentada, el transcurso del tiempo oper con adversidades, sinsabores y algunas alegras segn sucede con todos los seres humanos-tambin sobre el autor. Las ltimas, menos frecuentes que las primeras, permitieron sobrellevar el diario acontecer. Aqullas incentivaron el trabajo pues slo la cotidiana labor libera de los pesares. Desde entonces hasta el presente tanto la tarea judicial como la doctrinaria coadyuvaron en el anlisis de los preceptos del Cdigo. Su lectura -si no ntegra cuando menos prolija hasta marzo de 1996-enriqueci nuestro punto de vista y respalda muchas rectificaciones. Vaya como ejemplo el comentario al art. 73 Ver Texto donde admitimos como posible la conclusin del proceso mediante sobreseimiento, siempre que se haya escuchado al imputado aunque no fuese a travs de la indagatoria. II. En este trabajo ha resultado muy importante la colaboracin de Mariana Sica quien, amn de allegar informacin, cumpli su aporte con inconmovible paciencia, nica manera en que pudo sobrellevar tan pesada carga. A ella se deben muchas atinadas reflexiones y las indicaciones de tomo y pgina de revistas. Tambin se impone reconocer la ayuda de Mariel Lorenzo para mecanografiar gran parte de los originales, con igual dosis de tolerancia. Buenos Aires, marzo 9 de 1996. PREFACIO A LA TERCERA EDICIN I. La compulsa de los pronunciamientos judiciales considerados relevantes y el anlisis de los trabajos doctrinarios aparecidos desde la anterior edicin -puede que todos-, conforman el soporte de estos actualizados comentarios y anotaciones. Se encontrarn rectificados puntos de vista expuestos anteriormente. Entre otros, el referente al obligatorio pronunciamiento, para todo tribunal, sobre las nulidades absolutas percibidas o denunciadas, aun sin instancia. II. La modalidad de trabajo del autor requiere que el material acumulado durante la lectura sobre todo la jurisprudencia-se vuelque en fichas para poder ubicarlo una vez aparecido en el tomo de la revista o corroborar la cita del libro o de la monografa utilizada. Tengo que reiterar el esfuerzo y dedicacin de la doctora Mariana Sica, cuya eficacia en dicha tarea result inefable. Si algo faltaba para expresarle mi reconocimiento, lo debo con creces por la agotadora lectura de las pruebas. Como siempre agradezco la consecuencia de Mariel Lorenzo, quien supli nuestra cabal ineptitud para entendernos con una computadora.

Buenos Aires, septiembre 8 de 1997.

ANTE LA CUARTA EDICIN

Quizs pueda tenerse por cierto la afirmacin de los ms destacados procesalistas penales argentinos al sostener que esta disciplina -en la mayora de los casos-no supera la mera exgesis. Sin embargo la aceptacin que ha tenido este trabajo me oblig a su actualizacin y a someterlo, una vez ms, a la consideracin de colegas y estudiantes. Como siempre mi reconocimiento a la doctora Mariana Sica por su eficaz ayuda. Tambin a Mariel Lorenzo por su inalterable tolerancia y a Hctor Domingo Palacio DAlbora -mi nieto-quien para colaborar en la lectura de la impresin, debi resignar horas de su descanso. Buenos Aires, septiembre 8 de 1999.

EXORDIO A LA QUINTA EDICIN Es muy grato comprobar que este trabajo haya encontrado la buena acogida que trasunta la necesidad de esta nueva aparicin. En este caso la realidad super, con creces, la expectativa ms optimista al momento de publicarse por primera vez. La mayor satisfaccin lograda por el ya acotado valor de la tarea la proporcion el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, conforme podr verificarlo el lector cuando se discurre sobre el art. 393 Ver Texto pues, su sala penal, muestra su coincidencia con la comprensin de un tpico muy discutido entre nosotros. Como siempre se impone expresar mi gratitud para con la doctora Mariana Patricia Sica, la habitual colaboradora Mariel Eugenia Lorenzo, a Maringeles Armagnague, a la doctora Mara Paula Marisi y a Hctor Domingo Palacio DAlbora. Buenos Aires, abril 5 de 2002. SOBRE LA SEXTA EDICIN En el exordio a la quinta edicin se puso de manifiesto la enorme satisfaccin causada, a raz de la coincidencia, por un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, referido en el comentario al art. 393 Ver Texto . Ahora el halago se ve reiterado pues la Corte Suprema adopt el mismo temperamento. Aunque ya sea una reiteracin no podra silenciar, sin incurrir en deslealtad, la eficaz ayuda aportada por la Dra. Mariana Patricia Sica. Y como siempre sigue siendo un imperativo reconocer mi deuda para con la encomiable e insustituible labor de Mariel Eugenia Lorenzo y Maringeles Armagnague. Buenos Aires, marzo de 2003

ABREVIATURAS MS USADAS BCRA: Banco Central de la Repblica Argentina.

B.J.: Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal. CA: Cdigo Aduanero.
CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), ley 23054 Ver Texto . Cm. Pen.: Cmara Penal. CC: Cdigo Civil.

CCC: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. CCom: Cdigo de Comercio. CC y C: Cmara Criminal y Correccional. CDJP: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CDN: Cmara de Diputados de la Nacin. CE: Cdigo de tica. CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos. CF o C.Fed.: Cmara Federal. CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. CJ: Corte de Justicia. CJM: Cdigo de Justicia Militar. CN: Constitucin Nacional. CNac. Civ.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. CNac. Com.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. CNCP: Cmara Nacional de Casacin Penal. CNPE: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico. CP: Cdigo Penal de la Nacin Argentina. CPMP: Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372 Ver Texto ). CPN o CPCC: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. CPP: Cdigo Procesal Penal. CS: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. DADDH: Declaracin Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre. DGI: Direccin General Impositiva. D.J.: Revista Jurdica Doctrina Judicial. D.P.: Revista Jurdica Doctrina Penal. DPPC: Derecho Penal y Poltica Criminal. DUDH: Declaracin Universal de Derechos Humanos.

E.D.: Revista Jurdica El Derecho. FNIA: Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. J.A.: Revista Jurdica Jurisprudencia Argentina. JF: Juzgado Federal. LEC: Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. L.L.: Revista Jurdica La Ley. L.L.C.: Revista Jurdica La Ley Crdoba. LO: Ley Orgnica. MP: Ministerio Pblico. PEN: Poder Ejecutivo Nacional. PICP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ley 23313 Ver Texto . PJN: Poder Judicial de la Nacin. PLN: Poder Legislativo de la Nacin. R.A.D.P.: Revista Argentina de Derecho Procesal. R.E.D.: Repertorio El Derecho. RJCC: Reglamento para la Justicia Criminal y Correccional. RJN: Reglamento para la Justicia Nacional. SC: Suprema Corte. SCBA: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. ST: Superior Tribunal. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TEP: Tribunal de Ejecucin Penal. TOC: Tribunal Oral en lo Criminal. TS: Tribunal Superior. NOTA: Cada vez que se cita un artculo sin referencia, corresponde al CPP.
Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/000247 PROCESO PENAL (En general) / 02.-Principios y garantas procesales DAlbora, Francisco J.

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN LIBRO I -DISPOSICIONES GENERALES TTULO I -GARANTAS FUNDAMENTALES, INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY
Juez natural, juicio previo. Presuncin de inocencia. Non bis in idem Artculo 1. Nadie podr ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. El derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado (Baumann, Derecho..., pg. 29); el epgrafe da buena cuenta de ello porque, adems de reiterar en las dos primeras oraciones lo que establece la letra del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional en sus dos enunciados del comienzo -antes de su reforma en 1994-, desentraaba, en las dos ltimas, principios que fluan, implcitamente, de la misma disposicin de la Ley Suprema. La incorporacin de los pactos, al dar cabida a los cuatro enunciados les otorga idntico valor (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.); tambin han reconocido jerarqua constitucional a otros principios regulados en el Cdigo (por ej. art. 55 Ver Texto y Libro IV, Recursos). a) Juez natural Esta garanta preserva la imparcialidad del rgano al impedir que el PEN pueda neutralizarla mediante el establecimiento de un tribunal especial. Se observa si se atribuye el juzgamiento al rgano judicial competente para el juicio cuando ha sido creado por ley y siempre que est en funciones al cometerse el hecho. En cambio se la cercena burdamente si se acepta el juzgamiento por quien no se encuentra investido de jurisdiccin. Por ejemplo, las llamadas comisiones investigadoras -creadas al margen del art. 109 Ver Texto , Constitucin Nacional-aun cuando su cometido se cia a la etapa instructoria del proceso penal (ver sobre comisiones especiales en general Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 489/497). La clusula constitucional -explicitada por el Cdigo-cubre los dos orgenes que puede tener su afectacin porque, adems de asegurar que nadie debe ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, proscribe los tribunales creados para la ocasin (ver arts. 8 Ver Texto , CADH, XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH y 14.1. Ver Texto , PIDCP). La Corte Suprema ha entendido que las garantas indispensables para la seguridad individual consagradas por el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la administracin de la justicia criminal, ocurre alguna alteracin en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes, cierto gnero de causas en que antes conocan otros que se suprimen o cuyas atribuciones se restringen (E.D., t. 126, pg. 539, f. 40.599). La Constitucin de 1949 prevea la instauracin del fuero policial y, al ser disuelto en 1955, se reiter el temperamento (CS, Fallos, 234:482 [J 60000244]) en forma que constituye una sostenida lnea jurisprudencial. En efecto: siempre que se presenta la oportunidad expresa que, por ser las leyes sobre procedimiento y competencia de orden pblico, las nuevas, aun en caso de silencio, se aplican a las causas pendientes, excepto que priven de validez a los actos procesales cumplidos o dejen sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores. El lmite estriba en preservar el valor de los actos procesales ya realizados a cuyo fin resulta un buen principio fijar cul ser el sealado por la vigencia de la ley anterior (art. 536 Ver Texto , derogado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121 y sustituido por los arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver Texto , 46 Ver Texto , 59 Ver Texto , 70 Ver Texto y 74 Ver Texto , id., aunque stos -salvo el ltimo que comprende a los condenados-conceden al procesado o

acusado una amplia posibilidad de opcin; CS, I., L. A. s/ inf. art. 189 bis [L NAC LO 11179_1984 !!189.bis], CP, E.D., t. 143, pg. 121, f. 43.553, con nota de Bidart Campos, Excepciones a la aplicacin inmediata de nuevas leyes procesales a los juicios pendientes; en contra Cm. Pen. Santa Fe, Sala I, E.D., t. 144, pg. 299, f. 43.769, con nota de Bidart Campos, Un problema de juez natural). Aquel criterio opera con absoluta prescindencia de la ley procesal vigente al tiempo de la comisin del hecho (CS, JA 1989-I393 Ver Texto ). La intervencin de nuevos magistrados no vulnera la garanta del juez natural que slo tiende a impedir la sustraccin arbitraria de una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo as, por va indirecta, una verdadera comisin especial disimulada; la nueva ley se aplica a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia, pues es posible su aplicacin retroactiva, con el lmite antes establecido (CFCap., Sala I, E.D., t. 175, pg. 234, f. 48.344). Las leyes modificatorias se aplican de inmediato a las causas pendientes si slo distribuyen entre tribunales permanentes, ciertos gneros de causas que antes conocan otros que se suprimen o cuya competencia se restringe (CFCap., Sala II, E.D., t. 175, pg. 235, f. 48.345). El juez natural capta tambin al tribunal competente conforme a las constituciones respectivas; en especial hay que atender al art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional en cuya virtud, en el caso de pluralidad de delitos, si uno de ellos pertenece a la competencia de los tribunales federales y otro a la de una provincia (arts. 5 Ver Texto , 121 Ver Texto y 122 Ver Texto , CN), no puede haber acumulacin ni siquiera por razones de conexidad (arts. 21 Ver Texto , 42 Ver Texto , prrafo primero y 43 Ver Texto ). En tal supuesto los procesos se tramitan por separado, sin perjuicio de que en su momento las sentencias condenatorias deban unificarse (art. 58 Ver Texto , CP; art. 21 Ver Texto , CPP) y slo se establece un rgimen de prelacin para el juzgamiento (arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto , CPP). La expresa mencin de las comisiones especiales obedece a la ingrata experiencia de nuestro pasado histrico que las conoci; aunque no son creacin local, porque durante la inquisicin europea las hubo permanentes e incluso subsistieron en Francia despus de la revolucin de 1789. Esto no impide que, por la complejidad de la vida moderna, adunada a cierta peculiaridad en determinadas actividades estatales (Aduana, BCRA), el legislador se vea en la necesidad de reconocer funciones jurisdiccionales a rganos administrativos -tales como los tribunales militares-; empero, en la medida en que estn comprometidos derechos subjetivos pblicos sobre todo la libertad personal o la propiedad-resulta imprescindible establecer una instancia judicial til (CS, Fallos, 247:656; as las resoluciones del presidente del Banco Central, fueron, en un primer tiempo, recurribles ante la CNPE y ahora lo son ante los jueces del mismo fuero en lo que atae a infracciones al rgimen penal cambiario, CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pg. 142, f. 48.319). Este criterio lo ha expresado la Corte Suprema afirmando que semejantes decisiones deben ser sometidas a control judicial suficiente, aunque jams precis en qu consiste dicho control y si basta el recurso extraordinario regulado por los arts. 14 Ver Texto de la ley 48 y 6 Ver Texto de la ley 4055 o es menester el trnsito anterior por alguna otra instancia ordinaria. Y aunque el recurso de amparo no permite cuestionar el ejercicio de estas atribuciones legales, tampoco es posible sancionar sin sumario previo y sin escuchar los descargos del imputado, pues ello implica arrogarse la facultad de imponerlas de manera automtica (CNPE, Sala A, E.D., del 8/VI/1995, f. 46.640; empero la mera concesin del recurso con efecto devolutivo, en el mbito de la reparticin administrativa, no excluye la ulterior aplicacin de la ley procesal penal -art. 442 Ver Texto -lo cual no descarta el efecto suspensivo cuando se concreta el reclamo judicial y siempre quedara a salvo la queja -art. 476 Ver Texto -, id. id., E.D., del 30/IV/1997, f. 47.864). As, en

materia de faltas municipales, antes de la reforma de la CN en 1994 (art. 129 Ver Texto , id.), consider que, al no integrar los miembros que conformaban sus rganos el PJN, sus decisiones no tenan el carcter de sentencia definitiva en los trminos del art. 14 Ver Texto de la ley 48. En dicha circunstancia era atinado acudir al rgimen establecido por la ley orgnica municipal de la ciudad de Buenos Aires, con el fin de obtener la sentencia definitiva -en este caso del fuero en lo civil de la Capital-para que quede habilitada dicha va por agotamiento de las impugnaciones ordinarias (CS, Fallos, 308:2133 Ver Texto o E.D., t. 122, pg. 396, f. 39.981, con nota de Bidart Campos Una decisin importantsima de la Corte: la justicia municipal de faltas de la Capital Federal cuenta con revisin judicial, y Fallos, 310:674 [J 04_310V1T096] o E.D., t. 123, pg. 477, f. 40.177, con nota de Bidart Campos Definitivamente aclarado: las resoluciones de la justicia municipal de faltas de la capital son revisables judicialmente). La Ley de Trnsito 24449 contiene dos normas, en apariencia contradictorias, en materia recursiva; por un lado su art. 69 Ver Texto , inc. b autoriza a los jueces locales ...con competencia penal y contravencional... a aplicar las sanciones; por otro, su art. 74 Ver Texto estatuye que los recursos sern resueltos por ...los tribunales del Poder Judicial competente..., lo cual no alteraba el sentido de los criterios imperantes con anterioridad a la reforma de la CN (art. 129 Ver Texto , id.): el reclamo contra las sanciones deba resolverlo la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil para no contravenir la entonces ley orgnica municipal -ley 19987 Ver Texto -(conf. Orgeira y Ra, Las sanciones impuestas por la justicia municipal de faltas: posibilidad de recurrir ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (ley 24449 Ver Texto ), JA del 19/II/1997, pg. 7. En contra Losa, Justicia municipal..., pgs. 153 y sigs. y 177/178. Durante la vigencia del Cdigo anterior aplicable, en ese momento, en materia de faltas policiales, conf. art. 538 Ver Texto , texto segn ley 24131, art. 1 Ver Texto -, que slo admita el reexamen de lo decidido por la polica en materia de contravenciones ante la justicia correccional y cuando la sancin tena cierta cuanta -ms de cinco das (art. 30 Ver Texto del Cdigo anterior, derogado por la ley 22935 Ver Texto )-, la Corte declar su inconstitucionalidad por contrariar la garanta del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional pues, aunque la jurisdiccin administrativa no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que impone una judicial propiamente dicha, a veces no satisfecha con la facultad de deducir recurso extraordinario (Fallos, 305:129 [J 60003396]). La CS ha reiterado que cierto tipo de infracciones pueden ser juzgadas por organismos administrativos -faltas policiales-, si bien debe garantizarse el control judicial suficiente para impedir que aqullos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior; tambin se requiere la posibilidad de contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional (L.L., del 13/XII/1996, f. 94.974 con nota de Tawil, La imposicin de sanciones contravencionales por autoridades policiales en la jurisprudencia reciente de nuestra Corte Suprema). Conforme al nuevo Cdigo, las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales eran susceptibles de apelacin ante el juez correccional, quien tambin entenda en la queja por denegacin de dicho recurso en aquellos supuestos (art. 27 Ver Texto , inc. 3). El art. 129 Ver Texto , CN modific el sistema, pues, con sustento en sus previsiones el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puso en vigencia la ley 10 Ver Texto que aprueba el Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires -denominado Cdigo de Convivencia-como tambin la ley 12 Ver Texto de Procedimiento Contravencional -ambos textos sufrieron diversas reformas-y, en consecuencia, pusieron trmino a la competencia apelada de la justicia en lo correccional establecida en el art. 27 Ver Texto , inc. 3, siempre que se trate de faltas de naturaleza local y, excepcionalmente, no provengan de ciertas normas nacionales (Pesas y Medidas, Cdigo Alimentario Argentino; conf. Losa, Cdigo de Convivencia, L.L., del 25/III/1999). Ver art. 18 Ver Texto . Constituye preocupacin especial en los casos de ejercicio de jurisdiccin administrativa, que no se prive al infractor de

asistencia letrada (CS, Fallos, 306:821 [J 70012757] y CS, L.L., del 9/III/1992, f. 90.190, voto de la minora). Las garantas del juez natural, del debido proceso y de la defensa en juicio exigen tanto que el tribunal se halle establecido por ley anterior al hecho de la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la actuacin de aqul en los asuntos en que legalmente se le requiera y le corresponda. Por eso la integracin definitiva del tribunal a los efectos de pronunciarse, no puede sufrir postergaciones que impliquen privacin de justicia (CS, L.L., del 5/VIII/1993, f. 91.496, con escolio El derecho a la jurisdiccin de Carlos I. Salvadores de Arzuaga quien anota que el acceso al tribunal -derecho a la jurisdiccin-se vio frustrado porque no haba rgano ante el cual acudir en procura de justicia a raz de las continuas excusaciones de conjueces; uno de los pasos o etapas de este derecho a la jurisdiccin involucra el acceso al juez natural y se completa con el debido proceso y una sentencia constitucional; resulta obligacin del Estado moderno administrar justicia cuando se compromete el orden jerrquico de los derechos constitucionales debindose crear y mantener, a tal fin, medios para ejecutarlo y procedimientos, tiles o eficaces, para tramitar las pretensiones de los justiciables). Una de las proyecciones de este principio atae a la competencia territorial en cuya virtud ha de estarse al lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso, a fin de determinar la jurisdiccin competente para juzgarlo (CFSan Martn, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 875, f. 13.965). Ello no empece a que en ciertos convenios internacionales se facilite la presencia de agentes nacionales o funcionarios consulares y se les permita proponer preguntas de acuerdo con la legislacin del Estado requerido; las actuaciones pueden registrarse por medios tcnicos siempre que no se oponga el ordenamiento de aquel Estado (v. por ej. ley 25460, Tratado de Asistencia Mutua Penal celebrado con Canad, arts. 7 Ver Texto y 20 Ver Texto ). El mecanismo del juicio oral impide sustituir la persona del juez una vez comenzada la audiencia al exigir la identidad fsica de quien decide (art. 365 Ver Texto , inc. 4). La CNCP reconoce -en la misma lnea que la jurisprudencia de la CS-que esta garanta no sufre menoscabo por la intervencin de nuevos magistrados en los procesos pendientes siempre que resulten consecuencia de reformas en la organizacin tribunalicia o en la distribucin de la competencia y se respeten los actos procesales vlidamente cumplidos (CNCP, Sala II, B.J., nro. 1, pgs. ). En un trascendente fallo, la CCC, Sala IV, entendi afectada la garanta del juez natural por mediar un caso de forum shopping. Se entiende por tal a la posibilidad de elegir el rgano jurisdiccional que intervendr en un proceso penal. Los jueces Barbarosch y Bruzzone consideraron que la radicacin de una denuncia ante una dependencia de la Polica Federal con el objeto de conseguir la intervencin de un juzgado determinado por encontrarse de turno con el rgano de prevencin, pone en crisis las garantas del juez natural e imparcial. Actualmente, a partir de la modificacin del art. 316 del Reglamento para la Jurisdiccin en lo Criminal y Correccional, toda denuncia presentada ante las fuerzas policiales, debe ser con posterioridad sorteada para su asignacin definitiva (SJP, L.L., del 30/XI/2004, f. 108.372, con nota adversa de Lino E. Palacio, Forum shopping por aplicacin de uno de los sistemas de asignacin de causas?). b) Juicio previo El derecho penal sustancial no consiente su realizacin inmediata -en pases medianamente civilizados no se realiza por s solo (Baumann, Derecho..., pg. 15)-como sucede, en general, con el derecho privado donde, tanto por los intereses particulares afectados como por la autonoma de la voluntad consagrada en el art. 1197 Ver Texto , Cdigo Civil es corriente que as ocurra. De ah que, en tales casos, el proceso resulte una forma de realizacin patolgica de los preceptos, por ejemplo del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio. En vez, la imposicin de una pena prevista con anterioridad al hecho juzgado, por el Cdigo Penal o las

leyes penales especiales, slo es admisible despus de transitar por el proceso penal, que as deviene la nica y exclusiva manera de infligirla. En consecuencia, el juicio previo radica en el inevitable camino a recorrer para arribar a la imposicin de una condena, como culminacin de un proceso legal y regular, sustanciado conforme a las disposiciones de este Cdigo. Tales exigencias se cumplen si se respeta la garanta que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio, cumplida en el proceso penal siempre que se haya conservado la secuencia de acusacin, defensa, prueba, alegacin sobre su mrito y sentencia suficientemente motivada (Bertolino, El debido..., passim), comprendiendo un juicio rpido, dentro de lo razonable (CS, JA 1990-II-53 y JA 1990-IV618). Ampara a todos los intervinientes (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ). Ver Cafferata Nores, Relaciones entre derecho penal y derecho procesal penal, D.P., ao 1987, pgs. 209/226. Tanto este principio como el anterior estn claramente fijados en el primer prrafo del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional. Ver tambin arts. XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8.1. Ver Texto , CADH y 14.1. Ver Texto , PIDCP. El perfil sustancial de este principio exige observar el de reserva de la ley penal sustancial en cuanto reconocer la existencia del delito requiere una norma preestablecida a la accin juzgada (ver arts. 195 Ver Texto y 336 Ver Texto , inc. 3). La garanta del debido proceso ampara a todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en defensa de sus derechos. Cubre la intervencin del querellante particular y habilita una condena, aunque el representante del MP solicitara la absolucin, si aqul recab en la etapa oportuna la imposicin de pena (CS, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877, con nota de Cafferata Nores, Se termin el monopolio del Ministerio Pblico fiscal sobre la accin penal?, o JA 1998-IV-540 [J 983552] o E.D., t. 180, pg. 1003, DPPC, f. 04). c) Presuncin de inocencia Para evitar equvocos resulta ms aceptable denominarlo principio de inocencia, conforme al cual la persona sometida a proceso disfruta de un estado o situacin jurdica que no requiere construir sino que incumbe hacer caer al acusador. Por eso parece cuestionable la constitucionalidad de la figura descripta en el art. 268 Ver Texto , inc. 2, Cdigo Penal en cuanto exige al funcionario o a la persona interpuesta para disimular su enriquecimiento ilcito sospechado, la demostracin del origen de sus bienes, pues invierte la carga de la prueba (Chiappini, El delito de no justificacin de enriquecimiento, L.L., t. 1986-C, pg. 851). En vez Morello -El derecho a probar; su perfil constitucional, E.D., t. 159, pg. 259, nota a fallo 45.915admite la posibilidad de invertir la carga de la prueba en estos casos o bien ...al acentuar razonablemente mediante presunciones de culpa el modo de atribuir la consecuente responsabilidad [...o a quien no tiene desparpajo en exhibir su pronta y conocida acumulacin de beneficios inexplicables] pues segn las circunstancias y el orden normal en que ellas acaecen...o esa desviacin funcional, atributiva del plus patrimonial...aparecen como la causa idnea...del enriquecimiento; hacen presumir que...el beneficiario... es el responsable; pero su aceptacin se ve condicionada a la explicacin de las defensas o pruebas cuya produccin se neg y la relacin que media entre ellas y el resultado del litigio; en frase feliz afirma: No es simple de traducir esa carga compleja que lejos est de poder satisfacerse con la mera y desnuda invocacin de que se ha menoscabado la garanta en estudio. A su vez considera Carga de probar: dos puntos clave, JA del 12/II/1997, pg. 2-deber ms acentuado de colaboracin -considerable como inversin de la carga probatoria-los que se presentan en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, ...en relacin a la transparencia de los asuntos pblicos y al enriquecimiento indebido de los funcionarios pblicos... -con cita de la Convencin Interamericana sobre la Corrupcin aprobada por la O.E.A. en Caracas el 23/III/1996; ley 24759 Ver Texto -y cree ver en la proteccin del medio ambiente o controversias

referidas a relaciones de consumo un anticipo de la situacin; remite a un fallo de la CFSan Martn, Sala II, JA 1995-III-210 [J 953082] y su nota. Respalda la constitucionalidad de la figura alojada en el art. 268 Ver Texto (2), CP Severo Caballero a cuyo parecer la supuesta inversin probatoria no ataca el derecho ni la garanta constitucional de no declarar contra s mismo; pone nfasis en recordar el nuevo art. 36 Ver Texto , prrafo quinto, CN; El enriquecimiento ilcito de los funcionarios y empleados pblicos. Despus de la reforma constitucional de 1994, L.L., del 20/XII/1996; por la compatibilidad con la Ley Suprema se pronuncia la CCC, Sala de feria A, JA 1998-IV-195 [J 984083]; id., Sala I, L.L., del 26/III/1999, f. 98.520 o D.J., 1999-2, pg. 140, f. 14.100, con disidencia de Donna por violar tanto el principio de culpabilidad como el de inocencia; id., Sala IV, D.J., 2000-3, pg. 134, f. 15.957. La CNCP, Sala I, no advierte bice constitucional en la exigencia de ciertos deberes en calidad de requisitos previos y permanentes a partir del inicio de la relacin de empleo pblico, durante ella y hasta determinado tiempo posterior al cese; afirma que no se invierte la carga de la prueba con afectacin del principio de inocencia ni vulneracin del derecho a preservar contra la autoincriminacin; concluye que son vlidas las presunciones legales sobre la existencia de un delito en tanto las circunstancias fcticas contempladas por la ley las sustenten razonablemente y se acuerde oportunidad de defensa y prueba de descargo (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.278; id. id., L.L., del 8/IV/2002, f. 103.545; CCC, Sala IV, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.546, con nota opuesta de Martnez Vega, El delito de enriquecimiento ilcito: su renacimiento, quien califica de increble la discusin doctrinaria acerca de si se trata de un delito de accin u omisin sin antes cerciorarse de si existen pruebas de un verdadero ilcito). Por la tesis adversa Sancinetti, El delito..., ver conclusiones en pgs. 123/125; tambin Mikkelsen-Lth, El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados, D.J., 19982, pgs. 651 y sigs. quien afirma que defender a la administracin de sus agentes deshonestos no justificar la tremenda lesin de este tipo de delito, pues compromete garantas individuales esenciales inocencia, legalidad y prohibicin de autoincriminarse-; se crea entonces un delito de sospecha al relevarse la carga de su identificacin por las circunstancias que hacen a su consecuencia. En el campo del derecho represivo tributario la Corte Suprema estima corresponde al imputado cargar con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo una vez comprobada la materialidad que permite adecuar el hecho al tipo penal pertinente. Este criterio resulta susceptible de la censura expuesta en el prrafo anterior (E.D., t. 154, pg. 264, f. 45.304). En otras ocasiones el tribunal expres que es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobacin de que la accin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, nica forma de respetar el debido proceso (E.D., t. 156, pg. 302, f. 45.538). Se viola el principio si se presume la intencin de comercializar estupefacientes -conducta reprimida por el art. 5 Ver Texto , inc. c) de la ley 23737-pues debe deducirse y probarse a partir de datos objetivos, incorporados regularmente al proceso, claramente demostrativos del propsito del sujeto (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pg. 808, f. 15.713). Encuentra formulacin expresa en algunas constituciones provinciales y tratados internacionales (Crdoba, art. 39 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 35 Ver Texto ; tambin arts. XXVI Ver Texto de la DADDH, 11.1 Ver Texto , DUDH, 8 Ver Texto pto. 2, CADH y 14 Ver Texto pto. 2, PIDCP). Por manera que ahora tiene jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, prrafo segundo); empero antes se le derivaba del art. 18 Ver Texto , id. al entenderse que la nica fuente legtima para imponer una pena es el juicio previo: hasta que se produce la culminacin del proceso penal en sentido adverso al imputado, debe tenrsele por inocente. No impide la adopcin de las medidas cautelares de carcter personal tanto directas -arresto (art. 281 Ver Texto ), aprehensin (arts. 284 Ver Texto , 285 Ver Texto , 286 Ver Texto y 287 Ver Texto ), detencin (art.

283 Ver Texto ) y prisin preventiva (arts. 312 Ver Texto , 313 Ver Texto y 314 Ver Texto )-como indirectas citacin (art. 282 Ver Texto ), exencin de prisin (art. 316 Ver Texto ) y excarcelacin (arts. 317 Ver Texto y 318 Ver Texto ), respectivamente-ni real -embargo (arts. 518 Ver Texto a 521 Ver Texto )-. De lo contrario podra frustrarse el cumplimiento de lo decidido; su tolerancia radica en no considerarlas como un anticipo de pena. Ver arts. 310 Ver Texto , prrafo segundo y 311 bis [L NAC LY 23984 !!311.bis]. Importantes disidencias de los doctores Bossert y Molin OConnor establecen que no lo afecta tanto el auto de procesamiento como el dictado de prisin cautelar (JA 2000-I, ndice, pg. 133, nros. 45 al 48). Debe respetrsele incluso para denegar la exencin de prisin o excarcelacin, lo cual implica ponderar con suma prudencia las circunstancias obstativas de aquellos derechos (art. 319 Ver Texto ). Quiz la formulacin ms elocuente corresponda a un antiguo precedente de la Corte Suprema de 1871 (Fallos, 10:338): ...es tambin un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario..., frmula que el Alto Tribunal acu ...tiempo despus...en la definicin de presuncin de inculpabilidad (Fallos, 102:219 -1905- (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.639). El acusado no tiene la carga de probar la disculpa, aunque no aparezca probable o sincera; no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impone la absolucin; la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacin e inculpabilidad o de impunidad posible, segn el caso, conducen a su afirmacin. El Alto Tribunal concret as el ms ajustado alcance del principio (CS, Abraham Jonte [J 20021679] del 7/XII/2001, JA del 8/V/2002 o L.L., del 29/X/2002, f. 104.632 con nota de Morello, La presuncin de inocencia ante las dificultades en materia de prueba, en el proceso penal; all marca, con acierto, que no se trata de un garantismo excesivo sino de evitar que las personas y la sociedad sean vencidas por la sin razn). Por eso no debe negarse la libertad condicional, ante la mera posibilidad de que en otra causa el solicitante puede ser condenado y a consecuencia de la unificacin con esa condena eventual, la pena nica pudiese obstar, por su monto, al otorgamiento de aqulla. Tal criterio infringe el art. 1 Ver Texto , directo corolario del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional ya que desconoce ...el estado de inocencia de que goza el condenado en el proceso pendiente... (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 26). En el mismo sentido, no puede valorarse la existencia de procesos en trmite como agravante para mensurar la pena (CNCP, Sala II, JA del 5/XI/2003, pg. 35). Rige nicamente en relacin a los procesados y cesa con la declaracin de culpabilidad contenida en una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada (CS, Morales, Carlos A., disidencia, considerando 10, prrafo segundo, JA 1996-II-522). La mera invocacin de la inobservancia de este principio no habilita la casacin por la va recursiva del art. 456 Ver Texto , inc. 2 (CNCP, Sala II, JA 1995-I-616 [J 951192]). Si la posicin exculpatoria asumida por el imputado no se desvirtu, se impone absolver aun en contra de la ntima conviccin del juzgador (Juz. Correc. nro. 2 Crdoba, L.L.C., 1990, pg. 806). d) Non bis in idem

Su formulacin positiva capta tanto la doble persecucin como una ulterior condena por el mismo hecho. Tales situaciones se neutralizan, siempre que el tribunal no lo haya advertido antes, a travs de la excepcin de falta de accin (ver arts. 343 Ver Texto , punto 1 y 344 Ver Texto , punto 4). Se afirma que la partcula negativa non utilizada por la ciencia jurdica argentina no es la correcta pues corresponde ne (Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 368, n. 401). La Constitucin Nacional no prohiba expresamente la doble persecucin en ninguna de sus

manifestaciones; no obstante, en virtud de lo prescripto por su art. 33 Ver Texto , se la consideraba como una de las garantas no enumeradas. S lo hacen constituciones provinciales (Crdoba, art. 39 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 35 Ver Texto ). La Corte Suprema, al par de reconocerle rango constitucional, asevera que no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, agravio no redimible ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (CS, Fallos, 299:221 [J 70012751]; L.L., del 4/X/1991, f. 89.787; id., E.D., t. 143, pg. 112, f. 43.550; id., D.J., 1999-1, pg. 930, f. 13.974; ver comentario al art. 422 Ver Texto ). Ahora tiene reconocimiento explcito en algunos tratados con jerarqua constitucional (arts. 8.4. Ver Texto , CADH y 14.7. Ver Texto , PIDCP). Segn la CIDH, el art. 8.4 Ver Texto de la CADH busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a serlo por los mismos (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760). Entre nosotros, si hubo desestimacin por atipicidad, dicho pronunciamiento vale para cualquiera y no slo respecto de quien fue imputado; por eso si se aducen nuevos aspectos, no conmueven este principio (CCC, Sala V, D.J., 1999-2, pg. 486, f. 14.229). Debe estimarse que la pretensin punitiva del Estado ...ha de agotarse en el primer uso que de la misma se haga, cualquiera sea el resultado obtenido (Mihura Estrada, El doble procesamiento y la doble sancin en el Derecho Penal Tributario (algo ms sobre el non bis in idem), E.D., del 29/II/2000, pg. 4).

Determinar su existencia no siempre resulta fcil, aun acudiendo al clsico conjunto de los tres elementos de la pretensin, cuya presencia es indispensable a fin de que se pueda aducir el ne bis in idem. Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de la persecucin. No se lo afecta si no existe identidad material entre los hechos (CFSan Martn, Sala II, L.L., del 26/X/1998, f. 98.006). El primero y el segundo requisito no ofrecen mayor dificultad, pero s el ltimo. Por supuesto que la persecucin debe ser viable; cuando se trata de una persona que tiene que ser separada de su cargo a travs de juicio poltico, no existira identidad de sujeto pasivo si no se la apart por ese motivo (CS, Fallos, 298:736 Ver Texto , voto del doctor Gabrielli, considerando noveno).

El hecho debe ser idntico, como ocurre cuando la imputacin es la misma (CNCP, Sala II, L.L., del 23/IV/2002, f. 103.361; se trataba de la frecuente confusin generada al investigarse el mismo hecho como infraccin a las leyes de marcas y de propiedad intelectual); puede suscitar alguna complejidad cuando se pretende mutar la calificacin jurdico-penal (ver la solucin brindada por

el art. 381 Ver Texto ). Si bien en casos extremos el distingo resulta fcil -quien fue juzgado por homicidio doloso no puede ser sometido a proceso ulteriormente por homicidio culposo-hay situaciones de no tan clara solucin. Ello ocurre cuando la imputacin penal est subordinada a la calificacin jurdica: establecer si se trata de un hecho nico o de un concurso real o bien de un concurso ideal o de un concurso ideal inverso, denominado tambin concurso de leyes o concurso aparente (Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 368/416; no pueden dictarse resoluciones de signo contrario, pues por resultar el hecho nico, las calificaciones legales devienen alternativas: si se sobresee y procesa se lo afecta, CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pg. 165, c. 6761). De igual modo resulta rspido resolver cundo hay doble persecucin en un caso de delito continuado o permanente (ver CCC, Fallos Plenarios, t. I II, 1984, pg. 165, sobre incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; CCCFed., Sala I, D.J., 2000-1, pg. 1212, f. 15.336). Para la CFSan Martn, Sala II, se vulnera esta garanta en el caso de una asociacin ilcita cuya actividad contina y sobrevive a la tratada en un proceso anterior (L.L., del 26/III/1999, f. 98.514 con nota de Cafferata Nores, Asociacin ilcita y non bis in idem quien aclara que persecucin penal comprende ...toda actividad oficial (policial, fiscal, e incluso jurisdiccional)...o privada (querella) tendiente a atribuir a una persona participacin en un hecho delictivo). No se atiende a los diversos encuadramientos del hecho nico; si se orden el archivo, en vez de sobreseer, en una querella por desacato -figura derogada por ley 24198 Ver Texto -segn la Corte Suprema se ha desconocido esta garanta; el Alto Tribunal estima que existe un obstculo insalvable para cualquier proceso penal por el mismo hecho; de ah la improcedencia del archivo pues corresponde obstaculizar la posibilidad de que el querellante inicie un nuevo proceso penal por un delito distinto -se refiere a la injuria-basado en la misma conducta (L.L., del 24/V/1996, f. 94.306 con nota adversa de Cafferata Nores quien aduce que ...el Tribunal no pudo examinar la posible delictuosidad del hecho bajo este otro encuadramiento [delito de accin privada] pues no mediaba ...identidad de causa petendi). La regla no se aplica si la autonoma de las acciones se comprueba y se arriba a la conclusin de que la nueva conducta pudo subsistir sin la primera; en este supuesto se est en presencia de un hecho diferente que puede originar otro proceso (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-1, pg. 1212, f. 15.336); por el contrario, si se pretende el procesamiento por un suceso que ya fue objeto de condena se afecta la garanta (CNPE, Sala B, D.J., 2002-III, pg. 62, f. 18.606). La CS decidi deba concederse una extradicin si el tipo penal aplicado por el juez argentino no capta totalmente los episodios valorados por el extranjero atento a la falta de identidad entre ambos objetos procesales (L.L., del 28/XI/2002, f. 104.809). Es imposible duplicar la persecucin por una fraccin del mismo suceso, al extremo de que si, con posterioridad, resulta que la decisin fue equivocada

-tanto en el hecho como en la calificacin-, es inaceptable aseverar que no se agot totalmente el objeto del proceso (CNCP, Sala IV, E.D., t. 187, pg. 566, f. 50.101). Por eso, si la absolucin no tuvo por causa un obrar del procesado sino que se debe a la contradictoria conducta asumida por el MP en el proceso, ste no puede manipular el primer juicio para evitar una posible absolucin y mantener abierta la chance de otro al mismo imputado; la garanta contra el mltiple juzgamiento protege cuando es el Estado quien origina errores (CS, Fallos, 321:2826 [J 990862]; D.J., 1999-2, pg. 887, f. 14.382). Condenado por tenencia ilegtima de arma de guerra, con la que cometi el robo, no cabe absolver en relacin al encubrimiento, atribuido a raz de la adquisicin o recibo del arma (CNCP, Sala III, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.282). En vez, resulta improcedente considerar esta afectacin a travs del proceso cumplido por tenencia de estupefacientes, cuando el imputado fue condenado con anterioridad por privacin ilegtima de la libertad en concurso real con robo calificado, pues si bien se tom a la accin de someter a la vctima al consumo de droga como circunstancia agravante, se trata de delitos ajenos (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 101.092 con nota de Folgueiro, La inadmisibilidad de la persecucin y de la valoracin penal mltiple [validez procesal y material de la garanta ne bis in idem], quien concluye que se ha violado la prohibicin de la doble valoracin incluida como aspecto material de la garanta; por ello cree que se merit en dos oportunidades un mismo acontecimiento histrico, conclusin traducida en una mayor pena, observacin que compartimos). En cuanto al ttulo de la persecucin hay que partir de si el tribunal tena competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles, aspecto que cobra relevancia en los episodios perseguibles por accin pblica o privada, como poda suceder entonces con el desacato y tambin con la calumnia. Aqu, un pronunciamiento desincriminador sobre un suceso que configuraba desacato -accin pblica-no cegaba la facultad del ofendido -accin privada-para promover otro proceso por calumnia (CCC, Fallos, t. V, pg. 121). Por eso no compartimos el criterio del fallo de la CS antes citado.
La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurdica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un autntico y verdadero proceso judicial, puesto que aqulla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces (CS, Fallos, 308:84 [J 60003756]). Se le violara si se fracciona una accin por la naturaleza de los objetos robados federales, nacionales o comunes-; para evitarlo se asigna el conocimiento de la causa a la justicia federal (CS, D.J., 1997-I, pg. 829, f. 11.630 con nota de Albrecht, El principio non bis in idem en la Corte). La CNCP, Sala III, la reconoce como exigencia vital del orden pblico cuya ausencia o debilitamiento pone en crisis a la ntegra juridicidad del sistema. Comprobada las identidades requeridas -persona, objeto y causa para perseguir-no puede el mismo magistrado ni ningn otro, proseguir con la investigacin por el

mismo asunto; lo que interesa no son los ttulos delictivos en que se puede subsumir el hecho sino que se trate del mismo suceso, ms all de cualquier adecuacin tpica; la garanta juega a favor y no en disfavor de quien sufre el poder penal del Estado (L.L., del 26/X/1998, f. 97.997; se trataba de un concurso de leyes en que, por error del instructor, se sobresey en orden a una calificacin jurdica, ver nota de Almeyra, Un inoportuno sobreseimiento quien subraya la indivisibilidad del objeto procesal como impediente de que ...un mismo factum no puede ser materia de ms de un pronunciamiento jurisdiccional; CCC, Sala VI, L.L., del 26/X/1998, f. 98.015). Sin embargo, no puede aducirse si se ha equiparado indebidamente el objeto del proceso penal con la determinacin de una deuda previsional; en vez la disidencia estima que al haberse dictado la sentencia luego de un juicio vlido no puede reeditarse el debate (CS, L.L., del 26/X/1998, f. 98.001). La declaracin de prescripcin de la accin penal impide reexaminar los hechos a la luz de una nueva valoracin jurdica; en estas condiciones la continuidad del trmite procesal genera un nuevo riesgo de condena que se suma al anteriormente corrido por las mismas conductas (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 6, p. 117 o SJP, L.L., del 28/II/2005, f. 108.598). En un importante fallo la CNCP, Sala I, contempla los distintos problemas generados por este principio: a) no importan los diversos encuadramientos siempre que el hecho sea el mismo; b) prohbe aun el riesgo de que -antes de la sancin penal-se someta a juicio a quien ya lo soport por el mismo hecho; c) requiere identidad total del suceso; d) si en el anterior proceso el tribunal no agot el examen de la pretensin punitiva por carecer de jurisdiccin o competencia material, a la luz de todo el derecho penal, es posible una segunda persecucin por aquel que las tenga y pueda confrontar el hecho con el derecho que el primer juez no pudo aplicar (en relacin a este supuesto, ver en el mismo sentido CNCP, Sala IV, E.D., del 27/X/2003, f. 52.346); e) por eso el autor de una falsificacin de documento no puede, a la vez, ser castigado por su uso, si se trata de documentos pblicos; por ende, la resolucin que dispone el sobreseimiento por la falsificacin documental, impide perseguir al imputado por su uso (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.536 o D.J., 1998-1, pg. 635, f. 12.658; id., id., E.D., t. 185, pg. 253, f. 49.718; id., Sala VII, D.J., 2001-2, pg. 1168, f. 17.093, con nota de Lombardi, Encubrimiento y acusacin alternativa, quien seala que la complejidad de estos procesos es susceptible de remediarse a travs de una acusacin alternativa; tambin CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.747). La CNCP, Sala II, considera que si el sobreseimiento por falsificacin de documento pblico no adquiri firmeza, puede procesarse por el delito previsto en el art. 296 Ver Texto , CP (E.D., del 18/VI/2003, f. 52.087). Para la CNCP, Sala I, no puede investigarse a travs de una calumnia lo que antes se desestim como falsa denuncia; ninguna disposicin legal exige que el primer pronunciamiento sea dictado en juicio contradictorio (L.L., del 6/V/2002, f. 103.687 con nota de Orgeira, La doble persecucin penal de las falsas denuncias calumniosas quien opina que en ambos casos se dio trmite oficioso a un delito de accin privada). Este principio prohbe la doble imposicin de condenas por un mismo hecho y su doble persecucin penal, segn se dijo; tiene actual jerarqua constitucional; determina -en el orden de las competencias-juzgamiento unificado; no siempre la negacin del concurso ideal autoriza la veda de la doble o mltiple persecucin penal; si un nico hecho dio lugar a dos procesos fundados en distintas calificaciones -estafa y uso de documentacin falsificada-se viola el principio ne bis in idem y corresponde la nulidad de lo tramitado por el uso de la documentacin falsificada (CF La Plata, Sala II, D.J., 1998-3, pg. 181, f. 13.338). Singular situacin se produce en ciertos casos de contrabando -art. 876 Ver Texto , apartado 1, incs. a), b), c), g) y f) del Cdigo Aduanero-, pues las penas all previstas se sustancian ante el rgano administrador de la aduana y no en sede judicial conforme lo establece el art. 1026 Ver Texto , inc. b) id.; se consideran

accesorias de la condena penal (CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pg. 502, f. 17.714). Si el mismo hecho fue considerado y resuelto desde uno de sus aspectos tributario-y parcialmente desde otro -aduanero-, constituye inaceptable duplicacin perseguirlo otra vez por un tramo de aqul (CNCP, Sala IV, E.D., del 12/VI/2000, f. 50.101). Conf. comentario al art. 343 Ver Texto , acpite 1 cosa juzgada y art. 8 Ver Texto pto. 4, CADH. (Ver De la Ra, Proceso..., pgs. 303/322).

La nulidad de un procedimiento sin absolver al acusado no empece a su ulterior sometimiento a proceso (CNCP, Sala III, L.L., del 29/V/1998, f. 97.208). Almeyra tiene algunos reparos sobre el acierto del fallo y recuerda a Carri, quien excluye los supuestos en que la invalidez se genere en la desidia de quien ejerci la pretensin punitiva (Nulidad de procedimiento y non bis in idem. El segundo mordisco a la manzana). En vez la CCC, Sala VI, considera que la nulidad de la indagatoria -advertida al dictar sentencia-empece a retrotraer el proceso y corresponde absolver al imputado (L.L., del 30/VI/1998, f. 97.405, con disidencia del doctor Gnzalez; id. id., L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232; CFSan Martn, Sala II, E.D., t. 175, pg. 394, f. 48.385). El error judicial no opera en contra del imputado; por eso, si se dict sobreseimiento con base en la investigacin sobre el mismo hecho en otra jurisdiccin, pese al pedido fiscal de archivo, dicho error no puede perjudicar al acusado, habilitando la continuacin de otro proceso por el mismo episodio, aunque se busque evitar que un mismo supuesto fuese investigado por dos tribunales (CNCP, Sala III, JA del 5/V/1999, Sols, Eduardo [J 991456]). En importante disidencia, el juez Arg ello de la CIDH amerita que cualesquiera sean los vicios de un proceso, conducen a su anulacin, pero no a la absolucin (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760). El rigor con que debe aplicarse el principio qued reflejado cuando se anul el llamado a ampliar la indagatoria, en razn de que el imputado haba sido procesado y condenado por el mismo hecho y la ineficacia no poda salvarse ni aun con el fundamento de que fue llamado con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, convocado con todas las formalidades y garantas que rodean a tal actividad procesal, pues mediaba identidad de la persona perseguida, del objeto de la persecucin y de su causa (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 1120, f.
16.322 o JA del 17/I/2000, pg. 58, Trillo, Carlos A. [J 20010181]). En la medida en que el acusador est protegido por las garantas de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ) no puede extenderse la doctrina americana que impide al MP perseguir ms de una vez. En la causa Mattei (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]) se prohibi retrotraer el proceso, al aplicar el principio de preclusin, a los actos regulares y vlidos; est claro que no se impide hacerlo respecto de los declarados ineficaces. Salvo que se tratara de una nulidad total que alcanzase hasta la noticia del delito. La CS consider, por mayora, que la anulacin de una sentencia absolutoria -en la que, al momento del dictarse el fallo, uno de los magistrados haba renunciado a su cargo-no afecta el principio ne bis in idem (SJP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.888; en disidencia, el juez Petracchi entendi que la revocacin que pretenda el recurrente supone la necesidad de que el debate se realice nuevamente, en

violacin al principio indicado). En los casos de continuidad o permanencia esta garanta abarca slo el tramo delictivo que media entre la sentencia dictada anteriormente y no el lapso posterior a su carcter de firme (CCCFed., Sala I, JA 2000-3, pg. 716 [J 20003158] o L.L., del 25/II/2000, f. 99.902). e) Garantas no contempladas en el Cdigo Anotan bien Amadeo y Palazzi (Cdigo..., pgs. 8 y sigs.) como comprendidas por esta norma el derecho a un juicio rpido -arts. 7.5 Ver Texto y 8 Ver Texto , CADH y 9.3. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, CN; CS, L.L., del 23/II/2001, f. 101.567, con nota de Morello, La necesidad impostergable de concertar un pacto de Estado para la cuestin justicia-y la aplicacin de ley penal ms benigna -arts. 9 Ver Texto , CADH y 15.1. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, CN-a lo que cabe aadir lo relacionado con el juez imparcial (ver Introduccin al Libro I, Ttulo III, Captulo IV). Por ltimo encuentran cobijo en este sector, las exigencias de que la detencin dure tan slo un plazo razonable (v. comentario a la ley 24390 Ver Texto en la Introduccin al Libro II, Ttulo IV, Captulo VI). El mismo art. 7 Ver Texto , ap. 5 de la CADH -donde se establece el tiempo prudente para el juzgamiento o la soltura-asegura la conduccin ...sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...; en igual sentido art. 9.3. Ver Texto , PIDCP. A su vez el art. 8 Ver Texto , CADH indica que ...toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable. Se preserva el derecho de audiencia, inescindible para que la defensa sea inviolable. La ley 24946, art. 25 Ver Texto , inc. h), asigna al MP la funcin de velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.

Interpretacin restrictiva y analgica 2. Toda disposicin legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrn aplicarse por analoga.
a) Interpretacin restrictiva La primera oracin tiene un neto carcter procesal e impide extender los supuestos en que se deniega la libertad provisoria ms all de lo que la ley establece (art. 319 Ver Texto ). Tampoco pueden restringirse las facultades otorgadas a las partes y defensores, en especial en el Ttulo IV del Libro I ni ampliar los casos de sanciones procesales enderezadas a corregir los vicios alojados en los elementos esenciales de los distintos actos que conforman el procedimiento (Captulo VII, Ttulo V, Libro I) por va de nulidad, inadmisibilidad y caducidad, que son los motivos de invalidez recogidos por el Cdigo (ver art. 170 Ver Texto ), ms all del acierto tcnico (Creus, Invalidez..., pgs. 80 y 123, quien incluye a la inexistencia y considera a la caducidad como una mera causal de subsanacin). Gonzlez Novillo y Figueroa estiman acorde con esta limitacin no ...exigir una motivacin en el acto de producirse una instancia impugnativa... tesitura sta que califican de exceso ritual ...porque una vez radicados los autos en la Cmara, se abre una fase de fundamentacin mediante la exposicin de los argumentos en pro de la impugnacin; con nfasis aceptan el criterio consistente en la simple indicacin de ...las partes del dispositivo de la resolucin que le causa agravio (Reflexiones en torno del nuevo Cdigo Procesal Penal, Cap. VII, E.D., t. 153, pgs. 963/964). Al comentar el art. 438 Ver Texto exponemos nuestra discrepancia en procura de asegurar que, al realizarse la audiencia prevista por el art. 454 Ver Texto , la parte apelada est en condiciones de responder, en forma plena, a las razones del agravio del

apelante y tambin porque parecieran confundirse fundamentos y motivos. Opinin similar a aqulla en Orgeira (La especificacin de los motivos al interponer recursos. [Ante el predominio de una interpretacin jurisprudencial equivocada], JA 1993-II-1009 [D 0003/011990]). La interpretacin restrictiva alcanza a las reglas de conducta contempladas en el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP -al aplicar la suspensin del proceso a prueba-atento al estado de inocencia inherente a todo individuo antes de que se lo condene por sentencia firme (CFCap., Sala II, JA 1998-IV, pg. 528). Debe destacarse que hay autorizadas discrepancias en doctrina en cuanto a la naturaleza de las denominadas sanciones procesales. Mientras Soler considera que el distingo entre derecho penal y derecho procesal penal puede tomar como referencia que la sancin procesal ms caracterstica es la nulidad reposicin al statu quo ante (Derecho..., T. I, pg. 3) -tesis recogida en parte por Zaffaroni (Tratado..., T. I, pg. 195)-en la teora del derecho procesal no siempre es aceptado. As Palacio, cuando descarta la utilidad de las diversas formulaciones enderezadas a explicar la naturaleza del proceso, desecha la de la relacin jurdica; para ello aduce que la nulidad se explica, sin necesidad de acudir a aqulla, por una simple razn de lgica normativa en cuya virtud la invalidez de un acto procesal produce la de los actos consecutivos (Derecho..., T. I, pg. 246). Por su parte Maier, al refutar que las normas procesales tengan carcter obligatorio, afirma que el concepto de nulidad es totalmente neutro, sin representar de por s perjuicio o beneficio, sino una crtica a la accin llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna (Funcin..., pg. 131). En cambio nadie discute que las sanciones disciplinarias, encaminadas a obtener el desarrollo de un proceso sin dilaciones ni anomalas, son de carcter procesal. No pueden escapar al principio de legalidad (CS, Fallos, 306:1459 Ver Texto ). Ms all de la disputa doctrinaria y, acudiendo a la literalidad del Cdigo, cabe efectuar el siguiente distingo: Nulidad: arts. 36 Ver Texto , 62 Ver Texto , 64 Ver Texto , 99 Ver Texto , 114 Ver Texto , 115 Ver Texto , prrafo segundo, 117 Ver Texto , 123 Ver Texto , 124 Ver Texto , 140 Ver Texto , 152 Ver Texto , 153 Ver Texto , 160 Ver Texto , 166 Ver Texto /173 Ver Texto , 184 Ver Texto , prrafo segundo, 197 Ver Texto , 201 Ver Texto , 213 Ver Texto , 215 Ver Texto , 223 Ver Texto , 242 Ver Texto , 243 Ver Texto , 258 Ver Texto , prrafos segundo y tercero, 277 Ver Texto , 296 Ver Texto , 301 Ver Texto , 307 Ver Texto , 308 Ver Texto , 347 Ver Texto , 351 Ver Texto , 363 Ver Texto , 365 Ver Texto , 378 Ver Texto , 381 Ver Texto , prrafo segundo, 391 Ver Texto , 394 Ver Texto , 396 Ver Texto , 400 Ver Texto , 404 Ver Texto , 409 Ver Texto y 413 Ver Texto , inc. 3, dentro de las expresamente mencionadas, porque las hay virtuales (Creus, Invalidez..., pg. 45). Inadmisibilidad: arts. 45 Ver Texto , prrafo tercero, 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 83 Ver Texto , 84 Ver Texto , 89 Ver Texto , 170 Ver Texto , prrafo final, 340 Ver Texto , prrafo segundo, 355 Ver Texto , 418 Ver Texto , 438 Ver Texto , 439 Ver Texto , 466 Ver Texto y 482 Ver Texto , primer prrafo. Caducidad: arts. 103 Ver Texto , 170 Ver Texto y 376 Ver Texto . Sanciones disciplinarias: arts. 113 Ver Texto , 159 Ver Texto , prrafo final, 187 Ver Texto , 266 Ver Texto , 270 Ver Texto , prrafo final, 370 Ver Texto y 532 Ver Texto . Cualquiera sea la naturaleza de las tres primeras, tanto cuando se trata de ellas como de las disciplinarias, la interpretacin no debe extenderse. b) Interpretacin analgica En la ltima oracin se incluye una norma procesal de realizacin; es un precepto ms apropiado para una

Constitucin tuitiva de las garantas individuales o de un Cdigo Penal cuyas construcciones dogmticas acepten la tipicidad. En sntesis: se proscribe apartarse de que las figuras penales no son vicariantes entre s ni pueden extenderse a supuestos no comprendidos en la descripcin del delito. Constituye una aplicacin estricta de los principios de legalidad y de reserva de la ley penal, cuya fuente est en los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto , Constitucin Nacional, conforme a los cuales la ley penal debe ser anterior al hecho (CS, Fallos, 293:378 Ver Texto ; 307:1114 Ver Texto ) y lo no prohibido por ley est permitido (CS, Fallos, 308:1392 [J 60000001]), respectivamente. No se puede procesar ni menos condenar porque el tipo penal se ha satisfecho ...ms o menos...; as se entroniza la analoga in malam partem en la aplicacin de la ley penal y se abjura del deber de interpretarla restrictivamente (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1987, pg. 696). La CNCP en el caso vila, Blanca Noem Ver Texto -voto del doctor Fgoli-puntualiz que La analoga, prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal... (CNCP, Sala II, B.J., nro. 1, pgs. 15/22; id., id., D.J., 2000-2, pg. 242, f. 15.502). Si se trata de la vctima, el precepto se flexibiliza; por eso, aun sin su consentimiento, cabe disponer la prueba hemtica tendiente a determinar su identidad; basta con que guarde estricta relacin con el objeto procesal -vnculo familiar con el imputado, en cuanto elemento del tipo penal-, resulte apta para acreditar el hecho, el medio empleado para cumplirla aparezca como razonable -no se lesione la salud ni la integridad fsica y se garantice adecuada asistencia sanitaria-, exista control jurisdiccional suficiente y su omisin importe peligro cierto para esclarecer el caso (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-2, pg. 260, f. 15.513). In dubio pro reo 3. En caso de duda deber estarse a lo que sea ms favorable al imputado. Beneficia exclusivamente a quien soporta persecucin penal (art. 72 Ver Texto ). Durante el trmite del proceso el tribunal puede manejarse con sospechas fundadas de diferente grado (arts. 72 Ver Texto , 294 Ver Texto y 306 Ver Texto ). En cambio, en el momento de la sentencia, la mera incertidumbre obstaculizar todo pronunciamiento condenatorio; para resolverlo as, el tribunal debe tener certeza apodctica -irrefutable corolario de que el suceso no pudo acaecer de otra manera-en cuanto a la existencia del hecho y su atribucin a los partcipes. La mera falta de certeza impone su aplicacin (Cm. Civ. Com. Crim. Corr. y Trab. Cruz del Eje, L.L.C., 1986, pg. 684). El principio juega en cuanto a los hechos y no respecto de la aplicacin del derecho; aunque ciertos autores lo extienden a la interpretacin jurdica (Sents Melendo, In dubio pro reo, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ao 1971, nros. 2/3 pgs. 503/572, en especial pgs. 519/520 y notas 95 y sobre todo 110). El tribunal de Casacin excepcionalmente puede interpretar la sentencia como documento; en ese supuesto aplica el in dubio pro reo a la descripcin fctica contenida en el fallo (De la Ra, El recurso..., pg. 242).

En vigencia del Cdigo derogado se gener el inaceptable hbito do por un pronunciamiento condenatorio (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/1998, f. 96.651). Si se vuelve a absolver a un procesado desconociendo elementos de prueba sealados en la sentencia anterior or la Corte, queda habilitada la cuestin federal al insistirse en la existencia de duda radicada en la pura subjetividad de los jueces; la CS -por mayora-ha entendido que
semejante situacin autoriza el uso de las atribucines conferidas por el art. 16 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 48 -competencia posionvencimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los

jueces. Por el contrario, aquel especial estado de nimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluacin de las constancias del proceso; mientras que ese convencimiento no puede abandonarse en aras de supuestas exigencias del sistema probatorio. Por ende si falta una valoracin integral de los indicios al momento de sentenciar, la absolucin no se cohonesta con su invocacin (CS, Veira, Hctor s/ violacin [J 04_315V2T124], E.D., t. 143, pg. 243, f. 43.581; id., JA 1999-III-67 [J 992339] o E.D., t. 183, pg. 30, f. 49.314). Si la absolucin por duda se asienta en una irrazonable valoracin de la prueba de cargo, evidenciada en la falta de consideracin lisa y llana de la abundante prueba indicada en la sentencia de primera instancia, la confrontacin crtica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que la supuesta ambivalencia individual de cada uno, que no permitira adquirir certeza para condenar, es un fundamento slo aparente que convierte en arbitraria la sentencia portadora de ese vicio, si bien dicha tacha es restringida cuando se trata de la duda beneficiante (CS, Silva Trujillo, Justiniano, JA 1991-III, pg. 199 Ver Texto ). Si la nica prueba de cargo al alcance del juzgador slo permite arribar a la probabilidad y no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido de otra manera principio de razn suficiente-resulta incompatible con el grado de certeza apodctica reclamao. A nuestro modo de ver el vocablo culpabilidad no estaba tomado all en el sentido ue le da la dogmtica penal; el significado radica en formular acusacin cuando, acreditada la existencia del hecho -el corpus criminis-, se conocen elementos de prueba que permitirn -al incorporarlos debidamente en el juicio-atribuirlo al imputado. Sin embargo, la incertidumbre no basta para invocar este principio; en vez debe ser canalizada por va de la falta de mrito (CNCP, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 854, f. 13.9tiva-, revoca la absolucin y condena (D.J., del 30/VI/1993, f. 7.451). La duda no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso. La duda slo puede fundar una absolucin en la sentencia final (Nez, Cdigo..., pg. 294). No autoriza para sobreseer al no encontrarse entre las causas taxativas enumeradas por el art. 336 Ver Texto (CCC, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.008 o D.J., 1999-I, pg. 392, f. 13.796; id., id., D.J., 2000-1, pg. 742, f. 15.156; CNCP, Sala III, JA 2002-I-777 [J 20021045], con nota de Valerga Araoz (h), Sobreseimiento por duda, quien considera vlido sobreseer frente a semejante situacin si es insuperable). Resulta incompatible con la duda; el fallo refleja una situacin de incertidumbre sin dar razn del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud de los medios de conviccin y hace viable la casacin, CNCP, Sala I, D.J., 2000-3, pg. 600, f. 16.117 o E.D., del 21/VII/2000, f. 50.189 o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.397; id., Sala III, E.D., del 17/IX/2001, f. 50.918). El actual Cdigo provincial requiere, razonablemente, ...contar con elementos suficientes para el ejercicio de la accin... en el momento de formular la requisitoria de citacin a juicio (art. 334 Ver Texto , ley 11922). En este sentido se pronunciaba el art. 215 Ver Texto , prrafo segundo, Cdigo Procesal Penal Buenos Aires -vigente por ley 3589 y sus modificaciones-al establecer: El fiscal deber acusar, aun cuando no exista plena prueba de la culpabilidad del acusado, si tiene medios de justificarla en plenarilario debe ceder (CNCP, Sala I, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.548). Por aplicacin de esta garanta, aun tratndose de prueba obtenida ilcitamente, el juez debe valorarla si favorece al imputado (XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ro Hondo 1993, Comisin Procesal Penal, tema Prohibiciones probatorias, JA 1993-III-936 primera columna punto c]). Su aplicacin puede obedecer a insuficiencia en la prueba de cargo (por ejemplo si no se efectuaron anlisis de sangre y orina que permiten determinar la 51). Este principio est excluido del control en casacin ya que funciona en el marco de la valoracin de la prueba y, por tanto, resulta de incumbencia exclusiva del tribunal (ST Corrientes, JA 1987-III, pgs. 362 y 377 Ver Texto ; ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 694; CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 94/95; id.,

Sala II, JA 2000-I-503 [J 20000881]; CS, L.L., del 24/VIII/2000, f. 100.768, para el recurso extraordinario federal, salvo que no derive de una racional y objetiva evaluacin de la prueba). Es ajeno al mbito del remedio del art. 14 Ver Texto de la ley 48 salvo que resulte posible descalificar el fallo por arbitrario; la duda no exime de una adecuada compulsa de los argumentos introducidos por las partes, as como la debida valoracin de todas las pruebas, regularmente incorporadas a la causa, sino por el contrario, supone dicha actividad (CS, L.L., del 6/X/1999, f. 99.391; id., JA 1999-III-63 [J 992337]; tambin CNCP, Sala I, L.L., del 5/I/2000, Almada, Sergio Ver Texto , del 2/III/1999).

En principio, las cuestiones atinentes a la duda beneficiante, se hallan fuera del control casatorio. Pero dicho tribunal no puede abroquelarse a rajatabla en esa conclusin y negarse a conocer en los casos en que la fundamentacin en orden a los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CP resulte slo aparente -arts. 123 Ver Texto y 404 Ver Texto , inc. 2-(CNCP, Sala II, L.L., del 22/I/2002, f. 103.189). Si media arbitrariedad o absurdo, violacin de la defensa en juicio o debido proceso legal, aquel coroseles como normas prcticas. El ltimo giro advierte que no podrn alterarse, por ejemplo, los requisitos de modo, tiempo y lugar de los actos procesales. En cambio, resulta posible imponer se anticipe el contenido del escrito a travs de la suma con que debe encabezrsele, exigir que los abogados indiquen los datos de la matrcula de su inscripcin, ettera.
A travs de la acordada del 17 de diciembre de 1952 la Corte Suprema dict el Reglamento para la Justicia Nacional, modificado en varias ocasionesimputabilidad; CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.754). Del principio de inocencia fluye la garanta del in dubio pro reo que, actualmente, tiene jerarqua constitucional (arts. 11 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto , DADDH, 8.2. Ver Texto , CADH y 14.2. Ver Texto , PIDCP, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Normas prcticas 4. Los tribunales competentes, en acuerdo plenario, dictarn las normas prcticas que sean necesarias para aplicar este Cdigo, sin alterar sus alcances y espritu. Tiene sustento en el art. 99 Ver Texto , Constitucin Nacional -ver ahora arts. 113 Ver Texto y 114 Ver Texto , inc. 6, id.; ste asigna la atribucin al Consejo de la Magistratura respecto de la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia-que atribuye a la Corte Suprema dictar su reglamento interior y econmico, el ltimo ahora suprimido. Esta facultad reglamentaria se hallaba instituida -con claridad-en el art. 18 Ver Texto de la ley 48 al autorizar a la Corte Suprema para establecer ...los reglamentos necesarios para la ordenada tramitacin de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos; dicho tribunal ejercit esas facultades con el fin de regular el trmite del recurso ordinario de apelacin en causas criminales (E.D., t. 156, pg. 297, f. 45.537).

Son muy adecuados los vocablos tcnicos indicados como objeto de la actividad reglamentaria al sealr los tribunales orales con asiento en provincia atribuciones para otorgar licencia a los jueces que los integran -cuando no excedan de 90 das-y funcionarios y empleados bajo su dependencia, con lo que viene a modificar la 36/94. La acordada 5/1995 de la CS determin que la superintendencia de la CNCP se cumple sobre su propio personal y el de los tribunales orales ubicados en la Capital Federal y los Juzgados Nacionales de ejecucin penal, con lo cual le priv de

ejercerla sobre las Cmaras.

Dice Falcn . Algunos preceptos dedicados al proceso penal suscitaron complejos problemas interpretativos; as su art. 42 Ver Texto , en cuanto prescribe la notificacin personal de las sentencias condenatorias (L.L., t. 133, pg. 571, f. 61.940; L.L., t. 138, pg. 437, f. 65.095), abri campo a la polmica en punto al momento inicial para el cmputo de la prescripcin de la accin penal. En la actualidad la notificacin debe cumplirse mediante la lectura de la sentencia (ver comentario al art. 400 Ver Texto ). Siempre pensamos que el art. 35 del reglamento de la CCC infringa el lmite marcado por el art. 18 Ver Texto de la ley 48, pues admita -en el sistema anterior-la presentacin de memoriales en sustitucin del informe oral exigido por los arts. 535 Ver Texto -antes de la reforma operada por ley 22383 Ver Texto -y 538 Ver Texto del Cdigo derogado.

La acordada 36/94 del 1/VI/1994 dictada por la Corte Suprema deleg en la CNCP el ejercicio de la superintendencia sobre el fuero penal con asiento en esta ciudad y la facult para que a su vez lo hiciera en las cmaras de apelaciones del distrito (art. 3 Ver Texto , inc. 16, ley 24050). Por acordada 5/1994 del 8/VI/1994 la CNCP a su vez confiri la superintendencia y deriv tal funcin en las cmaras de apelaciones, tribunales orales y juzgados de ejecucin de la Capital Federal; en cuanto a las cmaras de apelaciones radicadas en el interior del pas decidi lo mismo con lo cual convalid lo que venan haciendo hasta entonces. Por acordada 4/1995 de la CS se asign ados durante las ferias judiciales. A propsito de lo dispuesto para la etapa de instruccin en el art. 200 del Reglamento para la Jurisdiccin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; id., Sala V, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.229; en contra, por la comprensin correcta, id., Sala VII, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.230). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000356 PROCESO PENAL (En general) / 04.Accin penal / b) Accin pblica -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Prrot CDIGO que el decreto 2768/1991 Ver Texto al observar la ley 24050 Ver Texto limit esta actividad, aunque ahora el art. 91 Ver Texto de la ley 24121 vuelve a reestablecerla (Grfica procesal penal, T. II, pg. 26, Buenos Aires, 1994). Plausible dispositivo impuesto para las notificaciones por cdula resulta del acuerdo de superintendencia de la CNPE. A raz de un reclamo del Colegio Pblico de Abogados impuso la remisin, junto con la cdula, de copia ntegra y autenticada de lo resuelto; sostiene que tal va posibilitar ...un mejor desempeo en el ejercicio profesional, con el objeto de garantizar el derecho de defensa en juicio... (L.L., del 31/V/1999, f. 98.798). Para coincidir con el acierto basta apuntar que los recursos exigen indicar los motivos en que se basen (art. 438 Ver Texto ) y la nica manera de cubrir la exigencia es conocer los fundamentos de lo resuelto en su totalidad.

Con dudoso acierto, la CCC, Sala I, por mayora, entiende que por aplicacin del art. 200 del Reglamento de la CCC, corresponde entender obligatoriamente habilitada la feria judicial; por ende los plazos legales deben correr tambin para las partes sin necesidad de resolucin expresa; el doctor Donna, en minora, remite al art. 162 Ver Texto y concluye que debe mediar habilitacin expresa pues, de lo contrario, el plazo slo corre a partir de la finalizacin de aqulla (L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.213 con esclarecedora nota de Bruzzone, Habilitacin obligatoria y cmputo de plazos para presentar recursos en causas con deteniarse vlidamente un proceso cuya accin -

en el sentido del art. 59 Ver Texto , inc. 3, Cdigo Penal-se halle prescripta sin que para nada se afecte su validez: en ese caso la pretensin procesal resulta admisible, aunque el derecho material, derecho subjetivo de punir o pretensin punitiva se halle extinguido. All la accin procesa yla pretenin procesal no pueden ser rechazadas pese al aniquilamiento del derecho material cuya realizacin se propicia. Un critero Similar, aunque no idntico: T Crdo CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO II ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO
Es menester precisar el distingo doctrinario entre accin procesal y pretensin procesal; segn lo entendemos, la primera es la facultad dirigida a provocar la tarea de los rganos judiciales, equiparable al derecho constitucional de peticin (art. 14 Ver Texto , CN); la ltima atiende al contenido del acto que se realiza como consecuencia de aqulla. Dentro de su contorno despliegan su tarea los sujetos procesales, configurndose el objeto -nico o mltiple-a desarrollar.

Por eso las menciones efectuadas en los arts. 71 Ver Texto a 76 Ver Texto , Cdigo Penal y todas las de este captulo debern entenderse como referidas al concepto de accin procesal y tan slo alusivas a la pretensin procesal. Advirtase que en dichos preceptos se establece la titularidad y la forma requerida para concretar el derecho constitucional de peticin, sea que se entienda deferido exclusivamente a un rgano pblico (arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto , id.) en concurrencia con los particulares, en ciertos casos, o bien slo a estos ltimos (art. 73 Ver Texto , id.). En vez, las referencias de los arts. 59 Ver Texto a 64 Ver Texto y 67 Ver Texto , id. por un lado y 65 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , id. por otro, deben estimarse como reguladoras de la subsistencia del derecho de fondo para someter a juicio al sospechoso o al cumplimiento de la pena a quien ha sido judicialmente declarado responsable. Por ello puede desarrollituye un deber para el MP instituido por el art. 120 Ver Texto , CN, luego de la reforma de la Ley Suprema cumplida en el ao 1994, como ...un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por un procurador general de la Nacin y un efensor
general de la Nacin y los dems miembros ba, Sala Penal, L.L.C., 1984, pg. 1243. La CNCP, Sala I, efecta un correcto distingo entre accin penal entendida como derecho al proceso -para nosotros reconducible al derecho constitucional de peticin (art. 14 Ver Texto , CN), como se dijo-y como pretensin punitiva; slo la ltima es de contenido sustancial y concluye con el sobreseimiento, el pronunciamiento de la sentencia o al admitirse algunas de las causales extintivas previstas en el art. 62 Ver

Texto , CP (del 5/V/1997, c. 1129, reg. 1539, Villar, Julio M. S/rec. de casacin). CAPTULO I -ACCIN PENAL Accin pblica 5. La accin penal pblica se ejercer por el ministerio fiscal, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. a) Generalidades En razn de los intereses afectados por el delito, el Estado crea ciertos organismos con la finalidad de iniciar el proceso penal. Cuando en este Cdigo se trata la llamada accin penal pblica -rectius accin procesal-ejercitable por el Ministerio Fiscal -denominacin un tanto desusada pues en la moderna legislacin se prefiere Ministerio Pblico-se indica la que debe promover con exclusividad (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ); en ciertos casos se admite que sea tambin propuesta por un rgano judicial (arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , ltimo prrafo). La promocin del proceso consteleccin del tipo legal, L.L., Actualidad del 22/IX/1992 y Mario Daniel Montoya, Sobre la discrecionalidad del procurador fiscal de los Estados Unidos de Amrica, L.L., Actualidad del 16/XII/1993). Sin embargo, el giro ...excepto en los casos expresamente previstos por la ley... no desecha la eventual adopcin de aqul, pues supone que el legislador slo ha tenido presente, por ejemplo, los obstculos fundados en privilegio constitucional (arts. 8 Ver Texto y 189 Ver Texto a 192 Ver Texto ). Se ha creque la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. Su ley orgnica se sancion el 11 de marzo de 1998 y lleva el nmero 24946 Ver Texto (B.O., del 23/III/1998). Las previsiones atingentes al ejercicio de la accin penal pblica se alojan en los arts. 25 Ver Texto , inc. c, 26 Ver Texto , prrafo segundo, 29 Ver Texto , 33 Ver Texto , prrafo primero, incs. b, d, e y l, 35 Ver Texto , inc. a, 36 Ver Texto , 37 Ver Texto , incs. a y b, 40 Ver Texto , incs. a, b y c, 45 Ver Texto , inc. c y 48 Ver Texto . Ver art. 120 Ver Texto , CN y su anlisis en el Ttulo IV, Captulo I. La CN no opta por ningn sistema regulador de la persecucin penal. Es el art. 71 Ver Texto , CP Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1 Las que dependieren de instancia privada; 2 Las acciones privadas-donde se inserta el principio de legalidad al determinar que, ante la mera hiptesis de configuracin de un delito, el Estado pone en movimiento la reaccin oficial para obtener su castigo.

Como ha dicho Levene (h) en sentido tcnico ...la iniciacin a que se hace referencia quiere significar obligatoriedad... (Cdigos..., T. I, pg. 85). Lo expuesto implica desechar el principio de oportunidad, aceptado en otros ordenamientos (Maier, La Ordenanza..., pgs. 125/132) originado en la imposibilidad material de perseguir todos los hechos con apariencia delictiva (ver Ouvia, La discrecionalidad del Ministerio Pblico Fiscal en la .625 o D.J., 1999-2, pg. 350, f. 14.177). El principio general del art. 71 Ver Texto , CP no puede resultar menoscabado por una ley procesal cuyo alcance, en principio, no excede el mbito local para el cual fue dictada; hasta tanto el legislador no modifique, con extensin general abarcativa de todo el pas, esa determinacin como lo ha hecho con la suspensin del juicio a prueba a travs de la ley 24316 Ver Texto -se mantiene inclume. El Cdigo Penal no impide la promocin, cuando menos indirecta -dendo ver

instaurado el principio de oportunidad ante disposiciones como la del art. 14 Ver Texto de la ley 23771 -rgimen penal tributario-que permita al infractor el fenecimiento de la accin cumpliendo ciertos requisitos, aunque sin afectar la inevitabilidad del proceso si bien en desmedro del principio de irretractabilidad (CFSan Martn, Sala I, L.L., del 26/VI/1996, f. 94.423). Dicho arbitrio no es expresin cabal de oportunidad pues su adopcin requiere la iniciativa del Ministerio Pblico -rgano oficial de la persecucin a quien incumbira concretar ste-y no al particular interesado, tal como lo establece el art. 64 Ver Texto , CP. Su adopcin integra una poltica general de gobierno (Cafferatta Nores, Introduccin..., pg. 38). El art. 16 Ver Texto de la ley 24769 -que derog a la ley 23771 Ver Texto -mantiene un rgimen similar. Empero se sostiene que el principio de oportunidad filtra a travs de disposiciones de la ley de estupefacientes, tributaria y suspensin del proceso a prueba (Said, Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecucin penal, L.L., del 7/XI/1997, pg. 1). Cuando la mayora del TOC nro. 14 entiende literalmente el art. 37 Ver Texto de la Ley Orgnica del MP 24946 y acepta el desistimiento del fiscal general desatiende el principio de legalidad; en vez la disidencia de la doctora Bistu de Soler est en lo cierto cuando lo cie al desistimiento del recurso interpuesto por el fiscal de la instancia inferior (L.L., del 23/IV/1999, f. 98 para un tribunal penal es la que versa sobre la validez o nulidad del matrimonio, en los trminos del art. 1104 Ver Texto , inc. 1, Cdigo Civil. No compartimos la discrepancia de Donna (Cdigo..., pg. 14, prrafo tercero) en punto a que la declaracin de quiebra o concurso civil no configura un supuesto de suspensin sino que lo que procede es el archivo; la suspensin se decide mediante auto tal cual lo establece el art. 191 Ver Texto . Pero ocurre que como semejante decisin no tiene los efectos impeuncia-, por los particulares.
La deduccin de oficio apunta a lo innecesario que resulta todo estmulo extrao; vale decir que debe hacerlo por iniciativa propia y en funcin del cumplimiento de las tareas a su cargo. De lo contrario y, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, puede incurrir en el delito previsto por el art. 274 Ver Texto , Cdigo Penal, atingente a la omisin en promover la persecucin y represin de los delincuentes.

La suspensin se produce -a nuestro modo de ver-cuando hay que resolver una cuestin previa temperamento debatido-en otro fuero, tal como sucede en los delitos previstos en el Ttulo IV, Captulo V, Libro II, Cdigo Penal, donde se castiga a los quebrados y otros deudores punibles; en efecto: no puede haber quiebra dolosa o culposa o concurso civil fraudulento sin una persona declarada en quiebra o en concurso, pues se trata de delitos de sujeto propio. De haberse aceptado la promocin por delitos atingentes a la quiebra y al concurso, sin que mediare el pronunciamiento previo -declaracin de tales estados en la sede pertinente-, el proceso sera vlido aunque debe suspenderse (ver el plenario de la CCC inserto en JA 14-1972, pg. 283 Ver

Texto , f. 20.506 cuyo colorario, aunque anterior a la ley 24522 Ver Texto , en nuestra opinin no ha perdido valor). El caso paradigmtico de suspensin es el contemplado en los arts. 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 12 Ver Texto en el cual la accin penal debe suspenderse cuando aparezca una cuestin prejudicial. La nica vinculanteolidado, se estableci que se poda escuchar a un juez como
imputado no procesado, solucin con la que discrepamos pues dicha convocatoria significamengua para el juicio poltico -arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto y 115 Ver Texto , Constitucin Nacional-, ya que implica dar cauce judicial a la sospecha, art. 236 Ver Texto segunda parte del Cdigo anterior; en la causa D, E. (h), del 27/VIII/1996, c. 23.855 (c. D 46, XXIV) la CS retoma el criterio de que el llamado a indagatoria no procede ditivos de la cosa juzgada material, superada la circunstancia no se percibe inconveniente en que las actuaciones se adosen al legajo en que se decidi archivar, tal cual acontece cuando un ulterior y completo relato del hecho permita, como hiptesis, afirmar la tipicidad penal. Por el contrario, y en atencin al art. 1101 Ver Texto , CC, resulta nula la sentencia del tribunal civil mientras est pendiente el fallo en sede penal pues aqul no ejerci vlidamente su jurisdiccin; la suspensin opera, en estos casos, tanto cuando la accin se dirige contra el autor del hecho, como cuando se persigue la condena del civilmente responsable (CNac. Civ., Sala C, L.L., 30/VI/1994, f. 92.292). Mientras las cuestiones previas impiden que la pretensin procesal llegue a ejercitarse vlidamente, la prejudicial obsta a la resolucin. La ley 24316 Ver Texto contempla la suspensin del juicio a prueba, cuya regulacin establecen los arts. 293 Ver Texto y 515 Ver Texto . Otros motivos de suspensin resultan los previstos por los arts. 77 Ver Texto , 191 Ver Texto y 290 Ver Texto (Navarro y Daray, Cdigo..., T. I, pg. 9). La interrupcin acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razn de que quien resulta imputado debe ser previamente separado por juicio poltico o por desafuero (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 68 Ver Texto , 69 Ver Texto y 70 Ver Texto , CN; conf. CS, Fallos, 300:75 Ver Texto y E.D., t. 133, pg. 517, f. 41.669). Sin embargo, en el ltimo caso y sin optar por un criterio cons. tercera y pg. 755, col. tercera, respectivamente). Por otro lado se consideran sinnimos (ver Sainz de Robles, Ensayo de un diccionario espaol de sinnimos y antnimos, pgs. 644, col. cuarta y 1048, col. cuarta, Madrid 1971). Esta dificultad origina que, por ejemplo, el desafuero o el antejuicio puedan considerarse causales de suspensin o interrupcin indistintamente. En un proceso por insolvencia fraudulenta -art. 179 Ver Texto , segunda parte, CP-corresponde la suspensin hasta tanto se alcance ssin previa separacin por juicio poltico. Aunque los sealados precedentes judiciales se refieren a magistrados, el principio resulta, obviamente, aplicable al Presidente de la Nacin, Vicepresidente y ministros del PEN, como as tambin a los legisladores nacionales. En todos estos supuestos el proceso penal se puede promover hasta tanto su curso revele la necesidad de someter a la jurisdiccin -legitimar pasivamente-a un sujeto amparado por tales prerrogativas (conf. arts. 189 Ver Texto , 190 Ver Texto , 191 Ver Texto y 192 Ver Texto ). Desde luego que no media obstculo para la prosecucin respecto de los imputados no comprendidos en el privilegio.

Cabe tener presente que, cuando se persigue penalmente a un embajador, ministro o cnsul extranjero -estos ltimos por hechos derivados del ejercicio de su gestin pblica-con carcter previo debe requerirse la conformidad del Estado extranjero (art. 117 Ver Texto , CN y 24, inc. 1

del decreto ley 1285/58 Ver Texto , ratificado por ley 16416 ; arts. 22 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 24050). Segn se ve, distinguir suspender de interrumpir es tan sutil en su resultado como forzado en su raciocinio; desde el punto de vista semntico el Diccionario de la Real Academia indica como significado del primer vocablo -en su segunda acepcin-el siguiente: ...Detener o diferir por algn tiempo una accin u obra... al par que como segunda acepcin del infinitivo interrumpir se establece ...Cortar en el tiempo la continuacin de algo... (ed. 1970, pg. 1231, coles la jurisprudencia dominante. Como consecuencia del carcter indivisible de la accin penal pblica, una vez formulado el requerimiento de instruccin no puede considerarse restringida la jurisdiccin; por ende, es innecesario ormular uno nuevo para enderezarlas contra otras personas (CCC, Sala V, JA 20001, ndice, pg. 173, nro. 10).
Ciertos ordenamientos -ley 22262 Ve Texto de Defensa de la Competencia-supeditan la promocin del proceso a la sustanciacin previa del procedimiento administrativo (aentencia firme en el proceso comercial y sta cause estado con respecto a la frustracin en todo o en parte del cumplimiento de las obligaciones existentes (CCC, Sala V, L.L., del 31/VII/2001, f. 102.398). La accin pblica se hace cesar cuando se sanciona una ley de amnista (art. 75 Ver Texto , inc. 20, CN); puede tener lugar antes, durante y despus del juzgamiento del hecho (CS, Fallos, 165:199 [J 70004153]). La jurisprudencia, virtualmente, ha equiparado sus efectos a los del indulto (CS, Fallos, 165:199 [J 70004153]; JA 1991-I-306). La amnista es de orden pblico y se declara de oficio (CCC, JA 1959-IV-100, f. 944). b) Sujetos que pueden impulsar la accin

No cabe duda de que el ejercicio de la accin penal entendido como requerimiento punitivo, incumbe casi exclusivamente al MP, puesto que rebasa en las funciones del querellante la facultad de llevar la causa a juicio por su propia decisin, vale decir, en forma directa (arts. 65 Ver Texto , 82 Ver Texto y 348 Ver Texto , prrafo segundo). En cambio, la inmediata promocin del proceso penal -entendida como su iniciacin-puede tener lugar slo por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , prrafo final, 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ), a lo que cabe aadir los casos de comunicacin judicial previstos en los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto ltimo prrafo. Sin embargo, en la causa vila Ver Texto , la CNCP, Sala II (B.J., nro. 1, pgs. 15/22) admiti que la mera prevencin policial es acto promotor y dirase que un rgano judicial la actuacin rente a una persona determinada y distinta del autor de dicha declaracin. Al
promoverse proceso penal, la pretensin procesal no est perfectamente delimitada porque es evolutiva o progresiva; resulta preparatoria, investigatoria y cautelar durante el sumario y definitiva y condenatoria al requerirse el juiio oral (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo; Fenech, Derecho..., T. I, pgs. 479 y sigs.; Viada Lpez y Puigcerver, Curso..., T. I, pgs. 283 y sigs.; Palacio, La accrt. 32 Ver Texto id.), debindose

ejercer la accin penal por parte del secretario de Estado pertinente. Si no se observa este recaudo, la actividad resulta nula aunque el fiscal recabase la promocin y el juez la ordenara (CNPE, Sala B, E.D., del 2/V/2000, f. 49.997, con nota de Bonzn Rafart, Errnea aplicacin de la ley de defensa de la competencia, quien advierte que en la actualidad la ley citada no tipifica delitos sino slo infracciones y contravenciones). La ley 25401 Ver Texto de presupuesto nacional modifica a la ley 24769 Ver Texto del rgimen penal tributario e instaura un curioso sistema en cuya virtud el Ministerio Pblico puede desistir de la pretensin punitiva (art. 73 Ver Texto de aquella ley) una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas. Se percibe una innovacin profunda en el sistema penal argentino porque, ante la comprobacin de ciertas circunstancias, se faculta al fiscal para renunciar al derecho de fondo. Ver ltimo prrafo del comentario al art. 443 Ver Texto donde la situacin es diferente. c) Accin penal y pretensin procesal

El querellante en cierne puede, a travs del recurso de apelacin, lograr la iniciacin de un proceso penal (art. 180 Ver Texto ltima oracin). Todas estas previsiones se reconducen al concepto de accin procesal antes expuesto. La pretensin procesal consiste en la declaracin de voluntad mediante la que se solicita de literalidad pura el corolario resulta incompatible con el principio de indisponibilidad de la persecucin penal pblica instituido por la ley sustantiva; concluye que la absolucin no es adecuada cuando el MP desiste (sic) de la accin penal y corresponde, en cambio, sobreseer (Absolucin sin debate?, comentario al fallo del TOC nro. 7, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.075). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000400 PROCESO PENAL (En general) / 04.-Accin penal / c) Accin
dependiente de instancia privada in y la pretensin en el proceso penal, en Homenaje a Mercader, pg. 535, Buenos Aires, 1973). En los inicios del proceso penal corresponde al MP ejercitar, al mismo tiempo, la accin procesal y la pretensin procesal, esta ltima slo como mera posibilidad. Por el contrario, el denunciante (art. 174 Ver Texto ), los preventores y los rganos judiciales ya indicados deducen la accin pero no la pretensin. Tan slo si prospera el proceso, el querellante (art. 82 Ver Texto ) podr contribuir al ejercicio de la pretensin (confr. arts. 348 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin y 393 Ver Texto ).

Siempre incumbe al MP -cuando se trate de accin procesal pblica-, al culminar la instruccin, el planteo de la pretensin procesal en concreto (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo). De esta manera rectificamos parcialmente lo expuesto en nuestro Curso..., T. I, pgs. 67/69 (para una interpretacin distinta, pues parte de que la accin es derecho procesal sustentado en el art. 14 Ver Texto , CN, mientras que la pretensin resulta un reclamo basado en la violacin del derecho sustantivo cuya reparacin se reclama; ver Grassi, Cdigo Procesal Penal: algunos aspectos constitucionales, L.L., del 16/X/1992 y comentario al art. 91 Ver Texto ).
Apunta Almeyra que la Ley Orgnica del MP, no obstante mantener intacto el llamado principio de legalidad procesal, faculta a sus representantes a desistir -art. 37 Ver Texto , inc. a) de la ley 24946-de la accin penal pblica mediante decisin fundada; subraya que a Cdigo Civil tambin obliga a que todos los ordenamientos procesales argentinos acepten la actuacin del querellante conjunto (en contra, aunque por

razones contingentes, CS, Fallos, 299:197 Ver Texto ). Si la agraviada en ningn momento formul denuncia ni manifest su voluntad de que el hecho fuera investigado por la autoridad judicial -aunque haya declarado como testigo solicitadoser tenida como parte civil-no se configura la instancia. Su ausencia involucra que la accin pblica no ha sido iniciada. -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Accin dependiente de instancia privada 6. La accin penal dependiente de instancia privada no se podr ejercitar si las personas autorizadas por el Cdigo Penal no formularen denuncia ante autoridad competente. Ver comentario a los arts. 5 Ver Texto , 174 Ver Texto y 284 Ver Texto ltimo prrafo. Abarca los delitos comprendidos por el art. 72 Ver Texto , Cdigo Penal -ver modificacin introducida por el art. 14 Ver Texto de la ley 25087 (B.O., 14/V/1999)-. ste, en su penltimo prrafo, merita como modalidad de iniciacin tambin a la acusacin o denuncia del agraviado

o de su tutor, guardador o representantes legales, salvo los supuestos de excepcin sealados en su oracin final; por ende, resulta buen argumento para concluir que no puede desplazarse al querellante (art. 82 Ver Texto ) en su determinacin de abrir el juicio penal, cuando menos en tales casos y sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir (delito de calumnia, art. 109 Ver Texto , Cdigo Penal; responsabilidad civil por querella calumniosa, art. 1090 Ver Texto , CC). Clari Olmedo, en una de sus ltimas publicaciones, admiti que el Cdigo Penal ...prev en forma insuprimible la intervencin del querellante conjunto en el proceso penal, conclusin a que arriba al estimar impuesta a la querella en los supuestos del art. 72 Ver Texto (El proceso..., pg. 275). En nuestra opinin el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], piensa Mila citado por balos, Cdigo..., pgs. 38/39). Empero el texto del art. 174 Ver Texto elimina toda exigencia de capacidad por quien anoticia del hecho objeto del proceso (ver comentario al art. 74 Ver Texto ; la
CNCP, Sala II, E.D., del 15/VII/2002, f. 51.551, resuelve en sentido contrario).

La reforma operada por ley 25087 Ver Texto -texto actual del art. 132 Ver Texto , CP-establece que la vctima puede proponer un avenimiento con el imputado -para los delitos previstos en los arts. 119 Ver T legalmente (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pg. 128). De acuerdo con lo previsto en el ltimo prrafo del art. 72 Ver Texto , CP, corresponde ordenar la iniciacin de oficio de un proceso por el delito de abuso deshonesto contra un menor, si el autor del delito es primo de la persona que tiene la guarda del nio, circunstancia que permite inferir la existencia de intereses contrapuestos (CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VII/2004, f. 107.849).
Se ha sealado que se ha perdido la oportunidad, ...de numerar y ordenar la situaciones no previstas por la ley sin desnaturalizar las previsiones de la norma sustantiva...dando solucin a las hiptesis de incapaces en estado de abandono... (Donna, Cdigo..., pgs. 16/17). Excepto las situaciones puntualizadas en el art. 72 Ver Texto , al establecer los supuestos en que la

instancia es innecesaria, la persecucin penal en los dems casos no resulta vlida sino cuando es manifestacin voluntaria de quien puede formular aqulla aunque no requiere solemnidad alguna. La instancia privada no impide la citacin al denunciante para determinar si insta la accin penal (CCC, Sala VI, D.J., del 25/VI/2003, f. 19.840). No puede aceptarse que en caso de ocurrir una lesin grave a partir de un hecho culposo, pueda obviarse la imposicin del art. 72 Ver Texto , inc. 2, CP (conf. art. 94 Ver Texto id.; CCC, Sala VI, L.L., del 13/XII/2000, f. 101.340 o D.J., 2001-1, pg. 296, f. 16.373). El poder de instar debe ser el resultado del libre arbitrio de la persona capaz (as loel 27/XI/2000, f. 101.260).

La instancia privada puede efectuarse con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fin de lucro o ayuda a las vctimas (art. 15 Ver Texto de la ley 25087). El art. 4 Ver Texto de la ley 24270 incorpora un nuevo caso de accin penal dependinte de instancia privada: Incorprase como inc. 3 del art. 72 Ver Texto del Cdigo Penal el siguiente: Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. 6/9/2006 exto , prrafos primero, segundo y tercero, 120 Ver Texto , prrafo primero y 130 Ver Texto id.-, en cuyo caso la accin penal se extingue o bien puede disponerse la suspensin del juicio a prueba en los trminos de los arts. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y 76 quater [L NAC LO 11179_1984 !!76.quater] id. Dice bien Achval: Lamentablemente la legislacin no aclara si el avenimiento es vnculo o es indemnizacin, mantenimiento, pensin, gastos futuros, etc. (Las modificaciones al art. 119 Ver Texto del Cdigo Penal efectuadas por la ley 25087 Ver Texto : Delitos contra la integridad sexual, J.A., del 15/IX/1999, pg. 2). Para convalidarlo el tribunal debe verificar que: a) la vctima sea mayor de 16 aos; b) la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por ella; c) preexista una relacin afectiva entre las partes y d) resulte el modo ms efectivo de armonizar el conflicto (Juz. Instruccin nro. 1, Villa Dolores, L.L., del 29/V/2000, f. 100.307, con nota de Cafferata Nores, El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual, quien censura que la sustitucin del matrimonio por el avenimiento se ha reducido a una relacin personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento pues tambin pueden existir otras circunstancias que hagan desear a la vctima una final no punitivo). El texto actual del art. 72 Ver Texto , inc. 1, CP tolera una interpretacin amplia para facilitar la investigacin de hechos cometidos contra menores, aun
de oficio (CCC, Sala IV, L.L., dderogado por ley 24453 Ver Texto -dirigirla contra todos los responsables de un suceso nico; por ejemplo, en una injuria proferida a travs de una solicitada o carta documento, el querellante exclusivo puede elegir a quines va a acusar. En vez, la accin pblica es indivisible porque debe procurar el castigo de todos los participantes en el delito (art. 5 Ver Texto ). Aunque en la accin penal privada no est directamente comprometido el inters pblico, esa ausencia no puede justificar extrms que ser Citar: Lexis N 1301/000415 PROCESO PENAL (En general) / 04.-Accin penal / d) Accin privada

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Accin privada 7. La accin privada se ejerce por medio de querella, en la forma especial que establece este Cdigo. Ver comentario al art. 5. En concordancia con lo previsto por los arts. 73 Ver Texto a 76 Ver Texto inclusive, Cdigo Penal, tanto la promocin como el ejercicio de la accin penal depende de la querella; es el nico supuesto en que la accin procesal destinada a promover el proceso penal coincide, necesariamente, con la deduccin de la pretensin procesal penal bajo la forma de querella (art. 415 Ver Texto ). La legitimacin corresponde al ofendido y en los delitos contra el honor ...despus de su muerte...(al) cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Estas ltimas personas no tienen accin para querellar por ofensas proferidas a la memoria del pariente o cnyuge despus de su muerte si aqul no comenz el proceso (CCC en pleno, J.A. serie contempornea, t. 18-1973, pg. 172, f. 21.683). Con este criterio quedan a salvo las apreciaciones histricas y polticas referidas a los difuntos. El Cdigo prev como juicio especial -Libro III, Ttulo II, Captulo III (arts. 415 Ver Texto a 431 Ver Texto )-al ocasionado por delitos de accin privada. La persecucin a travs de la accin privada es divisible, pues no resulta necesario -con excepcin del adulterio (art. 74 Ver Texto , CP), ahora os tribunales deben resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. En sentido estricto, cuestiones prejudiciales son tan slo las que deben ventilarse en otros procesos y revisten carcter vinculante para el tribunal penal. En la actualidad no existe otra que la relativa a la nulidad o validez del matrimonio en los trminos del art. 1104 Ver Texto , inc. 1 del Cdigo Civil; cuando la hay, su consecuencia es que el juez penal no puede revisar lo decidido por el juez can repugnantes a derechos constitucionales, como la omisin de un proceso sujeto a reglas legales o la renuncia a la defensa o el sometimiento a apercibimientos o sanciones procesales ajenas al derecho penal (tenerlo por confeso al imputado, admitir el proceso en rebelda) que desnaturalizara el fin de la accin consistente en procurar la condena del responsable (Cm. Pen. Santa Fe, Sala I, JA 1993-I, sntesis Ver Texto ). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000423 PROCESO PENAL (En general) / 04.-Accin penal / e) Obstculos al ejercicio de la accin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Obstculos al ejercicio de la accin penal 8. Si el ejercicio de la accin penal dependiere de juicio poltico, desafuero o enjuiciamiento previos, se observarn los lmites establecidos por este Cdigo en los arts. 189 Ver Texto y siguientes. Ver comentario al art. 5. Cuando se trata de adquisicin y administracin de bienes eclesisticos, las consecuencias cannicopenales derivadas de su irregular afectacin se reservan a la autoridad de la iglesia, hallndose exentas de la tutela del Estado y de su autoridad jurisdiccional (Juz. de Inst. segunda nominacin de Villa Mara, E.D., t. 154, pg. 537, f. 45.370).

6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000428 PROCESO PENAL (En general) / 04.-Accin penal / f) Prejudicialidad DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Regla de no prejudicialidad 9. L Ver Texto , CC; luego de la condena penal ningn juez civil est autorizado a declarar que no existi elhecho ni que el penado no fue su autor (CFCiv. y Com., Sala I, L.L., del 8/IX/1997, f. 95.926). En virtud del art. 1103 Ver Texto , id., la prejudicialidad penal sobre la sentencia de derecho privado no vincula al juez civil quien puede, en tal caso, estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a determinar el nexo causal adecuado entre dao y hecho ilcito (CS, voto en disidencia de los divil. Oderigo ha dicho que es una de las excepciones a la posibilidad de resolver sobre la accin pblica en el fuero penal, como cuestin expresamente establecida por la ley que debe ser sometida a la jurisdiccin extrapenal ...cuya decisin previa condicionar la solucin del proceso... (Prejudicialidad..., pgs. 133 y sigs.). En un sentido ms amplio pueden captarse tambin las previas, como lo era la declaracin del divorcio por adulterio en sede civil (art. 74 Ver Texto , CP, ahora derogado por la ley 24453 Ver Texto ) y la relativa a la quiebra o concurso civil, pues la condicin de quebrado o concursado debe considerarse ante el fuero pertinente (en sentido contrario CCC, Sala V, E.D., t. 139, pg. 764, nro. 60). Es decir, siempre que se entiendan como impedimentos de origen no penal pero gravitantes para el progreso de la pretensin procesal penal (ver introduccin al Ttulo II, Libro I). Todas las otras cuestiones en que la existencia del delito resulte de la aplicacin de otro cuerpo normativo -por ejemplo, el vnculo parental para calificar el homicidio (art. 80 Ver Texto , inc. 1, CP)-se dilucidan dentro del proceso penal, correspondiendo su comprensin al tribunal competente. Tal ocurre con la rendicin de cuentas que, en los delitos de retencin indebida y administracin fraudulenta es posible cumplir dentro del proceso penal (Soler, Derecho..., T. II, pgs. 392/395; conf. art. 206 Ver Texto ). Un caso paradigmtico de prejudicialidad finca en lo dispuesto por los arts. 1102 Ver Texto y 1103se siempre la discusin y prueba sobre el monto de la evasin imputada, id., Sala I, L.L., del 26/VI/1996, f. 94.423. Aquel art. 16 Ver Texto no asignaba carcter prejudicial a la determinacin de la deuda tributaria previsional; tampoco lo hace ahora el texto de los arts. 18 Ver Texto y sigs. de la ley 24769, derogatoria de la ley 23771 Ver Texto ; en el mismo sentido, CNPE, Sala A, E.D., del 26/VI/2003, f. 52.106, con nota adversa de Rodolfo R. Spisso). Si la sentencia penal infringe el impedimento estaboctores Molin OConnor y Lpez, L.L., del 14/XII/1998, f. 98.207 o D.J., 1999-1, pg. 933, f. 13.975). El art. 26 Ver Texto de la ley 25246 -Ley de Lavado de Activos de origen delictivo-establece que las relaciones entre la resolucin de la causa penal y el trmite del proceso administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirn por los arts. 1101 Ver Texto y sigs. y 3982 Ver Texto , CC, entendiendo por accin civil, la accin penal administrativa. Hay casos en que la prejudicialidad penal no opera por expresa disposicin de la ley (entre los ms importantes sealados por Sosa, No hay prejudicialidad penal sin juicio penal [y a veces ni con juicio penal], D.J., 2001-3, pg. 73, se encuentran los referentes a la Ley de Propiedad Intelectual -art. 77 Ver Texto , ley 11723-y en materia de abordaje -art. 551 Ver Texto de la ley 20094-).

Ver comentario al art. 5. Cuestiones prejudiciales 10. Cuando la existencia del delito dependa de una cuestin prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la accin penal se suspender aun de oficio, hasta que en la otra jurisdiccin recaiga sobre ella sentencia firme. Ver comentarios a los arts. 5 Ver Texto , 9 Ver Texto y 11 Ver Texto ; tambin art. 16 Ver Texto , prrafo primero, ley 23771 (la CF San Martn recuerda que dicho precepto de la ley penal tributaria no exige el informe del organismo pertinente como si se tratase de una condicin objetiva de punibilidad o perseguibilidad, L.L., del 1/XI/1993, f. 91.731; debe admitironsustanciada con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el derecho a un juicio razonablemente rpido (Fallos, 272:188 [J 60002655] o L.L., t. 133, pg. 413 o E.D., t. 25, pg. 206, f. 12.673). El tribunal deber ponderar, con prudencia, cul es el justo equilibrio entre la suspensin del proceso y el criterio judicial transcripto. Puede ser tambin impugnable por casacin si el pronunciamiento apelado confirma la suspensin de las actuacioes (art. 10 Ver Texto ); resultar entonces equiparalecido en el art. 1104 Ver Texto , inc. 1, CC genera una nulidad procesal de carcter absoluto (balos, Cdigo..., pgs. 51/52). Est vedado al juez del crimen conocer las controversias -incluida la de redargucin de falsedad-que se susciten acerca de la validez del primer matrimonio, lo que es resorte exclusivo de la autoridad civil, aun cuando la nulidad alegada sea relativa (CCC, Sala II, Fraga Ver Texto , del 20/III/1992; JA 12/X/1994, sntesis, nros. 63 y 64, pg. 78; conf. balos, Cdigo..., pgs. 50/51). A su vez conforme al art. 1101 Ver Texto , CC no puede admitirse conflicto entre la decisin penal y la pronunciada en un juicio ejecutivo (CNac. Com., Sala D, del 5/VIII/1994, JA del 26/IV/1995, pg. 54). Por su parte, tambin resulta nula la sentencia civil pronunciada antes de la penal (confr. art. 1101 Ver Texto , CC; Hitters, Tcnica de los recursos ordinarios, pg. 520). Apreciacin 11. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, los tribunales podrn apreciar si la cuestin prejudicial invocada es seria, fundada y verosmil, y en caso de que aparezca opuesta con el exclusivo propsito de dilatar el proceso, ordenarn que ste contine. Tanto si se decide como si se deniega la suspensin, entendemos procedente el recurso de apelacin (art. 449 Ver Texto ) porque genera gravamen irreparable al presentarse como insusceptible de pronta enmienda ulterior. La Corte Suprema considera que el principio de progresividad y el de preclusin responden al imperativo de satisfacer una exigencia cs interesados. Libertad del imputado. Diligencias urgentes 13. Resuelta la suspensin del proceso, se ordenar la libertad del imputado, sin perjuicio de realizarse los actos urgentes de la instruccin. Resulta acorde con el carcter restrictivo de las medidas cautelares de naturaleza personal (ver art. 2 Ver Texto ) y ensambla con lo prescipto por el art. 319 Ver Texto . Tambin contempla que las cuestiones prejudiciales en sentido cabal -art. 1104 Ver Texto , inc. 1, Cdigo Civil-slo obstan a la ble a sentencia definitiva, pues torna imposible su continuacin (art. 457 Ver Texto ). Ver Robles, La prejudicialidad de la accin penal y sus efectos procesales en la accin civil. Nuevas modalidades de conclusin del proceso penal (JA 2000-IV-1123 [D 0003/007970]). Juicio previo 12. El juicio previo de la otra jurisdiccin podr ser promovido y proseguido por el ministerio fiscal, con citacin de las partes interesadas. Obedece al propsito de no dilatar el proceso penal, a cuyo fin se legitima al MP para promover el juicio previo. No hay otro supuesto que el referente a la validez o nulidad del matrimonio anterior, por ser la nica

cuestin prejudicial en sentido estricto (ver comentario al art. 9 Ver Texto ); es el caso del art. 219 Ver Texto , en funcin de los arts. 166 Ver Texto , inc. 6 y 177 Ver Texto , inc. 5, Cdigo Civil, segn ley 23515 Ver Texto . De modo que este precepto alcanza slo a los delitos de accin pblica. La ...citacin de las partes interesadas debe efectuarse en sede civil, bajo la modalidad de la intervencin de terceros regulada por los arts. 94 Ver Texto y concordantes, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Es oportuno sealar que -ms all de la discusin doctrinaria en punto a la existencia de partes en el proceso penal-queda fuera de duda que el vocablo capta al imputado (art. 73 Ver Texto ), al querellante (art. 83 Ver Texto ), al actor civil (art. 88 Ver Texto ) y al civilmente demandado (art. 98 Ver Texto ). Ver art. 56 Ver Texto en cuanto alude a lol al supuesto de absolucin (arts. 16 Ver Texto , prrafo final y 402 Ver Texto ). En ese caso el mismo hecho, an no calificado como penalmente delictuoso, puede resultar configurativo de ciertos ilcitos iviles y se convierte as en fuente de la accin resarcitoria (ver Creus, La accin..., pgs. 59 y 72/77). Dentro del proceso penal se puede ejercitar la accin civil tendiente a obtener la restitucin de la cosa material -mueble o inmueble-obtenida por el hecho delictuoso, el resarcimiento del dao maculminacin del juicio pero no a su etapa preparatoria. Su aplicacin resulta imperativa para el tribunal. A los actos de suma urgencia se alude en el segundo prrafo del art. 201 Ver Texto ; algunos se sealan en el primer prrafo del art. 200 Ver Texto -registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones-destacndose la exigencia de que deban estimarse definitivamente irreproducibles o bien si se considera que los testigos tendrn inconvenientes para acudir al debate. 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000460 PROCESO PENAL (En general) / 06.-Accin civil -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -ACCIN CIVIL Ejercicio 14. La accin civil para la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensin resarcitoria civil podr ser ejercida slo por el titular de aqulla o por sus herederos, en relacin a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios, contra los partcipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en que se promovi la accin penal. a) Generalidades. A partir de la vigencia del Cdigo Penal de 1922 (art. 29 Ver Texto , id.), uno de los posibles captulos de la sentencia condenatoria comprende la decisin sobre la cuestin civil; el presente Cdigo expresamente modifica el sentido del citado precepto sustancial -por su ubicacin, aunque procesal por su naturaleza-ya que hace posible extender el pronunciamiento civi 1103 Ver Texto , Cdigo Civil; el sobreseimiento dictado en sede penal no hace cosa juzgada vinculante para el juez civil si se atiende a la falta de culpa del imputado o a su muerte o a la prescripcin de la accin penal o se sustenta en la amnista o en el pago de la multa o en la retractacin en el caso de las injurias; pero s ata al juez civil si se funda en la inexistencia del hecho; CNCom., Sala B, L.L., del 8/IX/1993, f. 91.580. Ver Hitters, Tcnica de los recursos ordinarios, pg. 520). Pero puedeterial y la reparacin del dao moral. El art. 1096 Ver Texto , Cdigo Civil establece que La indemnizacin del dao causado por delito, slo

puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal, redaccin que llev a sostener que impeda el ejercicio simultneo de las pretensiones procesales, cuando en realidad el criterio que sienta es que tienen distinto fundamento material y que los jueces locales pueden juzgar sobre ella aun en el proceso penal (Creus, La accin..., pgs. 29 y sigs.). La accin civil sustancial se respalda en la necesidad de resguardar el inters privado o particular lesionado; la accin penal sustancial procura, con la pena, obtener la readaptacin del delincuente y as lograr la digna coexistencia de la sociedad (Llambas, Cdigo..., T. II-B, pgs. 388 y sigs.); en definitiva, son dos poderes jurdicos distintos desde el punto de vista sustancial y la asignacin del tribunal competente corresponde al derecho procesal (Vlez Mariconde, La accin..., pg. 80). El Cdigo Penal instaura la competencia concurrente de los jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales enderezadas a la indemnizacin de los perjuicios, deparndole una opcin al damnificado: hacerla valer en sede penal o ante el fuero civil. Si el ofendido elige la va civil, no se puede dictar sentencia en dicho juicio hasta tanto no recaiga decisin en el proceso penal por la autoridad que la cosa juzgada penal proyecta sobre la civil (arts. 1101 Ver Texto , 1102 Ver Texto y actor civil (art. 82 Ver Texto , ltimo prrafo). Es improcedente la excepcin de falta de personera enderezada a impedir, antes de la clausura de la instruccin, el ejercicio de la accin civil a quienes acrediten ser legtimos herederos de quien fuera acusador particular. No es necesario ejercitarla juntamente con la querella, pues la ley procesal habilita en forma independiente la constitucin de actor civil; ambas pretensiones pueden concretarse en distintos momentos, cuando la clausura de la instrucc elegir, adaptndose a ciertas condiciones, la jurisdiccin penal. El desistimiento del querellante puede efectuarse aun con la expresa reserva de la accin civil emergente del delito, cuando sta no ha sido promovida juntamente con la penal, tratndose de delitos de accin privada (art. 421 Ver Texto ). b) La legitimacin activa incumbe al directamente damnificado y a sus herederos en relacin a su cuota hereditaria. Tambin tienen capacidad procesal para demandar los representantes legales y los voluntarios (mandatarios). Advirtase que la titularidad, conforme al derecho sustancial, incumbe slo a los primeros damnificado y sus herederos-mientras que los otros supuestos son de representacin legal o convencional, pues no asumen el carcter de parte, que incumbe a aqullos (art. 87 Ver Texto ). En el rgimen del Cdigo anterior no poda ejercitarse la accin civil si no se asuma la funcin querellante (CCC, Fallos plenarios, t. I, pg. 24). El sistema actual hace posible reducir la pretensin procesal al mbito del derecho privado; por eso se regula por separado la actividad atingente a dicho sujeto (arts. 87 Ver Texto a 96 Ver Texto ). Por el contrario, el llamado querellante particular -no fcilmente reconducible a la figura del subsidiario o a la del adhesivo-si bien puede impulsar el proceso (arts. 347 Ver Texto , segundo prrafo y 348 Ver Texto , segundo prrafo), sugerir prueba (arts. 199 Ver Texto y 355 Ver Texto ) y argumentar sobre ella (art. 393 Ver Texto ), necesita constituirse a su vez enexclusivamente la ley, la Corte Suprema resolvi lo contrario respecto del asegurador (Fallos, 295:606 Ver Texto ). No cualquier pretensin civil emergente del hecho delictuoso puede deducirse ante el tribunal penal; por ejemplo, en un juicio por tentativa de homicidio del hijo contra el padre o su cnyuge, resultara inadmisible pretender se declarase la indignidad de aqul para sucederles (art. 3291 Ver Texto , CC). Sobre el asegurador ver acpite b). d) Contenido. La restitucin de la cosa persigue quin no se haya producido (CCC, Sala I, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.285). Conforme a los arts. 46 Ver Texto , prrafo cuarto, 80 Ver Texto y 117 Ver Texto de la Ley de Seguros

17418, la accin civil puede ejercitarse por y contra el asegurador dentro del proceso penal (Creus, La accin..., pgs. 111 y 142). Por eso, aunque no se le menciona entre quienes se encuentran legitimados activamente, debe contarse entre ellos, pues aquella autorizacin se origina en una ley sustancial con mayor jerarqua normativa que las procesales (art. 31 Ver Texto , CN) y, en consecuencia, prevalece sobre cualquier disposicin en contrario que contengan estos ordenamientos (Creus, La accin..., pg. 111). La constitucionalidad de estas disposiciones procesales, insertas en leyes de fondo, ha sido admitida con fundamento en la necesidad de preservar el funcionamiento de las instituciones creadas por ellas (CS, Fallos, 136:154; 138:157). c) Dentro del proceso penal la accin civil puede deducirse -legitimacin pasiva-no slo contra el imputado por el hecho sino tambin contra la persona fsica o ideal que, conforme al principio genrico sentado en el art. 1113 Ver Texto , Cdigo Civil y en algunas disposiciones de leyes especiales -inclusive el art. 32 Ver Texto , Cdigo Penal-(Vlez Mariconde, La accin..., pg. 119), tenga que responder civilmente por el hecho de otro (art. 97 Ver Texto ). Aunque dentro del proceso penal no se puede demandar que se haga efectiva la responsabilidad de un tercero cuya fuente sea el contrato sino n reclamarse los detrimentos psicolgicos sufridos por los padres, aun cuando contribuyan al mejoramiento y cura de u hijo (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pg. 120). La mediacin obligatoria establecida por ley 24573 Ver Texto no constituye requisito para ejercitar la accin civil en sede penal; por ende, no puede excluirse como actor civil, luego de su constitucin como tal por no haberse observado aqulla (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 2000157]). Ver Chiara Daz, La actuacin de las partes e el autor del hecho la devuelva y, de no ser posible, pague su precio corriente ms el de estimacin, si la tuviere (art. 29 Ver Texto , inc. 2, CP). El art. 1083 Ver Texto del Cdigo Civil da opcin al resarcimiento de los daos frente a la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si sta fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. La restitucin puede efectuarse antes de la sentencia, en carcter de depsito (art. 523 Ver Texto , prrafo segundo). Procede de oficio (art. 523 Ver Texto , prrafo primero). El resarcimiento del dao material procura la ntegra reparacin del causado por el delito. El tribunal penal se puede pronunciar sobre este punto -a diferencia del supuesto de la restitucin de la cosa-slo si media reclamo de quien se halla legitimado pues, como se trata de derechos disponibles, no lo puede hacer de oficio (CCC, Fallos, t. IV, pg. 394; t. VII, pg. 295). Por aplicacin de lo dispuesto en el art. 277 Ver Texto , ltima oracin, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el juez penal puede resolver sobre la imposicin de los intereses, aunque no hayan sido solicitados en la demanda por daos y perjuicios (CCC, JA 1977-IV-275, f. 26.948). Cabe tener presente lo dispuesto por el art. 70 Ver Texto , Cdigo Penal. La reparacin del dao moral originado por el delito (art. 1068 Ver Texto , CC) es susceptible de reajuste monetario -en tiempos de inflacin-siempre que se haya podido ejercitar la oportuna defensa. Aunque tiene lmites: v.gr. no puedeio no podra decidirse en la instruccin, pese a que se sobresea (arts. 334 Ver Texto y 335 Ver Texto ), salvo si correspondiere la restitucin (art. 338 Ver Texto ). En todo caso, el hecho generador de la responsabilidad civil ha de ser ilcito o antijurdico y contrario al derecho considerado en su totalidad (Vlez Mariconde, La accin..., pgs. 40 y 224; confr. Fontn Balestra, Tratado..., T. III , pg. 472). Con todo, bastara que en el juicio penal la causl de justificacin de legtima defensa fuera civiles en el proceso penal, JA 1988-I-757. Tambin

Gernaert Willmar, Las acciones (penal y civil) en el Cdigo Procesal Penal Nacional (JA 1993-III-793). Casos en que la Nacin sea damnificada 15. La accin civil ser ejercida por los representantes del cuerpo de abogados del Estado cuando el Estado Nacional resulte perjudicado por el delito. El jefe del cuerpo de abogados del Estado es el procurador del Tesoro de la Nacin de acuerdo a la ley 12954 Ver Texto . Su legitimacin se rige conforme al art. 14 Ver Texto . El art. 27 Ver Texto de la ley 24946 excluye de las tareas del MP, a la representacin del Estado y/o del fisco en juicio. 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000489 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / c) Promocin de la cuestin / 04. Oportunidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Oportunidad 16. La accin civil slo podr ser ejercida en el proceso mientras est pendiente la accin penal. La absolucin del procesado no impedir al tribunal penal pronunciarse sobre la accin civil, en la sentencia. Comprende tanto a la accin pblica procesal (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , este ltimo despus de formulada la instancia) como a la privada procesal (art. 7 Ver Texto ). Segn se dijo (art. 14 Ver Texto ), si el proceso lleg al estado de sentencia (Captulo IV, Ttulo I, Libro III) aunque corresponda absolver al procesado, cabe pronunciarse sobre la accin civil (art. 402 Ver Texto in fine). En cambt. 145, pg. 452, f. 44.007, considerando segundo, puntos 5 y 6). Aun en el fuero laboral no pueden revisarse las circunstancias fcticas establecidas en la causa peal (SCBA, L.L., del 27/VIII/1993, f. 91.559). Si el sobreseimiento acaeci como consecuencia de un acuerdo entre las partes no resulta vinculante para el juez civil, pues el juez penal no se expidi sobre la existencia del hecho desencadenante de la querella. La exencin de pena otorgada por una excusa absolutoria no impide la condena civil (adoptada por el beneficio de la duda, para que pudiese volver a recorrerse crticamente la prueba reunida acorde a las pretensiones antagnicas en el marco del derecho de daos y los preceptos generales civiles (Cm. Pen. Rosario, Sala II, JA del 8/VII/1992, pg. 45, Molinari de Leva, Juan C. Ver Texto , f. del 3/VII/1990, con ilustrativo voto del doctor Ramn T. Ros; idem. JA 1989-III-298 Ver Texto , aunque se seala que si bien la culpa penal es ms estricta que la civil y que su inexistencia deja subsistir la posibilidad de una condena resarcitoria, tambin es factible radicar la nueva pretensin en el fuero civil). Es posible que el juez penal condene respecto a la pretensin civil ejercida aunque dude sobre ciertos aspectos fcticos para sancionar penalmente; puede, pues, condenar en el mbito civil no obstante la absolucin penal (balos, Cdigo..., pg. 65). El tribunal penal no puede ir ms all de establecer si el hecho atribuido al acusado existe, si el inculpado es el autor y si ese hecho le es imputable segn la ley penal y como delito de derecho criminal (nota a los arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , CC). Por ejemplo, si en el delito de dao el juez correccional arrib a la conclusin de que la causa adecuada del hecho no poda atribuirse a la persona acusada, no hubo de ingresar en argumentos sobreabundantes, relativos a la causa productora de aqul, pues su jurisdiccin conclua en determinar si la conducta del imputado era o no la causa del resultado producido (SC Mendoza, Sala I, E.D., a la conclusin de que la responsabilidad y culpabilidad son exclsivas de la vctima, debe rechazarse la demanda civil; la disidencia

sostiene que, pese a la absolucin, se impone un tratamiento autnomo y principal de la accin civil, cuando est comprobada la existencia de un hecho con resultado daoso en el que ha intervenido el demandado aunque se lo exonere de responsabilidad penal porque su conducta, desde esta ptica, no rene las condiciones exigidas por la teora del delito, ya que corresponde aprCS, E.D., del 13/XI/1995, f. 46.773). La absolucin resulta eficaz en sede civil si se han tratado circunstancias de hecho esenciales para la fundamentacin; las declaraciones testimoniales y constancias del sumario penal carecen en s mismas de eficacia probatoria en el posterior juicio civil por indemnizacin del dao si no se reiteran o ratifican, con el debido contralor de las partes, principio que slo cede si actor y demandado coinciden en ofrecer como prueba la causa penal (SC Mendoza, L.L., del 20/VIII/1997, f. 95.788 o JA 1999-I-233 [J 990091]). La suspensin de sentencia en el juicio civil cuando un mismo hecho origine la tramitacin de un proceso penal existe mientras el ltimo se halla pendiente porque declarada la existencia del hecho y su autora en jurisdiccin criminal, esos aspectos no pueden reverse en sede civil (CFCiv. y Com., Sala I, D.J., 1997-3, pg. 16, f. 12.112). Aunque improcedente el recurso extraordinario federal porque las impugnaciones remiten a cuestiones de hecho y prueba, si el ataque se funda en una exgesis irrazonable de la absolucin penal, sin atender a su motivo principal, la decisin resulta arbitraria (CS, D.J., 1997-2, pg. 946, f. 12.009). Dictado en juicios civiles el principio vale -a nuestro ver-para el ejercicio de la accin resarcitoria dentro del proceso penal; sobre todo si slo se interviene como actor civil (arts. 87 Ver Texto y sigs.) sin asumir la funcin querellante (arts. 82 Ver Texto y sigs.). Si en el proceso se absolvi en la faz penal y se lleg penal se extingui en la etapa del juicio mediante un pronunciamiento absolutorio (L.L., del 27/VIII/2001, f. 102.367 o D.J., 2001-3, pg. 189, f. 17.220 o JA del 7/XI/2001, pg. 75, Simpson, R.H.). Ver Iturralde, Acciones que nacen del delito en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: La accin civil, D.J., del 25/XI/1992; Blanco, La pretensin civil en el nuevo proceso penal, E.D. del 15/XII/1992; Tobas, Las causas de justificacin en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil, L.Leciar la responsabilidad a ttulo de riesgo creado conforme al art. 1113 Ver Texto , prrafo segundo, apartado 2, CC (CP Santa Fe, Sala III, JA 1998-III-209 [J 982550]). Un criterio amplio en torno al pronunciamiento sobre la accin civil en la sentencia, no obstante ser absuelto el procesado, si medi instancia del querellante, es el de la CNCP, Sala II (D.J., 2000-1, pg. 1384, f. 15.405); el tribunal se pronuncia acerca de una cuestin contractual suma entregada en concepto de sea-, y de la opinin de quien lleva el voto se percibe que el discurrir versa sobre el rgimen de la sea penitencial que origina el derecho de arrepentirse. Pareciera que se ha rebasado el mbito de su contenido (ver art. 16 Ver Texto , punto d) (id., id., L.L., del 24/III/2000, f. 100.016, con nota de Della Malva y Lemos Arias, La accin civil en el proceso penal. Alcances). La demanda del actor civil slo resulta viable cuando el requerimiento fiscal de elevacin a juicio qued consolidado, luego del trmite de los arts. 348 Ver Texto y sigs.; se requiere que la realizacin del debate resulte un hecho procesalmente establecido (CCC, Sala IV, JA 1999-IV669 [J 994124]). Para la mayora de la CCC, Sala IV, luego de agotada la accin penal el a quo se encuentra en condiciones de continuar con la accin civil instaurada por la querella; de tal manera caba ordenar la publicidad intempestiva de una retractacin; es correcta la disidencia del doctor Gerome, quien recuerda a Creus cuando dice que el principio slo cede si la accinen el proceso penal con exclusividad, no as en el proceso civil, donde pueden asumirla rbitros y amigables componedores (CPN, Libro VI)-en cuya virtud se dilucidan o dirimen conflictos

suscitados ente particulares o entre stos y la comunidad. De manera elemental puede decirse que consiste en la aplicacin del derecho en los casos concretos. Se trata de una potestad para resolver, mediante decisin motivada, el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el derecho de libertad del imputado de confo. del 3/XII/1992, comentario al fallo 90.931. Ejercicio posterior 17. Si la accin penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la accin civil podr ser ejercida en sede civil. Ver art. 1101 Ver Texto , Cdigo Civil al sealarse que la prejudicialidad cede en los casos de muerte o fuga. El proceso penal se suspende en los casos de incapacidad mental del imputado (art. 77 Ver Texto ), rebelda (art. 288 Ver Texto ) y se trunca por sobreseimiento supuesto que impide resolver sobre la cuestin civil (arts. 334 Ver Texto y sigs.); los arts. 16 Ver Texto , prrafo segundo y 402 Ver Texto hacen viable el pronunciamiento sobre la accin civil aunque la sentencia resulte absolutoria desde el punto de vista penal. Es obvio que la demanda, dictado un sobreseimiento, debe radicarse ante el fuero civil pues aqul produce la falta de legitimacin pasiva en la accin civil (CFSan Martn, Sala I, Inc. formado en virtud de la demanda de daos y perjuicios interpuesta por la querella, JA del 3/VII/1996, pg. 67). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000510 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO III -EL JUEZ CAPTULO I -JURISDICCIN a) Concepto Segn se ver el captulo excede un tanto el tratamiento de la jurisdiccin para adentrarse (art. 18 Ver Texto ) en el problema de la competencia. En efecto: la jurisdiccin es la funcin pblica procesal ejercida por rganos estatales -almente y, si es preciso, mediante el ejercicio de la coaccin -el encierro, el pago de la multa, la inhabilitacin-, la observancia de cierto comportamiento, con motivo de un conflicto, cuando no se adecu la conducta esperada al pensamiento jurdico comunitario. Dicha inteleccin debe haber sido expresada de manera reflexiva, pues en materia de delitos la costumbre no es fuente; por eso se descarta su creacin espontnea y debe encararse a travs de una norma general que en el caso se individualiza (conf.rmidad con la norma penal (Leone, Tratado..., T. I, pg. 269). Parece obvio que lo resuelto, con excepcin de los fallos plenarios dictados en consonancia con el art. 10 Ver Texto de la ley 24050, no excede el hecho objeto del proceso; ante ello resulta harto cuestionable lo expuesto por la CNCP, Sala III en el sentido de que un caso a veces ...obliga a extender los resultados... del pronunciamiento ...en un mensaje preciso, explcito y concluyente para el conjunto de la poblacin... (E.D., del 17/VIII/1995, f. 46.592, considerando VII, prrafo cuarto, segunda oracin). Esa tarea es ajena a la funcin jurisdiccional. Cuestin diferente resulta que los tribunales inferiores no puedan insistir en aspectos resueltos por el tribunal revisor (conf. disidencia del doctor Bisordi en CNCP, Sala I, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.620, con escolio de Eleonora Devoto, Avocacin y libertad personal, quien atiende a si se resta jurisdiccin al tribunal a quo para insistir en su temperamento y concluye que se hallaba agotada en la instancia superior). Por nuestra parte y en procura de comprender las medidas de seguridad y el rgimen de menores, la hemos caracterizado como la funcin pblica desplegada por los rganos estatales para resolver el

conflicto suscitado entre la comunidad pretensora y el sospechoso de haber incurrido en un hecho constitutivo de delito (DAlbora, Curso..., T. I, pg. 18). Si se profundiza el concepto, podra decirse que estriba en la tarea a travs de la cual rganos estatales imponen unilaterrataba del caso de militares con actuacin durante el gobierno de facto-invocar la competencia territorial pues la ndole de los sucesos atribuidos impona acudir al non bis in idem; Colautti sostiene que no es posible oponerse a que tribunales extranjeros ejerzan su competencia extraterritorial cuando se trata de juzgar delitos a los que se refiere el actual art. 118 Ver Texto , CN -El artculo 118 Ver Texto de la Constitucin Nacional y la jurisdiccin extraterritorial, Rev. Col. Pb. de Abogados, nro. Palacio, Derecho..., T. I , pgs. 354/356). As ocurre al dictarse el Cdigo Penal y las leyes penales especiales de la Nacin (art. 75 Ver Texto , CN) y conferirse su aplicacin al PJN (arts. 108 Ver Texto , 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , id.). b) Diferencia con competencia En vez, competencia es el mbito lcito dentro del cual los rganos judiciales pueden cumplir con su especfica funcin de desplegar la tarea jurisdiccional. Por eso resulta acertado, ante la inmunidad establecida por el art. 68 Ver Texto , Constitucin Nacional, afirmar que el ...Poder Judicial carece de jurisdiccin... pues ante las situaciones all amparadas ningn rgano judicial argentino puede intervenir (CCC, Sala IV, JA del 30/XII/1992 y CS, E.D., del 5/II/1993, f. 44.789). Esta asignacin o parcelamiento de la funcin jurisdiccional atiende a diversos criterios. c) Determinacin Resulta imperativo deslindar, prioritariamente, si un determinado hecho hipotizado como delito corresponde a la jurisdiccin argentina o a la de otro pas; es inadmisible someter a juzgamiento por un Estado extranjero hechos ocurridos dentro del mbito de la jurisdiccin de la Repblica Argentina cuyo orden jurdico penal consagra el principio territorial como manifestacin de la soberana (CF Cap. en pleno, E.D., t. 140, pg. 244, f. 42.916, con nota de Bidart Campos, El principio de la competencia territorial no rige para juzgar delitos contra el derecho de gentes: el art. 102 Ver Texto , Constitucin Nacional, quien considera inaceptable -se tjero no puede imponer se acepte su jurisdiccin para juzgar a residentes en nuestro territorio cuando los delitos imputados resulten de incumbencia exclusiva de los tribunales argentinos (L.L., del 19/IX/2002, Bariffi, Jurisdiccin internacional ante graves violaciones de los derechos humanos. Con especial referencia a la competencia espaola respecto de la instruccin de los procesos contra ciudadanos argentinos). Asumida la distincin desde un punto de vista poltico es correcto concebir una jurisdicci 11, abril 1998, pgs. 30/31-; aunque seala que debe evitarse la creacin de tipos penales abiertos y hacer posible que la extraterritorialidad se convierta en un instrumento a disposicin de los Estados poderosos -Los principios generales del derecho internacional y su aplicacin en el derecho interno, L.L., del 31/V/2001-). Estos problemas estn afrontados por el art. 1 Ver Texto , Cdigo Penal (mbito de validez espacial de la ley penal) y por el art. 669 Ver Texto , Cdigo Procesal Penal (ley 2372 Ver Texto , cuya vigencia mantena el art. 538 Ver Texto , prrafo segundo) referente a la extradicin de nacionales, salvo en el caso del delito de genocidio pues la Convencin aprobada por decreto ley 6286/56 Ver Texto estableca en su art. VI tanto la competencia del tribunal del Estado en cuyo territorio acaecieron semejantes conductas como la de una corte penal internacional (ahora derogado por el art. 123 Ver Texto de la ley 24767). Fijada aqulla, exige dilucidar si debe ser la justicia federal o la provincial a quien incumbe juzgar el caso. Enfoque ste esencialmente institucional, que el legislador no puede desplegar a su libre arbitrio porque est fijado en la Constitucin Nacional, al establecer los sucesos comprendidos dentro de la rbita federal

(art. 116 Ver Texto , CN) y cules se han reservado las provincias (arts. 5 Ver Texto , 125 Ver Texto , 126 Ver Texto y 127 Ver Texto , id.). Aquel sector tiene carcter restrictivo y es de excepcin (CS, Fallos, 307:1139 Ver Texto ). Pero un estado extrann de justicia, siguiendo esas pautas de oportunidad, aun en el mbito de la ciudad de Buenos Aires se efecta la separacin; pese a lo establecido por el art. 129 Ver Texto , CN -gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin para la actual Capital Federal-parece subsistir an dicha diferencia (ver Bielsa y Graa, Los futuros jueces de la ciudad de Buenos Aires, L.L., del 3/II/1995). Tan so por dicho motivo se la distingue, por razn de la materia, al respetarse la naturaleza dn federal frente a otra provincial, entendindolas como el poder de desempearse autnomamente en cada uno de sus mbitos. Sin perjuicio de ello y, cualquiera sea la comprensin que se d al sustantivo jurisdiccin y al adjetivo que la califique -federal o provincial-, no debe perderse de vista que -a fin de mantener la supremaca constitucional y la jerarqua normativa del orden jurdico argentino (art. 31 Ver Texto , id.), como as tambin la condicin de rgida que tiene la Ley Suprema (art. 30 Ver Texto , id.)-el ineludible criterio dirigido a compatibilizar las diversas jurisdicciones existentes en un Estado federal (art. 1 Ver Texto , id.), requiere un rgano que est por encima de los restantes establecidos en todo el territorio del pas. Se trata de la Corte Suprema de Justicia prevista por el art. 108 Ver Texto , id., a la cual puede accederse por diversos caminos (ver arts. 22 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 24050). En la Capital Federal todos los jueces tienen el mismo origen constitucional pues su jurisdiccin nace del art. 108 Ver Texto , Constitucin Nacional y no de la ley (CS, Fallos, 236:8 Ver Texto ; 255:233; 256:41 Ver Texto ; 260:112; 262:56 Ver Texto ), circunstancia que tornara aceptable se los denominase a todos jueces federales en vez de aludir a algunos como meramente nacionales. Sin embargo, como la competencia dentro de un mismo ordenamiento poltico institucional se fracciona atendiendo a criterios estrictos de poltica legislativa, enderezados a lograr una mejor administraciientos son distintos -federal y provincial-, el legislador debe limitarse a establecer el orden de prelacin en que sern juzgados los delitos (art. 20 Ver Texto ), pues las normas de acumulacin por conexidad, que pueden llevar a la reunin de procesos cometidos en distintos lugares, slo son constitucionales cuando no agreden lo prescripto por la Ley Suprema en cuanto a la autonoma de la administracin de justicia provincial o local. Cuando los procesos deben acumularse por conexidad, la Corte Suprema he los asuntos asignados al conocimiento de cada fuero o agrupamiento de tribunales con ejercicio de jurisdiccin limitada a cierta categora de hechos: federales (arts. 31 Ver Texto a 33 [L NAC CT S/N_1994 !!33] y arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 24121), comunes u ordinarios (arts. 24 Ver Texto a 27 Ver Texto y arts. 23 Ver Texto , 25 Ver Texto , 36 Ver Texto y 42 Ver Texto , ley 24121) y en lo penal econmico (ver introduccin al Captulo II de este Ttulo III). La diferenciacin slo busca dar preferencia a las caractersticas asignadas a cada uno de ellos; por esa va se procura facilitar la especializacin. El ejercicio de la jurisdiccin tambin se fracciona atendiendo a la persona imputada o vctima del hecho delictuoso, al lugar de su comisin y a la etapa del proceso por cumplir. As se explica que la justicia federal, aunque limitada por razn de la materia, la persona o el lugar y a veces por la funcin (arts. 31 Ver Texto a 33 Ver Texto ), se extienda a todo el pas, mientras que la provincial no pueda superar su demarcacin territorial, dentro de la cual tambin es lcito efectuar el distingo de la funcin jurisdiccional a travs de la competencia y en forma anloga. La competencia territorial -a diferencia de lo que ocurre en materia civil-tiene jerarqua constitucional pues el art. 118 Ver Texto , Constitucin Nacional, en lo que interesa, establece que los juicios criminales se desarrollarn en la misma

provincia donde se hubiere cometido el delito. Por ende, si los ordenamL., del 30/XI/1998, f. 98.163 o D.J., 1998-3, pg. 591, f. 13.486. A juicio de Morello -Los contenidos de la pretensin procesal penal y de la garanta del habeas data-el Alto Tribunal ...malogr una impar oportunidad para potenciar en concreto el campo operativo de las garantas que integran el proceso justo..., pues confunde el camino procesal apto a seguir por los padres de quienes desaparecieron; por el contrario, la minora seala un elenco ...vehemente y criterioso... para acoger la solicituda optado por temperamentos prcticos. As, en los llamados delitos a distancia considera cometido el hecho punible en todas las jurisdicciones a travs de las cuales se ha desarrollado la accin y tambin en el lugar de la verificacin del resultado. Dicha regla permite resolver atendiendo a las exigencias planteadas por la economa procesal y la necesidad de favorecer tanto el buen servicio de la justicia como la defensa de los imputados (E.D., t. 107, pg. 488, f. 37.557; ver tambin CS, Fallos, 275:361 275:361 Ver Texto ; 277:270 Ver Texto ; 280:334 Ver Texto ; y comentario al art. 38 Ver Texto ). Una vez dictada sentencia definitiva respecto de algn partcipe, es inadmisible el planteo sobre la competencia respecto de los otros (CS, Fallos, 308:967 Ver Texto ). Se puede hablar, entonces, de prioridad de juzgamiento cuando los diversos hechos corresponden a ordenamientos diferentes -federal y provincial-y, de acumulacin por conexidad, cuando la pluralidad de episodios se han cometido en el mismo mbito. Cabe advertir que, a los fines de la conexidad entre las causas federales, todo el territorio de la Nacin se considera uno solo. La CS entiende que la clausura de una persecucin penal respecto de algunas personas y por hechos que han tenido ciertas caractersticas -desapariciones-no habilita -una vez agotado su objeto procesal-al ejercicio de actividades jurisdiccionales contra quienes ya fueron sobresedos definitivamente, en los casos en que se procure determinar cul fue el destino de aqullas (L.mismo principio regir para los delitos y contravenciones sobre los cuales corresponda jurisdiccin federal, cualquiera que sea el asiento del tribunal. a) Generalidades Conforme a lo dicho se percibe que el contenido ms importante es el comienzo de la ltima oracin del primer prrafo porque la competencia penal es siempre improrrogable, carcter que debe interpretarse en dos direcciones. Por un lado, indica que el acuerdo entre las partes carece de valor para atribuirla a un determinado tribunal y, po y concluye ...que no caba el cierre de la investigacin cuyo objeto, contenido, direccin y lmite no estaban agotados; seala ...que en su voto el ministro Boggiano se vale de la garanta del habeas data...escudado en el brocrdico iura novit curia para potenciar el deber de la Corte de calificar la verdadera ndole jurdica de la cuestin y su fundamento..., con respaldo del art. 43 Ver Texto , CN). Por su parte la CFSan Martn, en pleno, con antelacin, entendi que la exhumacin, identificacin, restitucin del cadver y certificacin del fallecimiento es un asunto civil (JA 1998-III, pg. 58 [J 982893] o E.D., t. 178, pg. 111, f. 48.667). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000536 COMPETENCIA PENAL / 09.-Derecho aplicable -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Naturaleza y extensin 18. La competencia penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitucin Nacional y la ley

instituyan; y se extender a todos los delitos que se cometieren en su territorio, o en alta mar a bordo de buques nacionales, cuando stos arriben a un puerto de la Capital, y de los delitos perpetrados en el extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro pas o fueren ejecutados por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su cargo, siempre con excepcin de los delitos que correspondan a la jurisdiccin militar. Es improrrogable y se extiende al conocimiento de las contravenciones cometidas en la misma jurisdiccin. El s tribunales militares no integran el PJN (art. 1 Ver Texto ; CS, Fallos, 308:2636 Ver Texto , considerando 14 in fine), sin perjuicio de lo cual result atinada su exclusn del mbito de la jurisdiccin federal en sentido amplio (federal y nacional ordinaria ciendo sta a todos los jueces de la Capital Federal). La ley 23049 Ver Texto restringi la intervencin de los tribunales militares a los delitos y faltas esencialmente castrenses, como son aquellos que slo las leyes de esa ndole prevn y sancionar otro, que es imposible detraer el conocimiento de la causa al tribunal de provincia en que se cometi el delito comn, siempre que resulte ajeno a la competencia federal (art. 118 Ver Texto , CN). Aquella frase resulta, en buena medida, redundante porque se superpone con lo determinado por el art. 33 Ver Texto y lo establecido en el art. 26 Ver Texto . El giro ...se extender a todos los delitos que se cometieren en su territorio..., si bien tiene en cuenta el lugar de comisin para todos los tribunales del pas, el carcter nacional de los organismos judiciales comprendidos en el art. 108 Ver Texto , Constitucin Nacional, resulta indemne con el sealamiento de la Capital al fijar la competencia para juzgar los delitos cometidos en altamar a bordo de buques nacionales, que son del conocimiento del fuero federal en razn del lugar. Pero, al aadir que dicha competencia capta ...los delitos perpetrados en el extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro pas o fueren ejecutados por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su cargo..., advierte que involucra a todos los jueces argentinos. No puede excluirse la hiptesis de competencia comn si el delito cometido en el extranjero agravia intereses de esa naturaleza; resultar federal cuando los funcionarios imputados desempearen inequvocas tareas federales. Se trata de una norma en cierta medida competencial que hubiese estado mejor ubicada en la Seccin Primera del Captulo II o bien en la Tercera. Ya se ha dicho que locin la posibilidad de ser prorrogada por el ciudadano nacional, ya que se le acuerda el derecho de elegir entre ser juzgado por los tribunales de su propio pas (Estado requerido) o por los tribunales del Estado requirente (La extradicin, el nacional y la prrroga de la jurisdiccin penal, E.D., del 30/VI/1995, nota al f. 46.517); el concepto se relaciona con lo dispuesto por el art. 669 Ver Texto del Cdigo derogado cuya vigencia preservaba el art. 538 Ver Texto , prrafo segundo, ahora derogado por en (art. 108 Ver Texto , primer prrafo, CJM, texto segn ley 23049 Ver Texto ) por afectar esencialmente la disciplina de las Fuerzas Armadas; aun en estos casos es posible acudir por va ordinaria ante un tribunal permanente del PJN (ver art. 23 Ver Texto , ltima oracin) en tiempo de paz (art. 7 Ver Texto de la ley 23049; dicha competencia se extingue si no existe persecucin criminal posible -por ej., lo relacionado con la satisfaccin del derecho civil de sepultura de la familia de los causantes y la certificacin del fin de la existencia de las personas fsicas-pues en tal caso corresponde intervenir a la justicia civil ordinaria, CFSan Martn, en pleno, E.D., t. 178, pg. 111, f. 48.667 o JA 1998-III, pg. 58 [J 982893], con disidencia de los doctores Mansur y Prack). Pero los delitos comunes, en la misma circunstancia, estn detrados de la competencia militar (art. 108 Ver Texto , CJM, reformado por ley 23049 Ver Texto ; CS, comp. nro. 197XXIII, E.D., del 21/II/1992 nro. 516). b) Competencia federal El criterio sentado en el prrafo segundo no hace ms que atender a que la justicia federal acta en todo el

territorio de la Nacin. Puede decirse que, aqu, el vocablo jurisdiccin resulta vicariante con competencia. Ver leyes 20094 Ver Texto (Ley de Navegacin) y 23968 Ver Texto (Extensin Territorial del Espacio Martimo) (confr. balos, Cdigo..., pgs. 72 y 122/124). Con acierto afirma Ramayo que ...la jurisdiccin penal, de suyo improrrogable para los particulares, sigue manteniendo como excepordenamiento se ocupa de diversas cuestiones: establecimiento de la Corte Parte I-; se asigna competencia a dicho rgano -Parte II-para entender en genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin (art. 5 Ver Texto , punto 1); se estatuye sobre las modalidades de impugnacin al respecto. Se regulan -Parte III-los principios generales de derecho penal. Se establece -Parte IV-la composicin y administracin de la Corte. Se reglamenta -Parte V-la investigacin y el enjuicial art. 123 Ver Texto de la ley 24767. Para la CS el acuerdo de Recife -derivado del Tratado de Montevideo de 1980-es un tratado internacional y, para juzgar un delito cometido en un rea de control aduanero integrado, establece que los funcionarios de cada pas ejercen sus respectivos controles; si intervinieron funcionarios argentinos la Repblica ejerce vlidamente competencia internacional para juzgar a quienes incurrieron en el delito de tentativa de contrabando (D.J., 1998-3, pg. 230, f. 13.355 con nota de Manili, El derecho comunitario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin). Ciertas leyes -sobre todo las que otorgan rango constitucional a determinadas convenciones-establecen la competencia de todo Estado signatario para entender en los supuestos comprendidos; la ley 24820 Ver Texto que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas asigna competencia a aqul en cuyo mbito territorial fue cometido el hecho o cuando el imputado sea nacional de ese Estado o cuando lo sea la vctima; adems determina que ese crimen ser considerado delito en cualquier Estado parte de la Convencin. Pero un Estado no podr ejercer en otro competencias punitivas reservadas exclusivamente a sus autoridades por su legislacin interna -art. V-(Sag s, Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, E.D., t. 173, pg. 888). Por ley 25390 (B.O., del 23/I/2001), el Congreso aprob el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El conocimiento corresponde a la justicia federal (L.L., del 4/IX/2002, f. 104.336). Por ley 25319, se regula el soborno transnacional; su art. 7 seala que el lavado de dinero y el cohecho de un funcionario extranjero suscitan la jurisdiccin extranjera sin tener en cuenta el lugar donde se cometi el hecho (Rimondi, El soborno transnacional, con cita de Gordillo en la nota 3, L.L., del 15/X/2002). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000557 COMPETENCIA PENAL / 07.-Prioridad de juzgamiento / b) En caso de miento de los hechos; tambin Parte VI-el juicio, las penas -Parte VII-; la apelacin y la revisin -Parte VIII-del fallo condenatorio o absolutorio; cmo -Parte IX-se concretar la cooperacin internacional y la asistencia judicial; la ejecucin de la pena -Parte X-; la Asamblea de los Estados partes -Parte XI-y -Parte XII-la financiacin. La entrada en vigor (art. 126 Ver Texto ) -Parte XIII Clusulas finales-se fija para el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de que se deposite en la Secretara General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. En cuanto al rgano de aplicacin cuando se trata de la extradicin del propio nacional cabe atenerse a lo que establece la Convencin; si no existe acuerdo sobre el punto habr que estar a lo que disponga el ordenamiento jurdico argentino en el marco de las competencias que al Poder Judicial y a las restantes ramas del gobierno le han sido asignadas por la CN y sus leyes reglamentarias (CS, E.D., t. 180, pg. 98, f.

48.891 con nota de Ramayo, Alcances de la retroactividad del art. 36 del nuevo rgimen de extradicin). El temperamento acepta alguna excepcin respecto del alcance de la jurisdiccin judicial argentina. En el caso de un delito comn y otro federal que concurren idealmente, tal como la adulteracin de medicamentos de un modo peligroso para la salud mediante la falsificacin de las marcas -art. 200 Ver Texto CP y ley 22362 Ver Texto -, como resultan inescindibles, su unque estos ltimos tribunales no integren el PJN, su instauracin obedece a los pincipios expuestos al tratar el art. 1 Ver Texto para aceptar la jurisdiccin administrativa. A pesar de establecerse la prelacin para el juzgamiento de los tribunales federales o militares, el segundo prrafo autoriza a la justicia nacional con competencia ordinaria -all denominada jurisdiccin nacional-al trmitecoetneo,con dos lmites: si se obstauliza el ejercicio simultneo de las respectivas jurisdicciones -pocompetencia nacional y competencia federal o militar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Jurisdicciones especiales. Prioridad de juzgamiento 19. Si a una persona se le imputare un delito de jurisdiccin nacional y otro de jurisdiccin federal o militar, ser juzgado primero en la jurisdiccin federal o militar. Del mismo modo se proceder en el caso de delitos conexos. Sin perjuicio de ello, el proceso de jurisdiccin nacional podr sustanciarse simultneamente con el otro, siempre que no se obstaculice el ejercicio de las respectivas jurisdicciones o la defensa del imputado. El art. 118 Ver Texto de la Constitucin Nacional establece como principio general el juzgamiento de los delitos por el tribunal del lugar de su comisin. Si las jurisdicciones entendido el vocablo como poder poltico para ejercer la funcin-son idnticas -por ejemplo de una misma provincia o de la Nacin-las causas pueden acumularse. De lo contrario slo cabe establecer qu tribunal habr de juzgar antes: prioridad de juzgamiento. El primer prrafo resuelve esta ltima situacin cuando se produce entre tribunales nacionales con competencia comn (arts. 24 Ver Texto a 29 Ver Texto ) y federales en sentido estricto (arts. 31 Ver Texto a 33 Ver Texto ); capta tambin al fuero en lo penal econmico cuando el hecho tenga tal carcter (por ejemplo: contrabando), al igual que a los tribunales de menores. En estos supuestos primero juzga la justicia federal o la militar. Aar, sobre la justicia nacional pero con competencia ordinaria dentro de la ciudad de Buenos Aires, este art. 20 Ver Texto atiende a regular la prelacin entre la justicia nacioal con competencia ordinaria y la justicia provincial. La preferencia es a favor de la nacional siempre que el delito fuere de mayor gravedad o la tuviere igual o se hubiere cometido anteriormente. Debe sealarse que esta interpretacin literal viene determinada por la inclusin de la conjuncin adversativa o entre mayor e igual gr ejemplo si tienen que realizarse diligencias el mismo da o es complicado el traslado de un detenido-o se perturba a la defensa del imputado. Al contraponer jurisdiccin nacional a jurisdiccin federal, en la primera oracin del primer prrafo, se percibe con mayor diafanidad que aqulla, sin dejar de ser federal, alude a los delitos comunes cuando ocurran en la ciudad de Buenos Aires. Ver comentario inicial de este Captulo I. La prelacin se extiende a los delitos conexos (arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto y 43 Ver Texto ). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000566 COMPETENCIA PENAL / 07.-Prioridad de juzgamiento / c) En caso de competencia nacional y

competencia provincial -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Jurisdicciones comunes. Prioridad de juzgamiento 20. Si a una persona se le imputare un delito de jurisdiccin nacional y otro de jurisdiccin provincial, ser juzgada primero en la Capital Federal o territorio nacional, si el delito imputado en ellos es de mayor gravedad o, siendo sta igual, o aqul se hubiere cometido anteriormente. Del mismo modo se proceder en el caso de delitos conexos. Pero el tribunal, si lo estimare conveniente, podr suspender el trmite del proceso o diferir su decisin hasta despus que se pronuncie la otra jurisdiccin. As como el artculo anterior se ocupa de establecer la prelacin de la justicia federal -se trate de la radicada en la Capital Federal o en el territorio de las provincias-o milita Corte Suprema tiene resuelto -aun antes del sistema vigente en cuanto a la suspensin del plazo para que la accin penal se extinga-la irrelevancia del transcurso del tiempo en el proceso paralizado (ver Nez, Derecho..., T. II pgs. 181 /182, especialmente 211). Ninguna duda cabe en cuanto a que los criterios de conveniencia no deben llevar al arbitrio absoluto; ms bien parece que debieran asemejarse a los previstos en el ltimo prrafo del artculo anterior: obstculo para el ejercicio de las respecravedad y, a su vez, entre esta ltima y la fecha de comisin anterior. Es cuestionable que dicha sujecin a la literalidad del texto armonice con una interpretacin sistemtica (confr. art. 42 Ver Texto , inc. 2 para resolver los casos de conexidad cuando la pena es la misma, en que se atiende al tribunal competente para juzgar el delito primeramente cometido). Los precedentes de la disposicin que pueden haber sido utilizados como fuentes de este artculo (Levene [h] y otros, Cdigos..., T. I, pgs. 376/383), si bien invierten el orden fijando primero al provincial, slo atienden a la mayor gravedad ...o siendo sta igual, fuere de fecha de comisin anterior.... Este anlisis tiene como corolario que la segunda conjuncin adversativa o suscita un grave problema al intrprete. De aceptarse el texto en su literalidad, virtualmente desaparece la prelacin a favor de los tribunales provinciales. La de los rganos nacionales comprendera las tres hiptesis ms frecuentes: mayor gravedad, igual gravedad y comisin anterior. En vez, slo se acepta la provincial cuando el delito perpetrado en aquel mbito fuera de mayor gravedad que el de la rbita nacional. El mismo temperamento se aplica para los delitos conexos. En todos estos casos el tribunal a cuyo favor juega la prelacin o prioridad de juzgamiento puede suspender el trmite del proceso -tanto la etapa instructoria como la del juicio-o bien la decisin -dictar la sentencia-hasta que se pronuncie la otra jurisdiccin, entendida como poder poltico. L, Cdigo Penal (Masi, Las normas jurisdiccionales del art. 58 Ver Texto y la unidad penal, L.L., t. 35, pg. 1052). Adems determina el criterio para fijar la pena nica, que es la composicin y no la simple suma aritmtica, sin descartarla si los jueces lo consideran equitativo. b) Procedimiento Este art. 21 Ver Texto determina cmo se proceder para solicitar o remitir copia de la sentencia, segn qu tribunal haya dictado la pena mayor o la menor. Se aplican las reglas contenidas en el art. 58 Ver Tetivas jurisdicciones -imposibilidad de cumplir la tarea enderezada a la solucin del caso-o para la defensa del imputado. La referencia a territorio nacional no tiene sentido luego de la provincializacin del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (ley 23775 Ver Texto ). La CS (Fallos, 98:99) acept la prelacin de la justicia federal sobre la provincial fijada por el anterior Cdigo.

6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000577 COMPETENCIA PENAL / 10.-Competencia (derecho penal: parte general) / a) Aplicacin de las penas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Unificacin de penas 21. Cuando una persona sea condenada en diversas jurisdicciones y corresponda unificar las penas, conforme a lo dispuesto por la ley sustantiva, el tribunal solicitar o remitir copia de la sentencia, segn haya dictado la pena mayor o la menor. a) Generalidades El art. 58 Ver Texto , Cdigo Penal engloba una norma de doble carcter -sustancial y procesal-porque al mismo tiempo que preserva el temperamento adoptado por el Cdigo Penal para el concurso de delitos y resguarda la unidad penal en el territorio de la Nacin (CS, Fallos, 212:403 Ver Texto ), resuelve problemas de competencia que, fuera de duda, son de carcter procesal. Es oportuno recordar que este contenido motiv, en su momento, la consulta acerca de su redaccin a Toms Jofr, quien vino a resultar as el inspirador del primer apartado del art. 58 Ver Texto ea de la Ley de Organizacin del PJN (24050 Ver Texto ) y la Ley de Implementacin (24.121) del procedimiento penal oral sancionado por ley 23984 Ver Texto . Aquella regulacin es, por un lado, respetuosa de la Constitucin Nacional (arts. 75 Ver Texto , incs. 12 y 30, 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN), en cuanto a los tribunales penales que afrontarn la competencia federal; por otro acata denominaciones y mbitos establecidos en las leyes de creacin de las Cmaras Federales con asiento en provincia y exto , Cdigo Penal: la primera, comprensiva de la situacin del condenado por sentencia firme que deba ser juzgado por un nuevo hecho, sea anterior pero descubierto despus o posterior a aqulla, de aplicacin imperativa y la segunda, relativa a la violacin de las reglas del concurso en el dictado de dos o ms sentencias, cuyo presupuesto es el pedido de parte, pues la jurisdiccin qued agotada al pronunciarse la condena, salvo el caso del art. 27 Ver Texto , prrafo primero del Cdigo Penal. No existe bice constitucional en que si se han violado las reglas del concurso y la justicia federal aplic la pena mayor, resulte competente para dictar la pena nica (CS, E.D., t. 130, pg. 554, f. 41.192). Tambin puede dictar sentencia nica comprensiva de las pronunciadas en sede local por aplicacin del art. 58 Ver Texto , CP, ya que tal facultad no puede quedar limitada al caso de condenas dispuestas por distintos jueces de una misma jurisdiccin (CS, JA t. VII, serie contempornea, 1970, pg. 416, f. 18.654). balos indica una tesis adversa ...sentada por la Casacin Nacional... aunque no individualiza el precedente (Cdigo..., pg. 80). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000585 COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / b) Competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -COMPETENCIA Para facilitar su comprensin estimamos conveniente dar una somera id a las causas pendientes, siempre

que no afecten la validez de los actos cumplidos (CNCP, Sala III, D.J., 19983, pg. 39, f. 13.283). Es que la ley procesal penal instaura una actividad que rige para el presente y el futuro, sin afectar los actos cumplidos ni situaciones ya adquiridas (CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pg. 831, f. 13.581). Para el Juzgado Nacional de Rogatorias ver art. 28 Ver Texto de la ley 24050. Sobre la integracin y conformacin de los distintos distritos y zonas judiciales en materia pn la Capital Federal (leyes 4055 Ver Texto , 13998 Ver Texto y decreto-ley 1285/1958 Ver Texto ratificado por ley 14467 Ver Texto , entre otras) y, finalmente, adecua la estructura al nuevo rgimen del fuero en lo penal econmico, que mantiene su especfica competencia material (arts. 19 Ver Texto , 25 Ver Texto y 51 Ver Texto -en cuanto modifica el decreto-ley 1285/1958 Ver Texto -de la ley 24050 Ver Texto y arts. 61 Ver Texto a 71 Ver Texto , ley 24121). Respecto de los delitos dicho fuero sigue conociendo, entre otros, de los previstos en los arts. 300 Ver Texto y 302 Ver Texto , Cdigo Penal; arts. 33 Ver Texto y 34 Ver Texto , ley 22262 de defensa de la competencia; contrabando -decreto-ley 6660/63 -; delito cambiario -art. 21 Ver Texto , ley 19539-; delitos tributarios -art. 22 Ver Texto , ley 24769-y en diversas contravenciones indicadas por Daz, Clemente A., Instituciones..., T. II-B, pgs. 663/668; si el hecho es nico, aunque subordinado a ms de una calificacin, resulta competente este fuero y no el ordinario cuando el concurso se produce con el delito de falsificacin de sellos y los previstos por dicha ley (CNPE, Sala B, L.L., del 13/VII/2000, f. 100.653). Los Tribunales Orales en lo Penal Econmico juzgan todos los delitos investigados por los jueces de primera instancia (arts. 13 Ver Texto y 25 Ver Texto , ley 24050); de manera que deciden no slo las causas criminales sino tambin las correccionales. Las leyes modificatorias de la competencia, salvo disposicin en contrario, pueden aplicarse lo pertinente: La Corte Suprema de Justicia conocer: 1 Originaria y exclusivamente...de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; yde las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extraneros en su carcter pblico. ...Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipoteenal confr. arts. 2 Ver Texto a 5 Ver Texto de la ley 24050. En cuanto a la constitucin de los distintos tribunales ver ley 24121 Ver Texto . Para la ejecucin penal ver comentario al Libro V. Amadeo, Las competencias en las defraudaciones, JA 1996-I-981 [D 0003/001526]; Jurisprudencia sintetizada, Competencia penal, JA 1997-II, ndice, pgs. 52/60. Seccin Primera -COMPETENCIA EN RAZN DE LA MATERIA Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 22. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conoce en los casos y formas establecidas por la Constitucin Nacional y leyes vigentes. La Corte Suprema tiene dos modalidades para ejercer su jurisdiccin ya que su competencia resulta originaria o apelada (art. 117 Ver Texto , CN; art. 6 Ver Texto , ley 24050); a su vez esta ltima puede ser ordinaria o extraordinaria. a) Competencia originaria El art. 117 Ver Texto , Constitucin Nacional establece la competencia originaria ...en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros..., nico caso en materia represiva de esta modalidad. Se trata de un supuesto fijado en relacin con las personas; de ah que el ttulo de esta seccin primera no se adecue con certeza tanto en ste como en otros casos (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto -para los

menores-y 33 Ver Texto , inc. 1 punto c], pues abarca los delitos cometidos por o contra funcionarios federales en el desenvolvimiento de sus tareas) a su contenido. El art. 24 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 determina, enon el trmite; no basta determinar la eventual responsablidad de una organizacin terrorista si los indicios valorados impiden acreditar la posible participacin de sujetos con status diplomtico (CS, E.D., t. 160, pg. 343, f. 46.114). En las causas que involucren a embajadores y ministros diplomticos procede, por va de principio, la competencia originaria en los juicios en que son parte querellante (CS, Fallos, 250:774 Ver Texto ; 280:3 Ver Texto ); no obstante, en atencin a las circunstancias en qunciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, as como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legacin que tenga carcter diplomtico. No se dar curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil y criminal.... Una interpretacin histrica del art. 101 Ver Texto , CN -actual 117, id.-permite concluir que, al calificar de extranjeros a los embajadores, ministros y cnsules se excluy slo a los diplomticos que representan al Estado argentino, mas no a los enviados diplomticos de organizaciones internacionales y otros sujetos actuales del derecho internacional, que no tenan entonces subjetividad internacional; por eso incumbe a la Corte Suprema investigar un delito imputado al embajador extraordinario y plenipotenciario de la Soberana Orden Militar de Malta (CS, del 13/V/1993, Radziwil [J 04_316V1T138], JA del 12/X/1994, pgs. 73/74, nros. 3/9). A su vez si no surgen de las actuaciones recaudos que habiliten la competencia originaria de la Corte, corresponde al juez federal interviniente continuar cxto , CN, id., JA 2000-II-95 o L.L., del 22/X/1999, f. 99.460). Si ningn funcionario de la representacin diplomtica asumi la funcin querellante -se trataba de un embajador quien recibi amenazas annimas por escrito a travs de correspondencia-, ni se afect el desempeo de las actividades propias de la delegacin, la causa resulta ajena a la competencia originaria de la CS hasta que se acrediten tales extremos; corresponde su devolucin al juzgado de origen (CS, L.L., del 21/V/1998, f. 97.152 o D.J., e se perpetr el delito, as como por las proyecciones de naturaleza internacional que supone, tambin corresponde pese a que no hayan asumido tal funcin (CS, JA t. 18-1973, pg. 257, f. 21.719). Cuando resulta imputado si el carcter diplomtico de la persona denunciada es de pblico conocimiento, aun cuando no se encuentre justificado mediante informe al Ministerio de Relaciones Exteriores, corresponde intervenir a la CS en la instruccin (CS, E.D., t. 166, pg. 625, f. 47.062). Si en el delito perpetrado contra diplomtico extranjero no se hizo parte persona alguna con status diplomtico, ni se acredit que el hecho afectara el desempeo de actividades propias de la embajada y sus funcionarios el embajador vctima haba cesado-, el proceso no corresponda a la competencia originaria de la Corte; su tramitacin compete al TOCF (CS, E.D., del 5/VI/2002, f. 51.484; id., D.J., 2002-3, pg. 163, f. 18.643). Los Estados extranjeros y sus representaciones diplomticas -en cuanto tales-no revisten la calidad de aforados en los trminos de los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN. Por ello si no surge que se hubieran afectado actividades propias de la sede diplomtica o de sus funcionarios debe intervenir el juez federal que previno y no la CS; sobre todo porque ningn funcionario se present como parte en el proceso (CS, E.D., del 4/III/1997, f. 47.737; conf. importante causa -relacionada con trfico de armas-originada por la denuncia contra funcionarios extranjeros aunque no incluidos en el art. 117 Ver Teio, si su trmite tiene

vinculacin con las relaciones internacionales del Estado (CS, Fallos, 244:255 Ver Texto ; 266:244 Ver Texto ). En los casos de competencia originaria, sobre todo cuando se trata de hechos cometidos en alguna de las provincias, la instruccin sola ser delegada a los jueces federales de primera instancia con competencia territorial en el lugar (CS, Fallos, 300:1203 Ver Texto o E.D., t. 84, pg. 595, f. 32.266). Ver ahora art. 6 Ver Texto , prrafos segundo, tercero y cuarto de la le1998-2, pg. 682, f. 13.066). A su vez y pese a la deposicin voluntaria debe declararse la nulidad del llamado a prestar declaracin indagatoria cuando no se verifica renuncia del Estado acreditante a la inmunidad de sus agentes (CS, L.L., del 31/V/1999, f. 98.784). Cuando se trata de un cnsul extranjero el juicio debe versar sobre los privilegios y exenciones de carcter pblico; se entiende por tal el seguido por hechos o actos propios cumplidos en ejercicio de sus funciones especficas (CS, Fallos, 245:63 Ver Texto ; 263:367 Ver Texto ; 266:172 Ver Texto ; E.D., t. 81, pg. 135, f. 31.540). Si se trata de sus negocios particulares, corresponde intervenir a los Juzgados Federales de Primera Instancia (CS, Fallos, 241:183 Ver Texto ; 247:312 Ver Texto ). El privilegio diplomtico se acredita mediante informe del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (CS, Fallos, 249:681 Ver Texto ). Si el interesado no lo renuncia, con la conformidad de la Embajada respectiva, la Corte Suprema ha declarado su incompetencia y devuelto la causa al juzgado de procedencia (Fallos, 240:94 Ver Texto ; 308:1672 Ver Texto ). Si la persona aforada ces en sus funciones no es fundamento legal para que la causa prosiga ante la CS, por lo cual corresponde remitir las actuaciones a la Cmara Federal (CS, E.D., del 17/VII/2001, DPPC, f. 184). Puede prescindirse del requisito de la conformidad diplomtica, establecido para los casos en que exista parte formal aforada en el proceso, a fin de que la Corte Suprema conozca en el sumarribunal tiene su asiento (CS, L.L., del 8/IX/1997, f. 95.935). Ver Sag s, Delegacin de funciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causas de competencia originaria de dicho tribunal (L.L., del 12/XII/1997, pg. 1) quien recuerda al art. 84 bis [L NAC AD S/N/1952 C38 !!84.bis] del Reglamento para la Justicia Nacional, texto agregado por la acordada 28/93 , que incluye dentro de las facultades del Presidente establecer qu ministro estar a cargo de la instruccin y se inclina por la conveniy 24050; se asigna la instruccin a uno de sus Ministros miembros; la CS, en pleno, cumplir las funciones de Cmara de Apelaciones y de Tribunal de juicio, ...y su sentencia ser irrecurrible. El Procurador General de la Nacin representar en el debate al Ministerio Pblico Fiscal e intervendr asimismo durante la investigacin, pudiendo designar a un inferior jerrquico para que colabore en ella (ver art. 33 Ver Texto , inc. a, punto 1 e, inc. b de la ley 24946); se prev el reemplazo cuando el ministro deba apartarse. Empero -dada la gravedad, complejidad y especificidad de los sucesos investigados con motivo del atentado perpetrado contra la Embajada de Israel-los magistrados encargados de la instruccin pueden delegar en un secretario de jerarqua no inferior a la de juez de primera instancia, recibir declaraciones ordenadas, como tambin disponer la realizacin de cualquier diligencia encaminada a esclarecer el hecho y determinar a sus responsables. A nuestro ver se rebasa el mbito de la facultad emergente del art. 99 Ver Texto , CN anterior -ver comentario al art. 4-porque el rgano interviniente no resulta el indicado por ley en sentido formal. La disidencia sostiene la inconveniencia de la intervencin conjunta de los miembros de la CS, razn por la cual procede delegar dicha tarea en un juez federal, delegacin que no encontrara bices constitucionales, pues se ve emparentada con la que la Corte sola realizar cuando los hechos que reclamaban su intervencin acaecan lejos del lugar en que el T PENAL / 03.-Competencia de la Cmara de Casacin / a) Generalidades

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia de la Cmara de Casacin 23. La Cmara de Casacin juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin. Asimismo, entiende del recurso previsto por el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029 (Cdigo de Justicia Militar). La instauracin de la oralidad para el momento del juicio torn impresciencia de modificar el art. 6 Ver Texto de la ley 24050 pues una decisin poltica del Congreso ...prestara mayor sustento a una decisin que siempre tendr su dosis de controversia u oposicin, a ms de resultar prcticamente necesaria, atento el texto del artculo vigente de la ley, que no la contempla. Bruzzone estima, con fundamentos atendibles, que el juzgamiento en competencia originaria implica una ...clara violacin... para la garanta de imparcialidad que un mismo rgano o, mejor dicho, que los mismos jueces instruyan y dicten sentencia... (Proyectos de reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin en salvaguarda de la garanta del juez imparcial, CDJP, ao V, nro. 9-B, pg. 481). El reparo se diluye bastante al fijar la atencin en que se trata de una competencia establecida en la misma Constitucin Nacional (art. 117 Ver Texto , CN). La competencia originaria de la Corte Suprema no puede ser ampliada ni restringida por el Congreso (Fallos, 32:120; 137:345; 308:2356 Ver Texto ) a diferencia de la apelada que puede aumentarse, siempre que se trate de supuestos de naturaleza federal incluidos en el art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional (Fallos, 238:288 Ver Texto ; Bidart Campos, La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia, E.D., t. 18, pg. 757). Tambin conoce originaria y exclusivamente en la revisin de sus propias condenas, dictadas en los casos de competencia originaria, en razn del texto del art. 117 Ver 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000641 COMPETENCIAs [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029, CJM. En vez, no resultaviable la iable la casacin cuandohay recursos judiciales previsos -juez de Primera Instancia y Cmra y se y recursos judiciales previsos -juez de Primera Instancia y Cmra y se rata de contravenciones recursos judiciales previsos -juez de Primera Instancia y Cmra y se rata de contravenciones s -juez de Primera Instancia y Cmra y se rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, y se rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, Strumia, Mirta Ver Texto , del rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, Strumia, Mirta Ver Texto , del 10/II/1999, ata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, Strumia, Mirta Ver Texto , del 10/II/1999, L.L., c. 1858, Strumia, Mirta Ver Texto , del 10/II/1999, L.L., 3/I/2000; id., Sala IV, JA 2000-II-680 [J 20002048] o L.L., del 29/V/2000, f. 100.316). Para asegurar la garanta de la doble instancia corresponde declarar la inconstitucionalidad de la limitacin establecida en el art. 87 Ver Texto de lndible establecer una Cmara de Casacin que conozca, cuando menos, del recurso as denominado (arts. 456 Ver Texto a 473 Ver Texto ). En efecto: si bien el sistema de comunicacin entre los principales sujetos del proceso y los rganos de la prueba a travs de la palabra hablada descarta la posibilidad del reexamen de los hechos por va de un recurso de apelacin ordinario, al haberse asumido la prueba en forma inmediata por los integrantes del tribunal de juicio que dicta sentencia definitiva, resulta indispensable un rgimen que vele por la correcta aplicacin del derecho. Esta atribucin comprende la de rectificar la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva al par que la procesal

en los casos que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad siempre que con excepcin de los casos de nulidad absoluta-el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible o hecho protesta de recurrir en casacin (art. 456 Ver Texto ). Caben efectuar dos salvedades: a) al comentar al art. 2 Ver Texto , acpite b), cuestionamos el acierto de utilizar el vocablo sanciones -censura extensiva tambin a la voz penas-para comprender las especies nulidad, inadmisibilidad y caducidad; b) tambin entendemos existen nulidades virtuales o implcitas segn lo expresamos en la Introduccin al Captulo VII, Ttulo V de este mismo Libro I. Adems de dicho recurso de casacin esta Cmara conoce los de inconstitucionalidad, revisin y el previsto por el art. 445 bis nacionales (arts. 27 Ver Texto , incs. 1 y 2, 28 Ver Texto y 29 Ver Texto , inc. 2). Asimismo, respecto de las dictadas en el fuero en lo penal econmico (ver introduccin al Captulo II). La CNCP asevera que por aplicacin de este precepto es incuestionable que a partir de su vigencia le corresponde conocer, en forma exclusiva y excluyente, la revisin e pronunciamientos condenatorios pasados en autoridad de cosa juzgada, en el mbito de la justicia nacional y federal (Sala II, B.J., nro. 4, pg. 98 a ley 23077, en cuanto veda la admisibilidad de acudir a este rgano judicial (CS, Gorriarn Merlo, E.D., del 28/IV/2000, f. 96). El procedimiento de extradicin (ley 24767 Ver Texto ) contempla un recurso de apelacin ordinario ante la Corte Suprema sin establecer va impugnaticia ante la instancia casatoria (CNCP, Sala IV, E.D., del 14/VI/2002, f. 51.502). Ver comentario al art. 491 Ver Texto , segundo prrafo. a) Inconstitucionalidad En cuanto a la inconstitucionalidad el tribunal habr de operar como filtro para no abarrotar a la Corte Suprema, sobre todo con el examen de las engorrosas cuestiones de admisibilidad del recurso extraordinario (caso Di Mascio [J 04_311V2T134], CS, E.D., t. 131, pg. 385, f. 41.319 o CS, Fallos, 308:490 [J 60003752]), criterio establecido por la CS en la causa Giroldi [J 953181] -ver comentario al art. anterior-(E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523, SJP, L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 1995III, pg. 570 [J 953180]). No le est vedado, como rgano intermedio, por obstculos formales, la posibilidad de conocer por va de los recursos de casacin, inconstitucionalidad y revisin cuando deba tratar materias de ndole federal (CNCP, Sala I, Durante, Juan, del 18/XII/1997, r. 1973). b) Revisin Respecto de la revisin -ver art. 22 Ver Texto , punto b-, abarca los supuestos previstos en el Captulo VII del Libro IV, siempre que se trate de sentencias firmes provenientes de tribunales federales (arts. 32 Ver Texto y 33 Ver Texto , inc. 2) y ahora tambin de todos loTexto , primer prrafo, CJM). El recurso establecido por el art. 4 Ver Texto , inc. a) de la ley 23049 ante la justicia federal -regulado por el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM-capta, en tiempo de paz, a los delitos esencialmente militares excluidas las faltas-y tambin los pronunciamientos del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas con motivo de hechos producidos para reprimir el terrorismo o los casos de delitos previstos en el Cdigo Penal o en las leyes complementarias incluidos en los iy Sala I, pg. 103; Sala I, B.J., nro. 5, pg. 65). Desde luego que si la misma cuestin fue objeto de pronunciamiento por una Sala de la CCC, cabe rechazar el recurso (CNCP, Sala II, L.L., del 5/X/1993, f. 91.660); un plenario de la CCC decidi que aun los recursos de revisin interpuestos contra las sentencias dictadas durante la vigencia de la ley 2372 Ver Texto deben ser resueltos por la CNCP (E.D., t. 167, pg. 573, f. 47.209 o JA 1996-II-112 [J 962045] o L.L., del 6/V/1996, f. 94.230).

c) Tribunales militares Tambin conoce en las provenientes de tribunales militares en tiempo de paz, referidas a delitos esencialmente militares (ver el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM aadido por el art. 7 Ver Texto de la ley 23049 [B.O., 15/II/1984]); el art. 468 Ver Texto , CJM indicado en el inc. 8, prrafo cuarto de dicho art. 7 Ver Texto ha sido modificado por la ley 17445 Ver Texto [B.O., 19/IX/1967]). La ley 23049 Ver Texto introdujo profundas modificaciones a la competencia de la justicia militar (ver su art. 1 Ver Texto ), pues excluy del conocimiento de los tribunales castrenses a los delitos comunes cometidos en actos de servicio o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar e incluso por civiles. En la actualidad la intervencin de los tribunales militares se cie a los delitos y faltas esencialmente militares, considerndose tales a todas las infracciones que, por afectar la existencia de la institucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (art. 108 Ver oce una de sus Salas (ley 24050, art. 7 Ver Texto , texto conforme art. 89 Ver Texto , ley 24121). Ver sobre tribunales militares los comentarios a los arts. 1 Ver Texto y 18 Ver Texto . Si la Cmara Federal competente ejerci actos de jurisdiccin en el marco de lo dispuesto por el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM, en mrito a lo dispuesto por el art. 12 Ver Texto de la ley 24121 corresponde continuar en el caso a ese tribunal y no a la CNCP (CS, L.L., 27/X/1993, f. 91.718). La justicia militncs. 2 a 5 del art. 108 Ver Texto , CJM en su anterior redaccin. La causa no es de competencia de la justicia militar, si los medios de comisin de las ofensas atribuidas a un integrante de las Fuerzas Armadas en perjuicio de un subalterno y el contexto en que fueron vertidas, no permiten afirmar que el delito afecte, por su esencia, la disciplina militar, sino que en todo caso esta afectacin no es distinta de la producida por cualquier otro delito como uno cometido por un militar (CS, del 13/VIII/1991, JA 1996-IIndice, pg. 137). Los delitos previstos en el Cdigo Penal y en las leyes especiales cometidos por militares, aun en acto de servicio o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar, actualmente son juzgados por los tribunales de la Nacin integrantes del PJN (art. 108 Ver Texto , CN) o los de las provincias (arts. 5 Ver Texto y 122 Ver Texto , id.; Juz. Instruccin de Primera Inst. en lo Crim. y Corr. de la Cap. Fed. nro. 3, E.D., t. 107, pg. 564, f. 37.579 y pg. 571, f. 37.580, ambos con nota de Bidart Campos), segn corresponda. Los civiles slo pueden ser juzgados por tribunales militares en tiempo de guerra. Las sentencias pronunciadas por los tribunales militares en tiempo de paz, recurribles ante la justicia federal, no deben considerarse ahora como pronunciamiento definitivo susceptible de impugnarse por va del recurso extraordinario ante la Corte Suprema (E.D., t. 134, pg. 776, f. 41.896), pues aqul corresponde a la CNCP (art. 23 Ver Texto ). En las causas militares coneto ley 1285/58 para dirimir contiendas entre tribunales orales y juzgados en lo correccional. Palacio censura dicho criterio pues se asigna una facultad ...sin norma explcita alguna... al par que se restringen las atribuciones del alto tribunal ...a los conflictos competenciales suscitados entre rganos judiciales nacionales y provinciales o entre estos ltimos (E.D., t. 157, pg. 100, f. 45.616, con nota de aquel autor La Cmara Nacional de Casacin Penal y las cuestiones de competncia; L.L., del ar no puede someter a personas que no revistan dicha condicin como resultaban los infractores a la convocatoria del servicio de conscripcin (CS, SJP, L.L., del 28/IV/1995, f. 93.095). Sin embargo, el art. 108 Ver Texto , CJM no exige entre las circunstancias determinantes de la competencia militar, en tiempo de guerra, el carcter de beligerante de las fuerzas argentinas (CS, JA 1994III-107 [J 943033]). No le corresponde dirimir un conflicto de competencia suscitado entre un juez federal y el Consejo Supremo

de la Fuerzas Armadas pues no es el rgano superior jerrquico comn (D.J., 2000-3, pg. 648, f. 16.140; L.L., del 9/X/2000, f. 101.022). d) Inaplicabilidad de ley Adems la ley 24050 Ver Texto le asigna el conocimiento de un recurso para obtener la reunin de un plenario destinado a unificar la jurisprudencia (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , id.). e) Zonas judiciales La ley orgnica asigna tambin a la CNCP determinar los juzgados de primera instancia que tendrn competencia territorial en las zonas judiciales de la Capital Federal y la distribucin del trabajo entre los restantes tribunales, cuando as corresponda (art. 5 Ver Texto , prrafos segundo y tercero, id.). Ver arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto y 11 Ver Texto de la ley 24050. f) Cuestiones de competencia La jurisprudencia de la CS -por mayora en la causa Lpez-ha ensanchado, sin sustento legal, la competencia de ese tribunal pues lo considera superior comn, en los trminos del art. 24 Ver Texto , inc. 7 del decrdependencia que supone un conflicto de esa naturaleza y que autorizara -de darse-a la Cmara de Casacin para dilucidarlo... (considerando 12). Ver el antecedente de CNCP, Sala II, JA 1994-II-448 [J 942150]; si la Cmara de Apelaciones efectu el control de legalidad del auto de procesamiento -art. 306 Ver Texto -y discrepa con el tribunal oral que estim su invalidez, si se insiste en las resoluciones, incumbe a la CNCP decidir -CCC, Sala VII, L.L., del 4/V/1999, resea de fallos, nro. 41.439-S-; la CN16/XII/1993, f. 91.838 o JA 1994-IV, ndice, pg. 54, sums. 23 a 25). Sin embargo, la CS (fallo del 18/V/1994, Expte. 409/94. Superintendencia judicial. TO nro. 7 s/avocacin, autos Martnez, Jorge Eduardo [J 942150]) no intervino -por mayora-en un conflicto suscitado entre la CNCP, Sala II y el TOC, nro. 7 al recabar ste la avocacin de aqulla para dilucidar una nulidad dispuesta por la Casacin. La mayora estim que no haba causa judicial para resolver. En vez la disidencia -cuyos fundamentos compartimos-consider aplicable el art. 24 Ver Texto , inc. 7 del decreto-ley 1285/1958 por existir conflicto entre dos tribunales y carecer de rgano superior comn para dirimirlo; subray que ...las decisiones de los tribunales orales dictadas dentro de los lmites de su competencia deben ser acatadas por los jueces instructores, cuando aqullos ejercen su facultad de reenvo. En este ltimo supuesto, los jueces de instruccin no podran apartarse del temperamento sostenido por los tribunales orales... (considerando 11); aadi que la CNCP ...carece de facultades para resolver un conflicto entre un juez de instruccin y un tribunal oral, en un caso como el presente, en el que este ltimo actu en carcter de superior del primero, al anular actuaciones llevadas a cabo ante el magistrado de instruccin. En efecto, en tal supuesto slo impropiamente puede hablarse de un conflicto de competenciaentre el juez de instruccin y el tribunal oral, pues no existe entre stos rganos judiciales la situacin de inla solucin llega por va de la articulacin de los recursos que pudieran introducir las partes interesadas (Sala I, del 10/II/1994, r. 119, c. 108). Conoce si el conflicto se suscit entre una Cmara de Apelaciones Federal y un Tribunal Oral Criminal Federal (D.J., 2000-3, pg. 803, f. 16.198). Tambin si la contienda se produce entre la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires (CNCP, Sala II,CP, Sala I considera que no existe conflicto alguno entre un tribunal oral y una sala de la Cmara si sta no manifest inters en plantearlo pues no basta la sola voluntad del juez instructor (JA 1995-I114 [J 951048]). Para que la CNCP resuelva la competencia el proceso debe haber alcanzado la etapa del juicio; de lo contrario corresponde decidir a la alzada del juzgado que previno (CNCP, Sala II, registro 93, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 746).

Las decisiones dictadas como consecuencia del caso Lpez deben ser acatadas para evitar un dispendio de actividad incompatible con el adecuado servicio de la justicia (CNCP, Sala I, registro 145, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 746). Una vez que la CNCP resolvi el conflicto -en el caso entre un TOC y una CF-acertada o no la decisin del tribunal asignado, lo resuelto debe ser acatado de inmediato y no replanteado pues la discrepancia que pueden abrigar los jueces con la inteligencia adoptada por las cmaras en cuanto a la competencia atribuida, no les acuerda facultad legtima para plantear conflicto o cuestin alguna (CS, L.L., del 22/III/1995, f. 92.972). Cuando ya intervino la alzada del juez de instruccin, ejercitando su competencia revisora, parece razonable concluir que los tribunales orales carecen de toda posibilidad de modificar lo resuelto por aqulla (CCC, Sala VII, del 31/V/1994, r. 1687); se entiende que los jueces instructores han actuado dentro de sus atribuciones; por ende ni la CNCP puede avocarse a decidir un inexistente conflicto ya que risin preventiva-instauran un rgimen de consulta bajo el modo de comunicar de inmediato al tribunal de apelacin correspondiente su prrroga ...paa su debido contralor. Cuando la medida cautelar fue dictada por un tribunal oral incumbe a la CNCP autorizar la extensin del plazo; se trata de una revisin automtica y obligatoria slo impugnable, eventualmente, por va del art. 14 Ver Texto de la ley 48. No puede cuestionarse mediante la solicitud de excarcelacin, salvo que se sustentare en causales di L.L., del 4/II/2003, f. 105.015). A la CS y no a la CNCP le incumbe decidir cuestiones de competencia entre la justicia federal y la militar (CS, JA 2001-I-89 [J 20010088]). En sntesis: de acuerdo a la investigacin de jurisprudencia obrante en JA 2001-I-90, la CS determin que la CNCP es la habilitada para decidir cuestiones de competencia entre la justicia federal y la nacional en lo criminal y correccional federal (Fallos, 322:3071 [J 04_322V3T098]), entre un TOC Fed. y una CCCFed. (Fallos, 317:312 [J 04_317V1T050]) o de aqul con un juez de instruccin (sentencia del 20/X/1994) o con un juzgado nacional de ejecucin penal (Fallos, 317:1440 [J 04_317V3T054]), o entre un TOC y un juzgado nacional en lo correccional (Fallos, 316:1524 [J 944154]); tambin entre una CCCFed. del interior del pas y un juzgado de instruccin de esta ciudad (CS, L.L., del 2/XI/2001, f. 102.831). g) Superintendencia Conforme al art. 118 Ver Texto , RJN -acordadas 36/94 y 5/1995 de la CS-la CNCP ejerce la superintendencia sobre los tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal; le corresponde designar art. 31 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, modificado por el art. 51 Ver Texto de la ley 24050-al magistrado reemplazante del que se encuentra de licencia o que por cualquier otra causa no pueda integrar el tribunal al que pertenece (CS, JA del 13/VIII/1997, pg. 37, Navalle, Escudero [J 972852]). h) Consulta El art. 1 Ver Texto de la ley 24390, actual 1 de la ley 25430 Ver Texto -que reglamentan los plazos de pcin, debido a que la intervencin no se encuentra limitada a los trminos del recurso. El superior que revisa se encuentra facultado para realizar consideraciones de toda clase; no slo establecer si la demora puede ser imputada a deficiencias del rgano que la dispone sino tambin para declarar, por ejemplo: nulidades absolutas, valorar hechos, modificar calificaciones, etctera, en tanto stas supongan modificar la situacin de detencin (Los mecanismos de control de la prrroga de la prisin preventivstintas a las previstas en la ley que limita el encarcelamiento preventivo. El tribunal se encuentra facultado ...para revisar en plenitud..., sin los lmites impuestos por los recursos extraordinarios que habilitan su competencia de impugnacin, los fundamentos de la prrroga adoptada y

decidir si se ajustan a derecho y a las constancias del proceso, aun sin requerimiento de parte... Es, entonces, la ley la que ha querido en este caso crear un rgimen de control de la decisin de prrroga asimilable a una consulta para ante el Superior (anloga a la del art. 10 Ver Texto , ley 23098), atendiendo a razones de celeridad y al carcter irreparable de un encarcelamiento cautelar indebido, de forma tal de asegurar el examen de la totalidad del fallo del tribunal inferior en grado y, en su caso, confirmarlo, revocarlo o anularlo (CNCP, Sala I, L.L., del 19/II/1999, f. 98.369; corresponde a este rgano controlar la prrroga dictada por el tribunal de juicio por ser la nica instancia superior inmediata, CNCP, Sala IV, JA del 9/VIII/2000, pg. 35, Betancur Martnez, Ides [J 20002790]). Similar facultad tienen las Cmaras de Apelaciones (arts. 32 Ver Texto , inc. 2, acpites c, g y f y 49 Ver Texto , incs. a y b de la ley 24050; 90 Ver Texto de la ley 24121; 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ). Anota Bruzzone que Se puede afirmar que el control legal obligatorio convierte a la intervencin del superior en un control idntico, y con similar amplitud -o mayor-, al que le corresponde a las cmaras en un recurso de apela. Eliminado el reexamen de los hechos -salvo situaciones de excepcin (art. 456 Ver Texto , inc. 2)-, pues quedan fijados en la instancia nica a travs de lo decidido por el tribunal en lo criminal (art. 25 Ver Texto ), el tribunal federal en lo criminal (art. 32 Ver Texto ), el juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto , incs. 1 y 2), el tribunal de menores (art. 28 Ver Texto ), el juez de menores (art. 29 Ver Texto , incs. 1 y 2) y el juez federal (art. 33 Ver Texto , inc. 2), las Cmaras de Apela, L.L., del 19/II/1999). Esta va de consulta se suma a la consignada por el art. 348 Ver Texto , prrafo segundo. 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000682 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / c) Competencia de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia de la Cmara de Apelacin 24 (1) . La Cmara de Apelacin conocer: 1) De los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instruccin, correccional, de menores y de ejecucin, cuando corresponda, en los casos de la suspensin del proceso a prueba. 2) De los recursos de queja por peticin retardada o denegada por los mismos jueces. 3) De las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos. El art. 90 Ver Texto de la ley 24121 remite a este precepto y atribuye a los Tribunales Orales en lo Criminal Federal el carcter de rganos de alzada de los jueces federales en las provincias donde no existan Cmaras de Apelaciones (CNCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.937). Sin embargo, no intervienen en las contravenciones previstas por el Cdigo Aduanero en las que deben hacerlo las Cmaras Federales de Apelacin (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 814, f. 15.715). a) Inciso primero El juzgamiento en oralidad mediante instancia nica importa una notable restriccin al conocimiento que tenan antes los tribunales del recurso por antonomasia que es la apelacinsectivamente). En los delitos de accin privada debe aceptarse un control previo sobre el objeto del proceso; cabe, pues, la apelacin respecto de la desestimacin liminar de la querella (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 71/72).

Incluso se la estima admisible para cuestionar la convocatoria a la audiencia de conciliacin (art. 424 Ver Texto ; CCC, Sala VI, E.D., t. 154, pg. 437 nro. 96; CCC, Sala VI, c. 289 del 25/II/1993; Sala V, c. 990 queja H-56 del 2/XII/1993). El texto del inciso primero resultaacin slo conocen de los recursos contra resoluciones instructorias ...cuando corresponda...; ver lo prescripto por el art. 449 Ver Texto . En principio no son recurribles las decisiones adoptadas por el juez en orden a la seleccin de las probanzas propuestas por las partes durante la instruccin (art. 199 Ver Texto ) ni el auto de elevacin a juicio (art. 352 Ver Texto , primera oracin). Tampoco el decreto de elevacin pues su dictado descuenta desinters de la defensa por abrir la contradiccin (art. 349 Ver Texto a contrario). En cambio lo son, por disposicin expresa, el auto de procesamiento o la falta de mrito (art. 311 Ver Texto ) y tambin aquellas decisiones atingentes a la libertad personal: auto que conceda o deniegue la exencin de prisin o la excarcelacin (arts. 332 Ver Texto ), las excepciones opuestas durante esta etapa (art. 354 Ver Texto ), el auto de sobreseimiento (art. 352 Ver Texto , ltima oracin); tambin la desestimacin o el archivo dispuestos en los delitos de accin pblica (art. 195 Ver Texto , prrafo segundo, oracin final) o la declaracin de incompetencia (art. 180 Ver Texto ). Ver comentario al art. 347 Ver Texto . Durante la instruccin tambin rige el recurso de apelacin contra resoluciones atingentes al embargo y respecto de la inhibicin (art. 449 Ver Texto , oracin final, y adems art. 520 Ver Texto ). En los juicios correccionales y en los de menores operan las mismas reglas que para las resoluciones instructorias (conf. arts. 405 Ver Texto y 410 Ver Texto reon resueltas por la Corte Suprema. Este inciso excluye las cuestiones suscitadas entre jueces de primera instancia y cmaras o tribunales de juicio que se resuelven en la forma expuesta en el punto c) del comentario al art. 22 Ver Texto , con la variante introducida por la CS en la causa Lpez (E.D., t. 157, pg. 100, f. 45.616 o L.L., del 16/XII/1993, f. 91.838 o JA 1994-IV, ndice, pg. 54, sums. 23 a 25). No es el sistema seguido cuando se trate de tribunales federles (art. 31 Ver Texto , inc. 3). interpretacin autntica contextual en orden a los recursos respecto de lo decidido por los jueces de ejecucin ...cuando corresponda, en los casos de la suspensin del proceso a prueba... (ver art. 293 Ver Texto ). Al admitirse el recurso de apelacin ante la Cmara Federal respecto de lo decidido por el presidente de un TOCF quien, al actuar como juez de ejecucin, no accedi a la restitucin de efectos secuestrados, pareciera haberse echado mano de la prescripcin ms amplia del art. 31 Ver Texto , inc. 1 (CNCP, Sala II, L.L., del 14/I/2003, f. 104.988). La CNCP, Sala I, entiende que la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional es competente para revisar la decisin del juez de ejecucin que revoca la suspensin del juicio a prueba concedida por el Tribunal Oral (L.L., del 31/I/2003, c. 4165, reg. 5086.1). b) Inciso segundo El art. 127 Ver Texto advierte acerca de la inexistencia de queja por retardo de justicia pues slo establece una denuncia -en realidad instancia-ante el tribunal de superintendencia como va idnea para el reclamo. Se trata de una medida de dicha naturaleza y no de un recurso como la propia Exposicin de Motivos lo admite (ed. del Ministerio de Justicia, pg. XXXIII, epgrafe Queja, segundo prrafo, Buenos Aires, 1991). En vez el Cdigo prev nicamente el recurso al denegarse una impugnacin (arts. 476 Ver Texto a 478 Ver Texto ). c) Inciso tercero Las resoluciones sobre competencia entre rganos de la justicia nacional que no tengan un superior jerrquico comn sere a los Tribunales Orales con cometencia ordinaria de la Capital Federal. Son aquellos que (ver art. 18 Ver Texto ), sin dejar de integrar la justicia federal dentro de la Capital de la

Repblica, conocen en delitos comunes perpetrados en su recinto, aun en lugares en que el gobierno federal tuviera absoluta y exclusiva jurisdiccin, entendida como potestad para el ejercicio de sus funciones (art. 1 Ver Texto , ley 14180). No pueden conocer de juicios en que haya menores acusados por resultarles ajenEl art. 90 Ver Texto de la ley 24121 otorg todas estas funciones al Tribunal Oral en lo Federal Criminal cuando la provincia no sea sede de Cmara Federal. La CNCP, Sala I, decide bien que el TOCFed. Catamarca tiene la competencia que a la CFed. Tucumn le otorga el inc. 1 de este artculo para conocer de las apelaciones instructorias respecto del Juzgado Federal de dicha ciudad (Monti, Vctor Ver Texto , del 16/XII/1996, c. 1065, reg. 1310). No obstante se ha denegado su competencia para entender en reclamos por retardo de justicia, al considerar le incumbe a la Cmara Federal correspondiente; compartimos la tesis de la disidencia en cuanto hace hincapi en que la acordada de la CS 36/94 -ver comentario al art. 4-no puede extenderse a tpicos privativos de la ley ni de la literalidad de su texto ni cabe interpretarla en detrimento de aqulla. Es que resulta difcil conciliar especficas atribuciones correspondientes a las Cmaras Federales y negar al TOF en los casos de justicia retardada (TOF Catamarca, L.L., del 6/V/1996, f. 94.234). (1) Texto segn ley 24121 Ver Texto . 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000706 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / d) Competencia de los tribunales en lo criminal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Competencia de los tribunales en lo criminal 25. Los tribunales en lo criminal juzgarn en nica instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal. Se refiGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Competencia del juez de instruccin 26. El juez de instruccin investiga los delitos de accin pblica de competencia criminal, excepto en los supuestos en los que el ministerio fiscal ejercite la facultad que le otorga el art. 196 Ver Texto . Amn de la salvedad efectuada por esta disposicin remitindose al art. 196 Ver Texto supuestos en que la pesquisa, excepto los perfiles de esenia jurisdiccional nsitos en la tarea (confr. art. 213 Ver Texto , incs. a, b,o en razn de la materia (art. 36 Ver Texto ; TOC nro. 2, JA 1994-I-171); aunque, en rigor de verdad, se trata de competencia fijada por la persona. Sus decisiones deben acatarse por los jueces instructores cuando hayan sido dictadas en el marco de sus facultades; as las nulidades declaradas de oficio al cumplir el examen dispuesto por el art. 354 Ver Texto ; aunque carecen de facultad para invalidar actos resueltos por la Cmara de Apelaciones (CCC, Sala IV, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.404). Por contar con una competencia por materia ms amplia que la justicia correccional, si en el sumario intervino la de instruccin, le corresponde entender en el juicio (CNCP, Sala IV, c. 1431, Battaglino, Omar Ver Texto , del 30/III/1999, L.L., del 3/I/2000). Si se juzg anteriormente a un consorte de causa, debe seguir el mismo tribunal para los restantes, cuando el legajo se escindi materialmente con miras a definir la cuestin en el menor plazo posible (CNCP, Sala

IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.619). Si el hecho -insolvencia fraudulenta cometida para no pagar obligaciones alimentarias, art. 2 bis [L NAC LY 13944 !!2.bis], ley 13944-es un ilcito de accin privada, deber resolver el Tribunal Oral pues carecen de instruccin (CCC, Sala I, del 23/IX/1998, c. 9.460, Mugica, Miguel A. Ver Texto ). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000716 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / e) Competencia del juez de instruccin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDI libertad, de su competencia. 2 En lo delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) En lo delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) o delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) aos. delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) aos. de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) aos. naba competencia originaria -incs. 1 y 2-y apelada -inc. 3-. 3) En grado de apelacin en las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales y de a) Competencia originaria queja por denegacin de este recurso. La primera comprende todos los delitos comunes -no federales-siempre que estn reprimidos con pena no privativa de libertad (v.gr. d y e), puede ser efectuada por el MP-, cabe aadir que El precepto les asgnaba competencia originaria -incs. 1 y 2-y apelada -inc. 3-. la ley orgnica mantiene la competencia instructoria de los jueces en lo penal econmico (arts. 19 Ver Texto , 25 Ver Texto y 51 Ver Texto , ley 24050 e introduccin al Captulo II). A fin de evitar posibles desinterpretaciones fue preciso agregar un ltimo prrafo al art. 196 Ver Texto (conf. art. 88 Ver Texto , ley 24121), haciendo extensiva dicha delegacin a todos los jueces con funcin instructoria. Si el procesado cumple prisin preventiva y se requiere su excarcelacin, corresponde al juez de instruccin decidir la solicitud; si bien durante la instruccin no juzga, l es quien realiza la prognosis de los delitos y el pronstico de las penas (CFBaha Blanca, Sala II, E.D., t. 167, pg. 33, f. 47.067 o L.L., del 6/V/1996, f. 94.227 con nota de Quevedo Mendoza; id., Sala IV, L.L., del 29/V/2000, f. 100.323). Siempre que no pueda descartarse que la competencia correccional se vea rebasada por la modalidad del hecho, resulta conveniente que contine investigando la justicia de instruccin (CCC, Sala V, del 5/XI/1992, c. 47). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000722 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / f) Competencia del juez correccional / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del juez correccional 27. El juez en lo correccional investigar y juzgar en nica instancia: 1) En los delitos reprimidos con pena no privativa de laiera prosperar la recusacin del juez correccional si la Cmara le revoca el sobreseimiento dictado y ordena la remisin de la causa ajuicio (E.D., del 1/XI/1999, f. 49.637 o L.L., del 17/IX/1999, f. 99.356 o JA 1999-IV-132 [J 993922]). Por

nuestra parte, el indicao fallo slo aparece como una solucin prctica pues se logra el mismo efecto que el prseguido a travs de una declaracin de inconstitucionalidad: conseguir se aparte para el momento del debate al juez instructor. En contra, pues no acepta la art. 260 Ver Texto , CP en cuanto castiga la aplicacin arbitraria de fondos en perjuicio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires). Adems aquellos delitos cuya pena mxima privativa de libertad no excede de tres aos (v.gr. hurto cometido en perjuicio de un particular). Basta la probabilidad de comisin de un delito ms grave para que esta competencia se desplace por la del juez de instruccin (CCC, Sala VII, c. 95, del 26/IX/1992 y c. 119, del 4/XII/1992; Sala V, c. 73, del 19/XI/1992). Se ha cuestionado la atribucin de la instruccin y del juzgamiento a un mismo rgano por estimar afectada la imparcialidad, garanta con respaldo en los arts. 18 Ver Texto y 75 Ver Texto de la CN, 10 Ver Texto de la DUDH, 8.1 Ver Texto de la CADH, 14.1 Ver Texto del PIDCP y XXVI Ver Texto de la DADDH. La CNCP, Sala IV, acept la recusacin de un magistrado que desestim su apartamiento al invocar el art. 55 Ver Texto , entre cuyas causales no figura la analizada. Al comentar el fallo (La actuacin del juez correccional en la instruccin y en el juicio frente a los tratados internacionales que aseguran la imparcialidad judicial), coincide Palacio con nuestra observacin de que si quien instruy, juzga, se excluye la posibilidad de que el imputado piense garantizada la imparcialidad del juez; subraya que la taxatividad de las causales de recusacin -art. 58 Ver Texto -no puede prevalecer sobre las aludidas garantas y soslay la declaracin de invalidez de los arts. 27 Ver Texto y 405 Ver Texto ; anticipa que tambin deb pg. 55, nro. 38). Criterio semejante a aqul puede verse en B sser e Iturralde (El juicio..., pg. 174) quienes consideran que las menciones de los arts. 429 Ver Texto , 430 Ver Texto y 431 Ver Texto aluden al tribunal oral y no al juez correccional; creemos descartable el argumento por las razones expuestas. Por su parte J. G. Moras Mom estima que los delitos de accin privada son de competencia correccional aun cuando una eventual reforma superara el monto de la pena pues la competencia en lo criminal srecusacin si no median razones objetivas o subjetivas que permitan poner en tela de juicio la imparcialidad (CNCP, Sala III, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 97). En el mismo sentido, la CPenal Rosario, Sala IV, con el importante agregado de que no es objetivamente cierto que al recopilar prueba el juez instructor trabaje para la parte acusadora, con clara imagen de imparcialidad funcionalmente impuesta (JA 1999-IV-139 [J 993942]). Ver comentario al art. 405 Ver Texto . Sosa Arditi y Fernndez (Juicio oral..., pgs. 188/197) consideran que los delitos de accin privada corresponde sean juzgados ante el tribunal oral pese a que por la cuanta de la pena debieran atribuirse a los jueces en lo correccional; las razones invocadas -inexistencia de norma especfica fuera del art. 25 Ver Texto , antecedentes del Cdigo de Crdoba e inexistencia de etapa instructoria en dichos trmites-no nos persuaden porque semejante razonamiento, aunque con fundamentos muy serios, pone en crisis el valor orden al desatender el dispositivo expreso de este art. 27 Ver Texto , inc. 2 y un arraigado criterio interpretativo autoriza a descartarlo por conducir a dicha consecuencia (CS, Fallos, 311:1925 [J 04_311V2T031]); la CNCP participa de nuestro criterio e invoca el art. 18 Ver Texto , CN pues ...las reglas que rigen la competencia tienden a tutelar la garanta del juez natural... y cabe atenerse al monto de las penas (Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 5/6; en sentido similar CCC, Sala II, del 10/XI/1992, Lento, JA 1994-IV, ndice,a IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.620, pues se afectara el principio de legalidad del art. 1. Id. Sala II, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.081). La atenuante genrica establecida en el art. 279 Ver Texto , inc. 1 CP, impone una escala penal para el encubrimiento no superior a la del delito precedente; de modo que si el delito de base se adecua al art. 162 Ver Texto CP, la pena aplicable no puede exceder de los dos aos y resulta competente la justicia correccional (CNCP, Sala II, T. Q., C. A., e atribuye slo para entender en delitos de accin pblica (Procedimiento penal...,

pgs. 72/73). En la Capital Federal intervienen los jueces correccionales y no los tribunales orales en el juzgamiento de las causas por delitos de accin privada (TO en lo Criminal nro. 1 y TO en lo Criminal nro. 2, E.D., t. 154, pg. 427, nros. 5 y 6; en este ltimo fallo se determina que la expresin tribunal que corresponda, utilizada en el art. 415 Ver Texto , alude a un rgano de la administracin de justicia tanto colegiado como unipersonal). La competencia correccional es de carcter excepcional y solamente se habilita ...siempre que, por alguna otra disposicin legal no se confiera competencia a otro tribunal... (Daz, Instituciones..., T. II-b, pg. 688). En virtud de la penalidad -inc. 2-esta competencia se excede si los delitos investigados tienen posible encuadre en una figura ms grave (CCC, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 506, f. 15.608; id., id., L.L., del 29/V/2000, f. 100.323; CCCFed., Sala I, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.617). Tampoco conocen en la violacin de los deberes de asistencia familiar agravada -art. 2 bis [L NAC LY 13944 !!2.bis] de la ley 13944-en razn de la escala penal prevista (CCC, Sala IV, L.L., 28/VII/2000, f. 100.634). En vez, le corresponde intervenir en los homicidios culposos si la causa se inici antes del agravamiento de la pena por va de la ley 25189 Ver Texto (CNCP, Sala IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.618 o E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 123; CCC, Salusticia de aqulla (CS, D.J., 2001-3, pg. 380, f. 17.297, o E.D., 5/XI/2001, con nota de Palacio, A propsito de la competencia contravencional de los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires). La circunstancia de que tengan a su cargo la investigacin y juzgamiento lleva a cuestionar si se cubre el requisito de imparcialidad (Romero Villanueva y Villahoz, En busca de la imparcialidad en el proceso correccional, JA 2001-I-1217). Resulta difcil defender el equilibrio de criterio cuando debe investigarsJA del 26/VI/2002). Cabe hacer excepcin a las reglas de conexidad y escindir el juzgamiento de los delitos de naturaleza federal de aquellos de ndole comn, cuando los hechos denunciados corresponden a dos conductas delictivas diferentes -hurto de una resma de papel e incumplimiento de los deberes de funcionario pblico por omisin de denuncia-; debe declararse la competencia del juzgado correccional en cuanto al hurto (CCCFed., L.L., 29/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.033. Cabe hacer la salvedad de que el episodio sealado como incumplimiento de deberes configura, en realidad, encubrimiento por omisin de denuncia, art. 277 Ver Texto , inc. d, CP). Tiene competencia para entender cuando se investiga la muerte del feto dentro del seno materno si los hechos fueron ocasionados en funcin de las lesiones sufridas por la damnificada porque la conducta est prevista en el art. 94 Ver Texto , CP (CCC, Sala V, L.L., 29/VIII/2001, J. Agrup. f. 16.034). Si los sumarios se acumularon por aplicacin del art. 41 Ver Texto , inc. 3, incumbe al Tribunal de Menores juzgar los dos delitos -encubrimiento por receptacin dolosa y tentativa de hurto con escalamiento cometidos por el mismo imputado-toda vez que no corresponde dejar sin efecto la tramitacin conjunta pese a atribuirse al menor un delito de naturaleza correccional (CNCP, Sala IV, L.L., 29/VIII/2001, J. Agrup. f. 16.032). Si se trata de una aparente infraccin al Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, no le corresponde intervenir y debe hacerlo la jamente por el pueblo de la ciudad.... Con anterioridad a que, en cumplimiento de dicha normativa, se pusieran en vigencia los preceptos especficos se resolvi con acierto-que no caban atribuirse a la todava Justicia de Faltas la categora de Poder Judicial Municipal. Slo sera posible en tanto por ley se establezcan tribunales municipales de faltas como parte del Poder Judicial -en realidad tanto dichos rganos como los que tienen competencia comn (art. 75 Ver Texto , inc. 12, id.) no son municipalee en un comienzo y sentenciarse en el final. b) Competencia apelada En grado de apelacin -inc. 3-los jueces correcionales entendan respecto de las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales (ver punto a] del comentario al art. 1) y de queja por denegacin de este

recurso (art. 538 Ver Texto , modificado por ley 24131 Ver Texto ). La CNCiv., Sala F, estimaba aqu comprendidas tanto a las contravenciones policiales como a las faltas municipales a raz de la vigencia de la ley 24449 Ver Texto (L.L., del 1/VII/1996, f. 94.437 o E.D., t. 170, pg. 395, f. 47.594, con nota a favor de Gozani; id., Sala E, L.L., del 4/IX/1996, resea 38.894-S; id. id., quien deja afuera las infracciones a la ley de trnsito D.J., 1997-2, pg. 837, f. 11.974). Al comentar el art. 1 Ver Texto acpite a) expresamos nuestra opinin en contrario. Ver Las sanciones impuestas por la justicia municipal de faltas: posibilidad de recurrir ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (ley 24449 Ver Texto ), Orgeira y Ra, JA 1997-I-751. La garanta de la defensa en las faltas y contravenciones no sufre menoscabo si son juzgadas por organismos administrativos, siempre que se sujeten a un control judicial suficiente y pueda contar entonces con asistencia profesional (CS, 1997-II, pg. 462). El art. 129 Ver Texto , CN, luego de la reforma de 1994, establece que La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directsin del hecho, aunque hubiese excedido dicha edad al tiempo de juzgamiento, y que estn reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres (3) aos. Se refiere a los denominados por la Ley Orgnica como Tribunales Orales de Menores. Segn dicho ordenamiento ...sern asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un mdico en psiquiatra infanto-juvenil que lo dirigir, por un (1) psiclogo y por dos (2) asistentes sociales, tambin especializados en cuestiones de la minoridad (art. 14 s sino integrantes del Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires (ley local nro. 11 Ver Texto )-. Hasta tanto la ley no lo dispusiera, tales tribunales eran administrativos y se hallaban incardinados fuera del Poder Judicial de la Nacin; por ello sus decisiones deban contar con una va recursiva ante tribunales judiciales para abastecer el control judicial suficiente (CNCiv., Sala H al revocar una decisin en sentido contrario de la Justicia de Faltas, L.L., del 11/II/1998, f. 96.586). Cuando el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puso en vigencia la ley 10 Ver Texto que aprueba el Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires -denominado Cdigo de Convivencia-como tambin la ley 12 Ver Texto de Procedimiento Contravencional, concluy con la competencia apelada de la justicia en lo correccional establecida en el inc. 3, siempre que se trate de faltas de naturaleza local y, desde luego, no provengan de ciertas normas nacionales (Pesas y Medidas, Cdigo Alimentario Argentino; conf. Losa, Cdigo de Convivencia, L.L., del 25/III/1999. Ver art. 33 Ver Texto , inc. 2). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000746 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / g) Competencia del tribunal de menores -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del Tribunal de Menores 28. El Tribunal de Menores juzgar en nica instancia en los delitos cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho (18) aos al tiempo de la comis por menores que no hayan cumplido dieciocho (18) aos al tiempo de la comisin del hecho. 2) En el juzgamiento en nica instancia en los delitos y contraenciones cometidos por menores que no hayan cumplido dieciocho (18) aos al tiempo de la comisin del hecho y que estn reprimidos con pena no privativa de la libertad o pena privativa de la libertad que no exceda de tres (3) aos. 3) En los casos de simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no hayan cumplido dieciocho (18) Ver Texto , prrafo segundo, ley 24050).

A nuestro modo de ver, y como no advertimos disposicin en contrario, estos tribunales tienen competencia federal y nacional comn (ver arts. 25 Ver Texto , 26 Ver Texto , 27 Ver Texto , 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 33 Ver Texto ). En provincias esta labor la asume el TO en lo Criminal Federal (art. 16 Ver Texto , ley 24050). El corolario resulta apuntalado ante lo dispuesto en el art. 2 Ver Texto , incs. c) y e) de la ley 24050 donde se incluyen tanto a unos como a otros. Ver arts. 48 Ver Texto a 60 Ver Texto de la ley 24121. La minoridad de las vctimas es hiptesis ajena a las previsiones del artculo (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 5/6); esta competencia se circunscribe a los delitos cometidos por menores que no hayan cumplido 18 aos al tiempo de la comisin del hecho y estn reprimidos con la pena en l indicada, sin que importe el caso de menor vctima y un ilcito cometido por un mayor (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pgs. ). Incumbe a los tribunales orales entender en la tutela de menores a partir de la etapa del juicio (CNCP, Sala III, JA 1995-I-101 [J 951040]). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000753 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / h) Competencia del juez de menores / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del juez de menores 29. El juez de menores conocer: 1) En la investigacin de los delitos de accin pblica cometidoInciso tercero. Por el ltimo asumen los casos previstos en la Ley de Patronato de Menores 0903 Ver Texto y sus modificatorias (decreto-ley 5286/57 Ver Texto y leyes 22278 Ver Texto y 22803 Ver Texto ). La ley 24050 Ver Texto establece la denominada Superintendencia de Servicio Social Tutelar (arts. 42 Ver Texto y 43 Ver Texto ). En todos los casos en que un menor de dieciocho aos rsulte imputado ser sometido a examen mental obligatorio (art. 78 Ver Texto ). Adems no rigen a su respecto las disposiciaos al tiempo de encontrarse en esa situacin, conforme lo establecen las leyes especiales. Estos rganos judiciales tienen competencia instructoria; adems deciden en ciertos casos como tribunal de juicio y, por ltimo, conocen en la faz tutelar. a) El inciso primero -labor instructoria-corresponde a los delitos cuyo juzgamiento incumbe al tribunal de menores (art. 28 Ver Texto ): aquellos que estn reprimidos con pena privativa de libertad mayor de tres aos y cuyo imputado no ha cumplido dieciocho aos al tiempo de cometer el hecho. Cuando el menor es vctima debe intervenir el juez de menores (CCC, Sala V, SJP, L.L., del 26/V/1995, f. 93.190); este temperamento no se aviene, en apariencia, con el texto legal ni con el criterio de la CNCP antes expuesto. b) El inciso segundo lo convierte en tribunal de juicio para ciertos delitos y contravenciones. Los rganos judiciales de la ciudad de Buenos Aires -un juzgado de faltas-no desplazan a estos tribunales cuando el menor imputado debe responder por una contravencin -circular a contramano sin atender el cartel indicador y conducir sin registro-. De lo contrario no podra cumplirse con los propsitos de tutela y proteccin perseguidos por la ley 10903 Ver Texto ; se sustraera a los menores de la jurisdiccin con una estructura adecuada para satisfacer los postulados de la legislacin dictada en su beneficio. Adems de abarcar este precepto los casos de contravenciones, comprende tambin los de simple inconducta (CS, E.D., del 14/XI/2002, f. 51.766). c) a II, pgs. 61/63).

No corresponde intervenir a un magistrado en ejercicio del patronato si el menor tiene progenitores dispuestos a hacerse cargo (CCC, Sala VII, JA 1998-III-1184, resea nro. 91, Espdola, Jorgelina). Al juzgado de menores slo le incumbe en el supuesto de abandono material o peligro moral que imponga la dispoicin del menor (CCC, Sala IV, JA 1998-III-1184, resea nro. 92, Piombo, Hugo). Salvo la retencin de las facultades tutelares sobre el menor vctima corresponde al juzgado deones sobre prisin preventiva (art. 315 Ver Texto ) pues se aplican las correspondientes normas de su legislacin especfica (art. 14 Ver Texto , segunda oracin de la ley 10903 -texto conforme al decreto-ley 5286/57 Ver Texto -y ley 22803 Ver Texto ). La CCC, Sala Especial (Int.), parece haber dado al inciso tercero una amplitud que no condice con los dos incisos anteriores y el art. 28 Ver Texto ; ha decidido que si se trata de un hecho en el que resulta vctima un menor, la investigacin corresponde a estos rganos (c. 6016, del 24/IX/1992); sin embargo, se adecua a lo dispuesto por el prrafo final del art. 24 Ver Texto de la ley 24050, antes de su sustitucin operada por el art. 1 Ver Texto de la ley 24170 (B.O., 30/X/1992; CCC, Sala V, JA 1998-III-1184, resea nro. 93, Girn, Bonifacia). Ahora corresponde conocer al fuero de menores siempre que haya un menor imputado; adems ha desaparecido la cesura del juicio -segn dijimos, poda tomarse como sustento del criterio jurisprudencial para decidir cuando se trataba de un menor vctima-que el texto reemplazado impona, luego de la declaracin de responsabilidad penal efectuada por el tribunal de mayores, decidir en cuanto a la imposicin de pena incumba al de menores (art. 4 Ver Texto , ley 22278). Dicha cesura subsiste para el estricto juzgamiento de los menores al extremo de que su declaracin de responsabilidad resulta sentencia incompleta -entindase a los fines de la casacin como no definitiva-hasta tanto se imponga pena (CNCP, B.J., nro. 4, Sall de ejecucin (CNC, Sala IV, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.451). En provincias compete a los jueces federales conocer en las causas de menores (art. 27 Ver Texto , ley 24050). Sobre juicio de menores ver arts. 410 Ver Texto a 414 Ver Texto . 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000774 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / i) Competencia del juez de ejecucin -DAlbora, Francisco . LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del instruccin entender en el juzgamiento de los imputados mayores (CCC, Sala V, E.D., t. 154, pg. 427, nro. 4). Si el menor no slo fue vctima de una disfuncin familiar sino que tambin habra cometido robos y consumido drogas debe intervenir el juez de menores y no la justicia en lo civil (confr. arts. 234 Ver Texto , inc. 2, CPN; CNac.Civ., Sala C, L.L., del 26/IV/1993, f. 91.269). Aunque debe valorarse en cada caso en concreto si resulta ms beneficioso para el menor la intervencin del fuero civil o del penal cuando el problema excede el margen de solucin al alcance del juez de familia; esto es si ha incurrido en delitos o contravenciones o result vctima o se halla en abandono material o peligro moral (CNac.Civ., Sala C, E.D., t. 159, pg. 619). El virtual estado de abandono moral, cuando no tambin material, generado por el impedimento de contacto del menor con alguno de sus progenitores, amerita la intervencin del juzgado de menores, en razn de lo establecido por el inc. 3 (CCC, Sala VII, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.631 o D.J., 1999-1, pg. 964, f. 13.996). Planteado el conflicto de competencia entre dos tribunales integrantes de distintos fueros, debe acordarse

intervencin -descontado que ambos pueden asumir la funcin tutelar del menor-al que se encuentre en mejores condiciones de alcanzar la proteccin integral de sus derechos (CS, E.D., del 3/VI/1999, f. 49.281). El control sobre las reglas de conducta, al otorgarse la suspensin del proceso a prueba, incumbe al juzgado de menores y no aprueba al juez que la dict. Kent advierte la posibilidad de que eljuez de ejecucin se convierta ...en una suerte de director de hecho del establecimiento correccional, avasallndo las atribuciones del rgano administrativo (Ejecucin..., pg. 51);tambin l augura poco margen de indepndencia y censura el escaso apoyo interdisciplinario (op. cit., pgs. 158/159). Las resoluciones judiciales firmes dictadas e un proceso penal producen eectos ejecutivos de variada ndole;lacompetncia del juez de juez de ejecucin 30. El Tribunal de Ejecucin conocer de los asuntos establecidos en el Libro V del Cdigo Procesal Penal. Corresponde hacer la salvedad de que el cmputo de la pena incumbe al tribunal de juicio ante el cual debe sustanciarse, si mediare oposicin -desacuerdo-, el respectivo incidente, que queda detrado de la competencia del juez de ejecucin (art. 493 Ver Texto , prrafos primero y segundo). Excepto dicho incidente le estn asignadas todas las otras cuestiones que puedan suscitarse durante la ejecucin (arts. 490 Ver Texto y 493 Ver Texto , ltima oracin del prrafo segundo y prrado tercero). El Cdigo le confiere tan slo lo concerniente a la ejecucin penal pues lo relativo a las condenas pecuniarias -resultado del ejercicio de la accin civil (art. 14 Ver Texto )-y a la efectivizacin de costas y satisfaccin de honorarios es competencia de los jueces civiles (art. 516 Ver Texto ), si no son tempestivamente afrontadas o cumplidas ante el tribunal que los decidi. Ver art. 29 Ver Texto , ley 24050 donde se organiza un equipo interdisciplinario y una oficina en establecimientos penitenciarios para el control de la suspensin del proceso a prueba. Confr. tambin arts. 72 Ver Texto a 77 Ver Texto , ley 24121; el art. 75 Ver Texto atribuye las funciones del juez de ejecucin en el interior del pas a un juez del Tribunal Oral con recurso ante la Cmara Federal de Apelaciones o ante el rgano judicial competente, segn el caso. Asimismo asigna el control de la suspensin del proceso a signado al juez de ejecucin sino tambin al juez competente (confr. arts. 3 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto , 28 Ver Texto , 32 Ver Texto , 33 Ver Texto , 34 Ver Texto , 35 Ver Texto , 37 Ver Texto , 44 Ver Texto , 45 Ver Texto , 46 Ver Texto , 48 Ver Texto , 49 Ver Texto , 50 Ver Texto , 51 Ver Texto , 52 Ver Text , 53 Ver Texto , 54 Ver Texto , 55 Ver Texto , 67 Ver Texto , 72 Ver Texto , 75 Ver Texto , 158 Ver Texto , 162 Ver Texto y 165 Ver Texto ejecucin se extiende al control de toda pena privativa de la libertad, sea cual fuere su modalidad de imposicin o su tiempo de efectivizacin. En vez las comunicaciones, excepto las previstas en el art. 500 Ver Texto e intimaciones al pago de las costas, estn a cargo del rgano que pronuncie la resolucin o sentencia respectiva, pues se trata de actos procesales previos a la etapa ejecutiva (CNCP, plenario nro. 1 Maldonado, Marta [J 943086], del 27/IV/1994, L.L., del 12/VII/1994, f. 92.323). En opinin de balos el nico recurso admisible respecto de las decisiones de estos jueces resulta ser el de casacin, por manera que debiera estimarse errado el texto del art. 24 Ver Texto , inc. 1 (art. 491 Ver Texto ) pues ...en ninguna otra parte de la ejecucin penal aparecen resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelacin (Cdigo..., pgs. 100/101 y 116). La CS por acordada 68/93 del 7/X/1993 estableci que hasta la integracin definitiva de los TOF, las funciones del juez de ejecucin en todas las causas con sentencia condenatoria firme sern ejercidas por los magistrados que dictaron los respectivos pronunciamientos (CFSan Martn, Sala I, E.D., t. 164, pg. 528, f. 46.704).

Su competencia no cesa aun cuando la pena se cumple en un establecimiento provincial (TOFMar del Plata, L.L., del 29/XI/1996, f. 94.914 con nota de Kent). La ley de ejecucin en la pena privativa de la libertad 24.660 prev diversas cuestiones sometidas durante la ejecucin ...al permanente control judicial. No slo ar ende la competencia judicial del juez de ejecucin puede ser exclusiva, de primera o de segunda instancia (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.528, con nota de Kent, Las aminoradas fronteras casatorias en el reducto de juridicidad de la ejecucin penal, o D.J., 1998-1, pg. 487, f. 12.609). Ciertas solicitudes -arts. 35 Ver Texto y 50 Ver Texto de la ley 24660-deben ser resueltas por el juez de ejecucin o el que tenga asignada sus funciones si fueron pedidas por las partes para cumplir la pena, id.). Determinar si corresponde fijar a los condenados prisin discontinua incumbe al juez de ejecucin y no al tribunal de juicio (TOC, nro. 2, L.L., del 19/II/1999, f. 98.374 o D.J., 1999-1, pg. 460, f. 13.821). Segn Kent ...las funciones del juez de ejecucin, tanto en el orden nacional cuanto en el federal, no se limitan a la enunciacin de los cinco incisos del artculo 493 Ver Texto , sino que son abarcativas de todas las disposiciones receptadas en el Libro V, Ttulo II... (Derecho..., pg. 221). Se comprende la excarcelacin de enfermos por razones humanitarias (op. cit., pgs. 44/45, n. 18). El art. 11 Ver Texto , id., las torna aplicables a los procesados siempre que no se contrapongan con el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad (op. cit., pg. 172). En consonancia con ese temperamento el art. 96 Ver Texto de dicha ley le atribuye conocer en grado de apelacin respecto de las sanciones dispuestas por el director del establecimiento donde est alojado el interno. De ah que las nicas cuestiones susceptibles de inspeccin por va casatoria resulten las inherentes a institutos previstos en el Cdigo Penal. Una interpretacin sistemtica de esta ley conduce a advertir que existen decisiones de exclusiva competencia del juez de ejecucin, otras recurribles ante la Cmara de Casacin y, por ltimo, las impugnaciones ante el juez de ejecucin sin perjuicio de los casos en que proceda el recurso de apelacin del art. 18 Ver Texto de la ley 24050. Poeralidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia de la Cmara Federal de Apelacin 31. La Cmara Federal de Apelacin conocer sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: 1) De los recursos deducidos contra las resluciones de los jueces federales. 2) De los recursos de queja por justicia retardada o denegada por los mismos. 3) De las cuestiones de competencia entre los tribunales federales en lo criminal y de los ju (TOC n 2, L.L., del 30/XI/1998, f. 97.170). El mismo tribunal -en la misma causa-decidi que imponer la realizacin de trabajos comunitarios compete al juez de ejecucin (L.L., del 30/XI/1998, f. 97.171). El control de las condiciones impuestas cuando se decide suspender el juicio a prueba incumbe al juez de ejecucin con competencia territorial donde el beneficiario reside (CNCP, Sala IV, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 123; id., id., c. 1399, Abdian, Vctor Ver Texto , del 3/III/1999, r. 1739.4 o D.J., 2000-1, pg. 693, f. 15.130; id., id., E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 150). Si la causa tramit bajo el rgimen de la ley 2372 Ver Texto , la actualizacin de la multa y el control de la ejecucin incumbe al juez que dict la sentencia y a la Cmara de Apelaciones (CNCP, Sala III, JA 2000-IV685 [J 20004213]). Es competencia del juez de ejecucin resolver el amparo por mora contra el Presidente de la Nacin con el

objeto de que se expida sobre un pedido de indulto (CS, JA del 13/III/2002, pg. 66). La observacin del cumplimiento de la supresin registral prevista en el art. 22 Ver Texto , ley 23737, corresponde al juez de ejecucin. Si en la jurisdiccin territorial el magistrado de la ejecucin es un juez de Tribunal Oral, corresponde a ste resolver la presentacin y no al cuerpo como colegio de jueces (CNCP, Sala IV, L.L., del 18/II/2003, f. 105.077). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000792 COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / f) Competencia de la Cmara Federal de Apelacin / 01.-Genuacin de ls Tribunales Orales en lo riminal Federal como rganos e alzada de los jueces federales en las prvicias donde no existan cmaras de apelaciones, NCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.937). En consecuencia y, pese a que los Tribunales Orles y las Cmaras de Apelaciones tienen idntica jerarqua, por razones exclusiamente prcticas se le atribuye decidir las cuestiones que involucren a los primeros (CFed. Crdoba, sec. penal, E.D., t. 167, pg. 82, f. 47.079; CS, JA 1996-III-70 [J 96303eces federales de su competencia territorial y entre jueces federales de su competencia territorial y otras competencias territoriales. a) Inciso primero En primer trmino conoce de las impugnaciones deducidas contra las resoluciones de los jueces federales cuando actan como instructores (art. 23 Ver Texto , inc. 1), en los mismos supuestos que la Cmara de Apelacin (art. 24 Ver Texto , inc. 1) respecto de los jueces de instruccin (art. 26 Ver Texto ). Tngase en cuenta lo expuesto acerca del fuero en lo penal econmico en la introduccin al Captulo II, Ttulo III, Libro I. Las contravenciones previstas en el Cdigo Aduanero deparan la intervencin de estos rganos (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.451). b) Inciso segundo Tambin le est asignado -con acierto discutible porque no se trata de un recurso-el conocimiento de la queja por ...justicia retardada..., con el mismo alcance que en los casos de las Cmaras de Apelacin (ver comentarios a los arts. 24 Ver Texto , inc. 2 y 127 Ver Texto ). Ver la queja por denegacin del recurso prevista en los arts. 476 Ver Texto a 478 Ver Texto . c) Inciso tercero Decide las cuestiones de competencia entre tribunales federales en lo criminal y jueces federales, ya sea del lugar de su asiento como de los dems distritos judiciales (arts. 3 Ver Texto de la ley 24050 y 21 Ver Texto de la ley 24121; ver comentario al art. 22 Ver Texto , punto c; el art. 90 Ver Texto de la ley 24121 remite a los casos del art. 24 Ver Texto y delimita el mbito de actndose que la Cmara Federal debe dirimir la cuestin (CNCP, Sala II, JA 1994IV-633 [J 944231]). Las decisiones adoptadas por el tribunal de juicio en funcin del citado art. 354 Ver Texto , ceidas a la declaracin de nulidad, pueden decidirse de oficio y resultan de obligado acatamiento por los jueces de instruccin, siempre que resulte aplicable el art. 167 Ver Texto (CNCP, Sala IV, L.L., del 3/I/2000, r. 3176, Vivanco Mulbayer, del 12/III/1999). La de la Capital Federal conoce, adems, en los recurso3]). Este precepto colisiona con la poltica procesal imperante acerca del tribunal decisor de las cuestiones de competencia, tal cual ha sido expuesto al comentar el art. 24 Ver Texto , inc. 3. Segn Palacio, como consecuencia del criterio sentado por la CNCP en el caso Lpez (ver comentario al art. 23 Ver Texto ) ...fuera de las contiendas planteadas entre tribunales y juzgados de una misma jurisdiccin territorial, cuya decisin corresponde a la Cmara Federal respectiva, y de las suscitadas entre jueces nacionales (federales u ordinarios) de toda la Repblica que deben ser resueltos por la Cmara de la que dependa el juez que previno (art. 44 Ver Texto , Cd. Proc. y 27 Ver Texto , inc. 7, decreto-ley 1285/1958), las restantes cuestiones de esa ndole ingresaran al

mbito... de la CNCP (La Cmara Nacional de Casacin Penal... E.D., t. 157, pg. 104, columna segunda, prrafo segundo). Una vez resuelto el conflicto, ms all de su acierto, debe acatarse sin que el juzgado receptor pueda volver a plantearlo (CFSan Martn, Sala I, L.L., del 30/III/1999, f. 98.541; CNPE, Sala A, L.L., del 31/V/1999, f. 98.800). No hay conflicto entre tribunal oral y juez federal cuando este ltimo discrepa con lo resuelto por aqul en el marco de sus facultades, como consecuencia del examen impuesto por el art. 354 Ver Texto y se trata de una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo; CNCP, Sala I, del 20/V/1994; JA 1995-I-112 [J 951047]). Sin embargo, se han dictado resoluciones en sentido contrario decidia 21/2000 (Fallos, 323:2775) dispuso declarar que la vigencia de todas las disposiciones de la mentada ley queda diferida para la oportunidad prevista en la acordada 19/2000 Ver Texto . 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000808 COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / g) Competencia del Tribunal Federal en lo Criminal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del Tribunal ederal en lo Criminal 32. El Tribunal Federal en lo Crs contra las decisiones del jefe de la Polica Federal Argentina en materia de derecho de reunin (art. 20 Ver Texto , ley 24050). Las radicadas en el interior del pas actan en su respectivo mbito territorial (arts. 3 Ver Texto y 21 Ver Texto , id.). La ley 25269 Ver Texto estableci que los TOC Fed. radicados en provincias que no cuenta con Cmaras Federales de Apelaciones pasarn a constituirse y denominarse como Cmara Federal (art. 1 Ver Texto ). Tiene competencia para conocer en los supuestos establecidos en el art. 24 Ver Texto (art. 2 Ver Texto ). Se prev su integracin en los casos pertinentes (art. 4 Ver Texto ), cules funcionarios del MP intervendrn ante ella (art. 5 Ver Texto ) y se establece competencia apelada contra las resoluciones definitivas de los organismos y entes administrativos en los casos autorizados por las leyes (art. 6 Ver Texto ). Su art. 7 Ver Texto determina que esta nueva jurisdiccin y competencia ser asumida a los sesenta (60) das de publicada la ley (B.O., del 21/VII/2000). La CS por acordada 19/2000 Ver Texto (Fallos, 323:2774), de fecha 14/VIII/2000, resolvi mantener la competencia vigente hasta la sancin de la ley 25269 Ver Texto hasta tanto decida lo concerniente a la asignacin de causas nuevas o en trmite, para ello se bas en su deber institucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar que la nueva distribucin de competencias afecte la adecuada administracin de justicia y, con ello, los derechos y garantas de los justiciables. Asimismo, por acordade resolver la cuestin de competencia suscitada entre un Tribunal Superior de Provincia y un Tribunal Federal (D.J., 2000-1, pg. 1047, f. 15.271). Atento lo dispuesto por el art. 90 VerTxto de la ley 24121, cuando se trata dl traslado de una persona sometida a proceso penal, incumbe al Tribunal Oral conocer en los recurss deducidos por las parte s no existe Cmara de Apelacines en la provincia (CNCP, Sala II, Mohamd,Diego Ver Texto , r. 2411.2 del 25/II/1999, c. 063). Las cuestiones de competeiminal juzgar: 1) En nica instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal. 2) En nica instancia de los delitos previstos en el art. 210 bis [L NAC LO 11179_1984 !!210.bis] y en el Ttulo X del Libro II del Cdigo Penal. a) Inciso primero

Es tribunal de juicio para los delitos de competencia federal reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo mximo exceda de tres aos (art. 33 Ver Texto , inc. 2). Esta inteleccin respeta el epgrafe; por ende, capta tan slo a los delitos federales pese a la equivocidad del texto. Tales delitos tienen como fuente inmediata el art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional (ver DAlbora, La justicia... y comentario al art. 33 Ver Texto ). b) Inciso segundo El art. 210 bis [L NAC LO 11179_1984 !!210.bis], Cdigo Penal castiga las asociaciones ilcitas calificadas. El Ttulo X del Libro II, Cdigo Penal reprime los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, comprensivos de los atentados contra el orden constitucional y la vida democrtica (Captulo I), la sedicin (Captulo II) y las disposiciones comunes a ambos (Captulo III). Este inciso no hace ms que explicitar un concepto genricamente incluido en el anterior; de ah que su insercin no parece necesaria. Para las provincias confr. art. 16 Ver Texto de la ley 24050. En los delitos de accin privada no corresponde intervenir al tribunal oral sino al juez federal (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 5/6. Ver comentario al art. 27 Ver Texto ). La Corte Suprema deb !!149.bis], 170 Ver Texto , 189 bis [L NAC LO 11179_1984 !!189.bis] (1), (3) y (5), 212 Ver Texto y 213 bis [L NAC LO 11179_1984 !!213.bis], Cdigo Penal (2) . 2) En el juzgamiento en instancia nica de aquellos delitos sealados en el prrafo anterior que estn reprimidos con pena no privativa de la libertad, o privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de tres (3) aos. Ver introduccin al Captulo I de este Ttulo III; en especial, arts. 18 Ver Texto , 24 Ver Texto y 31 er Texto . Estos rganosncia suscitadas con una Cmara Federal debe decidirlas la CNCP (CNCP, Sala II, L.L., 29/V/2000, f. 100.314). Citar: Lexis N 1301/000823 COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / h) Competencia del juez federal / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del juez federal 33. El juez federal conocer: 1) En la instruccin de los siguientes delitos: a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas, ciudadanos o extranjeros; b) Los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos; c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violacin de las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberana y seguridad de la Nacin, o tiendan a la defraudacin de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificacin de documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso; d) Los de toda especie que se cometan en lugares o establecimientos donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdiccin, con excepcin de aquellos que por esta ley quedan sometidos a la jurisdiccin ordinaria de los jueces de instruccin de la Capital; e) Los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis], 149 ter [L NAC LO

11179_1984derogado; a travs de este ltimo se aade el sustantivo ciudadanos a los sujetos del delito cuando se trata de piratas. Si se comete un delito en altamar a ordo de un buque nacional se capta el concepto de almirantazgo en los trminos del art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional. Es competente la justicia federal para entender en la investigacin del delito de lesiones gaves, ocurrida en un buque que se encontraba navegando en la zona donde el Estado Nacional ejerce jurisdiccin exclsiva sobre el judiciales, al igual que los juzgados de menores y en lo correccional, tienen asignada competencia instructoria y como tribunales de juicio. La competencia federal puede ser considerada desde diferentes puntos de vista: en razn del lugar, de la materia y por la persona o investidura del sujeto o funcin. I. En la etapa instructoria conocen en los siguientes supuestos: A) MATERIA a) El vocablo almirantazgo (art. 116 Ver Texto , CN), tomado por la Constitucin americana de la legislacin inglesa, significaba en sta, originariamente, la potestad de juzgar los hechos ocurridos en aguas del mar. La referencia apuntaba al lugar y comprenda a los sucesos ocurridos ms all de la lnea que determina la seal entre las altas y bajas mareas. Aquel alcance restringido fue extendido por los constituyentes norteamericanos al incluir la expresin jurisdiccin martima (art. 116 Ver Texto , CN) y as otorgaron ms amplitud al concepto. Ante la ausencia en la Constitucin de los Estados Unidos de un dispositivo que deparase al gobierno federal la facultad de reglamentar la navegacin de los ros interiores, en un comienzo la jurisprudencia limit el alcance a los casos relacionados con la navegacin martima, aunque luego la extendi a los lagos y ros interiores cuando por sus condiciones de navegabilidad, pudieran utilizarse como va de comunicacin con pases extranjeros o entre los diferentes Estados. Este precepto tiene como fuente al art. 3 Ver Texto , inc. 1 de la ley 48 y al art. 23 Ver Texto del Cdigo clusula del art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional, resulta ms amplia que aqulla. En general se admite que almirantazgo y jurisdiccin martima exigen que las causas se relacionen directamente con la navegacin y el comercio martimo que, segn jurisprudencia de la Corte Suprema, son las cumplidas entre un puerto de la Repblica y otro extranjero o entre los de dos provincias o en ros interiores declarados libres para todas las banderas (art. 26 Ver Texto , CN), lo cual desplaza a los derivadomar territorial argentino (CS, L.L., del 7/II/2003, f. 105.034). La mera circunstancia de que el negocio jurdico se vincule con la actividad pesquera no convierte a las actuaciones en una causa de almirantazgo y jurisdiccin martima, aunque los presuntos autores del ilcito hubiesen invocado las disposiciones contenidas en un tratado internacional, pues ello aparece slo como un elemento ms del ardid desplegado y carece de idoneidad para constituir en parte con interes legtimo a la Nacin, a la provincia o al Estado extranjero supuestamente afectado (CS, del 13/X/1994, JA 1995-I-683; E.D., t. 166, pg. 20, f. 46.892). b) Este contenido est cubierto por el vocablo jurisdiccin martima mentado por la Constitucin Nacional en su art. 116 Ver Texto , de suerte que al no colisionar (art. 538 Ver Texto , primer prrafo, segn art. 1 Ver Texto , ley 24131) con el art. 2 Ver Texto , inc. 10 de la ley 48, aprehende el conocimiento ...en general sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegacin y comercio martimo. Sobre el punto existe una discordancia: mientras Zavala (Derecho..., T. I, pg. 388) afirma que si las actividades no estn vinculadas a dichos mbitos, excluyen la autoridad nacional, Gondra (Jurisdiccin..., T. I, pg. 150) estima que la atribucin del Congreso para reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras o las

provincias entre s (art. 75 Ver Texto , inc. 13, CN) sirve de respaldo a esta fuente de la competencia federal, pues jurisdiccin martima, segn la si los efectos de la interrupcin se prolongaron, estima que corresponde a la justicia feeral (L.L., del 2/XI/2001, f. 102.834). Si la obstruccin se produce en una va perteneciente a la jurisdiccin provincial resulta competente la justicia local, toda vez que no se trata del servicio pblico interjurisdiccional o de vas de comunicacin de esa ndole (CS, L.L., del 15/IV/2004, f. 107.261). El art. 198 Ver Texto del Cdigo Aeronutico (ley 17285) asigna a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores s del servicio de transporte, lanchaje u otras operaciones realizadas en los puertos por embarcaciones menores (Palacio, Derecho..., T. I pgs. 239/240; Alsina, Derecho..., T. II pgs. 632/633). El art. 116 Ver Texto de la Constitucin Nacional no extiende, como en otras situaciones en las que utiliza el giro ...todas las causas..., a los supuestos aqu analizados. Aunque la jurisprudencia del Alto Tribunal resuelve que el art. 2 Ver Texto de la ley 48 (incs. 7 a 10) y el art. 111 Ver Texto de la ley 1893 (incs. 7 a 10) no efectan distincin alguna entre causas civiles y penales; por ello corresponde a la justicia federal en lo penal conocer en una defraudacin cometida al disponerse como propio de un buque ajeno y de elementos incorporados (Fallos, 234:504 Ver Texto ; 240:134 Ver Texto y 141; 241:247 Ver Texto ; 246:34 Ver Texto ). El fuero de excepcin surge cuando se vincula a un inters nacional que lo justifique y no simplemente por haber ocurrido en aguas, navegables o no, ya que son bienes de la Nacin o de las provincias segn la divisin de poderes hecha por la Constitucin Nacional. Por ello no corresponde a la justicia nacional sino a la provincial conocer del hurto de una canoa amarrada a un yate de paseo (Fallos, 237:837 Ver Texto ). Algunos fallos de la CS arrojan luz sobre esta aparente superposicin. En el caso de interrupcin de trnsito vehicular en una ruta, se asigna a la justicia provincial si el hecho ocurri durante algunas horas (L.L., del 2/XI/2001, f. 102.832). Por el contrario,ortamiento previsto por el art. 22 Ver Texto , Constitucin Nacional que el Cdigo Penal reprime en los arts. 226 Ver Texto y 230 Ver Texto , incs. 1 y 2, aunque en este ltimo tambin se cubren los supuestos lesivos de intereses provinciales; 1.3. el art. 127 Ver Texto , Constitucin Nacional que tiene su correlato en el art. 229 Ver Texto , Cdigo Penal; 1.4. el art. 119 Ver Texto , Constitucin Nacional describe la traicin propiamente dicha y corresponde a las figuras de los arts. 214 Ver Texto y side la Nacin el conocimiento y decisin de las causas que versen sobre navegacin area o comercio areo en general y de los delitos que puedan afectarlos. En virtud del art. 197 Ver Texto , id. se declara materia de legislacin nacional la regulacin de la circulacin area en general. Los delitos que tengan vinculacin directa con sus intereses y los del comercio areo son de competencia federal (Fallos, 262:507 Ver Texto ). Lo expuesto no rebasa las prescripciones del art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional en cuanto impone la competencia federal en la medida que un inters nacional resulte afectado; tambin se trata de un supuesto de competencia por materia (CS, Fallos, 308:1560 Ver Texto ). c) Aqu se ubican, en primer lugar, las causas regidas por la Constitucin Nacional, por las leyes de la Nacin y por los tratados con las naciones extranjeras que conforman la competencia federal en razn de la materia, compuesta tambin de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima examinadas en los acpites anteriores. 1. Causas regidas por la Constitucin Nacional son aquellas en las que el hecho tiene recepcin directa e inmediata en la Ley Suprema, sobre todo en funcin de la soberana y seguridad de la Nacin. Esto sucede en cuatro casos: 1.1. el delito de concesin de poderes tirnicos descripto por el art. 29 Ver Texto , Constitucin Nacional y castigado con la pena correspondiente al de traicin (ver arts. 227 Ver Texto y 227 bis [L NAC LO 11179_1984 !!227.bis], primer prrafo, CP);

1.2. el comprictivas de la libertad de imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal, lo que no quita que los delitos comunes cometidos por medio de ella resulten competencia de los jueces federales o provinciales segn la jurisdiccin que crresponda (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 433, f. 16.064). 2. Las causas regidas por las leyes de la Nacin excluyn a los Cdigos dictados por el Congreso, en funcin del art. 75 Ver Texto , inc. 12, Constitucin Nacional, excepto que se trate de la competencia fguientes del Cdigo Penal. 1.5. el art. 36 Ver Texto , CN -incorporado por la reforma de 1994-tambin impone la sancin prevista en el art. 29 Ver Texto , id. a quienes interrumpan su observancia con actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico; extiende las mismas sanciones a quienes usurpen funciones previstas para las autoridades de la Ley Suprema o la de las provincias. Adems considera atentado contra el sistema democrtico incurrir en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento. 1.6. la ley 24820 Ver Texto otorg rango constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Significa ...una ampliacin de la normativa de orden constitucional; define en qu consiste aqulla ...con lo que est tipificando constitucionalmente a una figura penal. Todo Estado tiene competencia para entender en los supuestos de desaparicin forzada cometidos en su mbito territorial o cuando el imputado sea nacional de ese Estado o cuando lo sea la vctima (Sag s, Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, E.D., t. 173, pg. 888). En JA 2000-IV, pgs. 1326/1343, Machado Pelloni public un trabajo -Sobre las tensiones entre el derecho de resistencia y el derecho penal-en que se afronta este tpico, y en un cuadro -p. 1333-se establecen las relaciones entre figuras del Cdigo Penal y disposiciones constitucionales. El art. 32 Ver Texto , CN prohbe al Congreso federal dictar leyes restonados -terminales portuarias-en contravencin a lo pactado (CCCFed., Sala I, L.L., 20/II/2001, f. 101.550). Cuando la calificacin remite a dos disposiciones penales -leyes 22362 Ver Texto y 11723 Ver Texto -, el concurso es ideal y los hechos aparecen cometidos mediante un nica conducta, por lo que debe intervenir la justicia federal (CS, Diarte, E., del 15/II/2000, L.L., 23/II/2001, J. Agrup. nro. 15.517). El art. 2 del decreto-ley 6660/63 atribuye al fuero en lo penal econmico el conocimiento y rederal por razn de la persona o del lugar, en que resultan aplicables la integridad de sus disposiciones. Comprende los delitos previstos en leyes federales especiales. De manera que no se refiere a cuestiones captadas por la codificacin general, pues son leyes que el gobierno dicta por delegacin expresa de las provincias y, por eso, es una facultad restrictiva que debe ajustarse a los trminos expresos de la atribucin concedida. Cabe sealar que, a veces, el Cdigo Penal aloja disposiciones de carcter netamente federal; tales son los casos de delitos contra la seguridad de la Nacin -Ttulo IX del Libro II-y la falsificacin de moneda castigada por el art. 282 Ver Texto . Quedan comprendidos en este precepto los delitos que perjudican el patrimonio nacional, aunque sea eventualmente (CS, Fallos, 229:756 Ver Texto ; 245:381 Ver Texto ; 307:2161 Ver Texto ; 308:704 Ver Texto y 1993 Ver Texto ). Amadeo, Competencia federal: Crmenes que defraudan las rentas de la Nacin, JA 1996-III-1108. Si los aportes del Tesoro nacional fueron transferidos a la Tesorera General de la provincia, su afectacin o uso indebido slo habra perjudicado a las rentas locales (CS, JA 2000-I-90 [J 20000164] o L.L., del 26/V/2000, f. 100.299). A su vez, si la afectacin se produce sobre patrimonio de un servicio de carcter local, el hecho incumbe a la justicia de instruccin (CCC, Sala I, L.L., del 8/II/2001, f.

101.493). Resulta damnificada la administracin pblica si los hechos consisten en utilizar bienes pblicos concesi de rgimen penal cambiario a los juzgados en lo Penal Econmico en la Capital Federal o a los federales en prvincia. Los recursos de apelacin deducidos en los sumarios que tiene a su cargo el Banco Central por infraccin al rgimen penal cambiario -art. 5 Ver Texto , ley 24144competen a los juzgados de primera instancia en lo penal econmico (CNPE, Sala B, L.L., 25/VI/2001, f. 102.201). La Ley de Defensa de la Competencia 22262 (art. 34 Ver Texto , id.) defiere a los jueces en lo penal econmico de laesolucin de las causas por contrabando, siempre que haya sido cometido en la Capital Federal y en el Gran Buenos Aires. Este mismo delito cometido en el territorio de las provincias es de conocimiento de los tribunales federales all radicados (art. 3 Ver Texto , ley 48; arts. 19 Ver Texto y 25 Ver Texto , ley 24050). La justicia en lo penal econmico y no la de instruccin, debe entender en una causa donde se investiga una infraccin a la ley 23771 Ver Texto -en conocimiento de una administracin fraudulenta-, pues la justicia ordinaria no posee competencia para entender en los casos de la aludida ley; si lo hiciera se generara un supuesto de nulidad absoluta (CCC, del 11/X/2000, Galeano, M., L.L., del 29/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.041). La CS estableci que si bien la Ley de Estupefacientes atribuye competencia a la justicia federal para entender en los delitos reprimidos por dicho rgimen -art. 34 Ver Texto de la ley 23737-, no modifica la atribuida al fuero penal econmico para el contrabando de estupefacientes ocurrido en aeropuertos de esta ciudad y del Gran Buenos Aires (D.J., 2001-3, pg. 379, f. 17.296; en contra CNPE, Sala B, L.L., del 14/VIII/2000, f. 100.712 o D.J., 2000-3, pg. 358, f. 16.035, aunque no atiende a la extendida competencia territorial del fuero penal econmico para el delito de contrabando). A su vez la ley 19359 -t.o. por decreto 1265/82 , B.O., 18/XI/1982, modificado por ley 24144 Ver Texto -atribuye en el art. 16 la aplicacin de la pena privativa de la libertad en materias en lo penal tributario; a su vez, los TOPE juzgarn los delitos investigados por aquellos jueces, cuando se instale aquel fuero. La ley 23737 Ver Texto -reguladora del rgimen penal de estupefacientes-determina -en su art. 34 Ver Texto -la competencia federal para los delitos previstos y penados por ella; resulta cuestionable la competencia federal all establecida en ciertos supuestos como la simple tenencia de estupefacientes (art. 14 Ver Texto , id.) porque no se advierte vulneracin de intereses o Capital Federal o a los jueces federales en el interior del pas el conocimiento de los delitos mencionados en su art. 33 Ver Texto . La ley 23592 Ver Texto reglamenta directamente un principio constitucional que excede el concreto inters de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad; por ende los actos discriminatorios -art. 3 Ver Texto incumben a la justicia federal para su juzgamiento (CS, L.L., del 19/VII/2001, f. 102.333). El art. 22 Ver Texto de la ley 24769 -Rgimen Penal Tributario-atribua el conocimiento en los delitos all previstos a la justicia en lo penal econmico en el mbito de la ciudad de Buenos Aires. Mediante ley 25826 Ver Texto se asign competencia a la Justicia Nacional en lo Penal Tributario, mantenindose la competencia del Fuero en lo Penal Econmico en las causas que se encuentren en trmite. En las restantes jurisdicciones del pas ser competente la justicia federal (art. 1 Ver Texto , B.O., del 11/XII/2003). Si el hecho ilcito consiste en evadir aportes correspondientes al rgimen nacional de previsin social, compete a la justicia federal, siempre que la ley 24769 Ver Texto prevea consecuencias menos gravosas que la 23.771 (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.764); en cambio no establece distingo alguno la CFCap., Sala I (JA 1997-III-105 [J 973205] y 106 [J 973206]). La Corte Suprema mediante acordada 34/02 Ver Texto atribuye a la CNPE la condicin de tribunal de

apelaciones en materia penal tributaria; tambin le asigna superintendencia sobre los juzgadon hecho punible de los previstos en la ley 24051 Ver Texto (CS, D.J., 1999-3, pg. 667, f. 14.766). El secuestro de materiales conrestos de derivados de hidrocarburos, si no se acredita que pudieron haber afectado a las personas o al ambiente fuera de los lmites de la provincia en que fueron hallados, determinan la competencia provincial (CS, D.J., 2000-3, pg. 599, f. 16.116 o JA 2001-III-88 [J 20012348]). No es competente la justicia federal para conocer en la causa iniciada por la existencia en la va bienes cuya preservacin incumba exclusivamente-al gobierno federal. Ver Vzquez, La competencia federal en estupefacientes en la jurisprudencia de la Corte Suprema, JA 1999-III-1128. El art. 58 Ver Texto de la Ley de Residuos Peligrosos 24051 atribuye competencia a la justicia federal para entender en sus aspectos penales. A su vez su artculo 1 Ver Texto asigna competencia a las autoridades administrativas federales cuando los hechos pueden afectar a personas o el ambiente ms all de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado o cuando las medidas higinicas o de seguridad que puedan disponerse, ...tuvieren una repercusin econmica sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nacin, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de dichas medidas. Tal limitacin slo se encuentra enderezada a deslindar el campo administrativo y no a segar la persecucin de los ilcitos penales que su normativa establece con alcance nacional a travs de los arts. 55 Ver Texto a 58 Ver Texto , id. (CFSan Martn, Sala II, c. Pregnolato [J 953082], del 7/VIII/1994, JA del 12/IV/1995, pg. 20 con importante nota de Cafferatta, Antijuridicidad, autora y responsabilidad penal en la ley 24051 Ver Texto . Rgimen probatorio; tambin CS, JA 1996-III-62 [J 963027]). Incumbe a la justicia federal determinar si la presencia de hidrocarburos en napas subterrneas de una estacin de servicios resulta peligrosa o contaminante y conforma us disposiciones y la derogacin de la ley 24051 Ver Texto como se propiciaba en el art. 60 Ver Texto de aqulla (De la Vega y Gmez, Medio ambiente, residuos peligrosos y competencia federal, L.L., del 13/XII/2002). El art. 32 Ver Texto , apartados 3 y 4, de la ley 24457 establece competencia federal para los delitos all descriptos, solucin opinable por cuanto no se vulneran los intereses protegidos a travs del fuero de excepcin (Barbara, Las sanciones penales en la ley de riesgos del trabajo, JA 1pblica de residuos cloacales, si no se ha verificado hasta el momento ninguno de los supuestos que permitan la aplicacin de la ley 24051 Ver Texto (CS, del 26/II/2002, Costa, Ricardo; la disidencia del doctor Molin OConnor expresa que al resultar de las probanzas del sumario que el objeto de la causa motivo de la contienda es determinar si la contaminacin resultante de la emanacin de lquidos cloacales a la va pblica constituye un hecho punible de los previstos en la ley 24051 Ver Texto , en razn de lo dispuesto por el art. 58 Ver Texto de dicha normativa, corresponde su conocimiento al fuero de excepcin). En vez, si surge que las muestras extradas del lavado de camiones sisterna contenan sustancias peligrosas en los trminos del art. 2 Ver Texto de la ley 24051, cuyos efluentes seran volcados finalmente en el ro Reconquista, como ste -a travs del ro Lujn-es parte integrante de la cuenca del Ro de La Plata, cabe inferir que la contaminacin pudo llegar ms all de la frontera provincial (CS, E.D., del 13/IX/2002, f. 51.658). En sentido contrario se expide la CNCP, Sala IV, al entender que no tiene relevancia la circunstancia de que los efectos del delito se propaguen o no ms all de una nica jurisdiccin, ya que la expresa disposicin del art. 58 Ver Texto , ley 24051, es suficiente para determinar que debe conocer la justicia federal (E.D., del 22/IV/2004, pg. 14). Por ley 25612 Ver Texto -B.O., del 29/VII/2002-se estableci la competencia comn, pero el Poder Ejecutivo vet las nuevateniendo correspondencia -distribuidor domiciliario-(E.D., t. 172, pg. 39, f. 47.819). Empero, como el Correo Argentino es una sociedad con participacin

estatal mayoritaria, si la carta sustrada ya haba sido desachada, corresponde intervenir a la justicia federal (CS, Fallos, 323:1804 Ver Texto ; CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.948). No altera el criterio el carcter pblico o privado de la empresa a cuyo cargo se encuentre distribuir la correspondencia; est fijada en razn de la materia y996-IV-666). Para que la violacin de correspondencia sea juzgada por la justicia federal es necesario que las piezas integrantes de aqulla se hallen bajo la custodia o servicio del correo (CS, Fallos, 196:456 Ver Texto ; 261:215 Ver Texto ); se extiende a la sustraccin de piezas postales (Fallos, 257:56 Ver Texto ). Del mismo modo debe afectarse de manera concreta, la prestacin del servicio pblico interjurisdiccional de telecomunicaciones, ms all del patrimonio del particular que hubo de afrontar el pago del exceso de pulsos (CS, E.D., t. 154, pg. 138, f. 45.276). Si se afecta el servicio pblico interjurisdiccional de telecomunicaciones la causa es de competencia federal (CS, E.D., t. 168, pg. 49, f. 47.225); si la empresa corta fibra ptica y cables de una empresa telefnica y no se configura el delito reprimido por el art. 197 Ver Texto , CP, al no producirse interrupcin o entorpecimiento del servicio, debe intervenir la justicia correccional (CCC, Sala V, L.L., del 16/VIII/2002, f. 104.219). Cuando el correo es prestado por empresas particulares corresponde al fuero ordinario (CS, L.L., del 30/V/1997, f. 95.432; CCC, Sala IV, E.D., t. 170, pg. 420, f. 47.601, solucin correcta; en contra id., Sala VI, id., id., pg. 421, f. 47.602; CCC, Sala I, L.L., 28/XI/1997, f. 96.398). La CS decidi que cuando la Empresa Nacional de Correos contrata con terceros particulares la ejecucin del servicio postal, corresponde a la justicia provincial -comn-y no a la federal entender la sustraccin del bolso con425, con nota de Albrech, La competencia en los delitos relacionados con automotores). Por su parte, la CNCP, Sala IV, asigna competencia a la justicia comn en un proceso por falsificacin de un certificado de control tcnico vehicular o de su uso, pese a que la venta de los formularios la realiza el Banco de la Nacin Argentina, pues no media directo y efectivo perjuicio para las rentas estatales (L.L., del 22/X/2002, f. 104.594). En cambio debe hacerlo si el hecho se comete con la finalidad de atentar no de las personas; el apoderamiento de correspondencia importa la afectacin del servicio postal (CS, Fallos, 323:2074 Ver Texto ). Los problemas originados en el reclamo de indebidas facturaciones del servicio telefnico exigen precisar el sentido y el alcance de normas federales como la ley 19798 Ver Texto ; corresponde a la justicia federal entender si se suscita imposibilidad para el denunciante de establecer comunicaciones durante perodos prolongados; dicho servicio pblico no se restringe al mbito local y, de acuerdo a la ley 19798 Ver Texto , inc. c), se encuentra sometido a la jurisdiccin nacional (CS, E.D., del 14/VII/1999, f. 49.379). Las elecciones nacionales comprendidas son, nicamente, las realizadas para emitir el sufragio destinado a la renovacin de autoridades federales (presidente, vicepresidente, diputados nacionales y, en la Capital Federal, senadores). El juez federal con competencia electoral debe conocer la causa en que se investiga conducta delictuosa acaecida en oportunidad de celebrarse un comicio nacional (CFSan Martn, Sala I, E.D., t. 177, pg. 551, f. 48.638). La falsificacin de documentos debe tratarse de los emitidos en forma privativa por una autoridad federal (CS, Fallos, 307:533 Ver Texto ; 308:1720 [J 70016913]). Por eso no le corresponde intervenir cuando se adultera un certificado de fabricacin de un ciclomotor, pues no se ve afectado el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, toda vez que no intervino en su expedicin (CS, D.J., 1997-3, pg. 934, f. 12..L., del 31/VIII/2000, f. 100.812). 3. El ejemplo ms claro es el de la extradicin pasiva -la solicitada a nuestro pas-aun cuando no haya tratado pues siempre estn en juego las relaciones de la Nacin con potencias extranjeras (CS, Fallos, 242:430 Ver Texto ).

Si una persona cometi un delito en los Estados Unidos y opt por ser juzgada en el pas, debe intervenir la justicia federal con independencia de la naturaleza de los delitos (conf. arts. 669 Ver Texto del CPC, 4 Ver Texto de la ley 19764 y 116contra las instituciones nacionales mediante la conmocin, intimidacin y alarma que los hechos causen al espritu pblico cualquiera sean las personas individuales o jurdicas que resulten afectadas, directamente, por la accin respectiva (CS, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.057); debe intervenir si se trata de la falsedad ideolgica (art. 293 Ver Texto , CP), alojada en un acta de allanamiento labrada como consecuencia de exhorto de un magistrado federal (CS, L.L., del 28/IV/1999, f. 98.649). El principio es que no le corresponde intervenir si no se desprende que el hecho puede atentar, poner en peligro o daar la seguridad del Estado o sus instituciones, ni se encuentre vinculado al acontecimiento ningn funcionario pblico (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.231). Tampoco la determinan los perjuicios indirectos acaecidos como consecuencia de acciones penalmente tpicas (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.237 o D.J., 1997-3, pg. 885, f. 12.402). Si se trata de irregularidades en la implementacin de los planes trabajar, en orden a la designacin de sus beneficiarios y a las adulteraciones de documentos nacionales de identidad, debe conocer la justicia federal; mientras que las presuntas exacciones ilegales cometidas en perjuicio de los beneficiarios, corresponden a la justicia provincial (CS, E.D., del 17/VII/2002, f. 51.555). Los delitos comunes cometidos por medio de la prensa deben conocerse tanto por los jueces federales como provinciales, segn la jurisdiccin que corresponda (CCC, Sala V, La, para quien es permanente la causau ocasin de sus funciones (Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 157); aunque si se trata de manifestaciones relacionadas con su situacin familiar no guardan vinculacin con aqullas y el conocimiento de la causa por delitos de accin privada que se le atribuyen corresponde al fuero ordinario (CS, E.D.,t. 154, pg. 582, f. 45.379). Siempre que la participacin de los imputados involucre su carcter de funcionarios pblicos federales interviene la justicia de excepcin Ver Texto CN; CNCP, Sala III, E.D., t. 174, pg. 507, f. 48.246). B) PERSONAS En segundo lugar tambin se hace referencia a la competencia ocasionada en razn de la persona o investidura del sujeto o funcin. Segn vimos al analizar el art. 22 Ver Texto -ver su acpite a)-este rubro cubre los supuestos previstos por el art. 117 Ver Texto , Constitucin Nacional por un lado y, por otro, el expresamente aludido ahora, conforme al cual le corresponde el juzgamiento de los delitos aun comunes-cometidos contra o por empleados federales en el desempeo de sus cargos (CS, Fallos, 236:296 Ver Texto ; 237:288 Ver Texto ; 307:76 Ver Texto , 1692 Ver Texto y 1757 Ver Texto ; 308:214 Ver Texto , 487 Ver Texto , 1052 Ver Texto , 1272 Ver Texto y 2467 Ver Texto ; JA 1997-II-90 Ver Texto ). Por eso conoce el allanamiento ilegal llevado a cabo por empleados de la Polica Federal en una provincia (CS, L.L., del 16/IX/1991, f. 89.730); tambin cuando se atribuyen a un juez en lo penal econmico irregularidades en la investigacin del delito de contrabando cuya naturaleza es federal (CS, c. 335.XXIV, del 8/IX/1992). No obstante y pese al alojamiento en una unidad del Servicio Penitenciario Federal, si el hecho atribuido consisti en excesos durante una requisa por empleados de dicha unidad, su conocimiento corresponde al juez de la causa; el art. 18 Ver Texto , CN le asigna el control directo de los requisitos establecidos para el rgimen carcelario (CS, L.L., del 30/V/2000, f. 100.334). Salvo el Presidente de la Repblicfederales, provinciales y locales-la mera posibilidad de que quien participa en el sistema de ablacin y trasplante afectase un inters federal, habilitaba la intervencin de esta justicia (CS, JA 1994-III-651 [J 943200]). Si un mdico infringe la actual ley 24193 Ver Texto y se produjo la muerte de una persona, atribuida a aqul por la omisin de inscribirlo en el listado del INCUCAI, lo que hubiera posibilitado un oportuno trasplante, se trata de un hecho nico

cuyo juzgamiento incumbe a la justicia fede (CS, E.D., t. 174, pg. 648, f. 48.282); por eso cuando se imputa enriquecimiento ilcito a dichos funcionarios debe conocer la justicia federal (CS, JA 1998-II-96 [J 981464]). Los profesores de la UBA tienen carcter de funcionarios pblicos y la falsificacin y adulteracin de las actas de examen compromete su normal funcionamiento con trascendencia de dichos lmites, pues los ttulos universitarios obtenidos se expiden con validez nacional (CCC, Sala VII, L.L., del 26/III/1999, f. 98.526). La maniobra fraudulenta cometida por personal de la Polica Federal -cobro de haberes por servicios no prestados-es de carcter local y ajena a la justicia federal (CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pg. 922, f. 16.597). Si un legislador nacional formula declaraciones en su residencia sobre la situacin suscitada a raz del enjuiciamiento de su hijo por la justicia provincial, la conducta atribuida -art. 213 Ver Texto , CP que castiga la apologa del crimen-no aparece vinculada con el desempeo de sus funciones y es de conocimiento de la justicia local (CS, comp. nro. 387. XXIV del 24/V/1993). La ley 21541 Ver Texto de Trasplante de rganos estableca un sistema instituido por el Estado Nacional, para coordinar los mecanismos necesarios en todo el pas con el fin de realizar dichos trasplantes; por ende los funcionarios y profesionales de las administraciones locales incorporados a ese servicio quedaban sometidos al control de la autoridad sanitaria nacional; aun cuando existiesen un doble juego de relaciones afectadas -rrompen el buen servicio de los empleados de la Nacin (JA 1996-II-1026). C) LUGAR No es suficiente con que el hecho se cometa en un lugar sujeto a la jurisdiccin federal entendida como mbito territorial de la Nacin-sino que es preciso que haya afectado intereses nacionales o los fines para los cuales esos lugares estn destinados (CS, E.D., t. 113, pg. 140, f. 38.710; E.D., t. 124, pg. 103, f. 40.206; Fallos, 307:1208 Ver Texto ; 308:1993 Ver Texto y 2425 Ver Texto ; CFSan Martn, Sala II, L.L., ral (CS, D.J., 2002-3, pg. 522, f. 18.801). No corresponde su intervencin si no se desprende que el hecho atente, ponga en peligro o dae la seguridad del Estado o sus instituciones, ni se encuentre vinculado al acontecimiento ningn funcionario pblico (CCC, Sala IV, L.L., del 24/V/1998, f. 97.231). Es necesaria la representacin efectiva del Gobierno central en ocasin del hecho; en caso contrario, no aparece afectada la causa de la investidura (CCC, Sala I, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.227 o D.J., 1999-3, pg. 561, f. 14.733) y no corresponde intervenir a la justicia federal. Ms all de la materia -art. 149 ter [L NAC LO 11179_1984 !!149.ter], CP-, si el suceso tiene una estricta motivacin particular, se descarta esta competencia (CS, D.J., 1999-2, pg. 1183, f. 14.498 o L.L., del 23/VII/1999, f. 99.045). Es competente la justicia de excepcin para conocer en una causa por lesiones contra miembros de la Polica Federal, acaecida durante una manifestacin de protesta contra autoridades nacionales, si tuvieron la virtualidad de entorpecer la funcin de quienes se encontraban encargados de brindar seguridad en la zona, esencialmente, respecto de funcionarios del Estado Nacional (CNCP, Sala IV, L.L., del 16/I/2003, f. 104.995). Si quien proporciona un servicio telefnico, no acata las rdenes impartidas por jueces federales de no facturar ciertos servicios, debe intervenir el fuero de excepcin (CNCP, Sala I, L.L., del 25/II/2002, f. 103.367). Ver Amadeo, Competencia federal: Delitos que obstruyen o corio. Advierte que en el devenir podr irse estructurando un cuerpo de justicia municial -tal como ha comenzado a suceder-siempre que no altere la competencia de la justicia ordinaria; a menos que luego de un tiempo suficiente se produzca la aparicin de una justicia local con competencia acotada, lo que a la vista no acaece (Naturaleza poltico-

institucional de la ciudad de Buenos Aires en el texto de la Constitucin vigente a partir de agosto de 1994, L.L., del 28/II/1995). D) CASOS ESPECIALES Se tradel 25/VIII/1997, f. 95.839 o D.J., 1997-3, pg. 194, f. 12.171) pues ni siquiera basta que la Nacin deba eventualmente responder, con su patrimonio, por los delitos achacables a sus dependientes; otro tanto sucede si, radicados en la Capital Federal, los bienes estn destinados al servicio local, aunque extiendan sus actividades a todo el territorio de la Repblica (CS, E.D., t. 124, pg. 104, f. 40.207). Si el lugar es nacional basta con que medie la obligacin, para una autoridad de tal carcter, de evitar que los sucesos no ocurran (C.Fed. La Plata, Sala III, L.L., del 24/V/1996, f. 94.317). Esta clusula equivale a declarar la vigencia del Cdigo Penal ntegro sobre el lugar como ley de la Nacin. En la Capital Federal, en razn del carcter nacional de todos los jueces con jurisdiccin en dicho mbito, el fuero federal no conoce por razn del lugar ni en las causas que versen sobre delitos que perjudiquen el patrimonio nacional, cuando est afectado a la prestacin de servicios locales en la Capital Federal o en el Gran Buenos Aires, salvo que se encuentren comprendidos en la ley general de ferrocarriles (art. 1 Ver Texto , ley 14180; CS, Fallos, 257:697). Amadeo, Exclusin de la competencia federal de la Capital Federal: ley 14180 Ver Texto , JA 1996-II-1020 [D 0003/001493]. Sostiene Spota que ante el actual texto del art. 129 Ver Texto , CN tanto la justicia federal como la justicia local deben continuar como hasta ahora con su condicin de justicia nacional incluso en lo que atae al fuero ordinameyra, Reflexiones sobre la competencia penal de la justicia federal; CS, SJP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.889). La excepcin referente a la simple tenencia de armas de guerra obedece a una modificacin efectuada por la ley 23817 Ver Texto ; su aplicacin se supedita a que dicha tenencia est determinada por el uso para la comisin de un delito federal (CS, Comp. nro. 607-XXIII, del 4/VI/1991, E.D., del 21/II/1992, nro. 497). Desde luego que siempre prevalece el principio de respeto a los procesos ya ta de delitos que no son especficamente federales. En su mayora y, atendiendo a contingencias del momento, la ley 20661 Ver Texto los incluy en la competencia federal. La jurisprudencia de la Corte Suprema decant esta extensin, en principio violatoria de lo prescripto por el art. 116 Ver Texto , Constitucin Nacional y de su carcter restrictivo; as resolvi que para radicar la causa en sede federal deba resultar de modo inequvoco que los hechos no tenan estricta motivacin particular y que, adems, existiese la posibilidad de resultar afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado Nacional o de alguna de sus instituciones (CS, Fallos, 306:434 Ver Texto ; 307:704 Ver Texto y 1715 Ver Texto ). En cambio corresponda remitir al Consejo Superior de las Fuerzas Armadas para conocer un caso cuando los episodios se produjeron en operaciones con el motivo alegado de reprimir al terrorismo, detrayndolo de la competencia provincial (CS, Fallos, 307:2139 Ver Texto ); as quedaba abierta la posibilidad de reexamen por la justicia federal en los trminos del art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM (ver comentario al art. 23 Ver Texto ). Si se investiga el delito previsto por el art. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis], CP, los hechos tienen estricta motivacin particular y no existe posibilidad de resultar afectada la seguridad del Estado Nacional, es competente la justicia en lo criminal de instruccin (CNCP, Sala IV, L.L., SJP, del 31/X/2003, f. 106.428; con nota favorable de Miguel A. Al], ley 20429, JA 2002-III-88 [J 20022550], con nota de Sebastin Videla, Soluciones procesales ante la introduccin de la ley 25086 Ver Texto , donde se expresa que sera inadmisible aceptar el doble juzgamiento de un hecho -robo calificado por uso de arma civil-en el que recay sentencia y luego se

sobresea por la tenencia del arma en el otro fuero; dicho autor confeccion un cuadro de situacin donde se puntualiza la competencia correspondiente a los distintos casos de tenencia de arma). Si los elemenradicados en sede federal (CS, E.D., t. 143, pg. 121, f. 43.553). Puede resultar competente la justicia provincial para investigar la tenencia de un arma de guerra aun cuando contenga una municin de tal carcter (CS, E.D., t. 153, pg. 446, f. 45.212). Asiste razn a la CCCFed., San Martn, Sala I, cuando distingue -luego de la reforma operada por ley 25086 Ver Texto (v. Barral, Consideraciones sobre la ley 25086 Ver Texto , L.L., del 18/XI/1999)-si la portacin de arma de fuego de uso civil rene similares caractersticas a la tenencia de arma de guerra, concluyendo que el principio contenido en la ley 23817 Ver Texto debe prevalecer e inclinar la solucin al conocimiento de la justicia local; de otra manera resultara incongruente habilitar la justicia de excepcin por el delito menor y mantener la ordinaria para los que afectan ms severamente idntico bien jurdico (JA 1999-IV137 [J 993560]; CS, JA 2001-II-122 [J 20011301] o L.L., 12/II/2001, f. 101.500 o D.J., 2001-I-312, f. 16.377; id., L.L., del 20/IV/2001, f. 101.862; id., Cabrera, L.L., del 30/V/2001, f. 102.060; CCCFed., Sala II, E.D., del 21/XI/2000, f. 50.441; en el mismo sentido CS, JA 2001-II-127 [J 20011503]; CCCFed. Gral. Roca, JA 2001-I-116 [J 20010545]). Resulta competente la justicia penal ordinaria para investigar la tenencia de armas de uso civil sin autorizacin -art. 42 bis [L NAC LY 20429 !!42.bis], ley 20429-(Cm. Fed. La Plata, Sala 1, del 11/IV/2001, Actuaciones instruidas por infraccin art. 42 bis [L NAC LY 20429 !!42.bisigo Alimentario Argentino; conf. comentario al art. 27, inc. 3). (2) Texto incorporado segn ley 25886 Ver Texto (B.O., del 5/V/2004). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000905 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / b) Determinacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Seccin Segunda COMPETENCIA Tanto en esta seccin como en las dos siguientes se regulan los lmites dentro de los cuales cadtos incautados -granadas-encuadran en el tipo de materiales previstos en el captulo I del dec.-ley 302/83 , reglamentario de la ley 20429 Ver Texto , cuya tenencia est prohibida por las disposiciones del art. 27 Ver Texto de esa norma, resulta competente la justicia federal (CS, L.L., del 5/V/2003, f. 105.444 o D.J., del 21/V/2003, f. 19.648). El secuestro de armas para ser de competencia federal debe tener, por la cantidad y caractersticas, apariencia del delito de acopio de armas (CS, 21/III/2000, Torres, L.L., del 29/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.037). Los delitos de intimidacin o estragos perpetrados mediante TNT o trotyl corresponden a la justicia federal (CS, JA 2001-III-94 [J 20012352]). En vez, no lo son los delitos previstos en la ley de proteccin y conservacin de la fauna silvestre 22421 Ver Texto (CS, JA 2001-III-94 [J 20012352]). Ver nuestro trabajo La competencia federal y la ley 20661 Ver Texto en JA 29-1975-685. Romero Villanueva, Competencia penal. Resea, Captulo II, nros. 7 a 15, JA 1998-III-1175. II. Actan como tribunal de juicio en los supuestos anteriomente sealados cuando los hechos estn reprimidos con pena no privativa de la libertad (por ejemplo aplicacin arbitraria de fondos del art. 260 Ver Texto , CP) o privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de tres aos (atentado y resistencia contra una autoridad federal, arts. 237 Ver Texto y 238 Ver Texto , CP). III. Por va de apelacin tambin conocen en los casos de contravenciones nacionales (Pesas y -DETERMINACIN DE LA

Medidas, Cderminar la competencia se tendr en cuenta la pena establecida por la ley para el delito consumado y las circunstancias agravantes de caificcin, no as la acumulacin de penas or concurso de delitos de la misma competencia. Cuando la ley reprima el delit con varias clases de pen, se tendr en cuenta la cualiativamente ms grave. a) Generalidade Se tata de un supuesto de competencia cuantitativa o por importancia del conflicto, atendindose a la entidad de la pena atribuida: la ms grave al fueroa tribunal unipersonal o colegiado puede ejercitar la jurisdiccin, luego de deslindada la competencia federal propiamente dicha frente a la nacional u ordinaria en la seccin anterior; tambin frente a la militar o provincial. Dicho criterio no slo esclarece la relativa a la materia desde el punto de vista institucional -federal, nacional, provincial o militar-o por la gravedad del hecho -criminal o correccional-sino tambin funcional, pues afronta la intervencin de los diferentes tribunales del mismo ordenamiento (vgr. Casacin, Cmaras de Apelacin, Tribunales Orales, jueces de primera instancia). Cuando la causa corresponda al conocimiento de la justicia federal o nacional se seguir el trmite del juicio comn (Libro III) o correccional (Libro III, Ttulo II, Captulo I) segn el monto de la pena o, conforme a la naturaleza de la accin, el sealado en el Libro III, Ttulo II, Captulo II. El juzgamiento de los menores (Libro III, Ttulo II, Captulo II) corresponder a los rganos especficos en la Capital Federal (art. 2 Ver Texto , incs. c) y e), ley 24050) ya se trate de un delito de carcter federal o comn. En provincia, en estos episodios intervendrn los jueces federales (art. 27 Ver Texto , id.), desde luego siempre que el hecho est comprendido dentro de la competencia federal. En el fuero penal econmico el juzgamiento, cualquiera sea la gravedad del delito -criminal o correccional-, corresponde al Tribunal Oral (arts. 13 Ver Texto y 25 Ver Texto , ley 24050). Determinacin 34. Para detor las formas del juicio correccional (arts. 27 Ver Texto , inc. 1, 29 Ver Texto , inc. 2 y 33 Ver Texto , inc. 2). El ltimo prrafo comprende los casos en que el delito se halle reprimido con penas de distinta cualidad o especie; as para el homicidio en estado de emocin violenta y el homicidio preterintencional (art. 81 Ver Texto , inc. 1, apartdos a] y b]) reprimidos con reclusin de tres a seis o prisin de uno a tres aos, corresponder el trmite criminal pues la pena ms grave -la reclusin-en lo criminal y la menos grave al correccional; aunque no siempre se admite este temperamento pues se lo enfoca como un distingo en punto a la materia objeto de la pretensin penal (Daz, Clemente A., Instituciones..., T. II-B, pg. 671, n. 6). Para diferenciarla se debe acudir a la escala fijada por el Cdigo Penal en abstracto. No se tiene en cuenta la pena que en concreto correspondera al caso juzgado. As, en el supuesto de las lesiones culposas, como el mximo de la pena es de un ao (art. 89 Ver Texto , CP), son resueltas en instancia nica por el juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto , inc. 2) o de menores (art. 29 Ver Texto , inc. 2) o federal (art. 33 Ver Texto , inc. 2). En cambio las graves (art. 90 Ver Texto , CP), cuyo mximo es de seis aos, incumben a los tribunales en lo criminal (art. 25 Ver Texto ) o de menores (art. 28 Ver Texto ) o federales (art. 32 Ver Texto ). En vez, la escala fijada por el art. 55 Ver Texto , Cdigo Penal para el concurso real resulta inocua para decidir esta competencia. De suerte que, aunque concurran cuatro lesiones culposas -con un mximo de cuatro aos (arts. 55 Ver Texto y 89 Ver Texto , id.)-, su juzgamiento no escapar a los juzgados unipersonales con competencia en lo correccional (arts. 27 Ver Texto , inc. 2, 29 Ver Texto , inc. 2 y 33 Ver Texto , inc. 2).

Cabe advertir que si el delito tiene fijada en el Cdigo Penal pena no privativa de libertad -por ejemplo la aplicacin arbitraria de fondos del art. 260 Ver Texto , id.-siempre tramitar pe establecer si los hechos configuran estafa o emisin de cheques sin fondos, el proceso debe radicarse ante la justica de instruccin y no en la justicia en lo penal econmico (CCC, Sala VI, L.L., del 26/XI/1997, f. 96.403). Corresponde a la justicia local entender en la causa seguida contra quien fue detenido por la polica provincial al intentar robar en un colegio mediante la utilizacin de una pistola ametralladora y un revlver calibre 22, toda vez que el conflicto suscitado debe ser resuelto a partsupera los tres aos. b) Jurisprudencia A fin de determinar la pena cualitativamente ms grave debe acudirse al orden fijado por el art. 5 Ver Texto , Cdigo Penal. La CNCP considera, para determinar la admisibilidad del recurso en el caso del art. 459 Ver Texto , inc. 2, como ms grave a la pena de prisin que a la complementaria conjunta-de multa prevista en el art. 22 bis [L NAC LO 11179_1984 !!22.bis], CP (Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 40/41; este temperamento perdi vigencia -cuando menos parcialmente en lo que atae al imputado-a raz de lo resuelto por la CS en Giroldi, Horacio David [J 953181], E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523). Asimismo ha resuelto que, para determinar la conexidad en el supuesto del art. 42 Ver Texto , inc. 1, la gravedad all mentada se establece conforme a este artculo (JA del 7/XII/1994, pg. 25). Desde este ltimo punto de vista ...se atiende, por lo general, a la gravedad de la infraccin con que est sancionado...Nos hallamos aqu ante una divisin de la competencia por razn del petitum o de la importancia de la pretensin, que se corresponde con la que por razn de la cuanta se establece en orden a los procesos civiles... (Alcal Zamora y Levene (h), Derecho..., pg. 311). La disposicin tambin opera a los fines de los lmites impuestos por el art. 459 Ver Texto (CNCP, Sala II, del 16/XII/1993; JA 1995-I-567 [J 951176]; sobre el criterio actual ver caso Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181], E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523). Si no se puedno advierte que el objeto del proceso, por su cuanta, resulta de conocimiento del fuero en lo criminal, incurre en nulidad -a nuestro modo de ver absoluta-porque hace a la capacidad objetiva -competencia-exigida por el art. 167 Ver Texto , inc. 1 para la validez de las actuaciones; en virtud de lo establecido en el art. 168 Ver Texto es insubsanable. En efecto: se alterara en la hiptesis el principio de juez natural (ver art. 1 Ver Texto ) de carcter colegiado, con mengua para las posibilidades defenir de la preponderancia de la figura de tenencia ilegal de arma de guerra como punto determinante para la calificacin del hecho, aun cuando de su unidad contextual surja que tambin concurre la figura prevista en el art. 189 bis [L NAC LO 11179_1984 !!189.bis], prrafo tercero, CP, ello en razn de que la proteccin que se intenta para la seguridad pblica se encuentra suficientemente cumplida por el supuesto del prrafo cuarto del art. 189 Ver Texto , CP, dada la mayor gravedad de la pena a su respecto (CS, Fallos, 323:2616 [J 20011178]). Declaracin de incompetencia 35. La incompetencia por razn de la materia deber ser declarada aun de oficio en cualquier estado del proceso. El tribunal que la declare remitir las actuaciones al que considere competente, poniendo a su disposicin los detenidos que hubiere. Sin embargo, fijada la audiencia para el debate sin que se haya planteado la excepcin, el tribunal juzgar los delitos de competencia inferior. El ltimo prrafo establece como momento preclusivo para declarar de oficio la incompetencia por razn de la materia al sealamiento de la audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ). En realidad se trata de una

limitacin a lo establecido por el art. 358 Ver Texto que fija como plazo final para el planteo de las excepciones al momento anterior a la indicacin de tal audiencia (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.017 o D.J., 2000-2, pg. 27, f. 15.431; id., Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 814, f. 15.716). Si un tribunal con competencia correccional 18 Ver Texto , CN). Si alguna duda quedase sobre su razonabilidad, bastara acudir al art. 51 Ver Texto en el cual el vocablo jurisdiccin est tomado como expresin vicariante de poder poltico ejercitado. Si se trata de un tribunal provincial que declara la incompetencia porque el hecho corresponde a la jurisdiccin -entendida como competencia-federal, parece claro que la sancin de nulidad se aplique. Pero es superfluo hacerlo cuando el ordenamiento judicial es el mismo: federal y nacional ordinario (sivas que ofrece el trmite ms amplio del juicio comn y, desde luego, la del debido proceso (De la Ra, El recurso..., pg. 197). Ante un TOC se juzgaba un robo agravado y encubrimiento; el rgano judicial consider no probado el primero. En consecuencia, debi haber absuelto por ese hecho y, eventualmente, dictar condena por encubrimiento, por resultar competente para el delito con pena mayor; no corresponda desdoblar el hecho nico y enviar a conocimiento del juez correccional el encubrimiento (CNCP, Sala IV, L.L., del 23/II/2001, J. Agrup. nro. 15.509). Previo a resolver acerca de la competencia corresponde pronunciarse sobre el tpico que fue oportunamente puesto a conocimiento de la Cmara -apelacin del auto de procesamiento(CNCP, Sala IV, E.D., del 30/XII/2003, f. 52.473). Nulidad por incompetencia 36. La inobservancia de las reglas para determinar la competencia por razn de la materia producir la nulidad de los actos, excepto los que no pueden ser repetidos, y salvo el caso de que un tribunal de competencia superior haya actuado en una causa atribuida a otro de competencia inferior. Se trata de una nulidad absoluta -ver comentario al art. 35 Ver Texto -; aunque con dos limitaciones: la irreproductibilidad del acto procesal (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ) o la intervencin de un tribunal criminal que ha entendido en una causa correccional. La estrictez del precepto se entiende en razn de que la competencia es una de las aristas que contribuyen al sealamiento del juez natural (art.zos son ms abreviads (art. 406 Ver Texto ), pueden omitirse pruebas (art. 408 Ver Texto ), la casacin corresponde slo para condenas que impongan penas graves (arts. 458 Ver Texto , inc. 1 y 459 Ver Texto , inc. 1). No corresponde descalificar elementos probatorios referidos a la posible comisin de delitos por exceder la competencia del magistrado que dispuso el allanamiento; lo contrario equivaldra a exigir que los jueces conociesen y calificasen el resultado de medidas investigativas, las que partarts. 108 Ver Texto , 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN) o provincial (conf. CS, criterio expuesto en Fallos, 307:1313 Ver Texto , donde se ordena suspender si fuere necesario, los procedimientos del juicio que se le sigue... ante un juzgado de provincia). Si la competencia se declara a favor de un juez del mismo ordenamiento -federal y nacional ordinario de la Capital Federal-cabe hacer excepcin al principio de la nulidad de los actos practicados en inobservancia de las reglas de incompetencia, aun cuando los actos afectados sean reproducibles, si existiera el peligro de que muchas de las probanzas obtenidas no pudieran recuperar la espontaneidad originaria (CCC, Sala VI, JA del 21/IV/1999, pg. 85, L., C. o D.J., 1999-3, pg. 711, f. 14.788). Corresponde remitirse al art. 50 Ver Texto en cuanto a preservar, en principio, la tarea instructoria, con excepcin de lo aqu establecido. En virtud de la materia es posible juzgar un delito de competencia inferior cuando el desarrollo del proceso lleg a un determinado estadio. En vez, la situacin inversa genera ineficacia o invalidez, de suerte que un tribunal correccional jams podr imponer penas que superen la cuanta fijada por ley (art. 27 Ver Texto ,

inc. 2; Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 235; Levene (h), Cdigos..., T. I, pgs. 409/413; balos, Derecho..., T. II, pg. 27 con relacin al CPP de Mendoza). Es que el trmite ms comprimido cercena la amplitud con que puede ejercitarse la defensa garantizada por el art. 18 Ver Texto , CN: los plaer Texto ; 305:1105 Ver Texto ). Circunscripcin judicial, en los trminos de los dos artculos siguientes, es aquella asignada al tribunal por la ley orgnica (conf. arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley 24050). Tato la Corte Suprema como la CNCP conocen en hechos cometidos en todo el territorio de la Nacin (arts. 108 Ver Texto y concordantes, Constitucin Nacional y 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , segundo prrafo de la ley 24050). Tambin integra el territorio argentino la porcin comprendida entre la en precisamente de un campo de ignorancia que ellas estn destinadas a eliminar (CS, del 19/V/1992, Torres, Oscar y otros [J 92400009], JA 1995-III, sntesis). Un procesamiento dictado en fuero ajeno -en el caso justicia federal-es parcialmente nulo (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.240). La excepcin de incompetencia, en razn de la materia, debe rechazarse cuando la interrogacin se develar con el avance de las actuaciones; por ello es prudente que el sumario tramite ante el rgano con ms amplia competencia, pues una vez agotado el juicio -y en el supuesto de condena-no existir bice para fijar la calificacin (CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pg. 223, f. 17.237). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000945 COMPETENCIA PENAL / 04.-Competencia territorial / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Seccin Tercera -COMPETENCIA TERRITORIAL La competencia penal, enfocada desde esta ptica, tiene que acatar lo dispuesto por el art. 118 Ver Texto , Constitucin Nacional en cuya virtud el juzgamiento de los delitos debe efectuarse en el lugar de su comisin. Por eso se dice que la competencia penal -a diferencia de la atinente a cuestiones de derecho privado-es improrrogable (art. 18 Ver Texto ). Aunque el principio no tiene carcter absoluto cuando se funda en razones de orden pblico dirigidas a lograr la pronta terminacin de los juicios (CS, Fallos, 234:786 Ver Texto ; 240:456 Ver Texto ; 259:396 Vbramiento de cheques sin fondo, e tribunal del lugar del domicilio del banco girado (L.L., del 28/IV/1997, f. 95.290; id., L.L., del 4/VI/1999, f. 98.825, CNPE, Sala B, JA del 18/VI/2003, pg. 81). Si no se puede establecer el lugar donde se confeccion el instrumento pblico falsificado, la competencia se asigna al tribunal donde se comprob la existencia del delito (CS, D.J., 1999-1, pg. 1003, f. 14.004 o L.L., del 11/III/1999, f. 98.444). Para determinar la competencia de los delitos cometidos a distanlnea de las ms bajas mareas hasta doscientas millas marinas (ley 17094, art. 1 Ver Texto y ley 23968 Ver Texto ; CS, JA 1994-III-517 [J 943157]). Resulta indispensable para lograr la intervencin de la Corte Suprema que se realice la individualizacin de los hechos sobre los que versa y las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues slo con relacin a un delito concreto cabe pronunciarse acerca del lugar de comisin y a qu juez compete investigarlo (CS, L.L., del 30/V/2000, f. 100.324). Amadeo, Competencia territorial penal, JA 1996-II-1027. Reglas generales

37. Ser competente el tribunal de la circunscripcin judicial donde se ha cometido el delito. En caso de delito continuado o permanente, lo ser el de la circunscripcin judicial en que ces la continuacin o la permanencia. En caso de tentativa, lo ser el de la circunscripcin judicial donde se cumpli el ltimo acto de ejecucin. a) Diferentes situaciones El primer prrafo alude al delito consumado, entendiendo por tal aqul en el que se han realizado los actos tpicos indispensables para su configuracin. Por eso no corresponde a los tribunales argentinos abrir juicio acerca de la forma en que autoridades extranjeras llevaron a una persona hasta nuestra frontera (CS, L.L., del 4/II/1994, f. 91.924). Es inabordable la casustica sobre este tpico; tan slo para orientar puede recordarse, por ej., el juez del lugar donde se falsearon las pruebas, para conocer el delito de estafa procesal (L.L., del 28/IV/1997, f. 95.289); para el liimos. Aunque el Cdigo Penal no establece la diferenciacin en forma expresa, tanto la jurisprudencia como la doctrina, a partir del texto del art. 63 Ver Texto , id., han establecido un distingo que en sus grandes lneas es el siguiente: en el delito continuado, las diversas acciones u omisiones tpicas estn precedidas por una unidad de designio (por ejemplo, el que quiere sustraer todos los fascculos de una enciclopedia para completarla y retira uno cada da); mientras que, en el permanente, la cesacincia aquellos en los cuales los diferentes pasos del iter criminis no se producen en el mismo lugar-se consideran cometidos en todas las jurisdicciones a travs de las cuales se desarroll la accin, as como en la del lugar de verificacin del resultado; en esos casos, para la tentativa, el delito se reputa cometido tanto en el lugar donde se comenz la ejecucin como en donde se deba producirse la consumacin (CS, del voto del doctor Petracchi, D.J., 1998-3, pg. 230, f. 13.355, con nota de Manili, El derecho comunitario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; la justicia argentina resulta competente para conocer en una estafa si la ejecucin -concretada mediante rdenes enviadas desde aqu-para lograr la disposicin patrimonial perjudicial y sus efectos se produjeron en el territorio de la Nacin, conforme a la llamada teora de la ubicuidad; el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se exterioriz la voluntad como donde se produjo el resultado -CNCP, Sala III, L.L., del 6/V/2002, f. 103.691 o L.L., del 10/VI/2002, f. 103.863-). La defraudacin prendaria puede asignarse al conocimiento del juez del domicilio del deudor porque all se asegura mejor el derecho de defensa y cabe presumir que dispuso del bien prendado (CCC, Sala IV, L.L., del 30/X/1997, f. 96.249). El prrafo segundo comprende al delito continuado y al permanente, distinguidos por el Cdigo a travs de la mera interpretacin literal al utilizarse la conjuncin disyuntiva o. Delito continuado y permanente no son sinndelictiva; son determinantes para decidir consideraciones de economa y conveniencia procesal (CNCP, Sala IV, E.D., del 17/VII/2001, DPPC, f. 189). Resulta competente la justicia federal de la Ciudad de Buenos Aires si la totalidad de la instruccin se efectu en dicha jurisdiccin, en virtud de haberse concretado la privacin de la libertad y la exigencia de rescate en ella, sin perjuicio de que la vctima haya sido liberada en el mbito de la provincia (CNCP, Sala IV, JA del 26/II/2003, pg. 45 o L.L., de de la accin u omisin tpica en cualquier instante permite tener por configurado el delito (por ejemplo, el rapto). Hay consenso en que ambas modalidades delictivas resultan incompatibles con las dos formas de concurrencia propia (ideal o real). Si el delito es permanente debe atenderse a razones de economa y conveniencia procesal para decidir la competencia (CS, JA 1994-IV, ndice, pg. 60, sum. 83). Del mismo modo cabe atenerse a las declaraciones del denunciante y del imputado -aunque no estn plenamente corroboradas-si no hay otros elementos que las desvirten (CS, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.523). Tambin se distingue el delito instantneo de efecto permanente del necesariamente permanente. En el

segundo la accin delictiva se puede prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que es idnticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos (ejemplo: privacin ilegal de la libertad, CS, Fallos, 308:1803 Ver Texto ); mientras que los instantneos de efecto permanente son delitos instantneos, cuyos efectos se proyectan en el tiempo (ejemplo: usurpacin de autoridad) (Soler, Derecho..., T. II, pgs. 154/155). Cuando ha existido privacin ilegal de la libertad en ms de una jurisdiccin y en una de ellas se cometi adems otro delito corresponde a los tribunales del ltimo lugar entender en la causa (CS, D.J., 2001-3, pg. 865, f. 17.847). No hay razn de principio que imponga decidir a favor de la competencia de alguno de los rganos en el mbito de cuya jurisdiccin se desarroll la accin strado controle si la privacin de la libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondr a los detenidos a disposicin del juez de la causa. Este arbitrio utilizable Cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el xito de la investigacin... segn lo establece el mismo art. 32 Ver Texto -configura una circunstancia que deber fundamentarse pues su omisin depara una nulidad implcita (arts. 123 Ver Texto , 224 Ver Texto y 283 Ver Texto ,l 13/II/2003, f. 105.055). El prrafo final indica que la competencia territorial queda determinada por el cumplimiento del ltimo acto de accin u omisin tpica (por ejemplo, en los delitos de calumnias e injurias se considera cometido en el lugar donde se exteriorizan los trminos presuntamente agraviantes; en vez si se persigue su reproduccin por la prensa, resulta competente el tribunal del lugar donde se realiz la impresin, CS, L.L., del 27/X/1995, f. 93.695; id., L.L., del 13/II/2001, f. 101.525; sobre todo si ambos contendientes tienen sus domicilios reales en el mismo sitio, CS, E.D., t. 168, pg. 13, f. 47.214). La tentativa resulta tan slo una forma ampliada de incriminacin en cuanto reprime actos ejecutivos anteriores al momento consumativo. b) Leyes especiales En el caso de infracciones a las leyes 24769 Ver Texto y 11683 es competente el juez del lugar donde fue ejecutado el hecho, independientemente del correspondiente al domicilio fiscal del infractor (CF San Martn, JA 1993-II-537 [J 93200173]). El art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza al ...juez de la causa... para ...actuar en ajena jurisdiccin territorial, ordenando a las autoridades de prevencin las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Adems, las autoridades de prevencin deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposicin del mismo las personas detenidas a fin de que este magial ocuparse de otros puntos en cuestin o que surjan del expediente (CFed. Mar del Plata, L.L., del 28/II/1997, f. 95.083, con nota de Almeyra o E.D., t. 171, pg. 323, f. 47.745. El tribunal parece extender el criterio a las nulidades absolutas lo que implica pugna con el art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). El delito de asociacin ilcita tiene carcter permanente y si el accionar se ha verificado en varias jurisdicciones corresponde atribuir competencia al magistrado que resulte ms conveniente por ra prrafo primero). Ver CF Cap., Sala II, c. 9475, r. 11.054 bis, Cceres, Sonia, del 8/VII/1994; por eso resulta vlido un allanamiento ordenado por el juez federal de la ciudad de Buenos Aires sobre una vivienda ubicada en La Plata (CCCFed., Sala I, L.L., reseas del 16/II/2001, f. 43.293-S). c) Criterios jurisprudenciales Se ha dicho que no constituye un caso de prrroga de competencia sino que slo otorga al juez facultades concretas, en situaciones tambin concretas, para realizar ciertas diligencias, con lo cual se contradice la afirmacin anterior. Si no hubiera prrroga de la competencia, mal podra el tribunal realizar diligencia alguna fuera de su asignacin territorial; se trata de una extensin especfica -Ley de Estupefacientes-y

circunscripta -exige su previa determinacin fundada(CFed. Mar del Plata, L.L., del 28/II/1997, f. 95.083, con nota de Almeyra o E.D., t. 171, pg. 323, f. 47.745). El encubrimiento de un delito cometido en la Capital Federal afecta a la administracin de justicia nacional; por eso su conocimiento corresponde al juez federal, con competencia territorial en el lugar en que fue llevado a cabo (CS, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.526; id., L.L., del 28/II/1997, f. 95.088); se hace prevalecer el carcter igualmente nacional de todos los jueces radicados en esta ciudad. En virtud de lo establecido por el art. 108 Ver Texto , CN, debe procurarse que sea el juez del lugar en donde se produjo el hecho quien lo investigue. Slo luego de decidida su competencia, puede el tribunfija el lugar en que se dispuso el bien gravado, sustrayndolo del conocimiento del acreedor y de su esfera de control (L.L., del 23/II/2001, f. 101.573). En la administracin fraudulenta debe intervenir el tribunal donde se ejecuta el acto infiel perjudicial en violacin del deber (en el caso, la presunta extrccin de dinero de la cuenta de la empresa damnificada, CS, D.J., 2001-2, pg. 237, f. 16.738), y si no se conoce, debe presumirse se concret en el domicilio de la administracin, aunque est en otzones de economa procesal con el fin de procurar una mejor investigacin (CS, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.057). En el mismo sentido la CNCP, Sala I, destaca como determinante para fijar la competencia, atender a la eficacia de la investigacin y considerar la naturaleza de las maniobras fraudulentas investigadas, en tanto faciliten acceder a libros y documentos contables que permitan dilucidar los hechos (L.L., del 30/X/1997, f. 96.237 o D.J., 1997-3, pg. 885, f. 12.402; se trataba de sucesos ocurridos en un banco, cuyo control incumbe al Banco Central; por ello si las autoridades de dicha entidad incurrieron en delito conoce ratione loci y por materia el juez federal de la Capital Federal). Cuando los lugares de ejecucin del delito son mltiples resultan competentes los magistrados con jurisdiccin en cada uno de aqullos donde se produjeron actos con relevancia tpica y la eleccin del tribunal debe hacerse teniendo en mira exigencias de una mejor economa procesal (CS, L.L., del 4/III/1998, f. 96.726 o D.J., 1998-2, pg. 169, f. 12.881). En toda solucin de cuestiones de competencia debe atenerse a las exigencias de economa procesal, celeridad, inmediatez y defensa en juicio de los encausados (CFSan Martn, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 875, f. 13.965). En el delito de defraudacin prendaria debe considerarse la ubicacin del bien fijada por contrato si adems all reside el deudor (CS, L.L., del 26/IV/1999, f. 98.643 o D.J., 1999-1, pg. 1003, f. 14.003). Con ms precisin el Alto Tribunal dice que la y donde se comprob la infraccin (CS, L.L., del 18/XII/2000, f. 101.379). Las cuestiones de competencia entre tribunales de distintas jurisdiccin debenser resueltas por la aplicacin de las normas nacionales de procedimiento (CS, Fallos, 323:824 Ver Texto ). El art. 118 Ver Texto , CN -antiguo 102-fij una trascendental excepcin al principio de extraterritorialidad en materia penal, cuando se trata de un hecho cometido fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes. En esos casos el ro lugar (CS, L.L., del 20/X/1999, f. 99.442; id., L.L., del 13/II/2001, f. 101.523). En el delito de quiebra fraudulenta, si el domicilio social es ficticio o fue elegido para eludir la competencia de determinados tribunales, debe conocer el juez del lugar donde se encuentra tanto el asiento de los negocios como la sede de la administracin fallida (CS, D.J., del 2/IV/2003, f. 19.399). La conducta del productor independiente de seguros a quien se le imputa retencin indebida de primas debe esclarecerse por el juez del lugar donde se habra concertado con la damnificada la contratacin del seguro, percibido los pagos de las cuotas convenidas y desde donde deba remitirlos mediante cheques (CS, JA 1999-IV-130 [J 993744]).

Es viable la competencia territorial correspondiente al tribunal al que se pretendi engaar a travs de la ejecucin, cuando resulta insubsistente la obligacin originaria, acreditada en un pagar (CS, JA 2001-I-114 [J 20010993], Tatarsky, Hctor E., del 29/VIII/2000). La generacin y divulgacin de la informacin agraviante -aun cuando no est destinada a producir sus efectos en el lugar donde reside el querellante-determina la competencia territorial de aquel sitio (CS, E.D., del 3/V/2001, f. 50.141; id., E.D., del 16/V/2001, f. 50.165). La falsificacin cometida en lugar desconocido se decide por el sitio donde se utiliz el documento con sello apcrifo o se lo pretendi hacer valer; en una estafa por falsificacin de declaraciones de impuestos, cabe atenerse al lugar donde se usaronr Texto y 283 Ver Texto ; 307:2487 Ver Texto ; CF Cap., en pleno, JA 1985-IV453 Ver Texto ; CF Cap., JA 1990-I-421; CS, JA Rep. 1990, pg. 159, nro. 81 y JA 1991-III-289 Ver Texto ). Si no surge el lugar de comisin corresponde al tribunal que previno continuar cn la investigacin de la causa, sin perjuicio de lo que se determine con posterioridad (CS, L.L., del 29/III/1999, f. 98.529 o D.J., 1999-2, pg. 118, f. 14.091; id., L.L., del 5/XI/2002, f. 104.676). La posibilidad del dictado de sentencias contCongreso determinar, por una ley especial, el lugar donde debe seguirse el juicio. Segn Bidart Campos, la norma hace referencia a los delitos o crmenes de lesa humanidad y obliga a tener en cuenta valoraciones progresivas que histricamente dieron crecimiento a la tipologa delictual aludida (La persecucin penal universal de los delitos de lesa humanidad, L.L., del 23/VIII/2000). Sobre la competencia en las estafas mediante cheques ver Amadeo (JA 1997-III-1117 y sigs.); si la estafa o su tentativa se cometi mediante uso de cheques extraviados o sustrados corresponde al juez del lugar donde los ttulos fueron entregados (CS, L.L., 28/V/1998, f. 97.177). Atender al lugar de consumacin en el abandono de personas (art. 106 Ver Texto , CP) impone subordinarla a dnde se coloc a la vctima sin la correspondiente asistencia mdica, durante un traslado en ambulancia; sin perjuicio de que la situacin se hubiese prolongado durante todo el itinerario (CCC, Sala VII, JA 2001-I-331 [J 20010098]). Regla subsidiaria 38. Si se ignora o duda en qu circunscripcin se cometi el delito, ser competente el tribunal que prevenga en la causa. Tribunal que previene es aquel que primero interviene en el hecho. Esta tesis se enfrenta con la denominda teora de la ubicuidad en cuya virtud se considera tribunal competente tanto al del lugar en que hubo principio de ejecucin como el de la consumacin, atendiendo a razones de economa procesal, buen servicio de la justicia y defensa de los imputados (CS, Fallos, 286:51 Ve50). Se lesiona un elemento para indicar al juez natural (Clari Olmedo, Tratado..., T. I, pgs. 238/239; ver art. 1 Ver Texto ). No obstante la CS estima que aquel precepto de la Ley Suprema slo tiende a salvaguardar la jurisdiccin de los tribunales locales pero tratndose de los federales cabe hablar de la Nacin como una unidad, dentro de la cual la competencia territorial no tiene que ajustarse a los lmites de las provincias; aade que las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del juezradictorias, en razn de la alternatividad existente entre el robo y el encubrimiento, torna aplicable este precepto (CS, D.J., 2000-1, pg. 96, f. 14.909). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/000986 COMPETENCIA PENAL / 04.-Competencia territorial / g) Declaracin de incompetencia -DAlbora,

Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Declaracin de la incompetencia 39. En cualquier estado del proceso, el tribunal que reconozca su incompetencia territorial deber remitir la causa al competente, poniendo a su disposicin los detenidos que hubiere, sin perjuicio de realizar los actos urgentes de instruccin. Al igual que en el supuesto del art. 35 Ver Texto y no obstante la literalidad de este texto, el art. 376 Ver Texto , prrafo segundo establece como momento preclusivo para plantear, por va de excepcin, la cuestin de competencia por razn del territorio al de las cuestiones preliminares deducibles inmediatamente despus de abierto el debate. En vez, de oficio, puede declararse en cualquier momento; de ah que la nulidad suscitada resulte absoluta. Quedan a salvo los actos instructorios (art. 40 Ver Texto ), pues los del juicio caen al exigirse identidad fsica del juzgador (art. 365 Ver Texto , prrafo final). Advirtase que el rgano sentenciante est vulnerando el art. 118 Ver Texto , Constitucin Nacional si se trata de distinta provincia y aun cuando fueran diferentes distritos judiciales de la misma (confr. art. 3 Ver Texto , ley 240006 Citar: Lexis N 1301/000998 COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexin (Acumulacin de causas) / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Seccin Cuarta -COMPETENCIA POR CONEXIN La conexidad implica, en principio, una prrroga de la competencia por acumulacin, salvo que medie el supuesto previsto en el art. 43 Ver Texto , en que los legajos provenientes de diversos tribunales no se acumulan materialmente y se t natural no imponen la exigencia de que los procesos se celebren en el lugar mismo de la comisin del delito pues, aparte de la imposibilidad material de as hacerlo, las leyes y aun la misma Constitucin (anterior art. 102 y actual art. 118 Ver Texto ) prevn el juzgamiento en el pas de delitos cometidos en el exterior (Fallos, 284:100 Ver Texto ; ver Loicono, La improrrogabilidad territorial de la competencia federal en materia penal, JA Doctrina 1972, pg. 368). Efectos de la declaracin de incompetencia 40. La declaracin de incompetencia territorial no producir la nulidad de los actos de instruccin ya cumplidos. La comprensin de este precepto resulta ms clara si se repara en el art. 51 Ver Texto , aunque su funcionamiento se ajusta a lo establecido en el art. 50 Ver Texto . La validez comprende a los actos de prueba cumplidos ante un tribunal de ajena competencia territorial si ingresa vlidamente al proceso por encontrarse cubiertas las formas procesales del lugar de su realizacin siempre que no resulten violatorias de los principios fundamentales a que debe sujetarse el tribunal que, sin haberlo cumplido, los valora (art. 7 Ver Texto , CN; CS, E.D., t. 137, pg. 184, f. 42.308). La CNCP, Sala III, invoca al art. 7 Ver Texto , id., y no solamente da entera fe y crdito a los actos y procedimientos judiciales realizados en otra provincia, sino que les asigna los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanan (E.D., t. 170, pg. 533, f. 47.629). Procesando...

6/9/2jusicia federal si la hiptesisdelictiva viola simultneamente leyes comunes y del fuero de cia federal si la hiptesisdelictiva viola simultneamente leyes comunes y del fuero de elictiva viola simultneamente leyes comunes y del fuero de excepcin -en el caso leyes 1172 Ver Texto (de propiedad ietfica, literaria y artstic) y 22362 Ver Texto (de marcas y tfica, literaria y artstic) y 22362 Ver Texto (de marcas y desgnacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I) y 22362 Ver Texto (de marcas y desgnacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el sgnacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del nacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del )-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del (CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del 23/VI/2003, f. 52.096 -art. 200 Ver Texto , CP, y ley 22362 Ver Texto -). La acumulacin se justifica con el fin de evitar sentencias contradictorias (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, ramitan por separado. Tiene como presupuesto que los hechos sean diferentes; por eso no juega si se pretende que otro tribunal revea la calificacin de una condena recada con anterioridad sobre idntico suceso (CS, E.D., t. 107, pg. 175, f. 37.413 y t. 128, pg. 435, f. 40.849). Tampoco puede servir para fragmentar la continencia de la causa -juzgamiento por un solo tribunal-; por ello no tolera que si existen resoluciones definitivas recadas en orden a alguno de los imputados se someta a los restantes a juzgamiento por tribunales de distinta competencia territorial (CS, E.D., t. 120, pg. 703, nros. 722/724; Fallos, 308:967 Ver Texto ). Este concepto resulta aplicable tan slo cuando se trata de jueces integrantes de un mismo ordenamiento judicial. As instruccin y penal econmico (CS, Fallos, 308:487 Ver Texto ), jueces federales de distintos distritos (Fallos, 308:1720 [J 70016913]), jueces nacionales (Fallos, 308:2522 Ver Texto ). En cambio no corresponde la prrroga de competencia por conexidad si las causas incumben a distintos ordenamientos: federal y provincial (CS, Fallos, 308:2522 Ver Texto ) o de diferentes provincias (arts. 5 Ver Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123 Ver Texto , CN), supuestos en los cuales slo se trata de establecer la prelacin -qu tribunal decide primero-sin perjuicio de aplicar oportunamente el art. 58 Ver Texto , Cdigo Penal, si las sentencias son condenatorias (ver ltimo prrafo del comentario introductorio al Libro III, Ttulo II, Captulo I). Interviene la pronunciamientos contradictorios; slo procede durante la instruccin o el trmite del juicio hasta antes de fijada la audiencia para el debate, de conformidad con el criterio general fijado por el art. 46 Ver Texto . El art. 43 Ver Texto atiende a los casos en que, planteada la conexidad en la oportunidad debida, su acumulacin demorase el trmite de alguna de las causas, resultado incompatble con la garanta de defensa reconocida por el art. 18 Ver Texto , CN (CNCP, Sala I, JA 1994-IV-632 [J 944230]). Nf. 97.767). Seala Hendler que resulta prioritario distinguir entre causa y legajo de actuaciones; aqulla consiste en un hecho punible atribuible a una persona determinada -dirase equivalente a objeto procesal-pues las consecuencias de la conexidad son dos: unificacin de la competencia y acumulacin de las causas. Debe precaverse confundir unificar el trmite -acumulacin de las causas-con compilacin en un mismo legajo; pese a que el Cdigo se aparta del precedente cordobs, en cuanto impone dichas compilaciones escindidas, cabe considerarlo criterio razonable. Destaca que primero corresponde respetar la disposicin del art. 43 Ver Texto , norma que se atiene al criterio expuesto por la CS (Fallos, 272:188 [J 60002655]) encaminada a asegurar el pronunciamiento ms rpido posible. En segundo lugar -norma instrumental y subordinada-se precisa tener en cuenta el inc. 4 del art. 42 Ver Texto pues torna viable apartarse de las normas de conexidad en dicho supuesto. Por ltimo corresponde la acumulacin en un mismo legajo cuya

manera ms apropiada es conformar uno por cada imputado (Los procesos complejos y las reglas de conexidad en el nuevo Cdigo Procesal Penal, E.D., t. 153, pg. 953). Ver comentario al art. 360 Ver Texto . La prrroga de competencia por conexidad atiende a una razn prctica cual es la necesidad de hacer posible la acumulacin de causas cuando su vinculacin debe producir unificacin procesal. La reunin de todas las actuaciones en un mismo proceso y en un nico debate procura evitar: 1) Los delitos imputados han sido cometidos simultneamente por varias personas reunidas; o aunque lo fueren en distinto tiempo o lugar, cuando hubiere mediado acuerdo entre ellas. 2) Un delito ha sido cometido para perpetrar o facilitar la comisin de otro, o para procurar al autor o a otra persona su provecho o la impunidad. 3) Si a una persona se le imputaren varios delitos. Sobre el concepto de imputado ver art. 72 Ver Texto . La identidad de personas jurdicas no se encuentra expresamente preo obstante si resultan escindibles los hechos de naturaleza federal y los de ndole comn, pueden investigarse por separado (Cm. Fed. San Martn, Sala I, JA 1994-IV, ndice, pg. 56, sum. 48; CNCP, Sala I, L.L., del 23/I/2003, f. 105.006). En contrapartida, si la relacin excede la mera conexidad -validez de una escritura pblica de la cual depende la legitimidad del despojo de un inmueble-resulta conveniente contine con la investigacin un solo magistrado, aunque los hechos se cumplieron en diferentes jurisdicciones (CS, JA 1994-IV, ndice, pg. 57, sums. 60; tambin en el supuesto de infraccin al art. 302 Ver Texto , CP y una defraudacin en cierne, CS, JA 1994IV, ndice, pg. 57, sums. 61; del mismo modo en la hiptesis de estafa y puesta en circulacin de moneda extrajera falsa mediante concurso ideal; ambas configuran aspectos distintos del mismo hecho, al constituir la segunda el ardid sin el cual no puede darse la primera -CS, Fallos, 322:2215 [J 04_322V2T112]-). Declarada la conexidad en sede instructoria, las elevaciones parciales de las diversas causas debern remitirse al tribunal de juicio que por sorteo previno (CNCP, Sala IV, SJP, L.L., del 27/IX/2004, f. 108.104). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001009 COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexin (Acumulacin de causas) / b) Casos de conexin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Casos de conexin 41. Las causas sern conexas en los siguientes casos si5, pgs. 4/5). Otro tanto ocurre en un supuesto de falsificacin y evasin de tributos (CNPE, Sala A, E.D., t. 161, pg. 493, f. 46.297). Pese a resultar escindibles los hechos -falsifiacin de instrumento pblico con que se defraud o su tentativa y el uso de aqul-corresponde investigar al juez que previno sin perjuicio de lo quesurja luego (CS, L.L., del 11/III/1999, f. 98.444 o DJ., 1999-1, pg. 1003, f. 14.004). La investigacin dela presunta comisin de delitos previstos en la ley 24241 Ver Textovista como causal de conexidad (CNPE, D.J., 2000-1, pg. 1409, f. 15.424). Resulta admisible el recurso extraordinario federal cuando se omiti evaluar la validez de actos cumplidos en otra causa de la cual se separaron, pues la escisin de las actuaciones no conlleva necesariamente la imposibilidad de hacerlos valer en la ltima cuando se desprendieron de la otra por razones de orden prctico (CS, E.D., del 11/V/2000, f. 50.024). Por no causar gravamen irreparable es inadmisible el recurso de apelacin si versa sobre cuestiones de

conexidad de sumarios abarcada por los arts. 41 Ver Texto y sigs., pues estn reservadas a criterio de los jueces intervinientes y sujetas, en el caso de contienda, a la definicin de la Sala especial de la Cmara (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 1184, f. 16.347 o L.L., del 30/X/2000, f. 101.088). a) En el inciso primero se capta la mera coetaneidad producida. La ltima oracin se refiere a los supuestos de comisin en banda o cuando medie una asociacin ilcita. Si los delitos han sido cometidos recprocamente no se configura una causal de conexidad (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 6/7). b) El inciso segundo comprende la conexidad objetiva, pues atiende, exclusivamente, a las caractersticas y relaciones de los hechos entre s. Si el propsito es nico -tratndose de relaciones a la ley de propiedad intelectual y a la de marcas-pese a que resulten diferenciables, la comunidad probatoria implica la conveniencia de que intervenga el tribunal federal (CNCP, Sala III, B.J., nro. normas, el tribunal que debe resolver las cuestiones de competencia tendr en cuenta la mejor y ms pronta administracin de justicia. La acumulacin de causas no obstar a que se puedan tramitar por separado las distintas actuaciones sumariales. Los tribunales, para solucionar los problemas suscitados con motivo de la conexidad, sern, segn corresponda, la Cmara de Apelacin -en los delitos del fuero comn cometidos en la Capital Federal-(art. 24 Ver Texto , inc. 3, texto segn art. 88 Ver Texto de l en concurso real con el delito de estafa corresponde al fuero penal econmico (CNCP, Sala IV, L.L., del 24/V/2001, f. 102.040). c) El inciso tercero reimplanta la conexidad subjetiva derogada en el Cdigo anterior por la ley 19271 . Atiende tan slo a que se trate de la misma persona imputada. Si el curso de la investigacin debe seguir un solo carril, toda vez que la divisin conspirara contra los principios de celeridad y economa procesal, debe privilegiarse la relacin de conexidad (se atribua a los procesados actos preparatorios y delitos cometidos los unos para facilitar los otros); necesariamente prevalece la consideracin del caso como conjunto (CCCFed., Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.621). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001022 COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexin (Acumulacin de causas) / c) Reglas de conexin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Reglas de conexin 42. Cuando se sustancien causas conexas por delitos de accin pblica y jurisdiccin nacional, aqullas se acumularn y ser tribunal competente: 1) Aquel a quien corresponda el delito ms grave. 2) Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, el competente para juzgar el delito primeramente cometido. 3) Si los delitos fueren simultneos, o no constare debidamente cul se cometi primero, el que haya procedido a la detencin del imputado, o, en su defecto, el que haya prevenido. 4) Si no pudieran aplicarse estas la del inciso cuarto se excepciona ante la posibilidad de escindir el juzgamiento de los delitos de naturaleza federal de los de ndolecomn (CCCFed., Sala I, Flores Prez, Julio Ver Texto , L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. f. 15.616). Por eso, la CS decide que si ambos delitos concurren en forma ideal, es al fuero federal al que corresponde actuar (Fallos, 308:564 Ver Texto ; 312:1942; JA 2001-I-113 [J 20010989], Instituto Sidus S.A.). La conexidad requiere que la competencia por materia sea la especa ley 24121) o la Cmara Federal de Apelacin (art. 31 Ver Texto , inc. 3; confr. art. 2 Ver Texto , inc. d], ley 24050; ver punto c] del comentario

al art. 22 Ver Texto y punto f] del correspondiente al art. 23 Ver Texto ). La competencia por conexidad juega a favor del fuero que tenga competencia ms amplia (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pg. 1049, f. 17.569). a) En el inciso primero debe tratarse del hecho de mayor entidad penal de todos los investigados en las diferentes causas y no solamente de los atribuidos a los imputados que generaron la conexin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 767). La mayor gravedad del hecho no altera el principio general del art. 46 Ver Texto (CNCP, Sala II, JA 1994IV-633 [J 944231]). Para estimar aqulla cabe atenerse a la regla del art. 34 Ver Texto (CNCP, Sala I, del 23/II/1994, r. 130, c. 122). Para superar diferentes interpretaciones en torno al concepto de pena mayor, corresponde atenerse al principio de especialidad (CNPE, Sala B,E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 68). Se tiende a una ms rpida y mejor administracin de justicia -principio de economa procesal-, a concretarse con la unidad de debate y de sentencia as como tambin individualizar con ms justicia la pena (CNCP, Sala IV, E.D., del 13/XI/2001, f. 51.128). Debe atenderse a la calificacin legal realizada al elevarse la causa a juicio; es decir, cabe considerar la pena mxima en abstracto prevista para los hechos all incluidos (CNCP, Sala IV, L.L., del 21/XI/2001, J. Agrup. nro. 16.214). b) La regacionado con lo que establece el art. 58 Ver Texto , Cdigo Penal (ver introduccin a esta Seccin Cuarta y comentario al art. 20). El lmite del art. 459 Ver Texto , inc. 2 requiere que se trate de sentencia nica y no de pena nica (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 81). Dicho lmite fue declarado inconstitucional en el caso Giroldi [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 5/VII/1995, pg. 33). Cuando no se avizora perjuicio generado por la acumulacin es imfica: no se acumula al conocimiento del fuero en lo penal econmico el allanamiento ilegal atribuido a funcionarios de la polica federal (CS, L.L., del 16/IX/1991, f. 89.730; CCC, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.248 o JA 1998-I-104 [J 980913]). Tampoco si corresponden a distintos ordenamientos judiciales (CS, L.L., del 29/XI/1991, f. 89.945). Ver comentario al art. 38 Ver Texto . Es un remedio para evitar la doble persecucin (CNPE, Sala A, E.D., t. 169, pg. 499, f. 47.476). No exige formar un legajo nico (id., id., JA 1996-IV-457 [J 964141]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001041 COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexin (Acumulacin de causas) / d) Excepciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Excepcin a las reglas de conexin 43. No proceder la acumulacin de causas cuando determine un grave retardo para alguna de ellas, aunque en todos los procesos deber intervenir un solo tribunal, de acuerdo con las reglas del artculo anterior. Si correspondiere unificar las penas, el tribunal lo har al dictar la ltima sentencia. Desde luego que la acumulacin se tornar imposible cuando colisione con la preservacin de la

inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). De todos modos la prrroga de competencia por conexidad se cumple sin perjuicio de que las causas no se acumulen materialmente en un solo legajo (ver introduccin a esta Seccin Cuarta). El ltimo prrafo debe entenderse reltos de naturaleza comn previstos en el Cdigo Penal y leyes especiales, restringindola a los delitos o faltas esencialmente militares. Se entiende por tales aqullos cuyo contenido est imbuido por los objetivos de preservacin de la disciplina militar (CS, Fallos, 308:1586; ver comentario al art. 23 Ver Texto ). El planteo de cuestiones de competencia exige precisar los hechos y su encuadramiento en una figura penal determinada, ya que sl con relacin a un delito concreto es posible su dilucidacin; pposible dictar providencias -para colmo recurribles-referidas slo a alguno de los hechos pues no debe prescindirse de la acumulacin ni tramitar las actuaciones por separado, mediante la compilacin de legajos independientes (CNPE, Sala A, JA 1995-III-540 [J 953170]). No corresponde la remisin del expediente por conexidad a otra Sala de la CNCP, si se efecta luego de nueve meses de trmite del recurso; de lo contrario se dilatara la decisin final, con la consecuente afectacin del derecho del imputado a obtener un pronunciamiento oportuno (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del 24/III/2003, f. 105.255). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001050 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -RELACIONES JURISDICCIONALES Seccin Primera -CUESTIONES DE JURISDICCIN Y COMPETENCIA En cuanto al uso de los vocablos jurisdiccin y competencia nos remitimos a la introduccin, Captulo I, Ttulo III. No debe perderse de vista que, en virtud del art. 51 Ver Texto , las cuestiones de jurisdiccin en el sentido all indicado-y extendindola a la administrativa ejercitada por los tribunales militares, se resuelven aplicando los preceptos que habrn de desarrollarse. Respecto de los tribunales militares, a lo dicho cabe aadir que la reforma al art. 108 Ver Texto , CJM por ley 23049 Ver Texto ha excluido de su jurisdiccin el conocimiento en tiempo de paz de los ilcia alzamiento del juez que plantea una contienda de competencia en estos trminos y pretende que la dirima la CNCP (CCC, Sala VI, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.629). En virtud de lo prescripto por el art. 24 Ver Texto , inc. 7 del decreto-ley 1285/1958, ratificado por ley 14467 Ver Texto , incumbe a la Corte Suprema ecidir las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolverlo, con la sor eso deben hallarse precedidas de una adecuada investigacin (CS 1994-IV, ndice, pg. 56, sums. 50 y 51; D.J., 1998-2, pg. 681, f. 13.064). Ver Romero Villanueva, Competencia penal. Resea, JA 1998III-1175 y sigs. Procesando... Citar: Lexis N 1301/001058 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / b) Tribunal competente DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Tribunal competente 44. Si dos tribunales se declaran simultnea y contradictoriamente competentes o incompetentes para juzgar un delito, el conflicto ser resuelto por la Cmara de Apelaciones superior del juez que previno. a) Concepto La cuestin de competencia es positiva si los tribunales en conflicto concuerdan en que cada uno de ellos debe entender en el asunto; resultar negativa si, por el contrario, ambos se abstienen de ejercer su jurisdiccin en el caso. b) rgano decisor de las cuestiones Resulta la Cmara que acte como alzada del juez que primero conoci (ver comentarios a los arts. 24 Ver Texto , inc. 3 y 31, inc. 3) y no la Corte Suprema (CS, Fallos, 307:388 Ver Texto ). Queda a salvo lo resuelto por la Cmara en tanto no vare el estado de cosas considerado al resolver (CS, Fallos, 305:1109 Ver Texto ). Entre tribunales de distinto grado no puede haber contienda negativa de competencia luego de que la alzada actu de acuerdo con lo aqu prescripto y dirimi el conflicto suscitado entre dos jueces con igual competencia dicha causal; implicadas (CS, D.J., 2000-3, pg. 648, f. 16140 o L.L., del 9/X/2000, f. 101.022). Pese a que el rgano dirimente resultaba ser la CNCP, la CS afront un conflicto de ompetencia ante la necesidad de una mejor y ms rpida administracin de justicia; dijo que corresponda prescindir de los reparos formales con el objeto de poner fin a la cuestin y evitar una efectiva privacin de justicia (L.L., del 19/VII/2000, f. 100.578, con nota de Palacio de Caeiro, Los conflictos de competencia en el proceso penal y el alvedad sealada por el presente art. 44 Ver Texto , siempre que los conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia tomando el vocablo nacional como comprensivo de federal propiamente dicho, nacional con competencia ordinaria o en lo penal econmico (ver comentario al art. 31 Ver Texto , inc. 3). En cambio, si la pugna se suscita entre una Cmara Nacional y un juez nacional -entendiendo el adjetivo con el alcance sealado-la decisin tambin incumbe a la Corte, porque el art. 44 Ver Texto se limita a las situaciones planteadas entre jueces nacionales de primera instancia (CS, Fallos, 308:1587 Ver Texto ). Ver comentario -tanto en relacin a este prrafo como al anterior-al art. 23 Ver Texto punto f. Sobre el fallo de la CS en la causa Lpez y la explicacin de Palacio sobre el tribunal al cual incumbe resolver estos conflictos, debe advertirse que, no obstante aquel criterio es improcedente la consulta sobre lo resuelto por una Cmara Nacional de Apelaciones (CNCP, Sala III, JA 1994-IV-547 [J 944199]). Del mismo modo, tambin ha decidido que, para evitar una efectiva privacin de justicia y como rgano supremo del PJN en todo el pas, est facultada para determinar el rgano competente aunque no haya intervenido en el conflicto (CS, Fallos, 301:728 Ver Texto ); en tal supuesto debe aplicar las normas nacionales de procedimientos (CS, E.D., t. 126, pg. 224, f. 40.478). Corresponde a la Corte Suprema afrontar el conflicto entre un juez federal y el Consejo Supremo de las Fuerzas Arma cuestin se plantea ante el rgano considerado competente cuando la causa noest all radicada, dicho trmite se denomina inhibitoria. El arbitrio enderezado a lograr el apartamiento del tribunal en el cual se sustancia el proceso se denomina declinatoria (art. 48 Ver Texto ). Las cuestiones de competencia no pueden prosperar luego de dictada la sentencia en la causa principal (balos, Cdigo..., pg. 159). b) Recaudos

El prrafo segundo trata de impedir el uso coetneo o alternado de ambos procedimietribunal competente para dirimirlos, quien sistematiza directrices destinadas a precisar el tribunal superior competente para solucionar este tipo de cuestiones). c) Oportunidad El planteamiento de las cuestiones de competencia puede efectuarse una vez notificado el requerimiento de elevacin a juicio (art. 349 Ver Texto , inc. 1). Si se trata de incompetencia por la materia, en los actos preliminares del debate (art. 358 Ver Texto ) y si es por el territorio, inmediatamente despus de abierto el debate (art. 376 Ver Texto , prrafo segundo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001073 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / c) Promocin de la cuestin / 01. Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Promocin 45. El ministerio fiscal y las otras partes podrn promover la cuestin de competencia, por inhibitoria ante el tribunal que consideren competente o por declinatoria ante el tribunal que consideren incompetente. El que optare por uno de estos medios no podr abandonarlo y recurrir al otro, ni emplearlos simultnea o sucesivamente. Al plantear la cuestin, el recurrente deber manifestar, bajo pena de inadmisibilidad, que no ha empleado el otro medio, y si resultare lo contrario ser condenado en costas, aunque aqulla sea resuelta a su favor o abandonada. Si se hubieren empleado los dos medios y llegado a decisiones contradictorias, prevalecer la que se hubiere dictado primero. a) Concepto Si l 47. Cuando se promueva la inhibitoria se observarn las siguientes reglas: 1) El tribunal ante quien se proponga resolver dentro del tercer da, previa vista al ministerio fiscal, en su caso, por igual trmino. 2) Cuando se deniegue el requerimiento de inhibicin, la resoluin ser apelable ante la Cmara de Apelaciones. 3) Cuando se resuelva librar oficio inhibitorio, con l se acompaarn las piezas necesarias paa fundar la competencia. 4) El tribunal requerido, cuando reciba el oficio inhibintos. Por eso en el tercero se estatuye que la cuestin no puede tener ingreso al tribunal -inadmisibilidad-si no se manifiesta haberse abstenido del otro medio. De todos modos esta omisin no altera lo que habr de decidirse y no tiene otro alcance que imponer las costas a quien oculte la utilizacin del anterior medio, aunque se resuelva la cuestin a su favor o lo deje de lado. Oportunidad 46. La cuestin de competencia podr ser promovida en cualquier estado de la instruccin, y hasta antes de fijada la audiencia para el debate, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 36 Ver Texto , 39 Ver Texto y 376 Ver Texto . En razn de la materia ver comentario a los arts. 35 Ver Texto , 358 Ver Texto y 359 Ver Texto . En razn del territorio ver arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto , prrafo segundo.

Durante la etapa instructoria no hay momento preclusivo; en cambio s lo hay fijada la audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ; CNCP, Sala IV, L.L., del 25/VI/2001, f. 102.194). Las cuestiones por razn de materia pueden deducirse hasta su sealamiento; mientras que las territoriales son admisibles hasta luego de su apertura (art. 376 Ver Texto ). Queda a salvo, en ambos casos, la posibilidad de declarar la incompetencia de oficio. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001090 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / d) Procedimiento de la inhibitoria -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedimiento de la inhibitoriardo con el texto del inc. 4 se incluye al MP -quien debe fundamentar su petiin (arts. 69 Ver Texto , CPP, 25 Ver Texto , inc. j], 33 Ver Texto , inc. a], punto 2, 37 Ver Texto , inc. c] y 39 Ver Texto de la ley 2446) lo mismo que al cumplir las vistas de los incs. 1 y 7-entre las partes. Las dems son el imputado (art. 72 er Texto ) -quien junto con el fiscal son partes necesarias en los delitos de accin pblica-, el querellante, de haberse onstituido (art. 82 Ver Texto ), el actor civil (art. 87 torio, resolver previa vista por tres (3) das al ministerio fiscal y a las otras partes; cuando haga lugar a la inhibitoria, su resolucin ser apelable. Si la resolucin declara su incompetencia, los autos sern remitidos oportunamente al tribunal que la propuso, poniendo a su disposicin al imputado y a los elementos de conviccin que hubiere. 5) Si se negare la inhibicin, el auto ser comunicado al tribunal que la hubiere propuesto, en la forma prevista en el inciso 4, y se le pedir que conteste si reconoce la competencia o, en caso contrario, que remita los antecedentes a la Cmara de Apelaciones. 6) Recibido el oficio expresado en el inciso anterior, el tribunal que propuso la inhibitoria resolver en el trmino de tres (3) das y sin ms trmite, si sostiene o no su competencia; en el primer caso remitir los antecedentes a la Cmara de Apelaciones y se lo comunicar al tribunal requerido para que haga lo mismo con el expediente; en el segundo, se lo comunicar al competente, remitindole todo lo actuado. 7) El conflicto ser resuelto dentro de tres (3) das, previa vista por igual trmino al ministerio fiscal, remitindose de inmediato la causa al tribunal competente. La Cmara de Apelaciones aludida en los incs. 2, 5 y 6 puede ser una de las indicadas en los arts. 24 Ver Texto , inc. 3 y 31, inc. 3; ver punto c) del comentario al art. 22 Ver Texto . Sobre vistas ver art. 155 Ver Texto ; para apelacin ver art. 449 Ver Texto y los restantes artculos del Captulo III, Libro IV. De acuecin de los arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto . El plazo para satisfacer la vista a la contraparte es de tres das (arts. 158 Ver Texto y 340 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001111 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / f) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Efectos 49. Las cuestiones de competencia no suspendern la instruccin, que ser continuada: a) Por el tribunal que primero conVer Texto ) y el civilmente demandado (art. 97 Ver Texto ). En cuanto al asegurador ver comentario al art. 14 Ver Texto . Si hay conflicto debe resolverse bajo la forma de auto (arts. 122 Ver Texto y 123 Ver Texto ) pues se decide una incidencia. El cmputo de los plazos vara segn se trate de la instruccin o del juicio (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Para todas las partes privadas slo se consideran los das hbiles, salvo resolucin en sentido contrario y son perentorios (Creus, La accin..., pg. 79; arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001105 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / e) Procedimiento de la declinatoria -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedimiento de la declinatoria 48. La declinatoria se sustanciar en la forma establecida para las excepciones de previo y especial pronunciamiento. Resultan aplicables los arts. 339 Ver Texto , inc. 1 a 345 Ver Texto . Se fija un momento especial en el art. 349 Ver Texto , inc. 1, pues se lo puede hacer luego de notificarse a la defensa las conclusiones de las requisitorias de elevacin a juicio (ver comentario a los arts. 35 Ver Texto , prrafo tercero y 39 Ver Texto ). Como se dijo, los momentos preclusivos para declarar la incompetencia por materia se sealan en el art. 35 Ver Texto -que ensambla con la actividad impuesta por el art. 359 Ver Texto -y por territorio en el art. 339 Ver Texto , inc. 1 en fundr ordenar su ratificacin o ampliacin. Los acos cumplidos durante la investigacin preparatoria -instruccin o sumario-no son idneos -en principio (ver arts. 378 Ver exto , prafo segundo, 383 Ver Texto 391 Ver Texto y 392 Ver Texto , ya que pueden oralizarse por lalectura)-para sustentar nasentencia condenatoria sino an slo para sostener la requisitori de eleacin a juicio. As se explica que resulten i de eleacin a juicio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin de eleacin a juicio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin eacin a juicio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin de cin a juicio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin de uicio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin de icio. As se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisin de lacompetencia. ompetencia. La excepcin la constoci la causa. b) Si dos tribunales hubieren tomado conocimiento de la causa en la misma fecha, por el requerido de inhibicin. Las cuestiones propuestas antes de la fijacin de la audiencia para el debate suspendern el proceso hasta la decisin del incidente, sin perjuicio de que el tribunal ordene la instruccin suplementaria prevista por el art. 357 Ver Texto . El principio general es que la actividad regulada en el Libro II no puede obstaculizarse por las cuestiones de competencia suscitadas ni por cualquier incidencia que contribuya a la mera posibilidad de que desaparezcan las pruebas que apuntalen la sospecha inicial (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) o faciliten la fuga de los responsables. Para hacerlo posible, se sealan los rganos a quienes corresponde proseguir la investigacin. La CCCFed. San Martn, Sala I, resuelve con acierto que hasta

tanto la CS resuelva un conflicto de competencia negativo debe proseguir la instruccin el tribunal que previno (L.L., del 28/VII/2000, f. 100.130). En vez, como la fijacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ) se seala luego de clausurada la instruccin (art. 353 Ver Texto ), es posible plantear por va de excepcin la declinatoria antes de que se fije (arts. 358 Ver Texto y 359 Ver Texto ). Validez de los actos practicados 50. Los actos de instruccin practicados hasta la decisin de la competencia sern vlidos, con excepcin de lo dispuesto en el art. 36 Ver Texto , pero el tribunal a quien correspondiere el proceso poepto. Si la existencia de un conflicto jurisdiccional cuya resolucin se encuentra a estudio de la Corte no constituye obstculo alguno para que uno de los tribunales realice el juicio oral, cualquier demora al respecto constituye un menoscabo a los derechos del imputado en obtener un pronunciamiento que defina su posicin frente a la ley y la sociedad del modo ms breve (art. 18 Ver Texto , CN; CS, JA 1994-II-444 [J 942147]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001130 XTRADICIN / 01.-Geneituye el apartamiento del tribunal por razn de la materia (art. 36 Ver Texto ), salvo que el tribunal de competencia ms amplia -criminal-decida sobre los delitos de menor cuanta correccionales-o cuando los actos no puedan repetirse (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ). En todos los casos el tribunal que asuma la instruccin podr, no obstante, ordenar la ratificacin o ampliacin de los actos cumplidos hasta entonces. Los actos realizados durante la etapa instructoria son vlidos pese a la declaracin de incompetencia por el territorio (art. 40 Ver Texto ). As resultan los cumplidos en una provincia, conforme al derecho local, sin perjuicio de que el rgano en definitiva competente se pronuncie sobre su fuerza probatoria (CNCP, Sala III, E.D., t. 170, pg. 533, f. 47.629). Por eso resulta incuestionable el pronunciamiento liberatorio dictado por un tribunal que actu sin competencia, si el sobreseimiento no fue impugnado (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.240). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001125 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Cuestiones de jurisdiccin 51. Las cuestiones de jurisdiccin entre tribunales nacionales, federales, militares o provinciales sern resueltas conforme a lo dispuesto anteriormente para las de competencia. En la introduccin a la Seccin Primera de este Captulo III ya se expres el alcance de este precal art 43 Ver Texto , prrafo cuarto, CN) hubiese sido denegado. Vale la pena poner nfasis que en primera instancia se dio curso al requerimiento sin ajustar el trmite a lo dispuesto en el Captulo I, Ttulo V del Libro Cuarto del antiguo Cdigo aprobado por ley 2372 Ver Texto (E.D., t. 156, pg. 205, f. 45.520). Corresponde aclarar que el vocablo jurisdiccin utilizado por el art. 52 Ver Texto alude a la funcin que, como e obvio, puede oerar solaente sobre un circunscripto mbito territorial. b) Iralidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Seccin Segunda -EXTRADICIN Conforme al art. 538 Ver Texto , prrafo segundo, texto segn ley 24131 Ver Texto , el Cdigo anterior (Libro IV, Seccin II, Ttulo V, Captulos I y II) sus modificatorias y leyes especiales mantenan su vigencia en cuanto no se oponan a la presente ley. Ahora en materia de extradicin internacional rige la ley 24767 Ver Texto . a) Internacional pasiva La necesidad de preservar el rgimen del anterior ordenamiento obedeca a que los tres artculos de esta Seccin Segunda no captaban la extradicin internacional, en especial la pasiva. En efecto: si se cotejan los arts. 52 Ver Texto , 53 Ver Texto y 54 Ver Texto del presente Cdigo aprobado por ley 23984 con los arts. 44 Ver Texto , 45 Ver Texto y 46 Ver Texto del Cdigo tipo, se cae en la cuenta de que slo comprenden a la denominada extradicin interna o interprovincial y, de manera muy somera, a la internacional activa (confr. Levene (h) y otros, Cdigos..., T. II pgs. 61/85). En un caso en que se produjo la anomala de aplicar este articulado a una extradicin internacional pasiva, con total olvido de lo establecido por el art. 538 Ver Texto , prrafo segundo, la Cm Fed. Gral. Roca solucion el desliz -a nuestro juicio con sumo acierto-haciendo lugar al hbeas corpus deducido con ajuste al art. 10 Ver Texto de la ley 23098 que habilita la consulta cuando el ahora explcito remedio constitucional (conf. actuo ). No obstante, ha prosperado dicho remedio y por mora en la traslacin del detenido amparado por alguna legislacin provincial (ver Sag s, Hbeas corpus, pgs. 230/231). Extradicin solicitada a jueces del pas. 52. Los tribunales solicitarn la extradicin de imputados o condenados que se encuentren en distint jurisdiccin, acompaando al exhorto copia de la orden de detencin, del auto de procesamiento y prisin preventiva o de la sentencia y, en todo caso, los documentos necesarios para comprbar nternacional activa El nico de los tres artculos que hace alusin a un tratado y a la va diplomtica es el 53 que regula -tambin muy sucintamente-la extradicin internacional activa. c) Interprovincial El art. 8 Ver Texto de la Constitucin Nacional determina en su segunda oracin que ...La extradicin de los criminales es de obligacin recproca entre todas las provincias, precepto que, al sustentarse en un fundamento de solidaridad para la realizacin de la justicia, impide su interpretacin restrictiva (CS, Fallos, 250:686 Ver Texto ) y responde al loable propsito de afianzarla en el pas, expresado en el Prembulo de la Carta Fundamental (L.L., t. 11, pg. 95). A raz de la vigencia adoptada para el rgimen extraditorio por el segundo prrafo del art. 538 Ver Texto ahora derogado para las solicitudes internacionales por el art. 123 Ver Texto de la ley 24767-, los supuestos entre provincias o entre una de stas y la Nacin se rigen por el convenio instaurado por ley 20711 Ver Texto , aprobatoria de un acuerdo sobre detencin y extradicin de imputados o condenados por delitos, entre la provincia de Buenos Aires y la Nacin, al que han adherido las dems (art. 3 Ver Texto ). Los plazos para mantener privado de libertad al requerido -sealados en los arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto y 12 Ver Texto de dicho convenio-son perentorios (art. 2 Ver Texto , id.); de suerte que la desidia en la bsqueda del detenido torna superflua la va del habeas corpus (CS, Fallos, 229:34 Ver Texto ; 250:686 Ver Texttada a otros jueces 53. Si el imputado o condenado se encontrara en territorio extranjero, la extradicin se tramitar por va diplomtica y con arreglo a los tratados existentes o al principio de reciprocidad. Se rfiere a la extradicin activa internacional, que es la recabada por un juez nacional o provincial a un

Estado extranjero. Puede solicitarla tanto uno como otro magistrado. Esto se explica porque como el requerimiento es propio del juez de la causa, la Nacin no puede inmiscuirse en facultades la identidad del requerido. Segn lo expuesto en el encabezamiento de esta seccin, el artculo alude a la extradicin activa interna o interprovincial. Establece los recaudos que deben acompaarse cuando se requiere, por un juez nacional a otro rgano judicial, la extradicin de imputados o condenados (extradicin pasiva interna). Segn se trate de imputados o condenados difiere la documentacin a acompaar. En el primer caso, basta copia de la orden de detencin, del auto de procesamiento y prisin preventiva, lo que advierte que la investigacin debe haber alcanzado cierta entidad para que pueda prosperar el reclamo. En el ltimo se exige copia de la sentencia. Pero en ambos resulta imprescindible adjuntar los documentos necesarios para comprobar la identificacin del sujeto reclamado. El art. 32 Ver Texto de la ley 23737 autoriza al juez de la causa -cuando la demora pueda comprometer el xito de la pesquisa-a actuar en ajena jurisdiccin territorial -debe entenderse competencia-; puede ordenar a las autoridades de prevencin las diligencias que estime pertinentes ...debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Dichas autoridades, a su vez, tienen que hacer conocer al juez con competencia territorial, los resultados de las diligencias practicadas y colocar a su disposicin a los detenidos. Este magistrado debe controlar si la privacin de libertad responde a las medidas ordenadas; si as resulta los detenidos tienen que colocarse a disposicin del juez de la causa. Extradicin soliciidades de la causa y tratndose de una persona que estaba preventivamente detenida en el extranjero (CF Cap., JA 1963-III-373, f. 6927). Extradicin solicitada por otros jueces 54. Las solicitudes de extradici efectuadas por otros tribunales sern diligenciadas inmediatamente, previa vista por veinticuatro (24) horas al ministerio pblico, siempre que renan los requisitos del art. 52 Ver Texto . Si el imputado o condenado fuere detenido, verificada su identidad, se le permitir que personalmente o porno delegadas por las provincias (arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123 Ver Texto , CN). La recuesta incumbe al juez ante cuyo tribunal tramita el proceso, quien debe acordar o desestimar de oficio o a instancia de parte, en resolucin fundada, desde el momento en que el desarrollo del proceso lo torne pertinente (art. 675 Ver Texto , Cdigo anterior; confr. Convenio sobre Detencin y Extradicin de Imputados o Condenados por Delitos aprobado por ley 20711 Ver Texto al cual han adherido la Nacin y las provincias). El tribunal competente puede dirigirse directamente al PEN para hacerle llegar el pedido de extradicin (CS, L.L., t. 91, pg. 322). Ms que un incidente es una incidencia dentro del proceso de conocimiento, sobre todo de la instruccin, ya que el juicio no puede tramitar en rebelda (ver art. 290 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin, conforme a una virtualmente unnime interpretacin del art. 18 Ver Texto , CN). Para solicitar la extradicin del prfugo no resulta imprescindible que se le haya recibido declaracin indagatoria y, pese a la falta de dicho acto, puede dictarse su prisin preventiva para cubrir los recaudos que aqulla exija (CCC, Fallos, t. II, pg. 264). Si se encuentra prfugo, el requerido no podr intervenir en el interlocutorio ni apelar (CCC, Fallos, t. IV, pg. 321), de ah que slo puedan participar el MP y el querellante. Excepcionalmente se ha admitido la

actuacin de un letrado como defensor del prfugo en atencin a las particularnto..., T. I, pg. 167). Adems, por imperio del art. 31 Ver Texto , Constitucin Nacional y de la ley 20711 Ver Texto , toda contradiccin sobre el objeto procesal cuya dilucidacin incumbe al juez requirente, queda fuera de los lindes de la extradicin pasiva interna. Este temperamento, incontestable en los supuestos de extradicin pasiva internacional (CS, Fallos, 213:32 Ver Texto ; 236:204; 284:46), resulta mucho ms atendible en la extradicin pasiva interna o interprovincial ya que el art. 8 Ver Text intermedio del defensor aclare los hechos e indique las pruebas que a su juicio pueden ser tiles, despus de lo cual, si la solicitud de extradicin fuese procedente, deber ser puesto sin demora a disposicin del tribunal requirente. Se refiere, tan slo, a la extradicin pasiva interna y tanto su trmite como su procedencia se conectan especialmente con el convenio aprobado por ley 20711 Ver Texto . Aunque el comentario y la jurisprudencia citada por Levene (h) parecieran estar en contra (Cdigos..., T. 2, pgs. 81 y 83/85), creemos que nos asiste razn porque los Cdigos provinciales -como los que ha tenido en cuenta el proyecto de Cdigo tipo seguido por dicho procesalista para la redaccin del presente-no han podido ocuparse de la extradicin pasiva internacional, pues se trata de uno de los casos que sirven de paradigma para la competencia federal y, por ende, queda fuera de aqullos (conf. art. 99 Ver Texto , inc. 11, CN); de otro modo no hubiera sido necesario mantener la vigencia del Cdigo anterior en este punto. De suerte que, tanto el breve plazo para decidir la procedencia como la posibilidad de discutir en cuanto al fondo del asunto, aclarar los hechos y producir prueba a su respecto, slo operan cuando se trate de una extradicin solicitada por juez provincial a nacional. Es cuestionable que este precepto respete el art. 8 Ver Texto de la Constitucin Nacional y segn el propio Levene (h) -aun en el mbito de la extradicin internasuscit crticas de Vzquez Iruzubieta y Castro (Procedimie nro. 732). El tema hace al buen servicio de la administracin de justicia; son circunstancias que deben ser valoradas para evitar que la garanta del debido proceso, en el cual la imparcialidad del juzgador es condicin necesaria, pueda verse lesionada con el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa (CS, Fallos, 306:1392 Ver Texto ; 310:2342 Ver Texto ). En alguna ocasin se lo ha vinculado con situaciones de gravedad institucional, al estimarse superados los o de la Constitucin Nacional veda a las provincias innovar sobre el punto pues, en cierto modo, significa una limitacin a las facultades locales (CS, JA 1929, t. 31, pg. 50). De manera que el acierto del segundo prrafo resulta cuestionable. No debe olvidarse que la solicitud de extradicin ha sido formulada por el juez competente -al ser el natural-a quien concierne -tanto en el orden internacional como en el nacional o provincial-pronunciarse sobre los hechos que han generado el proceso en extraa jurisdiccin. Cabe puntualizar que en el ordenamiento aprobado por ley 20711 Ver Texto no existe ningn precepto similar al del segundo prrafo de este artculo. Consultar nuestro trabajo Apuntes sobre la faz procesal de la extradicin, en RADP, ao 1968, nro. 1, pgs. 32 y sigs. y nuestro Curso..., T. II, pgs. 262/277. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001166 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

CAPTULO IV -INHIBICIN Y RECUSACIN a) Generalidades Son dos arbitrios enderezados a resguardar la imparcialidad del juez, que es inherente al ejercicio de la funcin judicial (Palacio, Derecho..., T. II , pg. 304). No debe tratarse de mal desempeo o delito en el ejercicio de su funcin pues el medio para separarle es, entonces, el previsto por los arts. 53 Ver Texto y 115 Ver Texto , Constitucin Nacional (CS, E.D., t. 145, pg. 822,del art. 14 Ver Texto de la ley 48. No puede dejar de aplicarse, con fundamento en una acordada, la ley del ordenamiento local que dispone la forma de sustitucin de los jueces cuando han conocido en grado de apelacin. El voto coincidente del doctor Vzquez sostiene que se debe preservar la imparcialidad y evitar que se afecte como consecuencia del conocimiento directo que se tuvo en el perodo de investigacin, pues se vulnerara la garanta -ahora constitucionalmente instaurada (conf. art. 75 Ver Texto ,intereses de los partcipes en la causa, de tal modo que el tema puede conmover a la sociedad entera, en sus valores ms sustanciales y profundos (CS, Fallos, 257:132 Ver Texto ). Dice Chiappini que en este Cdigo se ha seguido el rgimen correcto de abordar primero el sistema de excusaciones y luego el de la recusacin (JA 2001-III-1102 , Reglas sobre excusaciones y recusaciones). b) Garanta del juez imparcial Antes de la reforma constitucional de 1994 ya se sostuvo que si El juicio es garanta de un ejercicio no arbitrario del poder penal por parte del Estado... el principio del juez natural constituye, tambin, una garanta de la independencia y de la imparcialidad (Binder, Introduccin..., pg. 143). Hasta aquel hecho poltico, resultaba compleja tarea hermenutica encontrar en el texto de la Ley Suprema, referencia ms o menos explcita, tuitiva de la imparcialidad judicial. A partir de entonces, el texto de algunos de los acuerdos internacionales, con jerarqua constitucional segn el art. 75 Ver Texto , inc. 22, prrafo 2, CN, simplifica el tema, al punto de que su comprensin habilita la va del recurso extraordinario (confr. CS, L.L., 1995-D, pg. 462, f. 93.553, considerandos 5 y 6). Es que la vigencia de los arts. 8 Ver Texto punto 1 de la CADH, 14.1. Ver Texto del PIDCP, 10 Ver Texto , DUDH y XXVI Ver Texto , DADDH, depar al tpico caractersticas de cuestin federal simple. Cada vez que se discrepe en punto al alcance de la imparcialidad, la naturaleza del conflicto abrir paso a la va o o relacin entre el magistrado y el objeto del proceso o sus intervinientes. Las causales no slo deben evaluarse con referencia al proceso penal en curso -tanto en lo referente a la cuestin principal como a la civil, eventual o accesoria-sino, tambin, con respecto a uno diferente, sea de ndole judicial o administrativa (ley 19549 Ver Texto y su decreto reglamentario 1759/72 ; art. 55 Ver Texto ). Asimismo se meritan diversos vnculos de carcter conyugal (art. 55 Ver Texto , incs. 7 y 12), de paren inc. 22, CN)-del juez imparcial (CS, L.L., del 17/V/1999, f. 98.720). Quedaron, pues, sin sustento los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario, cuando se discurra en torno a una recusacin (CS, Fallos, 308:2664 Ver Texto ; 311:565 Ver Texto ). A partir del actual cuerpo normativo constitucional -la Constitucin reformada y los tratados incorporados-, si se discute acerca de la extensin de la imparcialidad -incluida en los acuerdos antes enumeradosquedar acotado el pertinente caso federal y depejada la va para acudir ante el ms Alto Tribunal de la Nacin, a travs del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48. Ms an: si la resolucin pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, tambin resultara habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos -art. 46.1. Ver Texto , CADH, incorporado a la CN por el art. 75 Ver Texto , inc. 22-, una vez agotada la jurisdiccin interna con el

fallo de la Corte Suprema. Si la situacin perdura, cabra reclamar un pronunciamiento de la Corte Interamericana -art. 63 Ver Texto , CADH-. c) Causales La inhibicin o excusacin se produce cuando es el propio juez quien provoca su apartamiento espontneo (art. 55 Ver Texto ). La recusacin, por el contrario, es un medio acordado a las partes por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso a un magistrado (art. 58 Ver Texto ). En los dos casos es preciso establecer si existe algn vnculonce, Cdigos..., T. II-A, pgs. 411/552; Sag s, Seguridad jurdica y confiabilidad en las instituciones judiciales, L.L., del 6/XI/1996, pg. 1; Jurisprudencia sintetizada, Recusacin-Excusacin, JA del 26/II/1997, pgs. 74/79. Ver Condom, Actualidad en la jurisprudencia sobre excusacin por motivos graves de decoro o delicadeza, L.L., del 18/X/1999. Es elocuente el ttulo de un trabajo de Chiappini -La atribucin de excusarse no precluyepublicado en D.J., 1999-3, pg. 437. 55. El juez deber tesco (art. 55 Ver Texto , incs. 2, 3, 4, 6, 7 y 12), tutela o curatela (art. 55 Ver Texto , inc. 5), de amistad o enemistad (art. 55 Ver Texto , inc. 11; ver Chiappini, La recusacin por amistad, E.D., t. 144, pg. 846) y de guarda o similares (art. 55 Ver Texto , inc. 12). En resumen: se evalan hiptesis en que la exigible imparcialidad a un integrante del PJN (art. 108 Ver Texto , CN) puede cuestionarse conforme al siguiente esquema: 1. Relacin directa del juez con el proceso (arts. 55 Ver Texto , incs. 1, 4 y 10). Relacin indirecta del juez con el proceso (art. 55 Ver Texto , incs. 2 y 4). Relacin directa con los interesados (art. 55 Ver Texto , incs. 3, 4, 5, 6 primera oracin, 7, 8, 9, 11, 12, cuando es quien recibe el beneficio, presente o ddiva). 4. Relacin indirecta con los interesados (art. 55 Ver Texto , incs. 1, ltima oracin, 6, ltima oracin, 7, ltima oracin y 12, cuando no es el receptor). En el sistema del Cdigo no existe, en principio, la denominada recusacin sin expresin de causa o incausada, en la cual no es necesario explicitar los motivos que la ocasionan. Tiene dicho la CS que la excusacin de uno de los jueces para conocer en la causa, debe hacerse saber a las partes personalmente o por cdula, sin que el pleito pueda fallarse antes de que la integracin hubiera quedado consentida; al extremo de que tal omisin determina la inexistencia del fallo de la Cmara (Fallo del 26/IV/1994, L.L., del 3/II/1995, 38.315-S). Ver Morello, Sosa y Berize dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinin sobre el proceso a alguno de los interesados. 11) Si tuviere amistad ntima, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados. 12) Si l, su cnyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieren recibido o recibieren beneficios de importancia de alguno de los interesados; o si despus de iniciado el proceso, l hubiere recibido presentes o ddivas, aunque sean de poco valor. a) Concepto Comprende los asos en que el juez,inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: (3) 1) Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio pblico, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de

alguna de las partes involucradas. 2) Si como juez hubiere intervenido o interviniere en la causa algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) Si fuere pariente, en los grados preindicados, con algn interesado. 4) Si l o alguno de dichos parientes tuvieren inters en el proceso. 5) Si fuere o hubiere sido tutor o curador, o hubiere estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados. 6) Si l o sus parientes, dentro de los grados preindicados, tuvieren juicio pendiente iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo la sociedad annima. 7) Si l, su cnyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de bancos oficiales o constituidos, bajo la forma de sociedades annimas. 8) Si antes de comenzar el proceso hubiere sido acusador o denunciante de alguno de los interesados, o acusado o denunciado por ellos. 9) Si antes de comenzar el proceso alguno de los interesados le hubiere promovido juicio poltico. 10) Si hubierso en que el juez hubiera dictado sentencia como integrante del tribunal de juicio (arts. 25 Ver Texto , 8 Ver Texto y 32 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050), juez correccional -con copetencia federal o nacional ordinaria (arts. 27 Ver Texto , inc. 2; 29 Ver Texto , inc. 2 y 33 Ver Texto , inc. 2), o de menores (art. 29 Ver Texto , inc. 2); tambin cuando hubiese decretado auto de procesamiento como juez federal (art. 33 Ver Texto , inc. 1), de instruccin co competencia ordinaria (art. 26 Ver sin requerimiento extrao, se aparta de ejercitar la jurisdiccin. Las causales de excusacin deben interpretarse con amplitud; en la prctica se han aceptado otros motivos no previstos expresamente en la legislacin procesal, apuntndose a una mayor garanta de imparcialidad pues no parece sensato imponer al juez que intervenga en un proceso, cuando la considera afectada. Por el contrario la recusacin resulta de apreciacin restrictiva (CNCP, Sala III, E.D., t. 163, pg. 165, f. 46.524). El apartamiento por motivos graves de decoro o delicadeza es un instituto regulado en el CPCC y no previsto en ste (CS, Fallos, 320:519 [J 980637]). Si bien los motivos de excusacin son ms amplios que los de recusacin las razones de delicadeza personal no son atendibles sobre todo cuando son sobrevinientes y resultan consecuencias de actitudes o expresiones ofensivas de las partes; de lo contrario podra separarse al juez a voluntad (CNPE, Sala B, E.D., t. 173, pg. 24, f. 47.974). b) Causales El inciso primero (texto segn art. 88 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 24121) se refiere ahora a la actuacin del magistrado en funciones anteriores ajenas a las de juez. A la redaccin del Cdigo tipo se ha aadido el supuesto de intervencin como abogado en otras causas e incluso en expedientes administrativos, siempre que haya actuado con inters contrapuesto a alguna de las partes; a su vez se ha suprimido el carcter de mandatario, aadindose al actor civil. En el texto segn ley 23984 Ver Texto se contemplaba el ca639, f. 12.659; tambin CNCP, Sala III, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 97, quien acepta que no lo configura dicho auto pues slo implica un juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado. Sin embargo, la misma Sala III en anterior fallo del 8/III/1999, Oliva Gerli, aunque frente a un sobreseimiento, decidi en sentido contrario inclinndose por la inhibicin de quien como juez de primera instancia dict el decisorio que luego result sometido a su consideracin formand Texto ), correccional con la misma competencia (art. 27 Ver Texto , incs. 1 y 2 en funcin del art. 405 Ver Texto ) y en lo penal econmico (art. 25 Ver Texto de la ley 24050).

A nuestro modo de ver la previsin anterior era correcta porque un magistrado que intervino en cualquiera de los actos procesales referidos anticip opinin y parece que esto cohbe su imparcialidad. Slo por razones prcticas, originadas en el trmite correccional y en el de menores, donde el mismo juez, federal o nacional, con competencia ordinaria -asume primero la funcin instructoria y luego la de tribunal de juicio-, hubo de suprimirse este supuesto. En efecto: en dichos fueros, una vez que el rgano judicial hubiera dictado el procesamiento, conforme al texto de la ley 23984 Ver Texto , no poda sentenciar, ocasionando as graves inconvenientes para la administracin de justicia. Sin embargo, era preferible buscar el medio para superarlos por va de superintendencia -manteniendo el texto-a eludir un caso que va en desmedro de prohibiciones constitucionales (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN), aunque con estrictez pudiera no estimarse prejuzgamiento pues la actuacin se produca necesaria y tempestivamente (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. I, pgs. 440/448; en contra, de manera rotunda, Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 245). Empero la CNCP, Sala IV, considera inexistente la violencia moral motivada por haber dictado auto de procesamiento (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.530 o D.J., 1998-1, pg. la recusacin, JA 1993-IV-12 [D 0003/011488]). Resulta imposible contradecir esta tesis de lege ferenda. Y en todo caso su acotacin en orden a la violencia moral deviene mprobo al propsito de refutarla, aun en el plano dogmtico. En su momento Bovino precis que ...La aplicacin de las garantas constitucionales y de las disposiciones de los pactos internacionales...subsanan la errnea decisin del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstoo la alzada; se pronunci por la nulidad absoluta -JA 1999-IV-32 [J 994300]-). A su vez la Sala II no entiende comprendida en esta causal cuando se labr un acta, donde se hizo constar el pedido del MP para imputar a uno de los testigos por falso testimonio cometido en la audiencia, pues los miembros del tribunal se limitaron a cumplir con el art. 371 Ver Texto (JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 13, Fasciolo). En sentido contrario, la CNCP, Sala IV decide que cabe hacer lugar a la recusacin con base en el temor de parcialidad del TOC que debe juzgar el hecho que anteriormente haba denunciado (L.L., del 18/II/2002, f. 103.292 o JA 2002-II-740 [J 20021988], con ajustada nota coincidente de Chiappini, El juez denunciante: aqu debe excusarse). La imposibilidad de apartar del conocimiento de la causa a quien antes intervino en su decurso en tareas ajenas al juicio, ha originado coincidentes censuras. Darritchon acota que ...si el haber actuado anteriormente emitiendo opinin sobre aspectos sustanciales, no cre violencia moral es de buena doctrina interpretar que si un acto legislativo posterior -integracin provisoria de los tribunales por defectos de implementacin-, cre una afectacin a la imparcialidad de los jueces, la misma justicia debi sanar la deficiencia. Cmo? Interpretando que dicha ley cre una causal especfica de apartamiento de los jueces, en cuanto por lo defectuoso de la reorganizacin del Poder Judicial, alguno de sus miembros debieran realizar roles antitticos (Las garantas y sales de apartamiento; slo as habr de esquivarse, valga como ejemplo entre las causas susceptibles de generar violencia moral, la incmoda situacin de que corresponda a un mismo juez verificar si los actos instructorios, adolecen dealguna causal de invalidez (arts. 354 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin y 405 Ver Texto ). El procurador general de la Nacin ha dictaminado el 24/IX/1998, en la causa Zenzerovich Ver Texto , y propicia evitar la declaracin de inconstitucionalidad pues aconsejs en el art. 55 Ver Texto ...en los cuales pueda temerse, de modo razonable, la afectacin de una garanta bsica propia del Estado de Derecho (Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., 1993-E, pg. 566). Como siempre la enseanza de Clari Olmedo resulta utilsima: Parece ilgico mantener en el proceso a

un juez que ha considerado un deber apartarse de l atento a que la causal no est prevista en la ley (Derecho..., T. II, pg. 244). En la misma lnea se explaya Bruzzone para quien una de las denominadas Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca), impone solucin adversa a la del fallo de la CNCP, Sala IV, antes citado. Es que la regla 4, punto 2) establece, para reforzar la imparcialidad del sentenciante, que ...no podr formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en otra instancia en la misma causa... (Sobre la garanta del juez imparcial, N.D.P., t. 1996-B, pgs. 541 y sigs.). Resultarn ingentes las dificultades que aparejar reformular la cuestin -reparto de causas luego de concluida la etapa instructoria ante el juez correccional-. Sin embargo, como no puede hesitarse que la garanta constitucional comprometida busca proteger la tranquilidad espiritual del enjuiciado, deviene cuestionable mantener criterios como el anotado. Parece ms que prudente privilegiar este perfil que aferrarse a la urticante literalidad de las caumor de parcialidad que es causa suficiente para apartarlo refirindose a los problemas suscitados por la justicia correccional-; decide que quien instruy debe remitir el legajo a otro magistrado ante quien se realizar el debate oral (D.J., 1999-3, pg. 534, f. 14.718 o L.L., del 27/IX/1999, f. 99.356 o E.D., t. 184, pg. 569, f. 49.63, con nota de Palacio, La actuacin del juez correccional en la instruccin y en el juicio frente a los tratados internacionales que aseguran la imparcialidad judicial o a ...garantizar la imparcialidad, cuando el imputado as lo solicite..., el juez al que le toque investigar no podr luego juzgar en la causa por l instruida y deber elevarla a otro juez correccional que tendr, en el juicio propiamente dicho, las atribuciones propias del presidente y del tribunal de juicio, tal como lo dispone el art. 405 Ver Texto del citado cuerpo legal. Aade que Si los tratados de derechos humanos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, no puede desconocerse este derecho por la mera razn de que el legislador olvid regular ciertos supuestos cuando trat los casos de recusacin de los jueces. La CS resolvi por mayora rechazar el recurso extraordinario, pues desestimar una recusacin no resulta equiparable a sentencia definitiva; la minora lo declar admisible, pues de los antecedentes de la causa surga un cuestionamiento severo al ejercicio imparcial de la administracin de justicia, aunque sus integrantes se decidieron por confirmar el rechazo de la recusacin (L.L., del 26/XI/1999, f. 99.604; el fallo 99.603 corresponde a la CNCP, Sala III, que consider que las decisiones no fueron dictadas en forma prematura. Ambos fueron anotados con exhaustividad por Luis M. Garca, La nocin de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos). La CNCP, Sala IV, estima que el juez interviniente en la instruccin form opinin, an mnimamente, sobre la culpabilidad que en el hecho le cupo a quien es perseguido penalmente, provocando un te de actos procesales el tribunal superior puede apartar al juez a quo (art. 173 Ver Texto ) y que en la revisin, si hay reenvo, los magistrados que conocieron en el juicio anterior no pueden intervenir en el nuevo (art. 486 Ver Texto ), matices que aparecen un tanto incompatibles con el criterio ahora establecido; en sentido similar a aqul, art. 471 Ver Texto . El TO Fed. La Plata, en consonancia con el texto vigente, desestima la recusacin del magistrado que antes particip como vocal de la Cmara de AJA 2000-III-100 en el mismo sentido, CCC, Sala I, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pg. 316; id., Sala IV, SJP, L.L., del 27/IX/2004, f. 108.106). La Corte Suprema, frente a la ley 2865 Ver Texto de Ro Negro, se pronunci sobre el tpico. Ante una acordada que, basada en razones presupuestarias, estableci la posibilidad de prescindir de aquella ley, en

cuanto impeda participar en el juicio a los magistrados integrantes de la Cmara Penal que en grado de apelacin intervinieron en su trmite, abord el tema constitucional implcitamente, pues la mayora lo deriv de la inmediata aplicacin de las leyes modificatorias de jurisdiccin y competencia, aun en ausencia de precepto expreso (D.J., 19992, pg. 745, f. 14.326 o L.L., del 1/XI/1999, f. 99.511, con nota de Superti, Quien investiga no debe juzgar; en cambio el voto del doctor Vzquez estima que aquella intervencin vulnera la garanta del juez imparcial). Los fallos de la CNCP, Salas II y III -Schweizer de Gonzlez [J 20003066] y Lopina [J 20003066] (JA 2000-III, pgs. 101/104, con apostilla de Romero Villanueva, La parcialidad o la imparcialidad del juez en el juicio correccional)-, pugnan con aquel criterio y aseveran no importar impedimento para intervenir en el juicio y dictar sentencia; ver trabajo de Romero Villanueva y Villahoz (En busca de la imparcialidad en el proceso correccional, JA 2001-I-1217 [D 0003/008003]), quienes coinciden en la cuestionable objetividad de un juez que instruye y juzga. Cabe advertir que al declarar la invalidezmo proceso hubiere pronunciado auto de procesamiento, tal como lo dispona la redaccin original del art. 55 Ver Texto , inc. 1 (CS, causa lvarez, JA del 24/XII/2003, pg. 60; la mayora desestim el recurso porque no fue dirigido contra el pronunciamiento que declar inadmisible el recurso previsto en el art. 11 Ver Texto , ley 24050). En cuanto al MP, debe tratarse de intervencin efectiva en la tarea de persecucin y no si slo actu en una cuestin de competencia (Clari Olmedo, Tratado..., T. II, ppelaciones y confirm el auto de prisin preventiva y el rechazo de la excarcelacin. La disidencia del doctor Schiffrin se pronuncia por la inconstitucionalidad de la reforma introducida por el art. 88 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 24121 pues quien ha intervenido con poder decisorio en la instruccin preparatoria, no puede actuar en el juicio; adujo que tanto el PIDCP como la CADH y otros pactos internacionales preservan la imparcialidad del juez. Debe destacarse que su voto es anterior a la nueva jerarqua normativa establecida por el art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la actual CN; ver nota acorde de Darritchon Las garantas y la recusacin (JA 1993-IV-3 [J 93400001]). En el mismo sentido se ha manifestado el TO Pen. Econ. nro. 1 (L.L., del 22/XII/1993, f. 91.850 con comentario de Bovino, Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal Penal quien concluye que ...La aplicacin de las garantas constitucionales y de las disposiciones de los pactos internacionales...subsanan la errnea decisin del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 Ver Texto ...en los cuales pueda temerse, de modo razonable, la afectacin de una garanta bsica propia del Estado de Derecho). Al votar en disidencia, los jueces Vzquez y Maqueda tambin se inclinaron por la declaracin de inconstitucionalidad del art. 88 Ver Texto , ley 24121, en cuanto suprimi como motivo de inhibicin del juez si en el misa explicacin radica en que los peritos son fungibles; de manera que si an no realiz el peritaje, el impedimento se diluye pues puede realizarlo cualquier otro tcnico y as asumir la tarea como juez del caso. En vez, los testigos no pueden elegirse indiscriminadamente sino que su actuacin se impone a quienes accedieron al dato por aquel medio (art. 240 Ver Texto ). La intervencin debe consistir en actividad jurisdiccional; no basta homologar un acto que trasunte la voluntad unilateral de una parte, tag. 246, nro. 434). Sobre el juicio correccional ver comentario al art. 405 Ver Texto y Giudice, Juicio correccional en nica instancia (L.L., Actualidad del 13/II/1997). En vez, en las otras funciones procesales, su participacin en cualquier acto le impone apartarse. Con un argumento aparente se ha resuelto que dado que el auto de procesamiento y la prisin preventiva no causan estado (art. 311 Ver Texto ) carecen del significado de un prejuzgamiento, sobre todo porque la

elevacin a juicio se practica en base a la requisitoria fiscal (TS Neuqun, sentencia del 24/X/1991, Gutirrez, Ral). Aquella resolucin (art. 308 Ver Texto ) traduce opinin sobre el mrito instructorio. La remisin de una nota al tribunal de superintendencia, en que se alude al comportamiento del recusante no implica actuacin profesional en los trminos de este inciso, pues no es actividad profesional como la reservada a los letrados, peritos o cualquier otra persona que acte en un expediente judicial o administrativo, en ejercicio de una disciplina habitual que sea til y deferente a la actividad forense (CCC, Sala VI, E.D., t. 173, pg. 344, f. 48.055 o JA 1998-I518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA 1998-I-514 [J 980912]). Como rgano de la prueba, el apartamiento difiere segn se trate de la intervencin del juez como perito o de la percepcin del hecho como testigo; en el primer caso, la labor debe haberse cumplido mientras que en el segundo basta el mero conocimiento sensorial, que haga posible su convocatoria. Lao o provecho de quien se excusa (CCC, Fallos, t. IV, pg. 317) o de los mismos parientes (id., Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.946). Debe ser directo, inmediato y actual (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.409). No lo configura el desacierto del director de la pesquisa, como tampoco la mora en el avance de las investigaciones aunque desatendiera rdenes emanadas de la alzada (CCC, Sala IV, JA 1999-III-661 [J 992634]). El inciso quinto comprende los casos en que la ley civil suple la incapacil como el desistimiento de un recurso (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 97, f. 14.910). Resulta manifiestamente improcedente introducir en la denuncia repetida, como causal de recusacin por prejuzgamiento, que el magistrado que debe intervenir emiti opinin al resolver la primera (CCC, Sala VII, JA 2000-III-732 [J 20002804]). El inciso segundo impide que en un mismo proceso intervengan dos magistrados que sean parientes dentro de los lmites establecidos. A travs de esta va se alcanza, por ejemplo, al juez que se desprendi de las actuaciones pues elev el proceso a juicio (arts. 349 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ). La intervencin del magistrado pariente debe haber configurado un acto procesal jurisdiccional, dictado a favor o en contra de alguna de las partes y no cuando simplemente se declar lo que fue ejercicio de la voluntad unilateral de una de aqullas (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/XI/1999, f. 99.607). La comprensin del inciso tercero necesariamente impone relacionar el grado de parentesco que fija el inciso segundo con la condicin de interesado definida en el art. 56 Ver Texto . Determinada dicha relacin, tiene que producirse el alejamiento del juez. Si bien el parentesco con el juez no est previsto entre los interesados, la concurrencia de tal extremo puede entraar un riesgo para la imparcialidad y se torna procedente la inhibitoria (CF Cap., Sala I, JA 1994-I-611 [J 941193]). El inters referido en el inciso cuarto requiere que el resultado de la causa pueda redundar en dstrados mostr su desagrado sobre una publicacin periodstica en la que apareca un juez de instruccin, por no compadecerse con el comporamiento pblico exigible a un magistrado de la Nacin (CCC, Sala VI, E.D., t. 173, pg. 344, f. 48.055 o JA 1998-I-518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA 1998-I-514 [J 980912]). Comprende tanto a la denuncia obligatoria -art. 177 Ver Texto -como a la facultativa (CNCP, Sala IV, JA 2000-I-657 [J 20001956] o L.L., del 26/VI/2000, f. 100.452, con disidencia de ladad de ciertas personas; tanto da que el juez haya sido representante legal en el carcter sealado como pupilo. Ver art. 56 Ver Texto . El juicio pendiente del inciso sexto puede ser de naturaleza no penal. Capta al juez y a quienes tengan el

vnculo familiar antes referido como actores y demandados o querellantes y querellados. En cuanto a la sociedad, se evita el riesgo ...de que la affectio societatis coincida eventualmente en el nimo del magistrado; se extiende a las simples asociaciones (clubes, entidades deportivas, intelectuales, sociales, etc.), si bien en estos casos el criterio debe ser estricto (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. I, pg. 435). Ver art. 56 Ver Texto . El inciso sptimo impide que cuestiones patrimoniales se tornen susceptibles de ...generar presiones o favoritismo en relacin con cualesquiera de las partes (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. I, pgs. 437/438). La causal se extiende a los supuestos de vnculo matrimonial o parental o a la guarda o a una situacin similar. Con respecto a los interesados ver art. 56 Ver Texto . El inciso octavo abarca la persecucin -como acusador o denunciante-de los sujetos comprendidos en el art. 56 Ver Texto y la situacin inversa cuando el acusado o denunciado fuese el juez. Tales circunstancias deben ser anteriores al proceso en que se produce el apartamiento para evitar se supedite al arbitrio de los sujetos. No se comprende aqu la nota dirigida a la superintendencia de la cmara del fuero en la cual un grupo de magicir opinin en el curso de la instancia pues no anticipa el contenido del fallo o E.D., t. 168, pg. 201, f. 47.256, con nota de Losada, Crnica del inicio de un final anunciado). Por otra parte el art. 440 Ver Texto -recurso durante el juicio-tolera este tipo de actitudes cuyo lmite no es fcil establecer. Si en un reprtaje el juez revela la opinin plasmada ya en una prisin preventiva no se configura parcialidad encuadrable en esta hiptesis ni en la siguiente (CFSan Martn, Sala II, JA 1999-I, snt juez Berraz de Vidal, quien excluye al caso de la denuncia impuesta, con nota de Chiappini, Juez denunciante y excusacin, coincidente con la mayora). La denuncia posterior a la iniciacin del proceso en que se plantea la recusacin no se haya captada aqu (CCC, Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.946; CS, Fallos, 313:890 [J 04_313V2T012]). Al no estar comprendido entre los sujetos enumerados por el art. 56 Ver Texto no encuadra en este supuesto la denuncia efectuada con anterioridad contra el abogado defensor; menos an si fue formulada por un empleado del Tribunal (CNCP, Sala III, D.J., del 18/VI/2003, f. 19.794). El inciso noveno se relaciona con la atribucin que incumbe a la CDN (art. 53 Ver Texto , CN) y al Consejo de la Magistratura (art. 114 Ver Texto , inc. 5, id.). Tambin tiene que ser anterior a la promocin del proceso en el que aparece. Ver comentario al art. 56 Ver Texto . El inciso dcimo cubre la causal conocida como prejuzgamiento por haberse emitido el parecer en forma innecesaria e intempestiva. Ver art. 56 Ver Texto . No lo configura la conducta del juez que en el acto pblico de la audiencia del debate manifiesta su criterio en relacin a una cuestin incidental y requiri la atencin de otro vocal, aunque fuese para obtener su adhesin a espaldas del presidente, porque no condiciona el criterio del magistrado para resolver (CJCatamarca, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.519, con nota a favor de Almeyra Prejuzgamiento inslito, quien dice que el gesto, an imprudente, no deja traslujuez revela la exteriorizacin de una desmesurada, inusual y pblica reaccin subjetiva con referencia a causas que estn en trmite o que tramitaron en el tribunal a su cargo, conforma una objetiva sospecha de afectacin de la imparcialidad que justifica su apartamiento (CNPE, Sala B, JA del 1/I/2003, pg. 71). Al solo efecto de aventar cualquier atisbo de parcialidad que pudiera abrigar el recusado, debe decidirse el apartamiento (CCC, Sala VI, E.D., t. 168, pg. 308, f. 47.289 con disidencia de Elbertesis, nro. 15). Con mayor amplitud la CS estima que tampoco lo es difundir, por un medio de prensa, el sentido en que se

orientaran los votos de los jueces recusados; aduce que las deliberaciones reservadas forman parte del acto de juzgar y por tanto no constituyen opiniones emitidas en etapas anteriores al dictado de la sentencia (E.D., del 15/VI/1999, f. 49.303); sin embargo, pareciera no condecir con el ponderado ejercicio del cargo semejante difusin y, cuando menos, coloca al magistrado al filo de la reprensin disciplinaria (en similar conclusin la CCCFed., Sala I, L.L., del 12/XII/2000, f. 101.334 o D.J., 2001-1, pg. 689, f. 16.520, no admite esta causal pese a la difusin periodstica del sentido en el que se orientaran los votos de los magistrados a cargo de la deliberacin si el tribunal neg, categricamente, haber mantenido entrevista alguna con personas extraas; id., id., L.L., del 24/III/2000, f. 100.021 y 100.022, referente a afirmaciones del magistrado en una entrevista -y a nuestro ver de por s improcedente-si el contenido de la informacin no trasciende del enfoque y la interpretacin por el medio periodstico y trasunta una cuestin ajena a aqul; id., id., D.J., 2000-3, pg. 826, f. 16.211). Si ocurriese durante la etapa instructoria, cuando las actuaciones estn bajo secreto, quien lo infringe incurre en un proceder vecino a su violacin castigada por el art. 157 Ver Texto , CP. Aunque no fue considerado un caso de prejuzgamiento, la publicacin de una carta de lectores en la que el aria (CNPE, Sala de feria, L.L., del 26/X/1998, f. 98.018). La modificacin introducida por ley 24121 Ver Texto instaur la posibilidad de apelar las resoluciones de los jueces federales ante el tribunal oral, cuando en la provincia no exista cmara federal. Se permite as que quien ser el tribunal encargado de ondenar o absolver o disponer una instruccin suplementaria, sea quien revise un auto de procesamiento apelado o de prisin preventiva o bien un sobreseimiento o una falta de mrito. No se preserv). Se ha vuelto a aceptar que las manifestaciones vertidas judicialmente pero con antelacin configuran esta causal (CNCP, Sala III, S.J.E., del 15/III/1995, Navarro y Daray, Cdigo..., pg. 149). La CS, con acierto, estima configurado el prejuzgamiento cuando el juez formula, con anticipacin al momento de la sentencia, una declaracin en forma precisa y fundada sobre el mrito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuacin futura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solucin que dar al litigio que no es la prevista por la ley en garanta de los derechos comprometidos (L.L., del 25/XI/1997, f. 96.030 o D.J., 1998-II, pg. 301, f. 12.939). La CNCP, Sala IV, sostuvo que no corresponde el apartamiento del tribunal que juzg al consorte de causa, no obstante que en la sentencia se haya hecho referencia a la participacin que pudo haber tenido el imputado recusante. Entendi que en aquella ocasin los jueces se limitaron a cumplir con su deber jurisdiccional y consider conveniente y necesario que sobre la existencia de un mismo hecho dicte sentencia un nico tribunal, a fin de prevenir posibles contradicciones derivadas de la diversidad de juzgamiento (SJ, E.D., del 20/X/2004, f. 1251). La posibilidad de anticipar el otorgamiento de la excarcelacin no trasunta criterio sobre el mrito de la causa ni autoriza a recusar por prejuzgamiento; tampoco citar o hacer comparecer a determinada persona en procura de la investigacin necesdecidi por simple decreto, pese a que la defensa se haba puesto a la requisitoria de elevacin a juicio (JA del 14/XI/2001, pg. 70, Davico, J. [J 20013821]). El inciso undcimo tiene que revelarse por una frecuencia de cordialidad en el trato o por una aversin exteriorizada y como tal verificable. Ver comentario al art. 56 Ver Texto ; slo comprende a los sujetos del proceso taxativamente mencionados por dicho precepto, por lo que no cabe considerarla ante la amistad alegada entre el juez y el abogaa la imparcialidad total del rgano que tiene la delicada funcin de juzgar (Cornejo, Temas procesales para reflexionar, L.L., Actualidad, del 1/X/1998, pg. 1). La misma censura

cabe para quienes consideran no se encuentra comprendido en esta causal el dictado de sobreseimiento, aunque luego sea revocado, pues se engloba dentro de las manifestaciones vertidas judicialmente, siempre que sea tempestivo (CCC, Sala IV, JA 1999-III-661 [J 992634]). En todo caso, no debiera excluirse el examen minucioso por quien opin a favor de truncar el proceso, ya que mal puede preservarse la tranquilidad espiritual de los requirentes. Si uno de los integrantes del tribunal oral -quien vot por imponer pena de prisin por el delito del art. 14 Ver Texto , parte segunda de la ley 23737, con base en el fracaso del tratamiento curativo-contribuy a decidir la cuestin y como juez de ejecucin se opuso a la continuidad de dicho tratamiento, ha prejuzgado (CNCP, Sala I, JA 2000-II-486 [J 20001508] o L.L., del 24/III/2000, f. 100.018). Si al mismo rgano -juez criminal y correccional federal-le incumbe sustanciar el debate y dictar sentencia, debern entenderse con mayor amplitud las causales atinentes al apartamiento de los jueces; basta con que queden dudas en cuanto a la imparcialidad del juzgador para que deba admitirse la separacin (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 692, f. 15.129). Un breve pero sustancioso fallo de la CCC, Sala I, estima se conforma esta causal si, al disponerse la clausura de la instruccin, el juez la siderar, absolutamente, refractario a las debilidades humanas (con cita de Manzini, Derecho..., T. II, pgs. 206/207; c. 1206, reg. 1399, del 28/II/1997). Empero ate una situacin semejante y con el propsito de evitar que la recusacin posibilite la separacin de ...cada uno de los magistrados que fuesen sorteados para conocer del caso hasta encontrar el de su agrado..., decidi lo contrario (id., id., c. 1318, reg. 1504 del 18/IV/1997). No basta la indiferencia, la mala opinin o mal querencia, aunque do que representa a la parte (CCC, Sala VII, SJP, L.L., del 26/VI/1995, f. 93.282; id., Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.523; CCCFed. San Martn, Sala II, D.J., 1999-2, pg. 842, f. 14.361). La Cmara Federal de La Plata entendi -por mayora-que, aun cuando no resulte abarcable dentro de las categoras de amistad ntima o enemistad manifiesta, corresponde el apartamiento frente a la carga emotiva que existe en el vnculo de amistad pretrita entre el magistrado y el recusante (L.L., del 16/V/2003, f. 105.501). La enemistad debe surgir de hechos graves y conocidos con vocacin para demostrar que el juez se siente enemigo o tiene resentimiento hacia quien lo recusa, sin alcanzar al error de procedimiento en que pueda haberse incurrido por el magistrado (CACC Morn, Sala II, E.D., t. 171, pg. 121, f. 47.688); debe verificarse respecto de alguna de las partes y no de su letrado (CFSan Martn, Sala II, L.L., del 31/V/1999, f. 98.805; CNCP, Sala IV, E.D., del 23/VI/2003, f. 52.097). Expresiones tales como desagrado, repudio y rechazo vertidas en una nota dirigida por varios jueces de instruccin a la superintendencia de la Cmara no pueden confundirse con una manifestacin individual (CCC, Sala VI, E.D., t. 173, pg. 344, f. 48.055 o JA 1998-I-518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA 1998-I-514 [J 980912]). La CNCP, Sala I, acepta la exclusin por esta causal cuando consten uno o ms elementos que hagan sospechoso al juez, como tipo humano medio, en atencin a que como hombre no se le puede cons magistrados con respecto al temperamento adoptable ante una especfica razn, sobre todo si se formul antes de la causa. La enemistad debe exteriorizarse y ser susceptible de verificacin; sino dejara de ser manifiesta (CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pg. 292, f. 14.631; en el mismo caso se rechaz invocar razones de decoro y delicadeza por el juez para apartarse, cuando aparecen determinadas por actitudes de las partes). Los hechos denostativos deben ser suficientemente graves para que de ellos surja, sisean recprocas, ni una actitud crtica, unilateral o recproca; se trata de una situacin de aversin u odio no trasuntada por la simple negacin del saludo, ni la descortesa, sino de una mutua animosidad, real y notoria, no slo por su

publicidad, sino particularmente por la existencia de hechos o antecedentes que la causan; si es sobreviniente a la iniciacin del proceso, debe evaluarse con el mximo de ponderacin y prudencia, pues no puede erigirse en un medio para que el recusante cambie la radicacin de la causa en desmedro del juez natural y de la correcta administracin de justicia; se descartan como reveladores los actos procesales considerados contrarios a derecho por el recusante y no puede originarse en medidas o actitudes derivadas de la actividad procesal (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.888 o D.J., 1998-1, pg. 1060, f. 12.806). Resulta opinable que, en cuanto al Ministerio Pblico, este supuesto procede, tan slo, si el apartamiento es propugnado por los interesados (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 1341, f. 15.384 o L.L., del 5/I/2000, reg. 1699.IV, c. 1418, Saleha, Alexis). La conclusin hubo de ser inversa, pues si el fiscal se consider enemigo manifiesto de alguno de los interesados (art. 56 Ver Texto ), bastaba con su aseveracin. Si lo que se pretende es guarecer la tranquilidad espiritual del perseguido, mal se aviene con la funcin persecutoria asignada a un enemigo. La denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados slo indica la opinin de loigen a juicio poltico (arts. 53 Ver Texto ; 114 Ver Texto , inc. 5 y 115 Ver Texto , CN). Ver comentario al art. 56 Ver Texto para los interesados. c) Extensin Si bien la violencia moral no aparece expresamente contemplada entre las causales de este art. 55 Ver Texto , constituye una circunstancia que debe ser tenida en cuenta por ser manifestacin de un estado anmico que persigue, por parte de quien la invoca, la fnalidad de asegurar una recta administracin de justicia (CCC, Sala IV, L.L., del 28n lugar a dudas, un sentimiento de animadversin, hostilidad o agresividad personal; no obstante advertirse la inclinacin del promotor de la incidencia al sentirse subestimado o perseguido por el juez circunstancias causantes de malestar anmico y provocadoras de un cierto estado de tensin-, el clima sobreviniente no autoriza el apartamiento (CCC, Sala V, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 133). La enemistad manifiesta alude a un estado de apasionamiento adverso del juez a la parte, manifestado a travs de actos directos y externos, puestos de resalto en forma pblica; no la configura la actividad jurisdiccional tildada por el interesado de arbitraria (CNCP, Sala IV, E.D., del 8/VI/2001, f. 50.828). El inciso duodcimo engloba ...no slo los beneficios de carcter material, sino tambin todas aquellas actitudes de las partes que, objetivamente apreciadas, sean susceptibles de comprometer la gratitud del juez y de afectar su imparcialidad (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. I, pg. 448). Los beneficiarios pueden ser las personas alcanzadas por el vnculo parental o conyugal indicado o bien tratarse de quien se halla bajo guarda o en situacin similar. Esa actitud de prescindencia del juez puede enturbiarse si despus de iniciado el proceso acepta obsequios, sin que interese su valor. Dicha conducta importara -cuando menos-que el magistrado se hallara incurso en la figura delictiva descripta y penada por el art. 259 Ver Texto , Cdigo Penal; al ser cometida en ejercicio de sus funciones puede dar orutado, el ofendido o damnificado y el civilmente demandado, aunque esos ltimos no se constituyan en parte. Las causales de apartamiento del juez, enueradas en el rt. 55 Ver Texto , en ciertos casos rebasan el concepto de parte para comprender a quienes, resultando ofendidos o damnificados y civilmente responsables del hecho, todava no han asumido aquella condicin pese a hallarse legitimados (arts. 82 Ver Texto , 87 Ver Texto y 97 Ver Texto ). As ocurre en los casos de los incisos 3, 4, 5, 6, 7, /XI/1997, f. 96.400 o JA 1998-I-523 [J 980646]). En principio no procede en estas cuestiones la aplicacin supletoria del CPCC y como no prev este Cdigo la excusacin por motivos de decoro o delicadeza, slo es admisible

cuando el magistrado invoque argumentos serios y razonables, que demuestren que se halla impedido de continuar investigando con la imparcialidad necesaria, debiendo apreciar sus razones con criterio restrictivo (CS, JA 1998-I-501 [J 980637]). Dice bien Chiappini que hay que evitar el manoseo de los jueces y tambin los jueces que se excusan por trivialidades -sacarse de encima asuntos trabajosos o espinosos-y al mismo tiempo velar por el respeto al juez natural, la celeridad y economa procesales (La interpretacin cuando las excusaciones y recusaciones, D.J., 1998-1, pg. 1041). Aunque deben estimarse con criterio amplio a fin de garantizar una ms recta administracin de justicia; tal vez resulte buena pauta considerar que la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades que ponen al juez en sospecha de parcialidad (CCCFed. Mar del Plata, del 3/III/1998, r. 1794, c. 1941, L.L., del 13/I/2000). (3) Texto segn ley 24121 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001264 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 05.-Trmite de la inhibicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Interesados 56. A los fines del artculo anterior, se considerarn interesados el impa, expresando los motivos que respaldan su decisin (art. 123 Ver Texto ) y remitirlo a quien debe proseguirel trmite (art. 31 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, modificado por el art. 51 Ver Texto de la ley 24050 para las Cmaras; en cuanto a la Corte Suprema, ver art. 22 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, texto segn ley 23498 Ver Texto ). El rgimen instaurado establece diferentes rganos para resolver sobre el apartamiento, segn el momento en que se suscite y el nmero de jueces que integran el t8, 9, 10, 11 y 12 del art. 55 Ver Texto . La expresin interesados figura tambin cuando se determina a las personas alcanzadas por el emplazamiento (art. 451 Ver Texto ); de ah que este art. 56 Ver Texto pareciera operar como interpretacin autntica contextual de aqul y del art. 464 Ver Texto , ltimo prrafo. Sin embargo, la CNCP (Sala III, c. 7, del 20/IV/1993) no lo acepta; en contra la CCC, Sala I (c. 1299, del 7/II/1994). El concepto capta a los denunciantes que no han sido tenidos como querellantes con invocacin del art. 83 Ver Texto (CNCP, Sala III, JA 2000-II-657 [J 20001956]). No se aviene con la posicin del Ministerio Pblico quien no resulta incluido (CNCP, Sala IV, L.L., del 24/III/2000, f. 100.020 o D.J., 2000-1, pg. 1341, f. 15.384 o L.L., del 5/I/2000, r. 1699.IV, c. 1418, Saleha, Alexis Ver Texto ). En el proceso civil slo cuentan con legitimacin para recusar quienes intervienen en el proceso en calidad de parte (CS, JA 1999-IV-611 Ver Texto ). Trmite de la inhibicin 57. El juez que se inhiba remitir la causa, por decreto fundado, al que deba reemplazarlo; ste proseguir su curso inmediato, sin perjuicio de elevar los antecedentes pertinentes al tribunal correspondiente, si estimare que la inhibicin no tiene fundamento. El tribunal resolver la incidencia sin trmite. Cuando el juez que se inhiba forme parte de un tribunal colegiado, le solicitar que le admita la inhibicin. a) Trmite Cuando el juez se inhibe o excusa tiene que apartarse del conocimiento de la causvez si se trata de un tribunal colegiado el rgano competente mentado por el art. 61 Ver Texto es el propio tribunal. Aunque por resolucin del 11/X/1996 la presidencia de la CNCP decidi que aun en los casos del juez correccional -

rgano unipersonal-...es otro de la misma jerarqua y fuero... (parece no distinguir entre resolver el conflicto cuando se presenta y la prosecucin del trmite). Jams el propio juez o su par a quien remite las actuaciones, est habilitado para decidir. Bien diferente es que ribunal. b) rgano competente Durante la etapa instructoria -tribunal unipersonal-y hasta la apertura del juicio (art. 353 Ver Texto ) corresponde a la Cmara de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ). A partir de la citacin a juicio (art. 354 Ver Texto ) el tribunal correspondiente mentado por el art. 61 Ver Texto debe ser la CNCP (conf. Navarro y Daray, Cdigo..., T. I, pg. 157, quienes recuerdan dos fallos de aquel rgano que deciden en contra, por entender que si el apartamiento afecta a un miembro del tribunal oral le incumbe al mismo cuerpo -Sala III, c. 253 del 25/X/1994-y si se trata de un juez correccional durante el juicio, tampoco debe intervenir el superior jerrquico -Sala II, c. 95, del 15/II/1994-; tambin refieren que la Sala I, c. 589, del 18/VIII/1995 se inclina por otro tribunal oral y slo admite su propia intervencin, en caso de desacuerdo entre ellos). La aceptacin por el juez a quien se envan las actuaciones termina con el problema. Slo mediar conflicto -determinante de la intervencin de un superior jerrquico-cuando se eleven las actuaciones sea porque aquel juez no las acepta o porque, en el caso de la recusacin, el apartamiento no fue aceptado por el juez a quien se recusa. Empero hay temperamentos encontrados. As la Cm. Fed., Sala I acepta conocer cuando la recusacin fue deducida ante el juez federal que acta como tribunal de juicio (art. 33 Ver Texto , inc. 2), entonces le corresponde intervenir para resolver (c. 28.530, r. 260, del 24/IV/1997). En tes, como tambin por sus defensores o mandatarios, son de interpretacin restrictiva y se cien a los supuestos previstos por el art. 55 Ver Texto . En vez las de inhibicin o excusacin pueden comprender hasta motivos graves de decoro o delicadeza personal (art. 30 Ver Texto , CPN), sin llegar a extenderlas a las que exterioricen un exceso de susceptibilidad o que parezcan determinadas por actitudes de las partes (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. I, pg. 493). Ver comentario al art. 55 Ver Texto si se aparta o acepta la recusacin, le remita el legajo (art. 62 Ver Texto ). En cambio tanto en el caso en que no reconozca la causal de apartamiento o si la acepta cuando la rechace el juez a quien le remita las actuaciones, el conflicto sucitado debe ser resuelto por la alzada. Si el receptor no est de acuerdo con la causal invocada, eleva las piezas originales -sino las relevantes en copia (arts. 129 Ver Texto y 131 Ver Texto )-al tribunal de alzada pertinente si se trata de un juez de primera instancia; si el rgano colegiado resuelve la incidencia sin ms trmite la decisin resulta nula (CCC, Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.523). El magistrado que quiere y no logra que se lo excuse del conocimiento de una causa, carece de facultades para alzarse contra lo decidido por quienes estn legalmente llamados a resolver la incidencia (CNCP, Sala II, L.L., del 1/XI/2002, f. 104.664 o D.J., del 2/I/2003, f. 19.098, pg. 3). Si quien pretende apartarse del conocimiento de la causa es juez de tribunal colegiado, corresponde a ste resolver. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001286 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recusacin

58. Las partes, sus defensores o mandatarios, podrn recusar al juez slo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55 Ver Texto . Las causales de apartamiento, cuando son deducidas por las parrequerimiento y corresponde al propio magistrado bajo sospecha; el segundo comprende la produccin de la prueba sealada por el reclamante, sin perjuicio de que en atencin a la garanta constitucional comprometida -nada menos que la imparcialidad del juez-corresponda verificarlas y conseguir ...nuevos elementos o medios de prueba que por indicacin tarda de parte o de oficio conozca el tribunal dirimente del conflicto (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pgs. 49/51). El ltimo abarca la decisin. Opor, acpite b). No corresponde apartar al juez por el dictado de una resolucin declarada nula, salvo que haya efectuado un indebido aporte subjetivo al materializarla o lo hubiese hecho fuera de la oportunidad correspondiente (CNCP, Sala II, reg. 420, c. 415, del 4/IV/1995, Rec. de jueces del T.O.C. nro. 1, B.J, ao 1995, 2 trimestre, pg. 76). Si la recusacin atae exclusivamente sobre cuestiones referentes al ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal (arts. 14 Ver Texto y sigs.), el apartamiento del juez se regula conforme a los preceptos del CPCC (CNCP, Sala III, reg. 68/95, del 9/V/1995, c. Pistrini, Mario Csar Ver Texto , B.J., ao 1995, 2 trimestre, pg. 76); aunque la causal no encuentre eco en el Cdigo analizado (Manzini, Tratado..., T. II, pg. 209). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001292 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 06.-Trmite de la recusacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma 59. La recusacin deber ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, por un escrito que indique los motivos en que se basa y los elementos de prueba, si los hubiere. Si no se deduce por escrito no puede ingresar al proceso. La pieza debe bastarse a s misma -mencin precisa de las causales-y deben indicarse las probanzas que respalden la solicitud. Esta pretensin recorre tres momentos diferentes: el primero exige un juicio provisorio sobre la admisibilidad del go -en cuanto obligaba a deducir la recusacin por cualquiera de las partes al presentar su primer escrito e, incluso, al procesado al prestar indagatoria-resultaba ms razonable que el sistema actual. En cuanto al caso de los recursos sostiene que el art. 60 Ver Texto ...slo rige en su totalidad para la parte recurrida, quien salvo el caso de adhesin...no tiene carga especfica alguna que deba cumplir durante ese lapso; tambin apunta que se ha omitido sealar la oportunidad en el caso del denomnado tunidad 60. La recusacin slo podr ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en las siguientes oportunidades: durante la instruccin, antes de su clausura; en el juicio, durante el trmino de citacin; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente o en el trmino de emplazamiento. Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de ulterior integracin del tribunal, la recusacin podr interponerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producida o de ser aqulla notificada, respectivamente. La posibilidad de recusar caduca -se extingue-segn el momento procesal en que intente deducirse: durante la instruccin, debe plantearse antes de la clausura (art. 353 Ver Texto ); en el juicio, durante el

plazo de citacin (art. 354 Ver Texto ); en los recursos, al presentar el primer escrito (arts. 447 Ver Texto , 450 Ver Texto , 463 Ver Texto , 475 Ver Texto , 477 Ver Texto y 482 Ver Texto ) o en el trmino del emplazamiento (arts. 451 Ver Texto , 464 Ver Texto y 475 Ver Texto ). Tales momentos tienen como excepcin si la circunstancia se produjo luego de las ocasiones en que feneci la facultad. En estos supuestos debe plantearse dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la situacin que autoriza deducirla o bien al notificarse la integracin del tribunal. Aun durante la instruccin, por ser actividad de parte, slo se computan las horas hbiles, salvo supuesto de habilitacin (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Palacio considera que el art. 81 Ver Texto del anterior Cdilas partes informen, debe resolverse el incidente sin recurso alguno (conf. art. 432 Ver Texto , prrafo primero). Como se trata de actividad judicial, este plazo se computa en das corridos si la incidencia se produjo durante la instruccin (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). No es ocasin para confrontar entre las partes principales -en contra CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.286-. Dice Palacio -refirindose al art. 25 Ver Texto , CPCC-...en el incidente de recusacin no corresponde intervrecurso de revisin ya que ...descartada la posibilidad del desplazamiento y del posterior mantenimiento del recurso...no le es aplicable la regla general que, en materia de recursos, mantiene el art. 60 Ver Texto por lo que concluye la nica oportunidad es al interponer el recurso (Observaciones en torno a las oportunidades de recusar a los jueces en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., 6/VIII/1993). En el caso del recurso extraordinario federal, los integrantes de la CS pueden ser recusados hasta el momento de interponer dicha apelacin. Si prosper la queja por su denegatoria y hay fundamentos anteriores al recurso de hecho, la oportunidad se extiende hasta contestar el traslado del recurso extraordinario y no al tomar conocimiento de la queja (JA 1999-III-593 [J 993456]). Trmite y competencia 61. Si el juez admitiere la recusacin se proceder con arreglo a lo dispuesto en el art. 57 Ver Texto . En caso contrario, se remitir el escrito de recusacin con su informe al tribunal competente que, previa audiencia en que se recibir la prueba e informarn las partes, resolver el incidente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas sin recurso alguno. Cuando el juez a quien le fue remitido el proceso reconoce la veracidad del impedimento aducido por su colega, debe asumir su trmite (art. 57 Ver Texto ). Si no lo admite enva el escrito de recusacin con un informe al tribunal competente: la alzada comn. Luego de una audiencia para recibir la prueba indicada por el art. 59 Ver Texto y para que . En consecuencia se haya o no ofrecido o producido prueba es ineludible la celebracin de la audiencia, porque no es una concesin graciosa sino una atribucin conferida por la Ley Suprema y los pactos. Es cuestionable el carcter imperativo de la forma oral para el desarrollo d la discusin. Quienes se inclinan por esa tesitura emplean una frmula dogmtica para sostenerlo (Navarro y Garay, Cdigo..., pg. 157 al afirmar La audiencia no puede ser sustituida por memorial). Hay dos marcos normativos coencin alguna de la parte contraria, es razonable que la vista se conceda slo al juez, quien en tal oportunidad podr formular las consideraciones que le merezcan la prueba producida por el recusante (Derecho..., T. II, pg. 329). En el proceso penal resulta preferible escuchar ...al juez recusado si ste quisiera exponer (Creus, Derecho..., pg. 420). El contradictorio puede plantearse, pues, entre el Ministerio Pblico, querellante, actor civil, imputado y civilmente demandado, asistidos por sus defensores y mandatarios. La CNCP tiene resuelto que por involucrar un autntico debate sobre las cuestiones de hecho y prueba relativas al motivo de recusacin

esgrimido, esta audiencia slo debe convocarse cuando en el escrito de interposicin se han indicado los elementos de prueba si los hubiere. Tambin merita que carece de sentido convocar a la audiencia si las diligencias indicadas fueran inadmisibles, desde que el debate a desarrollarse se circunscribe a la produccin de la prueba y al informe sobre su mrito (Sala I, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.286). Es opinable el aserto pues la necesidad de fijar audiencia -en todos los casos-fluye de que es la nica oportunidad til para contestar el informe del juez recusado (art. 61 Ver Texto , segunda oracin) y no slo para alegar sobre la prueba. Por otro lado si tal actividad est prevista expresamente en la ley, privar al imputado de cumplirla, no resulta compatible con la garanta de la defensa en juicio (CS, Fallos, 308:1557 Ver Texto ; 310:1934 Ver Texto )1997, f. 95.286). La Procuracin General de la Nacin ha opinado que la derogacin del Cdigo aprobado por ley 2372 Ver Texto tambin ha sustituido al rgimen procesal que subsidiariamente debe aplicars en los casos comprendidos en la ley 23077 Ver Texto ; por eso este precepto resultara crucial cuando no se discute que el rgano que decide debe ser de superior grado; ante ello se inclina por asignar intervencin a la CNCP. Empero la CS asevera que las cuestiones de recusacin de los miembros de una Cmanvergentes para enervar semejante corolario; por un lado el art. 341 Ver Texto para el caso de las excepciones-seala, en forma expresa, que luego de la recepcin de la prueba y antes de su resolucin ...se citar a las partes a una audiencia para que, oral y brevemente, hagan su defensa; de ah es fcil inferir que la congruencia descontada en el legislador (CS, Fallos, 310:195 Ver Texto ; 312:1614 [J 04_312V2T007]) impide aceptar que, sin sealamiento expreso -cabe subrayar la similitud del trmite en ambas situaciones-la forma oral de la actividad venga impuesta. Por otro lado el art. 454 Ver Texto consiente -en el desarrollo de la apelacin-la compatibilidad de la audiencia con el informe escrito o verbal. No puede excluirse que el imputado ejercite en el caso su defensa material (art. 104 Ver Texto ). Cada vez que se exige el auxilio tcnico se tuvo en cuenta la complejidad del asunto y se lo hace en forma expresa por ej. para deducir recurso de casacin (arts. 463 Ver Texto primera oracin y 467 Ver Texto )-. Por el contrario en este Captulo IV no se utilizan vocablos ni giros que impongan, siquiera, la carga del patrocinio (art. 56 Ver Texto , CPCC). En ciertos casos la simplicidad de la causal aducida -vgr. razones de parentesco atrapadas por el art. 55 Ver Texto , incs. 2, 3, 4, 6, 7 y 12-aventa la necesidad de asesoramiento tcnico para plantearla. Tanto la comparecencia personal como la falta de exposicin oral no resienten la validez del acto (en contra CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/ento de la cuestin federal comprometida (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.888 o D.J., 1998-1, pg. 1060, f. 12.806; CNCP, Sala I, r. 2654.I, c. 2229, Zuiga Mendoza [J 60001410], del 17/III/1999, L.L., del 5/I/2000). Bruzzone concluye bien que No cualquier caso de recusacin rechazada puede habilitar la instancia extraordinaria; pareciera que slo conocer la Corte, en casos de rigurosa excepcin, cuando existe una razn valedera que justifique apartarse de la regla general, si de los antecera Federal deben ser resueltas por los restantes jueces integrantes del tribunal, con votos concurrentes de los doctores Belluscio y Petracchi y disidencia del doctor Bossert, quien sostiene que incumbe intervenir a la CNCP, en consonancia con lo expuesto por el procurador general (E.D., t. 175, pg. 230, f. 48.343 o JA 1998-II-506 [J 981184]). La CCC, Sala V, abord la problemtica generada en torno a cul es el tribunal competente para resolver la recusacin contra un miembro de una Cmara de Apelaciones. Luego de un profundo anlisis de los motivos por los cuales, a su criterio, no se incluy a ese rgano en la acordada 1/97 , CNCP, y de los diferentes criterios jurisprudenciales que existen al respecto, concluye que el rgano competente al que

alude el art. 61 Ver Texto es -para este supuesto-la Cmara Nacional de Casacin Penal (RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pg. 67, voto de los jueces Donna y Bruzzone; con nota adversa de Julio Chiappini). El giro sin recurso alguno obsta a la admisibilidad del recurso de casacin; adems la decisin que rechaza un planteo de recusacin no es equiparable a sentencia definitiva a los fines del recurso de casacin (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 101.099), y E.D., del 4/VI/2003, f. 52.059, CNCP, Sala II, L.L., del 28/I/2003, ni tampoco -como regla-para la procedencia del remedio extraordinario federal, salvo que exista una situacin de gravedad institucional. En dicho supuesto habilita la intervencin del tribunal intermedio -la CNCP-y de la CS, para el conocimique en el cdigo tipo (art. 54 Ver Texto )-exclusivamente a los actos de la instruccin (Libro II). Si la alzada admite la causal en que se sustenta el apartamiento, debe declararse la nulidad de los actos, invalidez subordinad a que el recusante la peticione en la primera oportunidad en que se anoticie de los actos cumplidos -es una nulidad relativa-, pues de lo contrario se opera la caducidad para hacerlo (art. 171 Ver Texto , inc. 1. En contra por considerar que es absoluta la ineficacia Navarro y Dadentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela. Aade que ...en todos los supuestos de previa intervencin del juez debe apartarse. Tanto en lo que se refiere a las distintas etapas del proceso como al mbito de los recursos y a los supuestos de sentencias de reenvo; extiende el corolario a los magistrados integrantes de la misma sala de Cmara que, por va de apelacin del fiscal, revocan el sobreseimiento, y concluye que si luego el juez dicta el procesamiento ...debern ser otros los jueces que controlen la correccin del auto... (Proyectos de reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin en salvaguarda de la garanta del juez imparcial, CDJP, ao V, nro. 9-B, pgs. 417 y sigs.). Recusacin de jueces 62. Si el juez fuere recusado y no admitiere la causal, siendo manifiestamente inciertos los hechos que se alegan, continuar la investigacin aun durante el trmite del incidente; pero si se hiciere lugar a la recusacin, los actos sern declarados nulos siempre que lo pidiese el recusante en la primera oportunidad que tomare conocimiento de ellos. El juez cuyo apartamiento se pretende, puede rechazar el impedimento invocado, cuando resultan carentes de veracidad los hechos aducidos. En este supuesto no se desprende del expediente; el uso del vocablo investigacin comprende -al igual admica que tiene con uno de los jueces excusados (CCC, Sala I, JA del 30/VII/2003, pg. 63). Proesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001329 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 08.-Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Efectos 64. Producida la inhibicin o aceptada la recusacin, el juez inhibido o recusado no podr realizar en el proceso ningn acto, bajo pena de nulidad. Aunque posterray, Cdigo..., pg. 158); a nuestro ver no se contempla la necesidad del reclamo del recusante que desplaza dicho carcter (art. 168 Ver Texto , prrafo

segundo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001322 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibicin y recusacin / 07.-Recusacin de secretarios y auxiliares -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Recusacin de secretarios y auxiliares 63. Los secretarios y auxiliares debern inhibirse y podrn ser recusados por los motivos expresados en el art. 55 Ver Texto y el tribunal ante el cual acten averiguar sumariamente el hecho y resolver lo que corresponda, sin recurso alguno. El apartamiento puede efectuarse por propia iniciativa -excusacin-o por iniciativa de las partes, sus defensores o mandatarios (art. 58 Ver Texto ), si se dan las causales expresadas en el art. 55 Ver Texto . Competente para decidir el cuestionamiento es el rgano judicial ante el cual desempeen sus tareas, dotado de facultades autnomas de investigacin para averiguar el hecho sustento de la recusacin o de la excusacin; decide sin recurso alguno (art. 432 Ver Texto , prrafo primero). El precepto cuenta con escasos precedentes en cuanto comprende a los auxiliares del tribunal (Levene [h] y otros, Cdigos..., T. II, pgs. 151/155) o por lo menos nunca con tal amplitud (Gmez Colomer, El proceso..., pgs. 64/66 y 269/272). No corresponde apartar a la prosecretaria actuante por la relacin actiona dicho carcter al MP, en virtud de que la ley garantiza su imparcialidad (art. 71 Ver Txo ) y resulta ua contradiccin conceptual exigir tal ecaudo a quien debe asumir aquella funcin. Por otro lado, resulta discutible -salvo e ciertas leyes especiales-la posibilidad de que una persona ideal deba soportar el carcte de imputdo. No siempre quien es parte en un proceso se haya revestido de capacidad procesal. Ejercitar actos procesales vlidos la reclama. Adems tampoco la capacidad civil y la iormente desaparezcan los motivos que determinaron aqullas, la intervencin de los nuevos magistrados ser definitiva. El juez separado por excusacin o recusacin no puede cumplir ninguna actividad procesal en el juicio pues resulta sancionada con su invalidez (ver art. 62 Ver Texto ). La desaparicin de las causales determinantes de aqullas no implican que el juez reasuma el conocimiento de la causa. La nulidad, aunque es expresa (art. 166 Ver Texto ), requiere peticin de los interesados (arts. 56[LNAC LY 23984 !!56] y 168 Ver Texto , prrafo primero). La necesidad de evitar una privacin de justicia pone lmites al deber de apartamiento que establecen las leyes para la tutela de la imparcialidad de los magistrados. El criterio vale sobre todo para el caso de los tribunales colegiados (CS, E.D., t. 166, pg. 424, f. 47.061). No obstante la inobservancia del prrafo primero deparar, cuando menos, nulidad relativa (arts. 167 Ver Texto , inc. 2 y 170 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001336 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / b) Ministerio Fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO IV -PARTES, DEFENSORES Y DERECHOS DE TESTIGOS Y VCTIMAS

Este Captulo reclama dilucidar ciertas cuestiones esenciales. Parte no es ms que la proyeccin en el orden procesal de la aptitud reconocida a ciertos sujetos, para ser titular de derechos y deberes. En el proceso penal, por un lado, se cuesutoridades de la Nacin-soluciona algunos interrogantes. Dicho texto establece: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autridades de la Repblica. Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus mipenal coinciden porque sta se monta sobre la imputabilidad. Quien no tiene capacidad no puede afrontarlas. Legitimacin es una cualidad que se relaciona con el reconocimiento, por la legislacin sustancial, para ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia. Resultara ideal que desde el comienzo se pudiera determinar, con nitidez, quin resulta legitimado -sobre todo el imputado o sujeto pasivo de la persecucin-. Sin embargo, dicha circunstancia habr de dilucidarse recin en el momento de la resolucin definitiva. De ah que si la falta de legitimacin es manifiesta puedan deducirse excepciones con el propsito de que slo intervengan las justas partes. CAPTULO I -EL MINISTERIO FISCAL Antes de la vigente reforma constitucional (B.O., 23/VIII/1994), determinar la ubicacin de este rgano dentro de la estructura del Estado creada por la Ley Suprema resultaba tarea por dems compleja. Si bien algunas leyes -en especial la ley 23774 Ver Texto -determinaron su exclusin del mbito del Poder Judicial, sobre todo al establecer que el procurador general de la Nacin ...acta ante la Corte... con lo que qued sentado que no integraba el Alto Tribunal. A su vez la ley 19539 Ver Texto posibilit la expedicin de instrucciones a los integrantes del Ministerio Pblico por va del Ministerio de Justicia o a travs de la Procuracin del Tesoro. El nuevo art. 120 Ver Texto , CN -ubicado en la Seccin IV del Ttulo I, dedicado al Gobierno federal, y dentro de su segunda parte referida a las aIX/1997, f. 96.029). Ahora al establecer el art. 18 Ver Txto , id. los mecanismos de remocin para los integrantes del cuerpo -por el Senado el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin y por el Tribunal de Enjuiciamientos los restantes magistrados que componen el MP-el art. 190 Ver Texto obsta a semejante solucin. b) Independencia En trno a la independencia y en relacin con lo establecido por el art. 348 Ver Texto sostuvo Palacio, aun antes de la ley 24946 Ver Texto que lembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. La CN no precisa la extensin de su autonoma funcional y autarqua financiera, nombramiento y remocin y, menos an, fija cmo habr de concretarse la declamada coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. a) Inmunidad La inmunidad funcional se ha estimado -aun antes de la vigencia de la ley 24946 Ver Texto alcanza al integrante del MP que fue demandado por daos y perjuicios por haber violado durante la sustanciacin de una causa penal el deber de reserva impuesto por el art. 204 Ver Texto y tambin el principio de inocencia, al publicitar ante los medios actos procesales del expediente; resultara difcil su gestin si se hallaren bajo

la amenaza de ser querellados o demandados (CFCiv. y Com, Sala I, E.D., t. 174, pg. 658, f. 48.286). La CNCP, Sala II, niega la posibilidad de someterlo a proceso por calumnias e injurias en razn de las expresiones vertidas en el ejercicio de sus funciones; las comunicaciones o informes cumplidos a raz de tal deber, no son alcanzados por las normas penales, con excepcin de las correcciones disciplinarias (D.J., 1999-1, pg. 420, f. 13.801). El art. 14 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 24946 -Orgnica del MP-exime del arresto aprehensin-a sus miembros salvo sorpresa en flagrancia. Con anterioridad a la ley 24946 Ver Texto la CS, al declarar inadmisible el recurso extraordinario, convalid la citacin de un miembro del MP a prestar declaracin indagatoria (L.L., del 25/nueva Constitucin ha enfatizado incorporando la necesidad de la tutela, de la tica pblica, as como para perseguir al crimen organizado (trfico de drogas, lavado de dinero, simulacin fiscal, procesos de licitacin, etc.; en similar lnea Teruel, quien asegura es un verdadero desafo la independencia del Ministerio Pblico -El nuevo Miniterio Pblico Fisal y los principios constitucionales democrticos, L.L., Actualidad, del 7/X/1999-). En realidad y antes que la Constitucin, sin chocar con ella, a referida conclusin no implica, sin embargo, que la desconcentracin funcional derivada de la vigencia, como regla, del sistema acusatorio la que es slo concebible en la esfera judicial-comporte impedimento de orden constitucional para que un tribunal de justicia, por lo dems diferenciado de los rganos que han de intervenir en el eventual juicio, se expida acerca de la legalidad del requerimiento desincriminatorio del fiscal, sea que el acto se produzca en la etapa crtica de la instruccin o en oportunidad de solicitar la desestimacin de la denuncia (Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artculo 348 Ver Texto , prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 30/X/1997, nota a f. 96.230). Se ha dicho que ha quedado ...inequvoca su falta de dependencia, definiendo categricamente al Ministerio Pblico como institucin que no depende de rgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas... (Masnatta, Rgimen del Ministerio Pblico en la nueva Constitucin, quien recuerda lo expresado por Jorge de la Ra en el sentido de que ...la tutela de los derechos y libertades pblicas frente al rgano acusador slo se puede encontrar debidamente resguardado si se desvincula dicho rgano del poder poltico y se lo rodea de las garantas necesarias para asegurar su independencia e imparcialidad; L.L., del 19/X/1994). Dicho autor expresa que tiene ...las ms amplias atribuciones en orden al control republicano y la defensa del sistema democrtico, que la cciones relativas a las cuestiones genricas, como ser la defensa de los intereses de la sociedad, la proteccin de menores e incapaces, o la poltica criminal... (El Ministerio Pblico [Bases para la Ley Orgnica Nacional], L.L., del 17/VIII/1995). El art. 33 Ver Texto , inc. d), id. asigna dicha tarea al procurador general: Disponer por s o mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, la adopcin de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para poner ensi se coordina lo prescripto por el art. 274 Ver Texto , CP y sus precedentes vernculos, con las disposiciones alojadas en los arts. 5 Ver Texto , 65 Ver Texto y concordantes, aquel postulado se encontraba suficientemente protegido y circunscriptos los lindes de la potestad requirente. En consecuencia insertar este rgano en la CN habr de servir para acallar reclamos polticos pero entorpecer -sin la menor duda-llevar a cabo una poltica criminal unificada y coherente, acorde con lo establecido por el art. 99 Ver Texto , inc. 2, id. que coloca a cargo del Poder Ejecutivo ...la ejecucin de las leyes de la Nacin..., entre las cuales -obviamente-quedan comprendidos el Cdigo Penal y las leyes complementarias. En cuanto a este aspecto la ley 24946 Ver Texto -Orgnica del MP (B.O., 23/III/1998)-

atribuye al procurador general de la Nacin disear la poltica criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal (art. 33 Ver Texto , inc. 5, acpite e], id.). En realidad el Poder Ejecutivo no est excluido del trazado de dicha poltica pues el art. 27 Ver Texto , id. lo faculta para dirigirse -a travs del ministro correspondiente-al procurador general a fin de proponerle ...la emisin de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer ms efectiva la ... persecucin penal.... Este matiz haba sido percibido por Senz quien -refirindose a la entonces futura ley-apunt que habr de admitir ...que el Poder Ejecutivo sugiriera al procurador o al defensor el dictado de instrublico, Mar del Plata 1983 (ver Bianchi, Cese de funciones de agentes del Ministerio Pblico dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo, E.D., t. 119, pg. 947; el mismo jurista, aunque se inclina por la conformacin como un cuarto poder del Estado, acota que ...est emergiendo en el orden institucional como emergi el Poder Judicial cuando fue sancionada la Constitucin. Y tendr que recorrer el difcil camino de alcanzar el reconocimiento de la posicin institucional de autoridad de la Nacin, que la ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y ejercer las dems atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos... (tambin inc. b]). Estima Bruzzone que las instrucciones no son en s ilegtimas pero que ...slo pueden ser generales y tendientes a la unificacin de criterios de interpretacin o para la racionalizacin de recursos estableciendo criterios de priorizacin de asuntos...; aade que slo pueden ser dictadas dentro del marco legal pues ...fuera de ello no hay instrucciones (Las llamadas instrucciones de los fiscales, en Pena y Estado, nro. 2, ao 2, pgs. 221 y sigs.). Por su parte el art. 31 Ver Texto , id. establece: Cuando un magistrado acte en cumplimiento de instrucciones emanadas del procurador...general de la Nacin, podr dejar a salvo su opinin personal. El integrante del Ministerio Pblico que recibiere una instruccin que considere contraria a la ley, pondr en conocimiento del procurador...su criterio disidente, mediante un informe fundado. Cuando la instruccin general objetada concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien la recibiere la cumplir en nombre del superior. Si la instruccin objetada consistiese en omitir un acto sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien la realice actuar bajo su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio del ulterior desistimiento de la actividad cumplida. La solucin actual lo configura como un rgano extra poder; se han seguido as indicaciones del VIII Congreso Interamericano del Ministerio Pla necesidad de que aqul contase con un organismo apto para velar por la ejecucin de las leyes (Garraud, Trait thorique et pratique dinstruction criminelle et de procdure pnale, T. I, pg. 172, pr. 84, Paris, 1907; Joaqun V. Gonzlez, Obras completas, vol. 7, pgs. 103/117, Buenos Aires, 1935 y en Carcter constitucional del Ministerio Pblico en Escritos y opiniones, T. I, pgs. 111/132, Moen, Buenos Aires, s/f; Jofr, Manual de procedimientos, T. I, 5 ed. actualizada por Halperin, Buenos AiresConstitucin le reconoce -E.D., del 11/II/2002-, certera reflexin que trasunta una innegable realidad; Obarrio, El Ministerio Pblico: cuarto poder del Estado, L.L., 31/V/1995). Dice Palacio que dicha ubicacin es adecuada en tanto ...no se lo incorpora al Poder Judicial ni se lo subordina -como ocurra con anterioridad-al Poder Ejecutivo (Derecho..., T. X, pgs. 359). Sobre el tema no deben dejarse de lado las reflexiones de Maier: no me convence que el Ministerio Pblico sea un rgano extrapoder, me parece una creacin un poco ilusionada pero sin demasiada vigencia prctica (El Ministerio Pblico en el proceso de reforma de Amrica latina, en Pena y Estado, ao 2, nro. 2, pg. 174). El calificativo extrapoder apunta a la existencia de un cuarto, adems de los tres esbozados por Montesquieu, recogido por la Constitucin americana desde sus orgenes. Entre nosotros Ayarragaray, uno de los autores tradicionales sobre el tema, indicaba que pese a ser un rgano extrapoder est ubicado en la cercana del PJN (El Ministerio Pblico, passim, Buenos Aires, 1928).

A raz de que la Constitucin de 1853, conforme a la reforma operada en 1860, suprimi toda referencia al MP al eliminar el art. 91 Ver Texto de aqulla, precepto que determinaba la integracin de la Corte Suprema por nueve jueces y dos fiscales (Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 282; Maciel, Ministerio de Justicia, L.L., t. 112, pg. 826), pensbamos deba considerrsele como un cuerpo de funcionarios dependientes del PEN; sobre todo por in acierto, la mayora-hace a la legislacin sustancial y no puede parcelarse conforme el criterio de los distintos cdigos procesales (TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.625). La denominacin adoptada en este Captulo -Ministerio Fiscal-no es la seguida por los cdigos argentinos modernos -Crdoba (arts. 71 Ver Texto a 79 Ver Texto ); Chaco (art. 59 Ver Texto ); Mendoza (art. 62 Ver Texto ); Tucumn (arts. 71 Ver Texto a 79 Ver Texto )-donde se lo trata bajo la rbrica Ministerio Pblico, por l, 1941, pgs. 217 y sigs.; Bielsa, Derecho..., T. V, pgs. 507/508 y 589; Fenech, El proceso..., pg. 53; Serra Domnguez, El Ministerio Fiscal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nros. , ao 1979, pgs. 609/677, especialmente pg. 621; Gimeno Sendra, Almagro Nosete, Moreno Catena y Corts Domnguez, Derecho..., T. II, pg. 156, punto b], prrafo primero; Gimeno Sendra, Constitucin..., pg. 68; Stefani, Levasseur, Bouloc, Procdure pnale, pg. 123, Paris, 1990; Fontecchia Signorile, Il publico ministero nel nuovo processo penale, pg. 3, Milano, 1990). Cuando menos vale considerarle como rgano de enlace entre el PEN y los tribunales de justicia (Prieto Castro y Ferrandiz, El Ministerio Fiscal en Europa, L.L., 1990-C, pgs. 781/800). El art. 37 Ver Texto , inc. a), ltima parte, de la ley 24946, establece que el fiscal general puede desistir de la accin pblica. Se ha interpretado que tal facultad no conlleva mengua del principio de legalidad -criterio de la mayora-; sin embargo, asiste razn a la doctora Bistu de Soler cuando estima que la interpretacin sistemtica permite inferir que se refiere a la facultad de los fiscales generales ante los cuerpos colegiados que la ley indica para desistir los recursos interpuestos por los fiscales de instancias inferiores y no a la posibilidad de hacerlo respecto de la accin penal. Es que el principio de legalidad, respaldado por el art. 71 Ver Texto , CP, determina que la discrecionalidad en el ejercicio de la accin pblica -segn lo acepta, sua y conformar equipos de trabajo (art. 33 Ver Texto , inc. g], id.). En el mismo sentido debe coordinar las actividades del MP con las diversas autoridades nacionales ...especialmene con las que cumplan funcin de instruccin criminal y polica judicial. Cuando sea el caso, tambin lo har con las autoridades provinciales (art. 33 Ver Texto , inc. l, id.). Es importante destacar que se le asigna la instruccin delegada (art. 196 Ver Texto ) en las causas de competencia originaria de la CS (art. 33 Ver a cual nos inclinamos. Advirtase que el adjetivo fiscal parece aludir a ciertas funciones atinentes a procurar que la recaudacin de los fondos estatales se cumpla, propsito no descartado en los orgenes de la institucin (Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 274, Buenos Aires, 1962). Su actual ley orgnica 24946 Ver Texto opt por la designacin correcta. Ante la CS interviene el procurador general a quien le incumbe dictaminar en las causas de competencia originaria (art. 117 Ver Texto , CN), en las cuestiones de competencia que deba dirimir el Alto Tribunal, en los recursos ordinarios de apelacin en los casos de extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros, y en las causas originadas en apresamiento o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de los papeles y causas en que se articulen cuestiones federales. A los fines de esta atribucin la CS le dar vista en los recursos extraordinarios y quejas planteados por su denegacin, con excepcin de los casos en que proceda el certiorari negativo (art. 280 Ver Texto , primer prrafo, CPCC; art. 33 Ver Texto , incs. a] y c], ley 24946). Tambin incumbe a este funcionario delegar sus tareas en los procuradores fiscales ante la CS, en los trminos de los arts. 35 Ver Texto y 36 Ver Texto , id. (art. 33 Ver Texto , inc. f, id.).

Como exponente mximo del cuerpo puede disponer la actuacin conjunta o alternativa de dos o ms integrantes de igual jerarqinisterio Pblico..., passim. Ver tambin Ortiz Pellegrini, El Ministerio Pblico Fiscal en la Constitucin Nacional, D.J., 1997-2, pg. 1067; Armagnague, El Ministerio Pblico, D.J., 1998-1, pg. 399; Delmas-Marty, La evolucin del Ministerio Pblico y los principios directrices del proceso en las democracias europeas, E.D., t. 175, pg. 970. Funcin 65. El ministerio fiscal promover y ejercer la accin penal en la forma establecida por la ley. Se refiere a la accin pblica (art. 5 Ver Texto ),Texto , inc. v], id.). Estas labores tambin -dentro de la esfera de su actuacin-corresponden a los procuradores fiscales ante la CS siempre que lo disponga el procurador general (art. 35 Ver Texto , inc. b], id.). Tambin a los fiscales de la procuracin general de la Nacin (art. 36 Ver Texto , id.). Ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia -Cmaras de Apelaciones-y de instancia nica, intervienen fiscales generales. El art. 37 Ver Texto , id. establece diversos deberes y atribuciones. Ante los mismos rganos judiciales y en relacin inmediata con los fiscales generales ante dichos tribunales, actan fiscales generales adjuntos (art. 38 Ver Texto , id.). La intervencin ante los jueces de primera instancia compete a los fiscales y a los fiscales auxiliares (arts. 39 Ver Texto , 40 Ver Texto , 41 Ver Texto y 42 Ver Texto , id.). Las inmunidades de sus integrantes no se asimilan a la de los jueces sino a la de los legisladores. La sospecha de delito penal doloso determina la procedencia de la suspensin del imputado, para permitir su juzgamiento por el delito; de otro modo, la inmunidad se transmutara en impunidad (Masnatta, Inmunidad funcional de los integrantes del Ministerio Pblico, L.L., 17/XII/1999, pg. 1). Numerosas constituciones provinciales lo ubican en la rbita del PJ (art. 180 Ver Texto , Buenos Aires; arts. 172 Ver Texto /173 Ver Texto , Crdoba; arts. 98 Ver Texto , 99 Ver Texto , 102 Ver Texto , 103 Ver Texto y 105 Ver Texto , Tucumn). Ver Maier y otros, El M id., en forma conjunta o alternativa con dos o ms integrantes del MP. Podr asumir en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la accin pblica cuando los fiscales competentes tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin (art. 45 Ver Texto , inc. c], id.). Los fiscales generales de investigaciones administrativas, los iscales enerales adjuntos y fiscales de investigaciones administrativas pueden actuar en forma similar a ls dems integrantes del MP. Siempre que en el curso denominacin comprensiva tambin de la accin dependiente de instancia privada (art. 6 Ver Texto ) ya que una vez puesta en marcha mediante dicha instancia, opera igual que la pblica (arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto , CP). La ley 24946 Ver Texto establece como funcin del MP promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento de parte conforme a las leyes penales (art. 25 Ver Texto , inc. c], id.; conf. tambin arts. 33 Ver Texto , primer prrafo e inc. b], 35 Ver Texto , inc. a], 37 Ver Texto , inc. a], 38 Ver Texto , inc. a], 40 Ver Texto , incs. a], b] y c] y 42 Ver Texto , id.). Tambin le incumbe ocuparse de promover y proseguir las cuestiones prejudiciales (art. 12 Ver Texto ). Queda excluido el ejercicio de la accin civil en todos los supuestos. Por eso resulta incomprensible la previsin contenida en el art. 433 Ver Texto , ltima frase, pues este Cdigo no admite la delegacin de la accin civil por el damnificado en el MP (ver arts. 80 Ver Texto , inc. a] y 15). La FNIA debe intervenir necesariamente cuando se radique una denuncia como consecuencia de la

investigacin de la conducta administrativa de agentes integrantes de la Administracin nacional, centralizada y descentralizada y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participacin (art. 45 Ver Texto , inc. a], ley 24946); en tal caso acta conforme a lo establecido en el art. 33 Ver Texto , inc. f),d sean menoscabados por mtodos inconstitucionales debe ser resuelto en favor de ste (TS Neuqun, D.J., 1999-3, pg. 216, f. 14.605). La ley 25246 Ver Texto (art. 28 Ver Texto ) asigna al fiscal general designado por la Procuracin General de la Nacin recibir las denuncias sobre la posible comisin de los delitos de accin pblica previstos en ella. Los integrantes del MP investigarn las conductas denunciadas o requerirn la actividad jurisdiccional pertinente conforme a las previsiones de este Cdigo y de un proceso se impute a un agente pblico por hechos vinculados con el ejercicio de su funcin, el juez deber comunicarlo a la FNIA (art. 48 Ver Texto , id.). La actuacin del cuerpo se halla signada por los principios de: a) unidad: significa que resulta indiferente la intervencin de uno u otro rgano persona, salvo prohibicin especfica del ordenamiento jurdico, a diferencia de los jueces, en los que slo puede intervenir el natural (art. 1 Ver Texto , prrafos primero y tercero de la ley 24946); b) jerarqua: en cuya virtud los superiores gravitan sobre la labor de los inferiores (art. 1 Ver Texto , prrafo cuarto, id.); c) legalidad: impone la actuacin en la promocin del proceso penal (arts. 5 Ver Texto y 29 Ver Texto de la ley 24946), sin subordinarla a criterio alguno de oportunidad; d) indivisibilidad: tiene como consecuencia que quede cubierta la intervencin del MP con la actividad de un solo funcionario (art. 1 Ver Texto , primer prrafo, id.). Dice bien Teruel ...que la persecucin penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una investigacin preliminar especializada y una acusacin procesalmente fundada... (El nuevo Ministerio Pblico Fiscal y los principios constitucionales democrticos, L.L., Actualidad, del 7/X/1999). Para la persecucin penal existen lmites impuestos por el mayor valor asignable a la tutela de los derechos individuales. El conflicto entre una rpida y eficiente ejecucin de la ley y el de prevenir que los derechos de los miembros de la sociedalos dos siguientes se refieren a los fiscales de los distintos fueros: federal, nacional con competencia ordinaria y penal econmico. os funcionarios del epgrafe slo actan ante la CNCP (art. 23 Ver Texto y arts. 3 Ver Texto y 7 Ver Texto , ley 24121) y las Cmaras de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ; ver ley 24050, arts. 2 Ver Texto , incs. b] y d]; 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto y 21 Ver Texto ). Ver art. 37 Ver Texto , ley 24946. Atribuciones del fiscal del tribunal de ju de la Ley Orgnica del MP. Buena pauta para aprehender la labor del MP radica en advertir que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria, y el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis; quien no es titular, jams podr quitar el ejercicio de la funcin pblica procesal -jurisdiccin-en plenitud. Una vez que el rgano judicial fue investido del conocimiento del ilcito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su funcin, tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley (TS Crdoba, L.L., del 5/X/2001, f. 102.701) Este precedente signa un valioso criterio para adentrarse en la inteligencia del art. 393 Ver Texto . Otro enfoque en Morn, Alcance de las facultades de investigacin del Ministerio Pblico en el marco del artculo 26 Ver Texto de la ley 24946 (L.L., del 22/IX/2000, pg. 15). El art. 25 Ver Texto , inc. c) de la ley 24946 atribuye al MP la funcin de promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales. A su vez, el art. 40 Ver Texto , inc. a) id., asigna a los fiscales de primera instancia promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos.

Ver comentario al art. 5 Ver Texto . Atribuciones del fiscal de cmara 66. Adems de las funciones generales acordadas por la ley, el fiscal de cmara actuar ante las cmaras de casacin, de apelaciones y federales, en la forma en que lo disponga la ley orgnica del ministerio pblico. Tanto este precepto como la ltima oracin, tambin pueden cumplir funcin instructoria (art. 196 Ver Texto , texto segn art. 88 Ver Texto , ley 24121), bien entendido en lo que de naturaleza administrativa tiene esta actividad: realizar la pesquisa pero no resolver la controversia -aunque sea en forma progresiva (ver art. 213 Ver Texto , incs. a], b], d] y e] y 306 Ver Texto ) y excepcionalmente definitiva, en el caso del sobreseimiento (art. 334 Ver exto )pues dicha tarea, por conteer aristas jurisdiccionales, est reservadicio 67. Adems de las funciones generales acordadas por la ley, el fiscal del tribunal de juicio actuar durante el juicio ante el tribunal respectivo, y podr llamar al agente fiscal que haya intervenido en la instruccin en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de un asunto complejo, para que le suministre informaciones o coadyuve con l, inclusive durante el debate. 2) Cuando estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal, o le fuere imposible actuar, para que mantenga oralmente la acusacin. 3) Cuando en virtud de lo establecido en el art. 196 Ver Texto , la investigacin del o los delitos de que se trate haya sido encomendada al agente fiscal. Salvo los supuestos expresamente sealados, se entiende que no puede recabar la ayuda de su inferior. Cuando lo hace se trata de una manifestacin del principio de jerarqua. Ver arts. 17 Ver Texto , ley 24050; 17 Ver Texto , ley 24121 y 33 Ver Texto , inc. g), ley 24946. Atribuciones del agente fiscal 68. El agente fiscal actuar, en su caso, ante los jueces de instruccin y en lo correccional, cumplir la funcin atribuida por el artculo anterior y colaborar con el fiscal del tribunal de juicio cuando ste lo requiera. En los supuestos en los que en virtud de lo dispuesto por el art. 196 Ver Texto la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica quede a cargo del agente fiscal, deber ajustar su proceder a las reglas establecidas en el Ttulo II del Libro II de este Cdigo. No slo son requirentes pues, conforme anisterio Pblico es motivo de tajantes discrepancias (ver comentarios a los arts. 180 Ver Texto , 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). Una correcta hermenutica de lo previsto estriba en acentuar las caractersticas acusatorias del modelo procesal. El control de motivacin de los requerimientos del MP est en manos de los jueces y debe ser ejercido de manera que no se afecten otros derechos del imputado. Dicho control -segn Morn-slo puede abarcar los siguientes puntos: a) si el hecho imputaa a los jueces (art. 108 Ver Texto , CN; ver introduccin al Libro II). Por ley 24826 Ver Texto se le ha otorgado una suerte de instruccin sumaria (arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]). En el ejercicio de la accin pblica no le alcanza la reserva de las actuaciones de la instruccin; la norma que autoriza a decretar el secreto no puede interpretarse como extensiva a los fiscales (CNPE, Sala A, E.D., t. 178, pg. 307, sums. 52). Forma de actuacin 69. Los representantes del ministerio fiscal formularn, motivada y especficamente, sus requerimientos y conclusiones; nunca podrn remitirse a las decisiones del juez; procedern oralmente en los debates y por

escrito en los dems casos. La forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) impone a todos los funcionarios -los fiscales lo son-expresar los fundamentos y razones de sus actividades, pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario. En toda su participacin en el proceso -sobre todo cuando se trate de los actos estructurales tales como promover la instruccin (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , prrafo segundo y 195 Ver Texto ) o requerir el sobreseimiento y la elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , inc. 2 y prrafo segundo)-, su actividad procesal debe bastarse a s misma, pues resulta inadmisible que la integre con las decisiones judiciales. Nuestro criterio en orden al monopolio en la promocin del proceso penal por parte del Mipretende frente a otro dicha actuacin-no resulta, sin ms, extensible al proceso penal. Por eso, este precepto muestra uno de los perfiles en qu ste y el civil se separan, pues es inconcebible suponer la imparcialidad de una parte. Lo que se busca preservar es que -salvo los casos de instrucciones vinculantes (arts. 31 Ver Texto y 33 Ver Texto , incs. b] y d], ley 24946)-su intervencin resulte ajena a las pasiones o intereses que pueda tener respecto de ciertos sujetos o del objeto del proceso. Acercdo (o la hiptesis de imputacin) est debidamente descripto; b) si existen pruebas que lo sustenten mnimamente y c) si para llegar a tal conclusin (imputacin) se ha articulado un razonamiento lgico (Alcance de las facultades de investigacin del Ministerio Pblico en el marco del artculo 26 Ver Texto de la ley 24946, L.L., del 22/IX/2000, pg. 15). Poder coercitivo 70. En el ejercicio de sus funciones, el ministerio pblico dispondr de los poderes acordados al tribunal por el art. 120 Ver Texto . Sobre todo es indispensable cuando cumple la funcin instructoria delegada conforme al art. 196 Ver Texto (texto segn art. 88 Ver Texto , ley 24121; ver art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]), ya que su ejercicio reclama, eventualmente, la intervencin de la fuerza pblica, cuyo cumplimiento puede ser motivo de ulterior examen judicial pero no anterior a la ejecucin de ciertas medidas (conf. arts. 213 Ver Texto , inc. b] y 280 Ver Texto , prrafo segundo). Inhibicin y recusacin 71. Los miembros del ministerio pblico debern inhibirse y podrn ser recusados por los mismos motivos establecidos respecto de los jueces, con excepcin de los previstos en la primera parte del inciso 8 y en el 10 del art. 55 Ver Texto . La recusacin, lo mismo que las cuestiones de inhibicin, sern resueltas en juicio oral y sumario por el juez o tribunal ante el cual acta el funcionario recusado. El concepto de parte -quien pide o en cuyo nombre se requiere la actuacin de la ley o quien pretende o en cuyo nombre se L IMPUTADO a) Concepto El reconocimiento como imputado a toda persona que soporta persecucin penal significa hacer, desde el comienzo de tal condicin, efectiva la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio asegurada por l art. 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional. Quien sobrelleva esa condicin puede proponer diligencias como las otras partes (art. 199 Ver Texto ), de suerte que podr esclarecer su situacin durante la etapa instructoria sin hacer necesario llegar al juicio. Todo sujeta de preservar la imparcialidad del fiscal (conf. art. 52, Cd. Proc. Pen. de Italia; arts. 78 Ver Texto y 79 Ver Texto , Cd. Proc. Pen. Tucumn; arts. 78 Ver Texto y 79 Ver Texto , Cd. Proc. Pen. Crdoba).

Se exceptan los casos de acusacin o denuncia anterior contra alguno de los interesados (art. 56 Ver Texto ) y, recprocamente, cuando hubiese sido acusado o denunciado por stos (art. 55 Ver Texto , inc. 8) y la opinin vertida fuera del proceso (art. 55 Ver Texto , inc. 10). La ley le requiere actuar conforme a un criterio de objetividad traducido en procurar, no slo las medidas adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan -aun de resultarle favorables-a una recta administracin de justicia. El Procurador General -res. nro. 30/99-asevera que la excusacin resulta la solucin ms adecuada para garantizar a los justiciables -aun por va indirecta-el debido desempeo de la causa, como rgano imparcial en cuanto sujeto del proceso. Expresa Bruzzone que el fiscal ...no puede prejuzgar porque no juzga, requiere; los nicos que juzgan, y por ese motivo pueden prejuzgar, son los jueces (Proyectos de reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin en salvaguarda de la garanta del juez imparcial, CDJP, ao V, nro. 9-B, pg. 471). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001419 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -Es de la garnta constitcional liminarmente referida terminaron. De ahora en ms, nta constitcional liminarmente referida terminaron. De ahora en ms, un sujeto cuya condicin cional liminarmente referida terminaron. De ahora en ms, un sujeto cuya condicin de imputado resulte de las previsiones del Cdigo (art. 72 Ver Texto ), forzosamente ser llevado a bien ser sobresedo (art. 335 Ver Texto ). Ambas situaciones impedirn cualquier persecucin juicio -como corolario del cual se le condenar o se le habr de absolver-o bien ser ulterior, hacindose efectiva as no slo la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa sino tambin la prhibicin do que resulte imputado debe ver concluido el proceso a su respecto, sea por sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o a travs de la remisin a juicio (arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ) coronado por una sentencia definitiva; previamente puede oponerse a que se concrete dicha elevacin en el momento regulado por el art. 349 Ver Texto . b) Comparacin con el Cdigo anterior El cotejo entre este Cdigo y el anterior advierte que se ha terminado con la inicua situacin del mero imputado, prevista por el art. 236 Ver Texto , prrafo segundo del ordenamiento antiguo. En efecto: a dicho sujeto se le consideraba no procesado y, por ende, excluido de toda resolucin conclusiva del proceso (CCC, en pleno, JA t. 2-1969, pg. 55, f. 16.782). Incluso y, pese a la aparente parificacin con la de la persona cuya situacin encuadraba en el primer prrafo, la prctica seal el inconcebible retaceo de facultades tales como apelar un sobreseimiento provisional recado en la causa (ver plenario Mussolino, con comentarios de Almeyra -D.J., del 19/VIII/1987-y nuestro -L.L., 1987-C, pg. 328, f. 85.799-; a favor de la tesis censurada Cafferata Nores, JA 1987-IV-126). Adems se ha puesto fin al sobreseimiento provisional (art. 435 Ver Texto , Cdigo anterior), verdadera absolucin de la instancia que no cegaba una ulterior persecucin por el mismo hecho, tal cual ocurra con el imputado no procesado. Vale la pena repetir que, desde la vigencia de la ley 23984 Ver Texto , esos distingos anmalos y cercenadoreroducirse espontneamente, el juez no debe recibir la declaracin si no ha obtenido la sospecha de que el compareciente particip en la comisin del hecho objeto de la investigacin (El proceso..., pg. 310) y aade ...que (si) con respecto al imputado detenido no aparece sospecha alguna de

participacin, pareciera correcta la solucin de ordenar su inmediata libertad sin recibirle an declaracin; no obstante lo considera ya ligado al proceso hasta que se pronuncie el sobreseimiento en su favor (op. cit.el ne bis in idem recogida por el art. 1 Ver Texto ; es la nica solucin para asegurar el acceso a la jurisdiccin mediante un pronunciamiento con autoridad y eficacia de cosa juzgada (Morello, El acceso efectivo a la jurisdiccin exige derribar barreras, JA 1990-IV-229). c) Casustica No compartimos ni los distingos ni la conclusin a que arriba Darritchon (Cmo es..., vol 2, pgs. 75/96) por el simple razonamiento de que es imposible autoatribuirse el carcter de imputado, pues es resultado exclusivo de una decisin judicial. De otra manera se caera en el absurdo de que todos los habitantes de la Nacin pudieran considerarse imputados y comparecer a travs de los modos tan sutilmente indicados por dicho autor. Ni el texto del art. 73 Ver Texto ni el de los arts. 279 Ver Texto y 294 Ver Texto respaldan tal tesitura. Menos an el art. 316 Ver Texto porque si quien se considera imputado sin serlo -a criterio judicialdeseare preservar su libertad, deber acudir, en todo caso, a la va del hbeas corpus preventivo (conf. art. 3 Ver Texto , inc. 1, ley 23098; ver Sag s, Hbeas corpus, pgs. 225/228). Si a ello se suma que la consecuencia en que desemboca dicha tesis es supeditar la seguridad que reposa en la conclusin del proceso, postergndola al instante en que se extingue la pretensin punitiva, se advierte que conculca garantas constitucionales inherentes al respeto debido a la dignidad humana (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Clari Olmedo ense que si bien la comparecencia del imputado puede p libertad, por ser detenida (art. 283 Ver Texto ) o incluso meramente aprehendida por la autoridad policial (arts. 184 Ver Texto , inc. 8; 284 Ver Texto y 285 Ver Texto ) o por un particular (art. 287 Ver Texto ). Tambin cuando se le cite en los trminos del art. 282 Ver Texto , porque es una medida cautelar indirecta dispuesta por la autoridad judicial cuyo incumplimiento acarrea la detencin. Empero, mucho antes de que se produzcan aquellas medidas cautelares claramente indicativas de que se soporta un, pg. 311); esta ltima aseveracin la compartimos con el alcance visto al comentar el art. 73 Ver Texto . El art. 8 Ver Texto , pto. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos cuyo epgrafe reza Garantas judiciales asegura al imputado el derecho de audiencia en un plazo prudencial, ante el juez o tribunal competente, independiente e imparcial (conf. en sentido similar art. 14 Ver Texto , inc. 3, PIDCP y 10 Ver Texto , DUDH). Dichas normas tienen ahora jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Confr. el importante trabajo de Almeyra, El imputado en la nueva legislacin procesal penal, JA nro. 5797, del 7/X/1992. Ver Cafferata Nores, El imputado, passim; De la Ra, Proceso..., pgs. 253/272. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001435 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 02.-Calidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Calidad del imputado 72. Los derechos que este Cdigo acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la terminacin del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso. Cuando estuviere detenido, el imputado o sus familiares podrn formular sus instancias por cualquier medio ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicar inmediatamente al

rgano judicial competente. La condicin de imputado se adquiere por la mera circunstancia de que una persona resulte privada de su la situacin jurdica en el funcionamiento de la Ley Procesal Penal y de las garantas constitucionales, quien considera que era materialmente razonable entender que la moradora del domicilio allanado, al menos en potencia, se encontraba en una situacin jurdica que la habilitaba para requerir y tener asistencia letrada, sin el impedimento de una interpretacin esttica y estricta del sistema previsto para la eleccin del defensor). La CNCP considera que el derecho de defensa est relacionado con laa persecucin penal, la calidad de imputado puede anticiparse al resultar sealado como partcipe de un hecho delictuoso a travs de cualquiera de los actos procesales cumplidos durante la etapa instructoria (por ejemplo atribucin de responsabilidad por parte de un testigo, art. 239 Ver Texto ; resultar sealado en un reconocimiento, art. 270 Ver Texto ; peritaje que apuntale el endilgamiento de responsabilidad, art. 253 Ver Texto ; etc.). Se descuenta -ver introduccin a este captulo-la resolucin judicial inmediata oficiosa o requerida, que establezca su legitimacin pasiva. No todo acto de los preventores configura imputacin delictiva; en el caso de los delitos aduaneros, someter a control de equipaje sin mediar motivo previo de especfica sospecha, torna innecesaria la advertencia previa de los derechos que le asisten como tal (CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pg. 142, f. 14.102). La CS consider que no reviste la calidad de imputada quien, al momento de allanarse su domicilio, exigi la presencia de su abogado de confianza. Para la Corte recin pas a asumir tal carcter durante el transcurso de la diligencia, a partir de la incautacin de la sustancia estupefaciente. Al ser ello as, quien pretendi asistir al registro domiciliario invocando el carcter de defensor en manera alguna revesta dicha calidad por entonces, habida cuenta de que su pretendida asistida no era todava alguna de las partes esenciales del proceso (JA del 24/XII/2003, pg. 41; con nota adversa de Pedro Bertolino, La incidencia demente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles. a) Principios generales El sujeto que, conforme a lo expuesto en el anlisis del artculo anterior, resulte imputado, una vez dispuesta la instruccin de la causa (art. 194 Ver Texto ) puede anticiparse a la citacin y comparecer ante el rgano judicial. Desde luego que disfruta de todos los derechos y garantas atinentes a tal condicin; inclusive que el proceso termine a su respecto en alguna existencia de una imputacin y no con el grado de formalizacin de ella. Debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea; esto incluye las etapas preprocesales o policiales (Sala IV, RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pg. 919). La privacin de libertad en ningn caso significar retacear la proposicin de diligencias (art. 199 Ver Texto ). Dicha facultad no slo puede ejercitarse por el imputado sino tambin por sus familiares ante el funcionario encargado de la custodia; segn Nez (Cdigo..., pg. 67) no es el guardin sino el jefe o encargado del establecimiento o lugar donde se cumple la detencin, verbigracia el director de la crcel, el comisario o el oficial encargado. La proposicin debe comunicarse inmediatamente ...al rgano judicial competente, descarta que pueda plantearse ante el agente fiscal cuando cumpla la instruccin (art. 196 Ver Texto , prrafo segundo). Tambin se le puede demandar civilmente (Creus, La accin..., pg. 142). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001445

PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 06.-Derechos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Derecho del imputado 73. La persona a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalad en que comparezca; su libertad provisional debe meritar que la colaboracin es un correctivo de la pena que tasunta menor peligrosida. De ah que resulte posible otorgar libertad provisional al sujeto en su mrito (Franceschetti, La figura del colaborador en la Ley de Estupefacientes. La colaboracin como correctivo por menor peligrosidad en la determinacin de la pena, L.L., 3/X/2000). El imputado es titular de todas las garantas y es quien puede ejercerlas o no, sin que su consentimiento pueda ve de las formas ya sealadas. Resulta obvio que, si el juez advierte que el compareciente no reviste la condicin de imputado, jams podr escucharle como tal. Por ende, carecer de derecho a peticionar que se lo incluya en alguna de las formas conclusivas del proceso. Aun entre quienes admiten la presentacin anticipada merced a la sutileza merecedora de nuestra censura expuesta al comienzo de este Captulo II, se niega al compareciente examinar las actuaciones (art. 204 Ver Texto ) pues slo puede hacerlo, con las excepciones previstas, despus de la indagatoria (Cm. Pen. Econ., Sala A, L.L., del 20/X/1993, f. 91.701). La presentacin espontnea no condice en absoluto con la citacin del imputado, en este estadio; a menos que se disponga recibirle indagatoria, siempre que mediare sospecha suficiente para ello (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 969, f. 16.268 o L.L., del 8/XI/2000, f. 101.149, con nota de Baez y Cohen, El imputado y su declaracin en el proceso penal). Empero una deformacin total de la comparecencia espontnea se ha abierto paso entre muchos tribunales de Buenos Aires. Desde luego que la falta de citacin no arremete garantas reconocidas por la CN (CCC, Sala VI, D.J., 2002-3, pg. 128, f. 18.634). Se piensa que, de acuerdo al art. 29 ter [L NAC LY 24424 !!29.ter] de la ley 24424, quien ya declar como imputado puede convertirse en colaborador. A su vez la colaboracin no podr tornarse en obstculo para involucrar en la causa a quien la cumple. No debe restringirse a la primera oportunidacerlo, pese a la ausencia de previsin expresa (Palacio, Recurso..., pg. 349). Se acepta su acceso a las actuaciones antes del llamado a indagatoria, con la sola limitacin del secreto sumarial (CCC, Sala VI, E.D., del 29/VII/1999, nro. 268 SJ, M.S.J., del 22/IV/1999). Se amerita que, de lo contrario, se tornara letra muerta los derechos aqu consagrados pues resultara imposible aclarar los hechos e indicar pruebas que a su juicio pueden resultar tiles si ignora los elementos que concluyen la imputarse recortado por supuestas consideraciones de orden pblico (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). b) Defensa en juicio Si existe querellante constituido y habilitado -por ende-para participar en la actividad perquisitiva (art. 201 Ver Texto ), debe guardarse especial cuidado para que los derechos del imputado no sufran menoscabo al negarse garantas constitucionales (arts. 1 Ver Texto , 28 Ver Texto , 33 Ver Texto y 75 Ver Texto , inc. 22, CN; art. XVIII Ver Texto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos -donde se privilegia la audiencia ...en plena igualdad...para el examen de cualquier acusacin ...en materia penal-; art. 8 Ver Texto , ptos. 1, 2, aps. b] y f] de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de

Costa Rica, ley 23054 Ver Texto ; y art. 14 Ver Texto , incs. 1 y 3, aps. d] y e] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ley 23313 Ver Texto ). En dicho supuesto y con sustento en el art. 56 Ver Texto -precepto cuyo alcance es el de una interpretacin autntica contextual-aun antes de ser constituido como parte reviste el carcter de interesado. Por eso se ha admitido su intervencin en la va recursiva (art. 451 Ver Texto ; CCC, Sala I, c. 1299, del 7/II/1994). De manera similar la CS tolera la intervencin de la parte recurrida en el trmite de la queja por denegacin del recurso extraordinario federal, planteada por quien se halla legitimado para h de las cuales se escucha al imputado e ...intepreta que a fin de solucionar los problemas que puedan derivar de aquel vaco se impone una intepretacin amplia de la cuestin. En consecuencia se entiende que en este caso, como todos aquellos en que surja la inexistencia de delito, corresponde el dictado de sobreseimiento... (c. 1654, Pirillo, J. s/querella, del 5/VII/1994, SJP, L.L., del 20/IX/1995, f. 93.566, con nota de Almeyra, El derecho al sobreseimiento). Es que basta con la mera indicacin de ccin que se efecta (CCC, Sala I, L.L., del 4/II/2000, resea nro. 42.262-S). Tales criterios no atienden a la limitacin del secreto fijada por el art. 204 Ver Texto , donde se fija como momento final del plazo legal, a la indagatoria (v. introduccin al Libro II, acpite e, punto 2). c) Igualdad ante la ley En estos casos para respetar la igualdad asegurada por el art. 16 Ver Texto , CN, la mera idea de imputado resulta inescindible de la defensa en juicio pues no habr proceso penal regular sin reconocer su titularidad de ese derecho de defensa, comprensivo de pedir prueba, controlar su produccin, oponerse a la requisitora de elevacin, efectuar instancias procesales, etctera. Con ese alcance y, siempre que no medie fundada negativa a reconocer por el rgano judicial la condicin de imputado -aun sin decidir la indagatoria (art. 294 Ver Texto )coincidimos con Binder cuando dice El derecho de defensa est relacionado con la existencia de una imputacin y no con el grado de formalizacin de tal imputacin...vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional (Introduccin..., pg. 152, en especial pgs. 160 y 161, corolarios 1 y 2). En dicha situacin no cabe retacear el alcance del acto conclusivo -sobreseimiento-propiciado, segn lo antes dicho, por Clari Olmedo. Sobre todo en casos en donde ya fue concedida la exencin de prisin. d) Doble persecucin penal La CCC, Sala VI, con agudeza supera los distingos planteados entre las diferentes formas a travsel 1/X/1998, pg. 1). La Sala I de la CNCP, en ponderable decisin, esclarece que si no se ha producido requerimiento del Ministerio Pblico para que se presenten los indicados en la denuncia ni tampoco se apersonaron espontneamente (arts. 73 Ver Texto y 279 Ver Texto , id.) no corresponde el sobreseimiento sino el archivo. El matiz -a nuestro ver correcto-se diluye en el prrafo segundo del considerando segundo, pues parece subordinar el sobreseimiento a la recepcin de la indagatoria (c. 743, reg. 988, ualquier va a travs de la cual se lo admita como partcipe del hecho delictuoso, como lo sera la individualizacin de la presunta autora del hecho ilcito denunciado (CNPE, Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.834), aunque no se orientaran medidas jurisdiccionales -en realidad de persecucin-a su respecto (id. id., E.D., t. 174, pg. 505, f. 48.245). La proteccin al imputado para descartar una ulterior persecucin -ver comentario al art. 1 Ver Texto , acpite d)-cubre la inquietud antes expuesta de Binder. Por eso no procede el rechazo del requerimiento de instruccin sino sobreseer al imputado (art. 336 Ver Texto ), cuando se lo convoc advirtindole la existencia de una causa seguida en su contra, aun bajo el eufemismo de una invitacin a presentarse espontneamente (CNPE, Sala A, E.D., t. 170, pg. 45, f. 47.512; la declaracin que el juez tiene la

obligacin de recibir al imputado en los trminos de este artculo es inherente al ejercicio del derecho de defensa; slo puede ser prestada por la determinacin libre de aqul y previa advertencia de los cargos en su contra y de los derechos que lo asisten. La doctrina de los frutos del rbol venenoso no empece a prescindir de lo que declar, de manera libre y voluntaria, quien tena derecho a hacer valer sus descargos, CNPE, Sala A, D.J., 1997-3, pg. 341, f. 12.230. No se identifica con la declaracin informativa del Cdigo anterior prevista por su art. 236 Ver Texto , prrafo segundo, Cornejo, Temas procesales para reflexionar, L.L. [Actualidad], dapellido no sean verdaderos. Para ello pueden utilizarse los medios aqu enumerados sin propsito exhaustivo. El reconocimiento (arts. 270 Ver Texto y sigs.) es ms propicio para individualizar sealamiento del responsable-que para identificar. Es decir atae a que la legitimacin pasiva comprenda al verdadero imputado. El art. 12 Ver Texto de la ley 24424 (B.O., 9/I/1995) incorpora a la ley 23737 Ver Texto de Estupefacientes como artculo 33 bis [L NAC LY 23984 !!33.bis] el siguiente texto: Cuando lasPiccinini, Ana Ida, del 18/IV/1996). Creus descarta el archivo por no resolver la situacin del imputado; si existe corresponde ...una declaracin expresa que lo excluya (personalmente) de la imputacin (auto de sobreseimiento) (Derecho..., pg. 69). Si alguno de los cargos comprendidos en la intimacin luego no puede concretarse -caso de nulidades decretadas-lo declarado conserva eficacia (CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.607). Esto no significa alterar la vigencia del secreto a favor del defensor propuesto (art. 106 Ver Texto , prrafo segundo, primera oracin; en contra CCC, Sala VII, JA 1993-II-468 [J 93200156]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001466 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 03.-Identificacin Identidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Identificacin 74. La identificacin se practicar por las generales del imputado, sus impresiones digitales y seas particulares, por medio de la oficina tcnica respectiva, y cuando no sea posible porque el imputado se niegue a dar sus generales o las d falsamente, se proceder a su identificacin por testigos, en la forma prescrita para los reconocimientos por los arts. 270 Ver Texto y siguientes, y por los otros medios que se juzguen oportunos. Se halla enderezada a distinguir una persona de otra (art. 399 Ver Texto ). En el proceso penal es de crucial importancia pues incluso puede seguirse contra aqul cuyo nombre y s / c) Imputado / 04.-Incapacidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL ENAL DE LA NACIN Incapacidad 76. Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padeca de alguna enfermedad mental que lo haca inimputable, podr disponerse provisionalmente su nternacin en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para s o para los terceros. En tal caso, sus derechos de parte sern ejercidos por el curador, o si no hubie circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigacin, el tribunal deber disponer las medidas especiales

de proteccin que resulten adecuadas. stas podrn incluso consistir en la sustitucin de la identidad del testigo o del imputado, y en la provisin de los recursos econmicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupacin, si fuesen necesarias. La gestin que corresponda quedar a cargo del Ministerio de Justicia de la Nacin. Identidad fsica 75. Cuando sea cierta la identidad fsica de la persona imputada, las dudas sobre los datos suministrados y obtenidos no alterarn el curso de la causa, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado de la misma o durante la ejecucin. Es posible arribar al estado de sentencia con datos personales mendaces sobre el imputado (art. 394 Ver Texto , inc. 3). Lo que importa es no dudar de que quien resulte sometido a juicio sea la misma persona a quien se atribuye la comisin del delito (legitimacin pasiva). Lo propio ocurre con los actos a cumplir durante el desarrollo de la instruccin (arts. 188 Ver Texto , inc. 1, 308 Ver Texto , 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ) e, incluso, durante la ejecucin (Libro V, Ttulos I y II), siempre que no se hesite acerca de que se trata de la misma persona. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001476 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesale. 318, f. 35.510). Incapacidad sobeviniente 77. Si durante l proceso sobreviniere la inapacidad mental del imputado, el trbual susender la tramitacin de la causa y, si su estado lo tornare peligroso para s o para los terceros, ordenar la internacin de aqul en un establecimiento adecuado, cuyo director le informar trimestralmente sobre el estado del enfermo. La suspensin del trmite del proceso impedir la declracin indagatoria o el juicio, segn el momento que se ordene, sin perjuicio de re, por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya nombrados. Si el imputado fuere menor de dieciocho (18) aos sus derechos de parte podrn ser ejercidos tambin por sus padres o tutor. Procura esclarecer uno de los supuestos de inimputabilidad -ausencia de capacidad de responsabilidad o culpabilidad, segn la teora penal seguida-alojados en el art. 34 Ver Texto , inc. 1, Cdigo Penal. En tal caso el proceso contina y puede desembocar en la imposicin de una medida de seguridad (arts. 459 Ver Texto , inc. 3, 511 Ver Texto , 512 Ver Texto y 514 Ver Texto ). Por ende debe conferirse intervencin al curador -si lo tiene-o al defensor oficial o de confianza. El ltimo prrafo capta la situacin de los menores que pueden ser sometidos a proceso penal, aunque con las modalidades establecidas por los arts. 410 Ver Texto a 414 Ver Texto . A nuestro modo de ver la intervencin del padre o tutor no suple la del defensor pues, salvo que se trate de letrado, no han de encontrarse en condiciones de afrontar los ribetes tcnicos del proceso. Si se verifica la inimputabilidad o que se trata de un menor mayor de diecisis pero que no llega a los dieciocho aos, cuando se encuentra en la situacin prevista por el art. 1 Ver Texto de la ley 22803 (delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos o con pena de multa o inhabilitacin) el proceso tramita vlidamente hasta que se resuelva acerca del punto (SCBA, E.D., t. 98, pgurisprudencia cordbesa sostiene la validez d la sentencia ante la omisin del examen (Cdigo..., pg. 104); idntico parecer refleja balos (Cdigo..., pgs. 212/213). En efecto: Nez, al anotar un fallo del Tribunal Superior de Justicia -donde se menta un texto casi idntico

a ste-que la falta del examen impide casar una sentencia cuando se apoya, para aquella declaacin, en pruebas varias e independientes. Parece atinado reproducir el pensamiento del autor quien atisba, con acuidad, el problema geneque se averig e el hecho o se prosiga aqul contra los dems imputados. Si curare el imputado, proseguir la causa a su respecto. La incapacidad mental no paraliza las diligencias de la instruccin hasta que se torne necesario recibir declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Pero puede completarse la pesquisa. La inobservancia del prrafo segundo de esta norma genera la nulidad del proceso (CS, Fallos, 228:228 Ver Texto ). Tal vicio es de carcter absoluto pues atae a la previsin del art. 167 Ver Texto , inc. 3, en funcin del art. 168 Ver Texto , prrafo segundo, al afectarse la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001491 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 05.-Examen mental -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Examen mental obligatorio 78. El imputado ser sometido a examen mental, siempre que el delito que se le atribuya est reprimido con pena no menor de diez (10) aos de prisin, o cuando fuere sordomudo, o menor de dieciocho (18) aos o mayor de setenta (70), o si fuera probable la aplicacin de una medida de seguridad. Se trata de un caso de peritaje impuesto expresamente al juzgador; tanto es as que su inobservancia produce la nulidad de lo actuado desde la clausura del sumario (CS, JA t. 31, pg. 392). Tambin es absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Advierten Donna y Maiza que la jo (op. cit., pg. 675, segunda columna). Si resulta notoria -cuando menos evidente-la aptitud del imputado -acusado en el debate-puede obviarse. Se trata de obtener un dato indispensable para determinar su capacidad procesal -no la imputabilidad-con el fin de lograr actos procesales vlidos. Procesando... Citar: Lexis N 1301/001499 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / d) Vctima -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIrado a raz de la omisin de una pericia relacionada con el examen mental del imputado (La naturaleza del examen mental obligatorio y el efecto de su nulidad, JA [sc] 1969, t. 2, pg. 673, prrafo primero, f. 1458). Coincide con el rgano judicial al haber desestimado la aducida carencia de motivacin legtima por falta de la pericia obviada. Dice al respecto: La Sala del Tribunal Superior contest negativamente. Una de sus razones -para m valedera-es que la produccin previa de la peritacin psiquitrica no est impuesta por la ley como condicin para que pueda pronunciarse una condena, como lo estaba, en cambio, en el agregado al artculo del Proyecto de 1917 propuesto por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Senadores de la Nacin (op. cit., pg. 674, segunda columna, prrafo tercero). El Cdigo en cierne es el actual CP (art. 41 Ver Texto ). El aadido de la Comisin Senatorial suprimido, indicaba no podr pronunciarse la condena antes que su estado mental (el del reo)

sea examinado por un mdico especialista. Encuentra Nez dicha eliminacin ...congruente con el sistema probatorio de la libre conviccin..., porque la libre conviccin es incompatible con una regla procesal que slo admita que el juez invoque como motivo para tenerla, una determinada prueba (op. cit., pg. 675, primera columna). Concluye que No son reglas de prueba legal, que omitidas o realizadas irregularmente, prohiban el convencimiento del juez por otras pruebas regularmente recibidas y lgicamente aptas para engendrarlarribar a la mediacin como meta para solcionar conflictos de dicha ndole (conf. Caram, Hacia la mediacin penal, L.L., del 20/III/2000; Schneider, Mediacin penal y leyes criminales especiales, L.L., del 20/III/2000; Superti, La mediacin penal entre fiscal e imputado, L.L., del 4/VI/200,comentario al f 102.077) 79. Desde el inicio de un roceso penal y hasta su finalizacin, el Estado nacional garantizaa las vctimas de un delio y a los testigos convocado a la causa por un rgano judiciaN CAPTULO III -DERECHOS DE LA VCTIMA Y EL TESTIGO En la Exposicin de Motivos del actual Cdigo Procesal cordobs se dice que ...la vctima del delito debe tener un reconocimiento en la ley procesal por su dramtico protagonismo en el hecho objeto del proceso, incluso para que su participacin no signifique una revictimizacin... (Proyecto..., pg. 25). Ver Maier, La vctima y el sistema penal, en De los delitos y de las vctimas, pgs. 185/249, Buenos Aires, 1992, donde se analiza con pulcritud la situacin en el derecho nacional. Tambin Amadeo, La vctima en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin: algunos aspectos acerca de su tratamiento (JA 1994-II-858); Crdoba, La posicin de la vctima, en Maier, El nuevo..., pgs. 81/101. El captulo se relaciona con el ...influjo preponderante de la doctrina germana..., concretado en el estudio de ... la victimodogmtica, una orientacin que traslada los planteamientos sobre el afectado a la teora del delito (Laborde, Vctima, proceso y abolicionismo penal, L.L., del 29/I/1996, quien da cuenta de la admisin de la ...querella adhesiva [cooperacin hacia el acusador], y procedimientos de provocacin de la accin -con apelacin de la denegatoria...y de adhesin [ejercicio de la accin civil en sede penal...]..., recogidos por la Ley de Proteccin de la Vctima alemana del 1/IV/87, con algunos aspectos tuitivos semejantes a los de este Cdigo). La injerencia de la vctima en un proceso penal ha generado la posibilidad de enor vctima y tambin a sta; adems se contrara principios emanados de los pactos internacionales incorporados a la CN, especialmente relativos a la preservacin de la identidad y el resguardo de la integridad fsica y psicolgica de los menores; se sugiri al Cuerpo Mdico Forense cumplir su tarea en consonancia con dich normativa (CCC, Sala V, JA 1999-IV-671 [J 993574]). El recaudo no implica la posibilidad de no asentar la notificacin; de lo contrario se diluye la obligacin (arts. 142 Ver Texto all el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes; b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe; c) A la proteccin de la integridad fsica y moral, inclusive de su familia; d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado; e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) aos, mujer embarazada o enfermo grave a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia, tal circunstancia deber ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipacin. En el prrafo cuarto del art. 118 Ver Texto se establece que En los casos de los delitos dependientes de instancia privada, la vctima y/o sus representantes legales slo prestarn declaracin ante el juez, el

agente fiscal y su abogado, debiendo evitarse los interrogatorios humillantes. La reserva de identidad del denunciante tiene sustento legal en lo dispuesto por el inc. c) de este artculo, que garantiza a las vctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un rgano judicial, la proteccin de la integridad fsica y moral de aqullos y de su familia, aun cuando debe disponerse con carcter restrictivo; no despoja de responsabilidad al denunciante, ni impide al magistrado conocer sus datos (CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pg. 40, f. 48.305 o D.J., 1998-3, pg. 642, f. 13.508). Resulta un exceso lamentable agregar a la causa las fotos en que se exponen los genitales de la m11/VIII/2003) se cre el Fondo Permanente de Recompensas destinado a abonar una compensacin dineraria para quienes, sin haber intervenido en el delito, brinden datos tiles para lograr la libertad de la vctima o la aprehensin de los autores de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis], 170 Ver Texto , CP, o el encubrimiento de los mismos -at. 277 Ver Texto , CP-. Ver decreto reglamentario 805/2004 Ver Texto (B.O., del 28/VI/2004). El derecho a interrogar a los testigos final, 152 Ver Texto , inc. 1, 154 Ver Texto , inc. 2 y 245 Ver Texto , segundo prrafo). A partir de la exigibilidad de la comparecencia surge el derecho a ser protegido, tambin reconocido por diversos convenios internacionales (arts. 9.1. Ver Texto , primera oracin, PIDCP, 5.1. Ver Texto , 15 Ver Texto y 22.3 Ver Texto , CADH; Rudi, La garanta constitucional de la defensa en juicio y la proteccin de los testigos en el proceso penal, E.D., del 5/XI/1997, pgs. 1/3). Ciertas leyes establecen este amparo en forma especfica (Rudi, La proteccin de testigos en la ley de estupefacientes y el derecho procesal constitucional, L.L., del 1/XII/1997, pg. 1). El decreto 262/98 Ver Texto crea la oficina de proteccin de testigos e imputados en consonancia con el art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley 23737 (B.O., del 18/III/1998). Puricelli caracteriza a los arbitrios tuitivos de este artculo como proteccin ordinaria y a los del art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley 23737 como proteccin extraordinaria (Las medidas de proteccin del denunciante y delator judicial o arrepentido en los delitos vinculados al narcotrfico, L.L., del 17/IX/1998, pg. 1). La ley 25764 Ver Texto (B.O., del 13/VIII/2003) form el Programa Nacional de Proteccin de Testigos e Imputados en la investigacin de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, y los reprimidos por las leyes 23737 Ver Texto y 25241 Ver Texto . Mediante ley 25765 Ver Texto (B.O., del o en querellante particular o en actor civil o en ambas funciones a la vez, la vctima disfruta de este derecho. Uno de los sistemas ms idneos para atender, integralmente, la situacin de la vctima consiste en la mediacin. En Francia, el procurador de la Repblica puede decidir, previamente al ejercicio de la accin pblica y con el acuerdo de las partes, recurrir a una mediacin en la medida en que ella sea susceptible de asegurar la reparacin del dao causado la vctima, de poner fin a los trastor en el tribunal obsta a incorporar una declaracin prestada sin su control, cualquiera sea la forma de su integracin al debate. Es que el art. 8.2 Ver Texto , ap. f) de la CADH consigna el derecho de la defensa para preguntar a los testigos en el tribunal (TOC Fed. Mendoza nro. 1, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.250; la disidencia entiende que puede cumplirse as si se suprimen datos que permitan individualizarlo). Se limita el derecho del imputado si se incorpora por lectura la declaracin de un testigo con identidad reservada; la medida de proteccin colisiona con el derecho a controlar la prueba por parte de aqul e impide la citacin del testigo (TOC nro. 13, D.J., 2002-1, pg. 288, f. 17.724, con nota de Ortiz Almonacid y Prez de Mateis, El testigo de identidad reservada en el proceso penal, quienes se plantean si es compatible con la Constitucin y el ordenamiento procesal preservar la identidad de un testigo. Si no se presenta con su verdadera identidad, no puede aceptrsele como tal en nuestro proceso penal y se impide,

por ej., verificar si el testigo tiene inters personal o familiar que condicione su testimonio; se frustra el eventual careo y se pierde la espontaneidad de sus dichos; la proteccin, como en los EE.UU., procede una vez que el testigo prest declaracin con su propia identidad y nunca antes). El inciso d) debe relacionarse con lo establecido en el art. 204 Ver Texto . De suerte que la informacin se subordina a que el sumario se halle en estado pblico. Aun cuando no se ha constituidnal espaola (arts. 109 y 651, id.). b) El inciso b) sigue al Cdigo Procesal Penal de Crdoba en cuanto establece -al adherir a una moderna corriente procesal tuitiva de la vctima del delito-que tambin debe informrsele ...de las resoluciones que se dicten sobre la situacin del imputado... (art. 96 Ver Texto , id.). balos sostiene que debiera anoticirsele de la clausura y elevacin a juicio e incluso del resultado final del proceso (Cdigo..., pg. 219 con cita de Marchiori, Victimizacin y asistnos resultantes de la infraccin y de contribuir a la rehabilitacin del autor (art. 41-6 del Code de Procdure Pnale). Tambin es una consecuencia de la imposibilidad de afrontar, en todos los casos, la accin pblica en contra del acusado (Aboso, La mediacin en el sistema penal francs, L.L., Actualidad, del 28/IX/2000). La provincia del Chaco incorpor el rgimen de la mediacin por ley 4989, publicada el 14/I/2002; se instaura como voluntario (art. 3 Ver Texto , id) y se excluyen los hechos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones (art. 11 Ver Texto , ley 4989); se prev su funcionamiento durante la prevencin policial; si media acuerdo, se resuelve la insubsistencia de la pretensin punitiva y se declara extinta la accin penal (art. 19 Ver Texto , ley 4989). 80. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, la vctima del delito tendr derecho: a) A ser informada por la oficina correspondiente acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener calidad de querellante; b) A ser informada sobre el estado de la causa y la situacin del imputado; c) Cuando fuere menor o incapaz, el rgano judicial podr autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompaado por persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el inters de obtener la verdad de lo ocurrido. a) El inciso a) se acerca al denominado ofrecimiento de acciones de la Ley de Enjuiciamiento Crimi es un derecho que nicamente puedeser invocado por aqullos; no corresponde inquirirlo oficiosamente o a pedido de quien no est facultado para hacerlo (CF San Martn, en pleno, JA 1996-III-417 [J 963148], o E.D., t. 165, pg. 1130, f. SE26). Antes la CFCap. en pleno arrib a otra conclusin al decidir que si bien el cierre de la causa cercen la posibilidad de juzgar a las personas involucradas no implica culminar el proceso cuyo objeto perduraba (E.D., t. 163, pgs. 294/305, fs. 46.554 y 46.555). Tambiencia a la vctima de delitos). Se han invocado los arts. 79 Ver Texto , inc. d) y 80 Ver Texto , inc. b), as como razones de equidad para autorizar al querellante, aunque la ley no lo diga, a asistir a la declaracin de testigos (CNPE, Sala A, JA 1995-III-568 [J 953178]). Si la causa se halla concluida no pueden disponerse diligencias -en el caso ubicar a los llamados desaparecidos-en favor de las vctimas (CCCFed. en pleno, criterio de la mayora, E.D., t. 164, pg. 187, f. 46.650, con nota de Bidart Campos, La vctima del delito y el proceso penal, quien estima ...subsiste un inters de la vctima [de modo reflejo en sus familiares] para recibir cobertura en el mismo proceso penal..., pues ...el derecho internacional de los derechos humanos que la reforma de 1994 jerarquiz constitucionalmente en el art. 75 Ver Texto , inc. 22..., obliga al Estado a satisfacer el derecho de las vctimas a conocer la verdad pese a la extincin de la accin penal, ya que ...no se ha obturado la jurisdiccin remanente del tribunal en el proceso...; empero cree que ...la inexistencia en el derecho

interno de normas y vas procesales para encarrilar el acceso a la verdad informativa tiene que ser suplida judicialmente [como lo hizo la Corte en los amparos de 1957 y 1958 en los leading-cases Siri [J 60000002] y Kot [J 60000003]]...). Con fundamentos dismiles -pues considera la situacin de los familiares-pero idntica conclusin se ha decidido que la peticin destinada a conocer el paradero de desaparecidos competente, al momento de practicar la primera citacin de la vctima o del testigo. El incumplimiento generar medidas disciplinarias (art. 16 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958) y, eventualmente, penales (art. 249 Ver Texto , CP), ya que podran determinar la remocin por juicio poltico (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5 y 115 Ver Texto , CN). Las garantas judiciales del debido proceso legal no solamente se limitan a las partes sino que, contemporneamente, sn sobre el caso de los desaparecidos el mismo tribunal admiti como amicus curiae a organizaciones no gubernamentales y las autoriz para presentar memorial sobre la informacin pertinente al destino final de cada una de las personas que resultaron vctimas (CCCFed en pleno, criterio de la mayora, E.D., t. 164, pg. 212, f. 46.651). En vez, la CF San Martn en pleno slo otorga intervencin al Defensor del Pueblo -art. 86 Ver Texto , CN-(E.D., t. 165, pg. 1130, f. SE26). La CS estima que si las diligencias de investigacin tienen por finalidad comprobar un hecho punible y descubrir a sus autores, no resulta admisible cumplirlas cuando se agot su objeto procesal, pues ello implicara la reapertura del proceso y el consecuente ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes han sido sobresedos definitivamente por las conductas que dieron lugar a la formacin de aqulla (L.L., del 30/XI/1998, f. 98.163, con nota de Morello, Los contenidos de la pretensin procesal penal y de la garanta de hbeas data). El juez puede ordenar y hacer expedir fotocopias de un sumario solicitadas por el denunciante. Los derechos que le asisten resultan de este precepto y son compatibles con la obtencin de aqullas. No puede ser considerado extrao en los trminos de este texto; adems es posible que as determine si se ha de constituir en querellante (CCC, Sala I, M.J.J., del 16/VII/1997, JA 2001-2, sntesis Ver Texto ). 81. Los derechos reconocidos en este captulo debern ser enunciados por el rgano judicial y el nico derecho que tiene el particular ofendido no es otro que resarcirse del dao causado por el delito mediante el ejercicio de la accin civil (Derecho..., T. I, pgs. 291/294). Clari Olmedo en parte comparta esta tesitura pues, pese a simpatizar con la posibilidad de su intervencin, estimaba que, desde un punto de vista terico, suprimirlo resultaba acorde con la concepcin pulicstica del ejercicio de la accin penal. Empero, reconoca la utilidad de su participacin aunque recortando sus pode expanden a la vctima y a los rganos de prueba. El aseguramiento de su persona forma parte del poder cautelar de los jueces (arg. art. 232 Ver Texto , CPCC). Se ha entendido que los deberes procesales de comparecer y declarar la verdad (arts. 240 Ver Texto , 245 Ver Texto y 247 Ver Texto ) se integran con el derecho reconocido en el art. 79 Ver Texto , inc. c]; si el Estado se abstiene de otorgar dicha proteccin, la desobediencia en la citacin judicial resultara cubierta por el ejercicio legtimo de un derecho (arts. 19 Ver Texto , CN y 34 Ver Texto , inc. 4, CP; Rudi, La garanta constitucional..., E.D., t. 174, pg. 1166). Ver arts. 38 Ver Texto , inc. c) y 40 Ver Texto de la ley 24050. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001535 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / e) Querellante particular -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -EL QUERELLANTE PARTICULAR a) Generalidades El Proyecto original elaborado por Levene (h) -art. 6-suprima la intervencin del querellante conjunto; tal actitud responde al convencimiento de que el Estado no debe prestar servicios al inters o a la venganza personal, ...que son generalmente los mviles que llevan al damnificado a ejercer la accin pblica (Cdigos..., T. 1, pg. 85). sa fue la opinin de Vlez Mariconde, quien estimaba que ...el carcter eminentemente pblico del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institucin...to , Constitucin Nacional (Bielsa, Derecho..., pg. 294; Eduardo A. Garca, La supresin del querellante y del actor popular, Revista de Derecho Procesal, nro. 1943-III, pg. 231). Ms an: a raz de que el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], Cd. Civ. establece que la deduccin de la querella criminal contra los responsables del hecho suspende el plazo de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no se hubiera pedido resarcimiento de los daos, y que cesa la suspensin al terminar el preres autnomos para abrir el juicio oral y, frente al art. 71 Ver Texto , Cdigo Penal, crea no poda autorizarse su acusacin como base exclusiva del plenario (Tratado..., T. II, pgs. 351/355). En una de sus ltimas publicaciones, admiti que el Cdigo Penal ...prev en forma insuprimible la intervencin del querellante conjunto en el proceso penal... (El proceso..., pg. 275). El actual Cdigo Procesal Penal de Crdoba admite la intervencin adhesiva del querellante particular (art. 7 Ver Texto ); aunque la Exposicin de Motivos del Proyecto, seguramente trasunto de la opinin de Cafferata Nores, se inclina por reconocerle funciones autnomas de acusacin. Segn se ve, es muy diferente tal pensamiento del sustentado por Soler y Vlez Mariconde, proyectistas del Cdigo de 1940. En su momento nos manifestamos en contra de la supresin del querellante conjunto en los delitos de accin pblica (El proyecto de Cdigo Procesal Penal, L.L., 1991-B, pg. 1248). De ah que nos parezca acertada su admisin en este captulo del Cdigo. b) Naturaleza jurdica Se trata de un sujeto eventual del proceso y, en opinin de la Corte Suprema, resulta una mera concesin legal susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos, 143:5). Con todo exige prudente reflexin si obturar el acceso del ofendido como acusador en los delitos de accin pblica e impedirle abrir el juicio por su propia determinacin, no significa mengua para el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades reconocido por el art. 14 Ver Texropio una serie de actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado de someter al delincuente al cumplimiento de una pena. Al comentar el art. 393 Ver Texto procuraremos precisar la naturaleza de su intervencin. Como anticipo, anotamos que es bastante ms que un mero querellante adhesivo. Por eso Creus acierta cuando dice que este Cdigo ...parece... proponer una figura impura del querellante conjunto... (Derecho..., pg. 257). De ah que no sorprendi la Corte cuando admitoceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarqua normativa establecida por el art. 31 Ver Texto , CN, pueden las provincias soslayar la intervencin del querellante en los delitos de accin pblica; la CS estim que cuando el art. 5 Ver Texto , CPP Crdoba exclua al querellante no resultaba absolutamente incompatible con el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], Cd. Civ., con un endeble argumento que no convence (Fallos, 299:177 Ver Texto ; ver Falcone, El particular damnificado en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, JA 1998-II844; se ha interpretado que la

querella, conforme al art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], CC, suspende el curso de la prescripcin contra el querellado y contra todos los civilmente responsables, incluso la aseguradora, CNCiv., Sala F, JA 2001-I-701 [J 20010740]). Carece de autonoma para abrir el juicio por su exclusiva decisin, al contrario de lo que ocurra en el Cdigo anterior (art. 457 Ver Texto ). No obstante, como interviene en las actividades previas a la clausura de la instruccin (art. 346 Ver Texto ), si es el nico propiciador de la elevacin a juicio, el juez instructor debe dar intervencin a la cmara por seis das para que decida si corresponde reemplazar al fiscal que opin en sentido adverso (art. 348 Ver Texto , prrafo segundo). Acusador particular en los delitos de accin pblica es una suerte de sustituto procesal, ya que ejercita en nombre e inters p, pgs. 69/80, aunque resulta cuestionable lo que expresa en punto a la posibilidad de negociar en cuanto a la pretensin ejercitada por dicho sujeto pus lo contrario fluye de los arts. 842 Ver Texto y 1097 Ver Texto , Cd. Civ. (op. cit., pg. 73); Romero Villanueva, El querellante en el proceso penal, JA del 14/IV/1999, pgs. 25 y sigs. El acuerdo sobre el pago del resarcimiento con expresa renuncia de cualquier reclamo posterior de naturaleza pecuniaria implica, en los trminos del art. 1097 Ver Textoi habilitada la condena, no obstante el pedido del MP por la absolucin si medi requerimiento de pena del querellante (JA 1998-IV-540 [J 983552] o E.D., t. 180, pg. 1003, f. 04 o L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877, con nota de Cafferata Nores, Se termin el monopolio del Ministerio Pblico Fiscal sobre la accin penal? quien entiende se vigoriz la posicin de la vctima del delito al expresar que proteger los intereses generales de la sociedad no es monopolio del MP cuando el inters particular del damnificado se canaliza mediante la querella; culmina al identificar al criterio de la CS con ...una muy interesante corriente de pensamiento, [en la que nos sentimos expresados] que postula que el derecho penal tiene por fin la tutela [subsidiaria] de aquellos intereses generales penalmente simbolizados en los bienes jurdicos, pero que tambin debe tutelar los intereses concretos de la vctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es slo una lesin a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal [v.gr. la propiedad], sino que es tambin una lesin al derecho concreto del ofendido [v.gr. su propiedad]. Disentimos porque mientras el Estado sea una organizacin jurdica que asegure la convivencia comunitaria no podr -salvo una concepcin utpica-desentenderse de perseguir los delitos ms graves-de accin pblica). Ver DAlbora, Intervencin del querellante conjunto en el nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., del 16/XII/1991; Tarro, El querellante, en Maier, El nuevo... este derecho el cnyuge suprstite, sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal. Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podr as hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos. a) Legitimacin Precisar quien resulta ...particularmente ofendida... implica aludir a la denominada legitimacin para obrar o legitimacin procesal, dato que hace referencia a quienes actan en el proceso y quienes se hallan especialmente habilitados para pret , CC, la renuncia a la accin penal, por lo que es viable su separacin del rol de querellante (CCC, Sala VI, JA 2001-III-738 [J 20012939]). c) Leyes especiales Subsisten numerosas disposiciones que confieren legitimacin a diversos rganos estatales para querellar: Comisin Nacional de Valores (art. 7 Ver Texto , inc. d], ley 17811); BCRA (art. 18 , ley 19359); FNIA (art. 45 Ver Texto , inc. c], ley 24946); Secretara de Comercio (art. 37 Ver Texto , ley 22262) y organismos nacionales a cuyo cargo est la recaudacin de tributos o de aportes del rgimen nacional de seguridad

social (art. 23 Ver Texto , ley 24769). La tarea de vigilancia y control que el art. 21 Ver Texto , inc. b) de la ley 23187 asigna al Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal no lo habilita para asumir legitimacin activa como querellante en la causa en que se investiga el delito de usurpacin de ttulos y honores por quien carece de habilitacin para el desempeo de la abogaca y hasta de ttulo habilitante (CNCP, Sala IV, JA 2000-III-745 [J 20002700]). Derecho de querella 82. Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan. Cuando se trate de un incapaz, actuar por l su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrn ejercercin pblica, funcionario pblico y bienes. A su turno la ley 25233 Ver Texto -Orgnica de inisteriosen su art. 20 Ver Texto , inc. 19 habilita al de Justicia y Derechos Humanos a intervenir como querellante en los procesos en que se encuentreafectado el patrionio del Estado; en su art. 13 Ver Texto crea la Oficina Anticorrupcin y remite a la ley 24946 -Orgnica del Ministerio Pblico-. El art. 45 Ver Texto , inc. c) de la ltima encierra cuestiones atingentes al alcance de la legitimacin correspondiender (legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Derecho..., T. I , pgs. 413/414). Dicha condicin es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el dao o peligro que el delito comporte. Comprende a los mencionados en primer trmino por el art. 1079 Ver Texto , Cd. Civ. (CCC, L.L., t. 8, pg. 430). La CCCFed., Sala I, admiti a la Oficina Anticorrupcin para ejercer la funcin querellante en todos los casos de naturaleza criminal en que se persiga el esclarecimiento de hechos en que se vea perjudicado el patrimonio del Estado y respecto de las conductas concordantemente abarcada por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; se dice que es improcedente subordinar normas especiales -la ley 25233 Ver Texto faculta a la Oficina Anticorrupcin para actuar como querellante-a las disposiciones procesales relacionadas con el carcter de accionante, pues ello implicara extender lo dispuesto en la norma general (L.L., del 4/VI/2001, f. 102.078 o JA 2001-II-647). Es cuestionable que fuera de ley formal pueda habilitarse la participacin de un acusador (Navarro y Daray, La querella..., 1999, pgs. 22, 25 y 27). La Oficina Anticorrupcin tiene facultades concurrentes con las entonces cumplidas por la Fiscala de Investigaciones Administrativas. Por otro lado, la Convencin citada -clusula uno-opera como interpretacin autntica y precisa lo que debe entenderse por fun66; CCCFed., Sala II, L.L., del 25/I/2000, c. 15.920 del 15/X/1999; id., Sala I, D.J., 20011, pg. 695, f. 16.523; malversacin de caudales pblicos cuando el hecho pueda trascender en un perjuicio directo y real para la persona accionante -Sala IV, E.D., t. 28, pg. 303, nro. 227-; encubrimiento -CCC, JA 1943-IV, pg. 140, f. 1974-; falso testimonio -CCC, Sala VII, L.L., del 26/III/1999, f. 98.527; id. id., L.L., del 31/V/1999, f. 98.796; dicho delito puede ofender otros bienes que la mendacidad afecta, aente a la FNIA; no se le reconoce posibilidad de concluir en forma encontrada o adversa con los funcionarios del MP actuantes, quienes continan en el ejercicio de la accin pblica y se refiere a la tarea de un adherente simple. Con todo, en el segundo prrafo del mismo inc. c) se le habilita para proseguir con la accin si hay criterios contradictorios con los fiscales; en dicho momento actuar como querellante subsidiario; nunca autnomo segn lo entiende la mayora. La atribucin asignada a la Oficina Anticorrupcin por el art. 2 Ver Texto del decreto 102/99 no respeta el escalonamiento para la creacin normativa impuesto por el art. 31

Ver Texto , CN. La misma Sala de la CCCFed. declar constitucionales los arts. 20 Ver Texto , inc. 19 de la ley 25233 y 4, prrafo segundo del decreto 102/99 Ver Texto (JA 2001-II656 [J 20011079]). La falta de la calidad de particularmente ofendido obsta para constituirse en esta funcin; mucho menos si se tiene una imputacin en contra por el hecho que el mismo sujeto denunciara (CCC, Sala VI, L.L., del 29/V/1998, f. 97.226; id , Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.014; id., Sala IV, SJP, L.L., del 30/IV/2004, f. 107.336). Se ha entendido que no coincide con la titularidad del bien jurdico afectado por el delito; de ah que se permita la querella conjunta en delitos que agraviaban inmediatamente a la administracin pblica, pues se entiende que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente (CNCP, Sala IV, E.D., t. 185, pg. 517, f. 49.7n procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la proteccin subsidiaria de otros bienes garantidos; siempre que derive perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante (CF Cap., Sala II, E.D., t. 147, pg. 367, f. 44.323. En nota a este fallo dice Bidart Campos que la legitimacin activa alberga un contenido constitucional sustancioso ...porque es nada ms y nada menos que la palanca para impulsar el derecho a la jurisunque reclama ser parte en el expediente en que se prest el testimonio, CCC, Sala VII, JA 1999-III663 [J 992922]; id., id., D.J., 1999-2, pg. 570, f. 14.261-; sobre el mismo ilcito, sin embargo, se ha denegado legitimacin en el caso de una denuncia toda vez que no es damnificado el particular sino la administracin de justicia -id., Sala I, L.L., del 16/VIII/2002, f. 104.218-; falsificacin de instrumento pblico CCC, Sala IV, JA 1999-III-662 [J 992921]-; desobediencia -CCC, Sala V, L.L., del 24/III/2000, f. 100.029 o D.J., 2000-1, pg. 1360, f. 15.399). Cuando se investigan ilcitos de funcionarios pblicos, puede resultar querellante quien, aunque no titular del bien jurdico, fue damnificado por el delito (CCC, Sala IV, E.D., del 28/II/2002, f. 51.306). Las conductas ilcitas pueden agraviar distintos bienes jurdicos de ndole social, pblicos u otros, pero ello no quita que las consecuencias del accionar ilegal afecten, por lo menos conjeturalmente, a personas particulares a las cuales corresponde reconocerles la calidad de querellante (CCCFed., Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.580). Tampoco puede discutirse que en la circunvencin de incapaces (art. 174 Ver Texto , inc. 2, CP) el heredero legtimo o testamentario puede resultar ofendido aun cuando al momento de comisin de los hechos slo tena un derecho en expectativa (CCC, Sala I, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.292; CCC, Sala IV, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 132). Es que la invocacin del bien jurdico protegido para determinar la legitimacir voto del doctor David con alusin a la Carta de la Naciones Unidas; a la ley de Cooperacin Internacional nro. 24767 Ver Texto ; al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 2 Ver Texto ; a la Convencin Internacional de Eliminacin a Toda Forma de Discriminacin Racial, Prembulo; a la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, art. 9 Ver Texto , prrafo primero; y Convencin sobre los Derechos del Nio, Prambulo, entre otros estatutos). Sin ampldiccin, bien constitucional por cierto. Tambin asevera que es inconstitucional inhibir la actividad del particular querellante a falta de intervencin del MP E.D., t. 137, pg. 103, nota al f. 42.289-. Pero va an ms all pues considera de inconstitucionalidad manifiesta eliminar su intervencin -La legitimacin del querellante, E.D., t. 143, pg. 937-al analizar el proyecto original de este Cdigo). El empleador de la vctima de un accidente de trabajo no se encuentra comprendido por este artculo (CNCP, Sala IV, E.D., del 29/III/2001, f. 169, DPPC; se deneg la intervencin del Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires). Con mayor acierto se decidi que en un abuso deshonesto no puede legitimarse a la ciudad de Buenos Aires por intermedio de su Procuracin General -aunque medie invocacin del art. 134 Ver Texto de la Constitucin de la Ciudad que se refiere a todo proceso en que se controvierten sus

derechos e intereses-para intervenir como querellante aunque el pudor individual result afectado por la conducta de un sujeto encargado de educar a las vctimas en un colegio de dicha ciudad (CNCP, Sala II, E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 146 o JA 2000-III-353 [J 20003254]). En la actualidad se admite que un Estado extranjero pueda intervenir como acusador particular con sustento en la ayuda en la investigacin, resultante de su acceso (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.017 o D.J., 2000-2, pg. 27, f. 15.431; el delito se imputaba a un integrante de una reparticin de gobierno chileno. Vereses generales de la sociedad no es monopolio del Ministerio Pblico cuando el inters particular del damnificado se canaliza mediante la querella (L.L., del 28/IX/1998, nota al f. 97.877, pg. 540). En esa lnea, se ha permitido la actuacin de un particular, como querellante, en la investigacin por la presunta infraccin al art. 6 Ver Texto , ley 24788 -Lucha contra el alcoholismo-, a raz de una publicidad que incentivara el consumo de bebidas alcohlicas a menores (CCC, Sala IV, SJP, L.L., del 26/Iiar el campo del art. 82 82, parece imposible tolerar la participacin de otro Estado en un proceso penal sustanciado aqu. A nuestro ver las razones dadas por el juez del voto no excluyen la indicacin del art. 34 Ver Texto , CC. Por otro lado, la legitimacin en concreto queda establecida porque los partcipes en el delito formaban parte de la administracin pblica chilena en el momento de producirse el hecho y, parece superfluo sealarlo, tamaos deslices afectan al ordenado, regular y legal desenvolvimiento de aqulla que, a la postre, resulta ofendida en las condiciones del art. 1079 Ver Texto , CC. A su vez la moderna concepcin de la vctima en el proceso penal coadyuva al ingreso del Estado extranjero para perseguir una asociacin ilcita del propio pas. Al respecto se dice que ...es caracterstico del derecho penal moderno alejar a la vctima del derecho penal material e ir sustituyendo la causacin del dao por la puesta en peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, los bienes jurdicos individuales por bienes jurdicos universales (el subrayado nos pertenece; Bertolino y otros, La vctima..., pg. 32, n. 8, con cita de Hassemer y Muoz Conde, Introduccin a la criminologa y al derecho penal, pg. 31, Valencia, 1989); tambin una colectividad debe considerarse ...afectada realmente por el delito penal... (op. cit., pg. 60). En sentido coincidente, Cafferata Nores asevera que se ha vigorizado la posicin de la vctima del delito al expresar que proteger los intese es que este sujeto puede cuestionar una declaracin de inimputabilidad si se aduce la plena capacidad de culpabilidad del imputado. b) Capacidad Amn de la legitimacin, el querellante debe tener capacidad para ser parte, que slo es un reflejo de la capacidad de derecho y se refiere a la posibilidad jurdica de figurar como tal en un proceso. En cambio, la capacidad procesal estriba en la aptitud necesaria para ejercitar actos procesalmente vlidos y coincide con la capacidad de hecho a que se refiereX/2003, f. 106.250; con nota favorable de Augusto Morello, Nuevas fronteras de la legitimacin en el proceso penal, SJP, L.L., del 31/X/2003, f. 106.424). Como el art. 135 Ver Texto de la ley 24241 protege la libertad de eleccin de AFJP, no puede confundirse del que se tutela por el art. 172 Ver Texto , CP; si se trata de una solicitud de afiliacin espuria puede querellar el trabajador que fue falsamente afiliado y no la AFJP (CNPE, Sala B, JA 1997-IV-628 [J 973547]; id., id., L.L., del 31/VII/1998, f. 97.598). El carcter de ofendido por el delito slo se requiere a ttulo de hiptesis, puesto que si se exigiera su previa comprobacin significara imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la demostracin de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar (Oderigo, Derecho..., pg. 230, nro. 236). Se viola el derecho de defensa y llega a ser arbitrario supeditar la actuacin del acusador a tamaa exigencia (CS, Fallos, 297:491 Ver Texto ; E.D., t. 73, pg. 442, f. 29.600; CNCP, Sala III, E.D., del 26/II/2002, f. 51.296). Basta la invocacin asertiva de su comisin (CCC, Sala VI, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.399).

Se ha cuestionado la atribucin del querellante para impugnar el alcance de una medida de seguridad pues se la estima dudosa (CCCFed., Sala I, L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.312 con nota, a favor, de Spolansky, Los inimputables penales tienen derechos constitucionales?). Puede coincidirse en que la facultad recursiva no alcanza a su extensin; lo que no puede discutir f. 48.239). Desde luego que el representante de una sociedad annima debe acreditar, adems de dicho carcter, la autorizacin para ejercer la accin penal deparada por el rgano social y fijada en el estatuto; el poder que se otorgue debe mencionar la clusula pertinente que otorga las facultades para querellar (CCC, Sala I, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.884). El presidente del Banco Central, conforme a las leyes 21526 Ver Texto y 22529 Ver Texto puede otorgar poder para querellar sin invadir facultades re el Cdigo Civil (Palacio, Derecho..., T. I , pg. 116). b.1) Capacidad para convertirse en parte acusadora -capacidad para ser parte-tienen todas las personas fsicas o ideales, conforme lo estatuye el Cdigo Civil respecto a la adquisicin y prdida de dicha condicin. Las personas jurdicas tienen facultad para querellar en tanto no les est prohibido en forma expresa por sus estatutos (CCC, Fallos Plenarios, t. II, pg. 315); tambin si los estatutos no contienen disposicin especfica relativa a la querella (CCC, Sala II, JA 1977-V-261, f. 26.939). Pueden ejercitar la pretensin los rganos naturales de la persona ideal (CCC, Fallos, t. I, pg. 11), el socio con uso de la firma social, gerente o director o quien se encuentre autorizado por los estatutos (E.D., t. 28, pg. 287, nros. 50 y 51). El accionista se halla facultado para querellarse directamente con los responsables del delito cometido en perjuicio de la sociedad, cuando se dan circunstancias de hecho excepcionales (Cueto Ra, Facultad del miembro de una sociedad annima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en perjuicio de sta, L.L., t. 44, pg. 9; Sala V, E.D., t. 28, pg. 281, f. 14.353). La sociedad extranjera puede querellar (CCC, Sala I, JA 1996-II-558 [J 962199]; CNCP, Sala II, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.813). Si la sociedad es en comandita por acciones y el administrador o gerente representa a la empresa, resulta ser el rgano facultado para adoptar la decisin de querellar (CCC, Sala IV, E.D., t. 174, pg. 485,s integrantes hayan resultado vctimas del delito (CNCP, Sala III, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.412). La condicin de administrador de un consorcio de propietarios no habilita a asumir la funcin de querellante, si no ha sido expresamente designado por aqul para tal especfica actuacin (CCC, Sala VII, E.D., t. 175, pg. 267, f. 48.354; id., Sala I, JA el 27/II/2002, c. Rufino, Enrique [J 60002174] del 11/IX/2001; id., Sala V, D.J., del 30/IV/2003, f. 19.564). Con todo se acepta que cada copropietservadas al directorio por la carta orgnica (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.224). Se ha negado a un intendente municipal cuando se investiga una infraccin a la ley 24051 Ver Texto (C.Fed. San Martn, Sala I, JA 2001-I-359 [J 20010946]; con disidencia del doctor Lugones, quien estima que el inters a un ambiente sano corresponde a un nmero indeterminado de personas pero, aun as, la vinculacin para intervenir surge de la proximidad territorial con el foco posiblemente contaminante y, por eso, la exclusin del municipio en su defensa no parece admisible; con nota de Cafferatta, De la legitimacin para obrar como parte querellante del intendente municipal en una causa penal ambiental ley 24051 Ver Texto , coincidente con dicha disidencia; el autor pone en crisis el criterio imperante, en punto a una interpretacin restringida, cuando se trata de hechos que afecten intereses difusos o indeterminados). Tambin se desconoce posibilidad de intervencin al Defensor del Pueblo de la ciudad autnoma de Buenos Aires (CCC, Sala VI, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.272, con nota coincidente de Palacio, Puede ser el defensor del pueblo eventual titular del derecho de querella?, o E.D., del 12/II/2001, f. 50.584) y a su Procuracin -art. 134 Ver Texto de su Constitucin-para impugnar por casacin (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-

1, pg. 599, f. 16.487). La Asamblea Permanente de Derechos Humanos no puede intervenir como querellante en la investigacin del delito de apologa del crimen, ms all de que algunos de sues). Incapacidad absoluta tienen las personas incluidas en el art. 54 Ver Texto , Cd. Civ.; la Corte Surema ha sido categrica en cuanto a que la demencia debe haberse declarado en el fuero civil (JA 1981III-84 [J 70017519], f. 30.572). Ver en el comentario al art. 87 Ver Texto , los prrafos segundo a sexto. Las personas por nacer carecen de derecho a querellar debido a que queda supeditado a su nacimiento con vida (art. 70 Ver Texto , CC; CCC, Sala IV, E.D., t. 175, pg. 288, f. 48.361). Incapacidadario resulta particularmente damnificado por la parte proporcional que debe aportar para reparar el dao y se le tiene por querellante (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pg. 711, f. 272SJ o JA 1999-IV-670 [J 994496]). b.2) El prrafo segundo regula un supuesto de capacidad procesal: mientras el incapaz es parte, como carece de la posibilidad de realizar actos procesales vlidos, debe cumplirlos en su nombre el representante legal quien, obviamente, se halla dotado de aqulla. Para su determinacin debe tenerse en cuenta no slo la capacidad de hecho establecida en el Cdigo Civil sino tambin previsiones de la ley penal, comercial y procesal penal. La CCC, Sala I, abord una cuestin no prevista por la norma: cmo actuar cuando el menor de edad resulta vctima de los delitos perpetrados por sus representantes legales -en el caso, los padres-y no existe otra persona en condiciones de legitimar sus intereses en el proceso. Los jueces entendieron que la Convencin sobre los Derechos del Nio -de jerarqua constitucional-otorga a los menores amplias facultades para ser odos en sede judicial (art. 12 Ver Texto ) y que una norma infraconstitucional (art. 82 Ver Texto , CPP) no puede restringir tales prerrogativas. Por tal motivo, tuvieron por parte querellante al menor, con el patrocinio de la Defensora de Nias, Nios y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (RDPyPP, LexisNexis, nro. 1, pg. 225, con nota de Mary G. Beloff, El sujeto de derecho como sujeto procesal: menores de edad como querellantderarse como particulares damnificados al resultar herederos forzosos y haberse producido una obvia disminucin en el acervo hereditario debido al accionar investigado (CCC, Sala IV, L.L., del 27/VII/2001, f. 102.368 o D.J., 2001-3, pg. 189, f. 17.221, con disidencia del doctor Gerome, quien se decide por la improcedencia pues, por ms que resulten herederos forzosos de los bienes sucesorios, carecen de la cualidad de particulares damnificados sin perjuicio de su inters resarcitorio mxime si a defraudac relativa tienen los menores adultos (arts. 57 Ver Texto , inc. 2, 274 Ver Texto y 411 Ver Texto , CC, salvo si media autorizacin de los padres -art. 282 Ver Texto , id.-, habilitacin para el ejercicio del comercio y se trata de hechos que los damnifican relacionados con los bienes comprendidos en su giro -arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cd. Com.-; si han sido autorizados a ejercer oficio, profesin o industria separada -art. 275 Ver Texto , CC-en los sucesos que afectan el desempeo de esas actividades; si se trata de hechos referentes a bienes adquiridos por el menor que cumpli 18 aos y que celebr contrato de trabajo en actividad honesta -art. 128 Ver Texto , id.-o bien en el ejercicio de una profesin -art. 128 Ver Texto , id.-; si el hecho afecta sus disposiciones de ltima voluntad -art. 286 Ver Texto , id.-; si se relaciona con el reconocimiento de sus hijos -art. 286 Ver Texto , id.-) y los emancipados (art. 133 Ver Texto , id.), los penados (art. 12 Ver Texto , CP), los que han sido procesados en la misma causa (CFRosario, E.D., t. 26, pg. 620, f. 13.502) y el fallido (arts. 107 Ver Texto , 108 Ver Texto y 110 Ver Texto de la ley 24522). El prrafo tercero extiende la legitimacin para querellar tan slo en los delitos cuyo resultado es la muerte

del ofendido. La hermana de la vctima no puede hacerlo al no encontrarse incluida en la mencin taxativa (CCC, Sala IV, JA 1998-I-514 [J 980912]). Por excepcin, los sucesores -los hijos-de quien en vida fue tenido como querellante deben consire los elementos probatorios comprende poner de resalto a todos los que apuntalan su postura y no slo los aportados por l, pues el principio de adquisicin procesal determina que las probanzas -cualquiera sea el sujeto procesal que las haya indicado-resultan para el proceso y no de quien las propici. Su participacin comprende varios momentos destacables: en primer trmino, al fundar el recurso de apelacin si se dispuso el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , prrafo segundo) debe expresar los motivosin no fue causada a la sucesin sino a quien en vida fuera su titular. A nuestro ver lo destacado sienta correcto criterio). La capacidad de derecho no coincide con la legitimacin para actuar en proceso penal como querellante (CNCP, Sala IV, L.L., del 18/XII/2000, f. 101.382). c) Funciones Impulsar el proceso resulta una actitud asumible luego de su correcta iniciacin, lo que slo puede tener lugar -para nosotros-despus del requerimiento fiscal (confr., sin embargo, arts. 180 Ver Texto , 181 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). Si el eventual querellante quiere iniciar un proceso penal debe utilizar el carril de la denuncia -forma mediata de promocin-, y si guarda las formalidades exigidas en este captulo, podr requerir se le tenga por parte (art. 174 Ver Texto ). Proporcionar elementos de conviccin es incuestionable durante la etapa instructoria, actitud que no le es privativa pues tambin lo pueden hacer las otras partes; el juez ordena su cumplimiento slo cuando los considere pertinentes y tiles (art. 199 Ver Texto ). Otro momento para proponer diligencias se aloja en la contestacin de la vista previa a la clausura de la instruccin (art. 348 Ver Texto ); la denegatoria del juez habilita la va del recurso de apelacin (CCC, Sala IV, del 13/V/1994, c. 1543). Tiene la facultad de ofrecer diligencias durante los actos preliminares del juicio (art. 355 Ver Texto ) y de controlar su produccin durante los del debate (arts. 374 Ver Texto , 382 Ver Texto y 389 Ver Texto ). Argumentar sobrrafo segundo); durante el desarrollo de la instruccin puede recurrir de la falta de mrito (art. 311 Ver Texto ); no le est vedada la reposicin (arts. 440 Ver Texto y 446 Ver Texto ) ni la apelacin (art. 449 Ver Texto ); la casacin con los lmites en que puede hacerlo el MP (art. 460 Ver Texto ); e cuanto a esta ltima facultad, a raz de lo resuelto por la CS en Giroldi [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523, o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553, o JA 1995-III-570 [J 953180]) es discutible, pues no afrontar dicha carga en ese momento comporta su inadmisibilidad (art. 438 Ver Texto ); en segundo lugar, al expedirse sobre la instruccin, completa a criterio del juez (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , inc. 2). Por ltimo, en ocasin de la discusin final, formula conclusiones (art. 393 Ver Texto ; se admite la casacin, cuando el fiscal pidi absolucin y el tribunal se pronunci as, no obstante que el querellante particular solicit pena -CNCP, Sala III, E.D., t. 184, pg. 1211, f. 60, DPPC, entre los ms recientes-). Durante la pesquisa tiene la posibilidad de asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, definitivas e irreproducibles, como as tambin a las declaraciones de testigos que se presuma no podrn concurrir al debate (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ). A menos que las actuaciones se hallen en el perodo de secreto, con excepcin de aquellos actos (art. 204 Ver Texto , primer prrafo, segunda oracin); una vez levantado aqul se habilita su presencia en los dems actos de instruccin (art. 202 Ver Texto ). Queda excluida la presencia del querellante cuando se

trata de inspeccin corporal y mental tanto del imputado como de otra persona (art. 218 Ver Texto , ltimo prrafo). Tampoco puede asistir al acto de la indagatoria (art. 295 Ver Texto ). La facultad impugnativa puede ejercitarla en los casos expresamente previstos por el Cdigo (art. 435 Ver Texto ); verbigracia, al dictarse el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , pCorrales, Enrique Ver Texto , D.J., 1999-1, pg. 175). Debe rechazarse la queja si la causa se inici sin intervencin del reclamante, quien pretendi apelar y ser tenido por acusador particular trece das despus de haberse desestimado la denuncia (CCC, Sala I, E.D., del 28/IV/2000, f. 104, DPPC). El recurso tiene que enderezarse al decisorio que le deniega legitimacin activa y no al que se pronuncia -mediante desestimacin-para conocer el fondo del asunto (CCC, Sala VII, JA 2000-III-732 [J 20002804])., ahora, puedan estimarse compatibles con el art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la CN los lmites cuantitativos previstos para dicha impugnacin jueguen slo a favor del imputado y no del MP o el querellante como, entre otros, lo piensa Palacio. Ver comentarios al art. 460 Ver Texto . La Sala IV de la CNCP admite el recurso casatorio respecto de la nulidad decretada por un TOC en el momento correspondiente al art. 354 Ver Texto , primer prrafo (E.D., t. 170, pg. 476, f. 47.613. Tambin cuando se le deneg asumir la funcin querellante; se aade que para concluir as, no basta aseverarlo sino que corresponde un mnimo anlisis de las argumentaciones expuestas, id. id., E.D., t. 175, pg. 53, f. 48.307). Recuerda Palacio que se ha admitido, por la casacin, la posibilidad de impugnar deducida por el pretendido querellante, modificndose el criterio sentado en el caso Acerbo (L.L., 1994-A, pg. 562) al comentar un fallo de la CCC, Sala IV que resuelve conforme a aqul (L.L., del 30/IV/1998, f. 97.053; id., id., JA 2000-I-510 [J 20000975]). Empero seala que no se halla comprendido dentro de la garanta constitucional protectora de la doble instancia. Si bien aclara que para resultar tempestiva debe realizarse al desestimarse el pedido y no al deducirse el recurso (Consideraciones sobre el querellante particular frente al recurso de casacin). Por eso no cabe recabarla luego de la decisin que puso fin a la sustanciacin de la causa, porque no puede tener el propsito exclusivo de apelarla (CCC, Sala V, c. 6588, y 75 Ver Texto , inc. 22, CN) alcanza a todo aquel a quien la ley otorga personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que acte como acusador o como acusado, se le reconoce la facultad de recurrir conforme a las previsiones legales (CS, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.617, con nota de Palacio, Un caso paradigmtico de privacin de justicia en perjuicio del querellante o D.J., 1999-2, pg. 751, f. 14.327). El ejercicio de la accin civil en el proceso penal tiene que ajustarse, siempre, a La legitimacin del pretenso querellante, para recurrir en casacin, se acepta sin discrepancias, aunque con alguna disidencia (CNCP, Sala II, JA 1999-IV-688 [J 993745]; conf. voto del doctor Madueo; id., D.J., 2002-I, pg. 455, f. 17.794 o L.L., del 25/II/2002, f. 103.359). Con todo se ha considerado que no requerida por el fiscal la formacin del sumario, le est vedado al juez y a la Cmara de Apelaciones revocar la desestimacin en base al recurso del querellante (CCC, Sala I, del voto en disidencia de Donna, D.J., 2000-1, pg. 742, f. 15.155); a nuestro ver desatiende la peculiar intervencin asignada a este sujeto eventual (v. introduccin a este Captulo IV, acpite b). El acusador particular se encuentra legitimado para utilizar la va casatoria si al fundamentarse la concesin del beneficio de la suspensin del juicio a prueba, slo se toma en cuenta la calificacin propiciada por el MP al momento de requerir la elevacin a juicio, sin dar argumento alguno para desplazar la suya (CNCP, Sala I, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.130). El carril para cuestionar la admisin de un querellante carente de legitimacin no es otro que la falta de accin prevista por el art. 339 Ver Texto , inc. 2, pese a la opinin en contrario de la CCC, Sala VII (c. 5312, del 18/II/1997, Koujojiar, Gonzalo s/homicidio culposo). Como consecuencia de que el amparo de la garanta del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , CN y 10 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto , DADDH, 8 Ver Texto , apartado 1, CADH, 14.1. Ver Texto , PIDCPCC; CCC, Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.620;

ver Orgeira, Problemas..., en especial Cap. V, Los apoderados del querellante, JA 1996-II-985). Quien pretende continuar la querella en representacin de otro debe presentar poder especial otorgado en escritura pblica (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.406); si la ausencia de la parte legitimada fue previsible o cuando se trate de procesos por delitos de acin pblica no cabe admitir la figura del gestor (CCC, Sala V, L.L., del 29/III/200 lo sealado en los arts. 14 Ver Texto y 87 Ver Texto a 96 Ver Texto . El ltimo prrafo se relaciona con lo que habr de decirse al comentar el Captulo V de este Ttulo IV. Orgeira se ha ocupado de diferentes cuestiones deparadas por la actividad de este sujeto (Problemas relacionados con la intervencin del querellante en el proceso penal nacional [ley 23984], JA 1996-II-983). Forma y contenido de la presentacin 83. La pretensin de constituirse en parte querellante se formular por escrito, en forma personal o por mandatario especial que agregar el poder, con asistencia letrada. Deber consignarse bajo pena de inadmisibilidad: 1) Nombre, apellido, domicilios real y legal del querellante. 2) Relacin sucinta del hecho en que se funda. 3) Nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si lo supiere. 4) La acreditacin de los extremos de personera que invoca, en su caso. 5) La peticin de ser tenido por querellante y la firma. La instancia de constitucin slo admite la forma escrita. La pieza puede ser suscripta por el propio querellante o por su representante voluntario -mandatario especial-; en ambos casos se requiere el patrocinio letrado (ver comentario al art. 107 Ver Texto ). Esta exigencia es atendible por su carcter de sujeto eventual; tambin se halla expresamente establecida para deducir el recurso de casacin (art. 467 Ver Texto ). Si el delito es de accin pblica no es pertinente obviar el mandato especial acudiendo a la intervencin como gestor (art. 348 Ver Texto , CPoluntad del rgano social para ejercer la pretensin punitiva (CCC, Sala VII, L.L., del 17/V/2001, f. 102.013; la disidencia hace constar que la CNCP, Salas I y II, sent criterio contrario). Frente a una situacin de indigencia corresponde proveer la asistencia tcnica por parte del Estado, a fin de garantizar el acceso a la justicia del querellante (CCCFed., Sala II, L.L., del 25/I/2000, c. 15.860, r. 16.932). Si no se present el bono fijo del abogado previsto por el art. 51 Ver Texto , inc. e) de la le1, f. 101.788). La muerte del mandante no exime a los apoderados continuar desempendose como tales, hasta tanto los herederos estn en condiciones de proveer a su defensa. Se revoca, en sede casatoria, la decisin que declar desierto el recurso de apelacin deducido por el apoderado de la querella, pues su actuacin con posterioridad al fallecimiento del poderdante se llev a cabo en pleno ejercicio de las facultades conferidas en el mandato y en cumplimiento de disposiciones legales aplicables con motivo del acaecimiento de la causal de extincin (arts. 1963 Ver Texto y 1969 Ver Texto , CC; CNCP, Sala II, E.D., t. 180, pg. 1054, f. 10 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.785). Con motivo de que la Direccin General Impositiva est habilitada para querellar por delitos tributarios y aduaneros -a raz de la fusin del organismo recaudador con la Administracin Nacional de Aduanas-tiene facultad para solicitar la elevacin a juicio de quienes fueron procesados por el delito de contrabando (CNPE, Sala A, L.L., del 21/II/2000, f. 99.781). Cuando se investigan aquellos ilcitos, no cabe aceptar a una sociedad que se pretende damnificada (CNPE, Sala B, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 125; id., id., JA del 5/V/2004, pg. 55). Para establecer la legitimacin activa de una sociedad deben presentarse los estatutos, el acta de asamblea que designa al representante y la autorizacin para promover la querella (CCC, Sala V, L.L., 28/VIII/2001, f. 102.523). El presidente del directorio de una sociedad annima debe acreditar la

vepararle debe utilizar la excepcin de falta de accin tanto durante la instruccin como en los actos preliminares del debate (arts. 339 Ver Texto , inc. 2 y 358 Ver Texto ). Resulta insuficiente el poder especial que contiene una referencia genrica en relacin al delito por el cual se acciona y carece de una mnima descripcin al supuesto de hecho, al lugar o al tiempo en que habra ocurrido (se trataba de un caso por injurias y calumnias en que la exigencia es ms estricta por ser perseguibles slo medy 23187 no puede achacarse al damnificado el perjuicio resultante de dicha mora; por eso es nulo el auto que dispuso no notificar al querellante la desestimacin con apoyo en dicha circunstancia (CCC, Sala VII, JA 2000-III-4 [J 20003480]; id., Sala V, D.J., 2000-3, pg. 64, f. 15.925). Cuando los apoderados son varios basta la notificacin a uno (CCC, Sala V, JA 2000-II-664 [J 20002150]). No cabe desestimar el recurso si falta la firma del letrado -aunque se encontraba inserto su sello-, si de la lectura de la apelacin se percibe no hay mengua para la garanta prevista en el art. 18 Ver Texto , CN; la omisin era subsanable a travs de aplicar subsidiariamente el art. 57 Ver Texto CPCC (CNCP, Sala III, L.L., del 29/X/2002, f. 104.646). a) De los diferentes requisitos que debe contener el escrito liminar, especial inters presenta el del inciso segundo al reclamar el sealamiento del objeto de su pretensin, pues resulta aspecto clave para identificarla: determinar si existe litispendencia o un pronunciamiento anterior definitivo sobre el mismo hecho. Asimismo, permitir controlar la congruencia respecto de los actos conclusivos del proceso. Conviene recordar que la instruccin se cie a los hechos referidos en el acto promotor (art. 195 Ver Texto , primer prrafo) y que la querella, slo en forma mediata, tambin participa de esa condicin. Asimismo, se aloja aqu el dato clave para dilucidar el carcter de ofendido que legitima para asumir la funcin querellante. Si carece de legitimacin, quien procure so , inc. 2), pues coloca al penalmente perseguido en situacin de tener que asumir una imputacin inoperante (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). En vez, las falencias de qe adolezca la personera pueden ser subsanadas; tal el supuesto de que no se haya acompaado, oportunamente, el instrumento del mandato acreditante de la representacin. Quien patrocina y no est apoderado carece de personera, a menos que invoque la condicin de gestor y se cumplan, a su tiempo, los dems recaudos del art. 48 Ver Teiante accin privada; CCCFed., Sala I, L.L., del 4/XII/2000, f. 43.250S). De adverso se admite un acta notarial que complementa un poder especial, aunque la intervencin del representante ocurri en una audiencia donde se protocolizaron dichos del querellado, en tanto tal instrumento contiene la voluntad del apoderamiento (CNCP, Sala II, JA 2000-II-640 [J 20002136], con disidencia del doctor Mitchell). Son insuficientes las copias simples de un poder general judicial (CNCP, Sala IV, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.881). Esta exigencia resulta soslayable cuando se trata de incorporarse a un proceso en marcha o subsanable durante el curso del proceso (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 64, f. 15.925). b) Por aplicacin del inciso tercero procede declarar inadmisible una querella en la que no se especifica el domicilio de cada uno de los imputados pues no se cubre el requisito con la mera indicacin del lugar donde trabaja -se trataba de un proceso por injuria, delito de accin privada en que la exigencia es ms rigurosa(CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578). c) En sentido amplio el inciso cuarto capta tambin la capacidad civil -procesal-si acta por s o bien la representacin convencional -estricta significacin del vocablo personera-si lo hace a travs de mandatario (ver DAlbora, Curso..., T. II, pg. 52). Como la realizacin de un acto procesal vlido descuenta una labor cumplida por sujetos procesales capaces, su carencia desemboca en la nulidad, a nuestro modo de ver absoluta (art. 167 Ver Text, los actos procesales as documentados carecen de toda eficacia jurdica y son

insusceptibles de convalidacin posterior (Fallos, 307:859 Ver Texto ). Pessoa encara el deber de notificacin del tribunal para comunicar su constitucin y censura al Cdigo por no preverlo; se desconocera la defensa en juicio pues no debe perderse de vista que la querella es un acto acusador. En el momento correspondiente al art. 298 Ver Texto tendra que cumplirse con la transmisin de la querella (Algunas cuestiones en toxto , CPCC (CCC, Sala VI, L.L., 23/II/1998, f. 96.657, aunque aduce falta de legitimacin). Resultan inadmisibles las peticiones y presentaciones de un patrocinante dirigidas a mantener o interponer recursos, aun cuando posteriormente el patrocinado ratifique lo actuado (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1001, f. 17.024). La tiene el mandatario habilitado por el presidente del Banco Central pues obra dentro de sus facultades propias como representante de la entidad bancaria (id., id., L.L., del 29/V/1998, f. 97.224). Se ha aceptado una carta de apoderamiento firmada en el extranjero por el representante de la sociedad querellante, otorgada ante notario pblico, por revestir una presuncin de legitimidad suficiente para justificar la representacin en el proceso (CCC, Sala VI, L.L., del 31/V/1999, f. 98.793). El mandatario -con poder otorgado para actuar en juicio-tiene obligacin de continuar desempendose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estn en condiciones de proveer a su defensa, siempre que su actuacin comprenda asuntos ya iniciados y que pueda derivarse peligro por la demora que afecte los intereses confiados (CNCP, Sala II, L.L., del 31/V/1999, f. 98.785; o E.D., t. 180, pg. 1054, f. 10; aunque el fallo no lo menciona, lo resuelto tiene apoyo en el art. 53 Ver Texto , inc. 5, CPCC). d) Respecto del inciso quinto, es criterio de la Corte Suprema que la autenticidad de las firmas en escritos judiciales resulta ineludible; de acreditarse lo contrariocuando su legitimacin se estim deficiente y se ponder con exceso -en el mismo sentido, CNPE, Sala A, Nio, del 2/X/1996, citado por Ral Gonzlez Grrido, Delitos vinculados a las AFJP, JA del 5/III/2003, pg. 40)-. El desacierto se hace evidente porque se obvia que la excepcin tiene un carril impugnativo especfico en el art. 445 Ver Texto , mientras que la apelacin slo ampara al pretenso acusador que no fue admitido como tal; en cambio, es correcta la decisin de la CCC, Sala VII, que desconoce rno a la figura del querellante particular en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Breves observaciones en torno al actor civil, JA 1997IV-682). Si bien son observaciones de lege ferenda -como tales no exigibles-no es fcil de refutar la referente a la transmisin, al cumplirse las formalidades previas establecidas en el art. 298 Ver Texto , del acto imputativo contenido en la querella. Oportunidad 84. La constitucin en parte querellante se regir por lo dispuesto en el art. 90 Ver Texto . El pedido ser resuelto por decreto fundado o auto en el trmino de tres (3) das. La resolucin ser apelable. Fija el momento preclusivo para la instancia de constitucin que, al igual que en el caso del actor civil, resulta el de la clausura de la instruccin (art. 353 Ver Texto ). La apelacin es admisible cuando se desestima su pedido; ver comentario al art. 435 Ver Texto en cuanto se niega al querellante, todava no constituido, el acceso a la va casatoria (CNCP, Sala III, JA 1993-III-626 [J 93300170]). Puede configurar un supuesto de gravedad institucional, habilitante del recurso extraordinario federal, el desconocimiento de la funcin querellante (CS, JA 1994-IV-623 [J 944226]). Si se la acept por error incumbe procurar su apartamiento por va de la excepcin de falta de accin (art. 339 Ver Texto , inc. 2; en contra CCC, Sala VII, Koujonajis, Gonzalo s/homicidio culposo, del 18/II/1997, pues cree que este precepto junto con el art. 432 Ver Texto conducen a desalojar al querellante por va recursiva, l art. 419 419 se establece su sometimiento ...a la jurisdiccin del tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias legales. Tal precepto parece superfluo pues, conforme a la

Constitucin Nacional, no se reconocen fueros personales (art. 16 Ver Texto , id.). Segn Oderigo, quien cita a Aguilera de Paz (L.L., t. 75, pg. 476 o JA 1954-IV-24, f. 16.554), la disposicin, que sigue la letra del art. 172 Ver Texto del Cdigo derogado, se explicaba en la fuente espaola, pues al facultades para impulsar el proceso a un querellante en cierne que no recurri la resolucin que denegara su legitimacin activa -JA 2000-III-732 [J 20002804]-). Si el querellante adujo la nulidad del requerimiento de elevacin a juicio, deviene inadmisible la apelacin del sobreseimiento del imputado (CCC, Sala V, L.L., del 1/XI/2001, f. 102.830). Unidad de representacin. Responsabilidad. Desistimiento 85. Sern aplicables los arts. 416 Ver Texto , 419 Ver Texto y 420 Ver Texto . Remite a la participacin del querellante exclusivo o acusador privado. a) En virtud del art. 416 416, si los querellantes son varios y media identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que puede ordenarse de oficio si no se ponen de acuerdo. Pero si las mltiples presentaciones efectuadas por las querellas demuestran que existen diversos y variados intereses entre ellos, no corresponde su unificacin (CCCFed., Sala II, SJP, L.L., del 30/IV/2004, f. 107.350). La hiptesis no se refiere a la presencia de varios representantes del mismo acusador particular, sino a la de ms de un querellante en la misma posicin de parte, caso en el que procede unificar la personera, segn ocurre en el proceso civil (art. 54 Ver Texto , CPN). En cambio, si son varios los apoderados de una misma parte, es improcedente (CS, Fallos, 297:56 Ver Texto ; L.L., 1977-C, pg. 120; CCC, Sala I, JA 1999-III-594 [J 992715]; el doctor Donna se inclina por la inconstitucionalidad del art. 416 Ver Texto ). b) A travs de). El arbitrio para separarlo del proceso resulta la excepcin de falta de accin prevista por el art. 339 Ver Texto , inc. 2. Deber de atestiguar 86. La intervencin de una persona como querellante no la exime de la obligacin de declarar como testigo en el proceso. El testimonio es una carga pblica y, salvo los casos de excepcin, debe acudirse al llamamiento judicial (art. 240 Ver Texto ). Si no comparece se hace pasible de la compulsin prevista -para todos los testigos en sentido propio sin alcanreconocerse all la existencia de fueros, el querellante no poda, luego de la promocin, negarle competencia al tribunal y ampararse en el privilegio de su propia condicin para neutralizar eventuales responsabilidades (DAlbora, Curso..., T. I, pgs. 74/75). c) La mencin del art. 420 420 regula la posibilidad de que en cualquier estado del proceso desista de la accin, sin perjuicio de quedar sometido a las responsabilidades emergentes por sus actos anteriores. Su condicin de sujeto eventual -a diferencia del querellante exclusivo o acusador privado cuya actuacin deviene imprescindible-indica que el desistimiento slo implica apartarse del proceso; jams su conclusin. En vez, si actu como querellante exclusivo -delitos de accin privada-su abandono trunca el proceso y obtura cualquier persecucin ulterior (E.D., t. 143, pg. 112, f. 43.550). Sobre este tpico se ha operado un importante cambio jurisprudencial. Ver arts. 343 Ver Texto , acpite 4 y 422 Ver Texto . Si se constituy como actor civil (art. 82 Ver Texto , prrafo final), su cese en tal carcter (art. 94 Ver Texto ) comprende, tambin el atinente al ejercicio de la querella. En virtud del art. 1097 Ver Texto , Cd. Civ., si se desiste de la accin civil se tiene por renunciada la accin penal. Se considera convenio sobre el pago del dao, obturador de la funcin querellante, al instrumento donde se acuerdan pagos parciales por cheques rechazados y la forma en que se cancelar el

saldo deudor (CNPE, Sala A, E.D., t. 161, pg. 443, f. 46.279do esionado, la penal procura con la pena la readaptacin del delincuente y la digna subsistencia de la sociedad (Llambas, Cdio..., T. II, pgs. 39 y 391). Por tratarse de dos poderes jurdicos distintos, desde el punto de vista sustancial, la asignacin del tribunalcompetente corresponde al derecho procesal (C.Fed. Rosario, D.J., 2000-1, pgs. 334/335, f. 186/1). Aquel inters privado privilegia la tendencia actual a considerar que el objetivo perseguido es resarcir a quien ha resultado vctima de unzar a los instrumentales (arts. 138 Ver Texto y 140 Ver Texto )-por el art. 247 Ver Texto . Tambin puede disponerse su arresto hasta por dos das si se niega a declarar, al trmino de los cuales se iniciar en su contra causa criminal (art. 247 Ver Texto ) pues habra incurrido en el delito de incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , CP). Si la declaracin resulta mendaz puede enjuicirsele por falso testimonio (arts. 275 Ver Texto , CP y 252 Ver Texto ). En el mismo sentido, CCC, Sala I, D.J., del 31/III/2004, f. 21.060. Su condicin de testigo no lo eximir, llegado el caso, de que se le someta a careo (art. 276 Ver Texto ). Como este precepto no fija lmite alguno, parece posible convocarlo como testigo tambin para el debate (arts. 355 Ver Texto y 384 Ver Texto ). Si declar durante la instruccin puede introducirse su declaracin durante el juicio, aunque de modo excepcional (art. 391 Ver Texto ). Es posible disponerse que forme cuerpo de escritura si se trata de examinar o cotejar algn documento, aunque su confeccin resulta facultativa (art. 265 Ver Texto , ltimo prrafo). Ver art. 430 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001642 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / f) Actor civil -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO V -EL ACTOR CIVIL a) Concepto Mientras la accin civil se sustenta en la necesidad de resguardar el inters privado o particular que ha sil en el proceso penal y concluye que su presencia se justifica por la conexidad objetiva entre la pretensin penal y la civil, al originarse ambas en el mismo hecho (La accin..., pgs. 125/129). Por su parte, Clari Olmedo estima que la ventaja de la unificacin procesal por ser nico el hecho productor de las consecuencias civiles y penales basta para admitir su intervencin (Tratado..., T. II, pgs. 448/449). Si asume la funcin querellante, promueve en forma mediata la pretensin procesal penal en los dao injusto; para ello se ponderan no slo factores subjetivos -a semejanza del derecho penal-sino otros objetivos fundamentados en razones de tipo social y econmico (Lovece, Las relaciones del derecho civil y penal, L.L., del 16/VII/1996, pg. 1). b) Funcin El art. 91 Ver Texto confiere al actor civil una funcin similar a la intervencin adhesiva simple (art. 90 Ver Texto , inc. 1, CPN) pues tiene un derecho coincidente con el alegado por los acusadores; participa en el proceso para coadyuvar al xito de la pretensin. Se distingue, pues tiene legitimacin procesal para litigar frente al imputado; colabora en la gestin procesal de los requirentes ya que la sentencia puede revertirse en su contra conforme a lo establecido por los arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , Cd. Civ. (conf. Palacio, Derecho..., T. III , pgs. 237/238). De ah que se acerque bastante a la intervencin adhesiva

litisconsorcial (art. 90 Ver Texto , inc. 2, CPN): hace valer un derecho propio frente a las partes; pero all cesa la similitud (Palacio, Derecho..., pg. 243). Ms all del encuadramiento del instituto en alguno tradicional de la teora del proceso civil, las relaciones entre las sentencias penal y civil sobre el mismo hecho (arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , Cd. Civ.) determinan la necesidad de hacer posible su intervencin como una exigencia de la garanta constitucional del debido proceso (Creus, La accin..., pgs. 25/27). Vlez Mariconde se hace cargo de las distintas teoras para filiar al actor civien juicio, no podrn actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles. a) El primer prrafo se refiere a la legitimacin que incumbe al ofendido. A falta de capacidad procesal (ver art. 82 Ver Texto ), en vez de aqul debe actuar su representante legal. b) Autorizados para ejercer la accin civil -esto es, con capacidad procesal-se halan los menores adultos quienes, en principio, estn sometidos a la representacin necesaria de strminos expuestos. Ver arts. 14 Ver Texto a 17 Ver Texto . Tambin Blanco, La pretensin civil en el nuevo proceso penal (ley 23984 Ver Texto ), E.D., t. 150, pg. 933, y Machado y Ravagnani Navarrete, El actor civil en el proceso penal, E.D., t. 152, pg. 954. Est en lo cierto Darritchon cuando advierte que el Cdigo ha mantenido normas que son propias de regmenes en que la pretensin se concreta al emitir conclusiones (Cmo es..., T. IV, pg. 20); tambin que la demanda debe realizarse cuando el requerimiento fiscal de elevacin a juicio qued firme (op. cit., pg. 44), pues el art. 351 Ver Texto , al exigir determinadas indicaciones, descuenta una efectiva demanda y su contestacin (op. cit., pg. 45). No es necesario supeditar el ejercicio de la accin civil en el proceso penal al trmite de la mediacin conforme la ley 24573 Ver Texto (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 20001957]; CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.737, con nota de Palacio, La mediacin sobre la pretensin resarcitoria acumulada a la pretensin penal; CCC, Sala V, RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pg. 678). El pago de la tasa de justicia debe efectivizarse por el actor civil al inicio de las actuaciones; corresponde intimarlo -en los delitos de accin pblica-en sede instructoria (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pg. 657, f. 16.142). Constitucin de parte 87. Para ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deber constituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para estar das por quienes se encuentren sealados en sus estatutos (arts. 33 Ver Texto , 34 Ver Texto y 35 Ver Texto , Cd. Civ.). El nico supuesto de asstencia es el previsto para la inhabilitacin judicial regulada por el art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis] Cd. Civ. Entendemos que la legitimacin del asegurador no puede ser excluda, pues as resulta de los arts. 46 Ver Texto , prrafo cuarto, 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , prrafos segundo y cuarto de la ley 17418 (ver Creus, La accin..., pgs. 111/112). us padres o tutores (arts. 57 Ver Texto , inc. 2, 274 Ver Texto y 411 Ver Texto , Cd. Civ.). El art. 282 Ver Texto , id. faculta a los menores a comparecer en juicio como actores si los padres los autorizan, lo que puede obviarse, en caso de negativa, por el juez (art. 282 Ver Texto , id.). Sin autorizacin de los padres pueden tambin intervenir en procesos en los cuales se dilucidan cuestiones para las que haya mediado autorizacin, como el ejercicio del comercio (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cd. Com.). Si el menor ha cumplido dieciocho aos puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta y estar en juicio civil o penal por pretensiones vinculadas con aqul (art. 128 Ver Texto , Cd. Civ.). Lo propio ocurre cuando cuentan con autorizacin de los padres para ejercer oficio, profesin o industria

separada (art. 275 Ver Texto , id.), cuando el hecho afecte sus disposiciones de ltima voluntad (art. 286 Ver Texto , id.) y cuando el delito se relacione con el reconocimiento de sus hijos (art. 286 Ver Texto , id.). En la misma situacin se encuentran los menores emancipados por matrimonio o habilitacin de edad (art. 133 Ver Texto , id.). Los incapaces deben ser representados promiscuamente por el Ministerio de Menores (art. 59 Ver Texto , Cd. Civ.). Los condenados a reclusin o prisin por ms de tres aos, en tanto dure la privacin de libertad, tienen incapacidad de hecho absoluta y deben ser representados por el curador (art. 12 Ver Texto , CP). Las personas jurdicas deben ser representadeber obligatoriamente ser dirigida, adems contra los primeros. Cuando el actor no mencionare a ningn imputado, se entender que se dirige contra todos. El supuesto del prrafo tercero tiene todo el aspecto exterior de un litisconsorcio necesario (art. 89 VerTexto , prrafo primero CPN). Aunque, en esencia, no lo es porque la relacin jurdica a decidir en la sentencia no es nica -perfil insoslayable en aqul-, ya que puede resultar la responsabilidad civil del imputado y no la del civilmente demandaEn este caso, la Ley de Seguros -ley sustancial y de mayor jerarqua normativa que las procesales (art. 31 Ver Texto , CN)-prevalece sobre cualquier disposicin en contrario que contengan los cdigos procesales (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto ). As lo establecen, entre otros, los cdigos de Crdoba y Tucumn (arts. 115 Ver Texto a 117 [L NAC LY 17418 !!117], id.). El asegurador, en la medida de lo asegurado (art. 80 Ver Texto , ley 17418), puede accionar en el proceso penal, ya que los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se le transfieren hasta el monto de la indemnizacin abonada. Se ha desestimado la va casatoria, deducida por el actor civil contra una resolucin que deniega la citacin en garanta de la compaa aseguradora, por no estar contemplada en supuestos semejantes a los previstos por el art. 457 Ver Texto (SC Entre Ros, Sala I, JA 1990III, ndice, pg. 133, nro. 3); tambin se ha resuelto que, aun cuando el asegurador intervenga en el proceso, no debe inclursele en la condena ni puede ser obligado a pagar (SC Entre Ros, Sala I, JA 1993-I-107 [J 93100028]; la minora -a cuyo criterio adherimos-discrepa); en contra balos y la jurisprudencia que cita (Cdigo..., pgs. 274/283). Demandados 88. La constitucin de actor civil proceder aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la accin podr ser dirigida contra uno o ms de ellos. Pero si lo fuera contra los segundos tionable de la accin civil, no puede dejar de lado los principio que regulan la iniciativa de parte para su promocin. Forma del acto 89. La constituci de parte civil podr hacerse personalmente o por mandatario, mediante un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones personales y el domicilio legal del accionante, a qu proceso se refiere y los motivos en que se funda la accin. Aunque la demanda se concrete luego (art. 93 Ver Texto , prrafo primero), el actor civil debe expdo; pero ste puede tener la facultad de iniciar una accin de regreso contra aqul. De modo que, al no presentarse como inescindible un nico pronunciamiento judicial, slo tiene la apariencia de un litisconsorcio necesario, sin serlo. El texto del art. 1122 Ver Texto , Cd. Civ. establece un principio contrario pues autoriza la accin contra el civilmente responsable sin estar obligado a llevar a juicio a los autores del hecho (Llambas, Cdigo..., T. II-B, pgs. 526/528); dicho precepto debiera prevalecer sobre las disposiciones de carcter procesal, pues se trata de facultades ejercidas por el Congreso con el fin de asegurar la efectividad del

ejercicio de derechos consagrados por la legislacin de fondo (CS, Fallos, 136:154; 138:157). La disimilitud estriba en que el demandado vencido puede intentar una pretensin de regreso contra aqul cuya conducta gener su responsabilidad, como es la de quien pag por el dao causado por su dependiente o domstico (art. 1123 Ver Texto , Cd. Civ.; Llambas, Cdigo..., T. II-B, pgs. 528/530). Si el actor civil no cubre la carga de demandar conjuntamente al imputado y al civilmente responsable, el juez no podr dar curso a su presentacin. Advirtase que si dispusiera de oficio la integracin de la litis, como en los supuestos de litisconsorcio necesario (art. 89 Ver Texto , prrafo segundo CPN), incurrira en un doble desacierto. Por un lado, pese a su apariencia, no se trata de dicho instituto; por otro, hallndose involucrados derechos disponibles, carcter incuese expida se inicia al quedar consolidado el requerimiento fiscal (art. 348 Ver Texto ) (CCC, Sala V, JA 2001-II-659 [J 2011282], o L.L.,del 4/VI/2001, f. 102.091). Ver arts. 16 Ver Texto y 17 Ver Texto . Facultades 91. El actor civil tendr en el proceso la intervencin necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que le haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes. Puede el actor civil proponerresar el sustento de su pretensin, pues no cualquier accin civil puede ejercitarse en sede penal (ver comentario al art. 14 Ver Texto ). La actividad aqu prevista es slo un pedido de participacin en el proceso en el cual deben enunciarse los daos que se pretenden sufridos, a fin de garantizar el derecho de defensa del imputado y del civilmente responsable; por ello, si al formularse la demanda no se reclaman los rubros invocados en la instancia de constitucin, dicha omisin opera como un verdadero desistimiento tcito (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1985, pg. 605). 90. La constitucin de parte civil podr tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instruccin. Pasada dicha oportunidad, la constitucin ser rechazada sin ms trmite, sin perjuicio de accionar en la sede correspondiente. Se seala el trmino para la instancia tempestiva. El momento preclusivo resulta ser el fijado por el art. 353 Ver Texto (JF nro. 1 San Martn, L.L., del 8/VIII/1994, f. 92.397). Producida esa situacin siempre queda a salvo el ejercicio de la accin resarcitoria en el fuero civil (art. 1096 Ver Texto , Cd. Civ.). Dice balos que si el civilmente demandado no comparece se deber volver a notificarlo cuando el actor civil concrete la demanda para su contestacin y eventualmente reconvenga u oponga excepciones (Cdigo..., pg. 283). Implica trasladar el momento de formalizacin de la demanda a aqul previo al de elevacin a juicio. Empero la nica oportunidad lgica para que el actor civil se desde la ltima notificacin. Al no estar prevista la oposicin para el ingreso del actor civil, no tiene mucho sentido establecer el momento a partir del cual surgen efectos, como no sean los atingentesa su condicn de parte (arts. 87 Ver Texto y 199 Ver Texto ). No es la demanda civil lo que debe notificarse sino la simple presentacin de quien pretende ser tenido como parte en dicho mbito, dentro del proceso penal (balos, Cdigo..., pg. 258). El ejercicio de la acin civil en sede penal no req medidas probatorias durante la instruccin (art. 199 Ver Texto ). Si el proceso pasa a juicio debe ser citado como las otras partes (art. 354 Ver Texto ); en la apertura del debate el presidente verificar su presencia (art. 374 Ver Texto ). Durante la citacin a juicio puede ofrecer pruebas y una vez recibidas es el primero en intervenir en la discusin final, debiendo ceir

su exposicin en los trminos de este artculo; en ese momento, en vez de actuar por va de la oralidad, puede entregar un memorial que se leer en el supuesto de su ausencia (art. 393 Ver Texto ). Est habilitado para deducir recurso de casacin, aunque limitado por el monto (art. 462 Ver Texto ); la va impugnativa slo puede utilizarla en lo concerniente a la accin civil, sin que pueda atacar el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria (art. 95 Ver Texto ). Est facultado para pedir embargo (art. 519 Ver Texto ) y, desde luego, para ejecutar la sentencia en cuanto a la condena civil (art. 516 Ver Texto ). Notificacin 92. La constitucin del actor civil deber ser notificada al imputado y al civilmente demandado y producir efectos a partir de la ltima notificacin. En el caso del art. 88 Ver Texto , primera parte, la notificacin se har en cuanto se individualice al imputado. Al estar regulada su actividad por el principio dispositivo, cabe entender que la notificacin al civilmente demandado proceder si se hubiera encaminado la pretensin en su contra. El plazo para que produzca efectos es comn, pues comienza a computarsCompartimos la anterior tesitur, pues de lo contrario se cae en el absurdo de que pueda arribarse al sobreseimiento sin que entonces resulte posible pronunciarse sobre la cuestin civil (art. 16 Ver Texto ) y la demanda, en sede penal, devenga estril. El segundo prafo exige adecuar el reclamo a los requisitos del art. 330 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Si no puede darse por cumplida dicha exigencia peticin en trminos laros y positivos-cabe aceptar el rechazo de la demauiere la mediacin prejudicial obligatoria (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 20001957], pg. 69; CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.737, con nota de Palacio, La mediacin sobre la pretensin resarcitoria acumulada a la pretensin penal). Demanda 93. El actor civil deber concretar su demanda dentro de tres (3) das de notificado de la resolucin prevista en el art. 346 Ver Texto . La demanda se formular por escrito y con las formalidades exigidas en el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin y ser notificada de inmediato al civilmente demandado. Debe concretarse la pretensin civil hasta correr vista a los demandantes, que precede a la clausura de la instruccin (art. 346 Ver Texto ). El plazo involucra solamente los das hbiles, salvo el caso de habilitacin (art. 116 Ver Texto ). Empero corresponde considerar que la nica oportunidad lgica para que el actor civil deba expedirse y efectuar la demanda no puede establecerse antes de que el requerimiento fiscal ha quedado consolidado; ello sucede luego del trmite previsto por los arts. 348 Ver Texto y sigs.: cuando la realizacin del debate es un hecho procesalmente establecido (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pg. 709, f. 266SJ). A veces se ha admitido que cabe exigir la concrecin de la demanda no al contestar la vista del art. 347 Ver Texto sino luego de transcurrido los tres das de notificado de la vista para efectuar el requerimiento (CCC, Sala VII, D.J., 2000-3, pg. 970, f. 16.272; id., Sala V, JA 2001-II-659 [J 20011282]). xto , Cd. Civ.). En la ltima oracin se prevn tres supuestos de desistimiento tcito, implcito y presumido por la ley, en dicho orden. El art. 874 Ver Texto , Cd. Civ., a nuestro ver, no resulta incompatible con ste aunque establezca que la intencn de renunciar no se presume y que la interpretacin de los actos para inducirla debe ser restrictiva, segn lo expone Vlez Mariconde en su voto transcripto por balos (Cdigo..., pg. 261). Pero este autor considera a la falta de presentacin intempestivnda por aplicacin de lo dispuesto en el art. 337 Ver Texto , CPCC, pues medi defecto legal al

proponerla (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pg. 709, f. 266-SJ). Cuando la demanda se enderez hacia el tercero civilmente demandado, dijimos que tal circunstancia tiene todo el aspecto externo del litisconsorcio necesario (art. 88 Ver Texto , prrafo tercero). En dicho supuesto, la notificacin nica no resulta eficaz, pues debe cumplirse con el imputado y tambin con el demandado civilmente (ver art. 142 Ver Texto ). Conforme al art. 351 Ver Texto , prrafo segundo, la elevacin a juicio debe individualizar tanto al actor civil como al civilmente demandado. La demanda civil, en opinin de Darritchon, no puede extenderse a los hechos nuevos a que se refiere el art. 365 Ver Texto , CPN (Cmo es..., vol. 4, pg. 47). Desistimiento 94. El actor podr desistir de la accin en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas que su intervencin hubiere causado. El desistimiento importa renuncia de la accin civil. Se lo tendr por desistido cuando no concrete la demanda en la oportunidad fijada en el art. 93 Ver Texto o no comparezca al debate o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones. Al importar el desistimiento la renuncia de la accin civil, si el actor civil se ha constituido a su vez como querellante (art. 82 Ver Texto , prrafo cuarto), corresponde apartarlo de tal funcin, pues dicha renuncia opera como causal extintiva de su legitimacin para actuar como tal (art. 1097 Ver Te, la cuestin tiee peculiares matices, pues deber verificarse si ambas absoluciones -la civil y la penal-reposan en idnticos motivos (Creus, La accin..., pgs. 223/226). No puede atacar por casacin el rechazo a su pedido de intervenir como actor civil, ni desde el punto de vista objetivo ni subjetivo (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 306). Deber de atestiguar 96. La intervencin de una persona como actor civil no la exime del deber de declarar como testigo en el proceso penal. La absoluca de la demanda como un supuesto de caducidad que deja inclume tanto al derecho sustantivo como a la accin procesal (op. cit., pg. 265); Falcn tambin parece entender que slo se trata de caducidad de la pretensin (Grfica..., T. II, pgs. 56/57). La CNCP, Sala III, considera que el instituto de la caducidad slo puede regirse por las normas que al respecto contiene el CPP, el cual no se remite a la ley procesal civil, sino que prev supuestos especficos de desistimiento y caducidad -arts. 94 Ver Texto , 100 Ver Texto y 103 Ver Texto -(SJP, L.L., del 27/II/2004, f. 106.957; en el mismo sentido, CCCFed., Sala II, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.517, con nota adversa de Palacio, A propsito de la caducidad de instancia de la pretensin resarcitoria en el proceso penal, quien entiende irrelevante que el cdigo procesal penal no contenga una disposicin que remita in totum a la ley procesal civil, por cuanto frente a la ausencia de normas especficas en aqul, es menester recurrir a la aplicacin de las contenidas en el ordenamiento procesal civil, en cuanto no fueren incompatibles por razn de conexidad con la pretensin penal). Carencias de recursos 95. El actor civil carece de recursos contra el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponderle en sede civil. Si la intervencin del ofendido se limita al ejercicio de la accin civil, le est vedado impugnar con la amplitud con que puede hacerlo el querellante (ver art. 82 Ver Texto ). Emperopta las situaciones comprendidas por los arts. 1113 Ver Texto a 1123 Ver Texto , Cd. Civ. e, incluso, por algunas

normas de derecho pblico, segn ocurre con el art. 32 Ver Texto , CP (Vlez Mariconde, La accin..., pgs. 86 y 119). Tambin resulta posible la citacin, en el carcter analizado, del asegurador (ver Cafferata Nores, Temas..., pgs. 175/198; reus, La accin... pgs. 141/142). Durante la vigencia del Cdigo anterior la CCC no lo admiti (Sala VI, E.D., t. 90, pg. 187, nro. 169; Sala IV, c. 2in de posiciones del actor civil ofrecida como prueba por la defensa carece de adecuacin a los principios que gobiernan al proceso penal, pues puede conducir a una fijacin ficticia sobre el hecho y la responsabilidad del imputado (Cm. Pen. Rosario, Sala II, J., C., del 24/V/2001, con cita de Jauchen, La prueba en el proceso penal, pgs. 59 y 60, JA del 10/IV/2002, con nota adversa de Chiappini, Powers and remedies concerning evidence). Ver comentario al art. 86 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001721 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / g) Civilmente demandado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VI -EL CIVILMENTE DEMANDADO A diferencia de la responsabilidad penal, que no puede rebasar la persona del responsable, desde el punto de vista patrimonial en ciertas situaciones debe afrontarse el hecho ajeno. El Cdigo utiliza una denominacin ms precisa que la de responsable civil -empleada antiguamente-, pues sta concierne a quien ha sido declarado tal luego de la sentencia. Citacin 97. Las personas que segn la ley civil respondan por el imputado del dao que cause el delito podrn ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la accin resarcitoria quien, en su escrito, expresar el nombre y el domicilio del demandado y los motivos en que funda su accin. El precepto tiende a favorecer la economa y rapidez en la administracin de justicia. Ca la citacin no equivale a una demanda (TS Crdoba, JA 1977-I-490, con nota adversa de Stiglitz y Trigo Represas en pgs. 492/513; ver tambin Cafferata Nores, La citacin en garanta del asegurador en el proceso penal, en Temas..., pgs. 175/190; en el mismo sentido que el tribunal cordobs -la cosa juzgada recada en el proceso penal slo debe ser tenida por firme en el juicio posterior, consecuencia de aqul-CJ Salta, L.L., del 18/III/1999, resea de fallos, nro. 41.293-S). Ver comentario al art. 87 V3.149, del 15/VI/1979, Solano, M.). Se trata de un supuesto similar a la citacin obligada o coactiva de terceros a que se refiere el art. 94 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La afirmacin de que el asegurador, en razn de que la fuente de la obligacin provena del contrato y no de ley, no poda intervenir, tena entonces sustento con anterioridad a la sancin de la ley 17418 Ver Texto (Vlez Mariconde, La accin..., pg. 120, especialmente nro. 57). La Corte Suprema ha expresado que la solucin que desestime el pedido de citar en garanta a la compaa aseguradora en el proceso penal, donde tambin se demanda la indemnizacin del perjuicio civil, con fundamento en la inaplicabilidad en aquel proceso del rgimen de la Ley de Seguros, desvirta el sentido de dicha ley, al privar a la parte del ejercicio regular de derechos que hacen a la previsin y seguridad social, expresamente acordados por las normas con ese objetivo. Aadi que, por ser ley nacional, las leyes de provincia deben ajustarse a ella (art. 31 Ver Texto , CN) porque la ndole del derecho regulado exige su consideracin genrica, tanto en lo que

atae al fondo cuanto en lo referente a las formas, sin que se genere agravio al principio de autonoma de las provincias, sobre todo por la necesidad de crear condiciones uniformes para el desarrollo de la institucin (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto , o JA 1977-I-565, f. 26.223). Aunque la sentencia resultare condenatoria, el asegurador no podra ser condenado en ella porquert. 305 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no se requiere la conformidad del demandado civilmente; el juez debe dar por terminado el juicio porque la accin resarcitoria resulta disponible. El pronunciamiento tiene alcance de cosa juzgada material (art. 305 Ver Texto , id.). Cabe acotar que, como el art. 306 Ver Texto , id. establece, no se presume -vale decir: que debe ser expreso-; sin embargo, por tratarse de una legislacin procesal especfica, resultan de aplicacin los supuester Texto . Oportunidad y forma 98. El decreto que ordene la citacin que podr hacerse en la oportunidad que establece el art. 90 Ver Texto , contendr el nombre y domicilio del accionante y del citado, y la indicacin del proceso y el plazo en que se deba comparecer, el que nunca ser menor de cinco (5) das. La resolucin ser notificada al imputado. Si el imputado es declarado rebelde, circunstancia que no impide el curso de la instruccin, se suspende el juicio oral (art. 290 Ver Texto ). En vez, la rebelda del demandado civilmente no altera la secuencia regular del proceso y hasta constituye presuncin de verdad de los hechos ilcitos afirmados por el contrario (art. 60 Ver Texto , CPN). Nulidad 99. Ser nula esta citacin cuando adolezca de omisiones o errores esenciales que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringindole la audiencia o la prueba. La nulidad no influir en la marcha del proceso ni impedir el ejercicio ulterior de la accin civil ante la jurisdiccin respectiva. Se trata de una nulidad, comprendida en la regla general del art. 166 Ver Texto . No tiene carcter absoluto, segn fluye de lo previsto en los arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto . Por ende, debe ser aducida en las condiciones del art. 169 Ver Texto (conf. balos, Cdigo..., pg. 284). Caducidad 100. El desistimiento del actor civil har caducar la intervencin del civilmente demandado. Como este desistimiento involucra la renuncia a la accin civil (art. 94 Ver Texto , prrafo segundo), conforme al an del pleito, puesto que la parte tendr oportunidad de controlar la prueba que se produzca en el expediente, recurrir la sentencia final e inclusive hacer valer su pretensin en otro juicio (L.L., del 17/V/2001, f. 102.006). Trmite 102. El trmite de las excepciones y la reconvencin se regir por las respectivas disposiciones del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin. Los plazos sern en todos los casos de tres (3) das. La resolucin de las excepciones podr, sin embargo ser diferidaos previstos en el prrafo segundo, segunda oracin del art. 94 Ver Texto en cuanto admite el desistimiento tcito. Contestacin de la demanda. Excepciones. Reconvencin 101. El civilmente demandado deber contestar la demanda dentro de los seis (6) das de notificado de la misma. En el mismo plazo podr oponer las excepciones y defensas civiles que estime pertinentes y reconvenir. La forma se regir por lo establecido por el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin.

Sobre el primer prrafo, ver el comentario al art. 93 Ver Texto . En cuanto al plazo, ver art. 346 Ver Texto . La reconvencin del demandado civilmente se subordina a que las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relacin jurdica o fueren conexas con las invocadas en la demanda (art. 357 Ver Texto , prrafo segundo, CPN). El sobreseimiento del imputado produce la falta de legitimacin pasiva en la accin civil, y corresponde disponer el archivo de las actuaciones (CFSan Martn, Sala I, JA 1996-III-427 [J 963149]). Las excepciones son las previstas y reguladas por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en sus arts. 346 Ver Texto a 354 Ver Texto . Segn la CNCP, Sala III, la resolucin que dispone tener por no presentado el escrito de contestacin de la demanda no reviste el carcter de sentencia definitiva a los fines del recurso de casacin, aun cuando se invoque la garanta constitucional de la defensa en juicio o la doctrina establecida en materia de arbitrariedad, ya que no impide la normal prosecuci este Libro I), determina que el Estado se ocupe de cubrir las tres funciones esenciales para un desenvolvimiento realizador del debido proceso adjetivo. Lo que vara es la naturaleza de cada una de las tres funciones: la de jzgar, la de acusar y la de defender. La primera siempre la cumple el Estado, pues en el proceso penal vigente en la Repblica Argentina no existe posibilidad de deegar la funcin jurisdiccional dado que, en materia de delitos, est vedada la intervencin de rbitros o amigables comp por el tribunal para la sentencia por auto fundado. El ltimo prrafo de este artculo posterga la decisin segn la naturaleza de la excepcin deducida. La ms frecuente ser la falta de legitimacin para obrar en el actor (art. 347 Ver Texto , inc. 3, CPN). En vez, la contestacin de la demanda debe efectuarse antes de la citacin a juicio, luego de la vista del art. 346 Ver Texto . Segn el art. 94 Ver Texto , si la demanda no se presenta, debe tenerse por desistido al actor y por renunciada a la accin civil. 103. Aun cuando estuviesen pendientes de resolucin las excepciones y defensas, las partes civiles debern ofrecer su prueba, bajo pena de caducidad, en el perodo establecido por el art. 354 Ver Texto . Si la prueba se ofrece despus del vencimiento del plazo para la citacin a juicio, se produce la extincin de la facultad de proponerla. Para evitarlo debiera reproducirse la solicitud en dicho momento. Partes civiles son tanto el actor civil como el demandado civilmente; tambin el imputado si dicha accin se dirige en contra suya (art. 88 Ver Texto ). Tambin puede serlo el asegurador. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001759 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / h) Defensor-Mandatario -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VII -DEFENSORES Y MANDATARIOS a) Generalidades La circunstancia de que en todo proceso penal se debata sobre intereses pblicos (ver introduccin al Ttulo III den el penal la oposicin a lo pretendido por el acusador en su requisitoria, deviene actividad imprescindible y debe cumplirse aun en contra del designio dl propio interesado. A tal fin el Estado debe proveer un cuerpo de funcionarios -los defensores pblicos oficiales-a quienes incumbe asumir dicha actividad cuando el perseguido penalmente no quiera o no pueda -por carecer de medios econmicos-proponer para esa tarea a un defensor particular o de confianza (Seccin III de la ley 24946 Ver Texto ). La Coonedores (art. 18 Ver Texto , CN; el proyecto Maier, en su art. 377 Ver Texto , estableca que los

delitos de accin privada podan encontrar solucin por va de amigables componedores). Empero, el Estado no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo, sometindolo a molestias, gastos y sufrimiento y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad y aumentar tambin la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (CS, L.L., del 23/II/2001, f. 101.567); la transcripcin corresponde al voto coincidente del doctor Bossert. El tribunal recuerda la necesidad de que luego de un juicio tramitado en legal forma se obtenga un pronunciamiento que defina la situacin del perseguido frente a la ley y a la sociedad; por eso, encuentra en la prescripcin un arbitrio para poner fin a un proceso que se haba extendido por ms de veinte aos. En cuanto a la acusacin, el principio es el de la oficialidad en los delitos de accin pblica y el del monopolio por los particulares cuando se trata de accin privada; corresponde hacer la salvedad de que esa actividad requirente tambin puede ser cumplida, en buena medida, a travs del ofendido por un delito de accin pblica (ver Captulo IV de este Ttulo). A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, donde la naturaleza disponible del derecho de fondo, regulador de las conductas en pugna, hace factible subordinar la contestacin de la demanda a la voluntad del demandado (conf. art. 59 Ver Texto , CPN), emales referentes a la admisibilidad; de lo contrario se lesionara el derecho constitucional a ser odo (Fallos, 310:492; id., L.L., del 26/XII/1997, f. 96.532 o JA 1998-I-570 [J 980905]). A su vez, no puede privarse a un acusado de defensor oficial que le asista ante la denegatoria del recurso extraordinario (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.424). Incluso de la inactividad del defensor de confianza no puede derivarse perjuicio para un procesado detenido (CS, E.D., t. 147, pg. 101, f. 44.230, cons. 8 y 9; CNCrte Suprema tiene dicho que en materia criminal, la garanta consagrada por el art. 18 Ver Texto , CN exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos, 125:10; 127:36; 189:34 [J 60000230]). Y que la inobservancia de esas formas sustanciales puede deberse a que no se haya dado al imputado oportunidad de ser odo, o que se haya privado al defensor designado de toda oportunidad de actuar (Fallos, 296:65 Ver Texto ; 298:578 Ver Texto ; 304:830 Ver Texto ) y tambin en los casos en que la intervencin conferida slo lo ha sido formalmente (Fallos, 304:1886 Ver Texto ), porque as no se garantiza un verdadero juicio contradictorio. Ocurre que la garanta de defensa en juicio -en materia penal-no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende -segn los casos-a la provisin por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 Ver Texto , CN se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien tiene la accin pblica y quien debe soportar la imputacin mediante la efectiva intervencin del defensor (Fallos, 237:158 Ver Texto ; ver E.D., t. 122, pg. 522, f. 40.036 y pg. 523, f. 40.037, y t. 141, pg. 787, f. 43.330, cons. 2; id., L.L., del 30/VI/1998, f. 97.392, disidencia de los doctores Petracchi y Bossert). Criterio que cuando se trata de recursos planteados por el propio imputado in forma pauperis impone obviar requisitos forvigente por ley 2372 Ver Texto el derecho a contar con la asistencia de un letrado de confianza careca de formulacin autnoma; no obstante se consideraba que aqul constituye una derivacin del principio de inviolabilidad de la persona y sus derechos, consagrada en el art. 18 Ver Texto , CN (CCC, Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232). El art. 8.2 Ver Texto , aps. d) y e), CADH garantiza el derecho a la defensa tcnica -tambin a la personal o material-; por imperio del art. 75 Ver Texto , inc. 22, CP, Sala III, B.J., nro. 5, pg. 42). No basta cambiar de defensor para tratar de impugnar indefinidamente decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba

de la asistencia tcnica (CS, L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la CSJN, nro. 657, de la disidencia de los doctores Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez). En este mbito, por encontrarse en juego derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garantizen plenamente el ejercicio del derecho de defensa; dicho ejercicio debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio sin que un excesivo rigor formal pueda menoscabarlo; si el recurso fue deducido en forma defectuosa por el condenado, corresponde revocar la sentencia apelada a fin de que el a quo pueda disponer lo necesario para que, previa la adecuada asistencia tcnica, se d trmite legal a aqul (CS, E.D., t. 152, pg. 289, f. 45.003, anotado por Gozani, El derecho al abogado; CS, JA 1997-IV-354, se destaca que no puede imputarse al procesado la inoperancia de la defensa oficial, institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado argentino arts. 75 Ver Texto , inc. 22, CN, 1 Ver Texto y 8.2 Ver Texto , aps. d] y e], CADH y 2.1 Ver Texto , 14.3 Ver Texto , aps. b] y d], PIDCP-). En el Cdigo a de su confianza o por el defensor oficial; podr tambin defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso. En este caso el tribunal le ordenar que elija defensor dentro del trmino de tres (3) das, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor ofical. En ningn caso el imputado podr ser representado por apoderado. La designacin del defensor hecha por el imputado importar, salvo manifestacin expresa en contrN, tiene jerarqua constitucional. Aunque la entrevista personal con el juez no est prevista en el ordenamiento procesal vigente, no resulta propio excluir sin ms una solicitud formulada en tal sentido por el defensor (CFCap., Sala de Superintendencia, E.D., t. 167, pg. 291, f. 47.137; el tribunal se vio obligado a citar la acordada inserta en Fallos, 295:246 Ver Texto , cuyo punto 3 impone la correcta y diligente atencin al pblico). El art. 120 Ver Texto , CN -texto segn reforma de 1994-establece que el Ministerio Pblico ...est integrado por...un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. La ley 24946 Ver Texto (B.O., del 23/III/1998) precisa las facultades de la defensa oficial en el art. 51 Ver Texto . Su art. 52 Ver Texto denomina Defensora General de la Nacin al jefe del Ministerio Pblico de la Defensa. Tanto dicho precepto como los arts. 53 Ver Texto a 62 Ver Texto instauran los diferentes rganos actuantes ante los distintos tribunales. La funcin primordial consiste en ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme lo previsto por el CPP; en su cumplimiento tienen el deber de entrevistar peridicamente a sus defendidos, informndoles sobre el trmite procesal de su causa (art. 60 Ver Texto , inc. b], id.). Ver Vzquez Rossi, La defensa..., passim. Derecho del imputado 104. El imputado tendr derecho a hacerse defender por abogado de la matrculponer defensor, aunque haya sido sobresedo definitivamente (CS, E.D., t. 134, pg. 445, f. 41.817). En tal sentido la CCC fue ms all pues estableci que, aun cuando el imputado se encuentre en situacin de enajenacin mental, ello no impeda asegurarle, por lo menos, la defensa oficial (Sala V, JA 1981-III-141, f. 30.594). La CS estima que coresponde conceder, a la actual defensa del imputado, un nuevo trmino para fundar la apelacin si existi un estado de indefensin causado por la grave enfermedad ario, el otorgamiento de mandato para representarlo en la accin civil. Este mandato subsistir mientras no fuere revocado.

El imputado podr designar defensor aun estando incomunicado y por cualquier medio. a) Defensa tcnica La defensa se denomina tcnica cuando la cumple un abogado de la matrcula o el defensor oficial. La Corte Suprema ha manifestado que atae al derecho de quien acude a la justicia -en el caso del acusadoelegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste conforme con la garanta de la defensa en juicio mencionada en el art. 18 Ver Texto , CN (Fallos, 275:91). La actividad del defensor tcnico no puede limitarse a una asistencia formal sino que es menester auxiliar de manera efectiva y sustancial al acusado (TOC Fed. nro. 1, JA 1995-II-588 [J 952147] o E.D., t. 164, pg. 618, f. 46.716, con nota de Palazzi, El derecho a una defensa eficaz en el proceso penal; C.Fed. San Martn, Sala I, JA 2000I, ndice, pg. 132, nro. 41); por ello se estima que aun cuando se trate de una peticin informal presentada por un detenido in forma pauperis, deben ceder los reparos de naturaleza procesal que obsten, por ejemplo, a la adecuada presentacin de un recurso de casacin (CS, Fallos, 310:492, o JA 1988I-185). Incluso la persona sujeta a una medida de seguridad no declarada incapaz por un juez competente y siempre que su inimputabilidad penal no derive de demencia, puede promites fijados en este precepto: no perjudicar la eficacia de su defensa y no entorpecer al normal desarrollo del proceso. En cualquiera de estas dos situaciones, se le emplaza a que provea a su defensa tcnica, bajo apercibimiento de hacerlo asistir por el defensor oficial. Esta posibilidad tambin ocurre cuando se trata de acuar ante la Corte Suprema, en la que resulta obligatoria la asistencia letrada (art. 4 Ver Texto de la ley 17516); tambin para deducir el recurso de casacin (art. 463 Ver Texto ) y que padeci el anterior defensor, que habra afectado su intelecto (RDPyPP, LexisNexis, nro. 0, pg. 111). La garanta del derecho de defensa, en cuanto exige adecuado asesoramiento legal, impone revocar la desestimacin de la va casatoria, si no se cont con aqul (CS, Fallos, 320:150 [J 04_320V1T020]). La amplitud para encarar la defensa tcnica lleva a sostener, con acierto, que si bien no es obligacin suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mnimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vas procesales pertinentes, mxime porque se trata de una obligacin que la sociedad puso a su cargo (CS, L.L., del 28/IX/1998, pg. 33, f. 97.880 o D.J., 1998-3, pg. 1034, f. 13.656). La suspensin en la matrcula del letrado actuante por falta de pago no es motivo nulificante de los actos procesales en que intervino como defensor, en tanto no exista en la causa un perjuicio concreto, en detrimento de la defensa en juicio de las partes (CCC, Sala I, JA 1999-IV-6 [J 993667]; CNCP, Sala II, JA del 6/X/2004, pg. 47). El yerro o negligencia del defensor no puede perjudicar al proceso, ni se puede sancionar una falta de aqul en cabeza de ste, menos an si se trata de la defensa tcnica provista por el Estado (CNCP, Sala I, del 11/II/1999, c. 2073, r. 2602.1, L.L., del 3/I/2000). b) Defensa material Sin embargo, el imputado puede tambin defenderse a s mismo, actividad que se denomina defensa material, con los lcopernicana de lo que hasta ahora ocurra en el proceso penal puede apreciarse al confrontar la opinin favorable de Alejandro D. Carri (La incomunicacin y la confesin a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., del 11/III/1992) y la adversa de Hernn Munilla Lacasa (Algunos comentarios acerca de la incomunicacin y la confesin a la luz del nuevo Cdigo Procesal en Materia Penal, L.L., del

18/XI/1991). e) Funciones Durante la instruccin, tiene las mismas atribuciones que el querellante, en cusi el imputado queda sin defensor durante esta va impugnativa debe nombrrsele al oficial (art. 467 Ver Texto ). Si el imputado ejerci slo como escribano pero est habilitado, segn certificacin del Colegio Pblico de Abogados, para ejercer dicha profesin, mientras no se vislumbre que no est en condiciones de asumir su propia defensa, debe aceptrsele (CCC, Sala I, E.D., del 7/III/2001, f. 50.642). En un procedimiento penal el defensor nunca sustituye totalmente al acusado (CS, Fallos, 322:1564 [J 20001253]). c) Procedimiento Conforme al art. 197 Ver Texto la proposicin de defensor puede hacerse incluso durante la prevencin policial, pero siempre antes de la declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ) -que bajo ninguna forma puede cumplirse frente a los preventores (art. 184 Ver Texto , prrafo segundo)-, garanta iterada por el art. 107 Ver Texto al indicar el deber, que incumbe al juez, de anoticiar aquella atribucin. La designacin de defensor de confianza procede aun durante el cumplimiento de la pena a fin de solicitar la libertad condicional (art. 505 Ver Texto ). La Corte Suprema ha admitido que el nombramiento de defensor persiste luego de la sentencia definitiva (Fallos, 212:361 Ver Texto ; tambin CCC, Sala VI, c. 7449, del 7/VIII/1981; ver art. 481 Ver Texto , inc. 1). Otro tanto si se plantea revisin (art. 482 Ver Texto ). d) Comunicacin La incomunicacin del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor (art. 197 Ver Texto , prrafo primero). Esta verdadera inversin -como dice Nez-, que le prohbe delatar a su defendido o aceptar que ste se delate por su inexperiencia (La incomunicacin, puede perjudicar la defensa del imputado? e Incomunicacin e indagatoria, en Semanario Jurdico de Crdoba, nros. 92/79 y nro. 215; ver tambin Nez, Cdigo..., pg. 96, nro. 2; CF Cap., L.L., 1979-B, pg. 208, nro. 275). Desde luego el lmite radicar en el contenido tico de su actacin, pues n puede llegar a transformarse en un encubridor (Libro II, Ttulo XI, Captulo Ianto a la proposicin de diligencias (art. 199 Ver Texto ) y control de su realizacin (art. 200 Ver Texto ), con el lmite fijado en los arts. 201 Ver Texto y 202 Ver Texto , teniendo que cubrirse las exigencias sealadas en el ltimo prrafo de este ltimo precepto. En tal caso tiene los deberes y facultades del art. 203 Ver Texto . Queda afuera el perodo secreto de la pesquisa (art. 204 Ver Texto , primer prrafo, segunda oracin). Debe notificrsele el requerimiento de elevacin a juicio (art. 349 Ver Texto ) a fin de que, si lo estima procedente, deduzca excepciones o se oponga a aqul. Durante todo el desarrollo del proceso, y salvo en los casos de intervencin personal del imputado indagatoria (art. 197 Ver Texto ), careos (art. 276 Ver Texto ), actividades en que interviene como rgano de la prueba y no como sujeto del proceso: reconocimientos (arts. 270 Ver Texto y sigs.), reconstruccin del hecho (art. 221 Ver Texto ), requisa personal (art. 230 Ver Texto )-, acta en lugar de ste. Vale decir que cumple una doble funcin: asistencia en los actos en que el imputado no puede ser sustituido y representacin cuando desplaza a aqul e interviene en su nombre, en atencin al contenido predominantemente jurdico y tcnico de la actividad, lo que se ve sobre todo en las actuaciones reguladas por los Libros III y IV. La actividad del defensor es unilateral; por consiguiente no est obligado a colaborar en la bsqueda de la verdad y si as lo hace, perjudicando a su cliente, resulta un traidor a su oficiol abogado [II]). Corresponde resolver con fundamentos la negativa a permitir la defensa personal y atender las cuestiones

que en tal carcter se planteen (TOC nro. 7, E.D., t. 153, pg. 535, f. 45.234). En general se discurre acerca de la necesidad de contar con la efectiva presencia de la defensa tcnica a partir del momento en que a travs de la declaracin indagatoria, por primera vez, el imputado accede formalmente al proceso. Frente a un rgimen similar al del Cdigo anterior, los espaoles, luego dX, CP). La CCC haba ya resuelto que es nulo el escrito de defensa y los dems actos luego cumplidos, inclusive la sentencia, si pese a que el encausado neg su responsabilidad, el defensor admite la autora y solicita la imposicin de una pena (Sala I, c. 22.899, Gauna, Juan Ver Texto , del 30/XI/1979). Su consejo jurdico slo debe tender a facilitar la comprensin del caso a quien se supone profano, pero jams debe colaborar en alterar maosamente la realidad. Su intervencin implica que las notificaciones se cumplirn slo en el domicilio constituido, a menos que la ley o la naturaleza del acto exijan que la realizacin de la diligencia sea notificada al imputado (art. 146 Ver Texto ). As ocurra con la notificacin personal de toda sentencia condenatoria (art. 42 Ver Texto , RJN), momento a partir del cual recin deba computarse el plazo para deducir el recurso extraordinario (art. 257 Ver Texto , CPN) a fin de que dichas sentencias no quedasen firmes con la sola conformidad del defensor (CS, Fallos, 291:572 Ver Texto ). Ver ahora art. 400 Ver Texto . El ST Crdoba desconoce la validez de la declaracin del imputado prestada sin la presencia de su defensor, con ajuste a lo prescripto por el art. 40 Ver Texto de la Constitucin local (JA 1988-I-141). Decidi lo contrario el TOC nro. 3, pues considera suficiente la informacin sobre el derecho a la asistencia tcnica cuya efectividad se subordina a la voluntad del imputado (E.D., t. 153, pg. 221, f. 45.166, con nota adversa de Gozani, El derecho a B, JA 1996-III-42 [J 963158]). En cambio, la CCC, Sala V, en Tarraubella Ver Texto (CCC, L.L., del 3/VIII/1994, pg. 4, f. 92.381) merit que el imputado no soport mengua de garantas constitucionales si previamente se le ha intimado el hecho, se le compenetr del carcter facultativo del acto al igual que de la posibilidad de designar (proponer) defensor y entrevistarse con l, si manifest aquiescencia (debe entenderse luego de constituido vlidamente en el proceso; sin padecer inhabilidades y dese su Constitucin de 1978 y ante el giro sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, se inclinan por exigir el consejo letrado a partir del auto de procesamiento, que all es anterior a la indagatoria (Gimeno Sendra, Constitucin..., pgs. 97/100). Las tesituras contrapuestas resultan inconciliables. En Castellanos (CCC, Sala IV, L.L., del 3/VIII/1994, pg. 4, f. 92.380) se exigi la comunicacin al defensor propuesto antes de cumplirse la indagatoria, pues estim a la entrevista previa ineludible requisito garantizador de la defensa en juicio. Al extremo de que la validez de la tarea no se supedita a que se la reclame, ...pues la posibilidad prevista en el art. 197 Ver Texto , aunque siempre en inters del imputado, est regulada en funcin de la iniciativa de la asistencia tcnica. El tribunal entendi enervada la validez del acto cuando se seg la eventual instancia del defensor a la libre conferencia. Y esto, obviamente, impone el anoticiamiento de la propuesta para asumir el cargo. A su vez, se ha estimado que recibir indagatoria eludiendo el reclamo de contar con defensor de confianza ya designado, afecta la defensa en juicio y el debido proceso y genera nulidad (CCC, Sala VII, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.194). En sentido semejante se decidi que si el indagado no designa defensor particular es obligacin legal inexcusable del juzgador designarle un defensor de oficio o pronunciarse sobre la aptitud de aqul para defenderse por s mismo; obviar dicho aspecto genera nulidad (CNPE, Salaentes opiniones originadas por l letra del art. 243 del Cdigo cordobs de 1939, hasta que el posterior estableci, con claridad, por un lado el derecho del defensor constituido si pidi asistir; por otro, la voluntad del imputado de declarar en su ausencia (Cdigo..., pgs. 261/262).

La divergencia no slo se produjo en el derecho judicial sino en doctrina. Palacio anot un fallo del TOC nro. 2 (Nulidad de la indagatoria por ausencia de previa consulta del imputado a su defensor, L.L., 1993-D, pg. 186pus de aceptado el cargo); la nulidad resulta inviable. Discurri que recabar la presencia del defensor en la audiencia es un derecho correspondiente al imputado y no al letrado; si aqul opta por declarar sin proponerlo, resigna tanto la facultad de control tcnico del acto como la libre pltica anterior. En respaldo de su temperamento marc que el art. 295 Ver Texto no impone la notificacin previa de la celebracin de la indagatoria al defensor, a diferencia de lo establecido por los arts. 293 del Cd. Procesal de Crdoba de 1970 (en el ltimo, sancionado por ley 8123 Ver Texto , cuya vigencia se pospuso por ley 8261 Ver Texto y se instaur ahora por ley 8452 Ver Texto ; Adla, LII-A, 1210; LIII-B, 2095, se requiere la asistencia del defensor -art. 258-conminando tal inobservancia con nulidad; Cafferata Nores, Introduccin..., pgs. 46/47) y 278 del proyecto Levene (confr. Cdigos..., T. V, pgs. 85/86). Es tambin el criterio de la mayora del TOC nro. 10, JA 1995-II563 (la disidencia exige la previa notificacin al defensor del acto de la indagatoria pues, de lo contrario, si tampoco se fundament la autoasistencia, la defensa no se encuentra realmente constituida). En realidad estos dos ltimos preceptos instauran la notificacin anterior de manera implcita, pues reconocen la facultad de asistencia si medi solicitud, circunstancia que descuenta el pertinente acto de anoticiamiento; ambos textos autorizan la ausencia del defensor ante la manifestacin expresa del imputado. Nez da cuenta de las diferne reiterarlo, la renuncia libre (El derecho a la entrevista previa en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Los primeros fallos, L.L., 1993-D, pg. 374, nota a los registros nros. 91.625 y 91.626 de los TOC nros. 9 y 2, respectivamente; en el primero se exigi notificar a la defensa antes e la indagatoria, omisin generadora de invalidez como derivacin obligada de su regulacin; el ltimo tambin arrib a la nulidad por considerar que, ya sea el abogado de confianza o el defensor oficial, deben acudir a la i); el decisorio, aferrado a la escritura del art. 197 Ver Texto , haba considerado inevitable la participacin del defensor en el acto previsto por el art. 294 Ver Texto , con prescindencia de que el imputado declare o se abstenga de hacerlo. A juicio del eminente procesalista, el tribunal desatiende a que ...la comprobada ausencia de gravamen... por parte de los interesados obsta ...a la invalidacin... con prescindencia de la gravedad del vicio que lo afecta y, por consiguiente, del tipo de nulidad de que se trate (conf. CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pg. 20). La CS considera inadmisible la nulidad de la indagatoria fundada en no haber anoticiado al detenido incomunicado su derecho a la entrevista previa con el defensor; estima inocua tal omisin si no se demuestra por qu la advertencia hecha con anterioridad sobre el punto habra sido insuficiente ni que aqul haya expresado su voluntad de ejercer esa prerrogativa y se le haya impedido (JA 1995-III-541 [J 953171]). En vez, Alejandro D. Carri aplaude el temperamento tribunalicio que soslay ...potenciales obstculos... consistentes en la necesidad de acreditar que el acto se cumpli mediante coaccin y, adems, que contenga una asercin adversa al declarante. Debe prevalecer, segn entiende, el alcance de la garanta constitucional en contar con una defensa eficiente si bien acepta que el derecho a la entrevista resulta renunciable pero en forma expresa; prefiere mantenerlo en cabeza del imputado en vez de asignrselo al rgano estatal, salvo, convieirse sin esperar a instancia alguna, se tiene que declarar en cualquier estado o grado del proceso y es insusceptible de convalidacin. Son supuestos con ntidas caractersticas, donde el desliz, ms all de la cuestin debatida, alcanza a la comunidad ntegra expectante, cuando se trata de administrar justicia penal, en el rgido acatamiento al dispositivo de la Ley Suprema comprometido. La situacin se presentara, por ejemplo, cuando pudiera acreditarse que se neg intervencin al defensor

oficial o al ndagatoria). Por su parte, Gozani apunta que el derecho de informacin sobre las garantas que asisten al imputado ...no puede constituirse en un acto formal de anoticiamiento asptico. Decir qu y cules son los pasos que puede decidir requieren de una orientacin precisa y necesaria que slo puede aportar el defensor. Por eso cabe priorizar la asistencia idnea, ms all de las decisiones personales de autodefensa. Empero admite que la falta de asistencia ...se justificara en procedimientos simples y de naturaleza no penal (op. cit., E.D., t. 153, pg. 221; en ulterior aporte Gozani va ms all, pues expresa que corresponde evitar ...un sofisma de garanta basado en la mera informacin de los derechos que se tienen; El derecho al abogado [III] E.D., t. 154, pg. 1002). Prez Barbera es terminante: la comprensin constitucional de la defensa slo queda satisfecha con la presencia del asistente letrado -oficial o de confianza-que acta de manera eficaz, circunstancia imperativa para imponer la previa notificacin (Notificacin del acto de indagatoria al defensor del imputado, importante escolio al mismo fallo comentado por Gozani, L.L., 1994A, pg. 494, f. 92.013, del TOC nro. 3). A nuestro modo de ver, toda nulidad procesal necesariamente debe lesionar, cualquiera sea la intensidad del menoscabo, una garanta constitucional. Si la afectacin es grave y rebasa al inters del amparado, semejante desguarecimiento adquiere carcter absoluto, lo que se traduce en que la invalidacin debe produc notificacin de la pericia no la convalida si fue efectuada el mismo da en que se orden, sin dar posibilidad a la defensa de proponer perito y controlar el peritaje, TOC nro. 7, c. V.E.A.J., JA 1995-III, sntesis Ver Texto ). Si bien no puede ocultarse un cierto desmedro para su preservacin -lo que encuadrara al episodio en la orilla del art. 167 Ver Texto , inc. 3, id.-, cabe titbear en punto a que se hubiera producido su total desconocimiento -como lo exige el art. 168 Ver Texto , prrafo segundode confianza en sus funciones de contralor del acto, comprensivas de la regularidad de su desarrollo y de la posibilidad de controvertir el carcter idneo o pertinente de una interrogacin. Producido semejante entredicho, si una resolucin contraria a lo pretendido por el impugnante se sustentara en la valoracin desfavorable para quien alega el defecto, aqulla se enervara porque el acto deviene ineficaz o invlido. Sin llegar a semejante extremo, si se privara al defensor, v.gr., fiscalizar la realizacin de una pericia reproducible, mediante la oportuna proposicin de experto para su control y tal ausencia slo retaceara el trabajo en colegio y obturase -a criterio de la asistencia letrada-la correcta dilucidacin de un punto, como pudiera haberse hecho a travs de la coetnea tarea de los entendidos, la infraccin a lo prescripto por el art. 258 Ver Texto , prrafo segundo aunque palmaria restara un tanto diluida -pero no totalmente burlada-en cotejo con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). En efecto, el posible reexamen en las condiciones indicadas en el ltimo prrafo paliara el embate contra dicha garanta (CFed. Gral Roca, c. Lpez, del 14/V/1992, JA 1995-III, sntesis Ver Texto , y CCC, Sala VII, c. Mans, del 31/V/1994, JA 1995-III, sntesis Ver Texto ; CCC, Sala VI, c. Caudiba, del 30/IV/1993, JA 1995-III, sntesis Ver Texto , aunque la suma del fallo trasunta una indebida identificacin entre nulidades genricas y absolutas. La mera circunstancia de cumplirse con laomparecencia de su defensor, deber sopesarse con cautela todo reclamo. Se correr el riesgo de incurrir en ritualismo si, pese a la verificacin de tales extremos, se resuelve la nulificacin sea de oficio o por instancia. El confn, adems, slo surge ante la posible meritacin perjudicial del acto; nuestro parecer coincide con lo establecido en la Constitucin cordobesa de 1987: la declaracin prestada en ausencia del defensor Carece de todo valor probatorio... (art. 40 Ver Texto ); en el ya citado cas id.-para enmarcar la invalidez en el contorno de las nulidades absolutas. Pareciera que, por el contrario, en tal caso es preciso atender, para plantear la ineficacia temporalmente, al momento sealado por el art. 170 Ver

Texto , inc. 1, id., expresar disconformidad con el resultado (art. 171 Ver Texto , id.) y aducirla a travs del modo exigido por el art. 170 Ver Texto , prrafo final, id. (TOC nro. 4, c. Rodrguez, del 9/VI/1993, JA 1995III, sntesis Ver Texto ). Desde luego que si la conclusin del peritaje no se merita en contra de quien lo cuestiona se disipa el inters y la postulacin no debiera progresar. Esta solucin tiene el respaldo expuesto, con depurada tcnica, en el proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin perteneciente a Maier, quien asevera ...el vicio slo adquiere relevancia cuando opera como presupuesto de una decisin perjudicial, caso en el cual lo impugnable es la decisin, y no el acto viciado en s mismo (Exposicin de Motivos, Doctrina Penal, 1987, pgs. 658/659). Es que la mera inobservancia de una exigencia referente a cualquier elemento del acto procesal no conduce, sin ms, a privarle de todo posible mrito. Ser preciso, inevitablemente, atender en cada caso mejor an: caso por caso-al resultado de la embestida para con la incolumidad de la garanta constitucional. Si quien prest indagatoria lo hizo sin menoscabo alguno para decidirse, no medi afectacin verificable en su memoria, capacidad de comprensin y direccin de sus actos y se abstuvo de reclamar la c3, inc. d), PIDCP, reconocen el derecho a defenderse personalmente, a ser asistido por un defensor de su eleccin o, en su caso, a obtener la provisin de oficio por el Estado de un defensor; destaca que en el primer texto se ha utilizado el trmino defensor y no abogado y algo similar ocurre con el PIDCP. Apunta que los tres votos coinciden en que la defensora ad hoc no integra el cuerpo de defensores pblicos designados segn el procedimiento de los arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 8 Ver Texto de la ley o Martini [J 953171], del 13/VI/1995, la CS exige demostrar por qu la mera omisin del anoticiamiento result insuficiente amn de requerir la voluntad expresa de ejercer la prerrogativa y su desestimacin (JA del 27/IX/1995, pg. 41). Un fallo de la CCC, Sala I, suscit polmica, bien analizada en sus puntos sobresalientes y resuelta con correccin por Luis M. Garca (De defensores ad hoc, orden sagrado y la observancia del sbado o sobre el derecho del imputado a la provisin de asistencia legal?, L.L., del 5/VII/2002, comentario al f. 103.989). Se haba declarado la nulidad de la indagatoria y de todos los actos que fueron su consecuencia; la jurisdiccin de la Alzada result habilitada por el recurso de apelacin deducido por el MP contra el sobreseimiento en razn de que el imputado fue asistido por un defensor oficial ad hoc; el tribunal estim que dicho interviniente slo poda cumplir trmites menores -compulsa del expediente-pero se encontraba impedido para intervenir en el desarrollo de aquel acto; el decisorio se aferraba a que era menoscabante para la garanta constitucional de la defensa aducir razones econmicas o problemas internos de las defensoras, cuyo intento de solucin se produjo a costa del derecho de la parte, pues contrariaba lo establecido por la ley 24946 Ver Texto -orgnica del Ministerio Pblico-al no haber sido elegido conforme a dicho ordenamiento. A travs de un extenso desarrollo, Luis M. Garca amerita que tanto el art. 8.2 Ver Texto , incs. d) y e), CADH como el 14.rror, omisin o abandono. Nmero de defensores 105. El imputado no podr ser defendido simultneamente por ms de dos abogados. Cuando intervengan dos defensores, la notificacin hecha a uno de ellos valdr respecto de ambos, y la sustitucin de uno por el otro no alterar trmites ni plazos. La inviolabilidad de la defensa, asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN, no colisiona con la preservacin del valor orden dentro del proceso. Por eso es correcta la limitacin aqu establecida. Se procura evitar 24946 y por ello excede las facultades asignadas por su art. 51 Ver Texto al Defensor General de la Nacin. Empero, la misma ley -arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto -y el art. 1 Ver Texto , CN descartan toda discriminacin entre los profesionales si no se funda en su capacidad y experiencia. De ah que una infraccin en el modo de integrar el cuerpo de la defensa pblica no acarrea automticamente una

violacin de la defensa en juicio, aunque puede -si hay colisin con los arts. 1 Ver Texto y 16 Ver Texto , CN-deparar responsabilidad administrativa al Defensor General e incluso, su remocin (arts. 18 Ver Texto , 52 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN). Tanto el art. 11 Ver Texto de la ley 24946 como diversas resoluciones de la Defensora General, autorizan el desempeo de defensores ad hoc. Este panorama esclarece que cuando la Cmara fue llamada a intervenir, no tena jurisdiccin alguna para examinar eventuales excesos o desvos de poder del Defensor General o sus responsabilidades administrativas o funcionales; por otra parte, a travs del art. 11 Ver Texto de la citada ley no era claro que el Defensor General hubiese obrado de una manera incompatible con ella o excedido de modo evidente sus facultades. A ello cabe aadir que la enunciacin del Defensor Oficial en este precepto no est seguida de una definicin que lo precise. Lo cierto es que el costo que debi pagar el imputado result ingente pues no se seal alguna actuacin del defensor susceptible de ser tachada de negligencia, falta de diligencia, grosero en indagatoria o no se ha dispuesto el secreto d las actuaciones, el art. 204 Ver Texto preserva que su compulsa pueda cumplirse un antes de aceptar el cargo; Donna y Maiza parecieran afirmar lo contrario, aunque no en forma categrica (Cdigo..., pgs. 127/128); en ese sentido la CCC, Sala VII decidi que el letrado propuesto como defensor tiene derecho a examinar los autos para aceptar el cargo, aun con anterioridad a la declaracin indagatoria del imputado, salvo la previa implantacn del secreto del entorpecimientos y dilaciones en el trmite, originados por las mltiples sustituciones. A su vez, se agilita el rgimen de comunicacin de las resoluciones cuando deben notificarse. Obligatoriedad 106. El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio salvo excusacin atendible. La aceptacin ser obligatoria para el abogado de la matrcula cuando se lo nombrare en sustitucin del defensor oficial. En ambos supuestos podrn exceptuarse de ella por una razn atendible. El defensor tendr derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto del sumario. Tendr tres (3) das para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el nombramiento por no efectuado. a) La primera oracin asegura la asistencia tcnica una vez que el abogado fue admitido por el juez, explcita o implcitamente. Si bien no est compelido a aceptar el cargo, luego de hacerlo no puede apartarse caprichosamente (ver comentario al art. 113 Ver Texto ). b) La segunda oracin del primer prrafo parece anticipar un sistema de atencin del imputado por parte de abogados de los colegios pblicos (ver art. 6 Ver Texto , inc. b] de la ley 23187 de ejercicio de la profesin para el mbito de la Capital Federal), supuesto que torna obligatoria la intervencin -equiparable a la del defensor oficial-a menos que la excusa encuadre en los trminos de la tercera oracin del mismo prrafo. Sobre el alcance de la primera oracin ver comentario al art. 112 Ver Texto . c) La ltima oracin. Si se produjo la declaracipretacin restrictiva impuesta por el art. 2 Ver Texto y soslaya las reglas de igualdad, pues la fiscala puede compulsar en cualquier momento, segn el art. 198 Ver Texto . Ninguna de las razones persuaden: la defensa se subordina a ciertas restricciones fijadas por la ley en la medida en que sean compatibles con la CN; la cita del art. 2 Ver Texto no condice con una interpretacin que ensambla con todo el sistema del Cdigo; la fiscala es un rgano pblico de persecucin cuyos deberes comprenden el de prsumario -arts. 204 Ver Texto y 206 Ver Texto -por auto debidamente fundado (Bejm, Pablo, del 7/III/1994, c. 1399; id., id., Sanguinetti, Andrs, del 17/III/1994, c. 1432; CFed. Cap. Sala II, E.D., t. 173, pg. 77, f. 47.995, para quien no puede interpretarse aisladamente al art. 204 Ver Texto y darle preeminencia porque de otra manera se tornara en letra muerta lo prescripto por el art. 73 Ver Texto ; en sentido similar, CCC, Sala I, L.L., del 4/II/2000, Resea, f. 42.262-S; id., id., L.L., del 24/I/2000, c. 9358, Maradei, del 26/VIII/1998; id., Sala VI, E.D., pg. 183, pg. 142, f. 49.337; no convence

que este ltimo precepto colida con nuestra interpretacin -el art. 204 Ver Texto instaura un plazo legal y no judicial que, como tal, no depende de la decisin del juez-porque el presentarse espontneamente no se supedita, como principio, a tener acceso a las actuaciones. Son situaciones diferentes ya que la presentacin espontnea del art. 73 Ver Texto descuenta el anoticiamiento de la imputacin, aunque no de manera formal). Tampoco surge de lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , pto. 2, ap. d) de la CADH, pues la comunicacin libre y privada debe entenderse conforme a este art. 106 Ver Texto -art. 2 Ver Texto , CADH-. Vale la pena reiterarlo, para contradecir nuestra comprensin, se aduce (ver por todos CCC, Sala IV, JA 2001-III-737 [J 20012235]) que sustentar la veda para la defensa en el art. 204 Ver Texto , hasta despus de la indagatoria, vulnera el derecho de defensa en juicio, desoye la interpretacin restrictiva impuesta por el art. 2 Ver Texto y soslaya las reglas de igualdad, pues la fiscala puede compulsar en cualquier momento, segn el art. 198 Ver Texto . Ninguna de las razones persuaden: la defensa se subordina a ciertas restricciones fijadas por la ley en la medida en que sean compatibles con la CN; la cita del art. 2 Ver Texto no condice con una interpretacin que ensambla con todo el sistema del Cdigo; la fiscala es un rgano pblico de persecucin cuyos deberes comprenden el de promoverla. Sobre la necesidad del secreto ver Introduccin al Libro II, acpite e), punto 2). La CCC, Sala I, entiende que el derecho a tomar vista, aqu contemplado, comprende el de solicitar extraccin de fotocopias del legajo (JA 1998-I-534 [J 980903], con nota de Romero Villanueva quien recuerda las reglas mnimas del proceso penal o Reglas de Mallorca cuyo art. 14, inc. 1 autoriza el acceso pleno o L.L., del 17/XII/1998, resea de fallos 41.092-S; id. id., L.L., del 3/XII/1998, resea de fallos 41.052S; id., id., E.D., del 4/III/2002, f. 51.315; id., Sala VII, JA 1999-III-663 [J 992922]). En sentido contrario y a nuestro ver con acierto, se ha desestimado el recurso de apelacin porque la negativa a la extraccin de fotocopias no verifica la existencia de gravamen irreparable (CNPE, Sala B, E.D., del 14/III/2001, f. 50.656, con disidencia del doctor Hornos). La propuesta caduca si en el plazo de tres das no lo afronta; los das son hbiles, pues lo prescripto por el art. 116 Ver Texto slo comprende la actividad a cumplir por los rganos pblicos instituidos para impulsar la pesquisa: preventores (arts. 183 Ver Texto y sigs.), juez de instruccin (art. 194 Ver Texto ) y agente fiscal (art. 196 Ver Texto ; cfr. art. 162 Ver Texto ). Una vez constituido en el proceso, mediante la aceptacin del cargo, se mantiene en su funcin y no puede separrselo de la defensa ni siquiera a ttulo de medida disciplinaria; a lo sumo, puede sustitursele con el defensor oficial -si acta con desidia o deja vencer plazos-para que ste cumpla los actos respecto de los cuales el defensor particular fue renuente (CCC, Fallos, t. VII, pg. 82). Por eso la sancin prevista en el art. 113 Ver Texto , primera oracin in fine colisiona, a nuestro modo de ver, con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN), cuya cobertura exige prevalezca la voluntad del imputado en lo atingente a su ejercicio (para la separacin definitiva se requiere la tolerancia del defendido; CCC, JA 13-1972-489, sntesis, nro. 80; un criterio diferente, en algunos fallos, ha sostenido la Corte Suprema que si la defensa se ejercita por terceros, las leyes pueden determinar las circunstancias a que se halla supeditada su intervencin: Fallos, 130:74; nuestra opinin tiene como respaldo el criterio de la CS, Fallos, 312:1042 [J 04_312V1T185]; en todo caso corresponde advertir al interesado el cambio por el defensor oficial pues, de lo contrario, se incurre en nulidad de todos los actos procesales que resulten su directa consecuencia, CCC, Sala VII, JA 2001-II-661 [J 20012017]). Aunque formalmente se haya omitido la designacin, dicho defecto puede salvarse por actos indirectos o implcitos cumplidos por el tribunal; por ejemplo, permitirle asistir inmediatamente a actos de reconocimiento y suscribir actas en tal carcter (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 697; apunta Orgeira que no

puede condicionarse la intervencin del defensor a que no haya podido acordar su nombramiento con el imputado u obtener constancia documental que lo acredite, El defensor del imputado en la etapa sumarial, D.J., 1997-I, pgs. 104 y sigs.). Defensa de oficio 107. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 104 Ver Texto y en la primera oportunidad, y en todo caso antes de la indagatoria, el juez invitar al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrcula. Si el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibrsele declaracin indagatoria, el juez designar de oficio al defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse personalmente. No puede escucharse en indagatoria al imputado (art. 294 Ver Texto ) sin que antes proponga defensor de confianza. Aunque el Cdigo utilice el infinitivo designar, debe tenerse presente que las funciones procesales son deparadas -en forma exclusiva-por el tribunal; de manera que el imputado slo propone aunque no designa. Tal es la relevancia del acto de la indagatoria que, a menos de ejercitarse la defensa material por el propio imputado, si no propuso letrado de confianza, debe darse intervencin al oficial, aunque su asistencia en este acto no est impuesta (art. 295 Ver Texto , primera oracin). Por ende debe distinguirse la proposicin del defensor por el imputado y su designacin por el tribunal -que son imperativas-de la asistencia al acto a travs del cual aqul accede por primera vez al proceso, pues resulta facultativa. Ciertos tribunales orales en lo Criminal de la Capital Federal (TOC nro. 9, fallo del 20/IV/1993, Navarrete, Rafael Carlos y otro; TOC nro. 2, fallo del 5/IV/1993, Reyes Ortiz, Claudio Enrique y otro) resolvieron lo contrario siguiendo, en apariencia, a la Corte Suprema; concluyeron que la garanta debe operar desde la primera intervencin del imputado en el proceso y que no basta con legitimar formalmente al defensor, sino que debe habrsele brindado oportunidad para poner en acto la defensa del justiciable. Tal jurisprudencia tiene notas muy especficas: se trata de causas cuyo conocimiento originario incumba a un tribunal administrativo o bien analizan la admisibilidad de recursos interpuestos por detenidos in forma pauperis. El primer perfil advierte que se buscaba preservar el control judicial suficiente en episodios cuyo conocimiento se asigna originariamente a la jurisdiccin administrativa (ver comentario al art. 1 acpite a]); el ltimo destaca que la tarea impugnativa requiere la intervencin del defensor letrado pues equivale a la nica posibilidad til para acceder a la jurisdiccin y no puede soportar mengua sin alterar la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Nos parece que semejantes temperamentos resultan ineficaces para imponer como requisito de validez de la indagatoria la presencia del defensor cuando el imputado no la requiere ni la ausencia perjudica su situacin (la cuestin bsica consiste en precisar si el defensor propuesto no fue convocado ni tampoco se notific a la defensa oficial; el acto de comunicacin preserva cualquier invalidez ulterior; pero debe de haberse cumplido, TOC Fed. San Martn, nro. 2, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883). Sin inters de parte para apoyar la nulidad, menos se advierte que el tribunal pueda hacerlo de oficio. Tampoco persuade sobre el carcter ineludible de la presencia la circunstancia del aseguramiento de la libre conferencia entre defensor y abogado; incluso los tiempos verbales utilizados por los arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 197 Ver Texto , 295 Ver Texto y 297 Ver Texto indican que la intervencin, libre conferencia y anoticiamiento no acotan la validez del acto (en contra TO nro. 7, fallo del 27/VI/1993, Alegre, Gustavo Alejandro, E.D., t. 153, pg. 650, f. 46.266; en sentido similar TOC nro. 9 salvo que el imputado renuncie al deber de notificacin, circunstancia no presumible pues debe resultar de un acto inequvoco de voluntad; se la considera una nulidad virtual y absoluta, E.D., t. 153, pg. 562, f. 45.248, o L.L., 1993-D, pg. 374, f. 91.25, con nota de Carri, El derecho

a la entrevista previa en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Los primeros fallos; ver comentario al art. 104 Ver Texto ). En esa misma lnea se enrola Superti, quien concluye ...que para tener certeza de estar en presencia de una declaracin voluntaria el nico elemento que aventa toda duda es el previo asesoramiento especializado del declarante, dado que de esa forma se destierran miedos e ignorancia, (La declaracin del imputado y sus efectos como elemento de cargo, L.L., del 6/V/1996, comentario al fallo 94.226). En resguardo de la garanta de la defensa en juicio y con base en la doctrina de la arbitrariedad cabe descalificar la sentencia que no da fundamentos bastantes para contradecir resoluciones anteriores donde se admita provisionalmente el patrocinio letrado del querellante por el defensor oficial (CS, E.D., t. 159, pg. 635, f. 46.008, o SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.096). Si no existe inters que proteger -cuando se han recogido manifestaciones adversas a quien las formula-, invalidar los actos -nada menos que en el momento correspondiente al art. 354 Ver Texto -se convierte en exceso ritual, entorpecedor de una adecuada administracin de justicia. Ver Guariglia, El nuevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal, JA 1992-II 776. Nombramiento posterior 108. La designacin del defensor de oficio no perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la sustitucin no se considerar operada hasta que el designado acepte el cargo y fije domicilio. Seleccionar al defensor de confianza se halla amparado por la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN (ver art. 106 Ver Texto ). Tambin capta la posibilidad de removerlo mediante la proposicin de otro (CCC, Fallos, t. I, pg. 223). Para que el imputado no quede desprotegido el tribunal debe atenerse, con estrictez, a la ltima oracin del precepto. Defensor comn 109. La defensa de varios imputados podr se confiada a un defensor comn siempre que no exista incompatibilidad. Si sta fuere advertida, el tribunal proveer, aun de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto en el art. 107 Ver Texto . Existe incompatibilidad cuando media colisin de intereses entre los imputados (CCC, Fallos, t. I, pg. 225; Sala II, c. 17.265, del 18/VIII/1974). Resulta pertinente la declaracin de nulidad (CCC, Sala III, JA 1992-I486 Ver Texto , o L.L., del 21/II/1992, f. 90.146; CNPE, Sala B, SJP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.894). La inobservancia de esta prohibicin puede hacer incurrir en delito ya que el art. 271 Ver Texto , Cdigo Penal castiga el prevaricato de los auxiliares de la justicia. Sin perjuicio de ello, el art. 10 Ver Texto , inc. a) de la ley 23187 prohbe tambin una conducta semejante. Ver adems art. 19, inc. d) del Cdigo de Etica de dicho Colegio y las sanciones disciplinarias previstas en su art. 18. La mera posibilidad de que un abogado incurra en aquel delito confiere a los actos cumplidos con su intervencin la ineludible consecuencia de resultar nulos -supuestos de nulidad implcita o virtual (Creus, Invalidez..., pg. 46)-; su carcter es absoluto por constituir un acto de cabal indefensin (art. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Incompatibilidad no significa divergencia sino que tiene que darse cierta inconciliabilidad en la defensa; por ejemplo cuando uno de los imputados tenga inters en sostener una tesis perjudicial para otro; ello no ocurre si se afirma la ajenidad en la autora del hecho de uno de los procesados y el segundo sostiene su inocencia; aunque la mera perspectiva del conflicto hace surgir la incompatibilidad (Olcese, Incompatibilidad en la defensa, JA 1993-IV-815 [D 0003/012062]). Otros defensores y mandatarios

110. El actor civil y el civilmente demandado actuarn en el proceso personalmente o por mandatario, pero siempre con patrocinio letrado. El actor civil puede actuar personalmente, en cuyo caso deber hacerse patrocinar -asistir-por un abogado. Tambin puede confiar su representacin a un procurador, modalidad que es una de las formas de representacin voluntaria. Lo mismo ocurre con el civilmente demandado. En ambos casos no se trata de defensor, a imagen y semejanza del que asiste o acta en vez del imputado, sino de un patrocinante o apoderado, en forma similar a lo que sucede en el proceso civil (art. 56 Ver Texto , CPN). La designacin de defensor, a menos de expresa reserva, habilita para representar al imputado en punto al objeto accesorio -cuestin civil-del proceso penal (art. 104 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin). Sustitucin 111. Los defensores de los imputados podrn designar sustitutos para que intervengan si tuvieren impedimento legtimo, con consentimiento del acusado. En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asumir las obligaciones del defensor y no tendr derecho a prrroga de plazos o audiencias. La proposicin de sustituto incumbe, con exclusividad, al defensor, aunque requiere el asentimiento del imputado. Si se produce la situacin denominada abandono (art. 112 Ver Texto ), acta el sustituyente en las condiciones fijadas por el ltimo prrafo. Abandono 112. En ningn caso el defensor del imputado podr abandonar la defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si as lo hiciere, se proveer a su inmediata sustitucin por el defensor oficial. Hasta entonces estar obligado a continuar en el desempeo del cargo y no podr ser nombrado de nuevo en la misma causa. Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podr solicitar una prrroga mxima de tres (3) das para la audiencia. El debate no podr volverse a suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervencin de otro defensor particular, lo que no excluir la del oficial. El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspender el proceso. a) Alcance. La defensa es una actividad indispensable; por eso se prev su amparo durante todo el proceso. Esto no significa que sea obligatoria para el defensor tcnico o de confianza; puede renunciar al cargo pero no dejar inerme al imputado hasta que intervenga el defensor oficial y siempre que la causa invocada resulte razonable (art. 106 Ver Texto , prrafo primero oracin primera). Comprende tambin los casos de pasividad del defensor -por ejemplo si en el debate no interroga y coincide con todo lo dicho por el acusador oficial-cuando no se cubre el principio de contradiccin; cabe declarar la nulidad del debate oral y apartar al defensor que incurri en un virtual abandono de su obligacin (TO Fed. nro. 1, JA 1995-II-588 [J 952147]). b) El prrafo segundo contempla la situacin a producirse en aquel caso, si ocurre durante el desarrollo del juicio (Libro III). Su desenvolvimiento regular exige la sujecin del imputado -no puede haber juicio oral en rebelda (art. 290 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin)-y la presencia de defensor (art. 368 Ver Texto ), salvo el caso en que se autorice la defensa personal o material (art. 104 Ver Texto ). De lo contrario debe procederse a la sustitucin por el defensor oficial. Tanto la celeridad como la continuidad del debate exigen que los plazos para que el nuevo defensor esboce su tctica sean breves -tres das hbiles (arts.

116 Ver Texto y 162 Ver Texto )-y slo puede concederse prrroga por una sola vez; durante ese lapso puede suspenderse el trmite. c) El ltimo prrafo subraya la diferencia que existe entre el objeto principal -la cuestin penal-y el secundario -accesorio o eventual-constituido por el mismo hecho enfocado desde el punto de vista del derecho privado. Como se trata de derechos disponibles, la ausencia de los defensores o mandatarios resulta irrelevante (conf. art. 359 Ver Texto , primer prrafo). Sanciones 113. El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de los defensores o mandatarios podr ser corregido con multa de hasta el equivalente al 20% del sueldo de un juez de primera instancia, adems de la separacin de la causa. El abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en l a pagar las costas de la sustitucin, sin perjuicio de las otras sanciones. stas sern slo apelables cuando las dicte el juez. El rgano judicial deber comunicarlo al Colegio Pblico de Abogados a sus efectos. La separacin de la causa colisiona con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) segn hemos visto (ver comentario al art. 106 Ver Texto ). La comunicacin al Colegio Pblico, en la Capital Federal, se efecta a fin de poner en acto los poderes disciplinarios que le otorga la ley 23187 Ver Texto (Ttulo IV). La sancin deviene irrecurrible si la impuso una Cmara (arts. 23 Ver Texto , 24 Ver Texto y 33 Ver Texto y arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 24050) o un Tribunal Oral en lo Criminal (arts. 25 Ver Texto , 28 Ver Texto y 32 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050). Pero si no se configur un caso de abandono en los trminos del art. 112 Ver Texto , la separacin dispuesta por el Tribunal Oral resulta impugnable a travs del recurso de casacin, por importar una grave afectacin a la garanta de defensa en juicio (CNCP, Sala IV, E.D., del 27/X/2003, f. 52.347). Aunque la multa que exceda el mximo hubiese quedado firme, corresponde instruir al representante del Ministerio Pblico (conf. art. 501 Ver Texto ) para que limite su ejecucin hasta el punto legal (CS, JA 1993II-536 Ver Texto ). La falta de cumplimiento de sus deberes por parte del abogado defensor es omisin grave en los trminos del art. 44 Ver Texto , inc. e), ley 23187 pues est en juego la libertad de su defendido (Tr. de Disciplina del Col. Pb. de Abogados, E.D., t. 154, pg. 574, f. 45.377, con nota de Bidart Campos donde encomia la actitud de la Corte Suprema pues ...se abstuvo de aplicar sancin y resolvi poner el hecho en conocimiento del Colegio Pblico). Para el Colegio Pblico de Abogados las disposiciones de la ley 23187 Ver Texto han derogado las atribuciones disciplinarias atribuidas a los jueces por los ordenamientos procesales y por el decreto-ley 1285/1958 Ver Texto (T. de Disciplina. del Col. Pb. Ab., en pleno, E.D., t. 154, pg. 337, f. 45.333). Empero la CS ha decidido que aqullas no se superponen ni confunden con las conferidas por la ley 23187 Ver Texto (E.D., t. 168, pg. 220, f. 47.260). La condena penal no obsta a la sancin disciplinaria (CNFed. Contencioso-Administrativo, Rev. Col. Pb. Abogados, ao I, nro. 8, diciembre de 1997, pg. 25). Este dispositivo constituye una excepcin al principio sentado por el art. 532 Ver Texto y no cabe aplicar en sentido contrario la regla del art. 531 Ver Texto , oracin final (all se autoriza la exencin cuando se hubiera tenido razn plausible para litigar; CFSan Martn, Sala II, L.L., del 15/I/1999, Boletn de Jurisprudencia, segundo semestre, 1996, c. 573, resuelta el 22/VIII/1996, reg. 1464). Procesando...6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001879 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 02.-Idioma

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO V -ACTOS PROCESALES a) Concepto Son hechos voluntarios con incidencia en la iniciacin, el desarrollo o la conclusin del proceso. b) Elementos Elementos de los actos procesales resultan los sujetos -principales y eventuales, sus auxiliares y los colaboradores del proceso-, su objeto y una actividad determinada que se proyecta en cuanto a lugar, tiempo y forma. Pueden provenir de los sujetos principales: el tribunal -las resoluciones (art. 122 Ver Texto )-, las partes verbigracia, proposicin de defensor por el imputado (art. 104 Ver Texto )-o sus auxiliares -por ejemplo, las exposiciones efectuadas en la discusin final por los defensores y apoderados (art. 393 Ver Texto )-. Tambin de los colaboradores del proceso, sea a raz de una citacin -verbigracia, declaracin del testigo (Captulo IV, Ttulo III, Libro II)-, una solicitud para presentar un documento (art. 232 Ver Texto ), etctera. Algunos actos son cumplidos por un solo sujeto; as ocurre con el requerimiento del fiscal o querellante para la elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , ltimo prrafo). Otros son complejos pues intervienen varios: en la declaracin indagatoria deben participar el imputado, el juez y el secretario (arts. 294 Ver Texto y 301 Ver Texto ) y si lo requiere el imputado, tambin su defensor (art. 294 Ver Texto in fine); puede concurrir el fiscal (art. 295 Ver Texto ). Para cumplir un acto procesal vlido todos los sujetos deben tener aptitud: competencia el tribunal (arts. 22 Ver Texto y concs.) y capacidad procesal los restantes (ver Captulos II, IV, V, VI y VII del Ttulo IV). El objeto radica en el contenido del acto y debe reunir dos requisitos. Por un lado ser idneo: no lo es si se utiliza un contenido para cubrir las exigencias de otro, por ejemplo: recibir un testimonio (art. 239 Ver Texto y sigs.) al realizarse una inspeccin judicial (art. 216 Ver Texto ). Por otro debe ser lcito: no lo sera si se infringe la prohibicin de declarar como testigos que alcanza a ciertas personas (art. 242 Ver Texto ). En cuanto a la actividad cabe acotar: a) El lugar, por va de principio, es la sede del tribunal para el debate y su desarrollo (arts. 373 Ver Texto y 374 Ver Texto ), el dictado y lectura de la sentencia (arts. 396 Ver Texto y 400 Ver Texto ). Sin embargo, son numerosos los actos -sobre todo durante la instruccin-que se cumplen fuera de dicho mbito, como la inspeccin judicial y reconstruccin del hecho (arts. 216 Ver Texto y 221 Ver Texto ), el registro domiciliario (art. 224 Ver Texto ), el allanamiento de morada (art. 225 Ver Texto ), etctera; tambin es posible, durante el juicio, llevarlos a cabo en un lugar que no sea el del alojamiento del tribunal (art. 251 Ver Texto , en funcin del art. 382 Ver Texto , prrafo segundo; arts. 386 Ver Texto y 387 Ver Texto ). Al igual que en el proceso civil, es posible que la notificacin -principal acto procesal de comunicacin-se cumpla en lugar ajeno al tribunal (art. 149 Ver Texto ), tanto durante la instruccin como en el juicio. Por aplicacin de los arts. 7 Ver Texto , CN, 40 Ver Texto y 50 Ver Texto de este Cdigo, no corresponde declarar la nulidad de una diligencia sumarial efectuada de acuerdo a derecho en sede local, por la sola razn de tratarse de un acto procesal cumplido en distinta jurisdiccin (CNCP, Sala III, E.D., t. 170, pg. 533, f. 47.629). Si en actuaciones de competencia federal no se observ la exigencia del ordenamiento procesal local -art. 218 , Cd. Proc. Pen. Santa Fe-, relativa a la fundamentacin, corresponde declarar la nulidad de la condena si fue consecuencia de un secuestro invlido; si bien los tribunales nacionales no pueden avasallar el art. 7 Ver Texto , CN, deben pronunciarse sobre la fuerza probatoria dentro del caso (CNCP, Sala IV,

L.L., del 10/VI/2002, f. 103.864). Mientras el rgano local ejercite su funcin jurisdiccional sobre las cosas o las personas a que afecta, tratndose de actos correspondientes al regular ejercicio de su competencia, el resultado de tal labor no puede cuestionarse; se impone atribuirle los mismos efectos que hubieran de producir en el lugar del juicio. b) El tiempo es tratado en forma genrica y especfica. Desde el primer punto de vista se tienen en cuenta los das y horas hbiles e inhbiles para cumplir con la actividad (art. 116 Ver Texto ; confr. art. 152 Ver Texto , CPN, prrafo segundo). Desde el ltimo, se consideran los plazos, consistentes en el tiempo til dentro del cual debe cumplirse aqulla (vgr. el dictado de las resoluciones por el tribunal -art. 125 Ver Texto -) y los sealados para recurrir, por ejemplo para apelar (art. 450 Ver Texto ). Ver sobre habilitacin de das y horas, tanto expresa como tcita, los arts. 153 Ver Texto y 154 Ver Texto , CPCC en relacin con los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto de este Cdigo. Debe tenerse presente que el debate oral se cumple sin solucin de continuidad (art. 365 Ver Texto , prrafo primero). El distingo entre plazo y trmino fue introducido por la doctrina alemana coincidente en que plazo es el momento apto para afrontar la actividad y trmino es su momento final. c) La forma capta el modo de expresin: el lenguaje -predominantemente oral en el juicio (art. 363 Ver Texto )-y el idioma (art. 114 Ver Texto ) y sus caractersticas de manifestacin. Tambin integra este perfil, durante el juicio, su continuidad, enderezada a facilitar el recuerdo de la prueba recibida en el debate, que exige la identidad fsica de quien juzga y hace factible la inmediacin -percibir la actividad directamente-(art. 365 Ver Texto , prrafo final). c) Clasificacin Es posible considerar a los actos conforme a su especfica funcin; en tal sentido pueden distinguirse, principalmente, actos de iniciacin, persecucin, defensa, prueba, resolucin e impugnacin; a su vez cada uno de estos grupos abarca una serie de actividades. El enlace de un acto con otro o su secuencia temporal o su relacin imputativa de antecedente a consecuente, configura un procedimiento. En tal sentido resulta correcto hablar de procedimiento instructorio (Libro II) o del juicio (Libro III) o de la impugnacin (Libro IV) o de ejecucin (Libro V). Se ha debatido si los actos de los preventores son preprocesales o procesales. A nuestro modo de ver, desde que estn destinados a ser evaluados en el proceso, aquella denominacin resulta equvoca. Preprocesal resulta la preparacin de un acto antes de incorporarse al legajo o expediente, verbigracia, el esbozo del fiscal al proyectar la elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo); pero, una vez que se incorpora a la causa, no puede ser sino procesal. Por ende su validez debe analizarse slo a travs de los recaudos atinentes al sujeto, objeto y modo de la actividad, requeridos por la ley para obtener actos idneos. Descuentan la libre determinacin de los participantes en cuanto atae a sus manifestaciones de voluntad y responden -cuando se trata de las partes-a un inters. d) Nulidad Los defectos de cierta entidad alojados en alguno de los elementos de los actos procesales generan su nulidad (Captulo VII). El acto procesal es una especie dentro del gnero actos jurdicos; su elemento caracterstico radica en que sus efectos se refieren, directa o indirectamente, al proceso (Couture, Fundamentos..., pg. 201). La eficacia no escapa a lo prescripto por el art. 993 Ver Texto del Cd. Civ. en cuya virtud el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea arg ido de falso, por accin civil o criminal, en torno a la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado como pasados en su presencia. Para neutralizar su fuerza probatoria debe estarse al resultado de la instancia judicial por la aducida falsedad (Llambas, Cdigo..., T. II-B, pg. 167; Borda, Tratado..., Parte General, T. II , pgs. 199/202. Similar

parecer puede verse en Maier, para quien la teora de la nulidad procesal no es ms que una especie de la del derecho comn, Derecho procesal..., T. I-a, pgs. 213/214). Empero la pertenencia a dicho gnero no puede llevarse hasta extremos incompatibles con su peculiaridad; por eso se descartan, en gran medida, los posibles vicios de la voluntad o la falta de libertad de los intervinientes pues se cumplen ante un rgano del Estado y, generalmente, con la intervencin de auxiliares profesionales (Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 29). Desde luego que hace a la regularidad del acto procesal la necesidad de que el documento en que se vierte sea suscripto por todos los comparecientes (Morello, Sosa y Berizonce, Cdigo..., T. II-B, pg. 612), si bien este requisito debe ajustarse a lo prescripto por la ley especfica. En el fallo Fras, Jos L. Ver Texto (CNCC, Sala IV, L.L., del 3/VIII/1994, f. 92.379) se hizo constar la presencia del defensor en su desarrollo al instrumentarlo; as lo garantiz la asercin del magistrado. Dicho corolario subsiste en tanto no se obtenga pronunciamiento -en otro carril procesal-concluyente en cuanto a su falacia. A su vez tal asistencia obliga a inferir que se ha cumplido con la notificacin previa, exigida por el carcter irreproducible del reconocimiento (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ; Captulo IV, Ttulo V, Libro I). El rgimen de las actas procesales, su contenido y formalidades (arts. 138 Ver Texto /141 Ver Texto ) no computa la omisin de firma de todos ...los intervinientes que deban hacerlo... dentro de las causales expresas o taxativas de nulidad. S lo establece cuando se trata ...del funcionario actuante, o la del secretario o testigo de actuacin... (ver arts. 139 Ver Texto , prrafos segundo y tercero y 140, prrafo primero, respectivamente). No obstante y por exigencia del sistema, semejante falla configura un supuesto de nulidad virtual (art. 139 Ver Texto , prrafo segundo). Advirtase que concreta una situacin ...de conflicto en el proceso..., objetivada en el apartamiento de una prohibicin implcita, en orden a la necesidad de suscripcin por todos los intervinientes (Creus, Invalidez..., pgs. 45/46). Viene exigida por el adecuado registro de la tarea procesal, cuya coincidencia con la refrendacin por la totalidad de los comparecientes es ineludible requisito para alcanzar el valor orden, basamento sobre el cual reposa la realizacin de la justicia. Con todo no se percibe hasta aqu cercenamiento para la garanta constitucional de la defensa en juicio o del debido proceso, en tanto no se vislumbra se haya incurrido en mendacidad al referir tal presencia, aspecto que debiera ir aunado a la ponderacin cargosa -adversa al imputado-del reconocimiento. Recin entonces configurara menoscabo idneo para censurar su eficacia de oficio, por resultar semejante invalidez absoluta, conforme a lo estatuido por los arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168, prrafo segundo en funcin del art. 18 Ver Texto , CN. Incluso la sola irregularidad producida al omitirse la suscripcin del acto por alguno de los comparecientes si no cubre una perniciosa mentira del funcionario pblico, resultara atpica frente al delito descripto por el art. 293 Ver Texto , CP, pues carecera de la posibilidad de causar perjuicio. El lmite de la firmeza radica en la manipulacin del acto para ponderarlo en pugna con los intereses del imputado o su defensor ausentes. CAPTULO I -DISPOSICIONES GENERALES Idioma 114. En los actos procesales deber usarse el idioma nacional bajo pena de nulidad. @BODY-MAS = Al igual que en el proceso civil la validez de los actos procesales se supedita a que, tanto a travs de la palabra hablada como escrita, deben expresarse en castellano (art. 115 Ver Texto , CPN). Ahora el art. 8 Ver Texto , punto 2, acpite a) de la CADH impone el derecho del inculpado a ser asistido

gratuitamente por traductor o intrprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. Por ende, tiene jerarqua constitucional, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN (CCCFed., Sala I, JA 2000-II-663 [J 20002051]. Es curioso pero el tribunal seala el defecto aunque omite pronunciarse sobre la consecuencia. Es que si el desconocimiento del idioma era total, mal puede haber defensa vlida y la nulidad es absoluta, por aplicacin del art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). En caso contrario, el juez nombrar un intrprete -mejor dicho traductor, como lo denomina con mayor exactitud el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pues intrprete es quien capta las expresiones mmicas de mudos o sordomudos-para trasladar, a nuestro idioma, el documento o la declaracin vertida en lengua extranjera (art. 268 Ver Texto ). La nulidad del acto en infraccin a este precepto resulta absoluta cuando retacea la comprensin de cruciales actividades -verbigracia, la intimacin en la indagatoria (art. 298 Ver Texto )-cuya magnitud abiertamente agrede una garanta constitucional (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). En el caso se truncara la posibilidad de refutar los hechos endilgados, con efectiva lesin a la garanta del art. 18 Ver Texto de la CN. Procesando... Citar: Lexis N 1301/001920 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 03.-Fecha -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Fecha 115. Para fechar un acto deber indicarse el lugar, da, mes y ao en que se cumple. La hora ser consignada slo cuando especialmente se lo exija. Cuando la fecha fuere requerida bajo pena de nulidad, sta slo podr ser declarada cuando aqulla no pueda establecerse con certeza en virtud de los elementos del acto o de otros conexos con l. El secretario o auxiliar autorizado del tribunal deber poner cargo a todos los escritos, oficios o notas que reciba, expresando la fecha y hora de presentacin. El epgrafe rebasa el contenido de la norma pues tambin se refiere al mbito en que se desarrolla la actividad: el lugar. La mencin del lugar, como la de la fecha -el tiempo del acto-habilita a compulsar su validez. En el primer caso para los que deben realizarse en la sede del tribunal y, en el ltimo, para meritar si se llevaron a cabo en tiempo hbil (art. 116 Ver Texto ). Ambos extremos importan cuando se trata de actos cuyo cumplimiento fue sealado atendiendo a ambas modalidades; en el caso de la indagatoria, aunque no est fijado el lugar expresamente, slo por va de excepcin, puede ser otro que el despacho del juez a cargo de la instruccin (art. 294 Ver Texto ; Tr. de Enj., sentencia del 30/VI/1986, E.D., t. 105, pg. 290). Respecto de este mismo acto, el tiempo debe computarse de momento a momento (DAlbora, El relato del imputado en la ley nacional, E.D., t. 116, pgs. 864/865). El prrafo segundo se ajusta a la denominada instrumentalidad de las formas. El mero apartamiento no involucra invalidez si el acto cumple sus fines en virtud de la correlacin incontestable entre los que operan como sus antecedentes y los que resultan su consecuencia. El prrafo final es la nica va apta para dar fecha cierta al momento de recibo de los escritos y documentos. Da y hora 116. Los actos procesales debern cumplirse en das y horas hbiles, salvo los de instruccin. Para los de

debate, el tribunal podr habilitar los das y horas que estime necesarios. Ver la introduccin a este Ttulo acerca de la consideracin genrica del tiempo para el cumplimiento de actividad procesal til (confr. art. 162 Ver Texto ). Los plazos para realizar actividad procesal vlida por las partes comprenden nicamente los das hbiles (CS, Fallos, 303:2059 Ver Texto ). Si est fijado en horas el vencimiento se opera al terminar la ltima (Palacio, Manual..., pg. 304). Con relacin al Cdigo anterior -art. 131 Ver Texto -, se decidi, correctamente, que si la comunicacin del correo se entreg el da feriado el hito inicial del cmputo deba tomarse a partir del primer da hbil siguiente (CNPE, Sala A, D.J., 2001-3, pg. 487, f. 17.340). Ese temperamento resulta valedero para el ordenamiento vigente, porque si bien los actos a realizarse durante la instruccin pueden llevarse a cabo todos los das, cuando se trate de establecer el tiempo til para la intervencin de las partes slo deben incluirse los das hbiles. Por ser ley federal constitucional la 24571 Ver Texto -que instituye como das no laborables el del ao nuevo judo y el da del perdn-, en virtud de su jerarqua normativa debe prevalecer sobre las disposiciones que fijan los plazos procesales (Csari, La jerarqua normativa de la ley 24571 Ver Texto y la forma de contabilizar los plazos procesales, JA 2002-III-762). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001935 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 04.-Juramento o promesa de decir verdad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Juramento y promesa de decir la verdad 117. Cuando se requiera la prestacin de juramento, ste ser recibido, segn corresponda, por el juez o por el presidente del tribunal, bajo pena de nulidad, de acuerdo con las creencias del que lo preste, quien, ser instruido de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, para lo cual se le leern las pertinentes disposiciones legales y prometer decir la verdad de todo cuanto supiere y le fuere preguntado, mediante la frmula lo juro o lo prometo. La primera oracin parece descartar la recepcin del juramento por el agente fiscal, cuando dirija la investigacin o pesquisa (art. 196 Ver Texto ); no obstante, la remisin que en este ltimo caso se efecta a la Seccin II del Ttulo II del Libro II, al igual que los arts. 210 Ver Texto y 212 Ver Texto indican -el ltimo sin hesitacin-que, aun en el supuesto de instruccin por el MP, los testigos (art. 249 Ver Texto ) deben prestar juramento. Se cumple al comienzo del acto, a diferencia de lo establecido en el Proyecto Maier (art. 179 Ver Texto , id.). Aqul se denomina promisorio y ste asertorio -o aseverativo, segn Nez (Cdigo..., pg. 106)-. La diferencia estriba en que el primero versa sobre el futuro y el ltimo se cie a ratificar una accin ya cumplida. La frmula concierne a las convicciones religiosas de este rgano de la prueba que es el testigo. La modalidad de recepcin del acto -segn el epgrafe-no se conforma con el juramento sino que tambin requiere la promesa de decir verdad. La sancin de nulidad es, en principio, relativa pues resulta subsanable (art. 171 Ver Texto ). Procesando... Citar: Lexis N 1301/001943 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 07.-Declaraciones

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Declaraciones 118. El que debe declarar en el proceso lo har de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si as lo exigiere la naturaleza de los hechos. En primer trmino, el declarante ser invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate, y despus, si fuere necesario, se lo interrogar. Las preguntas que se formulen no sern capciosas ni sugestivas. En los casos de delitos dependientes de instancia privada, la vctima y/o sus representantes legales slo prestarn declaracin ante el juez, el agente fiscal y su abogado, debiendo evitarse los interrogatorios humillantes. Cuando se proceda por escrito, se consignarn las preguntas y respuestas. a) La preocupacin en preservar la autenticidad de las declaraciones testimoniales es una constante en el Cdigo; el art. 384 Ver Texto , prrafos segundo y tercero coincide con lo establecido por el prrafo primero. b) El prrafo segundo advierte que el acto debe comenzar con la libre exposicin y luego proceder a formular interrogaciones, que no deben ser capciosas ni sugestivas (prrafo tercero). La capciosidad consiste en los artificios o engaos destinados a hacer incurrir en error al declarante. Sugestiva es la pregunta que orienta la respuesta en un determinado sentido. c) El prrafo cuarto puntualiza que las partes eventuales -actor civil y querellante, sus mandatarios o patrocinantes-, pueden encontrarse presentes cuando la declaracin se cumple en procesos por delitos dependientes de instancia privada (art. 6 Ver Texto ); es posible la concurrencia del letrado de quien haya instado -denunciado-, aun cuando no se hubiere constituido en actor civil (art. 82 Ver Texto ). En sntesis: pueden encontrarse presentes quien resulte vctima o quien, adems, haya asumido las funciones de querellante o actor civil y sus letrados. Para el debate rige el art. 363 Ver Texto . d) El ltimo prrafo comprende los casos sealados en el art. 119 Ver Texto primer prrafo cuando se proceda mediante oralidad actuada: las interrogaciones y las respuestas se formulan a travs de la palabra hablada pero se documentan por escrito conforme a los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Declaraciones especiales 119. Para recibir juramento y examinar a un sordo se le presentar por escrito la frmula de las preguntas; si se tratare de un mudo se le harn oralmente las preguntas y responder por escrito; si fuere un sordomudo, las preguntas y respuestas sern escritas. Si dichas personas no supieren leer o escribir, se nombrar intrprete a un maestro de sordomudos o, a falta de l, a alguien que sepa comunicarse con el interrogado. El vocablo intrprete est bien utilizado en el segundo prrafo, a diferencia de su uso en el art. 268 Ver Texto , donde la mencin correcta es traductor (ver art. 114 Ver Texto ). Si del peritaje cumplido por los mdicos forenses surge que, pese a la sordera, el imputado pudo entender lo que se le dice a travs de la lectura de labios y tambin tena aptitud para manifestar lo pertinente al prestar declaracin indagatoria, no cabe hacer lugar a la nulidad del acto en el solo inters de la ley, pues el mero incumplimiento de lo aqu prescripto no afecta el derecho de defensa (CCC, Sala I, E.D., t. 168, pg. 125, f. 47.245 con disidencia de Donna por aferrarse a la literalidad del texto). Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/001960 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / d) Atribuciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES Poder coercitivo 120. En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podr requerir la intervencin de la fuerza pblica y disponer todas las medidas que considere necesarias para el seguro y regular cumplimiento de los actos que ordene. Segn la corriente tradicional uno de los elementos de la jurisdiccin -facultad de resolver litigios y ejecutar lo que en ellos se resuelva-consiste en la coertio: ...el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso a efectos de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas o las cosas... (Alsina, Derecho..., T. II, pgs. 426/427). Ms cerca en el tiempo, al par que se caracteriza a la jurisdiccin como la actividad desplegada por un rgano del Estado, en sentido jurdico material, enderezada a crear la norma jurdica individual que establezca, en forma indirecta y mediata, la expresin de pensamiento jurdico comunitario, al que deber adaptar su conducta uno de los intervinientes en el conflicto, se admite, sin ambages, que el derecho procesal es derecho pblico; perfil consistente, en esencia, en la posibilidad de imponer, en forma unilateral, la observancia de determinados comportamientos (Palacio, Derecho..., T. I , pgs. 24/25 y 354). En sntesis: para evitar el mero carcter abstracto de las decisiones, puede acudirse a la fuerza pblica con miras a obtener su cumplimiento. Al no haber juicio en rebelda, corresponde asegurar su realizacin, si es preciso, mediante la detencin del imputado (art. 366 Ver Texto , prrafo cuarto). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/001970 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 02.-Requisitos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Asistencia del secretario 121. El tribunal ser siempre asistido en el cumplimiento de sus actos por el secretario, quien refrendar todas sus resoluciones con firma entera precedida por la frmula: Ante m. La exigencia de la autorizacin por el secretario, a travs de los vocablos Ante m, parece un tanto obsoleta pues, si bien estaba prescripta por el art. 29 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anterior al vigente por ley 17454, fue posteriormente suprimida por la ley 14237 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -al igual que todos los ordenamientos procesales vigentes en el pas-no lo impone. De manera que la ley 1893 Ver Texto debe considerarse derogada implcitamente en el mencionado aspecto (Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. II, pg. 279). Cuando este funcionario no controla las actuaciones recibidas en secretara -no examina los escritos de las partes, tampoco se asegura su debida incorporacin al expediente, deja de efectuar las certificaciones necesarias, ni tampoco organiza la distribucin adecuada de las tareas del personal ni la supervisa-su conducta encuadra en el art. 249 Ver Texto , CP en cuanto castiga el retardo de un acto del oficio

(impecable disidencia de Barbarosch, CCC, Sala IV, L.L., del 21/XI/2000, f. 101.215). Adems el secretario tiene funciones autnomas: autenticar (arts. 122 Ver Texto , prrafo tercero y 129 Ver Texto ), firmar las actas (art. 140 Ver Texto , prrafo primero), cumplir las notificaciones (art. 143 Ver Texto ), levantar actas durante el sumario (art. 208 Ver Texto ) y en el debate (art. 394 Ver Texto ), etctera. La CNCP, Sala II, considera que no resulta nula la orden de allanamiento por carecer de la firma del secretario, toda vez que la sola intervencin del juez resulta suficiente para otorgarle validez al acto (art. 224 Ver Texto ); adems, la falta de su rbrica no est conminada con nulidad (SJP, L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.319). Resoluciones 122. Las decisiones del tribunal sern dadas por sentencia, auto o decreto. Dictar sentencia para poner trmino al proceso, despus de su integral tramitacin; auto, para resolver un incidente o artculo del proceso o cuando este Cdigo lo exija; decreto en los dems casos o cuando esta forma sea especialmente prescripta. Las copias de las sentencias y de los autos sern protocolizadas por el secretario. No toda resolucin conclusiva del proceso se dicta bajo la forma de sentencia (arts. 399 Ver Texto y 404 Ver Texto ) pues, pese a que el sobreseimiento obtura su continuacin, se dicta mediante auto (arts. 335 Ver Texto y 337 Ver Texto ; ver art. 361 Ver Texto ). Las sentencias definitivas son impugnables por va de casacin (art. 457 Ver Texto ), salvo cuando por razn de la cuanta se excluyen ciertos supuestos (arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto ), aunque luego de lo decidido por la CS en Giroldi [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 1995-III-570 [J 953180]) hayan perdido, cuando menos en parte, operatividad; en vez el sobreseimiento instructorio, antes de pasar por la casacin, debe transitar por el recurso de apelacin (arts. 337 Ver Texto , prrafo segundo y 449 Ver Texto ). Los autos resuelven las cuestiones controvertidas, que son aquellas en que se ha escuchado -o dado oportunidad para hacerlo-a las partes (Ttulo IV de este Libro, comprenden los incidentes; por ejemplo lo decidido por el juez de ejecucin al cuestionarse la aplicacin de sanciones debe ser precedido por la audiencia de todas las partes interesadas, CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pg. 68, f. 46.905) -cuestiones contenciosas que sean conexas con el objeto del proceso (vgr. la recusacin del juez, art. 59 Ver Texto , el planteamiento de excepciones, art. 340 Ver Texto ); tambin a los artculos, que se refieren a toda cuestin o situacin importante para el desarrollo ulterior del proceso, aun dictados de oficio (por ejemplo el procesamiento, art. 306 Ver Texto , la falta de mrito, art. 309 Ver Texto ; las sujetas a una contradiccin, aunque no sea plena, tal como la vista al querellante y al fiscal antes de la clausura, art. 346 Ver Texto )-. En otros supuestos el Cdigo los impone: rechazo de la prueba durante los actos preliminares del juicio (art. 356 Ver Texto , prrafo segundo). El decreto o providencia simple es de naturaleza eminentemente administrativa (vgr. la agregacin de un escrito o la convocatoria de un testigo). Este tipo de resoluciones es susceptible tan slo del recurso de reposicin (art. 446 Ver Texto ). El prrafo final comprende la tarea asignada a los secretarios en orden a la documentacin de actos de resolucin del proceso. Motivacin de las resoluciones 123. Las sentencias y los autos debern ser motivados, bajo pena de nulidad. Los decretos debern serlo, bajo la misma sancin, cuando la ley lo disponga. Hay quienes distinguen entre motivar y fundamentar, infinitivos utilizados generalmente como sinnimos (Sag s, Recurso extraordinario, T. II, pgs. 613/614, Buenos Aires, 1984; Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. II, pgs. 81 y sigs.).

Se afirma que fundamento apunta a la norma mientras motivo hace a la conducta (Passi Lanza, Elaboracin de los conceptos de sentencia fundada y motivada y de autosuficiente y autnoma, L.L., t. 131, pg. 65). La diferenciacin se diluye si se observa que, cuando el juez motiva una resolucin, su decisin no puede apoyarse, con exclusividad, en los hechos o bien en las normas: si opta por lo primero y prescinde de las disposiciones legales, corre el riesgo de transformarse en legislador; si acude slo a aqullas, dejando de lado los hechos, convertir a la sentencia en una obra de investigacin o de doctrina (Daz, Clemente A., Instituciones..., T. II-A, pgs. 222 y sigs., especialmente, pg. 225). El fundamento ltimo de la exigencia estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye una de las ms preciadas garantas republicanas (Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos..., T. I, pg. 110). No obstante, Maier cuestiona la necesidad de fundamentar las sentencias al haberse instituido en la CN el juicio por jurados (arts. 24 Ver Texto , 75 Ver Texto , inc. 12 y 118 Ver Texto ); para arribar a esa conclusin, asigna una peculiar interpretacin al art. 18 Ver Texto , CN , en cuanto a la inevitabilidad de que el juicio previo tiene que ser necesariamente fundado (art. 18 Ver Texto , CN; Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 243/246). La Constitucin de 1853 no se refiere expresamente al tema; tampoco la reforma de 1994, a diferencia de lo que sucede en Buenos Aires (art. 171 Ver Texto ), Crdoba (art. 155 Ver Texto ), Santiago del Estero (art. 173 Ver Texto ). Para el orden nacional suelen invocarse los arts. 9 Ver Texto , inc. 1 PIDCP y 7 Ver Texto , inc. 3 de la CADH como sustento para exigir, por imperio de la CN, la fundamentacin de las sentencias (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/V/2001, f. 101.931); no compartimos el enfoque porque ambos preceptos se refieren, genricamente, a supuestos de arbitrariedad; en vez, el art. 18 Ver Texto , CN no admite duda de que toda sentencia penal condenatoria debe resultar fundada. No obstante, la Corte Suprema ha decidido que, a la condicin de rganos para aplicar el Derecho, va entraablemente unida la obligacin de los jueces de fundar sus sentencias, para acreditar que son derivacin razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual y que dicha exigencia se cubre con la seriedad de los fundamentos, pues reconoce raz constitucional (Fallos, 297:362 Ver Texto ; E.D., t. 150, pg. 350, f. 44.797). Si se omitieran esos recaudos se incurrira en una causal de arbitrariedad. De manera que, aunque mnimamente, deben expresarse las razones por las que se arriba a una consecuencia, incluso para la cuanta de la pena (CS, E.D., t. 147, pg. 101, f. 44.230, cons. 11; id., E.D., t. 184, pg. 1161, f. 55; la exigencia excepciona la irrecurribilidad por va del extraordinario federal de decisiones que declaran la improcedencia de recursos ante los tribunales de la causa). El distingo entre auto y decreto fundado se torna difcil en la experiencia tribunalicia (ver art. 356 Ver Texto , prrafo segundo, en cuanto exige fundar ...por auto... el rechazo de la prueba ofrecida. A nuestro modo de ver su verdadera naturaleza es la de un decreto o providencia simple pues slo atiende al desarrollo o desenvolvimiento ordenado del proceso). El fundamento es necesario incluso cuando se trata de efectuar una inspeccin en un automotor (aunque la CNCP Sala III piense lo contrario, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612). Existen argumentos slidos para sostener que un vehculo se encuentra incluido dentro del derecho de intimidad preservado por el art. 19 Ver Texto , CN (ver comentario al fallo citado de Gullco, Es necesaria una orden judicial para el registro de automviles?). La motivacin es una garanta de justicia que no se cubre con la remisin a los razonamientos del juez a quo; aunque coincidan, cada uno tiene el deber de enunciarlos completamente (CNCP, Sala III, c. 190

Ruisnchez, del 21/X/1994, voto del Dr. Tragant, considerando IV y sus citas). La carencia de motivacin habilita la va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2) aunque basta con que sea escueta para cumplir mnimamente con este requisito (CNCP, Sala I, JA 1995-I-568; si la CCC no realiz el ms mnimo anlisis de las argumentaciones del recurrente al fundamentar los agravios se ha desatendido este precepto, CNCP, Sala IV, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.882). El deber de motivar se cumple cuando se expresan las cuestiones conducentes a concluir un caso concreto de un determinado modo (CNCP, Sala III, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988; id., id., L.L., del 30/VI/1998, f. 97.397 establece que motivar una sentencia significa la obligacin de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la resolucin, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo; se trata de una comprobacin lgica para controlar a la luz de la razn la bondad de una decisin surgida del sentimiento -lo cual parece excesivo pues linda ms con la ntima conviccin requerible al jurado que con la libre conviccin impuesta al tribunal [arts. 241, 263, inc. 4 y 398]-; sin embargo, es acertado decir que consiste en racionalizar el sentido de justicia; id., id., E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 96). La imposicin de condena de ejecucin condicional debe fundamentarse pues as lo exige el art. 26 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin, CP, al igual que las reglas impuestas por el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis] id., aunque en este aspecto pueden remitir expresamente a las razones que sustentan aqulla (CNCP, Sala III, JA 2000-I-465 [J 20000424]). Durante el trmite de la investigacin -en plena etapa preliminar o sumario-no es necesario volcar en la providencia una exhaustiva referencia indicadora del sentido de lo resuelto ni enumerar en detalle las circunstancias fcticas que le sirven de sustento ni contar con una determinada extensin, intensidad o alcance en el razonamiento (CNCP, Sala II, JA 2000-II-495 [J 20001668]). Pero si se ha omitido desarrollar las bases jurdicas en que se apoya la decisin, no slo corresponde anular en sede casatoria sino decidir si puede evitarse un dispendio jurisdiccional innecesario (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 156, f. 14.934). Si la fundamentacin es slo aparente -defecto configurativo de arbitrariedad en la jurisprudencia de la CSse resiente la motivacin lgica del fallo y se desatiende este precepto (CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J 962196]). Tambin cuando media ausencia de toda indicacin de las pautas tenidas en cuenta para resolver pues queda privado el auto de todo sustento (CNCP, Sala IV, JA 1997-I-481 [J 970272]). En el caso del agente encubierto la excepcin a la regla del mantenimiento en estricto secreto de su actuacin, debe motivarse en el carcter absolutamente imprescindible de su aporte al testificar. Se declar de oficio la nulidad por ausencia o insuficiencia de motivacin, considerndose absoluta la invalidez cuando se soslay explicitar la necesidad de identificarlo (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 19973, pg. 814, f. 12.376). Si se trata de intervencin de lneas telefnicas -art. 236 Ver Texto -corresponde declarar la nulidad de la dispuesta por el secretario del juzgado y todos los actos que de ella dependan, en razn de la inexistencia de orden fundada del juez que as lo disponga (CNCP, Sala III, E.D., t. 175, pg. 347, f. 48.372). Empero debe precaverse contra la demasa en la interpretacin de ciertas normas -por ejemplo allanamiento de domicilio-creando requisitos que la garanta tuitiva de su inviolabilidad no exige (id., Sala I, D.J., 1998-3, pg. 604, f. 13.488). Desde luego la fundamentacin no debe contener contradicciones, sobre todo en cuanto la fijacin del hecho imputado -ver art. 404 Ver Texto , inc. 2-(CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.393). No escapa a este recaudo la prrroga de la prisin preventiva establecida en el art. 1 Ver Texto de la ley 24390 (conf. Bruzzone, Los mecanismos para el control de la prrroga de la prisin preventiva,

especialmente Captulos IV y V, nota a fallo de la CNCP, Sala I, L.L., del 19/II/1999, f. 98.369). Se cumple con esta obligacin si el fallo est racional y concordantemente fundado, permitiendo extraer de las valoraciones que realiza el acierto de la conclusin a que llega; una motivacin vlida no requiere, como condicin, que excluya explcitamente otra posibilidad contraria al hecho que sostiene, ya que slo exige que se funde en pruebas vlidas (CNCP, Sala IV, JA 2000-III-618). Es indispensable que exista un sustento operante como ligazn racional de la prueba con la aseveracin; jams puede quedar reservada a la intimidad de la conciencia de quien juzga (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-3, pg. 171, f. 15.962). En esto consiste la obligacin republicana para garantizar una correcta administracin de la justicia (Prembulo). Se cubre si la resolucin guarda relacin con los antecedentes que le sirven de causa y son congruentes con el punto decidido, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se pudieran receptar (CNCP, Sala II, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.805). En ciertos casos -dirase por excepcin-se ha inspeccionado la imposicin de pena de cumplimiento efectivo si se advierte que al aplicar las reglas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP, no se verifican los motivos que llevaron a arribar a su imposicin (CNCP, Sala III, JA 2002-II-735 [J 20022101]; id., Sala IV, causa 885, reg. 1469.4, del 11/IX/1998; id., Sala I, causa 3535, reg. 4531, del 17/VIII/2001). Firma de las resoluciones 124. Las sentencias y los autos debern ser suscriptos por el juez o todos los miembros del tribunal que actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producir la nulidad del acto. Vale la suscripcin en la forma habitual, por quien o quienes deciden (Podetti, Tratado de los actos procesales, pg. 412, Buenos Aires, 1955). Al ser una especie de los actos jurdicos, la manifestacin de voluntad de quien suscribe la resolucin se acredita al insertar su firma (arts. 979 Ver Texto , inc. 4 y 988 Ver Texto , Cd. Civ.). En nuestro parecer, la falta de firma del magistrado -sea de un tribunal unipersonal o colegiado-resulta insubsanable y genera, por ende, nulidad absoluta, pues omite la observancia de un requisito acreditante de la intervencin del juez natural (conf. arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 2 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Se excepta el supuesto del art. 399 Ver Texto , prrafo final. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002008 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 03.-Trminos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Trmino 125. El tribunal dictar los decretos el da en que los expedientes sean puestos a despacho; los autos, dentro de los cinco (5) das, salvo que se disponga otro plazo; y las sentencias, en las oportunidades especialmente previstas. En cuanto al cmputo ver arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto e introduccin a este Ttulo. La sentencia debe dictarse inmediatamente despus de clausurarse el debate, momento en el que, cuando menos, debe comunicarse la parte dispositiva (art. 400 Ver Texto ). El art. 122 Ver Texto distingue los diferentes tipos de resoluciones.

Auto que fija un plazo especial es, entre otros, el que concede o deniega la exencin de prisin o la excarcelacin (art. 331 Ver Texto , ltima oracin). La CS, ante la desidia en contestar la acusacin, consider necesario ordenar a los seores jueces de la causa que adopten las medidas necesarias para evitar que la etapa del plenario se vea paralizada a raz de las diferentes incidencias planteadas (E.D., del 14/VI/2002, f. 51.501). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002015 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 04.Rectificacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Rectificacin 126. Dentro del trmino de tres (3) das de dictadas las resoluciones, el tribunal podr rectificar de oficio o a instancia de parte, cualquier error u omisin material contenidos en aqullas, siempre que ello no importe una modificacin esencial. La instancia de aclaracin suspender el trmino para interponer los recursos que procedan. Si media instancia de parte se trata del recurso de aclaratoria (ver arts. 36 Ver Texto , inc. 3 y 166 Ver Texto , inc. 2, CPN); con ms prolijidad el CPCC comprende tambin a los conceptos oscuros. a) Error material se configura cuando se confunden los nombres e incluso la posicin de las partes: si se alude, por ejemplo, al querellante considerndolo imputado. Capta tambin las contradicciones entre los considerandos y el dispositivo o fallo: si al mensurar la pena, cuando se motiv el fallo, se consider apropiada la de prisin, aunque en la especie resultase alternativa con la de reclusin y se impuso en la parte resolutiva esta ltima. b) Omisin material puede mediar cuando, a pesar de corresponder y adems solicitarse oportunamente la decisin de una cuestin, no se lo hace (v.gr. el pronunciamiento sobre las costas). c) Concepto oscuro -segn dijimos excluido del texto de este artculo, aunque no de su alcance-existe cuando media diferencia entre el anlisis efectuado y los vocablos o las palabras mediante las cuales se pronuncia; de manera que se dificulta la comprensin de lo decidido. As, luego de analizarse con pulcritud las circunstancias del hecho que conducen a considerar que el acusado fue partcipe, aunque sin indicar expresamente tal condicin, en el dispositivo se le considera instigador. La rectificacin oficiosa slo es admisible antes de notificar la resolucin. d) El ltimo prrafo esclarece una cuestin doctrinaria debatida, tal como es si el planteo de la aclaratoria excluye el tiempo demandado por su sustanciacin del cmputo para deducir otro recurso. Segn ha quedado resuelto se favorece el principio de economa procesal porque parece superfluo interponer apelacin (art. 449 Ver Texto ), por ejemplo, cuando el gravamen ocasionado por lo decidido desapareci al prosperar la aclaratoria. Adems, no resultaba congruente con la circunstancia de que integra un nico pronunciamiento con la resolucin aclarada. La CCC alguna vez resolvi que, frente a una decisin que desestimara la aclaratoria, proceda la apelacin (Fallos, t. IV, pg. 57). Para el recurso extraordinario federal la Corte Suprema se pronuncia en sentido inverso (Fallos, 308:924 Ver Texto ). La reparacin del error material, por va de la aclaratoria, no constituye un paso previo obligatorio, cuya omisin prive a las partes de la casacin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pg. 120 y 1989, pg.

133). Descuenta la admisibilidad del recurso deducido; por ejemplo, si la reposicin y la apelacin en subsidio devienen improcedentes no interrumpen ni suspenden el plazo para acudir en queja por una apelacin previa denegada (Cm. Fed. Baha Blanca, Sala II; JA 1994-I-337 [J 941098]). Est claro que, conforme al art. 432 Ver Texto , la va de aclaratoria no tolera se la utilize para suplir falencias en el trmite de las impugnaciones; por ello no puede emplearse para obtener una declaracin de inconstitucionalidad (CNCP, Sala II, Pugliese, Jos del 26/II/1996, c. 627, reg. 866; id., id., Andrade Arreghi, Pedro del 4/VI/1996, c. 735, reg. 961). Menos an procurar se reconsidere la inteligencia asignada a una sentencia de la Corte Suprema -por ejemplo problema de los alcances de la caducidad en los delitos de accin privada, tratado en Fallos, 219:400 Ver Texto , correspondiente a lo prescripto por los arts. 422 Ver Texto y 423 Ver Texto -(id., Sala III, Pazos, Luis [J 972938], del 17/V/1996, c. 692, reg. 152/96). Pero el texto del art. 432 Ver Texto no puede amparar se desestime una instancia o denuncia de nulidad absoluta propugnada por va de aclaratoria (en contra id., Sala II, del 14/III/1997, c. 1045, reg. 1313). Creus es terminante pues indica que debe tratarse el planteamiento aun cuando la alzada no pueda ...pronunciarse sobre el mrito a raz, por ejemplo, de encontrarse desierto el recurso... (Invalidez...., pg. 52, nota 3). Por su parte la Corte Suprema siempre evala si hay vicios susceptibles de generar nulidades absolutas, con afectacin de una garanta constitucional, pues dicha circunstancia autorizara se rebase lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario (L.L., del 22/III/1995, f. 92.982; E.D., t. 162, pg. 616, f. 46.481). Este prrafo sigue un carril que se aparta de la contradiccin consistente en proclamar, por un lado, la inescindibilidad del decisorio aclarado con la decisin aclaratoria mientras que, por otro lado, secciona de hecho su proclamada unidad intelectual. Si no mediase suspensin se obligara a recurrir de un acto todava incompleto o en proceso de formacin (Herrero, Breve estudio sobre la aclaratoria de sentencia, JA 1998-II-670 quien no la considera recurso). Chiappini muestra que se trata de un recurso cuando es a instancia de parte (El recurso de aclaracin, E.D., t. 174, pg. 1132). Ver para casacin art. 472 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002031 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 05.Queja por retardo -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Queja por retardo de justicia 127. Vencido el trmino en que deba dictarse una resolucin, el interesado podr pedir pronto despacho y, si dentro de tres (3) das no lo obtuviere, podr denunciar el retardo al tribunal que ejerza la superintendencia, el que, previo informe del denunciado, proveer en seguida lo que corresponda. Si la demora fuere imputable al presidente o a un miembro de un tribunal colegiado, la queja podr formularse ante este mismo tribunal; y si lo fuere a la Corte Suprema de Justicia, el interesado podr ejercitar los derechos que le acuerda la Constitucin. Este precepto sustituye una de las modalidades del denominado recurso de queja por estimarse que implica un caso de superitendencia (CNCP, Sala II, c. 538, del 30/VI/1995; en cuanto a aqul, Palacio, Los

recursos..., pg. 171). Se cie a los supuestos de denegatoria de un recurso y autoriza la presentacin directa, ante el tribunal que debe decidir (art. 476 Ver Texto ), para que se pronuncie sobre su admisibilidad. El reclamo previo -pronto despacho-exigido a rajatabla (CCC, Sala V, L.L., del 2/VII/2001, f. 102.246), cuando la denegatoria de justicia es ostensible y dilatada -trasunto de verdadera desidia-, puede convertirse en un ritualismo enervante del debido proceso. La ltima oracin capta la promocin de juicio poltico (arts. 53 Ver Texto , 58 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN) cuando quien incurre en la demora fuese un ministro de la Corte Suprema. Si las resoluciones se pudieran dilatar sin trmino, quedara indefinidamente sin aplicar el Derecho, con grave e injustificado perjuicio para quien lo invoca y vulnerada la garanta de la defensa en juicio (CS, Fallos, 308:694 Ver Texto ). La necesidad de afianzar la justicia establecida en el Prembulo de la CN impone la exigencia de encausar las actuaciones si se han producidos avances y retrocesos del proceso con lo que corresponde urgir a los magistrados para definir la situacin procesal del recurrente (CS, E.D., t. 148, pg. 629, f. 44.547). Con buen criterio se sostiene que, en las provincias donde no hay establecidas cmaras federales, corresponde a los tribunales orales, conocer en un reclamo por retardo de justicia (TOC Fed. Catamarca, L.L., del 6/V/1996, f. 94.234, voto de la minora). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002038 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 06.-Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Resolucin definitiva 128. Las resoluciones judiciales quedarn firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaracin alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas. Las decisiones quedan firmes cuando no se recurren en los plazos y bajo los requisitos previstos (art. 438 Ver Texto ) o, por su naturaleza o cuanta, resultan irrecurribles (ver en casacin, art. 457 Ver Texto ; ver Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181], E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553), o se produce el desistimiento (art. 443 Ver Texto ) o la desercin (art. 453 Ver Texto ) o son rechazadas (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/I/2000, r. 1773.4, c. 1111, Guattini, J. Ver Texto , del 29/V/1997). Ejecutoriadas cuando son insusceptibles de otro recurso al haberse agotado las vas de impugnacin y, en consecuencia, corresponde acatar lo decidido (Palacio, Derecho..., T. VII , pg. 264). La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento sobre el fondo, impidiendo toda revisin del procedimiento cumplido para dictarla aunque se fundare en nulidad absoluta (CNCP, Sala II, E.D., t. 168, pg. 133, f. 47.249). La solucin es correcta porque las atribuciones para declarar en tal supuesto la invalidez, conforme al art. 168 Ver Texto , desaparecen con el advenimiento de la cosa juzgada material. Slo las nulidades relativas se purgan antes (arts. 170 Ver Texto y 171 Ver Texto ). Es curioso el sistema adoptado por la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad 24660 Ver Texto pues otorga firmeza a las sanciones recurridas ante el juez de ejecucin, cuando no se expidi dentro de los sesenta das (Kent, Derecho..., pg. 260). La mera interposicin de un recurso (art. 442 Ver Texto ) suspende el cumplimiento o ejecucin de lo

dispuesto. Cuando se trata de recursos previstos en este Cdigo dicho efecto corresponde tambin a la aclaratoria (art. 126 Ver Texto , prrafo segundo). En vez el planteo del recurso extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48) tiene algunas peculiaridades (ver art. 442 Ver Texto ). Su interposicin suspende la ejecucin de la sentencia hasta tanto el tribunal se pronuncie respecto a su concesin o denegacin (CS, JA del 17/X/2001, pg. 45, Andreoli, Jos M. y otros v. Provincia de Santa Fe). Empero, por aplicacin del art. 285 Ver Texto , CPCC no se suspende, ante la deduccin de la queja por denegatoria del recurso extraordinario, el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pg. 281, f. 48.701). Es imposible concebir una serie recursiva que jams termine porque nunca podra hallarse un tribunal en que no fuera posible el error; habra que establecer la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia de los poderes sociales para poner fin a los pleitos y por temor de un peligro posible se caera en un peligro cierto y sin duda ms grave, de una permanente anarqua (CS, L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte Suprema, nro. 656; JA 1997-IV-354). La CNCP, en pleno, considera firme la sentencia cuando declar inadmisible la concesin del recurso extraordinario federal (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.129 o E.D., del 27/IX/2002, f. 51.679). En ese sentido, el plazo de prescripcin de la pena (art. 66 Ver Texto , CP) comienza a correr desde la medianoche del da en que se rechazaron las impugnaciones contra la sentencia condenatoria (CNCP, Sala III, L.L., del 12/II/2003, f. 10.050). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002048 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 07.-Restitucin -Renovacin -Copias -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Copia autntica 129. Cuando por cualquier causa se destruyan, pierdan o sustraigan los originales de las sentencias u otros actos procesales necesarios, la copia autntica tendr el valor de aqullos. A tal fin, el tribunal ordenar que quien tenga la copia la consigne en secretara, sin perjuicio del derecho de obtener otra gratuitamente. La custodia del expediente y documentos incumbe al secretario (art. 163 Ver Texto , inc. 5, ley 1893). La expedicin de certificados y testimonios tambin incumbe a ese funcionario (art. 38 Ver Texto , inc. 2, CPN). El incumplimiento de lo prescripto en el ltimo prrafo autoriza al empleo de la coercin (art. 120 Ver Texto ) y, cuando no se trate del imputado, a quien no puede exigrsele proporcione prueba en su contra, hace incurrir al renuente en el delito de desobediencia (art. 239 Ver Texto , CP). Restitucin y renovacin 130. Si no hubiere copia de los actos, el tribunal ordenar que se rehagan, para lo cual recibir las pruebas que evidencien su preexistencia y contenido. Cuando esto no fuera posible, dispondr la renovacin, prescribiendo el modo de hacerla. Este artculo y el anterior se refieren a la reconstruccin de expedientes de manera similar a la establecida por el art. 129 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Cabe advertir que, en alguna ocasin, se decidi la inaplicabilidad de dicho rgimen al proceso penal; al respecto se sostuvo que las copias de la acusacin y de la defensa, ante la falta de las debidamente autenticadas, no pueden suplantar a las probanzas desaparecidas, aunque se las invoque; la mayora se

pronunci por la absolucin o, segn el estado de la causa, por la libertad del procesado (CCC, Sala II, JA 1990-IV-301 Ver Texto ; Sala VII, JA 1991-III-330 Ver Texto ; Sala V, JA 1991-III-573 Ver Texto ; CCC, Sala V, L.L., del 11/IV/1994, f. 92.082). Asimismo se tiene resuelto que la seguridad de los actos jurdicos -ante la falta en el Cdigo anterior de normas expresas sobre la reconstruccin-reclama prioridad y, por ende, deben desestimarse como elementos de conviccin actuaciones no reproducidas con fehaciencia (CCC, Sala IV, JA 1991-III-592 Ver Texto ). Si faltan elementos esenciales, como lo es el acta que protocoliza la declaracin indagatoria (arts. 138 Ver Texto y 301 Ver Texto ), se entiende improcedente la invocacin de normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. No obstante, a travs de un plenario -con respecto al Cdigo anterior-, se sent doctrina conforme a la cual, en los expedientes reconstruidos, la ausencia del acta de la indagatoria o de un sustituto fehaciente -fotocopia certificada o simple no impugnada por las partes-no impide arribar a un pronunciamiento condenatorio (CCC, en pleno, E.D., t. 149, pg. 576, f. 44.682). Si el expediente no pudo reconstruirse cuando ya se haba arribado al plenario no puede retrotraerse para realizar actos en perjuicio del imputado; ante la falta del acta de la indagatoria en razn de la desaparicin de aqul, debe absolverse al procesado (CCC, Sala V, L.L., del 11/IV/1994, f. 92.082. Al anotar el fallo Bunge Campos, Reconstruccin de expedientes en materia penal, advierte que al imponerse escuchar al imputado por el art. 378 Ver Texto , dicha indagatoria suplira la falta de la prestada ante la instruccin y que, de todos modos, cierta actividad instructoria puede suplirse a travs de lo indicado en el art. 357 Ver Texto ). La CS sostuvo que no es razonable exigir la incorporacin de copia del acta de la indagatoria, cuando no se deriva de ella prueba de confesin y la responsabilidad penal se tuvo por acreditada con elementos de juicio extraos a lo dicho en esa declaracin; resultara irrazonable exigirlo cuando se tornara prcticamente imposible perseguir graves delitos en cuya represin debe manifestarse mantener el delicado equilibrio entre los intereses del individuo sometido a proceso y el de la sociedad agredida por el delito (CS, del 7/IV/1992, JA 1993-IV, ndice, pg. 117). Copia e informes 131. El tribunal ordenar la expedicin de copias e informes, siempre que fueren solicitados por una autoridad pblica o por particulares que acrediten legtimo inters en obtenerlos. Sobre quines son interesados, el art. 56 Ver Texto resulta un supuesto de interpretacin autntica contextual. Segn Nez, basta con que el inters no sea contrario a la ley (Cdigo..., pg. 121). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002065 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicacin / 04.Suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -SUPLICATORIAS, EXHORTOS, MANDAMIENTOS Y OFICIOS Reglas generales 132. Cuando un acto procesal deba ejecutarse fuera de la sede del tribunal, ste podr encomendar su cumplimiento por medio de suplicatoria, exhorto, mandamiento u oficio, segn se dirija, respectivamente, a un tribunal de jerarqua superior, igual o inferior, o autoridades que no pertenezcan al Poder Judicial, sin perjuicio de la aplicacin de lo dispuesto al respecto en las leyes convenio con las provincias. Si se trata de un exhorto cuyo cumplimiento se encomienda a otro tribunal de la Repblica, rige la ley del lugar (ver arts. 2 Ver Texto y 4 Ver Texto del convenio aprobado por ley 22172).

Si el exhorto proviene del extranjero conforme al art. 13 Ver Texto , Cd. Civ., la aplicacin de la ley fornea debe requerirse; a menos que la obligatoriedad surgiere de convencin diplomtica o ley especial (Palacio, Derecho..., T. I , pg. 59); con Uruguay rige el convenio aprobado por ley 22410 Ver Texto . El lmite para la realizacin de la actividad conforme a la ley extranjera queda establecido en su compatibilidad con la ley aplicable por el tribunal requerido (as fluye del art. 2, prrafo segundo de la ley convenio 22172 Ver Texto frente a la hiptesis de conflicto entre normas y jurisdicciones internas). Sobre la entrega de prueba, bienes y cadveres, realizacin de autopsias y remisin de efectos ver ley convenio 22055 Ver Texto . El art. 32 Ver Texto de la ley 23737 de Estupefacientes, establece que cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el xito de la investigacin, el juez de la causa podr actuar en ajena jurisdiccin territorial, ordenando a las autoridades de prevencin las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Adems, las autoridades de prevencin deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposicin del mismo las personas detenidas a fin de que este magistrado controle si la privacin de la libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondr a los detenidos a disposicin del juez de la causa. Es posible adelantar por fax una orden de requisa si no se sustituye la orden judicial escrita ya librada y slo se anticipa su contenido material, ratificado inmediatamente mediante la recepcin del pertinente oficio (CCCFed. Corrientes, D.J., 1999-2, pg. 1128, f. 14.476 o L.L., del 30/VII/1999, f. 99.082). El problema linda con dos diferentes actividades procesales: por un lado, la pertinente a los actos de documentacin; por otro, tiene que ver con los actos de comunicacin. El primer aspecto aparece cubierto con holgura -segn se infiere del fallo anotado-porque al evaluar la expedicin de la orden para requisar, forzosamente hubo de someterse a anlisis la fundamentacin de la requisa (arts. 230 Ver Texto , prrafo primero y 123 Ver Texto , CPP). Y, a tenor de lo resuelto, no se desprende la percepcin de vicio alguno que neutralizare su eficacia. El ltimo reposa en que el rgano unipersonal no se apart de la va comn, pues se ech mano del oficio, medio de comunicacin expresamente indicado para transmitir lo decidido (arts. 132 Ver Texto y 133 Ver Texto id.). En sntesis: la medida de coercin coadyuvante del secuestro -que tambin lo es-fue decidida en el legajo. Por ende, no presenta flanco vulnerable. Slo resultaba admisible cuestionar el medio empleado para adelantarla. De manera que el dilema lo suscita el empleo del fax. El CPP proporciona ciertas pautas, insertas al regular el testimonio -medio de prueba-y la convocatoria al testigo -rgano de prueba-. La ley se hace cargo de la realidad y acepta, en casos de urgencia, su convocatoria ...por cualquier medio, inclusive verbalmente (art. 245 Ver Texto , prrafo segundo id.). Coincide el CPCC, pues autoriza -tambin en forma expresa-el uso de la radiofona para anoticiar a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (arts. 145 Ver Texto y 148 Ver Texto id.). En ambos casos se trata de preservar el principio de celeridad. Tambin cuando se trata del control de la prueba -perfil inescindible de la garanta de la defensa en juiciotolera el aviso verbal (art. 202 Ver Texto , prrafo segundo id.) aun a quienes pueden comparecer al desarrollo de actividades instructorias. Por manera que el formalismo se exige, con estrictez, para el registro de las resoluciones judiciales y, en vez, cede cuando se trata de comunicarlas. La explicacin es sencilla pues ms riesgoso resulta aceptar

afectacin de derechos subjetivos protegidos por garantas constitucionales -inviolabilidad de domicilio, privacidad, secreto de comunicaciones y correspondencia-que desformalizar el cumplimiento de rdenes respaldadas en el expediente. En el caso, la distancia respecto del lugar en que deba cumplirse la tarea subraya la cobertura del medio por el cual se opt. El sujeto pblico decisor y la resolucin mediante la que se adopt la injerencia, fueron los pertinentes; desaparece as la principal de las eventuales censuras (Gonzlez -Cuellar Serrano, Proporcionalidad..., pgs. 109, y 306/307; sobre todo pg. 309, en que privilegia la gravedad del delito, el grado de la imputacin y la probabilidad de xito de la medida). Al recibir un fax proveniente de un tribunal su destinatario slo debe cerciorarse de quin lo suscribe y de quin lo envi, si se trata de personas distintas. Sobre todo, determinar la identificacin de la mquina empleada para remitirlo; en ningn caso pueden exigirse ms recaudos que los recabados por la doctrina para los provenientes de particulares, cuando se trate de los dirigidos por oficinas pblicas (Armulfo Arjona L., Algunas consideraciones..., pgs. 134). Piensa en cambio que es necesaria una reforma legislativa Arazi (La prueba..., pgs. 177/178). Las objeciones ms sensatas en contra del fax como medio de prueba -alteracin por el tiempo y posible interceptacin de la lnea-(Gozani, La teora de la prueba y el fenmeno de la informtica, JA 1999-II-912) fueron obviadas por la correcta actuacin del magistrado a quo: decidi y fundament en el legajo y acudi al oficio para respaldar el fax. La CNCP, Sala IV -citada en el considerando 13-, sustenta el acierto porque el 17/V/1996 acept la retransmisin por fax de la orden para interceptar comunicaciones telefnicas, aunque subordinndola a la ratificacin posterior por va de oficio (E.D., t. 170, pg. 520, f. 47.626). 132 bis. (4) En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, cuando se encontrase en peligro la vida de la vctima o la demora en el procedimiento pudiese comprometer seriamente el xito de la investigacin, el juez o fiscal a cargo de sta podrn actuar en ajena jurisdiccin territorial ordenando a las autoridades de prevencin las diligencias que entiendan pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Las autoridades de prevencin debern poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas. La norma es similar a la contenida en el art. 32 Ver Texto , ley 23737 -ver comentario art. 132 Ver Texto -. Para que resulte aplicable es necesario que se d alguno de sus presupuestos: que se encuentre en peligro la vida de la vctima o el xito de la investigacin. De all que se sostenga su carcter excepcional (Carbone, Carlos, La ley 25760 Ver Texto y la intervencin de las comunicaciones telefnicas por mandato fiscal en el CPPN, JA del 5/I/2005, pg. 20). La CCCFed., Sala I, consider justificada la actuacin en extraa jurisdiccin si, no obstante haberse encontrado el cadver de la vctima y la detencin de dos imputados, an restaba dar con el paradero de uno de los principales sospechosos (RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pg. 667). Est prevista slo para los casos en que se investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, o causas conexas. Por ende, en funcin del principio nulla coactio sine lege, no puede aplicarse analgicamente para otros delitos (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coercin en el proceso penal, publicado en La justicia penal hoy. De su crisis a la bsqueda de soluciones). En el resto de los casos, deber seguirse el trmite previsto por el art. 132 Ver Texto . Sobre las nuevas atribuciones conferidas al Ministerio Pblico Fiscal para la investigacin de estos delitos,

ver arts. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], 227 Ver Texto , inc. 5, y 236 Ver Texto , ltimo prrafo. Comunicacin directa 133. Los tribunales podrn dirigirse directamente a cualquier autoridad administrativa, la que prestar su cooperacin y expedir los informes que le soliciten dentro del tercer da de recibido el pedido del juez o, en su caso, en el plazo que ste fije. Tanto este artculo como el anterior regulan el cumplimiento de ciertos actos de comunicacin. Se distinguen segn que el rgano judicial requerido sea de rango mayor, igual o menor en la competencia por grado o bien se trate de rganos no judiciales. Se sigue la terminologa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882, con algunas pequeas variantes; en dicho cuerpo normativo se alude a carta-orden como sinnimo de mandamiento (ver su art. 184 Ver Texto ; Fenech, Derecho..., T. II, pgs. 89/91). Los vocablos utilizados no son similares a los del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que, bajo la designacin de oficio, comprende a las comunicaciones escritas que los jueces nacionales cursen a otros del mismo carcter, encomendndoles diligencias, informes o la remisin de algn expediente (art. 131 Ver Texto , id.). En virtud de la ley convenio 22172 Ver Texto , el oficio se ha convertido en el medio de comunicacin corriente entre todos los jueces del pas, nacionales o provinciales. Tambin el oficio en el proceso civil abarca los requerimientos efectuados a los funcionarios del PEN (art. 38 Ver Texto , inc. 1, CPN). La Corte Suprema ha admitido que puede encomendarse por exhorto la recepcin de la declaracin indagatoria (Fallos, 237:388 Ver Texto ; 241:248 Ver Texto ; 253:455; 276:254 Ver Texto ; 298:615 Ver Texto ; 308:1679 Ver Texto ); tal temperamento resulta ahora respaldado frente a lo dispuesto en el art. 184 Ver Texto , prrafo tercero. La opinin contraria de Donna y Maiza no persuade frente a aquel texto (Cdigo..., pg. 149). Slo se cubren las exigencias de ese importante acto, en lo atinente al sujeto receptor, cuando se observe estrictamente la previsin citada; de lo contrario, habr de incurrirse en una nulidad prevista por el art. 167 Ver Texto , inc. 2, cuyo carcter es absoluto (ver art. 168 Ver Texto , prrafo segundo), porque resultara afectado el principio del juez natural (arts. 18 Ver Texto , CN y 1). Se ha aceptado la retransmisin por fax de la orden para interceptar comunicaciones telefnicas, aunque el rgano admnistrativo receptor puede recabar la ratificacin posterior por va de oficio. No puede aparejar la nulidad del acto porque es posible verificar su autenticidad en cuanto a su procedencia por las claves y cdigos utilizados (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pg. 520, f. 47.626, aunque declara la ineficacia si se rebas el pedido autorizado para la escucha pues las obtenidas luego de su vencimiento no son legtimas). Exhortos con tribunales extranjeros 134. Los exhortos a tribunales extranjeros se diligenciarn por va diplomtica en la forma establecida por los tratados o costumbres internacionales. Los de tribunales extranjeros sern diligenciados en los casos y modos establecidos por los tratados o costumbres internacionales y por las leyes del pas o en la forma que se establezca en los convenios firmados con los distintos pases, con sujecin al principio de reciprocidad. La radicacin de los exhortos se cumple ante los tribunales con competencia segn la naturaleza de la causa en la que fueron librados (CS, Fallos, 258:170 Ver Texto ). Si la rogatoria corresponde a causas que en el pas seran de competencia de la justicia ordinaria debiera intervenir el Juzgado Nacional en lo

Criminal de Rogatorias -ley 22777 Ver Texto -(CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pg. 13, f. 47.501). El auxilio requerido no puede vulnerar el principio de nica persecucin pues los tribunales argentinos no pueden colaborar en un nuevo proceso respecto de hechos sobre los que ya se han pronunciado (CFCap., Sala I, E.D., t. 157, pg. 475, f. 45.707). Por ley 25095 Ver Texto -B.O., del 24/V/1999-se aprob el Protocolo de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales suscripto entre nuestro pas, Brasil, Paraguay y Uruguay. De sus disposiciones ms destacables cuentan la atribucin de la solicitud al rgano judicial o al MP del Estado requirente encargados del juzgamiento o la investigacin de delitos (art. 4 Ver Texto , id.), la posibilidad del Estado requerido para autorizar la presencia de las autoridades sealadas durante el cumplimiento de las diligencias de cooperacin y permitirles formular preguntas, si lo autoriza la legislacin del Estado requerido y el acto se cumple conforme a ella (art. 17 Ver Texto , inc. 3, id.), y el envo de los documentos, antecedentes y elementos de prueba entregados por el testigo y obtenidos como resultado de su declaracin o al prestarla (art. 17 Ver Texto , inc. 5, id.). Exhortos de otras jurisdicciones 135. Los exhortos de otras jurisdicciones sern diligenciados, sin retardo, previa vista fiscal, siempre que no perjudiquen la jurisdiccin del tribunal. La ley convenio 22172 Ver Texto autoriza en estos casos el oficio (ver comentario a los arts. 132 Ver Texto y 133 Ver Texto ). Aqu por jurisdiccin debe entenderse ordenamiento judicial diferente; tiene un alcance poltico institucional. Aunque tambin preserva la funcin pblica procesal cuya exclusividad corresponde resguardar al juez exhortado; por ende, no debe cumplirse un exhorto cuya ejecucin signifique cercenarla. Denegacin y retardo 136. Si el diligenciamiento de un exhorto fuere denegado o demorado, el tribunal exhortante podr dirigirse al tribunal superior pertinente, el cual, previa vista fiscal, resolver si corresponde ordenar o gestionar el diligenciamiento. Los conflictos que suscite la denegacin o demora deben ser resueltos por la Corte Suprema (Fallos, 289:30 Ver Texto ), sin perjuicio de agotar, previamente, la reclamacin ante el superior del tribunal exhortado. Comisin y transferencia del exhorto 137. El tribunal exhortado podr comisionar el despacho del exhorto a otro inferior, cuando el acto deba practicarse fuera del lugar de su asiento, o remitirlo al tribunal a quien se debi dirigir, si ese lugar no fuera de su competencia. (4) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). Procesando... Citar: Lexis N 1301/002116 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -ACTAS Regla general 138. Cuando el funcionario pblico que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por l o cumplidos en su presencia, labrar un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este captulo. A tal efecto, el juez y el fiscal sern asistidos por un secretario, y los funcionarios de polica o fuerzas de

seguridad por dos testigos, que en ningn caso podrn pertenecer a la reparticin cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares, requisa personal. a) La oralidad, para el momento antecedente de la decisin culminante (art. 363 Ver Texto ), no descarta que la tarea preparatoria se documente por escrito o a travs de la oralidad actuada (ver art. 118 Ver Texto ). De otra manera no podra hacerse mrito de la labor instructoria (art. 346 Ver Texto ); esto esclarece el art. 208 Ver Texto . Durante el juicio corresponde levantar acta del debate (art. 394 Ver Texto ). b) La intervencin del secretario resulta obligatoria para el tribunal (art. 121 Ver Texto ). Los funcionarios policiales ajustarn su labor a lo establecido por el art. 184 Ver Texto , incs. 1, 4, 7, y 8. c) Los actos irreproducibles y definitivos se hallan enumerados en el primer prrafo del art. 200 Ver Texto . Comprende el relato o la descripcin reflejados por escrito a otorgar por el funcionario pblico, instrumentos pblicos en los trminos del Cdigo Civil (art. 979 Ver Texto , incs. 1 y 4; CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J 962196]). Para la CFLa Plata, Sala I, la comprobacin notarial de las circunstancias de hecho del ilcito carece de todo valor probatorio (Segba s/denuncia hurto de energa elctrica, del 29/III/1994, JA 1994-IV-297 [J 944103]). En vez la CNCP estima que si bien no pueden equipararse las actuaciones notariales cumplidas por iniciativa privada al trmite aqu previsto, en modo alguno el acto carece de validez como instrumento pblico aunque subordinado al anlisis a travs de la sana crtica o libres convicciones (arts. 241 Ver Texto y concordantes; Sala III, JA 1995-I-588 [J 951184]). Es que la condicin de prueba a ponderar resultaba incuestionable. Slo restaba la cuestin del mrito asignable, a cuyo fin es imprescindible acudir al art. 206 Ver Texto ; aqu surge el problema de las facultades correspondientes al Congreso en torno a legislar en materia procesal cuando se trata de asegurar la efectividad de derechos consagrados en la legislacin de fondo (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto ), pues resulta inexplicable prescindir de lo establecido por los arts. 979 Ver Texto , 980 Ver Texto , 993 Ver Texto , 994 Ver Texto y 998 Ver Texto , Cd. Civ. Esto no significa que el contenido de la escritura pblica necesariamente vincule al juez pues debe apreciarla conforme a la libre conviccin o sana crtica (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4 y 398 Ver Texto ). Su adecuada aquilatacin deber atender, cuando menos, a la adquisicin de elementos que permitan cuestionar la fe merecida por la existencia material de los hechos verificados por el oficial pblico. Siempre queda a salvo la libre conviccin del juzgador; dice Leone que ...ejecutada perquisicin por parte de los oficiales de polica judicial y la atestacin de las cosas secuestradas, del lugar y del modo en el que se las encontr...queda libre el juicio del juez en orden al valor que la intervencin de ciertas cosas en un cierto lugar tiene sobre la decisin de la causa (Tratado..., T. I, pg. 595). El juez puede asignar a los hechos y declaraciones recibidas una comprensin, incluso contraria, de aquella que el oficial pblico crey captar (ST Ro Negro, Sala B, L.L., del 12/X/1994, f. 92.721). Se trata de una norma cuyo cumplimiento no siempre es fcil debido a las dificultades materiales; sobre todo por el lugar de comisin (Viaut, El artculo 138 Ver Texto del CPPN y una posible reforma, E.D., t. 163, pg. 1248). No corresponde la presencia de testigos si es el acta inicial de la prevencin, aunque se inserten manifestaciones adversas a quien denuncia el hecho (CNCP, Sala III, Spikerman, Oscar Ver Texto , del 16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96). Una cosa es la carga cvica que torna obligatoria la comparecencia cuando se trata de testigos en sentido propio -art. 243 Ver Texto -y otra diferente la renuencia a participar en un acto como testigo instrumental. No existe disposicin de fondo o de forma que obligue a un habitante de nuestro pas a oficiar como testigo en tal caso (CCCFed., Sala I, L.L., del 14/III/2001, f. 101.679).

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002131 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 04.Contenido y formalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Contenido y formalidades 139. Las actas debern contener: la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervencin de las personas obligadas a asistir; la indicacin de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si stas fueron hechas espontneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes. Concluida o suspendida la diligencia, el acta ser firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se har mencin de ello. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informar que el acta puede ser leda y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se har constar. Aun cuando el juez o su secretario presencien un allanamiento, no quedan compelidos a firmar el acta, puesto que no hay disposicin legal que as lo ordene (CNCP, Sala II, JA 1998-I-528 [J 980004]). La intervencin de un testigo analfabeto, si tambin lo hacen dos inobjetables, no conduce a la invalidez (CCCFed. Mar del Plata, D.J., 2000-1, pg. 782, f. 15.169 o L.L., del 13/III/2000, f. 99.957). En cuanto a la fecha ver art. 115 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002139 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 05.-Nulidad / A) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Nulidad 140. El acta ser nula si falta la indicacin de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuacin, o la informacin prevista en la ltima parte del artculo anterior. Asimismo son nulas las enmiendas, interlineados o sobrerraspados efectuados en el acta y no salvados al final de sta. Estas omisiones se sancionan con la invalidez (ver arts. 115 Ver Texto , 166 Ver Texto y 171 Ver Texto ). En principio se trata de nulidades relativas. La mera omisin de firma por el testigo a quien se indica como presente, aunque no determine la nulidad del acta, retacea su valor probatorio (TOC nro. 8, fallo del 27/IV/1993, Mena, Walter J. Ver Texto ). En cuanto a la firma ver arts. 121 Ver Texto , 124 Ver Texto y 399 Ver Texto , prrafo final. Si se omite sealar, en el acta policial de secuestro, el motivo por el cual la suscribi un solo testigo puede, eventualmente, configurarse un caso de nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto ; aunque debe evidenciarse la lesin constitucional, CNCP, Sala IV, L.L., del 3/I/2000, reg. 1772.4, c. 1189, Di Nome, H., del 29/III/1999). Si en el procedimiento intervino un nico testigo, la deficiencia no excede de una mera irregularidad que no priva al acto de su esencia (CNCP, Sala IV, RDPyPP, LexisNexis,

nro. 5, pg. 945). Por eso, el acto no es invlido si el testigo se encontraba presente al momento de hallarse la droga (TOC Fed. Tucumn, L.L., del 27/IX/1999, Resea nro. 49907-S). Resulta insusceptible subsanarla a travs de la posterior explicacin suministrada por el funcionario policial. Empero, si aquel testimonio puede meritarse como prueba decisiva para establecer la comisin del delito, deviene superfluo considerar el valor probatorio del acta pues se convierte en una cuestin abstracta. Es que el testigo instrumental o de actuacin puede a su vez intervenir como rgano de la prueba si percibi el suceso constitutivo del objeto procesal (Palacio, Incidencia procesal de las regulaciones denunciadas en un acta policial de aprehensin y secuestro, nota al fallo nro. 91.734, L.L., del 3/XI/1993, escolio a un pronunciamiento del TOC nro. 2 donde se afirma que la omisin referida configura una nulidad relativa; el TOC nro. 5 se pronuncia por la invalidez cuando no se deja constancia del motivo que llev a la presencia de un solo testigo, JA 1994-III-1043, resea nro. 53; tambin CFed. Rosario, Sala A, SJP, L.L., del 26/V/1995, f. 93.200. Ambos pronunciamientos incurren en exceso ritual pues, salvo la carencia de otros elementos de conviccin, no se advierte lesin constitucional, presupuesto de toda invalidez). Se pondera vlida el acta suscripta por testigos que no hayan presenciado toda la diligencia (CNCP, Sala II, JA 1996-III551). En vez parece obvio que se resiente su mrito probatorio. La CNCP, Sala I estima ajustado a derecho tanto el secuestro como la requisa registrados en un acta firmada por el empleado policial y dos testigos asistentes ajenos a la reparticin, aunque no la hayan suscripto otros agentes subordinados al funcionario actuante (SJP L.L., del 26/VI/1995, f. 93.277). No cabe calificar como acta a un croquis; por ende, no le son aplicables los requisitos que para este tipo de instrumentos establece el CPP. Debe conservarse como elemento formador de criterio para la etapa procesal del juicio (acertada resolucin de la CCC, Sala VI, L.L., del 24/I/2000, c. 9296, Barcia, A. Ver Texto , del 24/IX/1998). No basta invocar que los testigos pertenecen a la reparticin a cargo del procedimiento para declarar su nulidad, pues debe explicarse el razonamiento seguido y precisar la clase de invalidez (CNCP, Sala IV, JA 1999-IV-665). El temperamento es aceptable en cuanto a la necesidad de sentar las razones que inclinan para la ineficacia; pero, por va de principio, la ley quiso preservar la objetividad del trmite; por eso lo desecha si hay subordinacin de los testigos, con referencia a quien dirige la tarea. Es harto opinable el estricto criterio de la CNCP, Sala II, en cuya virtud la exigencia del art. 138 Ver Texto se cie a los actos de imposible reproduccin (D.J., 2000-1, pg. 153, f. 14.933). Ver comentario sobre nulidades virtuales en la Introduccin al Captulo VII, Ttulo V del Libro I. Por funcionario actuante debe entenderse aquel en quien el juez deleg la diligencia procesal, aunque el magistrado se encontrase all (CS, JA 1998-I-555, de la disidencia de los doctores Nazareno, Molin OConnor, Vzquez y Lpez); tesis opinable porque la presencia del juez implica asumir la direccin del procedimiento (art. 194 Ver Texto ). Algn reparo en Palacio, Las complejas secuencias derivadas de la declaracin de nulidad de un acta de allanamiento, L.L., del 30/VI/1997, comentario al f. 95.589. Para que la nulidad sea absoluta debe haberse ocasionado flagrante violacin de clusulas constitucionales que acarree perjuicio de tarda o imposible reparacin ulterior. Slo cabe acudir al instituto de las nulidades cuando por resultar anormal el desenvolvimiento del proceso, tal irregularidad resulte trascendente por haberse afectado intereses tutelados, entendindose por tales el ejercicio de la defensa en juicio o los principios bsicos del proceso (CFSan Martn, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804). Si conforme a la ley del lugar se cubren las exigencias del acta, no procede su nulidad (en el caso, se document la detencin firmada slo por el detenido y el personal policial, citndose los arts. 107 Ver Texto , CPPBA y 7 Ver Texto , CN, CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 819, f. 15.717 o L.L., del 29/V/2000, f. 100.319).

Cuando se trata del acta del debate ante el tribunal oral, su secretario es el oficial pblico y tiene autoridad para conferirle autenticidad y fe pblica al instrumento; su firma es requisito esencial para integrarla como instrumento pblico (art. 988 Ver Texto , CC); su omisin acarrea la nulidad del instrumento -art. 140 Ver Texto -y de la sentencia que es su consecuencia (CNCP, Sala III, JA 1999-III-647 [J 992811] o D.J., 2000-1, pg. 776, f. 15.165). Hasta tanto se declare nula por los defectos aqu sealados, el acta hace plena fe hasta que sea arg ida de falsa por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el tribunal o juez o funcionario del que emana, exprese como cumplidos por el mismo o como pasados en su presencia, sin perjuicio de la libre valoracin correspondiente al tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de conviccin y de las declaraciones receptadas (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/2000, f. 100.302). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002154 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 02.-Sujetos intervinientes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Testigos de actuacin 141. No podrn ser testigos de actuacin los menores de dieciocho (18) aos, los dementes y los que en el momento del acto se encuentren en estado de inconsciencia. Se refiere a quienes intervienen en la documentacin pero no a los rganos de prueba cuya regulacin se efecta en el Libro II, Ttulo III, Captulo IV. Procesando... Citar: Lexis N 1301/002158 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicacin / 01.Notificaciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO V -NOTIFICACIONES, CITACIONES Y VISTAS Ver art. 129 Ver Texto del Cdigo tipo (Levene, Cdigos..., T. III, pg. 23). El principio de contradiccin subordina la posibilidad de refutar las pretensiones adversas, al cumplimiento de actos de comunicacin, a travs de los cuales se hace factible su conocimiento. Por este medio se viabiliza concretar la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Adems, las notificaciones y citaciones resultan aptas para convocar, tanto a las partes como a los principales rganos de la prueba -testigos y peritos-ubicados en la posicin de auxiliares del tribunal. Ver comentarios a los arts. 400 Ver Texto , 409 Ver Texto y 469 Ver Texto para la notificacin de la sentencia. El Cdigo autoriza en ciertos casos el acto de comunicacin cumplido en forma verbal (arts. 198 Ver Texto , prrafo segundo, primera oracin y 202 Ver Texto , prrafo final). Regla general 142. Las resoluciones generales se harn conocer a quienes corresponda, dentro de las veinticuatro (24) horas de dictadas, salvo que el tribunal dispusiere un plazo menor y no obligarn sino a las personas debidamente notificadas.

En la edicin oficial se ha deslizado un error de imprenta porque no se trata, resulta obvio, de resoluciones generales sino judiciales. Las horas se computan como lo seala el art. 116 Ver Texto ; pero pueden habilitarse las inhbiles en los casos previstos por el art. 162 Ver Texto . El plazo por horas se merita considerando todas las horas de los das hbiles; salvo el supuesto en que se trate de un acto a cumplir durante la instruccin, para el cual todos los das y horas son hbiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Si no se insert la hora, el inconveniente se supera computndose el plazo a partir del cierre de la oficina (Nez, Cdigo..., pg. 125). Si actan dos apoderados, quienes pueden hacerlo en forma individual, conjunta o alternada, la notificacin efectuada a uno surte efectos respecto de todos (CCC, Sala V, D.J., 2000-2, pg. 907, f. 15.761). Personas habilitadas 143. Las notificaciones sern practicadas por el secretario o el empleado del tribunal que corresponda o se designe especialmente. Cuando la persona que se deba notificar est fuera de la sede del tribunal, la notificacin se practicar por intermedio de la autoridad judicial que corresponda. Si la constancia de notificacin al fiscal carece de la firma del actuario -segn lo exige este artculo-, resulta nula y no puede suplirse con la remisin de las actuaciones a la fiscala (D.J., 1999-3, pg. 858, f. 14.842 o L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.226). El ltimo prrafo remite a las formas de comunicacin enumeradas en el art. 132 Ver Texto . Lugar del acto 144. Los fiscales y defensores oficiales sern notificados en sus respectivas oficinas; las partes, en la secretara del tribunal o en el domicilio constituido. Si el imputado estuviere preso, ser notificado en la secretara o en el lugar de su detencin, segn lo resuelva el tribunal. Las personas que no tuvieren domicilio constituido sern notificadas en su domicilio real, residencia o lugar donde se hallaren. Los funcionarios oficiales quedan enterados del acto procesal cumplido o a cumplirse cuando se les notifica en sus despachos. Establece el sitio en que, conforme al art. 90 Ver Texto , Cd. Civ. y como resultado de que el despacho se haya establecido en forma permanente, resulta su domicilio real y constituido, sin que corresponda considerarlo ningn privilegio o comodidad especial; empero no es invlida la notificacin por cdula pues optimiza la tarea judicial en consonancia con el principio de economa que rige el proceso, al tiempo que impone a los representantes del MP la misma carga que pesa sobre las otras partes; esta modalidad de notificacin subsiste con la prevista en esta norma (CFSan Martn, Sala II, c. 1331, reg. 1062, del 18/VII/1996, L.L., del 14/I/1999, pg. 2 con disidencia del doctor Rudi para quien no se puede notificar por cdula a los fiscales sino personalmente). Las partes -Ttulo IV de este Libro-en secretara o en el domicilio legal -procesal-(ver art. 145 Ver Texto ). La constitucin de domicilio impone cumplir los actos de comunicacin en dicho sitio, aunque se hubiere establecido otro con diferente propsito (CNPE, Sala B, L.L., del 31/V/1999, f. 98.802; el anterior era un domicilio a los fines tributarios). El segundo prrafo depara una opcin en caso de que el imputado soporte algn cercenamiento a su libertad locomotriz (arts. 280 Ver Texto , 283 Ver Texto y 312 Ver Texto a 315 Ver Texto ). En el caso de quien soporta encierro, si la alternativa del segundo prrafo no se cumple -lugar de la secretara o el de detencin-, resulta pertinente la queja para computar la procedencia del recurso de apelacin (CCC, Sala I, JA 1999-III-684 [J 992636]). Si est en libertad se notifica en secretara o bien en la forma prevista por el art. 149 Ver Texto . El ltimo prrafo, amn de los casos comprendidos en el art. 145 Ver Texto , se refiere, principalmente, a

las personas indicadas en el art. 154 Ver Texto , pero tambin puede tratarse de un imputado (art. 282 Ver Texto ). Al domicilio real se refiere el Cdigo Civil (art. 89 Ver Texto , id.). Domicilio legal 145. Al comparecer en el proceso, las partes debern constituir domicilio dentro del radio del ejido urbano del asiento del tribunal. Es carga procesal slo atingente a los sujetos privados (Ttulo IV, Captulos II, IV, V y VI) y a sus auxiliares (Captulo VII, Ttulo IV). Notificaciones a los defensores y mandatarios 146. Si las partes tuvieren defensor o mandatario, solamente a stos se les efectuarn las notificaciones, salvo que la ley o la naturaleza del acto exijan que tambin aqullas sean notificadas. En ciertos casos la notificacin a las partes viene impuesta por la ley; as se infiere de la primera oracin del art. 326 Ver Texto pues la denuncia del domicilio real obedece a la necesidad de verificar si no se infringe el tiempo de la ausencia. En otros resulta de la naturaleza del acto; por ejemplo el desistimiento del art. 443 Ver Texto descuenta el conocimiento cierto y no presumido de la voluntad del defendido (balos, Cdigo..., pgs. 343/345) El cambio de defensor no empece al transcurso del plazo; as se impide el intento de impugnar indefinidamente decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba de la asistencia tcnica garantizada por el art. 18 Ver Texto , CN (CS, L.L., del 5/I/1999, pg. 1, nro. 657, del voto en disidencia de los doctores Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez o JA 1997-IV-354). Para el ejercicio de la facultad recursiva basta con notificar a la defensa tcnica (CCCFed. Rosario, Melgarejo, Lorenzo y otro, f. 205/1 del 30/VI/1999, L.L., del 14/I/2000; con encomiable escrpulo se extiende a los interesados -art. 56 Ver Texto -hacer saber el emplazamiento del art. 451 Ver Texto ). Por eso, la inadmisibilidad de un recurso de casacin slo debe ser notificado a aqulla, a quien incumbe ejercer los actos inherentes al cumplimiento de la asistencia tcnico-jurdica del procesado (CS, E.D., t. 186, pg. 223, f. 49.860; la disidencia del doctor Petracchi apunta a que, si bien el art. 42 Ver Texto , RJN tuvo aplicacin en el procedimiento escrito, la oralidad no debe alterar su propsito en la medida en que ciertos lineamientos legislativos -con respecto a la revisin de las decisiones judiciales-han sido conservados en lo sustancial, en coincidencia con la discrepancia del doctor Boggiano; por ende, ambos magistrados consideran que no debe frustrarse la voluntad del imputado de impugnar la decisin que acarreaba la firmeza de la condena impuesta. Dicho criterio resulta inobjetable siempre que aparezca palmariamente descubierta la modalidad fijada por el art. 400 Ver Texto ). Con respecto a la notificacin de la sentencia ver comentario al art. 400 Ver Texto . Modo de la notificacin 147. La notificacin se har entregando a la persona que debe ser notificada una copia autorizada de la resolucin, dejndose debida constancia en el expediente. Si se tratare de sentencias o de autos, la copia se limitar al encabezamiento y a la parte resolutiva. Es el supuesto de la notificacin por cdula (ver art. 149 Ver Texto ). El prrafo final indica que puede obviarse la reproduccin de los fundamentos (ver art. 123 Ver Texto ). Si se soslaya entregar la copia, deber instarse la nulidad de la notificacin (art. 166 Ver Texto ). Advirtase que de ella depende la posibilidad de cumplir, por ejemplo, el deber de motivar las impugnaciones impuesto por el art. 438 Ver Texto . La falla puede alcanzar entidad como para generar una nulidad absoluta si se complica la intervencin del imputado en los recursos (art. 167 Ver Texto , inc. 3), vicio que est captado por el segundo prrafo del art. 168 Ver Texto pues involucra violar la norma constitucional que hace al derecho de defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Ver art. 152 Ver Texto , inc. 3. Si no tiene dicha dimensin corresponde efectuar la reserva por la va del art. 456 Ver Texto para acudir en casacin. Lo mismo ocurre

si se solicita copia de los fundamentos de la resolucin y el tribunal rehsa su entrega. Aparece as retaceada la defensa pues, salvo circunstancia atendible para no otorgarla, resulta obvio que complica la tarea del letrado, hasta hacerla imposible en su cabal cumplimiento. Atenindose a la estricta literalidad, se desecha la nulidad de la cdula que hace saber un auto de procesamiento sin copia de su fundamentacin (CCC, Sala I, L.L., del 16/II/2001, Resea nro. 43291-S). Notificacin en la oficina 148. Cuando la notificacin se haga personalmente en la secretara o en el despacho del fiscal o del defensor oficial se dejar constancia en el expediente, con indicacin de la fecha, firmando el encargado de la diligencia y el notificado, quien podr sacar copia de la resolucin. Si ste no quisiere, no pudiere o no supiere firmar, lo harn dos testigos requeridos al efecto, no pudiendo servirse para ello de los dependientes de la oficina. Se denomina notificacin por diligencia en el expediente. Los testigos son aquellos a que se refiere el art. 141 Ver Texto . El modo o forma de la notificacin aqu previsto da pvulo a pensar que no es el nico y que no se descarta se concrete mediante cdula (CFSan Martn, Sala II, con disidencia, c. 1331, reg. 1062, del 18/VII/1996). Las constancias de recepcin del expediente por parte de la defensora oficial slo son tiles a los efectos de acreditar que las actuaciones fueron remitidas a la misma, pero no pueden ser tomadas como una forma de notificacin vlida (CNPE, Sala B, L.L., del 27/IX/2002, f. 104.471 o D.J., del 9/X/2002, f. 18.764). Ver comentario al art. 153 Ver Texto . Notificaciones en los domicilios 149. Cuando la notificacin se haga en el domicilio, el funcionario o empleado encargado de practicarla llevar dos copias autorizadas de la resolucin con indicacin del tribunal y el proceso en que se dict; entregar una al interesado y al pie de la otra, que se agregar al expediente, dejar constancia de ello con indicacin del lugar, da y hora de la diligencia, firmando juntamente con el notificado. Cuando la persona a quien se deba notificar no fuera encontrada en su domicilio, la copia ser entregada a alguna mayor de dieciocho (18) aos que resida all, preferindose a los parientes del interesado y, a falta de ellos, a sus empleados o dependientes. Si no se encontrare a ninguna de esas personas, la copia ser entregada a un vecino mayor de dicha edad que sepa leer y escribir, con preferencia el ms cercano. En estos casos, el funcionario o empleado que practique la notificacin har constar a qu persona hizo entrega de la copia y por qu motivo, firmando la diligencia junto a ella. Cuando el notificado o el tercero se negaren a recibir la copia o a dar su nombre o firmar, ella ser fijada en la puerta de la casa o habitacin donde se practique el acto, de lo que se dejar constancia, en presencia de un testigo que firmar la diligencia. Si la persona requerida no supiere o no pudiere firmar, lo har un testigo a su ruego. Pueden cumplirse en el domicilio procesal (art. 145 Ver Texto ) o en el real (art. 144 Ver Texto , prrafo tercero). La copia entregada al interesado o a quien la reciba se denomina ceduln. La fecha importa para el cmputo de los plazos para recurrir; no se tiene en cuenta el da en que se practica la diligencia ni -salvo el supuesto de habilitacin-los das inhbiles (art. 116 Ver Texto ); si el plazo es comn, el hito inicial se fija en la ltima notificacin (conf. art. 156 Ver Texto , CPN; art. 161 Ver Texto ). En todos los casos corresponde identificar al testigo y hacer constar su domicilio (art. 139 Ver Texto ). Las diligencias de notificacin y las constancias asentadas por el notificador constituyen instrumentos pblicos en los trminos del art. 979 Ver Texto , incs. 2 y 4, Cd. Civ. Esto lleva implcita la veracidad de sus constancias y la labor cumplida por el funcionario notificador, mientras no sean atacadas por la va

correspondiente e, incluso, en caso de duda, debe estarse por la validez de las constancias de la cdula, habida cuenta de su naturaleza (CNac. Civ., Sala K, del 28/IV/1989, L.L., del 24/II/1992, f. 90.147). Juntamente con la cdula debe entregarse copia ntegra si la resolucin fue motivada -fundada(CNPE, acuerdo de superintendencia, L.L., del 31/V/1999, f. 98.798). Plausible criterio pues no hay forma de preparar la impugnacin si no se conoce ntegramente el sustento del acto atacado; lo exige el art. 152 Ver Texto , inc. 2. En cuanto a los testigos ver art. 141 Ver Texto . Notificacin por edictos 150. Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que debe ser notificada, la resolucin se har saber por edictos que se publicarn durante cinco (5) das en el Boletn Oficial, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo. Los edictos contendrn, segn el caso, la designacin del tribunal que entendiere en la causa; el nombre y apellido del destinatario de la notificacin; el delito que motiva el proceso; la transcripcin del encabezamiento y parte dispositiva de la resolucin que se notifica; el trmino dentro del cual deber presentarse el citado, as como el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, ser declarado rebelde; la fecha en que se expide el edicto y la firma del secretario. Un ejemplar del nmero del Boletn Oficial en que se hizo la publicacin ser agregado al expediente. El segundo prrafo concreta uno de los presupuestos para declarar la rebelda (Libro II, Ttulo IV, Captulo II), cuyo efecto es truncar el proceso al impedir el juicio. No se excluye que el destinatario de la citacin pueda resultar alguno de los sujetos comprendidos en el art. 154 Ver Texto . Si el imputado no pudo ser encontrado en el domicilio que dio, corresponde se lo cite por cdula a la sede de la defensora oficial que lo asiste y no por edicto, si aqul fue el lugar donde constituy domicilio en forma conjunta con su defensa (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/III/2001, f. 101.769). Disconformidad entre original y copia 151. En caso de disconformidad entre el original y la copia, har fe respecto de cada interesado la copia por l recibida. Ver comentario al art. 149 Ver Texto con respecto a la validez de la copia y al art. 152 Ver Texto en cuanto a la nulidad. Nulidad de la notificacin 152. La notificacin ser nula: 1) Si hubiere existido error sobre la identidad de la persona notificada. 2) Si la resolucin hubiere sido notificada en forma incompleta. 3) Si en la diligencia no constara la fecha o, cuando corresponda, la entrega de la copia. 4) Si faltare alguna de las firmas prescritas. a) El inc. 1 encierra todos los datos que sirven para distinguir una persona de otra. Se comprende incluso el domicilio. b) El inc. 2 se relaciona con lo especificado por el art. 147 Ver Texto , prrafo segundo. Lo esencial es que el destinatario de la notificacin pueda enterarse de la resolucin del tribunal, pues configura el ncleo de lo que es preciso comunicar; en consecuencia, es posible que la nulidad sea parcial, por ejemplo, si se debe notificar el procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y el embargo (art. 518 Ver Texto ) y se omite alguna de dichas resoluciones. Resultar vlida slo en cuanto a la cubierta por la notificacin. c) Para la fecha y la copia -inc. 3-ver los arts. 115 Ver Texto , 147 Ver Texto a 149 Ver Texto y 151 Ver Texto . Lo de la fecha se explica porque permite tomarla como hito valedero para iniciar el cmputo del plazo, por ejemplo, para cumplir con la citacin a juicio (art. 354 Ver Texto ) o deducir una impugnacin (art.

438 Ver Texto ). d) El inc. 4 remite a la exigencia de la firma prevista en los arts. 148 Ver Texto y 149 Ver Texto . Si la invalidez de la diligencia se origina en la falta de intervencin -por haber omitido suscribir el documento-de los sujetos indicados en el art. 167 Ver Texto , incs. 2 -MP y querellante-y 3 -imputado-y no se han reflejado en el documento, alguna de las alternativas indicadas en los arts. 148 Ver Texto y 149 Ver Texto , resultar absoluta por afectar la garanta de la defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Pese a no estar mencionados, quedan comprendidos tambin el actor civil, el civilmente demandado y el asegurador en orden al mbito de sus intervenciones. La notificacin al MP cumplida por cdula en vez de ajustarse, con estrictez, al art. 148 Ver Texto no resulta invlida si se dio a conocer -por aquel medio-la resolucin con todas las formalidades de ley (CF San Martn, Sala II, con disidencia, c. 1331, reg. 1062, del 18/VII/1996). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002237 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicacin / 02.Citaciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Citacin 153. Cuando sea necesaria la presencia de una persona para algn acto procesal; el rgano judicial competente ordenar su citacin. sta ser practicada de acuerdo con las formas prescriptas para la notificacin, salvo lo dispuesto por el artculo siguiente, pero bajo pena de nulidad en la cdula se expresar: el tribunal que la orden, su objeto y el lugar, da y hora en que el citado deber comparecer. La citacin es una medida cautelar de carcter personal indirecto pues, si bien no priva de la libertad a su destinatario, la limita al reducir su libre decisin, en cuanto al uso de su tiempo para el da y hora en que deba asistir a la diligencia. Debe contener la conminacin de que el incumplimiento aparejar determinadas consecuencias (ver art. 154 Ver Texto ; para los testigos, arts. 245 Ver Texto y 247 Ver Texto ; peritos, art. 257 Ver Texto , prrafo segundo; intrpretes, art. 269 Ver Texto ; imputado, art. 282 Ver Texto , prrafo final). Citaciones especiales 154. Los testigos, peritos, intrpretes y depositarios podrn ser citados por medio de la polica, o por carta certificada con aviso de retorno, o telegrama colacionado. Se les advertir de las sanciones a que se harn pasibles si no obedecen la orden judicial y que, en este caso, sern conducidos por la fuerza pblica de no mediar causa justificada. El apercibimiento se har efectivo inmediatamente. La incomparecencia injustificada har incurrir en las costas que causare, sin perjuicio de la responsabilidad penal que correspondiere. Ver arts. 120 Ver Texto y 153 Ver Texto . La responsabilidad penal es la del art. 243 Ver Texto , Cdigo Penal que castiga el incumplimiento de los deberes procesales. Se ha considerado procedente el hbeas corpus deducido contra la solicitud de paradero y comparendo respecto de un testigo que prest la declaracin debida en el expediente, pero se omiti dejar sin efecto la medida (CCC, Sala I, SJP, L.L., del 25/III/2003, f. 105.402, con nota favorable de Ernesto Kreplak, Un paso adelante en la proteccin efectiva del derecho a la libertad ambulatoria).

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002247 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicacin / 03.-Vistas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Vistas 155. Las vistas slo se ordenarn cuando la ley lo disponga y sern diligenciadas por las personas habilitadas para notificar. Modo de correr las vistas 156. Las vistas se corrern entregando al interesado, bajo recibo, las actuaciones en las que se ordenaren. El secretario o empleado har constar la fecha del acto mediante diligencia extendida en el expediente, firmada por l y el interesado. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin reserva esta modalidad de comunicacin de las resoluciones judiciales cuando se trata de conferir intervencin a magistrados y funcionarios. En vez, se denomina traslado cuando se otorga a las partes -excepcionalmente a terceros-(Palacio, Derecho..., T. V , pgs. 340/343). En este Cdigo se utiliza indistintamente el vocablo vista (conf. art. 346 Ver Texto ). Involucra la entrega del legajo a quien debe afrontarla. A los fines de que la querella se expida de conformidad con lo establecido por el art. 346 Ver Texto debe hacrsele entrega de las actuaciones o, en su defecto, facilitarle fotocopias de todo el expediente (CCC, Sala I, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.530). Corresponde correr nueva vista, adjuntando copia de la excepcin de prescripcin opuesta pues, al no haberse acompaado, se incurre en afectacin del derecho de defensa en juicio (CNPE, Sala A, D.J., 20012, pg. 1052, f. 17.046). Ver introduccin al Ttulo V. Sobre diligencia ver art. 148 Ver Texto ; en cuanto a la fecha ver art. 115 Ver Texto y para la notificacin ver arts. 147 Ver Texto a 149 Ver Texto y 151 Ver Texto . Notificacin 157. Cuando no se encontrare a la persona a quien se deba correr vista, la resolucin ser notificada conforme a lo dispuesto en el art. 149 Ver Texto . El trmino correr desde el da hbil siguiente. El interesado podr retirar de secretara el expediente por el tiempo que faltare para el vencimiento del trmino. El da inicial del cmputo es el hbil siguiente al de la notificacin (art. 24 Ver Texto , Cd. Civ.), salvo lo prescripto por los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto . Debe recordarse que alguna diferencia puede ser establecida entre trmino y plazo (ver introduccin al Ttulo V). Ver comentarios a los arts. 155 Ver Texto y 156 Ver Texto . Trmino de las vistas 158. Toda vista que no tenga trmino fijado se considerar otorgada por tres (3) das. Se trata de un plazo legal. Sobre el cmputo ver arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto . En principio es perentorio e improrrogable (art. 163 Ver Texto ). Falta de devolucin de las actuaciones 159. Vencido el trmino por el cual se corri la vista sin que las actuaciones sean devueltas, el tribunal librar orden inmediata al oficial de justicia para que las requiera o se incaute de ellas,

autorizndolo a allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pblica. Si la ejecucin de la orden sufriera entorpecimiento por culpa del requerido, podr imponrsele una multa de hasta el diez por ciento (10%) del sueldo de un magistrado de primera instancia sin perjuicio de la detencin y la formacin de causa que corresponda. El allanamiento significa autorizar el ingreso contra la voluntad de quien pueda excluirlo. Es una medida accesoria de coercin real (ver Captulo II del Ttulo III del Libro II). La utilizacin de la coercin es consecuencia del poder otorgado al tribunal (art. 120 Ver Texto ). Amn de la sancin disciplinaria -la multa-, cabra iniciar proceso por infraccin al art. 241 Ver Texto , inc. 2, Cdigo Penal, ya que la oposicin puede configurar una forma de atentado leve a la autoridad. La garanta constitucional de la defensa en juicio preserva la inviolabilidad del estudio profesional y, en caso de allanamiento, la autoridad competente deber dar aviso al Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal; por su parte el abogado podr requerir la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el desarrollo de la diligencia, sin que implique su suspensin (art. 7 Ver Texto , inc. e], ley 23187; B.O., 28/VI/1985). Nulidad de las vistas 160. Las vistas sern nulas en los mismos casos en que lo sean las notificaciones. Ver comentario al art. 152 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002276 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / c) Tiempo / 03.-Trminos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VI -TRMINOS El tiempo til para cumplir determinada actividad procesal se denomina plazo. Trmino es voz arcaica pues, en el mejor de los supuestos, slo indica el momento final de aqul. Los intereses pblicos debatidos en el proceso penal determinan que resulte inaplicable, en su totalidad, el principio de preclusin pues deviene incompatible con sus fines, aunque la excepcin se limite a los casos extremos en que sea absolutamente necesaria (Fenech, Derecho..., T. I, pg. 617). Cuando se trata de actividad indispensable para el desarrollo del proceso penal el plazo jams puede aparejar una de las consecuencias de la perentoriedad: caducidad por el mero vencimiento del tiempo til para cumplir con el deber procesal impuesto para semejante funcin. Por el contrario la mayor parte de la actividad atingente a la labor de los sujetos pblicos del proceso cuando se cumple intempestivamente, slo depara eventual responsabilidad disciplinaria, poltica e, incluso, penal (art. 273 Ver Texto , prrafo segundo, CP). Pero jams veda un desempeo que est legalmente fijado. El plazo establecido para cumplir la etapa instructoria (art. 207 Ver Texto ) es final, de clausura o aceleratorio; la irreprochabilidad del trabajo para quienes deben afrontarlo requiere su cumplimiento antes de que culmine el tiempo oportuno. Pero por el efecto que produce su vencimiento es plazo ordenatorio o meramente conminatorio, establecido para posibilitar el regular desarrollo del procedimiento aunque al fenecer no genere la extincin o agotamiento de la labor, precisamente por estar impuesta (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 123 y sigs.). En vez, si se trata de cierta actividad eventual -regida por el principio dispositivo-an a cargo de otros

sujetos pblicos -el Ministerio Pblico-su desidia produce la prdida. Tal lo que ocurre con los recursos. Regla general 161. Los actos procesales se practicarn dentro de los trminos fijados en cada caso. Cuando no se fije trmino, se practicarn dentro de los tres (3) das. Los trminos corrern para cada interesado desde su notificacin o, si fueren comunes, desde la ltima que se practique y se contarn en la forma establecida por el Cdigo Civil. En el supuesto de que acten varios defensores ver art. 105 Ver Texto , prrafo segundo. Los plazos son comunes cuando su desarrollo es vlido para todos aquellos con quienes se cumple la notificacin; el momento inicial es el del da siguiente al cumplimiento de la ltima (art. 156 Ver Texto , CPN; art. 161 Ver Texto ); en vez, son individuales cuando corren independientemente para cada parte. Si se hubiera notificado a los defensores y luego al imputado, su cmputo debe comenzar desde el primer acto. Salvo disposicin legal expresa (vgr. arts. 359 Ver Texto y 366 Ver Texto , prrafo primero) o que la naturaleza del acto imponga lo contrario (vgr. el procesamiento, art. 306 Ver Texto ; confr. Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 143 y T. V, pgs. 591/592; Derecho..., T. II, pg. 241) la comunicacin se efecta tan slo al letrado. En la duda debe estarse por la amplitud del plazo (arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto ). Cmputo 162. En los trminos se computarn nicamente los das hbiles y los que se habiliten, con excepcin de los incidentes de excarcelacin, en los que aqullos sern continuos. En este caso, si el trmino venciera en da feriado, se considerar prorrogado de derecho al primer da hbil siguiente. Ver comentario al art. 116 Ver Texto . La habilitacin legal del plazo fijado por el ltimo prrafo contradice lo sealado en la ltima oracin del primero y colisiona con la garanta recogida por el art. 2 Ver Texto . Advirtase que si el plazo es continuo resultan habilitados todos los das y horas, aun los inhbiles. Por otro lado, enfrenta a la celeridad impuesta por el art. 331 Ver Texto , para decidir el incidente a travs del cual se resuelve sobre la libertad provisoria del imputado; aunque en este ltimo caso la actividad encuadre en el segundo prrafo, por ser indispensable, podr generar responsabilidad disciplinaria o penal, pero nunca dejar de cumplirse por parte de los funcionarios renuentes, en la faz fijada por el primero. En otras palabras: si de libertad provisoria se trata, no tiene sentido establecer que para el fiscal -mucho menos para el juez-quedan habilitadas las horas del da siguiente al feriado. Tanto el rgano requirente como el decisor tienen que despachar la solicitud dentro de las veinticuatro horas concedidas a aqul y sin solucin de continuidad para el magistrado. Es cuestionable el criterio de la mayora de la Sala I de la CCC al resolver que, durante la feria, la habilitacin se extiende a las partes sin necesidad de resolverlo expresamente. Correcta la disidencia de Donna (D.J., 1999-3, pg. 203, f. 14.599 o L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.213, con nota de Bruzzone, Habilitacin obligatoria y cmputo de plazos para presentar recursos en causas con detenidos durante las ferias judiciales. A propsito de lo dispuesto para la etapa de instruccin en el art. 200 del Reglamento para la Jurisdiccin en lo Criminal y Correccional en la Capital Federal, quien acota que, conforme a la mayora, ...sera prudente, en causas con detenidos, interponer los recursos sin considerar el receso; id., Sala V, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.229 o D.J., 1999-3, pg. 204, f. 14.601; as lo decide la CCC, Sala VII, a los fines del cmputo para un recurso de queja, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.230). Improrrogabilidad

163. Los trminos son perentorios e improrrogables, salvo las excepciones dispuestas por la ley. a) Plazo perentorio es aquel cuyo mero vencimiento provoca automticamente la caducidad de la facultad procesal otorgada. El Cdigo sigue la orientacin predominante en la moderna legislacin procesal, al asignar dicho carcter a todos los plazos legales. b) La improrrogabilidad alude a la posibilidad de extenderlo bajo ciertas condiciones: pedirlo antes del vencimiento y alegar justa causa. Seala Palacio: Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado con motivo de la peticin unilateral formulada por la parte a quien afecta. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras ste...opera a su simple vencimiento la caducidad automtica de la facultad para cuyo ejercicio se concedi, sin necesidad de que la otra parte lo pida o medie declaracin judicial, el primero es susceptible de prolongarse de hecho por cuanto el acto correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte denuncie la omisin o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por decado el derecho no ejercido (Derecho..., T. IV , pgs. 73/74). Ambas notas coinciden en el plazo para deducir los recursos (art. 438 Ver Texto ). Tambin en el correspondiente al emplazamiento (art. 451 Ver Texto ; CNCP, Sala III, JA 1993-IV-516 [J 93400159]). El precepto comprende slo los plazos fijados por la ley 23984 Ver Texto y no a otros -como el de la Ley Penal Tributaria-(art. 16 Ver Texto , ley 23771, CNPE, Sala A, JA 1995I-315 [J 951107]). Con sustento en lo fijado por los prrafos segundos de los arts. 93 Ver Texto y 101 Ver Texto y 102 Ver Texto , prrafo primero, la aplicacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin da pie para que el acuerdo de partes pueda prorrogar actos procesales determinados, cuando se trata de intereses disponibles (art. 155 Ver Texto , primer prrafo, id.), tales los referentes a la accin civil (ver comentario al art. 14 Ver Texto ). Uno de los elementos requeridos para la eficacia de los actos procesales capta su expresin temporal (ver comentario introductivo al Ttulo V de este Libro). La perentoriedad no abarca la actividad indispensable, sobre todo la atingente a los sujetos pblicos: decisin sobre la libertad provisoria (art. 331 Ver Texto , prrafo segundo) o cumplimiento de ciertos actos por el MP (ej: art. 346 Ver Texto ) sin perjuicio de la aplicacin de sanciones disciplinarias. Prrroga especial 164. Si el trmino fijado venciere despus de las horas de oficina, el acto que deba cumplirse en ella podr ser realizado durante las dos (2) primeras horas del da hbil siguiente. En el proceso penal slo rega el plazo de gracia, de las dos primeras horas del da hbil siguiente al de su vencimiento, cuando se trataba de deducir el recurso extraordinario federal (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto y E.D., t. 105, pg. 220, f. 37.022). Salvo ese supuesto, deba acudirse al cargo de escribano, conforme lo establecido en el art. 1 , inc. e) del decreto-ley 12454/57 y el art. 45 Ver Texto RJN (CS, Fallos, 275:49 Ver Texto ; en el mismo sentido, CCC, Fallos Plenarios, t. III, pg. 279; CNPE, en pleno, JA t. 27-1975-409, f. 24.531). El texto actual lo extiende a todos los supuestos; resultan as incorporados a la ley aquellos criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema. Los plazos atinentes al recurso extraordinario en causas de naturaleza criminal, se rigen por las disposiciones del CPN (CS, Fallos, 305:1641 Ver Texto ; Lugones y Dugo, Casacin..., pg. 55). Abreviacin 165. La parte a cuyo favor se hubiere establecido un trmino, podr renunciarlo o consentir su abreviacin

mediante manifestacin expresa. El cumplimiento del acto antes del plazo trasunta el propsito de abreviarlo. Como el proceso penal no admite, en principio, la preponderancia de la voluntad de las partes -por va de excepcin se acuerda el derecho de abreviar el plazo respecto de la fijacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto )-una vez realizado antes de tiempo, no se puede pretender integrarlo con nuevos fundamentos o razones. Por ejemplo: si los motivos de casacin, se han expuesto antes de arribado al trmino, la posibilidad de completar dicha actividad precluye y no se puede pretender superar las eventuales deficiencias (arts. 438 Ver Texto y 463 Ver Texto ). En contra Chiara Daz (Cdigo..., pg. 133); pero tal solucin no se compadece con el respeto al valor orden, imperante en la actividad procesal que, precisamente, fundamenta la preclusin ni con lo establecido en el art. 464 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002312 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VII -NULIDADES Tal como se expuso al analizar el art. 2 Ver Texto , el Cdigo se inclina por afirmar la existencia de sanciones procesales a las que, generalmente, califica como penas, tesis discutida por autorizada doctrina. Dentro de ellas distingue la nulidad, la inadmisibilidad y la caducidad (confr. art. 456 Ver Texto , inc. 2). a) Concepto La nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza. Los sujetos deben hallarse dotados de capacidad procesal -aptitud para producir actos vlidos, coincidente, en general, con la capacidad civil de hecho-; en los pblicos la competencia es una de las proyecciones de la capacidad. El objeto tiene que ser idneo y lcito. En cuanto a la actividad es preciso observar las exigencias de lugar, tiempo y forma. Sobre todas esas circunstancias nos hemos explayado en la introduccin al Ttulo V de este Libro. Los posibles defectos, en cualquiera de los elementos all sealados, pueden determinar la nulidad del acto. b) Clasificacin El Cdigo distingue a las nulidades entre expresas (art. 166 Ver Texto ) y genricas (art. 167 Ver Texto ). Estas ltimas se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que, pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los elementos all sealados. Por su parte, el prrafo segundo del art. 168 Ver Texto delinea lo que en doctrina se denomina nulidad absoluta; de suerte que, adems de aquel distingo -expresas y genricas-, un esbozo sistemtico de las sanciones obliga a diferenciar entre nulidades absolutas y relativas, segn puedan ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso o bien a pedido de parte. Las primeras son insubsanables y slo la cosa juzgada tiene aptitud para detraer la posibilidad de invalidarlas; aunque el Cdigo, en el art. 168 Ver Texto , oracin final, promete su especificacin a travs del texto, dicho compromiso no ha sido asumido por el legislador. Slo cabe admitir ...que, entre nosotros, por lo general media una simbiosis indisoluble entre nulidades absolutas y nulidades declaradas de oficio... atendiendo al momento en que se produce su

sanabilidad (Creus, Invalidez..., pg. 55). El criterio acertado de distincin obliga a tener en cuenta cundo se ocasiona ...violacin de las normas constitucionales..., conforme al art. 168 Ver Texto , prrafo segundo. Las segundas pueden resultar saneadas si no se insta la invalidez en forma tempestiva (arts. 170 Ver Texto y 171 Ver Texto , inc. 1; CJ Salta, JA 1965-V-512, f. 10.995) y siempre que desde el punto de vista de la tlesis del acto aparezca logrado su propsito (art. 171 Ver Texto , incs. 2 y 3; ST Corrientes, JA 1987-IV-423 Ver Texto ). Conviene puntualizar que los conceptos de nulidad expresa y genrica no estn en colisin, desde el punto de vista simtrico. Se trata de categoras de anlisis opuestas entre s -las expresas son genricas, absolutas o relativas-pero que pueden entrecruzarse. Adems de las expresas y las genricas cabe aadir otro sector, en el cual entran las nulidades virtuales o implcitas. Se trata de supuestos en que el defecto proviene de la pugna con una regulacin no procesal especfica: la CN, un ordenamiento penal, civil, comercial, etctera, o del conjunto del rgimen procesal tomado como sistema. Una cosa es prohibir la analoga (art. 2 Ver Texto ) y otra evitar la subsistencia del vicio ante la falta de indicacin expresa. Dice Creus La declaracin en esa circunstancia puede apoyarse en la disposicin legal taxativa de la ineficacia del acto -que no es otra cosa que un modo de expresar elpticamente el carcter nulificador del defecto que le resta eficacia-o formularse desde los principios que rigen las nulidades implcitas o virtuales deducible...de la regularidad del sistema (Invalidez..., 2 edicin, pg. 78; TSCrdoba, L.L.C., 1990, pg. 128; no obstante, en contra CNCP, Sala III, JA 1997-II-498 [J 971889], luego de afirmar que los preceptos legales sobre nulidad deben interpretarse restrictivamente para no desvirtuar el rgimen legal o deferirlas a una valoracin del juzgador; id., id., L.L., 27/XI/2000, f. 101.254). La CN establece, entre otras, la prohibicin de declarar contra s mismo y asegura que la autoincriminacin no se obtenga mediante el uso de la fuerza (art. 18 Ver Texto , id.); tal circunstancia abrira paso a la ineficacia por obtencin de prueba ilcita y sus consecuencias; inmediata, la regla de exclusin y mediata, la teora de los frutos del rbol venenoso (ver Carri, Alejandro, Garantas..., pgs. 73 y sigs. y Justicia...; DAlbora, Sobre la prueba ilcita en el proceso penal, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, ao 1991, pgs. 127 y sigs.). En este sector debe alojarse una rrita situacin generada por decisiones judiciales que chocan con la prohibicin de la prueba de la verdad en la injuria, conforme al art. 111 Ver Texto , inc. 3, CP; dice al respecto Nez Una consecuencia de ese modo objetivo de proteger el honor, es la prohibicin de la prueba de la verdad de la imputacin injuriosa... (Manual... Parte especial, pg. 105); su magnitud depara un vicio de carcter absoluto (Maier, Derecho..., T. 1b, pg. 586, n. 643). El choque con las normas sustanciales puede originarse, verbigracia, por la inobservancia de las previsiones establecidas para los delitos semi pblicos o de instancia privada (art. 6 Ver Texto y art. 72 Ver Texto , CP) o si resulta que, a travs del acto, se ha cometido un delito (por ejemplo, falso testimonio, pericia o interpretacin del art. 275 Ver Texto , id.); parece obvio que, sin perjuicio de la valoracin que como materialidad de otro delito tenga en distinto proceso, perder validez en aquel en que se consum. Son mltiples los casos de nulidad virtual ocasionados por la violacin de un precepto del Cdigo Civil. Por ejemplo, si bien el art. 206 Ver Texto recoge el principio de la libertad probatoria excepto en lo relativo al estado civil de las personas, este apotegma es incontestable cuando se trata de decidir sobre el objeto procesal penal, segn ocurre con el delito de bigamia si se ha aducido la nulidad del matrimonio anterior (art. 134 Ver Texto , CP y arts. 1104 Ver Texto , inc. 1, Cd. Civ.); en este caso las cuestiones coinciden y se enlazan en torno al objeto principal. En vez, si este ltimo versa sobre una cuestin especficamente regulada por el Cdigo Civil, por ejemplo, la validez del testimonio para probar el abuso de firma en blanco

(art. 1017 Ver Texto , id.), dejarla de lado implica la nulidad del acto procesal respectivo. Por ltimo, la nulidad implcita o virtual puede originarse en la alteracin de normas que contribuyen al desarrollo regular del proceso penal. Resultan esclarecedores los ejemplos brindados por Creus (Invalidez..., pg. 47, nro. 33): la desatencin de las reglas de conexidad (arts. 41 Ver Texto y 42 Ver Texto ) puede frustrar el otorgamiento de una condena condicional (art. 26 Ver Texto , CP); tambin si al decidir sobre el objeto accesorio -accin resarcitoria-el tribunal se atiene slo a lo resuelto en punto a la cuestin penal y al absolver al imputado, simultneamente demandado, omite pronunciarse sobre aqulla haciendo abstraccin del art. 402 Ver Texto , pues el art. 1103 Ver Texto , Cd. Civ. deja un remanente de responsabilidad evaluable en sede penal (conf. art. 16 Ver Texto , prrafo segundo). Tambin seala Creus, dentro de las nulidades virtuales, la denuncia recibida a pesar de la violacin del secreto profesional (art. 177 Ver Texto , inc. 2); la falta de denuncia valedera en los delitos de accin pblica dependientes de instancia privada (arts. 6 Ver Texto , 183 Ver Texto , prrafo segundo y 284 Ver Texto , prrafo segundo); utilizar la citacin directa a cargo del MP cuando corresponde la instruccin formal asignada al juez en los cdigos que admiten aqulla; la comisin de un delito atingente al proceso como el falso testimonio (art. 275 Ver Texto , CP; Invalidez..., 2 ed., pgs. 45/48) y la falta de decreto o fundamentacin para la interceptacin de correspondencia y comunicaciones (arts. 234 Ver Texto y 236 Ver Texto ; op. cit., pgs. 181/182). Por su parte, Clari Olmedo contempla los casos en que la actividad procesal sea cumplida durante das u horas inhbiles (art. 116 Ver Texto ; Tratado..., T. IV, pg. 148); se haya ejercido el acto sin observar la perentoriedad del plazo (art. 163 Ver Texto ; op. cit., pgs. 128/129); cuando se infringe el principio del ne bis in idem (art. 1 Ver Texto ; op. cit., pg. 304; ver TOC nro. 1, L.L., del 6/X/1994, f. 92.574); o se llega al debate sin la acusacin imprescindible (arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo y 374 Ver Texto ; op. cit., pg. 412, criterio desestimado por la CS al considerar que la acusacin corresponde al momento del art. 393 Ver Texto , Fallos, 318:1234 [J 953180]); y la prohibicin de dictar sobreseimiento en el juicio fuera de los casos del art. 361 Ver Texto (op. cit., pg. 197, nota 142). Cabra aadir, a nuestro ver, las circunstancias de haberse infringido el dictado de pena o sentencia nica cuando corresponde segn el art. 58 Ver Texto , CP; la iniciacin de un proceso por delito de accin privada a travs de denuncia (arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ) y la falta de comunicacin de las resoluciones judiciales dentro del plazo fijado por el art. 142 Ver Texto . Severo Caballero indica que el art. 399 Ver Texto contempla, como nulidad implcita o virtual, la alteracin de las reglas de la sana crtica al apreciar la prueba en la sentencia (La sana crtica en la legislacin procesal penal argentina, L.L., del 23/X/1995). La nulidad se vincula ntimamente con la idea de defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Slo cuando surge algn vicio, defecto u omisin que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garanta en cuestin, se produce una indefensin configurativa de nulidad (CJ San Juan, JA 1988-III-362 Ver Texto ). Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Su procedencia est limitada por el grado de afectacin de esa garanta (CCCFed. Rosario, Sala A Penal, E.D., del 21/V/2001, f. 50.773). Adems debe existir inters respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le priv al ejercer la pretensin nulificante, deviene abstracto. Por eso no basta la mera ausencia del defensor en un acto procesal para determinar su nulidad; se precisa que genere un perjuicio concreto que resulta diluido cuando el imputado se niegue a declarar (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.581). No resulta pronunciamiento definitivo su rechazo; por ende, por va de principio, deviene ajena a la casacin (CNCP, Sala III, JA 2001-I-733). Tramita por va incidental (art. 170 Ver Texto , prrafo final, ltima oracin). Si se trata de resoluciones conclusivas, por ejemplo el sobreseimiento, los eventuales defectos que contenga se encarrilan a travs del

recurso de apelacin (art. 337 Ver Texto , prrafo segundo) que involucra al de nulidad (art. 449 Ver Texto ), y si el vicio se encuentra contenido en una sentencia definitiva no hay otro camino que el recurso de casacin formal (art. 456 Ver Texto , inc. 2). En todos los casos a instancia de parte. Slo si se trata de nulidades absolutas procede declararlas de oficio (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). La inadmisibilidad impide el ingreso del acto viciado al proceso. Su carcter preventivo impone al tribunal su rechazo (por ejemplo el ofrecimiento de prueba no propuesta junto con el planteamiento de la excepcin, art. 340 Ver Texto , prrafo segundo). Es corriente aseverar que slo resultan pasibles de esta causal de invalidez los actos de parte; sin embargo, el deber inicial impuesto al presidente del tribunal, durante los actos preliminares del debate, consiste en verificar si se han cumplido las prescripciones de la instruccin (art. 354 Ver Texto , prrafo primero); esto podra conducir a que si no se respet el principio de congruencia, conforme al cual no puede variarse el hecho intimado en la indagatoria -salvo el limitado supuesto del art. 381 Ver Texto , recogido en el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y descripto en el auto de elevacin a juicio (arts. 346 Ver Texto y 351 Ver Texto )-, el tribunal de la oralidad podra estimar inadmisible la apertura del juicio (TO nro. 1 [Int.], del 27/X/1992, c. 18). Pero ms claro resulta cuando se trata de actos de parte; devendra inadmisible perseguir al civilmente demandado sin hacerlo en forma conjunta con el imputado (art. 88 Ver Texto , prrafo tercero). Los supuestos de inadmisibilidad no advertidos por el tribunal tempestivamente -cuando ingresaron al proceso-se convierten en generadores de nulidad; por eso es que el distingo resulta infecundo. La caducidad radica en la falta de ejercicio -en tiempo til-por su titular de la facultad otorgada por la ley, verbigracia, la desidia en ofrecer prueba, por las partes civiles, en el perodo fijado por el art. 354 Ver Texto (art. 103 Ver Texto ). La inexistencia, controvertida categora apoyada por cierto sector doctrinario, alude a la imposibilidad de producir efectos jurdicos adunada al acto procesal; en consecuencia, no requiere una expresa declaracin judicial, pero de ser necesaria, podra efectuarse sin lmite temporal alguno. La cuestin de la inexistencia se reduce a confrontar si el acto respectivo goza de posibilidades para ser acatado (Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 150/154). Tal ocurrira con un juicio cumplido ante quienes no son jueces, labor que no pasara de una mera parodia. La Corte Suprema consider inexistente un recurso deducido sin la firma de su presentante, por estimar insusceptible de ser suplida por la del letrado que no ejerca su representacin, ni por la firma puesta por aqul tardamente (E.D., t. 146, pg. 391, f. 44.188, con nota adversa de Morello). Se ha dicho de la sentencia que condena sin especificar la clase de la pena aplicada, que equivale a su ausencia y torna inexistente dicha parte ante la imposibilidad de su cumplimiento; tal circunstancia obstara a que el acto alcance a adquirir autoridad de cosa juzgada (CF Baha Blanca, Sala II, E.D., t. 156, pg. 95, f. 45.495); sin embargo, en el caso slo estaba en juego la completividad del modo o forma del elemento actividad, en un sector esencial como es la indicacin de la pena pertinente (art. 404 Ver Texto , inc. 4); por eso hubo de encararse, a nuestro ver, como nulidad absoluta (art. 167 Ver Texto , inc. 2) pues medi una grave falencia en la intervencin del tribunal, con afectacin para la garanta constitucional del debido proceso, para cuya culminacin regular faltaba un tramo imprescindible: sealar especficamente la pena (conf. arts. 399 Ver Texto , prrafo primero, al exigir ...la parte dispositiva... como recaudo, y 403, prrafo primero, al recabar se fije la pena correspondiente). En vez, es sentencia la suscripta por un juez ajeno a la contienda si lo hizo en lugar del designado al efecto, pues slo cabe atenerse a las constancias del instrumento pblico en el cual est redactado el fallo (CS, L.L., del 16/V/1995, f. 93.152; tal fue el criterio de la minora que compartimos, mientras la mayora se pronuncia en sentido contrario). Si una sentencia aparece suscripta slo por dos de los integrantes de la Sala con la mera constancia de la ausencia transitoria del tercero, resulta inexistente; no son aplicables disposiciones que salvan la falta del tercer

miembro, pues en tal caso (arts. 399 Ver Texto , ltimo prrafo y 469 Ver Texto in fine) slo media impedimento para suscribir la sentencia pero no ausencia en su deliberacin (CS, JA 1996-I-548). La preclusin -a nuestro modo de ver carente de examen separado, al igual que la caducidad, ya que se resume en invalidez por nulidad-consiste en la imposibilidad de conducir el proceso a etapas ya superadas por haberse agotado o consumido la posibilidad de afrontarlas. La Corte Suprema ha dicho que si los actos procesales son vlidos, aunque la instruccin est incompleta, resulta imposible retrotraer el proceso a dicho estadio (Fallos, 272:188 [J 60002655]). Este criterio slo comprende los casos en que se acusa una excesiva prolongacin del enjuiciamiento, sobre todo si se decretan nulidades por exceso ritual, aun cuando se afecte el principio de congruencia (CS, E.D., t. 137, pg. 101, f. 42.288; ver Creus, Invalidez..., 2 ed., pg. 110). Como corolario cabe afirmar que no toda irregularidad o defecto no esencial genera la invalidez. Incumbe al tribunal sanearla si es posible (art. 168 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin); podra ocurrir que el escrito de querella no se ajuste escrupulosamente a los requisitos exigidos bajo pena de inadmisibilidad si se omite, por ejemplo, acreditar los extremos de personera invocados. Dicha falencia puede ser superada a instancia de parte, aunque el acto resultara valedero como denuncia (Captulo I, Ttulo I, Libro II). La apreciacin de la invalidez de los actos procesales debe interpretarse de modo que se pueda lograr seguridad con libertad y defensa (C. 7 Crim. Crdoba, L.L.C., 1989, pg. 943). En sntesis: si el derecho procesal penal -el derecho procesal general-no es ms que derecho constitucional aplicado (ver comentario al art. 1 Ver Texto ), toda nulidad afecta la validez de un acto procesal penal -en cualquiera de sus elementos-como secuela de una dolencia, originada en la violacin de un derecho pblico subjetivo de aquella ndole (confr. CF San Martn, Sala I, JA 1995-II-357: ...la regla es que todas las nulidades son relativas y, por lo tanto, subsanables, salvo que impliquen la afectacin constitucional o cuando se establezca expresamente, nico caso en que pueden ser declaradas de oficio...; criterio compartible salvo en cuanto pudiera inferirse que las nulidades relativas no requieren lesin constitucional). La cuanta o el grado de la afectacin puede variar; aunque jams faltar. De lo contrario se tratara de un mero formalismo. Como ya se dijo (ver comentario al art. 104 Ver Texto ), sin desmedro para una garanta constitucional no hay nulidad ni inadmisibilidad (Maier afirma con acierto que ...ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador, ver Derecho..., T. I-b, pg. 437: si la sentencia es absolutoria no cabe declarar la nulidad del proceso cualquiera sea el vicio de la indagatoria). Slo ocurre que la intensidad del menoscabo impone un inicial e importante distingo: si la afectacin es intensa y supera al inters de la parte, semejante falencia tiene carcter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia ms all del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera. Es que la convivencia impone -para ser ordenada y justa-afinar los controles cuando se trata de administrar justicia penal; para ello se exige un acatamiento estricto a los principios constitucionales lesionados (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 21/22, el voto del Dr. David, pareciera compartir este temperamento al exigir un perjuicio considerable, mencionndose la doctrina del harmless error -error sin perjuicio o agravio-seguida por la Corte americana 395 US 250-, para desestimar la invalidez); por eso es que el art. 168 Ver Texto segundo prrafo facilita la fulminacin de la actividad cumplida con vicios de tal talante hacindolo posible, sin atender a la iniciativa del interesado ni tampoco al estado o grado del proceso. Pero este ltimo giro -en cualquier estado y grado del proceso-a su vez, advierte que, concluido ste, la cosa juzgada opera como manto purificador y la tarea cumplida no se puede atacar (TOC nro. 1, L.L., del 6/X/1994, f. 92.574). A su vez, tampoco le alcanza la limitacin del art. 169 Ver Texto , pues si bien la nulidad absoluta no puede ser instada por quien ha contribuido a generarla, s la puede denunciar; esta diferencia se exterioriza en que mientras el primero

puede impugnar o cuestionar toda decisin adversa, al ltimo le est vedado (art. 169 Ver Texto ). Las nulidades declarables de oficio no requieren el trmite fijado por el art. 170 Ver Texto , ltimo prrafo, ltima oracin (Creus, Invalidez..., 2 ed., pg. 74). Cabe efectuar una semejanza con exclusiva finalidad didctica: el vicio siempre es un virus; debe afectar al acto procesal; a veces resulta inocuo -mera irregularidad-, en otros resulta curable -nulidad relativa-y en otras es letal -nulidad absoluta-. Por eso la falta de mencin del motivo por el cual aparece suscripta por un solo testigo el acta de detencin y secuestro configura nulidad relativa (TOC nro. 2, Mollo, JA 1994-III-140 [J 943040], o L.L., del 3/XI/1993, f. 91.734, con crtica de Palacio, Incidencia procesal de las irregularidades denunciadas en un acta policial de aprehensin y secuestro). Por el contrario, si falta la firma del funcionario que debe dar fe del acta de secuestro, no puede ser suplida y causa su nulidad como instrumento pblico (CCC, Sala VI, JA 1993-IV360 [J 93400116]). Cuando se trata de competencia vinculada a la organizacin constitucional debe declararse de oficio -nulidad absoluta-el apartamiento de un tribunal provincial que conden por delitos federales (SCBA, Fasciolo, JA 1994-II-149). Tambin es absoluta la evidente utilizacin de la falta de mrito (art. 309 Ver Texto ) como sucedneo del derogado sobreseimiento provisional (CCC, Sala I, D.J., del 10/X/1993, f. 7.810). Aunque el carcter instrumental del proceso empece a que concluido sin la tempestiva eliminacin del defecto, resulte inmune a cualquier ataque luego de su irregular conclusin. La cosa juzgada cura -mejor dicho sana-cualquier disminucin originada por un vicio alojado en alguno de los tres elementos -sujeto, objeto y actividad-de los actos procesales. A esta altura se impone advertir la inconveniencia y el error padecido por quienes aluden a la nulidad como inobservancia de formas procesales; as se reduce, inopinadamente, el campo de su operatividad. Algo similar ocurre cuando se indica como causal el incumplimiento de normas procesales; en este sentido el texto del art. 166 Ver Texto al indicar ...disposiciones expresamente prescriptas... es slo un paliativo, pues en general -sobre todo en la prctica tribunalicia, perceptible a travs del derecho judicial-evidencia su uso indiscriminado para cubrir el complejo espectro de las nulidades. Si se atiende slo a la forma, las causas de la nulidad se reducen a la tercera parte de uno de los tercios. La unidad o entero -si se utiliza una comparacin aritmtica-est conformada por tres tercios: uno son los sujetos, otro el objeto y el ltimo la actividad, divisible, a su vez, en tiempo, lugar y modo o forma. Este ltimo segmento no se limita a la manera de exteriorizarse la actividad -palabra hablada o escrita-pues tambin incluye a la estructura del acto. Existen nulidades procesales previstas en el CP como ocurre en el caso de la condena de ejecucin condicional cuya fundamentacin expresa se exige (art. 26 Ver Texto , id.; CCCFed., Sala II, del 23/XI/1990, L.L., 1991-III, sntesis, citado por Torres, Nulidades..., pg. 119, nota 52); el conocimiento de visu requerido por el art. 41 Ver Texto , inc. 2, id. claro ejemplo de nulidad virtual (Torres, op. cit., pgs. 122/123), al igual que la determinacin del juez competente para unificar las penas o las sentencias cuando se violen las reglas del concurso real (art. 58 Ver Texto , id.). La nica actividad procesal -dando una extensin inusitada a la frase-vulnerable a todo tipo de superacin por la cosa juzgada es la que podra calificarse como inexistencia. Ocurre que se trata de una tautologa pues ella nunca aparece en las previsiones de la ley procesal, porque es algo que no existe (jurdicamente) y que mienta, ms que defectos de tipo procesal, ...circunstancias que se adscriben a las facultades de operatividad genrica de la jurisdiccin que son ms bien de legalidad del tipo poltico-, que pueden atender tanto a la produccin de la decisin jurisdiccional como a la capacidad para demandarla en algunos supuestos extraordinarios (Creus, Invalidez..., 2 ed., pgs. 126/127). Tal lo ocurrido en el caso

Campbell, Davidson resuelto el 19/II/1971 (Fallos, 279:54 Ver Texto ) donde la emisin del fallo resultaba cuestionable en virtud de la intrusin de personas ajenas al tribunal (ver Palacio, Nulidad de sentencia firme por vicios extraformales, Rev. Arg. Der. Proc., 1971, pgs. 58 y sigs.; Morello, Pretensin autnoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada rrita, E.D., t. 36, pg. 288, f. 17.586); lo mismo sucedi en el caso registrado en Fallos, 298:736 Ver Texto , aunque en un proceso penal (caso Martnez de Pern). Debe precaverse al lector contra la simpleza de equiparar nulidades genricas con absolutas. Puede tratarse de una nulidad expresa y tener, no obstante, dicho efecto (ver comentario a los arts. 40 Ver Texto y 50 Ver Texto ; conf. Clari Olmedo, Derecho..., T. II, pg. 297, nro. 524, prrafo tercero y Creus -...la asimilacin entre la nulidad declarable de oficio y nulidad absoluta es un producto de la ley y no una exigencia de esencias-, Invalidez..., 2 ed., pg. 63). Conforme al art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN la comprensin del art. 168 Ver Texto , prrafo segundo -en cuanto reza ...que impliquen violacin de las normas constitucionales...-no puede dejar de lado preceptos como las garantas judiciales incluidas en el art. 8 Ver Texto de la CADH; arts. XVIII Ver Texto , XXV Ver Texto y XXVI Ver Texto , DADDH; arts. 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 12 Ver Texto , DUDH; arts. 9 Ver Texto , 15 Ver Texto y 17 Ver Texto , PIDCP. Ver Palazzi y Amadeo, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ) (JA 1994-I984/1002 y 1994-III, pgs. 1037/1051); Repetto, Cuestiones de derecho procesal penal (E.D., t. 154, pg. 426). Al analizar el art. 104 Ver Texto anticipamos nuestra opinin sobre el tema de las nulidades. Regla general 166. Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad. Se establece la taxatividad de los casos cuya invalidacin procede por esta causal; sin texto que la conmine no hay nulidad (pas de nullit sans texte). Sin embargo, existen nulidades consideradas en forma genrica (art. 167 Ver Texto ) y otras virtuales o implcitas (ver introduccin a este captulo). Si se cuestiona la validez de la instruccin debe hacerse con criterio restrictivo pues corresponde impedir que el delito comprobado rinda beneficios y atenderse al inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio (CNPE, Sala B, L.L., del 3/VI/1999, resea de fallos, nro. 41.534-S). En general, los rganos judiciales encarrilan sus decisiones rechazando impugnaciones formuladas respecto de ciertas formalidades omitidas -por ejemplo en el acta de un registro domiciliario y en el inventario de los efectos secuestrados-, al igual que las referentes a la intervencin de los sujetos participantes, por no encontrarse previstas bajo sancin de nulidad (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pg. 507, f. 13.012). No se repara -como lo hace la disidencia-que la ndole del perjuicio marca el sesgo del alcance de la invalidez; por eso es correcta la disidencia del doctor Pizzatelli. En sentido coincidente, por no apreciarse frustracin al derecho de defensa en juicio (CFGral. Roca, L.L., 21/XII/1998, f. 98.252 o D.J., 1998-3, pg. 1030, f. 13.654). La ayuda internacional impone -tanto para evitar situaciones generadoras de responsabilidad del Estado argentino como para obviar la dilacin del proceso-dejar subsistentes aquellos actos procesales que exhiban meros defectos formales (CS, L.L., del 25/X/1999, f. 99.467 o D.J., 2000-1, pg. 20, f. 14.881; id., L.L., del 4/XI/1999, f. 99.531; id., D.J., 2000-1, pg. 150, f. 14.932). Nulidad de orden general 167. Se entender siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitucin del juez, tribunal o representante del

ministerio fiscal. 2) A la intervencin del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y a su participacin en los actos en que ella sea obligatoria. 3) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece. a) Concepto Se trata de los casos en que, pese a la falta de nulidad expresamente prevista, se produce alguna de las situaciones enumeradas en los tres incisos. En gran medida comprende a los supuestos de nulidad absoluta que no se hallan subordinados al reclamo oportuno de la subsanacin del defecto ni a la protesta de recurrir en casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2). b) Clases El primero de los tres incisos comprende desde la designacin regular de los magistrados y su capacidad procesal hasta la competencia del tribunal en el cual actan -capacidad objetiva-y su integracin legal (art. 374 Ver Texto ; arts. 99 Ver Texto , inc. 4 y 112 Ver Texto , CN). Se infringe, verbigracia, cuando, en un tribunal colegiado, dicta sentencia uno solo de sus jueces (CS, Fallos, 244:164 Ver Texto ). En lo que atae al MP, se comprende la designacin vlida; su constitucin es indispensable en los procesos por delitos de accin pblica (art. 5 Ver Texto ) y en los dependientes de instancia privada una vez que se removi el obstculo consistente en el ejercicio por la persona autorizada (art. 6 Ver Texto ). Ver ley 24946 Ver Texto , Ttulos I y II, Secciones I y II, Captulo I. El inciso segundo engloba el elemento subjetivo de ciertos actos procesales. A modo de ejemplo sealamos: para el juez, su participacin en la instruccin (arts. 194 Ver Texto y 351 Ver Texto ), en el debate (art. 374 Ver Texto ) y en la indagatoria (arts. 184 Ver Texto , inc. 9 y 294 Ver Texto ; aun en el procedimiento de la instruccin sumaria -art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]-el fiscal no puede sustituir al juez en su recepcin -CCC, Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.012-); en cuanto al MP, tiene dos aspectos, uno positivo, que cubre su legitimacin en todos los delitos de accin pblica (arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ), y otro negativo, consistente en la prohibicin de intervenir en los delitos de accin privada (arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ). Si el MP no formul requerimiento de instruccin, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado (CNPE, Sala B, L.L., del 2/VIII/2000, J. Agrup. nro. 15.143). Omitido el requerimiento fiscal de instruccin, si el MP tuvo noticia de lo actuado desde la iniciacin y, por ello, cont con la oportunidad de manifestar oposicin al progreso de la causa o convalidarlo, expresa o tcitamente, no provoca, ineludiblemente, la nulidad del trmite (CFCap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861); este holding exige atenerse a las peculiaridades del caso y debe tomarse con cautela. Respecto del querellante, tambin se encuentra protegido por la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN (CS, Fallos, 299:17 Ver Texto ); por eso, una vez aceptado como parte, se descarta su apartamiento oficioso, excepto en caso de disponerse su procesamiento (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.017). En un tribunal colegiado los sufragios deben ser convergentes; de lo contrario resulta infundada la resolucin al verse privada de la mayora requerida para su validez como acto jurisdiccional (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-3, pg. 232, f. 17.243; en el caso un juez sostuvo la atipicidad mientras el otro entendi imposible continuar en virtud del pedido de desestimacin formulado por el MP). La acusacin fiscal es acto sustancial del proceso y si al declarar su ineficacia se absuelve, fundndose en un criterio sentado por la CS en un caso que no guarda similitud, no pueden aducirse los principios de progresividad y preclusin, para sustentarla; la disidencia del doctor Petracchi decide lo contrario al desautorizar se repita la acusacin (CS, JA del 12/V/1999, pg. 40, Turano, Eduardo A. [J 991540]).

Una vez cumplida la intimacin del MP en ejercicio de la accin pblica, el tribunal abandona su posicin de espera pasiva y asume el conocimiento del hecho, producindose un desdoblamiento formal del Estado al asumir el rol de actor por una parte y por otra el de juzgador (CFSan Martn, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804). El inciso tercero se ocupa de la intervencin del imputado en aquellos actos de cumplimiento personalsimo, tal como prestar declaracin indagatoria -indagatoria material, con obligatoria notificacin de los derechos y garantas de los cuales goza el imputado (TOC Fed. Crdoba, L.L.C., 1998-830)-; o abstenerse de hacerlo indagatoria formal-, sea en la instruccin o en el debate (arts. 294 Ver Texto , 296 Ver Texto , 378 Ver Texto y 393 Ver Texto , prrafo final); tambin prev su asistencia (arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 197 Ver Texto y 368 Ver Texto ), cuya observancia exige el control o asesoramiento tcnico en ciertas oportunidades procesales; la representacin del imputado alude, amn del supuesto del mandato implcito en la proposicin de defensor para refutar la pretensin civil (art. 104 Ver Texto , prrafos segundo, segunda oracin y tercero), aquellos casos de ndole esencialmente tcnica en que acta en nombre del imputado, en el momento de la discusin final (art. 393 Ver Texto ) y en la deduccin de ciertos recursos (art. 467 Ver Texto ). El excepcional y momentneo apartamiento del imputado de la sala de audiencias, decidido por el tribunal, no genera, en principio, una nulidad absoluta, sea que se decida en ejercicio del poder disciplinario (art. 370 Ver Texto ) o bien para preservar la incoercibilidad moral de la persona convocada a testificar (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 9). Con todo, si la decisin carece de fundamentos en los trminos del art. 123 Ver Texto oracin final, al resultar producto de la nuda voluntad del tribunal, tendra dicha consecuencia; Clari Olmedo diferencia entre el ejercicio legtimo de los poderes asignados por el art. 370 Ver Texto y la obstruccin al contradictorio (Tratado..., T. VI, pg. 260, nota 362); por manera que la aislada invocacin de dicho precepto no siempre convalidar la exclusin del imputado al debate. Si se altera el hecho contenido en la acusacin -condena por un objeto diverso-el imputado no pudo defenderse, probar y alegar lo que consideraba haca a su derecho y la nulidad es absoluta (CNCP, Sala II, JA 1996-II-546). En vez pudo calificarse de encubrimiento el momento correspondiente al art. 393 Ver Texto lo que haba sido estimado como hurto (id., Sala I, JA 1996-III-409 [J 963146]). La asistencia aqu recabada integra la garanta constitucional de la defensa en juicio; se refiere a la defensa tcnica cumplida por el abogado defensor en los actos de asistencia obligatoria, como asimismo a su participacin en los casos en que la ley lo faculta. Asistencia es consejo, transmitir desde el punto de vista tcnico los elementos que obran a favor del imputado y sealarle los que obran en su detrimento. La representacin se refiere a la actuacin del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado; son todos los actos del proceso controlados y vigilados por el defensor que se concretan en pretensiones, requerimientos, resistencia y dems actuaciones tiles a favor suyo (CNCP, Sala III, E.D., t. 178, pg. 303, sums. 20). Para meritar sus manifestaciones en sede policial ha de estarse a su espontaneidad pese a la negativa en sede judicial; la valoracin corresponde a los jueces cuando se incorporaron a travs del testimonio del funcionario que las escuch en el tiempo en que se cumpla la tarea preventora (TOC nro. 8, D.J., 1999-1, pg. 670, f. 13.894). Si se ha creado la ficcin del delito por los preventores -quienes actuaron como verdaderos incitadores-, se resiente la situacin del imputado (CCC, Sala I, D.J., 2001-2, pg. 1153, f. 16.683, con disidencia de Rivarola por estimar que el polica no actu como agente provocador si los sujetos estaban de antemano decididos a cometer el hecho criminal. Precisar con claridad esta ltima circunstancia, advierte el riesgo que involucra; siempre que haya iniciativa de la autoridad, se impone declarar la ineficacia). El carcter personalsimo de la declaracin indagatoria, obsta a asignar eficacia a los escritos agregados

(CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.790). Este criterio padece de un ritualismo manifiesto porque la presentacin coetnea con la comparecencia, torna inescindible el contenido del escrito de lo manifestado en el acta. c) Nulidades genricas A modo de recapitulacin de las nulidades genricas y con el propsito de precisarlas, aunque sin nimo exhaustivo en la cita de los artculos, cabe aadir: a) Las referentes al juez o tribunal comprenden: a.1. Su capacidad (art. 167 Ver Texto , inc. 1), que a su vez se desdobla en: a.1.1. subjetiva, extendida a la regularidad del nombramiento en la forma prevista por la CN (arts. 99 Ver Texto , inc. 4, id. y 114 Ver Texto , incs. 1 y 2, id.), la observancia de los requisitos de la antig edad del ttulo exigible, la prestacin de juramento, la buena conducta en el desempeo del cargo y la imparcialidad (art. 64 Ver Texto ); a veces se limita la invalidez a este solo aspecto distinguindose entre condiciones para asumir la jurisdiccin y las necesarias para ejercitar la funcin, aunque cuando se menta la posibilidad de actuacin en el caso concreto se est abarcando a las que se tratan de seguido (CNPE, Sala B, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.242, con nota de Almeyra, Lmite temporal del procedimiento instructorio o D.J., 1999-1, pg. 321, f. 13.770); a.1.2. objetiva, finca en la competencia asignada al rgano abarcativa a su vez de la materia (art. 36 Ver Texto , con excepcin de los actos irreproducibles y de aquellos afrontados por un tribunal de competencia ms amplia; empero la circunstancia de haber actuado un tribunal incompetente no constituye per se causal de la nulidad de las actuaciones hasta el momento de as declararlo; CF San Martn, JA 1993-I-199 [J 3100057]) y territorio (art. 40 Ver Texto , slo los del juicio pero no los de la instruccin); por eso no corresponde declarar la invalidez de diligencias sumariales efectuadas de acuerdo a derecho en sede local, sin perjuicio del pronunciamiento sobre su fuerza probatoria (CNCP, Sala III, D.J., 1997-3, pg. 8, f. 12.110). a.2. Constitucin (art. 167 Ver Texto , inc. 1): resulta invlida, segn se dijo, la resolucin dictada por uno solo de los jueces si el tribunal es colegiado; tambin lo es -por inobservancia de lo dispuesto por la presidencia de la CNCP en la resolucin 191/95-si no se respeta la integracin al reemplazarse a uno de los miembros del tribunal oral por otro distinto pese a que tal reemplazo fue requerido con antelacin suficiente (CNCP, Sala III, JA 1998-III-492). Si uno de los integrantes del TOC decidi una cuestin en la que intervino como juez de ejecucin, la sentencia es nula por prejuzgamiento (CNCP, Sala I, JA 2000-II-486 [J 20001508]). a.3. Intervencin (art. 167 Ver Texto , inc. 2): a.3.1. tanto lo referido al desarrollo de la instruccin (art. 194 Ver Texto ) como a su conclusin (arts. 347 Ver Texto y 351 Ver Texto ); a.3.2.) y en el debate (art. 374 Ver Texto ; tambin hacer conocer, cuando concluy y luego de deliberar, el resultado final, CNCP, Sala I, JA del 25/VI/1997, pg. 39, Sak de Bullascio, Juana, aunque se aduce que se trata de afectacin de garantas procesales y no constitucionales); la fundamentacin de lo resuelto no debe ser contradictoria en cuanto la fijacin del hecho (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.393); su ausencia debe declararse de oficio pues la motivacin de las resoluciones judiciales constituye exigencia de funcionamiento del Estado de Derecho y de la forma republicana de gobierno, desde que a la condicin de rgano de aplicacin del derecho, va entraablemente unida la obligacin de los jueces de fundar sus sentencias para acreditar que son derivacin razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los magistrados (id., id., D.J., 1997-3, pg. 814, f. 12.376). a.4. Participacin (art. 167 Ver Texto , inc. 2): durante la instruccin en ciertos actos, entre otros, la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), ordenar un registro (art. 224 Ver Texto ), la requisa personal (art. 230 Ver Texto ), el secuestro (art. 231 Ver Texto ) y todas las resoluciones (el procesamiento, art. 306 Ver Texto ; la falta de mrito, art. 309 Ver Texto , etc.); en el debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 4, 374 Ver Texto y 396 Ver Texto ).

b) Las correspondientes al Ministerio Pblico: b.1. Su Capacidad (art. 167 Ver Texto , inc. 1): pues su falta le veda intervenir sin previa instancia en los casos del art. 6 Ver Texto y en las acciones privadas (art. 7 Ver Texto ): b.1.1. desde el punto de vista subjetivo tambin capta el nombramiento regular como el previo juramento, la antig edad en el ttulo, el comportamiento acorde al decoro exigible para desempear la funcin y la imparcialidad (art. 71 Ver Texto ); desde el objetivo: la competencia (arts. 67 Ver Texto y 68 Ver Texto ). b.2. Constitucin (art. 167 Ver Texto , inc. 1): el que acta durante la instruccin no puede actuar en el juicio salvo los supuestos del art. 67 Ver Texto . b.3. Intervencin y participacin (art. 167 Ver Texto , inc. 2): b.3.1. durante la instruccin le incumbe promoverla (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto -ver ley 24946-aunque la CNCP, Sala III tambin extienda esta tarea a la prevencin policial; JA 1995-III-552) y pronunciarse en alguno de los sentidos previstos en el art. 347 Ver Texto cuando el juez la estime completa; b.3.2. participar en el debate cuando se trate de un delito de accin pblica (art. 368 Ver Texto ); b.3.3. debe escuchrsele en el incidente de nulidad sustanciado por la aplicacin de sanciones disciplinarias a reclusos (CNCP, Sala III, E.D., 169, pg. 68, f. 46.905). c) Las atinentes al querellante engloban: c.1. Su intervencin (art. 167 Ver Texto , inc. 2): c.1.1. si se trata de un delito de accin pblica contestar la vista sobre si la instruccin est completa (art. 346 Ver Texto ), participar en los actos preliminares del juicio (art. 354 Ver Texto ), asistir a la apertura del debate (art. 374 Ver Texto ) y formular conclusiones en la discusin final (art. 393 Ver Texto ); c.1.2. tratndose de un delito de accin privada le incumbe promover e impulsar el proceso (arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ). c.2. Su participacin: c.2.1. durante la etapa instructoria cuando se cumplen actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ); c.2.2. tanto en los delitos de accin pblica como en los de accin privada le corresponde actuar en el debate (arts. 389 Ver Texto y 430 Ver Texto ). d) En relacin con el imputado (art. 167 Ver Texto , inc. 3): comprende d.1. intervencin: d.1.1. durante la instruccin afrontar la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), y darle la noticia del hecho imputado; es que si tanto la indagatoria como el auto de procesamiento se atuvieron a un hecho distinto del descripto en el requerimiento de instruccin, se afecta el principio de congruencia (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f. 94.406); asistir a los actos irreproducibles (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ), escuchar la lectura de la indagatoria o leerla por s mismo (art. 301 Ver Texto ); la requisa personal se ha considerado incluida en las nulidades absolutas cuando fue cumplida por la polica fuera de las circunstancias del art. 230 Ver Texto (CF Cap.Fed., Sala II, E.D., t. 163, pg. 250, f. 46.542, con cita del art. 12 Ver Texto de la DUDH, arts. 17 Ver Texto , inc. 1 del PIDCP y 11 Ver Texto , inc. 2 de la CADH en cuanto proscriben injerencias arbitrarias en la vida privada, con jerarqua constitucional, art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Ley Suprema; en sentido contrario merced al singular sealamiento de actividades policiales de inteligencia, CNCP, Sala III, JA 1995-III-552); tambin se ha considerado causal de invalidacin absoluta a la detencin no ordenada por juez (CF Paran, E.D., t. 163, pg. 252, f. 46.543); d.1.2. durante el debate: prestar declaracin (art. 378 Ver Texto ) y asistir a la apertura (art. 374 Ver Texto ). d.2. Asistencia y representacin: d.2.1. en la etapa instructoria proposicin de defensor y libre conferencia pese a la incomunicacin (arts. 197 Ver Texto y 205 Ver Texto , prrafo tercero); d.2.2. en el curso del debate representacin por el defensor (art. 366 Ver Texto , prrafo segundo). e) El Cdigo no prev nulidades genricas referentes a las partes civiles -actor civil y civilmente demandado-(Creus, Invalidez..., 2 ed., pg. 39).

No existe impedimento en canalizar, a travs de alguna de estas hiptesis, los excesos policiales que originen actos procesales ineficaces. Descartada su condicin de actos preprocesales (ver introduccin a este ttulo) una vez incorporados al legajo, estn sujetos al anlisis de su valor. De lo contrario se creara un privilegio absurdo en su favor, por ejemplo, cuando no se preserva la prohibicin de denuncia prevista por el art. 178 Ver Texto , a veces inicuamente soslayada acudiendo al remanido arbitrio de la iniciacin oficiosa tolerada para sus actos (art. 183 Ver Texto ). En contra CF Mendoza, JA 26-1975, ndice, pg. 52; conforme a nuestro criterio CCC, E.D., t. 22, pg. 425, f. 11.191, y t. 55, pg. 170, f. 24.502; ST Misiones, JA 14-1972-724, f. 2957. Hay que tener presente que el rgimen de nulidades no es meramente formal ya que no puede marginar el principio del inters; persigue establecer un sistema en cuya virtud una nulidad slo puede declararse cuando es susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se pronuncia (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 697). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002379 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 03.-Declaracin de oficio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Declaracin 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratar, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podr declarar la nulidad a peticin de parte. Solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artculo anterior que impliquen violacin de las normas constitucionales, o cuando as se establezca expresamente. a) El prrafo primero trasunta la adopcin del principio de saneamiento o expurgacin de los defectos generadores de la invalidez del acto. Su ltima oracin establece el funcionamiento de las nulidades relativas, que son todas aquellas no comprendidas en los tres incisos del art. 167 Ver Texto ; son las nicas susceptibles de convalidarse (art. 171 Ver Texto ). b) Las exigencias del prrafo segundo son las que caracterizan a las nulidades absolutas; vale decir, las que resultan insubsanables, a menos que se dicte una resolucin con efecto de cosa juzgada material. Pero para que ello opere deben conculcar alguna garanta constitucional: por ejemplo, la falta de motivacin de la sentencia (TS Neuqun, del 24/X/1991, Gutirrez, Ral) o el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.597). Si la lesin constitucional no es intensa -falta de exhibicin de fotografas o de los elementos secuestrados en el acto de la indagatoria-no se produce la invalidez del acto (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.577). Recurdese que no hay nulidades absolutas explcitas. En la introduccin a este Captulo VII hemos advertido sobre cmo debe entenderse ahora este precepto en funcin de lo establecido por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN respecto de los pactos internacionales. Es criterio de la CS no limitarse a las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario cuando existe un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta que afecte una garanta constitucional (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.424; en el caso no se haba brindado al recurrente la asistencia efectiva del defensor oficial con anterioridad a decidir sobre el remedio federal deducido). El Alto Tribunal advierte que le incumbe controlar el desarrollo del procedimiento en tales circunstancias; sobre todo en materia criminal en que se encuentran en juego derechos esenciales como el

de la libertad y el honor, razn determinante para que se extremen los recaudos garantizadores del ejercicio del derecho de defensa (L.L., del 28/II/1997, f. 95.081, con nota de Palacio, A propsito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal, quien destaca que ...no es materia de discusin que las denominadas nulidades absolutas en materia procesal no son en modo alguno asimilables a las del derecho privado, pues mientras stas no son susceptibles de confirmacin [art. 1047 in fine, Cd. Civ.], los defectos que originan aqullas quedan subsanados cuando la sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada material; tambin recuerda que en este ordenamiento no existe ...norma alguna que prevea ese tipo de declaracin de nulidad, y de que no son slo las nulidades de orden general enumeradas en el art. 167 Ver Texto aquellas que, mediando quebranto constitucional cabe declarar de oficio y en cualquier estadio del proceso, si se tiene presente que toda nulidad entraa la inobservancia de alguno de los requisitos exigibles a los actos procesales en orden a la obtencin de su finalidad y que sta consiste, genricamente, en la preservacin de alguna garanta constitucional -particularmente en lo referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio-parece imposible, sin riesgo de disponer una invalidacin terica, detectar una nulidad que no cuente con respaldo en una garanta de ese rango). Sigue ese criterio la disidencia en un fallo de la CS -L.L., del 30/VI/1997, f. 95.589-; segn voto del doctor Nazareno la falta de firma, en el acta pertinente, del juez presente en el allanamiento no afecta garantas del proceso que justifiquen su invalidacin. Al anotar el fallo dice este autor: ...si el allanamiento fue expresamente dispuesto por el juez de la causa, y ste intervino personalmente en la realizacin de la diligencia, el argumento relativo al hecho de que al haber el magistrado omitido firmar el acta respectiva determina la nulidad de sta adolece de un ostensible rigor formal, incompatible con el adecuado servicio de justicia (Las complejas secuencias derivadas de la declaracin de nulidad de un acta de allanamiento). En vez, si falta la rbrica de quienes integran el rgano judicial el acto resulta inexistente (CCC, Sala VII, D.J., 1998-3, pg. 638, f. 13.502). Aquel amplio criterio lo sigue la CNCP, Sala I, al decidir que cuando la lectura del expediente advierte transgresin a garantas constitucionales -defensa en juicio y debido proceso-que supera al motivo habilitante de su competencia, debe atenderse por afectarse la validez misma del pronunciamiento (L.L., del 30/III/1998, f. 96.890). La deduccin de la invalidez absoluta obvia la opugnacin sobre el mrito. Si se trata, en principio, de una cuestin regida por la ley 20711 Ver Texto -se discuta la legalidad de la detencin ocurrida en provinciaquedara configurado un problema competencial, perimido en dicho momento que, al estar relacionado con la garanta constitucional del juez competente, tolera el anlisis del tribunal por va de nulidad absoluta (TOC nro. 6, L.L., del 20/XI/1997, f. 96.387, con disidencia pues dicha va no cubre tal garanta ya que si el rgano decisor rechaza el planteo, el imputado quedaba slo frente a la acusacin de la fiscala; con nota de Rodrguez Estvez, Defensa en juicio y control constitucional sobre la actuacin profesional de las partes; empero pareciera que la defensa qued sin contestar). Debe siempre tenerse presente lo dicho acerca del carcter restrictivo en punto a la invalidacin de los actos procesales (art. 2 Ver Texto ). Por eso no resulta nula la falta de la firma de los defensores en el acta del debate ni omitir la enunciacin del hecho objeto de la acusacin, siempre que entre aqul y la determinacin circunstanciada del que se estima acreditado se expresen las convergencias o las diferencias relevantes (ST Corrientes, JA 1987III-374 Ver Texto ). En el mismo sentido se pondera que las contradicciones al resolver de distinta manera en ocasin de disponer el procesamiento y luego sobreseer sin que mediaran razones o comprobaciones que expliquen el cambio de criterio-no autorizan a anular por arbitrariedad lo resuelto (CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368, con nota de Quevedo Mendoza, Mrito para la elevacin de la causa a juicio e interceptacin de comunicaciones, cuya opinin aprecia con acierto-que el simple cambio de direccin en el juicio del instructor ...importaba una contradiccin

lgica...). Dice bien el doctor Casanovas que la existencia de una nulidad absoluta torna abstracto el tratamiento de un vicio sustancial -esto es de la ley penal material-planteado en el recurso de casacin (CNCP, Sala III, JA 1997-IV-304 [J 973540]). En opinin de la Corte Suprema no puede convalidarse la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y afectar una garanta constitucional, pues constituye la exigencia previa, emanada de su funcin jurisdiccional, el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran comprometidos aspectos que ataen al orden pblico (JA 1997-IV-354). c) Reserva de identidad En el supuesto de declaraciones testimoniales vertidas con reserva de identidad -art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley 23737-la defensa debe contar con el acta de cada declaracin, con expresa omisin de las circunstancias personales del testigo, de todo dato que permita inferir tales extremos y de aquellas circunstancias que pudieran resultar comprometedoras para su seguridad o integridad fsica; si se tuvo la posibilidad de efectuar un minucioso anlisis, valoracin y crtica de dichas probanzas, se cubri el ejercicio de la defensa material reconocido por la CN en tanto no se cercen el derecho de la procesada a ser oda, conocer los cargos y presentar y producir prueba a su favor. Aquel art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley 23737 no cohbe la participacin de las partes en el examen de los testimonios recibidos con reserva de identidad (CFSan Martn, Sala I, E.D., t. 173, pg. 636, f. 48.122, con nota de McIntosh, El valor probatorio de las declaraciones prestadas bajo reserva de identidad en la instruccin penal y en el marco de la ley que reprime la tenencia y el trfico de estupefacientes). Por el contrario la Sala II estima que dicho precepto no instrument especficamente la posibilidad de mantener en secreto la identidad de los testigos pues el sujeto que asuma a conciencia tal carcter tiene la carga pblica de deponer bajo las formalidades de ley, entre las que cabe considerar, para afianzar el derecho de defensa en juicio, brindar sus datos personales y relaciones de parentesco y de inters para ponderar su veracidad; estima lesionado el debido proceso legal y amerita las nulidades de las declaraciones recibidas (E.D., t. 173, pg. 649, f. 48.123). Es difcil optar porque el derecho a la confrontacin (arts. 14.2 Ver Texto , inc. e], PIDCP, 8.2 Ver Texto , ap. f], CADH, 75 Ver Texto , inc. 22, CN) pareciera colisionar con la reserva de identidad. Quizs la solucin pase por distinguir el relato como fuente -con valor irrestricto-y como rgano de la prueba; este ltimo cede y se subordina a la regla especfica (art. 241 Ver Texto ) y genrica (art. 398 Ver Texto ). Corvaln propicia que estos mecanismos ...para asegurar la represin de quienes cometan delitos vinculados al trfico de estupefacientes, llegan a ser interpretados de un modo tan amplio que afectan ciertamente dispositivos constitucionales insoslayables. No se puede tolerar de ningn modo, que so pretexto de combatir el trfico de estupefacientes, se llegue a la violacin del debido proceso constitucional. He aqu la cuestin. No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos o imputados, que si merecen una proteccin especial, lo ser respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso (Agente encubierto y testigo de identidad reservada, L.L., del 30/X/1997, comentario al f. 96.232). Se trata de una acotacin prudente no siempre tenida en cuenta (CNCP, Sala II, JA 2000-II-495 [J 20001668]). El agente policial -agente encubierto-que acta dentro del marco de las tareas propias de inteligencia, usuales en el personal de seguridad ante el conocimiento de un posible hecho delictuoso, no resulta contraria a derecho por s (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pg. 167, f. 15.961). d) Extensin

La ltima oracin del prrafo segundo deja entrever la existencia de supuestos de nulidad absoluta indicados en forma explcita -en concordancia con el giro del art. 456 Ver Texto , inc. 2 que hace referencia a los casos de nulidad absolutas-; pero ello no ocurre nunca (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 227). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002395 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 04.-Oposicin de la nulidad / B) Sujetos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Quin puede oponer la nulidad 169. Excepto los casos en que proceda la declaracin de oficio, slo podrn oponer la nulidad las partes que no hayan concurrido a causarlas y que tengan inters en la observancia de las disposiciones legales respectivas. En las nulidades relativas el planteo resulta admisible siempre que no se haya contribuido en la produccin del vicio alojado en el acto. En esencia coincide con lo prescripto por el Cdigo Civil en el art. 1049 Ver Texto . Por ejemplo, carecera de legitimacin quien la aduce si no compareci voluntariamente a la audiencia cuestionada pese a encontrarse notificado (art. 142 Ver Texto ). El inters en perseguir la declaracin existe si, cado el acto impugnado, vara la situacin procesal en sentido favorable a quien la propone. Se requiere la demostracin por quien la alega del gravamen sufrido, concretado en defensas efectivas que no puede utilizar (CNCP, Sala II, L.L., del 24/III/2000, f. 100.019 o D.J., 2000-1, pg. 1386, f. 15.406; CCC, Sala V, L.L., del 28/VIII/2001, f. 102.522). Dice Creus que el inters ...no integra el poder de las partes cuando se penetra en el campo de las nulidades absolutas (Invalidez..., 2 ed., pgs. 57/58). Si la noticia criminis se adquiri a travs de compulsin ejercida sobre el imputado, sin indicio alguno para arribar a su conocimiento por otra va, cualquiera sea su destinatario tiene inters en la exclusin del plexo cargoso (CFSan Martn, Sala II, E.D., t. 175, pg. 394, f. 48.385). El rgimen de nulidades, si bien tutela al imputado, no se legisla en su nico beneficio, sino en el inters de toda la sociedad para garantizar el debido respeto a derechos fundamentales (CS, L.L., del 29/V/1998, f. 97.211, del voto en disidencia del doctor Vzquez). La afirmacin constituye un impecable corolario de la incidencia del inters en el rgimen de nulidades. Se ha dicho que cabe desestimar su planteo sustentado en el reconocimiento de personas mediante fotografas, efectuado en sede prevencional, pues tal diligencia tiene respaldo en el art. 183 Ver Texto y es de aqullas que pueden ser reproducidas (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1221, f. 17.117). Este ltimo aspecto es debatible; es que, una vez cumplido el reconocimiento, no existe posibilidad de realizarlo otra vez pues se descuenta su ineficacia por poderse cuestionar la espontaneidad. Procesando... Citar: Lexis N 1301/002405 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 04.-Oposicin de la nulidad / A) Generalidades -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Oportunidad y forma de la oposicin 170. Las nulidades slo podrn ser opuestas bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades: 1) Las producidas en la instruccin, durante sta o en el trmino de citacin a juicio. 2) Las producidas en los actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente despus de abierto el debate. 3) Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente despus. 4) Las producidas durante la tramitacin de un recurso, hasta inmediatamente despus de abierta la audiencia, o en el memorial. La instancia de nulidad ser motivada, bajo pena de inadmisibilidad, y el incidente se tramitar en la forma establecida para el recurso de reposicin. a) Generalidades Se refiere a las nulidades de carcter relativo y establece el momento en que se produce la extincin, segn los diferentes estadios del proceso. El distingo entre la caducidad mencionada en el prrafo primero y la inadmisibilidad impuesta en el ltimo pasa por la circunstancia de que mientras aqulla se refiere al plazo extintivo momento en que se produce la preclusin y se imposibilita ejercer por inactividad la facultad que se dej de usar-, la ltima impide que el tribunal se avoque al tratamiento de la peticin oral o escrita-a travs de la cual se pretende invalidar el acto. Por el funcionamiento se trata de plazos finales de clausura o aceleratorios, ya que el acto debe cumplirse antes del vencimiento del trmino, pues ste fija el ltimo momento -de aqu su nombre-de la posible actividad (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 127). Por el efecto que produce su vencimiento son perentorios (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 128/129). b) Casustica La sola protesta de recurrir en casacin no suple al planteo de nulidad sustentado en la decisin de la cmara que declara mal concedida la apelacin contra el auto de procesamiento con prisin preventiva, si se produjo fuera de las circunstancias previstas en el inc. 2; resulta extempornea la oposicin y subsanada la nulidad (art. 171 Ver Texto , inc. 1; CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 7/8). El ltimo prrafo establece la exigencia de fundamentar la peticin e indica que el trmite ser el del art. 447 Ver Texto . Ante el mero incumplimiento de tales recaudos corresponde el rechazo (CCC, Sala IV, del 10/XI/1992, c. 51). Existe la posibilidad de oponer nulidad a travs de las excepciones comprendidas en el art. 344 Ver Texto (conf. Clari Olmedo, Derecho..., T. II, pg. 285; Vzquez Rossi, La defensa..., pg. 201). Un plenario de la CNPE -cuestiona su carcter de tal Valerga Aroz (h), Los fallos plenarios en la actualidad. La Cmara Nacional de Casacin Penal y las Cmaras de Apelacin, L.L., del 8/XI/1999resolvi que el recurso de apelacin contra resoluciones por la que se desestima una instancia de nulidad se debe interponer en la oportunidad prevista por el art. 450 Ver Texto ; dicho precepto escinde el momento de la deduccin del recurso del de la instancia de nulidad, pues no impone formularlos en conjunto al desvincular la forma temporal de lo establecido en el art. 448 Ver Texto (E.D., t. 169, pg. 306, f. 47.425, o L.L., del 28/II/1997, f. 95.086, o JA 1996IV-432 [J 964137]). Convencen los motivos de la mayora: no median razones suficientes para extender lo sealado en el ltimo prrafo en punto al trmite de la nulidad, a los efectos de la reposicin previstos por el art. 448 Ver Texto ; en vez, existen motivos atendibles para admitir la remisin al art. 447 Ver Texto . La apelacin subsidiaria debe anticiparse en sus motivos a los fundamentos de un auto todava desconocido, como es el que desestimar la pretensin. La cita de Clari

Olmedo (Tratado..., T. VII, pg. 26) formulada en un voto de la minora no es contundente para imponer la apelacin subsidiaria ya que all slo se seala como posible. La CF San Martn, Sala I, estima insusceptible de tratar el planteo nulificante invocado al expresar agravios en el recurso de apelacin deducido contra el auto de procesamiento; se aduce que la va es la reposicin o la posibilidad de recurrir en su caso (E.D., t. 167, pg. 534, f. 47.196). El considerando II no esclarece si se trata de una nulidad absoluta, pues si as fuere la restriccin no se adecua a su naturaleza (art. 168 Ver Texto , ltimo prrafo). Criterio similar merecedor del mismo reparo-tiene la Sala II (D.J., 1997-3, pg. 899, f. 12.409). El trmite tambin rige para los incidentes de ejecucin de la pena si se cuestiona la validez de sanciones a reclusos (CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pg. 68, f. 46.905). Su tratamiento incumbe al mismo tribunal que pudo incurrir en la nulidad (CNPE, Sala B, L.L., del 24/IX/1998, f. 97.865). La Corte Suprema ha considerado como no definitiva la decisin que desestima un incidente de nulidad y, por ende, insusceptible de recurso extraordinario (E.D., t. 146, pg. 470, f. 44.215). La pauta cede si por su ndole y consecuencias dichas resoluciones pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado al ocasionar perjuicios de imposible o tarda reparacin ulterior (CS, E.D., t. 166, pg. 301, f. 46.971). El incidente de nulidad resulta inaplicable respecto de resoluciones administrativas dictadas en el trmite previsto por la ley 11683 (CNPE, Sala A, D.J., 2000-2, pg. 773, f. 15.707). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002427 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 06.-Subsanacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Modo de subsanar las nulidades 171. Toda nulidad podr ser subsanada del modo establecido en este Cdigo, salvo las que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarn subsanadas: 1) Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente. 2) Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto. 3) Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los interesados. a) El inciso primero remite a los plazos fijados en el art. 170 Ver Texto . b) El inciso segundo reafirma que la subsanacin opera tan slo en las de carcter relativo. En la hiptesis debe presumirse que, pese a la existencia de la nulidad, falta el perjuicio y, por ende, se renuncia a la impugnacin. Expresa Couture que ...frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos y no nulos se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales se pueda consolidar el derecho... (Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1969, pg. 391). La situacin se produce cuando deja de generarse, no obstante el vicio, cercenamiento al derecho de defensa en juicio. c) El inciso tercero tiene, como muestra ms cabal de la convalidacin de un acto procesal viciado, al supuesto de una notificacin que no se ajuste, con estrictez, a las previsiones del Captulo V. En efecto:

quien acte en forma tal que trasluzca su conocimiento sobre el vicio originante y pese a ello pretenda instar, no podr hacerlo (Cm. Civ. Gral. San Martn, Mendoza, aun en el supuesto de una aparente nulidad absoluta, JA 1991-I-293 Ver Texto ). Se ha considerado que la extemporaneidad del requerimiento de instruccin fiscal subsana la falta del oportuno acto promotor (CCC, Sala V, L.L., del 24/V/1994, f. 92.211, o JA 1995-I-575 [J 951179], Almony; id. E.D., t. 161, pg. 547, f. 46.308; el aserto es compartible siempre que la instruccin no exceda los hechos -congruencia-referidos en la intempestiva intervencin fiscal; conf. art. 195 Ver Texto , primer prrafo, ltima oracin). La omisin de notificar previamente un peritaje no genera invalidez si es reproducible (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203]). Relacionado en algn modo con el problema de la subsanacin de las nulidades aparece la cuestin denominada conversin del acto. Se trata, en sntesis, de supuestos en que la especfica actividad no se adecua a la exigencia plena de los requisitos de validez de aqul. Algn vicio se filtra en sus elementos pero puede proyectarse sobre el proceso a travs de otro carril sin mengua de su meritacin (ver comentario al art. 178 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002441 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 07.Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Efectos 172. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos consecutivos que de l dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal establecer, adems, a cules actos anteriores o contemporneos alcanza la misma por conexin con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenar, cuando fuere necesario y posible, la renovacin, ratificacin o rectificacin de los actos anulados. a) Principios generales Se trata de una regla negativa no slo por excluir a los sucesivos que sean independientes del acto nulo sino por incluir a los posteriores -actos sucesivos-siempre y cuando resulten consecuencia directa de aqul. Tal ocurre si se decret el procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en l (art. 307 Ver Texto ); en este supuesto tampoco procede la elevacin a juicio (arts. 346 Ver Texto y 215 Ver Texto , prrafo segundo); por ejemplo, la nulidad de las declaraciones testimoniales se proyecta al auto de procesamiento si, de sus propios fundamentos, se desprende que se bas de un modo decisivo en su meritacin (Cm. Crim. Corr. San Francisco, L.L.C., 1985, pg. 422). Por va de principio el precepto acoge el carcter difusor de las nulidades. En cierto sentido el prrafo primero presta sustento a la denominada doctrina de los frutos del rbol venenoso, conforme a la cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de prueba, hace caer a toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aqul (Carri, Justicia..., pg. 90), doctrina que la Corte Suprema ha restringido slo a aquellas pruebas a las que no puede arribarse por va autnoma (Fallos, 308:733 [J 60000064]). Lo ms contundente de esta doctrina es el corolario conocido como exclusionary rule, cuya aplicacin significa tornar inocuo el acto viciado (Carri, Justicia..., pgs. 71 y sigs.). Sobre el punto ver introduccin a este Captulo VII. b) Efecto

Puede alcanzar a actos anteriores: si se declara la nulidad de la sentencia, el proceso se retrotrae al momento del debate; contemporneos: la nulidad de la notificacin mltiple por haber omitido una hace caer la validez de la audiencia; consecuentes: si cae la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), ocurre lo mismo con el procesamiento (art. 306 Ver Texto ), pues aqulla es su presupuesto; si el requerimiento de instruccin es invlido, caen las constancias agregadas si no son ms que diligencias investigativas sostenidas por tal actividad primigenia (CCCFed. Gral. Roca, E.D., del 4/VI/2001, f. 50.819). Renovar implica cumplirlos de nuevo. Ratificar tiene la virtualidad de convalidar, siempre que sea posible. Rectificar significa salvar el vicio. La nulidad declarada no empece a que el acto pueda evaluarse en otros mbitos jurdicos. Creus seala el supuesto del desacato -ahora debiera tratarse de injuria ante la derogacin de aqul operada por ley 24198 Ver Texto -cometido en una audiencia luego de declarada nula y el reconocimiento expreso de una deuda formulado en una indagatoria tambin declarada nula; aunque advierte que si los efectos procesales son inescindibles de los sustanciales, la invalidez se proyecta sobre estos ltimos: no puede perseguirse por falso testimonio cuando se ha resuelto la nulidad de la declaracin de quien ha sido convocado en esas condiciones (Invalidez..., 2 ed., pgs. 95/97); la nulidad del secuestro acarrea la invalidez de la condicin de depositario (art. 233 Ver Texto ) y, por ende, convierte en atpico el endilgamiento de delito enrostrado a travs del art. 263 Ver Texto , CP; la nulidad de la incautacin de la correspondencia (art. 234 Ver Texto ) enerva la imputacin por el delito previsto en el art. 153 Ver Texto , CP. Ciertos tribunales estiman que la nulidad de un acto crucial -como la declaracin indagatoria-impide retrotraer el proceso a etapas precluidas con motivo de su invalidez y, en tal caso, deciden la absolucin del imputado (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.405, con disidencia del doctor Gonzlez cuya posicin compartimos. Es que la ineficacia de aquel acto autoriza a retrotraer el proceso porque, precisamente la Corte Suprema -Fallos, 272:188 [J 60002655], caso Mattei-impuso como lmite que la imposibilidad surgiera cuando la actividad resultaba ineficaz. En tal caso corresponder conformar un nuevo tribunal para realizar otro juicio pues de lo contrario resultara afectado el principio de imparcialidad -conf. Libro I, Ttulo III, Captulo IV; TOC Fed. Mar del Plata, L.L., del 30/XI/1998, f. 98.165 con nota de Darritchon, El requisito de oportunidad quien estima que el tribunal se hallaba habilitado para sentenciar una vez resuelta la nulidad de una requisa y obligaba a que el MP se expidiera a los fines del art. 393 Ver Texto ). En importante disidencia, el juez Arg ello de la CIDH amerita que cualesquiera sean los vicios de un proceso, conducen a su anulacin, pero no a la absolucin (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760; en contra por compartir la tesis refutada, CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pg. 1223, f. 14.519 -aunque el ordenamiento aplicable era el anterior-, con disidencia del doctor Hornos por descartar la iniciacin oficiosa). La CS propicia la declaracin de nulidad como ltima solucin, pues incluso la falta del acta de la declaracin indagatoria -cuando puede ser suplida por otras menciones que constan en el expediente y un pronunciamiento anterior del Alto Tribunal-no empece a la condena (JA 1997III, sntesis, Sanabria, Ernesto Ver Texto del 22/II/1994). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002457 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 08.-Sanciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Sanciones 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley. El apartamiento de la causa tiene efecto similar al que resulta consecuencia de la inhibicin o recusacin del juez (Ttulo III, Captulo IV). Cuando la nulidad fue resuelta por un tribunal oral y comprende actividades del juez instructor, la separacin no corresponde segn la CNCP, Sala III (Valor, Luis [J 70021618] del 18/VII/1996, c. 917, reg. 217/96). Los fundamentos de la decisin son cuestionables: por un lado, la potestad asignada al tribunal que invalida para separar al que dict la resolucin ineficaz, no configura quebrantamiento del principio del juez natural, pues se trata de un precepto preestablecido por ley y, como tal, respestuoso del art. 1 Ver Texto ; por otro, el apartamiento no implica el ejercicio de una facultad disciplinaria como fluye de la interpretacin literal efectuada (la conjuncin adversativa o separa bien entre atribuir el conocimiento de la causa a otro rgano de la imposicin de sanciones disciplinarias). Adems las sanciones disciplinarias implican el ejercicio de la superintendencia (art. 4 Ver Texto ) y aqu se ejercita una potestad legal para preservar la imparcialidad del juez que tizn el trmite con su proceder anmalo. De acuerdo con el art. 16 Ver Texto , prrafo segundo segunda oracin del decreto-ley 1285/1958 los jueces pueden ser sancionados con prevencin, apercibimiento y multa. Si el yerro es grosero podra configurar mal desempeo y autorizar la remocin del juez por va del juicio poltico (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN). Las sanciones impuestas a un juez por la cmara no pueden extenderse a situaciones no previstas -tales como las de los arts. 206 Ver Texto y 695 Ver Texto del viejo Cdigo referentes al incumplimiento de los plazos previstos para la conclusin del sumario y el dictado de resoluciones-en el CPP (CS, Gmez del 6/IV/1993, JA 1994-II, ndice, pg. 174, sntesis Poder Judicial, nro. 16). Ver Bazan Lascano, La superintendencia judicial y sus especies. Consideraciones sobre la administrativa disciplinaria interna (E.D., t. 175, pg. 950). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002465 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN LIBRO II -INSTRUCCIN a) Concepto Es la etapa preparatoria y el nico medio para acceder al juzgamiento de los delitos de accin pblica, sea que dicho trmite deba cumplirse de acuerdo con las modalidades del juicio comn (Libro III, Ttulo I) o bajo ciertas particularidades, segn ocurre con los juicios especiales (correccional, de menores y abreviado, Libro III, Ttulo II, Captulos I, II y IV, respectivamente). b) Finalidad Su propsito radica en obtener elementos de prueba cuya ponderacin permita a los acusadores -fiscal y querellante, si lo hubiere (art. 347 Ver Texto )-determinar si es posible formular el requerimiento de elevacin a juicio -con cierta seriedad-o bien propiciar el sobreseimiento -cuando no resulte posible inclinarse por el otro trmino de la alternativa-que obtura toda ulterior persecucin (arts. 1 Ver Texto , oracin final, 335 Ver Texto , 339 Ver Texto , inc. 2 in fine, 343 Ver Texto y 347 [L NAC LY 23984 !!347], inc. 2). En principio, la sentencia condenatoria no puede sustentarse sino en la prueba producida en el debate. Sin

embargo, es posible -sea que las partes lo acuerden y el presidente del tribunal lo acepte o bien lo ordeneque, a travs de la lectura, tengan ingreso declaraciones testimoniales (arts. 355 Ver Texto , prrafo segundo y 391 Ver Texto ), del imputado (art. 378 Ver Texto , prrafo segundo), de peritos e intrpretes (arts. 355 Ver Texto , prrafo segundo y 383 Ver Texto ) o de documentos y actas (art. 392 Ver Texto ), incorporados durante la instruccin. Adems deben someterse a reconocimientos piezas secuestradas en esta fase (art. 385 Ver Texto ). Hacen excepcin los juicios correccional (art. 408 Ver Texto ) y abreviado (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 5). Abarca no slo la investigacin o pesquisa, a travs de cuyo desarrollo puede desembocarse en el decreto de remisin a juicio (art. 349 Ver Texto , prrafo segundo), en el auto de elevacin a juicio (art. 351 Ver Texto ) o en el pedido de sobreseimiento y una decisin acorde (art. 348 Ver Texto , prrafos primero y segundo, primera oracin), lo que descuenta la clausura de la instruccin (arts. 350 Ver Texto y 353 Ver Texto ). Tambin cobija otras actividades decisorias tales como el procesamiento (arts. 306 Ver Texto y 310 Ver Texto ), la falta de mrito (art. 308 Ver Texto ), el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ), las resoluciones relacionadas con la elevacin a juicio (arts. 349 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ) o pronunciamientos sobre las excepciones (art. 339 Ver Texto )-y actividades coercitivas de naturaleza personal directas (Libro II, Ttulo IV, Captulos I y VI) o indirectas (Libro II, Captulo VII del mismo ttulo)y real -embargo (art. 518 Ver Texto )-. Adems comprende un perodo crtico o intermedio durante el cual se discurre acerca de si corresponde el sobreseimiento o la elevacin a juicio (Libro II, Ttulo VII), supuesto que culmina con la clausura de la instruccin (art. 353 Ver Texto ). c) Formas de iniciacin Se inicia principalmente por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto del CPP y 25 Ver Texto , inc. d], 33 Ver Texto , inc. b], 35 Ver Texto , inc. a], 37 Ver Texto , incs. a] y b], 40 Ver Texto , inc. a] y 45 Ver Texto , inc. c] de la ley 24946) o bien por las remisiones dispuestas por el rgano judicial competente en los casos de aparente comisin del delito de falso testimonio (art. 252 Ver Texto ), o en el debate (art. 390 Ver Texto ), o se trate de un presunto delito cometido en la audiencia (art. 371 Ver Texto ) o, finalmente, cuando del debate surja un hecho diferente que pueda configurar otro ilcito penal (art. 401 Ver Texto , ltimo prrafo). La enumeracin agota las posibilidades de iniciar vlidamente la instruccin prevista en el Libro II. A su vez, no puede extenderse a otro hecho -aunque decisiones de la CNCP, coincidentes con el caso vila Ver Texto (L.L., t. 1994-A, pg. 363, f. 91.979) la amplan considerablemente-que no sea el referido en dichas instancias (conf. art. 195 Ver Texto , primer prrafo, ltima oracin). El posible comienzo a travs de la revocatoria por parte de la alzada de una desestimacin o archivo, ante la eventual apelacin del querellante en cierne (art. 180 Ver Texto in fine), no es apertura inmediata de la instruccin sino mediata: viene impuesta por la cmara al revocar la decisin del juez. d) Naturaleza jurdica Toda la actividad instructoria de pesquisa o investigacin carece de esencia jurisdiccional (ver introduccin al Libro I, Ttulo III) pues tiene naturaleza administrativa ya que se cie a verificaciones, en cierta medida similares a las que se cumplen durante los actos de la denominada jurisdiccin voluntaria. Advirtase que se restringe a constituir, integrar o acordar eficacia a un estado o situacin jurdica (Daz, Clemente A., Ensayos sobre las funciones contenciosa y no contenciosa de la jurisdiccin, JA Doctrina, ao 1969, pgs. 516/517, nro. 53; Instituciones..., T. II-A, pg. 96, nro. 94). En vez, la actividad decisoria se concreta en actos de jurisdiccin semiplena: se puede truncar el proceso por sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ) pero jams condenar-o bien rechazar el requerimiento fiscal y ordenar el archivo si el hecho no constituye delito o no se puede proceder (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , prrafo segundo). Todo este

perfil de la actividad instructoria tiende a resolver el conflicto suscitado entre la comunidad y uno de sus miembros y, en consecuencia, incumbe a un rgano judicial (art. 109 Ver Texto , CN). De ah que conferir el cumplimiento de la pesquisa o investigacin -excepto la actividad de ndole jurisdiccional anteriormente acotada-a la polica administrativa o judicial o bien su cumplimiento y direccin al MP (arts. 26 Ver Texto y 194 Ver Texto y ltimo prrafo del art. 196 Ver Texto , texto segn agregado del art. 88 Ver Texto , prrafo tercero, ley 24121 y art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]), tan slo constituye un problema de poltica legislativa, pues en modo alguno sobrepasa el infranqueable lmite establecido por el art. 109 Ver Texto , Constitucin Nacional (DAlbora, Instruccin penal: bosquejo sobre su naturaleza jurdica, RADP, ao 1972, pgs. 477 a 484). Durante esta tarea le est vedado al MP afrontar actos privativos del rgano judicial por su naturaleza (art. 213 Ver Texto , incs. a], b], d] y e]), salvo en los casos previstos por los arts. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], 236 Ver Texto , ltimo prrafo (introducidos mediante ley 25760 Ver Texto ). El principio de oficialidad impone al Estado regular escrupulosamente esta etapa, pues estn en juego la libertad personal, el honor y el patrimonio de los individuos. En vez, en el proceso civil la cumple el abogado en su bufete, donde inquiere a su cliente acerca de las probanzas apuntaladoras de su pretensin y, segn su ciencia, conciencia y experiencia, decide si habr de promoverlo, ingresndose directamente as, mediante la interposicin de la demanda, a la contradiccin plena, semejante al juicio penal oral. Lo que cambia fundamentalmente, segn se trate del proceso civil o del penal, son los principios que gobiernan la preparacin. En el proceso civil todo el material de hecho, en cuanto a su acopio y conservacin, lo proporcionan las futuras partes en forma casi exclusiva y extraprocesalmente, pues actor y demandado lo cumplen por separado y ante su abogado; luego tales datos se suministran al juzgador, quien se limita, generalmente, a recibirlos, para apreciarlos despus. Suelen considerarse trminos vicariantes instruccin y sumario. Sin embargo, el ltimo vocablo, cuando se sustantiviza, alude a un cuerpo de actuaciones labradas por el juez instructor de la causa, a las que, casi siempre, se unen las practicadas por la prevencin policial. En este sentido, el sumario est integrado por el conjunto de piezas cosidas en un expediente, las cuales sern oportunamente examinadas por los sujetos procesales para hacer mrito de ellas en la faz crtica -en realidad anlisis-de la instruccin (Ttulo VII, Libro II). La palabra instruccin tiene, en cambio, un sentido dinmico pues alude a la provisin de materiales o medios de construccin (Jimnez Asenjo, Concepcin tcnico jurdica de la instruccin criminal, Revista de Derecho Penal Iberoamericana y Filipina, ao 1960, nro. 4, pg. 871). El vocablo sumario se usa para englobar la fase instructoria predominantemente prctica o de investigacin (Clari Olmedo, Tratado..., T. I, pg. 428). De todos modos la instruccin tambin comprende -amn de la pesquisa que todo sumario descuenta-actividad decisoria o jurisdiccional (v.gr. art. 334 Ver Texto ) y diligencias coercitivas (v.gr. arts. 281 Ver Texto , 282 Ver Texto , 283 Ver Texto , 312 Ver Texto ) con aristas de tal naturaleza. Segn se dijo, la instruccin resulta indispensable en el procedimiento penal ordinario para que pueda realizarse el juicio comn (Libro III, Ttulo I) con modalidades especficas, en los juicios correccional, de menores y abreviado (Libro III, Ttulo II, Captulos I, II y IV). En cambio, los procesos por delitos de accin privada comienzan directamente en el momento del contradictorio pleno (Libro III, Ttulo II, Captulo III). El proceso exige una actividad preparatoria ineludible, anterior o previa al planteamiento de las cuestiones que habrn de dilucidarse en el momento del juicio. As se procura: 1) concretar los hechos que servirn de base a la pretensin; 2) determinar los medios probatorios, procurando asegurar los elementos que los sustenten y 3) ubicar jurdicamente el problema sustancial, encausndolo procesalmente. Puede variar el orden pero, con complejidad diferente, tales aspectos existen en todos los procesos (Pastor Lpez, El

sumario; su funcin y naturaleza jurdica, Revista de Derecho Procesal Espaola, ao 1965, nro. 1, pg. 61). El proceso penal apareja, por su propia existencia, una verdadera sancin para quien lo soporta (Carnelutti, Lecciones..., T. I, pg. 35). De ah que su pronta conclusin se haya constituido en preocupacin de la Corte Suprema (Borinsky, El derecho constitucional a una pronta conclusin del proceso penal, L.L., del 26/VI/1990). Ver comentario al Captulo VI, Ttulo IV de este mismo Libro II. El Estado se preocupa de que slo lleguen al juicio pblico los procesos en que se han colectado, a travs de la instruccin, probanzas suficientes para acusar, aun cuando no puedan ser utilizadas en el momento del debate. La instruccin preliminar o preparatoria apunta a posibilitar el conocimiento de los datos de hecho necesarios para que el acusador pueda recabar la apertura del proceso penal propiamente dicho o plenario o juicio oral (Viada Lpez y Puigcerver, Curso..., T. II, pg. 21). e) Caracteres Los caracteres ms salientes de la vigente regulacin resultan: 1) Adoptar una forma preponderantemente escrita: en esto no hay distingo con el sistema del Cdigo anterior; desde luego no se excluye la forma verbal -oral-y actuada para cubrir cierta actividad instructoria cuando se trate de la recepcin por escrito del ncleo de las manifestaciones verbales producidas en audiencias (arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto , 175 Ver Texto , 249 Ver Texto , 301 Ver Texto , etc.). 2) Ser limitadamente secreta: jams es pblica para los ajenos (art. 204 Ver Texto , ltimo prrafo). Tratndose de actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 Ver Texto , 201 Ver Texto y 204 Ver Texto , primer prrafo, segunda oracin), nunca puede ser secreta para las partes y sus defensores. El secreto lo impone la ley hasta practicarse la indagatoria; se trata de un plazo legal para cuyo cmputo, como tambin para el de las horas, todos los momentos son hbiles (art. 116 Ver Texto ). No obstante, puede prorrogarse en supuestos de excepcin -gravedad del hecho y dificultad de la pesquisa-sealados en el art. 204 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin. El ejercicio de esta facultad da origen a un plazo judicial. Se presenta como una solucin legislativa razonable, al servir de contrapeso entre la impunidad que la dispersin de la prueba -casual o provocada-puede otorgar a quien incurri en un hecho delictuoso y el inters de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable. Apunta a neutralizar la posibilidad de la coartada. La Corte Suprema se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del secreto aun en casos de desmesurada extensin (Fallos, 223:128 Ver Texto ). Con todo su reimplantacin por el juez no puede utilizarse como medio para evitar el control de la actividad instructoria por las partes; su abuso puede deparar sanciones disciplinarias y si, adems, es antojadizo, alcanzara para configurar mal desempeo (arts. 53 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN). 3) Resultar escasamente contradictoria: aun cuando el cotejo entre el nuevo Cdigo y el anterior advierte los grandes progresos alcanzados en favor de la contradiccin durante la etapa instructoria, desde luego que no alcanza un carcter pleno, reservado al momento del juicio. Basta con sealar la imposibilidad de que se cumplan actos de investigacin definitivos e irreproducibles (art. 204 Ver Texto ) sin el eventual contralor de las partes (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ); si no tienen ese carcter pueden concurrir con las limitaciones establecidas en el art. 203 Ver Texto . Con todo, perdura este matiz no contradictorio en cuanto a la proposicin de pruebas (arts. 199 Ver Texto y 212 Ver Texto , ltimo prrafo). Se trata de un principio que, al estar enraizado con la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN), es posible posponerlo pero no eliminarlo; las ms notables de las restricciones se proyectan sobre la

comunicacin a las partes de las diligencias a cumplir por el rgano de la instruccin durante la vigencia del secreto, con excepcin de los actos definitivos e irreproducibles (art. 204 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin). Quedan fuera de la regla general la posibilidad de deducir excepciones sobre jurisdiccin o competencia del tribunal (art. 339 Ver Texto ); propiciar la exclusin del juez por va de recusacin (arts. 56 Ver Texto y 58 Ver Texto ); la asistencia y derecho de postulacin en audiencias (arts. 200 Ver Texto a 203 Ver Texto ); la recurribilidad de ciertas decisiones (arts. 311 Ver Texto , 332 Ver Texto , 333 Ver Texto , 345 Ver Texto y 352 Ver Texto ). En vez, resulta contradictoria sin restricciones el eventual cuestionamiento para elevar a juicio (art. 349 Ver Texto , inc. 2), aunque la resolucin adversa es irrecurrible (art. 352 Ver Texto , primera oracin); adems este momento integra el procedimiento intermedio. La ley 20785 Ver Texto -a nuestro modo de ver no derogada por el art. 538 Ver Texto , pues sus disposiciones no colisionan abiertamente con preceptos del Cdigo-habilita una cierta contradiccin, cuando se trate de bienes fsicos y en tanto no corresponda su entrega a quien tenga derechos sobre ellos o cuando el titular no sea habido o, citado legalmente, no compareciera a recibirlos (confr. art. 3 Ver Texto , texto segn ley 22129 Ver Texto ). En esos casos, decretada la destruccin o venta del bien -salvo si se trata de cosa perecedera-, se dar traslado a las partes para que en el plazo de cinco das manifiesten si, antes de cumplirse lo ordenado, consideran necesario realizar peritaciones sobre dicho bien proponiendo, en su caso, los puntos concretos sobre los que versarn aqullas. En el supuesto de ignorarse quines son los autores del hecho o cuando se hallaren prfugos, deber intervenir el defensor de pobres, incapaces y ausentes -hoy defensores pblicos oficiales, art. 60 Ver Texto , ley 24946-. Dicha ley acuerda el derecho de apelar las decisiones adversas del juez sobre esta cuestin; tal recurso debe adecuarse, ahora, a lo establecido por los arts. 449 Ver Texto y siguientes. La excepcin al carcter no contradictorio comentado en este acpite se explica pues si desaparece el objeto secuestrado por su venta o su destruccin, se desvanece toda posibilidad de efectuar luego otros exmenes tcnicos. Por su parte, el art. 30 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 -texto segn ley 24112 Ver Texto -autoriza al juez para disponer la destruccin de estupefacientes o elementos destinados a su elaboracin salvo que pertenecieren a un tercero no responsable o puedan ser aprovechados por la misma autoridad; previamente deber practicarse una pericia, conservando las muestras necesarias para reproducirlas. 4) Presentarse como irreversible: por razones de seguridad jurdica, el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas superadas, pues es axiomtico que los actos procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley establece, salvo el supuesto de nulidad; la posible deficiencia de la prueba de cargo no es causal para volver el juicio al momento de la instruccin (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Quedan fuera de esta regla los actos de la instruccin suplementaria, ordenados por el tribunal de juicio durante los actos preliminares (art. 357 Ver Texto ), pues parece obvio -ms all de toda posible censura desde una ptica estricta del principio acusatorio-que no se retrocede al momento de la perquisicin. 5) Poder delegarse parcialmente: el Cdigo adopta como principio el sistema de la instruccin judicial a semejanza del anterior (arts. 26 Ver Texto , 29 Ver Texto , inc. 1, 33 Ver Texto , inc. 1 y 194 Ver Texto ). No obstante, puede asignarse esa tarea al agente fiscal (art. 196 Ver Texto ), con ciertas limitaciones en cuanto a los actos de esencia jurisdiccional (ver art. 213 Ver Texto ). A su vez, los arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] -incorporados por ley 24826 Ver Texto -instauran una instruccin sumaria a cargo del MP. 6) Requerir estmulo ajeno para iniciarse: como antes se dijo, se cumple principalmente por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) o bien

mediante las remisiones dispuestas por el rgano judicial competente, en los casos de eventual comisin del delito de falso testimonio (art. 252 Ver Texto ), o en el debate (art. 390 Ver Texto ), o cuando se trate de un presunto delito cometido en la audiencia (art. 371 Ver Texto ), o bien cuando del debate surja un hecho diferente que pueda configurar otro ilcito penal (art. 401 Ver Texto , ltimo prrafo), sin perjuicio de la facultad otorgada a la FNIA por el art. 45 Ver Texto , inc. c) de la ley 24946. La enumeracin agota las posibilidades de comenzarla legalmente. A nuestro ver y ante la letra y rgimen del CPP cuando el MP propicia la desestimacin, el archivo deviene ineludible. Tan slo el apersonamiento de quien pretendiera ser tenido por querellante podra -por va de apelacin (art. 180 Ver Texto , prrafo final, ltima oracin)propiciar la apertura del proceso ante la Cmara de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto , inc. 1 y 31 Ver Texto , inc. 1). En este caso, precisamente, se respeta la prohibicin impuesta al juez instructor para comenzar un proceso penal por su propio convencimiento. El principio acusatorio sobre el que tambin reposa el inicio de la etapa preparatoria excluye la inicua promocin oficiosa; el juez, ahora, carece de la facultad para entablarla sin estmulo ajeno (confr. Levene [h], Casanovas, Levene [n] y Hortel, Cdigo..., comentario al art. 180 Ver Texto , pg. 143). Tampoco es va apta la prevencin policial porque el ejercicio de la accin penal le est vedado (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto ); configura un verdadero despropsito siquiera suponer que dichos rganos -cuya carencia de legitimacin es obvia, a diferencia del querellante que, aunque anmala, la tiene como sustituto-resultaran habilitados para fijar el objeto procesal, aun durante esta etapa (confr. art. 188 Ver Texto , prrafo tercero, inc. 2). Sin embargo la jurisprudencia imperante, al adoptar el criterio de la CNCP, Sala III (caso vila Ver Texto , L.L., t. 1994-A, pg. 363, f. 91.979), desvirta la ortodoxia de la instruccin promovida exclusivamente por requerimiento del MP. No se nos oculta que la solucin involucra un apego, quiz excesivo a una modalidad del principio acusatorio; al punto que los cdigos argentinos modernos -aunque identificados con l-la atenan un tanto y no hacen prevalecer, a rajatabla, el criterio del fiscal de primera instancia pues tornan factible la consulta al rgano del MP actuante ante la alzada (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 431 y 455/456; Cdigo Procesal Penal Tucumn -ley 6203-, art. 332 Ver Texto , ltimo prrafo; id., Crdoba, art. 334 Ver Texto ). Ms all de cualquier disquisicin sobre el acierto o la conveniencia del arbitrio, los arts. 180 Ver Texto , prrafo primero y 188 Ver Texto , prrafo primero funcionan como preceptos especficos y desplazan a los que puedan engendrar confusin (confr. art. 195 Ver Texto , prrafo primero; los textos de los arts. 180 Ver Texto , 181 Ver Texto , 188 Ver Texto , 195 Ver Texto y 196 Ver Texto se encuentran en aparente colisin. Conforman un conjunto de reglas que reclaman su aplicacin a un caso -la vlida iniciacin del proceso penal-y se contradicen al determinar su solucin: el principio acusatorio en su ms prstina ortodoxia y descartar toda modalidad, desembozada o encubierta, tolerante para con la iniciacin oficiosa. A idntico desenlace se arriba si el problema se merita como una redundancia legislativa; es el mejor corolario pues ajusta con ...la base ideolgica de nuestra organizacin social, de nuestro orden jurdico que rechaza, sin ambages, el desborde mandn contenido en el comienzo sin requerimiento). Es el momento de recordar que entre los criterios de interpretacin posibles no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de su adopcin, pues constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (CS, Fallos, 311:1926); rechazar el monopolio del requerimiento del MP para promover la instruccin desemboca en la inatendible consecuencia de que los preventores le fijan al juez el objeto procesal, irrazonable conclusin que no ensambla con los matices acusatorios del actual sistema (Maier, Derecho..., T. 1-a, pgs. 234 y 258/259). Conviene advertir que la pugna no se desliza, en la actualidad, por

el contraste entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo; mientras no se concentren las funciones procesales en un mismo rgano quedar garantizado el contradictorio y la adscripcin al primero de aqullos resultar respetada; sin intervinientes en pugna no hay verdadero proceso. En cambio, el fundamento del principio acusatorio estriba en la imparcialidad del juzgador y su contenido se refiere a quin inicia el proceso y a cmo se determinan los hechos... (Montero Aroca, ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Crdoba, 1993, pgs. 175/188); ver comentario al art. 393 Ver Texto . Compartimos el criterio sustentado por la mayora en el caso Garat, Carlos B Ver Texto (CCC, Sala IV, L.L., del 3/VIII/1994, f. 92.383) porque la consulta por aplicacin analgica del art. 348 Ver Texto no persuade en virtud de las siguientes razones: a) El ajuste a la regla de aquel principio exige ...que la iniciacin de la causa sea el resultado de mrito positivo de una instancia de procedimiento no vinculado en cuanto al sentido de la decisin; siempre se excluye la actuacin del juez por su propia determinacin (Clari Olmedo, El proceso..., pg. 304; Maier, op. cit., T. 1-a, pgs. 319/320). b) Por encima del inaceptable aserto hermenutico del posible yerro legislativo generado por preceptos contradictorios, cabe privilegiar a todo instituto que asegure el apartamiento de la censurable modalidad acogida por el art. 179 Ver Texto , inc. 4 del Cdigo aprobado por ley 2372. Esta tarea resulta mproba ante la formacin procesal penal de la gran mayora de los operadores del sistema. Habr de resultar difcil quitarles el convencimiento de que el juez instructor fue, pero no lo es ms, amo y seor de la etapa preparatoria. En este punto el innovador sesgo garantista impondr concluir con una todava imperante corruptela que no se amolda a las atribuciones asignadas al defensor, quien en la etapa del sumario puede, por ejemplo, conferenciar libremente con su asistido si ste lo pide y controlar los actos instructorios definitivos e irreproducibles como condicin de su validez (confr. arts. 197 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin, 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ). Por eso la interpretacin dogmtica, para adecuarse a la realizacin del valor justicia, no puede desatender las vivencias an imperantes entre quienes buscarn respaldar su tarea con la mente puesta en un ordenamiento inquisitivo, paciente para con todo tipo de demasas autoritarias. Tiene que comenzarse por desalojar de los hbitos tribunalicios admitir se abra la instruccin por el solo empuje del juez, aun va consulta, pues as se encarrila la iniciacin oficiosa. c) La disidencia del fallo antes mencionado cita el caso vila resuelto por la Sala II de la CNCP (v. sus fallos, Boletines 1, 2 y 3, pg. 22), merecedor de una anotacin cuyo ttulo -Un gran perdedor y un gran ausente-refleja inquietudes de buena parte de quienes nos manejamos con el nuevo Cdigo (L.L., 1994-A, pg. 363, f. 91.979). El voto del doctor David al aceptar la denuncia como acto directamente promotor, entendemos implica otorgar ciudadana -ms que seguro sin proponrselo-al comienzo oficioso de la instruccin. Tampoco acompaamos a la mayora del mismo tribunal que opt por la consulta estimndola idnea para superar la prohibicin del avocamiento oficioso. Discrepamos con este temperamento porque adems de no fluir, sin ingente esfuerzo, del texto legal, la solucin tampoco siquiera roza con la ubicacin funcional del MP. Se impone recordar que el acusatorio formal slo consiste en una creacin artificiosa a travs de la cual el Estado desdobla dos funciones que le incumben: perseguir y juzgar (Goldsmichdt, Problemas..., pg. 28). La consulta est prevista sealadamente para el perodo intermedio en que se discute la posible realizacin del juicio ante otro tribunal. En vez, si aqulla prosperase en el momento de la promocin, el proceso se desarrollara luego ante el mismo rgano judicial que la propici. Por eso en el procedimiento correccional, con idntico juez a cargo de la etapa preparatoria y del juicio -arts. 27 Ver Texto , inc. 1 y 33

Ver Texto , inc. 2-, el principio acusatorio soporta ostensible quiebra (la disidencia del doctor Schiffrin registrada en JA 1993-IV-3 [J 93400001], concluye en la inconstitucionalidad del actual art. 55 Ver Texto , inc. 1, entre otras cosas, porque quien intervino con poder decisorio en la instruccin ...no puede, con arreglo al art. 18 Ver Texto de la CN y a los arts. 14 Ver Texto , ap. 1 del PIDCP y 8 Ver Texto , ap. 1 de la CADH -A.D.L.A., LI-A, 19-t.a-, actuar en el juicio). En cuanto a ...la potestad jurisdiccional... -meritada en la disidencia del caso Garat Ver Texto -, no resigna un pice si nicamente acta ante un requerimiento. Al revs: cuando se lanza sobre el hecho sin que nadie lo pida no es ms que inquisicin pura. Pensar lo contrario es consecuencia del obsoleto Cdigo derogado pues la misin de los jueces se cie a resolver conflictos a solicitud de un tercero. De ah la necesidad de acudir al arbitrio del acusatorio formal. Empero la misma CCC, Sala IV, se acopl al criterio preponderante y piensa que el mecanismo del art. 348 Ver Texto es aplicable por analoga a situaciones no previstas; se trata de impedir el exclusivo arbitrio del MP para iniciar la investigacin que -de no acudirse al precepto invocado-quedara sin control jurisdiccional de legalidad (E.D., t. 175, pg. 484, f. 48.408; a nuestro ver las razones expuestas en sentido contrario tampoco ceden frente a esta argumentacin). La CCC, Sala I, entiende, en cambio, que si el fiscal no formula requerimiento de instruccin, no queda otro camino que el sobreseimiento del imputado. Descarta la aplicacin analgica del art. 348 Ver Texto brindada en el caso vila Ver Texto por considerar que implica asumir funciones legislativas (causa nro. 21.876, Hidalgo [J 70014648], del 12/XI/2003). Establecen una excepcin para los casos en que existe parte querellante, considerndolo habilitado para recabar el impulso de la accin penal desde el inicio hasta la sentencia condenatoria, sin necesidad de que intervenga el Ministerio Pblico (causa nro. 20.769, Ascolese Ver Texto , del 30/XII/2003, con voto en disidencia del juez Donna). f) Iniciacin por actos prevencionales La CNCP, Sala III concluye que del anlisis de los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto resulta posible disponer la avocacin instructoria tanto a travs del requerimiento de instruccin formulado por el MP como por la actividad informativa de la polica -judicial o comn-por medio de la comunicacin o informacin dirigida al juez inmediatamente (en el mismo sentido CCC, Sala V, E.D., t. 158, pg. 619, f. 45.857; en el mismo sentido CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247); sostiene que las primarias actividades policiales -labores de inteligencia-no imponen la inmediata comunicacin fijada por el art. 186 Ver Texto a menos que se llegue a entrever la comisin del hecho criminoso y ...habindose procurado la detencin de sus presuntos autores.... Afirma tambin que La denuncia se detiene en el mero anoticiamiento; la prevencin al igual que la informacin policial trasciende ese lmite aproximndose al requerimiento por su valor impulsor para concluir que sa y no otra es la interpretacin que debe hacerse de la conjuncin disyuntiva o utilizada por el legislador en el mentado art. 195 Ver Texto cuando refiere que la instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin policial, lo que sirve para plasmar las dos posibilidades alternativas (del voto del Dr. Casanovas, en Romero Saucedo, del 3/III/1995, punto 4, donde se puntualizan precedentes de la CNCP, JA 1995-IV552). Nuestra discrepancia -compartida por la CFed. San Martn, Sala II, E.D., t. 163, pg. 34, f. 46.507estriba en que tanto la comunicacin policial como la actividad preventora no constituyen actos de promocin directos sino indirectos. Cuando el Cdigo de Crdoba de 1940 acept dichas actividades como actos valederos para iniciar la instruccin lo hizo pues tanto Soler como Vlez Mariconde se atuvieron a una realidad del momento -las enormes distancias dificultaban la comunicacin inmediata-sin dejar de reconocer que el requerimiento fiscal era el nico medio aceptado por un proceso penal acusatorio (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 443, nota 168 y T. VI, pg. 94, nota 238; con pulcritud en la primera cita se

transcribe la Exposicin de Motivos del Cdigo cordobs de 1940 en coincidencia con nuestro aserto). Tampoco nos convencen las razones de Fedel, para quien el art. 188 Ver Texto no busca en modo alguno restar legitimidad a la prevencin cuando se origina en la denuncia de un particular; si la polica se limit a la nuda recepcin de la denuncia y no cumple investigacin alguna no resulta acto de promocin y se necesita la opinin del MP. En vez, si la prevencin cumpli tareas de pesquisa y las document -siempre ante la denuncia del particular, lo que implica que no actu oficiosamente-deviene actividad idnea para promover. No coincidimos en que ...la polica, con su prevencin, marca el hecho que ha de investigarse..., corolario que nos aterra porque significa deferir a la autoridad policial nada menos que fijar el objeto del proceso (El requerimiento de instruccin Es necesaria su existencia respecto de las prevenciones policiales iniciadas por denuncia?, L.L., t. 1993-C, pgs. 63/77, comentario al fallo de la TOC nro. 1, f. 91.374); dicha facultad jams podra conciliarse con la imposicin del art. 69 Ver Texto en cuanto requiere motivar -lase razonar o fundamentar-los requerimientos del MP. Por lo dems, el art. 186 Ver Texto veda la meritacin sobre la tipicidad del hecho denunciado ante los preventores: les impone la coetnea comunicacin y afrontar, documentndola, su averiguacin. Desde luego hace al buen sentido no imponerles a los policas encausar episodios que configuren verdaderos dislates -cumplir la prevencin por un suceso que no va ms all de un dao culposo-. Pero han de cuidar el otro extremo de negarse a recibir una denuncia, cuando la consecuencia puede ser incurrir en el delito previsto en el art. 274 Ver Texto , CP. Donna y Maiza coinciden con la modalidad de iniciacin aceptada por el fallo antes referido (Cdigo..., pgs. 186, 196 y 213). Tambin balos (Cdigo..., pgs. 400 y 437). Algunos precedentes de la CNCP no son coincidentes con el criterio actual de la Sala III (ver de la propia Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 51/52; tambin B.J., nro. 5, pgs. 31/32). Ver jurisprudencia sintetizada (JA 1996-III, ndice, pgs. 178/188). TTULO I -ACTOS INICIALES a) Promocin El nico acto directamente promotor de la instruccin es el requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , prrafo primero), sin perjuicio de lo previsto en los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , prrafo final y en el art. 45 Ver Texto , inc. c) de la ley 24946. Quedan excluidas la prevencin policial o de las fuerzas de seguridad (art. 188 Ver Texto ) y la iniciacin oficiosa (art. 195 Ver Texto , ltimo prrafo); ver un desarrollo ms extenso en la introduccin al Captulo II de este ttulo. b) Principio acusatorio Se ha eliminado una de las formas ms odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad del avocamiento -iniciacin de oficio-sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u rgano (conf. CNPE, Sala A, c. 33, f. 3, orden nro. 12.477, del 10/II/1993; aunque admite la prevencin policial como valedera para promover, id., id., c. 32.209, f. 49, orden 12.475, del 9/II/1993). Tambin debe prescindirse de la prevencin policial pues, en su esencia, slo contiene una denuncia arropada por cierta actividad perquisitiva y documental (arts. 184 Ver Texto y 186 Ver Texto ), y su ingreso, como actividad directamente promotora, tiene un origen netamente inquisitivo (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 35). Sobre la denuncia es terminante Clari Olmedo, al expresar que slo es una extensin de la posibilidad de proceder de oficio (Tratado..., T. IV, pg. 430). En ciertos regmenes prevalece el principio acusatorio a tal extremo, que si el rgano jurisdiccional, aunque regularmente investido del hecho, precisa ampliar la instruccin respecto de un partcipe no sealado por la requisitoria fiscal, debe indicarlo al MP. As la Ordenanza Procesal Penal alemana estableca que cuando el tribunal advirti la posibilidad de que otra persona -adems de la indicada en el requerimiento fiscal como

imputada-se hallaba en condiciones de ser considerada sospechosa, deba conferirle intervencin al MP (conf. art. 179 Ver Texto , id.; Maier, La Ordenanza..., T. II, pgs. 153/154). En la actualidad dicho rgimen se encuentra derogado (ver Gmez Colomer, El proceso..., pg. 346). c) Principio de indivisibilidad Como rige el principio de indivisibilidad para perseguir los delitos de accin pblica, el tribunal se halla en condiciones de vincular al proceso a todas aquellas personas a quienes considere partcipes del hecho delictuoso. En nuestro pas, tratndose de delitos de accin pblica, gobierna aquel principio, pues una vez que el tribunal se avoc al hecho puede -sin peticin alguna-enderezar la pesquisa hacia todos los posibles partcipes. Por eso el art. 71 Ver Texto , Cdigo Penal establece la necesidad de que las acciones penales pblicas se inicien de oficio. Para cumplir dicha tarea el Estado cuenta con rganos pblicos predispuestos -en este sistema el MP, de manera directa, y la polica y organismos de seguridad, en forma indirecta-destinados a encararla, al extremo de que si omitieren hacerlo su proceder podra configurar el delito de incumplimiento del deber de promover la represin (Soler, Derecho..., T. V, pg. 221). En vez, para la accin privada se ha adoptado el principio contrario -divisibilidad de la persecucin-, excepto para el caso del adulterio para el cual se adhera al principio de la indivisibilidad, pues haba que acusar, necesariamente, a ambos partcipes (art. 74 Ver Texto , prrafo primero, CP, derogado por ley 24453 Ver Texto ). CAPTULO I -DENUNCIA Denuncia es la mera participacin de conocimiento efectuada por una persona, mediante la cual se transmiten los datos sobre la comisin de un delito de accin pblica (arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto , CP). Los procesos por delitos de accin privada (arts. 73 Ver Texto , id. y 57 de la ley 111, entre otras; Libro III, Ttulo II, Captulo III) no pueden iniciarse por este medio sino exclusivamente a travs de querella, pese al texto del art. 76 Ver Texto , Cdigo Penal que incluye, indistintamente, a la querella o denuncia como actos promotores; configura uno de los pocos casos en que resulta vlido hacer hincapi en el error legislativo y considerar -cuando se lo interpreta-al vocablo denuncia como no escrito (Soler, Derecho..., T. II, pg. 447). Segn se dijo en la introduccin a este Ttulo I, no es acto promotor inmediato sino mediato. En efecto: si se recibe por la polica o fuerzas de seguridad (art. 183 Ver Texto ) da origen a la prevencin. Si se efecta ante el MP, debe formular requerimiento de instruccin (arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto ) o bien pedir se la desestime o remita a otra jurisdiccin (art. 181 Ver Texto ); si se produce ante el juez, debe transmitirla al agente fiscal a fin de que propicie la promocin o se desestime el anoticiamiento o bien se remita a otro tribunal (art. 180 Ver Texto , prrafo primero). Ahora impera un criterio amplio pues la jurisprudencia preponderante sigue los lineamientos de la CNCP, Sala III, expuestos en el caso vila Ver Texto (L.L., t. 1994-A, pg. 363, f. 91.979). Facultad de denunciar 174. Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represin sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de l, podr denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la polica. Cuando la accin penal depende de instancia privada, slo podr denunciar quien tenga derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Cdigo Penal. Con las formalidades previstas en el Captulo IV, del Ttulo IV, del Libro I, podr pedirse ser tenido por parte querellante. a) Generalidades En el anterior Cdigo se exiga que el denunciante tuviese capacidad, habiendo concluido la mayora de la doctrina que dicho requisito se refera a la capacidad de hecho regulada por el Cdigo Civil -veintin aos

de edad-(arts. 54 Ver Texto , 55 Ver Texto y 126 Ver Texto , CC). El proyecto Levene, convertido casi en su totalidad en Cdigo, elimin el requisito de la capacidad (Cdigos..., T. 3, pg. 221). El acceso a los datos puede ser directo, si quien la formula se considera titular del bien jurdico protegido por la figura penal, o indirecto, ya que aun sin serlo basta con que se haya percatado del suceso. rganos receptores son el juez, el agente fiscal o las autoridades preventoras, con distintas atribuciones en orden a la promocin, segn se ha establecido al comienzo del ttulo. b) Instancia privada Si se trata de un delito en que la accin pblica depende de instancia privada, slo procede si la formulan las personas indicadas en el prrafo segundo, primera oracin del art. 72 Ver Texto , Cdigo Penal, fuera de los supuestos de excepcin previstos en los incs. 1 y 2 y en la oracin final del prrafo segundo de dicho precepto. En consecuencia, si bien la legitimacin es propia de las partes y el denunciante no requiere tal carcter, en estos supuestos se exige -salvo las acotadas excepciones-una suerte de legitimacin para formular la denuncia, al restringirse quines pueden efectuarla (art. 6 Ver Texto ). El defecto de la instancia privada determina la nulidad de los actos procesales posteriores, si medi oposicin o negativa a poner en movimiento la accin penal (CF Cap., Sala Penal, JA t. 18-1973, pg. 141, f. 21.664; CCC, Sala III, c. 9762, del 11/X/1977); pero la validez no se subordina a la concurrencia de la vctima, siempre que el denunciante est legitimado (CCC, Sala de Cmara, E.D., t. 19, pg. 328, f. 9886); no se exigen trminos sacramentales, basta la presentacin espontnea ante la autoridad competente y la imputacin directa al causante del hecho (CCC, Sala III, E.D., t. 35, pg. 21, f. 17.044); con todo, no se admite la sola manifestacin de la vctima cuando, al declarar como testigo, se considera damnificado (CCC, Sala III, E.D., t. 35, pg. 21, nro. 5; en contra, Sala de Cmara, c. 5913, del 2/XII/1975). Otras decisiones judiciales no deciden la anulacin en tales casos, pues disponen el archivo de las actuaciones, ante la eventual posibilidad de que la vctima quiera ejercer ese derecho en el futuro (CCC, Sala VI, c. 4148, del 22/IX/1978; Sala II, c. 23.073 del 3/IV/1979; Sala III, c. 10.800, del 25/VIII/1978). Tambin se opta por anular el procesamiento de los imputados cuando la vctima no us el derecho de instar la accin penal, dejando a salvo las actuaciones de la prevencin (CCC, Sala IV, c. 22.242, del 28/VII/1978; Sala V, c. 10.722, del 19/IX/1978). Todas estas disposiciones, pese a estar en el Cdigo Penal, son de carcter procesal pues slo apuntan a regular el ejercicio de las acciones, sin determinar la titularidad del derecho material que se hace valer pretensin punitiva, potestad represiva o derecho subjetivo de punir-que, con independencia de quien lo acte -MP o querellante-, siempre corresponde al Estado ya que es pblico (Guerrero Leconte, Accin penal dependiente de instancia privada, RADP, ao 1968, nro. 2, pgs. 27 y sigs., especialmente pg. 32; parcialmente conforme Clari Olmedo, Accin penal dependiente de instancia privada, JA doctrina 1972, pgs. 346 y sigs., en especial 351/354; Tratado..., T. I, pg. 353; T. III, pgs. 18, 28 y 43; T. IV, pg. 440. En contra los penalistas, Soler, Derecho..., T. II, pgs. 439 y 447; T. V, pgs. 132 y 134; Nez, Derecho..., T. V, pg. 131 y Fontn Balestra, Tratado..., T. III , pg. 441; excepto Zaffaroni, Manual..., pg. 646). La instancia privada impide formar causa (art. 72 Ver Texto , CP): promover proceso penal cuando falta. Pero no veda la adopcin de medidas asegurativas de la prueba y del posible autor por parte de los preventores (art. 284 Ver Texto , inc. 4 ltimo prrafo) e incluso requerir la presencia del denunciante-instante, legitimado -en las condiciones fijadas por el Cdigo Penal-para ver qu actitud adopta: si formula o no la instancia habilitante del proceso (en el mismo sentido, CCC, Sala VI, D.J., del 25/VI/2003, f. 19.840). El art.

72 Ver Texto , Cdigo Penal no fija orden excluyente alguno para ejercer la instancia (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 28; en contra Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pg. 279). No es menester que la instancia rena todos los requisitos de la denuncia (art. 176 Ver Texto ); basta con la individualizacin del hecho (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pg. 128). La ley no exige capacidad, lo que ha generado censura en el mbito doctrinario respecto de disposiciones similares; se afirma que si bien la eliminacin de su exigencia puede aceptarse para los testigos en general y aun con reserva, no resulta idntico extenderla a los denunciantes. En el caso de la instancia privada es evidente que el agraviado incapaz, desde el punto de vista civil, no podr instar, conclusin derivada del art. 72 Ver Texto , Cdigo Penal (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 45). Si el denunciante rene los recaudos establecidos en el art. 82 Ver Texto -capacidad civil-y as lo pide, podr ser tenido por parte querellante y tambin como actor civil (art. 87 Ver Texto ). Dicha presentacin debe efectuarse exclusivamente ante el tribunal, pues es el nico que puede deferir la condicin de parte; la resolucin adversa es apelable (arts. 84 Ver Texto , 90 Ver Texto y 449 Ver Texto ); en vez, si le resulta favorable, slo puede removrsele mediante excepcin (arts. 102 Ver Texto y 339 Ver Texto , inc. 2). La prohibicin constitucional para autoincriminarse no se observa si el imputado antes prest declaracin como denunciante y formul aportes probatorios (CNPE, Sala B, JA 1998-II-510 [J 981194]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002549 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 02.-Forma y contenido -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma 175. La denuncia, podr hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este ltimo caso deber agregarse el poder. La denuncia escrita deber ser firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extender en un acta de acuerdo con el Captulo IV, Ttulo V, del Libro I. En ambos casos, el funcionario comprobar y har constar la identidad del denunciante. a) La suscripcin ante el receptor busca despejar toda duda en cuanto a su autenticidad. b) La forma verbal en realidad es oralidad actuada (ver comentario a los arts. 118 Ver Texto y 138 Ver Texto ). La CNCP, Sala III, considera suficiente que basta con que el poder especial indique la denominacin jurdica atribuida al hecho y la indicacin, en lo posible, de la persona del querellado (Bocazzi, Carlos Adolfo s/rec. de casacin Ver Texto , del 15/VIII/1996, c. 747, reg. 225/96; voto del doctor Casanovas con remisin al del doctor Levene -CCC, Fallos, 1970-II, pgs. 321/323-). Tal doctrina responde a la letra del Cdigo derogado, en que el juez poda iniciar de oficio -auto cabeza de proceso (art. 182 Ver Texto , inc. 1 en especial, al prescribir La determinacin del hecho punible)-; eliminada dicha modalidad y al constituir ahora la denuncia un acto de promocin mediata, es imprescindible anoticiar al rgano receptor del hecho describindolo como acontecimiento histrico-que habr de constituir el objeto del proceso y sobre el cual discurrir el principio de congruencia (art. 176 Ver Texto ). Su falta en el instrumento de mandato torna inadmisible la recepcin de la denuncia. c) En todos los casos se exige la identificacin del denunciante, pues si la denuncia es falaz, puede incurrir en el delito de falsa denuncia, descripto y penado en el art. 245 Ver Texto , Cdigo Penal, y si contiene una

falsa imputacin dirigida a determinada persona, tal conducta configurar calumnia de acuerdo a lo establecido en el art. 109 Ver Texto , id. De ah que deba observarse el imprescindible recaudo de la identificacin. Es nulo el proceso si la denuncia es annima (CNPE, Sala II, JA del 9/XII/1992, pg. 57; CNPE, Sala II, c. 31.978, f. 29, orden 12.244, del 16/X/1992; la CNPE, Sala A, en tan breve como valioso fallo, estima que ella pugna con garantas emergentes de la forma republicana de gobierno y el derecho de defensa en juicio; la rechaza como acto promotor vlido aun cuando la presente el funcionario de la reparticin receptora del annimo y estima nula la promocin pues no se ajusta a los arts. 180 Ver Texto y 195 Ver Texto con mencin del art. 167 Ver Texto , inc. 2, L.L., del 24/XI/1993, f. 91.783; id. id., E.D., t. 175, pg. 15, f. 48.297. Es una digna manera de poner coto al privilegio de la infamia; en vez, resuelve lo contrario en f. 93.284, SJP L.L., del 26/VI/1995). Aunque reconoce a la llamada telefnica annima condicin de anoticiamiento vlido para iniciar la prevencin -con lo que quedara desplazado el requerimiento del fiscal-, un encomiable fallo considera ilcito -por el modo de adquisicin-el dato extrado de la esfera privada sin conocimiento del titular y sin orden judicial previa, pues implica injerencia prohibida por el art. 11 Ver Texto , aps. 2 y 3, CADH; al anotarlo Cafferata Nores destaca que la noticia ...por cualquier medio, de la posible existencia del delito... no puede ser ilegal, pues si el annimo ...contiene conocimientos adquiridos o transmitidos en violacin de la ley, no podr provocar vlidamente el inicio de la persecucin penal..., con lo que enerva las llamadas tareas de inteligencia cuando se entrometen en ese mbito (La denuncia annima o las tareas de inteligencia: pueden ser fuente de la persecucin penal?, L.L., del 28/II/1997, J. N. P. E. nro. 7, f. 95.084; empero, las tareas de inteligencia se contemplan en funcin del art. 183 Ver Texto aducindose que configuran una aceptable tcnica de investigacin, esencial para las fuerzas policiales y se aceptan como acto promotor (CNCP, Sala III, E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 148). Pueden dar fundamento suficiente a una intervencin telefnica ordenada por el juez (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 101.098). Para la CNCP, Sala I, la ley 23737 Ver Texto , modificada por la ley 24424 Ver Texto , incorpora a nuestro sistema legal la figura del denunciante annimo (art. 34 bis [L NAC LO 11179_1984 !!34.bis]) y dispone que quienes anoticien cualquier delito previsto en la ley o el CA se mantendrn en el anonimato (JA 2000-II491 [J 20001955]). En vez aunque el llamado telefnico no se considera denuncia, se desplaza su invalidacin como anoticiamiento desencadenante de una prevencin policial, CNPE, Sala A, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.759 o D.J., 1998-3, pg. 577, f. 13.480, con disidencia de Hendler al estimar a la delacin annima resabio inquisitorial en pugna con la forma republicana de gobierno y la defensa en juicio; si la polica no cumpli ninguna actividad al recogerla, corresponde la nulidad de lo actuado. El discurrir de la minora es pragmtico pues parece convalidar el anonimato cuando el hecho viene apuntalado por diligencias cumplidas en su consecuencia. De ella no se puede derivar, sin ms, justificativo para allanar un domicilio, id. id. D.J., 1998-3, pg. 639, f. 13.505; se trataba de un caso regido por la ley 2372 Ver Texto y descartar la iniciacin oficiosa -a travs de la denuncia annima-poda implicar responsabilidad para el juez interviniente). Segn Donna y Maiza La denuncia annima no afecta la validez del procedimiento (Cdigo..., pg. 191, con cita de un fallo de la CCC, Sala II). La CCC, Sala VII, reconoce valor a la denuncia annima recibida en sede policial, ya que el uso de este anoticiamiento obedece a distintos motivos e incluso a la existencia de informantes a quienes se acude para aportar datos que muchas veces conducen el hilo de la pesquisa (L.L., del 31/VII/1998, f. 97.581). La caracteriza bien tan slo como fuente de prueba no como denuncia formal-, la CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pg. 403, f. 16.414, y RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pg. 966.

Empero, basta una superficial mirada de los diarios para caer en la cuenta de que es muy frecuente soportar graves atentados a raz de instar por esta va -aunque sea de manera mediata-, una causa penal. La habitualidad de estos episodios da razn a quien hesite entre asumir la carga de identificarse, exponindose a toda clase de represalias o, por cautela aunque mrbida-, optar por el atajo y soslayar darse a conocer. A lo que cabe aadir que, a travs de este arbitrio, se desliga de las consecuencias penales que puede depararle el acatamiento a la exigencia del art. 175 Ver Texto , prrafo tercero, en cuanto puntualiza: En ambos casos, el funcionario comprobar y har constar la identidad del denunciante. Advirtase que si se endilg, sin un mnimo de certeza, algn ilcito penal a persona determinada, incumbe responsabilidad por calumnia (art. 109 Ver Texto , CP); si no se imput a sujeto alguno, resta la posibilidad de haber incurrido en el delito de falsa denuncia (art. 245 Ver Texto , id.). De manera que el denunciante annimo sortea la reaccin adversa de los enrostrados al par que enerva toda consecuencia penal. Una primera aproximacin exige distinguir qu rgano pblico recibi la noticia. Los preventores tienen el deber de impedir que ...los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores... (art. 183 Ver Texto , inc. 1). Si la comunicacin fue recibida por el juez, pese a sacrificar la celeridad, debe recabar al dar noticia al MP para sortear la iniciacin oficiosa, cuya observancia es en tal caso ineludible. En cambio cuando fueron aquellos -la polica judicial-quienes la recogieron, cursarn la informacin o elevarn el legajo con las actuaciones de prevencin al tribunal y, segn la jurisprudencia imperante, tal actividad equivaldr al requerimiento fiscal de instruccin. Resulta obvio sealar que si el receptor fuese el MP deber solicitar, inmediatamente, el inicio de la etapa preparatoria. El colector de la denuncia annima, sea cual fuese la fuente mediata vislumbrable del anoticiamiento, no puede dejarse ganar por el ritualismo y desatender una noticia que evitar una catstrofe. Todava hay que buscar un nuevo punto de equilibrio, porque la solucin no resulta idntica si la denuncia annima viene tiznada de elocuencias reveladoras de su origen ilcito -prueba prohibida-y la nuda transmisin del hecho, aun carente de identificacin del emisor, sin aditamento alguno que la descalifique. No obstante hay que desdoblar, todava, el planteo y dejar fuera una agresin al sentido comn, si se difiriese al transcurso del tiempo cerciorarse sobre si la bomba fue, en realidad, colocada. Si se actu como corresponde, una vez cumplida la actividad oclusiva de la consumacin, hay que seguir desmenuzando la hiptesis y decidir qu se hace con una lnea de investigacin con posible aptitud para individualizar a los responsables, aunque adquirida en ese momento. Precaver la seguridad comn conduce a ingresar la noticia sin identificar al difusor. Tan pronto se cumpli el cometido impuesto por el art. 183 Ver Texto , prrafo primero (CNPE, Sala B, JA 1999-IV-671 [J 993574]; CCC, Sala VI, aunque puntualiza que la fecha de la denuncia annima coincide con diligencias cumplidas el mismo da, JA 1999-IV-687 [J 994220]), si hay vestigios de que el anonimato escudare ilicitud en la obtencin, a tenor de la doctrina de la exclusin de prueba obtenida ilegalmente, ese curso de investigacin carecer de idoneidad (CS, Fallos, 303:1938 [J 70016766]; 308:733 [J 60000064]; 311:2045 [J 04_311V2T051]; Carri, Justicia..., pgs. 69 y sigs.). Desde luego, a distinta solucin se arriba si no hay siquiera atisbos del logro rrito de la informacin. En la friccin de los bienes a proteger -la primigenia repulsa que suscita el anonimato y el deber de impedir una eventual o posible catstrofe (explosin, incendio) al costo de estimaciones comunitarias, axiolgicamente para nada secundarias-la opcin por la segunda se muestra prioritaria. Acaso haya que apuntar, adems, una reflexin lateral pero no devaluada, cual es el comportamiento del

Estado en impedir la consumacin del delito y que le lleva a la necesidad de adoptar actitudes amplias sin cancelar, por consiguiente, una va idnea (la denuncia annima) que, de haber tenido vigencia, hubiera impedido los efectos que sobrevinieron, lo que hara incurrir (al Estado nacional) en responsabilidad por no haber suministrado la tutela efectiva, incurriendo en una omisin que colisiona con las normas de los arts. 8 Ver Texto , CADH y 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos. Aun as resulta obvio que, desde el punto de vista tico, la denuncia annima jams ser un instituto encomiable. Con todo, el derecho positivo vigente exige no descalificarla de antemano y revisar criterios anteriores, quizs teidos de un excesivo rigor formal (DAlbora y Morello, Acerca de la denuncia annima, JA del 9/VI/1999, pgs. 14 y sigs.). Sin embargo, es posible encarrilar el anoticiamiento de la comisin de un delito en forma annima, al haberse reconocido a la polica judicial y fuerzas de seguridad la ...iniciativa propia... (art. 183 Ver Texto ) como modalidad para dar comienzo a la prevencin. De todas maneras dicha labor no es acto directamente promotor pues, en ese caso, corresponde requerir la instruccin al agente fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 [L NAC LY 23984 !!188] y 195 Ver Texto ). Acepta esta modalidad Adler, pues distingue entre denuncia annima y la que tuvo origen annimo, pero ahora tiene un denunciante calificado (El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a travs del Ministerio Pblico, L.L., del 24/II/1993). Los arts. 26 Ver Texto , prrafo segundo y 40 Ver Texto , inc. a) de la ley 24946 -Ley Orgnica del MP (B.O. 23/III/1998)-autorizan a los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional, promover el proceso penal por hechos ...que llegaren a su conocimiento por cualquier medio. En la actualidad no resultar posible el rechazo del requerimiento por remitirse enteramente a la denuncia annima y no asumir el fiscal responsabilidad por las afirmaciones contenidas en ella (CNPE, Sala A, L.L., del 17/V/1999, resea de fallos, nro. 41.479-S; la CCC, Sala V, la admite aun cuando reconoce que jams ser un paradigma de tica, y acota que tampoco media prohibicin expresa para atenderla, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.459). La CNCP, Sala I, considera que la requisa practicada por la prevencin, sobre la base de una denuncia annima, no afecta la validez del acto (SJP, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.811). El art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737 -incorporado por ley 24424 Ver Texto establece Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el artculo 866 Ver Texto del Cdigo Aduanero, se mantendrn en el anonimato. Cualquiera fuera el propsito perseguido parece obvio que al incorporarse al derecho positivo esta excepcin a la regla que impone consignar los datos del denunciante (art. 139 Ver Texto y prrafo segundo del artculo comentado), se ha establecido para los dems delitos, una valla difcil de superar. Para la CNCP, Sala I, la reserva de identidad prevista por el art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737 no convierte la denuncia annima en una prueba secreta, puesto que nicamente imposibilita la eventualidad del careo con el denunciante y la verificacin de sus condiciones personales en cuanto delimitan las generales de la ley (JA 2000-II-491 [J 20001955]). Puede formalizarse sin el requisito esencial del juramento. Por eso la responsabilidad penal del denunciante se cie a los delitos de calumnia y/o falsa denuncia -arts. 109 Ver Texto y 245 Ver Texto , CP-mientras el falso testimonio encuentra debido encuadre en el art. 275 Ver Texto , id. (CF San Martn, Sala II, E.D., t. 173, pg. 649, f. 48.123). En vez, es posible la reserva de identidad, conforme a lo prescripto por el art. 79 Ver Texto , inc. c), aunque no lo despoja de responsabilidad ni -como es obvio-impide al magistrado conocer sus datos (CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pg. 40, f. 48.305). En tales supuestos la denuncia no es en realidad annima pues la autoridad tiene que identificar a quien la realiza, aun cuando no debe revelar su

identidad (ver Puricelli, Las medidas de proteccin del denunciante y delator judicial o arrepentido en los delitos vinculados al narcotrfico, L.L., del 17/IX/1998, pg. 1). La falta de ratificacin no autoriza a desestimar pues no trasunta la supuesta inexistencia de delito; corresponde revocar el archivo a fin de obtener elementos mnimos que robustezcan la denuncia (CNPE, Sala B, D.J., 2001-3, pg. 415, f. 17.314). Contenido 176. La denuncia deber contener, en cuanto fuere posible, la relacin del hecho, con las circunstancias del lugar, tiempo y modo de ejecucin, y la indicacin de sus partcipes, damnificados, testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal. El dato crucial radica en la pulcra descripcin del hecho, pues si se inicia la instruccin (art. 188 Ver Texto ), el principio de congruencia toma en cuenta nada ms que su contorno (art. 195 Ver Texto , prrafo primero oracin final). A raz de la sancin de las leyes 23492 Ver Texto y 23521 Ver Texto , denominadas de Punto Final y Obediencia Debida, la CFed.Cap. en pleno decidi, por mayora, que si bien cercenaron la posibilidad de juzgar a las personas involucradas esto no implica la culminacin del proceso cuyo objeto perdura; la minora estima que slo por razones humanitarias pueden recabarse datos en torno a los desaparecidos (E.D., t. 163, pgs. 294/305, f. 46.554 y 46.555). Sin embargo, con ulterioridad modific el criterio al entender que si la instruccin se haya concluida no puede reabrirse la causa para concretar medidas instructorias que implican una virtual reapertura (id., E.D., t. 164, pg. 187, f. 46.650, con nota de Bidart Campos). Pero si el proceso penal no puede conducir al castigo de los responsables los hechos investigados se convierten en abstractos y, en cuanto tales, inidneos para configurar actividad procesal vlida (ver lo expuesto en la Introduccin al Captulo VII, Ttulo V, Libro I). Tanto las noticias referentes a la individualizacin de los partcipes como al sealamiento de pruebas son contingentes. Siempre que se describe un hecho con adecuacin tpica debe cumplirse la instruccin (art. 193 Ver Texto ). El juez se halla limitado por el acto promotor slo en lo relativo a la descripcin de los hechos pero no por la significacin jurdica, y es libre para introducir al proceso cualquier persona que entienda como partcipe, sin necesidad de excitacin extraa (CCCFed., Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.455). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002582 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 03.-Obligacin de denunciar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Obligacin de denunciar 177. Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional. a) Concepto La denuncia es una mera participacin de conocimiento voluntaria salvo en los supuestos indicados.

1) El inciso primero comprende los hechos advertidos propter officium, es decir con motivo del ejercicio de sus funciones y al tiempo de practicarlas, lo que equivale a la noticia adquirida a causa y con ocasin de dicho ejercicio, con la sola exclusin de los que el agente conozca como simple particular (Milln, El delito de encubrimiento, Buenos Aires, 1970, pgs. 115 y 117). No impone la denuncia el conocimiento adquirido por el funcionario a raz de una confidencia del autor y cuando no se halla en ejercicio de sus funciones (CF Crdoba, E.D., t. 45, pg. 250, f. 21.149). Si se trata de funcionarios policiales, existe siempre la obligacin de denunciar, aunque hayan percibido el hecho encontrndose fuera de servicio o en lugar extrao a la sede de sus funciones (Tern Lomas, La obligacin de denunciar de los funcionarios policiales, JA t. 271975, pg. 552). Si en actuaciones judiciales -civiles o comerciales-quiere denunciarse la posible existencia de un delito, ello no obliga ineludiblemente su pase a la justicia represiva (CNac. Civ., Sala B, E.D., t. 46, pg. 771, f. 21.786, y E.D., t. 47, pg. 508, f. 22.020). Garca y Silva Tamayo estudian, con respaldo en la doctrina de la Procuracin del Tesoro, este precepto (Algunas consideraciones acerca de la conducta debida por los funcionarios pblicos ante la presencia de delitos, E.D., del 4/VII/2000, pg. 1; ver tambin Apestegua, Organismos intervinientes en los sumarios dispuestos segn el reglamento aprobado por el decreto 467/99 Ver Texto , L.L., Actualidad, del 15/VIII/2000). Villar advierte que la ley 25401 Ver Texto , al modificar la ley 24769 Ver Texto del rgimen penal tributario, posibilita que el organismo recaudador se vea relevado de la obligacin de denunciar la comisin de un ilcito tributario (Una nueva modificacin al rgimen penal tributario. El art. 73 Ver Texto de la ley 25401, L.L., del 12/VII/2001). 2) El inciso segundo precisa la entidad que requiere el hecho para que la denuncia sea obligatoria; debe tratarse de delitos contra la vida y la integridad fsica. No es difcil conciliar su ltimo giro con la obligacin de denuncia. Slo cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 Ver Texto , Cdigo Penal: Ser reprimido con... el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa. Basta con que se haya accedido al secreto para que el deber de revelarlo con justa causa se convierta en excepcin, porque no es preciso que se lo revele o manifieste al profesional para que deba guardar reserva (Nez, Derecho..., T. V, pg. 131). Si se trata de delitos de accin pblica, los sujetos comprendidos en este inciso segundo tienen obligacin de denunciar, siempre que atiendan a la vctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva. En cambio, cuando se auxilia profesionalmente al autor, impera la obligacin de guardar secreto, aun cuando ste resulte un prfugo de la justicia (Soler, Derecho..., T. IV, pg. 132). Idntica solucin corresponde cuando el profesional cumple funciones en un establecimiento oficial, porque la solucin contraria imponerle la obligacin de denunciar en todos los casos-...importa sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que concurran a la Asistencia Pblica o a los hospitales de caridad se pondran automticamente en manos de la justicia. En cambio, al mismo mdico, despus de atender su servicio hospitalario gratuito sera posible en su consultorio, comprarle junto con la tarjeta, el silencio profesional... (Soler, Derecho..., T. IV, pg. 134). El problema se ha planteado en los casos de aborto causado o consentido por la propia mujer, decidindose que el profesional del arte de curar que conoci el hecho en ejercicio de su profesin o empleo -oficial o no-debe abstenerse de formular denuncia que involucre en un proceso penal a la mujer, aunque le corresponde hacerlo en todos los casos de coautores, instigadores o cmplices (CCC, en pleno, JA 1966-V-69, f. 12.276, o Fallos Plenarios, t. I, pg. 9; Cm. Pen. San Martn, JA 1985-III-283 Ver Texto ;

Cm. Pen. Rosario, Sala II, con un importante agregado: la obligacin de denunciar que pesa sobre los facultativos tiene un contenido residual respecto del tipo de injusto acuado por el art. 156 Ver Texto , CP, JA 1996-II-571 [J 962206]. En contra: Cm. Pen. Lomas de Zamora, en pleno, JA 1981-IV-454 Ver Texto , f. 30.894; Cm. Pen. Morn, en pleno, JA 1986-III-593 Ver Texto ; SCBA, JA 1993-II-63 [J 93200017]). El nico logro de este criterio es impedir se ponga en marcha el proceso por el profesional -extrao al hechoque accedi a la noticia en cumplimiento de su labor. Pero no se percibe cmo podr permanecer ajena al proceso penal, la mujer a la cual se le ha practicado un aborto con su consentimiento, si se permite que se extienda la persecucin a los colaboradores en ese ilcito penal cuando han intervenido a su pedido. En cambio, es censurable se excluya a la mujer cuando el hecho lo anoticia un tercero. Si bien est claro que un mdico no puede denunciar el aborto si conoci el hecho a travs de confidencia hecha por su paciente, tampoco cabe aceptar que la mujer transmita la noticia a travs de su testimonio; se le colocara en la situacin de declarar bajo juramento sin respetar la imposibilidad de hacerlo cuando pueden derivarse consecuencias adversas -art. 18 Ver Texto , CN-; tambin porque se le coloca en la violencia moral de tener que pronunciarse sobre una cuestin inherente a su ms absoluta intimidad (CCC, Sala VII, JA 1996I-499). En lo que no hay discusin es en evitar que el autor de un hecho doloso quede privado de auxilio curativo, ante la disyuntiva de ser sometido a proceso o arriesgar su vida. En esa situacin, el Derecho considera justa causa la reserva del profesional (CCC, JA 1965-V-338, f. 10.927). Si se soslaya la prohibicin de denunciar en los casos de secreto profesional, el proceso resulta nulo; lo que no se puede evitar es que, a travs de la amplia frmula utilizada para la prevencin policial (art. 183 Ver Texto ), se pretenda cohonestar dicha anomala. En tal caso medie o no querella por el delito de accin privada pertinente (arts. 73 Ver Texto , inc. 3 y 156 Ver Texto , CP)-la actividad deviene ineficaz, pues aparece iniciada sobre la base de la comisin de un delito (CCC, JA 1962-VI-101, f. 5952, voto en minora del doctor Lejarza). Se trata de una aplicacin de la doctrina de los frutos del rbol venenoso (ver comentario a los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230 Ver Texto ). En sentido similar balos (Cdigo..., pg. 394), quien recuerda el art. 11 Ver Texto de la ley 17132 que regula el ejercicio profesional del mdico; dicho texto obliga a preservar el secreto excepto cuando otras leyes as lo determinen o se trate de evitar un mal mayor; tambin invoca la opinin concordante de Tozzini (Violacin del secreto profesional mdico en el aborto, pg. 158; Cdigo..., pgs. 395/396). La CCC, Sala VII (Sequeiros Ver Texto , c. 2748, del 4/V/1995), recuerda que el plenario Natividad Fras veda instruir cuando la denuncia de la mujer abortante da origen al proceso, sin perjuicio de la validez de las actuaciones encaminadas a responsabilizar a instigadores, coautores y cmplices; de ah que aquel sector de la investigacin resulta indemne cualquiera sea la va del anoticiamiento del delito. Resulta curioso el fallo de la SCBA cuya mayora acepta como vlida la iniciacin del proceso en el caso del aborto aunque la noticia se logr a travs de una incuestionable configuracin del delito previsto por el art. 156 Ver Texto , CP (L.L., del 19/V/1994, f. 92.200, con comentario adverso de Relda, Secreto, aborto y exclusin de la regla de exclusin: el Estado no puede valerse de un delito para reprimir otro). Frente a la posible colisin entre el deber de denunciar y de guardar secreto profesional, aqul desaparece. Es que no puede otorgarse preferencia a la persecucin del delito, anteponindolo a los valores cubiertos por el art. 156 Ver Texto , CP; la situacin no vara cuando se trata de un profesional funcionario. Procede declarar la nulidad de todo lo actuado cuando el sumario se origin en la violacin del secreto profesional (CFCap., Sala I, E.D.,. t. 168, pg. 147, f. 47.254; la disidencia formula un distingo inaceptable entre un simple anoticiamiento que no es denuncia y su eficacia para orientar al polica que lo recibe para operar por

iniciativa propia e investigar el hecho. En buen romance significa un arbitrio para enervar el secreto profesional. Con nota adversa de Hernndez, Discurso penal, garantismo y solidarismo). La CS ha establecido que si la autoridad pblica no requiri de la imputada una activa cooperacin en el aporte de prueba incriminatoria, sino que le proporcion la asistencia mdica requerida -permitindole expulsar cpsulas ingeridas conteniendo estupefacientes-sin existir la ms mnima presuncin de engao o coaccin que viciara la voluntad de la procesada, no se viola la garanta que prohbe la autoincriminacin; aade que no hay intromisin del Estado en el mbito de privacidad, cuando la propia conducta discrecional del imputado permite dar a conocer los hechos originantes de la causa, y que se excluyen de las prohibiciones de la CN los casos en que la evidencia obtenida es de ndole material y producto de la libre voluntad del encausado. Se concluye que el mdico de un hospital pblico est obligado a denunciar; as se revoca la absolucin, consecuencia de la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dispuso instruir sumario (JA 1998-II-338 o E.D., t. 177, pg. 378, f. 48.611, con nota favorable de Hernndez, Secreto, proceso y sentido comn. En vez, es concluyente el pensamiento adverso de Bidart Campos, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente, L.L., del 19/III/1999, f. 98.476). Tal es el criterio imperante en el orden nacional. En sentido similar al del ms Alto Tribunal, la CSJ de Santa Fe advierte que resulta injusto que alguien pretenda ampararse en el deber de secreto profesional para de ese modo, hacer cmplice al mdico de un comportamiento como el aborto, pues aquel derecho-deber no funciona sin limitaciones, sino que por el contrario, la teora de los derechos humanos ha subrayado, amn de los lmites internos, los lmites externos establecidos en razn del derecho ajeno, la moral, el orden pblico y el bien comn (E.D., t. 179, pg. 191, f. 48.795 con notas favorables de Sodero, Aborto, secreto y argumentacin jurdica y Rossi, Sobre el aborto o L.L., del 28/IX/1998, f. 97.878, con incontestable nota en contra de Vzquez Rossi; Bidart Campos tambin tiene comentario adverso al anotar el f. 98.211, L.L., del 14/XII/1998, Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico; id. Gil Domnguez, Aborto voluntario: la constitucionalizacin de la pobreza). En los supuestos de estos dos incisos no se establece plazo para formular la denuncia aunque se castiga el retardo, excluido el caso en que se crea que el hecho fue accidental y no delictivo (Milln, El delito de encubrimiento, Buenos Aires, 1970, pg. 114). 3) Quien tiene la obligacin de denunciar y no lo hace incurre en el delito de encubrimiento por omisin de denuncia (art. 277 Ver Texto , inc. 1 in fine, CP, actual inc. d) conforme a la sustitucin operada por ley 25246 Ver Texto ; se plantea una alternativa entre quienes creen que el actual texto -aquellos que estuvieren obligados a promover la persecucin-importa una acotacin respecto de la anterior; as Donna, citado por Kessler, El delito de encubrimiento por omisin de denuncia: reflexiones a la luz de la ley 25246 Ver Texto -E.D., del 15/II/2001, DPPC-, quien lo cie al fiscal en el CPP, a las fuerzas policiales y a los jueces en los sistemas inquisitivos, frente a un criterio amplio que es el de la CCCFed., Sala II). Sin perjuicio de ello, el mismo Cdigo Penal contempla varios delitos en que la omisin de denuncia se califica; aunque, en rigor de verdad, se retrotrae la situacin al Cdigo Penal de 1886 que consideraba al encubrimiento como una forma de participacin (conf. su art. 33 Ver Texto , inc. 4). Se trata del incumplimiento del deber de anoticiar cuando se configuren los delitos previstos en los arts. 143 Ver Texto , inc. 6, 144 Ver Texto cuarto, incs. 2 y 3, Cdigo Penal. b) Leyes especiales El art. 26 Ver Texto de la ley 24284 (B.O., 6/XII/1993), que crea la Defensora del Pueblo, impone la denuncia obligatoria, en forma especfica, a dicho funcionario, respecto de los hechos delictivos de accin pblica cuando tenga conocimiento en ejercicio de su tarea, precepto que no hace sino reiterar lo establecido en el art. 277 Ver Texto , inc. 1, oracin final, CP (actual inc. d] conforme a la sustitucin

operada por ley 25246 Ver Texto ). La comunicacin debe efectuarla al procurador general de la Nacin quien ...deber informar, en cualquier caso y de manera peridica al defensor del pueblo, o cuando ste lo solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio. Con posterioridad el art. 86 Ver Texto , CN lo incorpor a la Ley Suprema como un rgano independiente cuya ...misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administracin.... Como el prrafo segundo, primera oracin de este artculo 86 Ver Texto le asigna legitimacin procesal, pareciera que comprende su intervencin como querellante (art. 82 Ver Texto ) en los delitos contra la Administracin Pblica (Libro Segundo, Ttulo XI, CP); fuera de estos supuestos no puede formular siquiera peticiones a los rganos del Poder Judicial (CS, JA 1995-III-187 [J 953073]). La ley 24769 Ver Texto -Rgimen Penal Tributario-establece una singular modalidad para la denuncia obligatoria. Subordina la noticia del delito a la previa determinacin de oficio de la deuda tributaria o a la resolucin en sede administrativa de las actas de determinacin de la deuda de los recursos de la seguridad social. En vez, cuando no corresponda la determinacin administrativa de la deuda impone la formulacin inmediata ...una vez formada la conviccin administrativa de la presunta comisin del hecho ilcito. Si se formula denuncia por un particular ante el juez corresponde la remisin al organismo recaudador para comenzar el procedimiento de verificacin y determinacin de la deuda que, a su vez, debe expedirse en un plazo de noventa das hbiles administrativos prorrogables (art. 18 Ver Texto , id.). Es posible que aun cuando concurran los montos de la deuda tributaria o previsional fijados como condicin objetiva de punibilidad por los arts. 1 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto y 9 Ver Texto de dicha ley no se formule denuncia ...si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible (art. 19 Ver Texto , prrafo primero, id.); se establece as una amplia discrecionalidad para el funcionario. El orden de prelacin fijado para determinar de oficio la deuda tributaria, no puede soslayarse; si se omite, corresponde desestimar la denuncia y archivar las actuaciones (Cm. Fed. San Martn, JA 2002I-513 [J 20020274]). El requerimiento del MP, cuando el conocimiento del hecho resulta de su propia informacin, configura un supuesto paradigmtico de denuncia obligatoria (arts. 40 Ver Texto , inc. a] y 45 Ver Texto , inc. c] de la ley 24946). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002607 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 04.-Prohibicin de denunciar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Prohibicin de denunciar 178. Nadie podr denunciar a su cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el denunciado. a) Concepto La denuncia es ajena a la exigencia de legitimacin -en el proceso penal: afectacin como ofendido o damnificado por el hecho-salvo los supuestos de instancia privada (ver art. 174 Ver Texto ). Los casos aqu previstos se refieren a determinada relacin parental o conyugal que obstaculiza la admisibilidad de la

denuncia y opera como una suerte de legitimacin negativa (Rubianes, Manual..., T. II, pg. 31). Su finalidad es clara: mantener la solidaridad, respeto y jerarqua entre ciertos integrantes del grupo familiar, por encima del inters en la persecucin penal. Por ejemplo, no puede admitirse la denuncia del abuelo contra su propio hijo cuando el delito damnifica al nieto (CCC, Sala I, E.D., t. 22, pg. 425, f. 11.191). b) Consecuencia de su inobservancia El ya sealado riesgo de la amplitud de la va de conocimiento para la prevencin (art. 183 Ver Texto ) facilita su inobservancia (CF Mendoza, JA t. 26-1975, ndice, pg. 52). A nuestro modo de ver, la sola posibilidad de encarar la pesquisa contra los responsables, a raz de un dato aportado por las personas indicadas, basta para invalidar la actividad. Por ello, a pesar de haberse iniciado la causa contra autores desconocidos, a partir del momento en que la investigacin prosigui porque los padres pusieron en conocimiento de la autoridad preventora que sus hijos eran los autores del hecho, la labor procesal resulta nula (CCC, Sala VI, E.D., t. 55, pg. 170, f. 24.502; ST Misiones, JA t. 14-1972, pg. 724, f. 2957; Cm. Fed. Mendoza, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.821). A pesar de ello, la CNCP, Sala II, resuelve que consecuencia de no considerar las nulidades virtuales-el quebrantamiento de este precepto no genera invalidez; se aduce que la prohibicin aqu dispuesta se dirige a la autoridad y su incumplimiento slo se sanciona procesalmente. Si se admiti la denuncia e inici el proceso instructorio, no correspondera declarar la nulidad de lo actuado sino tan slo de la denuncia cuando fuere necesario y, en tal caso, se desestimar la comunicacin policial o el requerimiento fiscal fundado en ella; se concluye que no resulta atacable -pese a la ineficacia del acceso al hecho-por casacin formal una condena originada en la denuncia de la cnyuge (D.J., 1997-2, pg. 807, f. 11.960). Certero criterio consiste en admitir la denuncia por consumo y comercializacin de estupefacientes cuando se anotici de lesiones inferidas a la concubina bien equiparada a la cnyuge-si medi requerimiento fiscal y al margen de la intervencin de la mujer (CF San Martn, Sala I, L.L., del 22/III/1999, f. 98.489). Como bien lo establece el Cdigo, la inadmisibilidad -implcita o virtual (ver introduccin al Libro I, Ttulo VII)-no opera si el delito aparece cometido contra el propio denunciante (ver tambin CCC, Sala I, JA 1976-II, ndice, pg. 36). La prohibicin es rigurosa y no puede desconocerse al admitirse la denuncia contra los restantes partcipes, cuando al mismo tiempo se la considera nula respecto de los parientes alcanzados por aqulla (CCC, Sala II, c. 18.878, del 28/IX/1975). Su desatencin genera uno de los supuestos denominados de conversin del acto. Se cuestiona si pese al impedimento de aceptarla como denuncia, la noticia comprendida en dicho acto -ejemplo paradigmtico de objeto ilcito-puede computarse para el proceso al acceder por otro camino. Nos pronunciamos en contra de conferir andamiento a tales actividades, aunque existen opiniones opuestas (Carbone, La denuncia prohibida por parentesco con los sindicados: validez y efectos, JA 1995-II-949 [D 0003/001980]). No compartimos el fundamento consistente en que, pese a no documentar el acto, el conocimiento ya adquirido impone la actuacin oficiosa pues de no hacerlo el funcionario incurrira en encubrimiento -art. 277 Ver Texto , inc. 1, CP-; se olvida que antes y con igual fuerza, juega el art. 249 Ver Texto , id., que reprime el incumplimiento de los deberes por parte de dichos agentes; parece obvio que quien aprovecha el dato para iniciar un proceso penal no acataba -sobre todo antes de la ley 24946, Orgnica del MP, arts. 37 Ver Texto , inc. b), y 40 Ver Texto , inc. a)-, la prohibicin aqu establecida. Cabe tener en cuenta que el art. 72 Ver Texto , segundo prrafo, Cdigo Penal desplaza a la prohibicin de denuncia. c) Impugnacin

Despus de recurrir por va de apelacin durante la etapa instructoria (art. 449 Ver Texto ) o cuando se trate de otros pronunciamientos conclusivos del proceso (art. 457 Ver Texto ), podr deducirse recurso de casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 1) por inobservancia de lo prescripto en el art. 167 Ver Texto , inc. 2 legtima intervencin del MP o del querellante, si lo hubiere-; la invalidez es absoluta, por eso no hay necesidad de formular reserva (conf. art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN) al afectarse la proteccin de la familia (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Sin embargo, se ha declarado la inadmisibilidad del recurso extraordinario deducido contra la sentencia que declar la nulidad de la denuncia y de todo lo actuado en su consecuencia por haber sido aqulla efectuada por la cnyuge del procesado (CS, Cpola, del 31/III/1992, JA 1993-III, ndice, pg. 229, nro. 103; la fecha del fallo advierte que el caso es anterior a la vigencia del Cdigo). Para la CNCP, Sala I, resulta posible que ...no obstante la prohibicin que establece el art. 178 Ver Texto ..., pueden las personas alcanzadas por la norma relatar hechos delictuosos a la autoridad -aun cuando ello no se asiente en ningn acta-tornndose as factible la iniciacin de oficio que autoriza el art. 183 Ver Texto , CPr.Cr. (conf. Rubianes, Manual de Derecho Procesal Penal, T. III, 1978, pg. 32); tambin se cit a Clari Olmedo, La denuncia en su funcin represiva penal, J.A., serie contempornea, 1971, Doctrina, pgs. 384/385. Adems, segn el mismo tribunal: Dar mayor amplitud al art. 178 Ver Texto de la ley ritual implicara asegurar la impunidad, pues cualquier delito tendra que dejar de perseguirse si hubiere sido denunciado por las personas mencionadas en la norma, aunque esa denuncia tuviera como nica finalidad evitar el progreso de la accin penal (JA 1995-III549 [J 953172]). Nuestra discrepancia con el criterio de la Sala I es abismal: a) si bien la transcripcin de Rubianes es casi textual se omite referir que en el prrafo siguiente el distinguido jurista recuerda el plenario de la CCC Natividad Fras (JA 1966-V-69, f. 12.726, o L.L., t. 123, pg. 842, f. 56.394), en el cual se restringi el alcance de la denuncia formulada por un profesional en el arte de curar que conoci el hecho en ejercicio de su profesin o empleo cuando comprenda a la mujer abortante; b) la mencin de Clari Olmedo -recogida en El proceso..., 2 ed., pg. 37-parece dar razn aunque efecta un reparo frente a la invalidez de la denuncia -no podr ser utilizada para fundamentar el procesamiento, ni introducida en el debate del juicio plenario como elemento que sirva para integrar la base fctica del falloque resta fuerza a la primera aseveracin; a lo que cabe aadir que es terminante al motejar de inadmisible a semejante acto (JA serie contempornea, doctrina, 1971, pg. 385); c) el ltimo tramo de la transcripcin conduce a considerar letra muerta el texto, aferrndose a un criterio que tiene muy poco -ms bien nada-de garantista; tambin se resiente como razonamiento vlido para sustentar una decisin judicial pues priva de efectos a una expresa disposicin legal (CS, Fallos, 305:158 Ver Texto y 2040 Ver Texto ; 306:216 Ver Texto ; 307:93 Ver Texto , entre muchos otros), y privilegia a un inquietante criterio de inters social de la represin que en el caso pugna con la proteccin de la familia (art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN). Tampoco es aceptable aducir para la validez que no se sancione esta violacin con nulidad; mucho menos que su ineficacia no se extienda a la iniciacin de la fase instructoria (CNCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.593, con nota de Rizzuto, La denuncia efectuada en violacin al art. 178 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, puede ser considerada como notitia criminis que d base a una requisitoria de instruccin?, con quien coincidimos cuando expresa ...la notitia criminis ... no puede ser aprovechada a los fines de la persecucin penal). Esta reflexin alcanza al fallo antes referido de la CNCP, Sala II (D.J., 1997-2, pg. 807, f. 11.960). Ver art. 242 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/002624 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 05.Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Responsabilidad del denunciante 179. El denunciante no ser parte en el proceso ni incurrir en responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir. A menos que, encontrndose en la situacin del art. 82 Ver Texto , pueda constituirse en querellante (art. 174 Ver Texto , oracin final) o actor civil. Mientras eso no ocurra, no se le pueden imponer las costas generadas por el proceso (art. 531 Ver Texto ). No obstante, puede incurrir en falsa denuncia (art. 245 Ver Texto , CP) o calumnia (art. 109 Ver Texto , id.), a dilucidar en otro proceso segn se dijo al comentar el art. 175 Ver Texto . El CC prev como ilcito de derecho privado -art. 1090 Ver Texto -a la falsa imputacin de un delito doloso, con conciencia de su plena falsedad; en general se le denomina acusacin calumniosa; se le subordina a que el juez penal concluya su intervencin y decida la absolucin del encartado o su sobreseimiento definitivo. Lo que no puede exigirse a las vctimas es el aporte de pruebas incontestables sobre la autora de los delitos, pues llevara al extremo de imponerles la carga de una investigacin policial exhaustiva para no errar en su denuncia (CNCiv., Sala K, D.J., 1998-1, pg. 501, f. 12.617). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002630 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 06.-Ante el juez -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Denuncia ante el juez 180. El juez que reciba una denuncia la transmitir inmediatamente al agente fiscal. Dentro del trmino de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aqul fije uno menor, el agente fiscal formular requerimiento conforme al art. 188 Ver Texto o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdiccin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, el juez de instruccin que reciba una denuncia podr, dentro del trmino de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el art. 196 Ver Texto , primer prrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumir la direccin de la investigacin conforme a las reglas establecidas en el Ttulo II del Libro II de este Cdigo o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdiccin. Ser desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolucin que disponga la desestimacin de la denuncia o su remisin a otra jurisdiccin, ser apelable, aun por quien pretenda ser tenido por parte querellante. Con estricto ajuste al sistema acusatorio, el juez no puede dar comienzo -de oficio-al proceso penal (CNPE, Sala A, c. 33, f. 3, orden 12.477, del 10/II/1993).

a) Primer prrafo. Como la nica forma valedera para hacerlo es -en estos casos-el requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto ), cuando el tribunal recibe una denuncia -acto que no es directamente promotor sino de manera mediata-debe darle intervencin al MP, a fin de que se expida en los trminos del citado art. 180 Ver Texto , ya sea recabar su desestimacin o el envo a otra jurisdiccin -incompetencia (ver Libro I, Ttulo III-o requiera promover proceso. Ya se ha visto -introduccin a este Ttulo I-que la CNCP, Sala III, admite como posibles para provocar el avocamiento instructorio en forma directa, al requerimiento de instruccin formulado por el MP y a la actividad informativa de la polica judicial o comn-por medio de la comunicacin e informacin dirigida al juez, inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al remitirle la prevencin practicada (JA 1995-III-552); con anterioridad lo expres en Veisaga el 10/III/1994, voto del doctor Tragant (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.987; las tres vas de iniciacin -requerimiento fiscal, mera comunicacin y actuaciones de los preventores-constituyen jurisprudencia imperante (id., id., E.D., del 31/I/2000, c. 1248, R. A. O. M.R.O.S., del 22/IX/1997; id., id., E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 148; CNCP, Sala III, del 13/VII/2000, G. N. A. y otros s/ recurso de casacin; id., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247); confr. Solimine, Requerimiento fiscal de instruccin jurisdiccional, L.L., del 29/VII/1993; la CNPE, Sala B, en consonancia con esta tesitura, admite que resulte habilitante para instruir sumario, sin requerimiento del MP, tambin la informacin recibida del Administrador Nacional de Aduanas en funciones de polica -L.L., del 13/IX/2000, f. 100.874-; id., id., aunque excluye los supuestos de flagrancia o urgencia en que acepta la prevencin policial como acto promotor directo, L.L., del 30/XII/1994, f. 92.783. En contra, la CCCFed. Gral. Roca decide que la promocin, tras ponderar documentos recogidos al realizarse una diligencia dispuesta por la AFIP -DGI-en el marco de la ley 11683 y, por ello, fuera de todo control jurisdiccional, resulta nulo las diligencias posteriores sustentadas en tal actividad primigenia (E.D., del 4/VI/2001, f. 50.819, con nota de Spisso, La inmunidad de declaracin y su aplicacin en el proceso penal tributario, quien esclarece que luego de la inspeccin y control asignados por ley 11683 , los documentos no se pueden utilizar como prueba en el proceso penal, aunque s ...en el proceso administrativo de verificacin fiscal...; id., D.J., 2001-1, pg. 990, f. 16.624 o L.L., del 8/II/2001, f. 101.494, en similar pronunciamiento refirindose a la ley 24769 Ver Texto , desconoce atribuciones a la DGI para solicitar medidas al juez sin requerimiento de instruccin fiscal; no hacerlo provoca la ineficacia de las intervenciones telefnicas, informes sobre la titularidad de las lneas intervenidas, averiguaciones sobre quines son los ocupantes de una finca y todas las medidas llevadas a cabo con posterioridad, si resulta consecuencia de una pesquisa realizada de oficio). En vez, para la CNPE, Sala B, los actos instructorios cubiertos por el juez, en virtud de la informacin recibida del Administrador Nacional de Aduanas, posibilitan cumplir los allanamientos solicitados sin requerir la instruccin previa del sumario (L.L., del 13/IX/2000, f. 100.874, con disidencia del doctor Grabivker). Empero, se retoma el criterio ortodoxo cuando la procedencia especfica y la forma en que habra llegado al conocimiento de la autoridad policial el episodio desencadenante de un allanamiento se desconocen, sin que las medidas de investigacin ulteriores aporten indicios acerca de la comisin del delito. Se destac que el acto promotor no enmarc la descripcin del hecho, aspecto imposible de suplir cuando los tipos penales en juego son diversos (CNPE, Sala B, L.L., del 6/X/2000, f. 101.005). La CNCP, Sala III, con ulterioridad, ha reformulado un tanto aquel principio pues si ante una denuncia no se recab la intervencin del fiscal en los trminos de este artculo, concluye se omiti cumplimentar, adems, lo prescripto en los arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto . Es que a travs de los arts. 18 Ver Texto , CN y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75 Ver Texto , inc. 22, id., surge que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio, sino que es necesaria la previa excitacin por un

rgano ajeno, misin del MP por mandato constitucional -art. 120 Ver Texto , id.-y la necesidad de que exista, desde el primer momento, una concreta determinacin del hecho imputado -E.D., t. 175, pg. 342, f. 48.371-); resulta nula la declaracin indagatoria si vers sobre hechos respecto de los cuales el fiscal no formul requerimiento de instruccin (CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pg. 130, f. 14.930); dicha invalidez puede ser parcial si comprendi un hecho nuevo no incluido en el requerimiento anterior (CCC, Sala I, Jurado, R., JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 47). Sin embargo, la CNCP, Sala IV, amerita improcedente declarar la nulidad aun cuando la instruccin no comenz por denuncia, sino a raz de tareas de inteligencia del personal preventor (L.L., del 17/X/2000, f. 101.045; tambin a favor de las tareas de inteligencia, id., Sala I, L.L., del 23/XII/1999, f. 99.722). Se ha aceptado que la posterior noticia de la fiscala suple la omisin del requerimiento fiscal de instruccin; se va an ms all cuando se reconoce al juez la posibilidad de ordenar actos urgentes con antelacin a la vista prevista por este precepto (CF Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; la cita de Clari Olmedo, El proceso..., pg. 23, no basta para apuntalar el desmadre, sobre todo si se atiene a que el enunciado no es concluyente: ...parece correcto que practique actos urgentes de prevencin procesal dentro de los lmites de la necesidad; tambin CNCP, Sala I, L.L., del 8/V/1996, pg. 6, f. 94.243). As se hiere de muerte el eje del principio acusatorio porque se abre paso a la iniciacin oficiosa; valga como ejemplo lo dicho por la CNPE, Sala B, que no considera necesario el requerimiento fiscal luego de un sutil distingo entre las previsiones de los arts. 180 Ver Texto -traslado de la denuncia para que formule requerimiento-y 188 Ver Texto -denuncia mediata cuando se formula ante el juez o los preventores-y el caso que contemplara el art. 195 Ver Texto que, a diferencia de aqullos, no exige requerimiento previo (E.D., t. 172, pg. 159, f. 47.845; CCC, Sala VII -cita tambin los arts. 284 Ver Texto y 285 Ver Texto -, tolera la investigacin directa por el juez, siempre y cuando se d intervencin al titular de la accin pblica y se trate de probanzas urgentes E.D., del 6/VI/2001, Sntesis Jur. nro. 887-; se ha considerado valedera la pesquisa si al corrrsele vista al MP slo se expidi sobre la competencia pues mediaba prevencin policial por una denuncia annima CNCP, Sala I, L.L., del 29/X/2002, f. 104.640-; desde luego que corresponde el archivo cuando la informacin policial no indique la comisin de un hecho ilcito -CNPE, Sala A, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.164-). En un caso de lavado de dinero, la CCCFed., Sala I, lo admiti; dice que no se viola el principio de ne procedat judex officio (L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). Se acepta que iniciada la investigacin por la autoridad prevencional desaparece la necesidad de requerimiento de instruccin por el MP (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.815; CF San Martn, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 315, f. 13.761; as se ha extendido certificado de defuncin para el rgimen acusatorio). Interpretacin adecuada es la de la CCC, Sala I, al sostener que el juez carece de facultades para ordenar medidas de prueba sin la requisitoria del MP (L.L., del 26/II/2001, f. 101.584). El requerimiento debe operar in limine; si obran en la causa actividades instructorias, el proceso debe continuar o darse por terminado a travs de alguna de sus formas conclusivas. El archivo slo es procedente cuando existi actuacin prevencional, correspondiendo el rechazo de la requisitoria si el MP promovi la accin penal (CCCFed. Mar del Plata, Jurez, Marta, r. 1550, L.L., del 13/I/2000 o D.J., 2000-1, pg. 398). b) El segundo prrafo contiene el trmite a seguir para la delegacin facultativa (ver acpite e] de la introduccin a este libro), supuesto en el que la actividad instructoria -salvo la de esencia jurisdiccional-se encomienda al agente fiscal. Desde luego que aun en esta alternativa se resalta la atribucin del MP para requerir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra sede. El plazo es meramente ordenatorio (CCC, Sala I, c. 34, del 12/XI/1992) slo procura desarrollar el procedimiento pero su transcurso no puede generar caducidad o decadencia (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 123 y sigs.). La CF Gral. Roca sostiene que

la actividad del prrafo primero debe cumplirse de inmediato pues ni siquiera corresponde la observancia de plazo alguno; el prrafo segundo significa que su cumplimiento no puede afectar lo ordenado por el primero, de donde se colige que cabe -en acatamiento de la frmula empleada en el prrafo primero-remitir de inmediato la causa al fiscal; en todo caso si el magistrado desea delegar tiene que aguardar la devolucin del expediente por el fiscal y el plazo de veinticuatro horas debe computarse desde el momento en que recibe las actuaciones con el requerimiento de instruccin; tampoco despus ya que as carece de sentido su fijacin con lo que desdibuja un tanto la naturaleza de ordenatorio del plazo (L.L., del 26/III/1999, f. 98.528). No obstante se le ha considerado como perentorio (CCC, Sala IV, c. 59, del 17/XI/1992); formular vista al MP para expedirse sobre el requerimiento de instruccin implica descartar la posible delegacin, pues para ello cuenta con el plazo indicado y debe continuar con el trmite de la causa (CCC, Sala VII, Morini, A., JA 2000-I, ndice, pg. 173, nro. 8). c) Tercer prrafo. La desestimacin corresponde cuando, ante la sola descripcin del hecho, puede concluirse en su atipicidad (CCC, Sala V, D.J., 1999-2, pg. 486, f. 14.229; id., Sala VI, L.L., del 29/V/2000, f. 100.325); esto es su falta de adecuacin a cualquier delito tipificado en el Libro II del Cdigo Penal o en leyes especiales; sin embargo, la CF Salta sostiene que, excluidos los casos de atipicidad palmaria ante la descripcin del hecho, la investigacin de un posible ilcito resulta procedente si se desprende del legajo algn proceder irregular (sent. 5795, del 22/VI/1995, citada por Cornejo, Temas procesales para reflexionar, L.L., Actualidad, del 1/X/1998). Slo procede en los casos en que surja, con meridiana claridad, la inexistencia del hecho, su atipicidad o bien una causa de justificacin o de inculpabilidad que permita descartar la comisin de una conducta tpica, antijurdica y culpable (CCC, Sala VI, L.L., del 29/V/2000, f. 100.325). A diferencia del criterio sentado en forma unnime por la jurisprudencia en torno al art. 200 Ver Texto del antiguo Cdigo, la desestimacin no es forma conclusiva con efecto de cosa juzgada material, al extremo de impedir un segundo acto promotor sobre el mismo hecho (ver en tal sentido CF Cap., E.D., t. 23, pg. 252, nro. 66; CCC, Fallos, t. V, pg. 120; CNPE, Sala II, JA 1978-I-421, f. 27.178, Sala III, JA 1981-III, sntesis, nro. 37; CNPE, Sala A, JA 2002-II-751 [J 20021895]; id., Sala B, JA del 15/X/2003, pg. 73). No puede equiparrsele en sus efectos sustanciales a una absolucin; si bien el archivo es modalidad conclusiva, resulta posible el replanteo del caso siempre que se complete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuacin (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 377; Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 402; CNCP, Sala I, L.L., del 19/XII/2002, f. 104.928). El recurso de casacin resulta improcedente porque no es de aquellos autos que pone fin a la accin con efecto de cosa juzgada material (CNCP, Sala I, E.D., del 9/XI/1999, f. 49.672). Criterio similar es el de la CS (JA 2002-III-759 [J 20022314]). Si el juez considera que el hecho no encuadra en ilcito alguno, debe desestimar y no archivar (CCC, Sala I, Personal policial, JA 2000-I, ndice, pg. 172, nro. 5). Procede el archivo en los casos en que corresponde respetar un obstculo fundado en privilegio constitucional (ver Captulo IV de este ttulo). Si el juez dispone la desestimacin, de conformidad con el pedido fiscal, el archivo es ineludible (ver art. 195 Ver Texto , prrafo segundo), a menos que el querellante en cierne impugne, con miras a lograr la apertura del proceso por la cmara de apelaciones (niega el recurso del querellante la disidencia de Donna, CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pg. 742, f. 15.155; id., id., L.L., del 1/XI/1999, f. 99.517; id., id., causa nro. 20.769, Ascolese, del 30/XII/2003. Empero, el pretenso querellante, si no impugn el decisorio que niega su legitimacin, no puede impulsar la intervencin de la alzada para conocer en el fondo del asunto, CCC, Sala VII, D.J., 2000-II, pg. 639, f.

15.655 o JA 2000-III-733 [J 20002900] o L.L., del 29/V/2000, f. 100.380). Si el agente fiscal propicia la desestimacin -lo que descuenta que no se estimula el comienzo por va de los arts. 252 Ver Texto , 372 Ver Texto , 390 Ver Texto , 401 Ver Texto , prrafo final, y para la FNIA por la del art. 45 Ver Texto , inc. c), prrafo segundo de la ley 24946-, el juez no puede disponer el avocamiento -iniciacin-de la etapa instructoria, pues carece de la facultad para desarrollarla de oficio (confr. Levene [h] y otros, Cdigo..., pg. 143; dice Guariglia que la ley ...otorga al Ministerio Pblico un amplio poder de disposicin sobre la accin penal. Esto es as porque el Cdigo no prev control alguno frente a la pretensin fiscal de desestimar la denuncia..., en Maier y otros, El Ministerio..., pg. 95, nota 32). Tampoco es procedente la consulta en los trminos del art. 348 Ver Texto , prrafo segundo (CCC, Sala VII, c. 23 y c. 32, del 16/X/1992; Sala IV, c. 20, Telinez S.A.I.C. [J 992159], del 21/X/1992, criterio corregido por fallo del 14/VI/1994, Lapidusas, Ana Ver Texto ; id., Sala I, causa nro. 21.876, Hidalgo [J 70014648], del 12/XI/2003). Segn se puntualiz en la introduccin, la CNCP, Sala II (L.L., 1994-A, pg. 363, f. 91.979) estima que debe acudirse a la consulta regulada en aquel precepto en este supuesto; tambin CNPE, Sala B (E.D., t. 163, pg. 292, f. 46.553); id., Sala A (E.D., t. 162, pg. 621, f. 46.483, con rotunda disidencia del Dr. Hendler). Si el fiscal no requiri la instruccin y se acudi a la consulta del art. 348 Ver Texto es necesario asignarle a otro el requerimiento de instruccin (CCC, Sala IV, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.293). Se advierte una marcada diferencia con los cdigos argentinos modernos que no hacen prevalecer el criterio del fiscal; en este Cdigo se cierra al juez la posibilidad de controlar semejante peticin. Para ello se propicia, generalmente, pasar los autos al fiscal de cmara cuando el agente fiscal no formul requerimiento-(Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 431 y 455/456). Los recientes Cdigos Procesal Penal de Tucumn (art. 332 Ver Texto , ltimo prrrafo) y de Crdoba (art. 334 Ver Texto ) optan por un criterio semejante. Resulta incomprensible privilegiar la funcin de un fiscal de primera instancia -cuando pide la desestimacin-por sobre las coincidentes del juez de instruccin y el superior jerrquico de aqul -el fiscal de cmara-o bien por el rgano de alzada actuante en el procedimiento intermedio (art. 348 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin). En el sistema del Cdigo Procesal Penal italiano de 1989 se sigue la tendencia de la legislacin ms moderna: se otorga al juez la posibilidad de emplazar al MP para formular imputacin (art. 409 Ver Texto , numerales 2 y 5; traduccin Espitia Garzn, Bogot 1991). La remisin a otra jurisdiccin comprende a los supuestos de incompetencia (ver Libro I, Ttulo III, Captulos I, II -Seccin Primera, Segunda, Tercera y Cuarta-y III). Este pronunciamiento no trunca el desarrollo del proceso pues habr de continuar ante el tribunal al que se enven las actuaciones. Dicha resolucin tambin es apelable por los sujetos indicados anteriormente: MP y damnificado que solicit ser tenido por querellante. d) Requisitos del requerimiento. El requerimiento fiscal no puede limitarse a enumerar tipos legales y requerir medidas de prueba; debe contener la relacin circunstanciada del hecho para no incurrir en nulidad absoluta (arts. 166 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto ; CCC, Sala I, E.D., t. 156, pg. 506, f. 45.588; id., Dasano, c. 2.829 del 31/III/1995). Ver art. 69; Orgeira y Ra (h), El requerimiento fiscal de instruccin en el Cdigo de Procedimiento Penal de la Nacin. Algunos problemas que suscita (D.J., 1997-3, pgs. 865 y sigs.). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002651 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 07.-Ante el agente fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

2005 Denuncia ante el agente fiscal 181. Cuando la denuncia sea presentada ante el agente fiscal, ste proceder conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del art. 196 Ver Texto o requerir la desestimacin o remisin a otra jurisdiccin. Se proceder, luego de acuerdo con el artculo anterior. El MP no slo tiene facultades para recibir la noticia del delito sino tambin para practicar delegacin mediante-actividad instructoria impostergable (arts. 196 Ver Texto , prrafo segundo y 212 Ver Texto ), con las limitaciones establecidas en los arts. 210 Ver Texto , ltimo prrafo -pues no puede cumplir actos de investigacin definitivos o irreproducibles-y 213 Ver Texto . Estas ltimas restricciones se refieren, salvo el caso del art. 210 Ver Texto , ltimo prrafo y los incs. c) -reproduccin del art. 210 Ver Texto , prrafo finaly, en alguna medida, el e) del art. 213 Ver Texto , a atribuciones de naturaleza jurisdiccional, privativas de los jueces (art. 109 Ver Texto , CN). Empero la ley 24826 Ver Texto (arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]) posibilita se avoque a la instruccin sumaria en los casos de flagrancia cuando el juez advierta que no proceder la prisin preventiva del imputado. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002656 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 08.Denuncia ante la polica o las fuerzas de seguridad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Denuncia ante la polica o las fuerzas de seguridad 182. Cuando la denuncia sea hecha ante la polica o las fuerzas de seguridad, ellas actuarn con arreglo al art. 186 Ver Texto . Esta modalidad origina la denominada prevencin -el atestado espaol-a cargo de los rganos indicados. Se concreta en un conjunto de actividades cautelares, de investigacin, de documentacin y de comunicacin (arts. 184 Ver Texto y 186 Ver Texto ). No promueve directamente la instruccin (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). Sin embargo, la jurisprudencia sostiene, en general, que las actuaciones originadas ante las fuerzas de seguridad traen aparejado el impulso de la accin para provocar la intervencin del juez sin violar el principio ne procedat judex officio (L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). Parece claro que si tales tareas se impulsan por propia iniciativa de la polica y no media ocurrencia de delito, se diluye cumplimentar la comunicacin prescripta por el art. 186 Ver Texto . Hasta ah no hay motivo de disenso; en vez es opinable concluir que, a travs del enlace entre los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , la actividad informativa de la polica resulta suficiente para provocar el avocamiento instructorio en forma directa (CNCP, Sala III, E.D., del 31/I/2000, Jur. Condensada de la CNCP, pg. 23, c. 227). Al comentar el primer prrafo del art. 180 Ver Texto cuestionamos la cita que este rgano judicial hace de Clari Olmedo (id., id., c. 1248 del 22/IX/1997). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002663 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL Y DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD a) Generalidades Los intereses pblicos afectados por el hecho sospechado de ser delictuoso, obligan al Estado a instaurar ciertos rganos con el fin de hacer viable el comienzo de la investigacin o pesquisa (art. 195 Ver Texto ). Para nosotros no se trata de un acto directamente promotor, pues de la adecuada hermenutica de los arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto surge que se atribuye al agente fiscal -con las excepciones sealadas en cuanto a requerimientos de rganos judiciales y de la FNIA-el monopolio de dicha tarea (ver comentario al art. 180 Ver Texto ). De manera que lo establecido en el art. 195 Ver Texto -cuya letra pareciera admitir la promocin del proceso penal, imponindole al juez, en forma inmediata, la evaluacin de la prevencin o informacin policial a los fines del avocamiento-en nuestra opinin queda desplazado por el art. 188 Ver Texto , que resulta la previsin especfica (en contra, dictamen de la Fiscala de Cmara nro. 3, causas 6 y 7 de la Sala VII; coincida con nosotros Donna, El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (estructura y funcionamiento), L.L., del 17/XII/1992; empero ahora admite a la prevencin policial como acto promotor, Donna y Maiza, Cdigo..., pgs. 186, 196 y 212). Se adopta as un criterio ms ortodoxo que el de los cdigos innovadores del sistema de enjuiciamiento penal argentino. Al respecto deca Clari Olmedo que la necesidad de imponer, en todos los casos, la requisitoria del rgano de la acusacin -excluyendo a la prevencin policial-no otorgaba beneficio alguno para la administracin de la justicia; aunque antes reconoce, expresamente, que la correcta modalidad de la iniciacin instructoria es la que se lleva a cabo con exclusividad por el MP (ver Tratado..., T. IV, pg. 445, en especial nota 176 en la que se transcribe la opinin de Vlez Mariconde, y pg. 452). La prevencin policial, cuando se la tolera como acto directamente promotor, slo obedece a razones de carcter prctico (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 78). Por otro lado, al finalizar la prevencin debe remitirse lo actuado ...al juez que corresponda... (art. 186 Ver Texto , prrafo segundo) y el art. 188 Ver Texto fija como atribucin privativa del MP formular requerimiento. De modo que el art. 195 Ver Texto no tiene ms alcance que el de sealar el destino de la tarea preventora (en contra Vzquez Rossi, Pessoa y Chiara Daz, Cdigo..., pgs. 38/39; Moras Mom, Manual..., pgs. 157/159 y 168, coincide con nosotros, aunque en algunas ocasiones parece inclinarse por el temperamento contrario: pgs. 155 y 166; a favor tambin Gonzlez Novillo y Figueroa, Comentarios..., pg. 56, y Darritchon, Cmo es..., Vol. 6, pgs. 9/20). La creacin de la polica judicial y su distingo con la polica de seguridad (ver Chiara Daz, Polica judicial: necesidad de su implementacin, JA 1983-III-692) tiende a que el PJN sea el ejecutor directo de sus propias resoluciones (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 306, nota 53). Sobre polica judicial ver arts. 33 Ver Texto a 39 Ver Texto de la ley 24050. No obstante, entendemos que -salvo en la Capital Federal, donde no pueden existir inconvenientes para la comunicacin y traslado-en algunos de los dems distritos judiciales (ver art. 3 Ver Texto , ley 24050) subsistirn aquellas dificultades prcticas, al extremo de impedir el cumplimiento de los plazos cuando se autoriza a los preventores para restringir la libertad personal (art. 184 Ver Texto , incs. 3 y 8, en funcin del plazo para recibir indagatoria sealado en el art. 294 Ver Texto ). La CCCFed., Sala I, puntualiz que un polica retirado conserva los derechos y deberes emergentes de tal condicin, de acuerdo con lo establecido por el art. 11 Ver Texto , inc. e), ley 21965 (RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pg. 959).

b) rganos especiales Cabe tener presente que para ciertos delitos existen especficos rganos de prevencin; en algunos supuestos de contrabando debe intervenir el servicio aduanero (art. 1118 Ver Texto , punto 2, del CA aprobado por ley 22415 Ver Texto ). En los delitos cambiarios corresponde el conocimiento originario al BCRA (arts. 6 , 8 y 16 de la ley 19359, los dos ltimos modificados por ley 22338 ; ver su Carta Orgnica, ley 24144, art. 5 Ver Texto , que reemplaza al art. 8 de la ley 19359). Hay tambin disposiciones peculiares sobre la prevencin en los arts. 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 33 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 -texto segn ley 24424 Ver Texto -y en el art. 18 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria 24769. La ley 25246 Ver Texto encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo-crea la Unidad de Informacin Financiera (UIF). Entre sus atribuciones tiene -art. 6-la de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de diversos delitos -estupefacientes, contrabando de armas, fraude contra la administracin pblica, prostitucin de menores y pornografa infantil, entre otros-. Para ello cuenta con la posibilidad de acercar al MP los elementos de conviccin que puedan configurar legitimacin de activos provenientes de ilcitos aqu previstos -art. 13-. Se encuentra facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento estimado til para el cumplimiento de sus funciones; si algn rgano o persona quisiera ampararse en el secreto, debe recabar autorizacin al juez; si se trata de practicar allanamientos o secuestros debe, a travs del MP, solicitarlo al juez. El art. 31 Ver Texto , prrafo primero de la Ley de Estupefacientes 23737 establece: Efectivos de cualesquiera de los organismos de seguridad y de la Administracin Nacional de Aduanas podrn actuar en jurisdiccin de las otras en persecucin de delincuentes, sospechosos de delitos e infractores de esta ley o para la realizacin de diligencias urgentes relacionadas con la misma, debiendo darse inmediato conocimiento al organismo de seguridad del lugar. Conforme al art. 31 bis [L NAC LY 23737 !!31.bis] de dicha ley se establece que: Durante el curso de una investigacin y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley o en el artculo 866 Ver Texto del Cdigo Aduanero, de impedir su consumacin, de lograr la individualizacin o detencin de los autores, partcipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolucin fundada podr disponer, si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisin de los delitos previstos en esta ley o en el artculo 866 Ver Texto del Cdigo Aduanero, y b) Participen en la realizacin de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artculo 866 Ver Texto del Cdigo Aduanero. La designacin deber consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuar en el caso, y ser reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La informacin que el agente encubierto vaya logrando, ser puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designacin de un agente encubierto deber mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la informacin personal del agente encubierto, ste declarar como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artculo 31 quinquies [L NAC LY 23984 !!31.quinquies]; a su vez el art. 31 quinquies [L NAC LY 23984 !!31.quinquies] determina: Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendr derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de aos de servicio que tuviera. En este ltimo caso se le reconocer un haber

de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados ms del que l tiene. En cuanto fuere compatible, se aplicarn las disposiciones del artculo 33 bis [L NAC LY 23984 !!33.bis]. Ver comentario al art. 79 Ver Texto . La gravedad de la actuacin del agente encubierto y la eventual invasin de principios constitucionales protectores de la intimidad e inviolabilidad del domicilio, requieren que su designacin se concrete slo si las finalidades de la investigacin no pudieran ser realizadas de otro modo y si se estuviese en condiciones de poder afirmar, ponderando con los parmetros propios del comienzo de una investigacin, la existencia de una organizacin mediante una resolucin fundada; se reclama un frreo control del magistrado para mantener su actuacin dentro de los principios del Estado de Derecho; el lmite estriba en no aceptar instigaciones para colocar la ofensa criminal en cabeza del delincuente (CF Cap., Sala II, E.D., t. 175, pg. 468, f. 98.406). Corvaln advierte el riesgo de afectar dispositivos constitucionales insoslayables si se atiende tan slo a asegurar una eficaz represin de quienes cometan delitos vinculados al trfico de estupefacientes. Censura la posibilidad de mantener en secreto a las partes la identidad de testigos e imputados; los dichos de quien permiti lograr xito en la investigacin no pueden quedar reservados ni ser conocidos solamente por los jueces, negndoselos a su propio defensor (Agente encubierto y testigo de identidad reservada, L.L., del 30/X/1997, comentario a los f. 96.232, 96.233 y 96.234). Por su parte, el art. 33 Ver Texto de la misma ley establece: El juez de la causa podr autorizar a la autoridad de prevencin que postergue la detencin de personas o el secuestro de estupefacientes cuando estime que la ejecucin inmediata de dichas medidas puede comprometer el xito de la investigacin. El juez podr incluso suspender la interceptacin en territorio argentino de una remesa ilcita de estupefacientes y permitir su salida del pas, cuando tuviere seguridades de que ser vigilada por las autoridades judiciales del pas de destino. Esta medida deber disponerse por resolucin fundada, hacindose constar, en cuanto sea posible, la calidad y cantidad de la sustancia vigilada como as tambin su peso. Para enervar el mrito, por alegacin de falsedad, de las constancias obrantes en las actuaciones de prevencin, la prueba enderezada a tal fin debe ajustarse a lo prescripto por el art. 993 Ver Texto , CC. Dicho texto establece: El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea arg ido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia (CCC, Sala VII, SJP de L.L., del 24/VII/1995, f. 93.378). La CF San Martn, Sala II, tiene formado un criterio en orden a las facultades de los preventores para detener -aprehender-al presunto culpable, recoger pruebas, proceder a todas las pesquisas que se estimen necesarias, secuestrar los instrumentos del delito o cualesquiera otros que puedan servir a la investigacin. El temperamento -si bien referido al Cdigo anterior, ley 2372-tiene vigencia: el Estado asegura la frontera de los recprocos lmites entre las libertades de los ciudadanos, cuando utiliza el procedimiento policial para prevenir el delito, interrumpir su ejecucin, mantener el orden pblico y resguardar la vida, los bienes y los derechos de la poblacin (E.D., t. 174, pg. 458, f. 48.228, en el caso se consider fuera de la privacidad la tenencia de explosivos porque ofende el orden pblico y el derecho de terceros). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002685 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / b) Funcin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Funcin

183. La polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de accin pblica, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusacin. Si el delito fuera de accin pblica dependiente de instancia privada, slo deber proceder cuando reciba la denuncia prevista por el art. 6 Ver Texto . a) El primer prrafo atribuye a los preventores el deber de abocarse de oficio a la investigacin. Desde luego que tambin les corresponde hacerlo por denuncia (art. 182 Ver Texto ) o por orden de autoridad competente (conf. art. 26 Ver Texto , prr. segundo, ley 24946 -Orgnica del MP-cuando los fiscales ante la justicia penal tengan noticia de la perpetracin de un hecho ilcito, por cualquier medio, deben requerir a la polica o fuerza de seguridad interviniente, el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la prctica de todas las diligencias que estimen pertinentes y tiles para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal; su aspecto ms importante est fijado por la ltima oracin: A este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata); la inobservancia los involucra en la figura del art. 248 Ver Texto , Cdigo Penal (CCC Morn, Sala II, JA del 20/I/1993, f. Gimnez, Sergio C., del 14/V/1992). Si se admitiese la orden del juez se violara la prohibicin de iniciarlo oficiosamente (art. 195 Ver Texto , prrafo primero). Apunta bien balos que el ltimo giro del primer prrafo -...para dar base a la acusacin-no se adecua a la finalidad del proceso penal que se cumple tanto cuando se llega al juicio (arts. 349 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ) como si se trunca antes por el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ); indica que el art. 187 Ver Texto del Cdigo cordobs se ha hecho cargo del desliz -si se descuenta una interpretacin excesivamente apegada al texto-y menciona el precedente del art. 219 del Cdigo italiano de 1930 como ms preciso al determinar ...recoger todo cuanto pueda servir a la aplicacin de la ley penal... (Cdigo..., pg. 412). La referencia genrica efectuada en una nota suscripta por grupos de vecinos, dirigida a un comisario, en la cual se transmite la inquietud sobre la seguridad del rea ante la comisin de hechos delictivos, cuando, adems, no se identifica a los signatarios ni se imputa ilcito determinado, no configura denuncia (CNCP, Sala IV, L.L., del 17/X/2000, f. 101.045). La intervencin del denominado agente provocador en las tareas investigativas, cuando provoque o instigue y hasta tenga participacin en la consumacin del ilcito, no resulta aprovechable por el Estado en razn de conformar un acto contrario a la ley -por resultar invlido(Torres y Marrazzo, El agente provocador en el derecho penal, quienes recuerdan un precedente Prefectura Naval Argentina-de la CNPE, Sala A del 15/V/1996, donde se puntualiz que se fue ms all de los lmites y el Estado perdi sustento tico: el delito result producto de la actividad creativa de los funcionarios encargados de ejecutar la ley; L.L., del 12/II/2002). Ante una toma de rehenes, la autoridad pblica para comandar y arribar a su solucin negociada o tctica-, es la polica en el marco de las competencias del PE. Se trata de tareas concernientes a la polica de seguridad encuadrables en el decreto-ley 333/1958 Ver Texto (t.o. ley 21965 Ver Texto ) y no en este precepto; estos actos entran dentro de las competencias asignadas por la ley de seguridad interior 24059 Ver Texto (Elhart, Toma de rehenes, seguridad y derecho, L.L., del 2/X/2002). b) Segundo prrafo. La interrupcin de la actividad delictiva comprende los delitos de accin pblica en sentido amplio, inclusive los delitos dependientes de instancia privada. En este caso lo que el Cdigo Penal impide en su art. 72 Ver Texto es formar causa: promover proceso penal cuando falta dicha condicin. Pero esto no va en desmedro de que puedan disponerse medidas asegurativas de la prueba e, incluso, requerir

la presencia del denunciante-instante legitimado, para ver qu actitud adopta: si formula o no la instancia, porque las fuerzas de seguridad no pueden permanecer indiferentes, por ejemplo, ante una violacin que se pretendiera cometer en la va pblica (ver comentario a los arts. 6 Ver Texto y 174 Ver Texto ; CCC, Sala V, E.D., t. 168, pg. 230, f. 47.266). Aunque no se invoca con frecuencia, el giro ...impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores..., ha sido utilizado por rganos judiciales para disponer correctamente-la restitucin del inmueble a quien soport el despojo (CCC, Sala VI, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.816). El conocimiento de la autoridad preventora, obtenido a travs de informaciones de origen reservado, puede servir como base de un curso de investigacin pero no constituye causa probable para detener ni tiene valor probatorio de cargo (CCC, Sala IV, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.028, con nota favorable de Superti, Justicia vs. Garantas?). Resulta imperativo comunicarlas al rgano jurisdiccional cuando se logre la comprobacin (CCC, Sala IV, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.064). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002697 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / c) Atribuciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Atribuciones, deberes y limitaciones (5) La ley 25434 estableci -art. 1 Ver Texto (B.O., del 19/VI/2001)-una nueva redaccin; su texto actual es el siguiente. 184. Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones: 1) Recibir denuncias. 2) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente. 3) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten de aqul ni se comuniquen entre s mientras se llevan a cabo las diligencias que correspondan, de lo que deber darse cuenta inmediatamente al juez. 4) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 5) Disponer con arreglo al art. 230 Ver Texto , los allanamientos del art. 227 Ver Texto , las requisas e inspecciones del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] y los secuestros del art. 231 Ver Texto , dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 6) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art. 281 Ver Texto dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 7) Interrogar a los testigos. 8) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Cdigo autoriza y disponer su incomunicacin cuando concurran los requisitos del art. 205 Ver Texto , por un trmino mximo de diez (10) horas, que no podr prolongarse por ningn motivo sin orden judicial. En tales supuestos deber practicarse un informe mdico a efectos de verificar el estado psicofsico de la persona al momento de su aprehensin. 9) En los delitos de accin pblica y nicamente en los supuestos del art. 285 Ver Texto , requerir del

sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuacin de las investigaciones. Esta informacin no podr ser documentada ni tendr valor alguno en el proceso. 10) No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los derechos y garantas contenidos en los arts. 104 Ver Texto , prrs. 1 y ltimo, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver Texto de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de as no hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sancin administrativa por el incumplimiento. Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o ste manifestara su deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere prximo, se arbitrarn los medios para que su declaracin sea recibida por cualquier juez que posea su misma competencia y materia. 11) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad. Los auxiliares de la polica y de las fuerzas de seguridad tendrn las mismas atribuciones, deberes y limitaciones que los funcionarios para los casos urgentes o cuando cumplan rdenes del tribunal. 184. (6) . Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones: 1) Recibir denuncias. 2) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar la autoridad judicial competente. 3) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o sus adyacencias, se aparten de aqul mientras se lleven a cabo las diligencias que corresponda, de lo que deber darse cuenta inmediatamente al juez. 4) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 5) Disponer los allanamientos del art. 227 Ver Texto y las requisas urgentes con arreglo al art. 230 Ver Texto , dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 6) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art. 281 Ver Texto , dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 7) Interrogar a los testigos. 8) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Cdigo autoriza y disponer su incomunicacin cuando concurran los requisitos del art. 205 Ver Texto , por un trmino mximo de seis (6) horas, que no podr prolongarse por ningn motivo sin orden judicial. En tales supuestos, deber practicarse un informe mdico a efectos de verificar el estado psicofsico de la persona al momento de su aprehensin. 9) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad. No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los derechos y garantas contenidos en los arts. 104 Ver Texto , prrafos primero y ltimo, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver Texto de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de as no hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sancin administrativa por tal grave incumplimiento.

En caso de que el imputado manifieste razones de urgencia para declarar, el funcionario policial o de las dems fuerzas de seguridad que intervengan, deber instruirlo acerca de su declaracin inmediata ante el juez competente o en su defecto, si por algn motivo ste no pudiera recibirle declaracin en un lapso razonablemente prximo, ante cualquier otro juez de instruccin que al efecto podr ser requerido. Los auxiliares de la polica y fuerzas de seguridad tendrn las mismas atribuciones para los casos urgentes o cuando cumplan rdenes del tribunal. El cotejo entre ambos textos indica que, ms all de ligeras diferencias de redaccin o de ubicacin, se han efectuado algunas que merecen ser destacadas: a) El actual inc. 5 advierte que la referencia al art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] autoriza a los preventores a requisar e inspeccionar sin orden judicial. La mencin del art. 231 Ver Texto -texto actualextendi la facultad de estos funcionarios a secuestrar efectos cuando el hallazgo resulte consecuencia de un allanamiento o de una requisa personal o inspeccin en los trminos del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis]. Se trata de una facultad amplia, puede que riesgosa para las garantas individuales ya que se elimina el lmite infranqueable de la orden judicial y cercana a la repudiable operacin de pesca. Ya haba tenido respaldo judicial (CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pg. 186, f. 17.218, con pulcra disidencia de Donna; CCCFed. Gral Roca, D.J., 2000-3, pg. 1043, f. 16.292). b) El plazo de la aprehensin -inc. 8-se ha ampliado hasta diez (10) horas. c) Una de las mayores modificaciones radica en hacer ingresar, con algunos lmites, la espontnea policial de mal recuerdo. Se trata de conservar los elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e individualizar a los eventuales responsables y a quienes puedan ser testigos, adems de interrogar a estos ltimos (incs. 2, 3, 6, 7 y 8); practicar reconocimientos auxilindose de expertos (inc. 4); efectuar ciertos allanamientos y requisas (inc. 5); utilizar la coercin (inc. 9) tal cual lo dispone el art. 120 Ver Texto . Comprende, adems, la recepcin de la denuncia conforme a lo dicho en el Captulo I de este ttulo. Aunque algunas de estas atribuciones pueden ser susceptibles de limitar o restringir ciertas garantas fundamentales -incs. 3, 5, 6 y 8-, devienen admisibles por ser razonables y existir recursos inmediatos para poner freno a los excesos (Ley de Hbeas Corpus 23098 Ver Texto ). Si se coartasen resultaran impunes muchos delitos sin ventaja concreta en orden a la proteccin de aqullas (CCC, E.D., t. 130, pg. 361, f. 41.120). a) El inciso 1 configura, segn un buen sector de la doctrina y de la jurisprudencia, una forma mediata para promover el proceso penal al canalizarse a travs de la comunicacin policial o el requerimiento fiscal. No compartimos este criterio, entre otras cosas, porque acepta resulta eficaz para acotar la investigacin judicial y as determinar el objeto procesal (conf. balos, Cdigo..., pgs. 414 y 437; en esta ltima se afirma que la comunicacin al magistrado inviste ...a la jurisdiccin de dar inicio y proseguir la investigacin de la causa, evitando que el juez proceda de oficio conforme lo determina el art. 195 Ver Texto ). b) El inciso 3 autoriza el arresto aunque no se den las circunstancias para la detencin (art. 281 Ver Texto ; TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pg. 1046, f. 14.030). Determinar si el personal policial actu conforme a derecho puede respaldarse en la actitud asumida por los imputados luego de que aqul se identificara (CCC, Sala V, JA 2001-III-756 [J 20012654]). La Gendarmera Nacional tiene esta atribucin que se extiende -en forma implcita-a la facultad de efectuar secuestros que, cuando se trata de contrabando y trfico ilcito de estupefacientes, comprenden no slo las cosas que puedan servir como medio de prueba sino las sujetas a decomiso (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1, pg. 154, f. 14.933).

c) Los exmenes tcnicos -inciso 4-no se subordinan a las exigencias impuestas por el Captulo V, Ttulo III del Libro II (TOC nro. 10, lvarez, del 24/IX/1993, JA del 26/IV/1995, pg. 54; la impecable disidencia de la doctora Goscilo puntualiza que la disconformidad expresada en forma tempestiva [art. 170] pone en crisis el acierto de la mayora). Resulta obvio que el tribunal puede no conformarse con el croquis agregado a la actuacin de los preventores y ordenar directamente la inspeccin (Federik, El abogado en el juicio oral, L.L., del 24/II/1994). La CNCP, Sala I amerita vlido un secuestro cumplido por el personal preventor durante un registro ordenado por el juez al interpretar que resulta equiparable a la comprobacin de un delito flagrante; con ms respeto por las garantas individuales se razona tambin que la validez fluye de la obligacin para los empleados policiales de hacer cesar la comisin del delito que se estaba perpetrando (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.990). En rigor de verdad no se trata de peritajes; al volcarse en actas pueden ser ledos durante el debate, aunque no tendrn el valor asignable a aqullos (conf. Manzini, Tratado..., T. III, pg. 399). d) En cuanto a los allanamientos del inciso 5, puede excusarse el aviso establecido en el art. 226 Ver Texto , prrafo segundo, si la actividad no es ms que una inspeccin limitada a los lugares cuyo acceso a terceros no se encuentre restringido. En cuanto a la requisa personal, resulta menester la previa orden judicial fuera de los casos de urgencia; si preexisten fundamentos razonables, apoyados en previas tareas de inteligencia conocidas y ordenadas por el juez y de consuno a las circunstancias del caso, resulta vlida la requisa (CCC, Sala VI, Soraire, Francisco [J 971172], del 7/VI/1996, JA del 2/IV/1997, pg. 87); tambin es eficaz el allanamiento si el nico bice nace de la nocturnidad y la falta de conformidad del morador (CFLa Plata, Sala III, JA 1995-IV-547 [J 954153]). La regularidad de la requisa puede derivarse de las atribuciones concernientes al carcter especfico de las funciones asignadas a la prevencin -Banco Central-, segn ocurre con la ley 19349 Ver Texto y decreto reglamentario 4575/73 , respecto del delito de contrabando y trfico ilcito de estupefacientes (CNCP, Sala II, JA 1996-I493 [J 961136], o E.D., t. 166, pg. 311, f. 46.975); tambin si se originan en el art. 119 Ver Texto del Cdigo Aduanero que habilita la identificacin y registro de personas sin orden judicial cuando existan sospechas de la comisin de algn ilcito de ese tipo (CNCP, Sala III, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.284, con nota de Corvaln, Ausencia de orden judicial en una requisa aduanera o JA del 23/IV/1997, pg. 41, c. Carreo Roca, Jorge, del 7/III/1996). Ambas labores, una vez cumplidas, requieren inmediato aviso al rgano judicial competente (CF San Martn, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f. 91.610; empero, como el mismo tribunal lo reconoce, no es fcil determinar cundo la urgencia es real; deben examinarse, con pulcritud, las circunstancias del caso). Por propia iniciativa la requisa slo puede practicarse por los preventores cuando hay motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas tiles para la investigacin -motivos suficientes mentados por el art. 230 Ver Texto -y siempre que una razn de urgencia aconseje no postergar el acto: la fuga portando una bolsa de apariencia equvoca la autoriza (CNCP, Sala II, Barbeito, JA 1995-I-581); en vez, no lo autoriza el mero deambular por un sitio y se subraya que las razones de urgencia deben surgir claramente de la sentencia (CNCP, Sala II, E.D., t. 184, pg. 1193, f. 57). Determinar la urgencia exige no aferrarse a su literalidad; sus limitaciones no deben trabar el desempeo de los poderes atribuidos al Estado en el cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad. Por eso cabe estimar fundada la requisa si se origin en la exhibicin de una credencial cuestionable (TOC Fed. nro. 9, D.J., 1999-2, pg. 571, f. 14.262) o se produjo a raz de un presuroso desplazamiento por la zona bancaria, en circunstancias de mirar continuamente hacia atrs (CCC, Sala VII, D.J., 2000-3, pg. 902, f. 16.244 o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.949); lo que est vedado es actuar como agente provocador del delito, aspecto descartable si aparece cometido con anterioridad a la inspeccin (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f.

101.096). Siempre valorar los motivos determinantes de urgencia y necesidad de la requisa, debe hacerse a travs de la prueba presuncional; as pueden respaldarse -quiz nico caso-la suficiencia o verosimilitud de los motivos por el resultado (CNCP, Sala I, JA 2001III-749; en el caso se extendi la eficacia a la practicada sobre el cuerpo y vestimenta del imputado, como consecuencia de haberse cubierto tales recaudos). Cabe ensamblar con la pauta del inciso anterior en cuanto fija un lmite al establecer Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin..., finalidad no siempre exigible (CFSan Martn, Sala I, con un importante estudio en torno a las facultades de los preventores, E.D., t. 159, pg. 688, f. 46.016; los motivos suficientes, mencionados por el art. 230 Ver Texto , sustentan la urgencia de la actuacin prevencional, pues si no se tienen para sospechar la existencia de objetos criminosos y para temer su desaparicin, no podran justificar la requisa; en vez, aparecen y eso ocurre cuando se produjo sorpresa en flagrancia, a horas de la madrugada y en lugar escasamente transitado, TOC Fed. Mendoza nro. 1, D.J., 1997-2, pg. 1118, f. 12.084 o JA 1999-I-615 [J 990349]; conf. balos, Cdigo..., pgs. 419/420). Se subordina a la existencia de motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas tiles para la investigacin y la razn de urgencia que aconseje no postergar el acto, aunque la actividad policial debe sustentarse en algn dato objetivo (por ejemplo, la conducta del imputado tendiente a extraer un arma -CNCP, Sala IV, L.L., del 6/VI/2003, f. 105.601-); la polica tiene derecho a revisar a una persona detenida -ms vale aprehendida-con el objeto de verificar que no est armada (CCC, Sala IV, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.543 o D.J., 1998-1, pg. 595, f. 12.649). De ah que no se cubran estas exigencias si se aduce nerviosismo ante la presencia policial por carecer de documentos a los fines de la identificacin; la sospecha del preventor en torno a la actitud del imputado, puede dar pvulo a su identificacin, su traslado a la seccional policial a esos fines y establecer si est armado, pero de ninguna forma admitir que as pueda abrirse una investigacin criminal, cuando ningn delito haba sido denunciado o ningn indicio vehemente exista para presumirlo (CCC, Sala IV, JA 1998-II-513 [J 981090], con disidencia de Navarro para quien el solo hecho de portar un destornillador y pinza, convalidan la diligencia por ser instrumentos utilizados para la comisin de delitos. Este ltimo criterio parece alterar los trminos de todo el discurso procesal penal: no se investiga a personas sino hechos endilgados a personas). Cabe evitar formalismos rituales en los casos de flagrancia que devienen disfuncionales aunque se trate de salvaguardar garantas individuales (CNCP, Sala II, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.985, o JA del 17/V/1995, pg. 35, c. Gutirrez, Vctor W. [J 952143]); id., id., deriva los motivos bastantes del arresto si se puede ponderar indicio o sospecha, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.625). Empero el razonamiento que lleve al funcionario a derivar la inferencia de que alguien ha cometido un delito debe ser explicitado en forma completa y surgir de pautas objetivas que as se reflejen; es preciso desechar frmulas vagas o estereotipadas que, ms all del caso concreto, pueden aplicarse a una cantidad infinita de situaciones ya que as no se apoya racionalmente una argumentacin (CFCap., Sala I, E.D., t. 168, pg. 251, f. 47.273; id., id., E.D., t. 170, pg. 111, f. 47.531; la requisa resulta invlida si se sustenta tan slo en el simple hecho de encontrarse temprano en un lugar pblico y, declarada la nulidad, cae el secuestro de material estupefaciente, consecuencia del acto viciado -id., id., D.J., 2000-1, pg. 552, f. 14.645-). El acierto de la intuicin funcional del preventor -confirmado por el resultado positivo del registro-no es suficiente para justificar la orden policial pero resulta razonable la identificacin de personas si se verifican datos coadyuvantes (TOC nro. 6, L.L., del 26/III/1999, f. 98.517; aunque admite una extensin que va ms all de lo autorizado a raz de una peculiar inteligencia del art. 285 Ver Texto ). En vez, para la CNCP, Sala I, la nulidad de la requisa policial no puede derivarse de que no se haya dejado constancia en el acta de las razones de urgencia que permitieron obviar la orden judicial (JA 1996-IV-445 [J 964139]). Si no existen

circunstancias que autoricen la intervencin policial no es legtima la detencin y la posterior requisa (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.391 o D.J., 1997-3, pg. 1122, f. 12.504; id., id., L.L., del 26/XII/1997, f. 96.537). Slo excepcionalmente puede ser practicada requisa por la fuerza de seguridad, requisito referible a la justificacin del acto y a tal fin es importante saber sobre qu elemento de juicio se determin el estado de sospecha; dicha circunstancia debe existir en el momento mismo en que se produce la interceptacin en la va pblica, pues es all cuando la polica debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestren la comisin de un delito; no puede quedar validada por su resultado (TOC Fed. Paran, L.L., del 30/III/1998, f. 96.893 o D.J., 1998-2, pg. 108, f. 12.854). No obstante la CS (E.D., t. 141, pg. 443, f. 43.247; SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.403; L.L., del 2/VI/2003, f. 105.583) como la CNCP, Sala I (JA 1996-IV-444; id., id., L.L., del 29/V/2000, f. 100.312) y Sala III (E.D., t. 167, pg. 470, f. 46.592) relevan del apego estricto al rito, cuando la culminacin de la tarea resulta exitosa para la persecucin; este criterio convalidar la omisin de recaudos garantistas por el resultado-, encierra un ingente riesgo. Si medi orden judicial para requisar y extraer placas radiogrficas, pudo cumplirse la requisa pues era urgente en atencin a las circunstancias acreditantes de la sospecha (CNPE, Sala B, L.L., del 18/III/1999, f. 98.469; aunque si resulta dudoso no fuera necesaria la previa decisin del magistrado; id., id., JA 1999-II-599 [J 992166]). Esta atribucin conferida a los preventores es excepcional y requiere extremar los cuidados; as, cuando no se puede determinar si la interseccin de los imputados no fue precedida de la sospecha -sino que se origina a partir de ese acto-mal puede hablarse de flagrancia, pues el hecho ilcito no resultaba ostensible y fue posterior a un acto de coercin (CNCP, Sala I, Bol. Primer Trimestre 1999, L.L., del 6/I/2000, r. 2653.1, c. 2113). e) Toda clausura dispuesta por una autoridad administrativa -inciso 6-se supedita al posterior control judicial (CS, E.D., t. 159, pg. 397, f. 45.952). f) La facultad para interrogar a los testigos -inciso 7-, con observancia de las formalidades de la instruccin, no le resta ...validez y eventual eficacia probatoria a las declaraciones obtenidas a travs de ese interrogatorio; por ende pueden incorporarse al debate mediante lectura (TOC nro. 2, D.J., del 24/V/1995, f. 93.090, con nota de Palacio). Es que los dichos del personal policial preventor no pueden ser invalidados si no es con prueba concreta que acrediten su falso testimonio (CCC, Sala I, SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.100). En vez, Donna y Maiza consideran que el testimonio prestado en sede policial ...no puede ser incorporado al debate en forma directa mediante lectura (art. 391 Ver Texto ), como tampoco ser considerado en la sentencia (Cdigo..., pg. 207). En sentido similar balos (Cdigo..., pg. 416, para los exmenes tcnicos -inc. 4-y pg. 422, para los testigos) afirma que por tratarse de actos preprocesales no pueden ser recogidos en el debate y dice: Los actos ante el juez de instruccin son los nicos que pueden ingresar a l (pg. 425); recuerda un precedente del TS Crdoba que contradice aquel temperamento pues se resuelve no crear una inhabilidad o incompatibilidad no admitida por la ley ya que si se hace posible el testimonio de menores, amigos ntimos o enemigos de las partes no parece razonable rechazar el testimonio prestado ante la prevencin, siempre ponderable a travs de la libre conviccin o sana crtica. Antes trajo a colacin otro en que se calific de prueba ilegal al testimonio de un polica que habra interrogado al imputado como elemento de conviccin, si bien recuerda la opinin de Clari Olmedo en cuanto a la cautela con que debe apreciarse dicha prueba expuesta en su Tratado..., T. III, pg. 258 (op. cit., pgs. 426/430). Si se cuestiona la espontaneidad de las manifestaciones vertidas por el imputado, cabe descartar la declaracin testimonial de los preventores para respaldarlas (CCC, Sala IV, JA 2000-I, ndice pg. 173, nro. 6). Aunque, salvo situaciones excepcionales, es improcedente el cuestionamiento de los dichos de testigos en sede policial no ratificados judicialmente; tienen pleno valor convictivo y pueden

resultar tiles a la hora de sustentar una sentencia (CCC, Sala V, L.L., del 24/X/2001, f. 102.795) Si falta la firma de los testigos, se infringe el art. 138 Ver Texto y no se puede incorporar por lectura en el debate (Cevasco, Un caso de salvataje judicial, L.L., del 21/VII/1999; el autor indica, en tal sentido, otros reparos -distingo entre recibir declaracin testimonial e interrogar a los testigos-opinables). Ver comentario al art. 391 Ver Texto . g) La posibilidad de aprehender -inciso 8-tiene como lmite el establecido por el art. 5 Ver Texto , inc. 1 del decreto 333/58, ratificado por ley 14467 Ver Texto , segn redaccin conferida por ley 23950 Ver Texto . Por ende fuera de los casos establecidos en el Cdigo salvo que ...existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, ninguna persona puede ser privada de su libertad por ms de diez horas por las autoridades policiales (conf. art. 5 Ver Texto , inc. 1 cit.; TOC nro. 7, L.L., del 8/II/1994, f. 91.935). La conservacin del principio constitucional que requiere orden judicial para detener protege -a contrario-las situaciones en las cuales no media urgencia para llevarla a cabo; deben reunirse dos requisitos: a) que el sujeto destinatario haya realizado o est realizando una accin tipificada como delito y b) existencia de razones indicativas de que la aprehensin debe llevarse a cabo con urgencia -sea por necesidad de proteger bienes o asegurar la prueba y la persona del imputado-, recaudos deducibles de datos objetivos y que deben hacerse explcitos por quien realiz la privacin de libertad (TOC nro. 23, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.876, con disidencia, con nota de Sandro, Sndrome..., cit.). Por aplicacin del Cdigo anterior la CS admiti la actitud sospechosa como causal de detencin de personas (L.L., del 26/III/1999, f. 98.513, con nota de Morello -La actitud sospechosa como causal de detencin de personas-quien opina debiera reformularse el criterio ...sobre bases ms extensas y seguras que instalen, en un nuevo punto de equilibrio, la relacin libertad personal/defensa de inters general en los tiempos de mafias y crimen organizado... y advierte se desconoce un dato bsico en punto a que los derechos humanos ...constituyen piezas esenciales de la sociedad democrtica... por ende privar de libertad a cobijo de la actitud sospechosa ...es un riesgo cierto y real que delimita y constrie a la libertad, es decir, al contenido de esa garanta). En ejercicio de esta atribucin, la polica puede detener la marcha de un vehculo a fin de verificar la identidad de quienes viajaban y los datos del automotor; si en esas circunstancias se advierte marcado nerviosismo, gritos, negativa de descender y se avistan armas, es posible cumplir la prevencin, en los trminos del art. 5 Ver Texto del decreto-ley 333/58 antes citado (CNCP, Sala I, CNCP, Bol. Primer Trimestre 1999, r. 2643.1, c. 2101, del 5/III/1999, L.L., del 3/I/2000). El control selectivo cumplido por la autoridad aduanera, sin especfica sospecha y dentro del marco de sus facultades, no configura imputacin; por ende resulta innecesario advertir los derechos inherentes a dicha calidad (CNPE, Sala A, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.638 con disidencia de Hendler). Al resolver el caso Tumbeiro [J 20030670], la Corte Suprema considera vlida y legtima la demora para identificar, as como la posterior requisa y secuestro de drogas, si el imputado fue interceptado en actitud sospechosa -conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la zona, justificacin imprecisa de su presencia-y se comunic inmediatamente su arresto al juez. La polica tiene como funcin especfica prevenir el delito, no advirtindose si hay irregularidades -segn dijo-que menoscaben el debido proceso legal o atenten contra la doctrina por la cual no pueden aprovecharse las pruebas obtenidas con desconocimiento de las garantas constitucionales. Para el Alto Tribunal, dicha demora no comporta detencin que requiera el presupuesto de flagrancia para ajustar al art. 18 Ver Texto CN, pues se funda en las facultades policiales para investigar por iniciativa propia y prevenir los delitos (arts. 183 Ver Texto , CPP, y 3 Ver Texto , inc. 1, ley orgnica policial, decreto-ley 333/1958, texto segn

leyes 14467 Ver Texto y 23950 Ver Texto ). Al comentar el caso Luis M. Garca utiliza un epgrafe muy elocuente (Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la polica para identificacin de las personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro [J 20030670], L.L., del 19/XII/2002, comentario al f. 104.922) y a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados a la Constitucin Nacional por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, concluye que la Polica Federal est autorizada a identificar personas. Empero, la negativa a acceder por el particular no puede ser fundamento para justificar su detencin para cumplirla; privar a la persona de su libertad, requiere la reunin de otros presupuestos adicionales tales como indicios generales de comisin de un delito o contravencin (art. 5 Ver Texto , inc. 1, segn ley 23950), flagrancia (art. 284 Ver Texto , incs. 1 y 4), indicios vehementes de culpabilidad (art. 284 Ver Texto , inc. 3), conocimiento de que es un prfugo a quien se busca para su captura (art. 284 Ver Texto , inc. 2), posible peligro fsico o psquico que justifiquen su internacin en un centro de salud (art. 482 Ver Texto , CC, y ley 22914, arts. 1 Ver Texto , inc. c], y 3 Ver Texto ), etc. Concluye que la mera identificacin insuficiente, a juicio de la polica o la imposibilidad de afrontarla con un documento hbil o la negativa o rebelda a hacerlo, no constituyen un supuesto de hecho que habilite a conducir a la persona a la comisara para proceder a tal tarea. Destaca que los casos del art. 284 Ver Texto , la flagrancia o los indicios vehementes de culpabilidad, son elementos objetivos que permiten formar un grado de conviccin superior a las circunstancias debidamente fundadas de la ley 23950 . Es que aqullas autorizan una imputacin penal. No puede menos que compartirse su conviccin de que para resguardar la tranquilidad y el orden pblico (art. 4 Ver Texto , inc. 1, ley orgnica de la Polica Federal) y prevencin en la persecucin de los delitos (art. 183 Ver Texto ), deban considerarse autorizadas restricciones de libertad fuera de los casos especficos previstos en dicho cuerpo normativo. h) Inc. 9. Requerir significa tomar la iniciativa; se trata de un inquietante infinitivo cuya liminar acepcin trasunta una cruda manifestacin de coaccin estatal: intimar, avisar o hacer saber una cosa con autoridad pblica. Si uno se cie a la quinta acepcin, de la preocupacin se pasa al azoramiento, pues vale tanto como inducir, persuadir (Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, pg. 1260, columna 3). Tamao desliz semntico exige adecuar su comprensin a las garantas constitucionales en juego: nada menos que la prohibicin de autoincriminarse, conforme lo explicita el texto del art. 18 Ver Texto , CN y lo refuerzan los arts. 8 Ver Texto , ap. 2, g. del CADH y 14 Ver Texto , ap. 3, g. del PIDCP (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). No hay duda de que la actual redaccin tiene cierto parentesco censurable con el hbito de documentar declaraciones espontneas recibidas por la polica. Otro matiz generador de complicaciones se registra cuando se impide documentar las circunstancias relevantes y su ulterior ingreso al debate. Si bien resulta explcito que la tarea fedataria no puede alcanzar a las manifestaciones del imputado, carece de la misma diafanidad concluir si comprende tambin a los dichos de los preventores que los percibieron (conf. CCC, Sala IV, en cuanto acepta el conocimiento de los preventores aun si derivan de orgenes reservados, para orientar la investigacin aunque les desconoce valor probatorio de cargo; por manera que se descarta la declaracin testimonial del preventor si aquellos dichos no trasuntan espontaneidad en las manifestaciones, sino que resultan materia de preguntas y reconvenciones. En el escolio, dice Superti, que cabe priorizar la declaracin del imputado como verdadero medio de defensa y no de investigacin y, en frase feliz, seala que es inadmisible ...dejar entrar por la ventana lo que no puede entrar por la puerta L.L., del 25/IX/1997, f. 96.028). En sentido coincidente, se ha sostenido que las conversaciones entre imputado y la polica son vlidas si se realizaron dentro de la

actividad cautelar y preparatoria que la ley ordena y ocurrieron en el contexto de los inevitables encuentros iniciales entre los preventores y sospechosos y de las primeras preguntas destinadas a esclarecer la situacin, sin el menor indicio de coaccin o de intimidacin (TOC nro. 8, L.L., del 19/II/1999, f. 98.376). Resultar difcil obturar el acceso al debate del ingreso de las manifestaciones del sospechoso. La experiencia comn indica que gravitar en el nimo del juez -como manifiesto indicio de responsabilidad-el xito de las diligencias practicadas a consecuencia de los dichos del imputado. Aunque el buen juez distinguir entre fuente -proveniencia del dato-y medio de prueba -posibilidad de evaluar el elemento convictivo incorporado-. Con todo, descartar la meritacin adversa al sospechoso de la informacin suministrada, resultar tarea mproba. i) Inc. 10, primer prrafo. No alcanza a los funcionarios del organismo fiscal -entonces DGI-, quienes actan dentro de atribuciones legales (CCCFed. Rosario, L.L., del 14/I/2000, sntesis f. 112/1 del 26/IV/1999). Comienza con una rotunda prohibicin a conceder a los preventores la posibilidad de recibir declaracin al imputado (ST Crdoba, JA 1988-I-141; incluso se cuestiona la validez de la declaracin prestada en sede policial -CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pg. 697, f. 17.419-); slo se les reconoce la facultad de formularles el interrogatorio de identificacin (Juz. Nac. Corr. nro. 1, JA del 14/IV/1993, Fuentes, David y otro), hacerles saber que pueden ser asistidos por su defensor de confianza y abstenerse de declarar sin que ello pueda meritarse en su contra (ver arts. 197 Ver Texto y 205 Ver Texto , prrafo tercero). En cuanto a la nulidad (arts. 166 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo) es absoluta; resultar admisible el recurso de casacin por inobservancia de la ley procesal (art. 456 Ver Texto , inc. 2), sin necesidad de formular reserva y, eventualmente, el extraordinario federal (art. 14 Ver Texto , inc. 3, ley 48), por afectacin del art. 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional, atento la naturaleza del acto (ver introduccin al Captulo III del Ttulo IV). Recibir manifestaciones autoincriminatorias es actividad que, por estricta observancia de garantas constitucionales, debe quedar reservado al marco jurisdiccional en las condiciones y dentro de las formalidades establecidas; aceptar otra tesis equivale a degradar el derecho de defensa y la seguridad jurdica del imputado (CF San Martn, Sala I, Biderman [J 952088], del 22/VIII/1994, JA del 10/V/1995, pg. 62). Aunque rega el Cdigo viejo, un importante precedente de la CS acept que la mera comunicacin de un dato del imputado al personal policial, en la medida que no sea producto de coaccin, no es un indicio desechable en la investigacin criminal (Cabral, Agustn, del 14/X/1992, JA 1993-III-288 Ver Texto , pronunciamientos similares en L.L., del 22/VII/1994, f. 92.355, y SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.983; conforme CFCap., JA 1994-IV-125 [J 944040]; id., CF Mendoza, Sala A, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.201; en contra, tambin durante la vigencia del Cdigo derogado, salvo que exista ulterior ratificacin judicial, pues aceptar la declaracin del imputado ante la polica atenta contra principios de arraigo constitucional y es inconvalidable pues genera nulidad absoluta, CFSan Martn, Sala II, JA 1994IV-132 [J 944042] o L.L., del 30/IX/1994, f. 92.559; tambin CFLa Plata, Sala III, JA 1994IV-127 [J 944041], aunque va un poco ms all al afirmar -con acierto-que las nuevas normas procesales ms favorables al status libertatis del imputado se aplican a los casos pendientes y desecha, categricamente, un secuestro efectuado a raz de una manifestacin espontnea ante la autoridad preventora por resultar violatoria tanto de la CN como del CPP; id., Sala III, JA 1994-IV-76 [J 944019]). Cuando se ha alterado el orden del acta en que se recogen las interrogaciones toleradas a los preventores -en el caso la individualizacin del compareciente precedi a la lectura de los derechos acerca de la proposicin de defensor-no se quita valor al instrumento pues la mera inversin no afecta derecho alguno del imputado (CCC, Sala V, JA 1995-III-566 [J 953176]; id., Sala I, E.D., t. 168, pg. 126, f. 47.245). Queda cubierta la exigencia de anoticiar sobre la proposicin de defensor aunque no pueda comunicarse al profesional, circunstancia determinante de no

haberse indicado otro abogado (TOC nro. 3, L.L., del 16/III/1994, f. 92.013). Es imprescindible atender a las atribuciones perquisitivas del organismo que cumple la prevencin: si se trata de la Aduana el inicio del procedimiento surge recin con la presencia del corpus del delito de contrabando; recin entonces deben leerse al imputado los derechos incluidos en este segundo prrafo del art. 184 Ver Texto (TOPE, E.D., t. 152, pg. 349, f. 45.025). La prohibicin estricta no va ms all de recibir formal declaracin indagatoria al imputado pues es actividad privativa del juez instructor (arts. 213 Ver Texto , inc. a] y 294 Ver Texto ); su inobservancia impide que el acto pueda ser meritado en el juicio (ST Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ). Empero, no significa que les est vedado recoger cualquier manifestacin del aprehendido como sospechoso y llevar ...a cabo las diligencias que corresponda... (art. 184 Ver Texto , inc. 3; CNCP, Sala III, E.D., t. 170, pg. 533, f. 47.629). Resultara un sarcasmo que en el caso de un delito permanente, como es el secuestro extorsivo (art. 170 Ver Texto , CP), los preventores se desentendieran del dato espontneo proporcionado por el aprehendido (art. 184 Ver Texto , inc. 8) y se abstuvieran de poner fin al delito, con olvido de la imposicin del art. 183 Ver Texto (en sentido similar Edwards, Las manifestaciones espontneas del imputado en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, JA del 14/IV/1993; con algn reparo -pues el caso no posibilita percibir razones de urgencia-puede admitirse que si no ingres el dato a travs de una declaracin recibida por la polica, sino como una manifestacin del encartado acerca del origen de la cosa objeto del delito, ...no violenta derecho constitucional alguno, el hecho de que el preventor hable con el prevenido..., CNCP, Sala III, Spikerman, Oscar Ver Texto , del 16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96; con los mismos lmites puede aceptarse que la autoridad policial utilice manifestaciones del aprehendido para ahondar la investigacin, CCC, Sala IV, Carbajal, Rubn, del 27/VI/1995, c. 3112; en las declaraciones extrajudiciales es menester separar todo lo que implique incriminarse o facilitar, por el reo y bajo presin, medios probatorios en su contra, de aquellos otros tramos que deriven hacia terceros la averiguacin en curso o que no le generen al prevenido algn perjuicio adicional -CF San Martn, Sala II, L.L., del 26/III/1999, f. 98.514-. En vez, va mucho ms all, pues admite su recepcin documentada, Orgeira, Los interrogatorios policiales en el nuevo Cdigo de Procedimientos en lo Penal (ley 23984 Ver Texto ), L.L., del 1/IV/1993). La Corte Suprema, en referencia al Cdigo anterior, acept los datos brindados por el imputado al personal preventor, siempre que no medie coaccin; al comentar este fallo Alejandro Carri considera un sin sentido pedirle a la polica que se tape los odos o mire para otro lado cuando escucha cosas tiles para esclarecer los hechos; no sin fundamento teme se disfracen de espontneas y propicia incorporar las exigencias de la Corte de los Estados Unidos de Amrica expuestas en Miranda vs. Arizona: cargar al Estado la prueba de que el imputado renunci a permanecer en silencio (L.L., del 5/V/1993, f. 91.291). El citado precedente del tribunal americano (L.L., del 17/III/2000, f. 99.990) es cuestionado en dicho pas por una corriente tradicionalista; lo tildan de representar un liberalismo salido de cauce y protector de los delincuentes a costa de las vctimas. Al extremo de que ha llevado a anular confesiones no obligadas de crmenes horrendos. Empero, en rplica atinada, se censura esta tendencia por subestimar el peligro de la coercin policaca (ver importante nota al caso de Cathy Young, Uso y abuso del derecho a la advertencia Miranda). El problema se puso de manifiesto cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica decidi el caso Dickerson el 26/VI/2000 (L.L., del 15/XII/2000, f. 101.376); se ha apuntado que una mayora conservadora pudo haber derogado Miranda. Sin embargo, episodios cercanos y difundidos de uso policial bastaron para recordar la continua necesidad de la proteccin establecida en aquel precedente, indicndose que el Alto Tribunal no permitira la derogacin mediante ley de interpretaciones sustantivas de la Constitucin -sea que el Congreso busque limitar los derechos o expandirlos-, pues el nico camino para

hacerlo reposa en una reforma constitucional. El pronunciamiento recay ante una ley en cuya virtud las reglas Miranda no deban ser requeridas sin ms; se admitan declaraciones hechas por los sospechosos, durante el interrogatorio, si haban sido prestadas voluntariamente; este ltimo aspecto era el nico que debera demostrarse y as se regresaba en evaluar confesiones como se haca antes de Miranda (Milner S. Ball, Las advertencias Miranda, el caso Dickerson y la proteccin de los derechos en el proceso penal, LL, t. 2001-A, Sec. Doctrina, pg. 867). La precedente transcripcin pareciera clara seal de que las reformas introducidas por ley 25434 Ver Texto (B.O., del 19/VI/2001) no circularon por el mismo sendero, desconocieron los distintos tramos de lo ocurrido en Estados Unidos de Norteamrica y priorizaron el otorgamiento de mayores atribuciones a los preventores. La CNCP, Sala II (JA 1999-II-578 [J 992060]), tiene dicho que resulta inadmisible interpretar la garanta de declarar contra s mismo de modo que conduzca inevitablemente a calificar como ilegtimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado. En materia de manifestaciones espontneas vertidas por los prevenidos, lo que est vedado es dirigirle preguntas al imputado -salvo las necesarias para constatar la identidad-como as tambin recibirle declaracin, pero la ley no prohbe expresamente que el imputado formule al preventor manifestaciones de manera libre y espontnea. En contra Desimoni, La facultad de las autoridades preventoras de recibir las declaraciones espontneas voluntarias de los prevenidos, L.L., Actualidad, del 20/X/1994, pg. 1; el mismo autor en SJP L.L., del 26/VI/1995, comentario al f. 93.274, Entidad probatoria de la confesin del imputado vertida en sede policial, si bien las considera simples indicaciones ...que para que posean entidad incriminante deben ser ratificadas ante el juez de instruccin en el marco de una declaracin indagatoria...; las manifestaciones sobre terceros pueden ser recogidas, pues entonces el imputado acta como fuente de prueba (CFSan Martn, Sala I, JA 1995-III-529 [J 953167]). Con ajustado sentido garantista se concluye que no corresponde considerar la declaracin testimonial del agente preventor sobre las manifestaciones del imputado, si de los dichos del primero surge que no existi espontaneidad sino que fue materia de preguntas y reconvenciones (CCC, Sala IV, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.028, con nota de Superti, Justicia vs. Garantas?); si son producto de su libre voluntad y se recogen a travs del testimonio del funcionario que las escuch deben valorarse en unin con el resto de la prueba, pues resultan inevitables los encuentros iniciales entre preventores y sospechosos y las primeras preguntas destinadas a aclarar su situacin sin que haya indicio de alguna forma directa o indirecta de coaccin o intimidacin (TOC nro. 8, D.J., 1999-1, pg. 670 o L.L., del 19/II/1999, f. 98.376). Se acepta la incorporacin al juicio como elemento de prueba del testimonio de los preventores acerca de las manifestaciones vertidas por una persona a la postre imputada por una autoridad judicial que, sin haber sido sometida a interrogatorio, efectu manifestaciones ante la prevencin. El lmite se establece al exigir no haya mediado coaccin en la comunicacin del dato por el prevenido (CNCP, Sala II, Centro, Roberto A. [J 20002229], L.L., del 5/VI/2000, f. 42.691-S o E.D., t. 186, pg. 242, f. 49.863 o JA 2000-II, pg. 665); sin embargo, dicho precedente encierra un riesgo porque pareciera tolerar la autoincriminacin vertida como testigo, circunstancia descartada desde siempre por la CS (Fallos, 1:350; 227:63 Ver Texto ; 281:177 Ver Texto , ver comentario al art. 296 Ver Texto , acpite b]). No es fcil restar valor indiciario a los dichos del imputado formulados ante la prevencin; descalificable es considerarlos confesiones (CCC, Sala V, L.L., del 12/V/2001, f. 101.003 -aunque refirindose al Cdigo anterior-). La explicacin de que se autorice nicamente al juez para recibir declaracin al imputado (art. 294 Ver Texto , penltimo prrafo) tiene sustento en que, en el momento de la intimacin, aqul viabiliza la resolucin oportuna sobre el hecho all incluido, por sobreseimiento definitivo o por sentencia. Ello implica su admisin jurisdiccional como objeto del proceso (ver DAlbora, El relato del

imputado en la ley nacional; la intervencin del juez natural y del defensor, E.D., 116, pg. 863). Censura esta atribucin y en trminos generales a la ley 25434 Ver Texto Rodrigo Borda (Ampliacin de las facultades policiales, Aspectos inconstitucionales de la ley 25434 Ver Texto , modificatoria del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 21/IX/2001). Tambin Caballero y Cipollone, quienes repudian la reciba el MP (La recepcin de la declaracin indagatoria del imputado por parte de los fiscales y las exigencias del art. 8 Ver Texto de la Constitucin Nacional y los pactos internacionales, D.J., 2001-3, pg. 425). En sentido contrario puede verse Orgeira (La nueva ley que permite interrogatorios policiales, L.L., del 27/XI/2001). La CNCP, Sala III, entiende que la falta de lectura de los derechos al imputado al momento de su detencin cumplida en sede judicial, omitida por el TOC, no genera invalidez; aade que al hacer efectiva una captura anterior que el interesado conoca, no se halla al amparo de aquel resguardo que slo apunta a los actos atribuidos a los preventores y de ningn modo se aplica a los supuestos donde particip slo personal judicial en el mbito propio (L.L., del 13/I/2003, f. 104.886). Sorprende siquiera suponer que pueden retacearse derechos cuando la actividad se cumple frente a un rgano que por la CN tiene como primordial tarea vigilar el cumplimiento de las garantas (art. 116 Ver Texto ); adolece de ligereza creer que el ambiente -audiencia pblica con pena de banquillo adosada-hace posible evitar tal formalidad. j) El ltimo prrafo del inc. 11 extiende las atribuciones a los auxiliares de los preventores (confr. arts. 36 Ver Texto a 39 Ver Texto , ley 24050). Se ha tolerado que las labores aqu enumeradas se cubran bajo el rubro tareas de inteligencia pues constituiran una metodologa normal para averiguar delitos y sus posibles autores; al punto que resultara una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y a su vez forman parte integrante de las funciones que en modo imperativo les asigna el art. 183 Ver Texto (CNCP, Sala III, JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 7, Sue, Jos M.). Si no se altera la lgica de la investigacin -primero el hecho y despus el imputado-podra admitirse; sin embargo, se corre el riesgo de convertirlas en tareas perquisitivas dirigidas a una persona y no a un suceso. A diferencia del Cdigo derogado, en el cual los actos de los preventores podan servir de mrito a una sentencia condenatoria (CS, Fallos, 275:423 [J 70012782] o E.D., t. 31, pg. 845, f. 15.855), el rgimen actual slo permite sustentar una condena en la prueba producida o introducida vlidamente durante el juicio oral (arts. 392 Ver Texto y 398 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin). Ver introduccin a este captulo y art. 284 Ver Texto . (5) Texto segn ley 25434 Ver Texto . (6) Texto anterior. Procesando... Citar: Lexis N 1301/002767 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / d) Prohibiciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Secuestro de correspondencia: prohibicin 185. Los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad no podrn abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirn intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo, en los casos

urgentes, podrn ocurrir a la ms inmediata, la que autorizar la apertura si lo creyere oportuno. Se trata de una norma legal que deriva del principio de inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados incluido como garanta individual en el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional. Este derecho no puede controvertirse cuando sea ilegalmente descubierto el instrumento de acusacin o prueba contra su dueo, porque ser siempre suyo como propiedad de su conciencia. El alto inters social por el esclarecimiento de los delitos ha hecho que se reconozca la facultad para ocupar la correspondencia o papeles que contienen datos o informes de ellos, admitindose slo ejercer aquella facultad en las cartas o telegramas que se dirijan al acusado o por l a terceros, debiendo el juez imponerse de su contenido; si no tuviera relacin con el proceso deber devolverlos al interesado y, por el contrario, si existiese esa relacin, tomar las notas que considere necesarias (conf. Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1971). Siempre debe mediar la sospecha de comisin de un delito o de que est por perpetrarse; resulta improcedente si no hay delito determinado, pues se corre el riesgo de imputar a personas por su modo de pensar, por sus actos privados y por su posible peligrosidad social (J.N. 1 Inst. en lo Fed. nro. 5, E.D., t. 134, pg. 529, f. 41.839). La apertura debe ser realizada por funcionarios judiciales (CF Cap., Sala II, E.D., t. 131, pg. 177, f. 41.237; al anotar este fallo dice Bidart Campos Transgresiones a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados-que cualquier dato obtenido mediante la violacin de este precepto -si la apertura y examen la practican quienes no son jueces-...la ilicitud e inconstitucionalidad de esos procedimientos impiden -por la doctrina del fruto del rbol venenoso-que cualquier dato obtenido mediante ellos sea usado como prueba en perjuicio de quien fue afectado en su privacidad). Se consagra, en forma implcita, la facultad de secuestrar correspondencia asignada a los funcionarios de la prevencin; conforme al art. 138 Ver Texto , y por tratarse de actos de imposible reproduccin, deben ser asistidos por dos testigos ajenos a la reparticin (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1, pg. 154, f. 14.933 o L.L., del 26/XI/1999, f. 99.606). Los arts. 12 Ver Texto de la DUDH y 11 Ver Texto , inc. 2 de la CADH -cuya jerarqua constitucional se haya impuesta por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-protegen contra injerencias arbitrarias en la correspondencia. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002774 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / e) Comunicacin y procedimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Comunicacin y procedimiento (7) 186. Los encargados de la prevencin, comunicarn inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciacin de actuaciones de prevencin. Bajo la direccin del juez o del fiscal, segn correspondiere, y en carcter de auxiliares judiciales, formarn las actuaciones de prevencin que contendrn: 1) Lugar y fecha en que fueron iniciadas. 2) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron. 3) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado de todas las diligencias practicadas. Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez competente o al fiscal, segn corresponda.

Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco das, prorrogables por otros cinco das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas diligencias que quedaren pendientes. 186. (8) Los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad comunicarn inmediatamente, al juez competente y al fiscal, con arreglo al art. 176 Ver Texto , todos los delitos que llegaren a su conocimiento. Bajo la direccin de stos, segn el caso, en el carcter de auxiliares judiciales, formarn las actas de prevencin que contendrn: 1) El lugar, da, mes y ao en que fue iniciado. 2) El nombre, profesin, estado y domicilio de cada una de las personas que en ellas intervinieron. 3) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieren producido y el resultado de todas las diligencias practicadas. Las actas de prevencin sern remitidas sin tardanza al juez que corresponda; cuando se trate de hechos cometidos donde aqul acte, dentro de los tres (3) das de su iniciacin, y de lo contrario dentro del quinto da. Sin embargo el trmino podr prolongarse, en este ltimo caso, en virtud de autorizacin judicial, hasta ocho (8) das si las distancias considerables, las dificultades del transporte o climticas provocaren inconvenientes insalvables, de lo que que se dejar constancia. a) El prrafo primero contiene los dos deberes que, coetneamente, deben cumplir los preventores, al tener noticia de la comisin de un supuesto delito: comunicacin inmediata y documentacin de la actividad en orden a la pesquisa. La demora en la transmisin no configura causal invalidante, salvo que dicha irregularidad genere falencias en la adquisicin y control de pruebas (CF San Martn, JA 1993-I-199 [J 93100057], pese a que la resolucin fue dictada durante la vigencia del Cdigo anterior, el temperamento resulta inobjetable). Tal como se puso de manifiesto en la introduccin al Captulo II, el juez no puede, por su propia determinacin, disponer el avocamiento, pues requerirlo es atribucin exclusiva del agente fiscal. No obstante, los preventores deben comunicar inmediatamente a ambos la noticia del delito. Debe entenderse, entonces, que el giro ...la direccin de stos... indica que el juez slo podr ordenar actividad probatoria (art. 194 Ver Texto ) una vez que haya admitido el requerimiento fiscal (ver comentario a los arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto , prrafo segundo). Igual sucede cuando los preventores deben anoticiar al juez de algunas diligencias (art. 184 Ver Texto , incs. 1, 2, 3, 5, 6, y 8); su respaldo por el rgano judicial no significa abrir la instruccin porque el requerimiento fiscal tambin deviene ineludible (cabe puntualizar que con sustento en lo que se califica de juego armnico de los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 196 Ver Texto se considera prescindible el requerimiento fiscal en estos casos. Slo se excluye en los supuestos en que los preventores iniciaron su cometido en virtud de denuncia; CNPE, Sala B, E.D., t. 159, pg. 144, f. 45.896; CNCP, Sala III, Veisaga Ver Texto del 10/III/1994, c. 58, r. 91, E.D., t. 162, pg. 755, puntos g, h, i y j; la CCC, Sala V, encuentra a la prevencin o informacin policial apta para iniciar la instruccin por haber convalidado el MP con su notificacin a dicha modalidad promotora, E.D., t. 158, pg. 619, f. 45.857; en esta lnea de pensamiento se acepta que la noticia se reciba a travs de una llamada telefnica annima ya que se cataloga como vehculo idneo para abrir la prevencin policial -CNCP, Sala II, JA 1996-II-551-[J 962196] (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 213). Ms an: en ningn caso y pese a la urgencia invocada puede escuchar en indagatoria al aprehendido -sea el juez competente o el ms prximo-sin abrir la instruccin previo requerimiento fiscal (art. 184 Ver Texto , prrafo tercero). La jurisprudencia dominante acepta el criterio de tomar como acto promotor vlido a la comunicacin mentada en este precepto (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1, pg. 153, f. 14.933; CNCP, Sala III, del 22/IX/1997,

c. 1248, E.D., del 31/I/2000; con cita de Clari Olmedo cuya invocacin cuestionamos al comentar el art. 180 Ver Texto , prrafo primero; id., id., del 13/VII/2000, E.D., DPPC, del 7/XII/2000, f.148). En cuanto a las actas (incs. 1, 2 y 3 del primer prrafo) deben ajustarse a las previsiones de los arts. 138 Ver Texto a 141 Ver Texto . Si bien la remisin del sumario prevencional en que se documenta la actividad cumplida debe efectuarse al juez -...sin tardanza...-, el magistrado tiene que requerir la opinin del MP, luego de su recepcin (art. 188 Ver Texto ). b) Los plazos previstos en los prrafos segundo y tercero se computan en das corridos (conf. arts. 116 Ver Texto en general, y 162 Ver Texto para la excarcelacin). Se trata de un plazo meramente ordenatorio (CNCP, Sala III, registro nro. 91, E.D., t. 162, pg. 755). La CNCP, Sala III, estima que cuando las actividades investigativas fueron impulsadas por la recepcin de una misiva de los vecinos de la cuadra no es necesario cumplir con esta comunicacin (JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 10, Su, Jos M.); no se alcanza a percibir el sustento de la excepcin y se da ingreso a una forma oblicua para obviar el cumplimiento de esta obligacin y evitar el control judicial sobre los preventores. Acerca de los inconvenientes que puede acarrear la exclusiva iniciacin por requerimiento fiscal, ver introduccin al Captulo II. El art. 26 Ver Texto de la Ley Orgnica del MP 24946 asigna a sus integrantes la direccin inmediata de la prevencin y les faculta a recibir declaraciones testimoniales; el prrafo segundo les atribuye ordenar la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal, a este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata. (7) Texto segn ley 25434 Ver Texto . (8) Texto anterior. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002799 PROCESO PENAL (Instruccin) / 07.-Actividad de la prevencin / f) Responsabilidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Sanciones 187. (9) Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad que violen disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente sern sancionados, salvo que se aplique el Cdigo Penal, por el tribunal superior, de oficio o a pedido de parte y previo informe del interesado, con apercibimiento, multa de acuerdo con el art. 159 Ver Texto segunda parte o arresto de hasta quince (15) das, recurribles -dentro de los tres das-ante el rgano judicial que corresponda, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pueda aplicarles la autoridad de quien dependa la polica o la fuerza de seguridad de que se trate. Este artculo ha sido modificado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121. a) Naturaleza jurdica No se trata de sanciones procesales (ver comentario al art. 2 Ver Texto ) sino de carcter disciplinario. El precepto establece una suerte de concurso aparente o de leyes (confr. DAlbora [h], El aparente concurso de leyes, especialmente Captulo III, apartado c], L.L., t. 1990-B, pg. 1145), en cuya virtud el principio de

subsidiariedad que despliega, neutraliza la potestad disciplinaria judicial cada vez que resulte aplicable el Cdigo Penal. Se trata de pretensiones sustanciales diferentes -disciplinaria una y penal la otra-, de modo que la solucin legislativa no nos parece adecuada (Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 401, nota 442). Dicha potestad disciplinaria se ejerce pues la polica de seguridad desempea sus actividades como polica judicial (art. 39 Ver Texto , ley 24050). b) Leyes especiales El art. 9 Ver Texto de la ley 23187 establece: En dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad, debern proporcionarse al abogado los informes que ste requiera respecto de los motivos de detencin de cualquier persona y el nombre del juez a cuyo cargo se hallare la causa. Dicho informe deber ser proporcionado por escrito y por intermedio del funcionario de mayor jerarqua existente al momento del requerimiento. No podrn establecerse horarios para evacuar tales pedidos, a cuyo efecto se considerarn hbiles las veinticuatro horas del da. La sola exhibicin de la credencial otorgada por el Colegio es requisito suficiente para acreditar la condicin de abogado. Por su parte, el art. 37 Ver Texto de la ley 24050 puntualiza: Los asistentes jurdicos de la prevencin se desempearn en las dependencias de la Polica Federal y los dems organismos donde se labren sumarios de prevencin o en aquellos que disponga la CNCP, que podr disponer los cambios y rotacin de personal que estime convenientes. A su vez, el art. 38 Ver Texto , id. les asigna las siguientes facultades: Sin perjuicio de lo que disponga el reglamento respectivo, los asistentes jurdicos de la prevencin tendrn las siguientes funciones: a) Informar al juez de instruccin y al representante del Ministerio Pblico Fiscal de todos los hechos delictivos cometidos en el mbito de su actuacin. b) Practicar los actos de investigacin que les ordene el juez de instruccin o sus secretarios y, en su caso, los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, de conformidad con las normas del Cd. Proc. Penal. En caso de urgencia, podrn adoptar las medidas cautelares imprescindibles con arreglo a lo establecido en dicho cuerpo de leyes. c) Controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantas de testigos, vctimas e imputados y de toda otra persona involucrada en la investigacin, informando de inmediato al rgano judicial competente en caso de que aqullos fueren vulnerados. d) Brindar, con arreglo a la ley, atencin e informacin a los letrados que concurran al lugar donde desempean sus funciones. Estas normas forman parte de las concernientes a la polica judicial. La demora en elevar al juez instructor las actuaciones de instruccin no constituye vicio in procedendo sino que debe analizarse slo a travs de las previsiones de este artculo (CNCP, Sala III, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.987). (9) Texto segn ley 24121 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/002811 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / c) Ministerio Fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -ACTOS DEL MINISTERIO FISCAL Requerimiento 188. El agente fiscal requerir al juez competente la instruccin, cuando la denuncia de un delito de accin pblica se formule directamente ante el magistrado o la polica y las fuerzas de seguridad, y aqul no decidiera hacer uso de la facultad que le acuerda el primer prrafo del art. 196 Ver Texto .

En los casos en que la denuncia de un delito de accin pblica fuera receptada directamente por el agente fiscal o ste promoviera la accin penal de oficio, si el juez de instruccin, conforme a lo establecido en el segundo prrafo del art. 196 Ver Texto , decidiera tomar a su cargo la investigacin, el agente fiscal deber as requerirla. El requerimiento de instruccin contendr: 1) Las condiciones personales del imputado o, si se ignoraren, las seas o datos que mejor puedan darlo a conocer. 2) La relacin circunstanciada del hecho con indicacin, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecucin. 3) La indicacin de las diligencias tiles a la averiguacin de la verdad. a) El primer prrafo contiene la frmula ortodoxa de iniciacin de la etapa instructoria en un sistema en que prepondera el principio acusatorio. La vigencia de este principio no es absoluta porque en el momento del juicio el presidente del tribunal tiene numerosas facultades autnomas de investigacin que lo neutralizan un tanto (arts. 356 Ver Texto , 357 Ver Texto , 378 Ver Texto , prrafo segundo, 383 Ver Texto , 387 Ver Texto , 388 Ver Texto , 389 Ver Texto , 392 Ver Texto y 397 Ver Texto ). El ltimo giro remite a los supuestos en que el juez autorice o delegue en el agente fiscal (art. 196 Ver Texto ) la investigacin que le est directamente asignada (art. 194 Ver Texto ; ver acpite e] de la introduccin a este libro). Si luego del archivo propiciado por el MP al momento del requerimiento se aportaron nuevas pruebas, no es necesario correr nueva vista al fiscal (CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pg. 193, f. 17.226). b) El prrafo segundo pone nfasis en advertir que la instruccin slo puede promoverse por requerimiento fiscal, pues cuando el juez de instruccin resuelva afrontar la investigacin personalmente ...el agente fiscal deber as requerirla. c) La individualizacin del imputado no es esencial, pues no puede restringirse la instruccin por la sola voluntad del rgano acusador; de ah que es innecesaria nueva requisitoria para instruir la causa respecto de otra persona (CCC, Sala V, JA 2000-I, ndice, pg. 173, nro. 20). De los elementos integrantes del requerimiento -tercer prrafo-resulta esencial el indicado en el inc. 2. Es la descripcin del hecho la que sealar los lmites a que debe ceirse la investigacin (art. 195 Ver Texto , prrafo primero in fine; CNPE, Sala A, c. 33, f. 3, orden 12.477 del 10/II/1993); a su vez, es la base y seala los lindes de los episodios endilgables en la indagatoria (art. 299 Ver Texto , primer prrafo), de los que pueden acogerse en el auto de procesamiento (arts. 306 Ver Texto /308 Ver Texto ) y en el requerimiento de elevacin a juicio (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , ltimo prrafo). Se trata de un elemento esencial del requerimiento fiscal de instruccin, porque respecto del imputado es valedero propiciar la iniciacin de la etapa preparatoria aun respecto de persona incierta (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pg. 476, f. 47.613). As se circunscribe el objeto procesal y se limita la actividad jurisdiccional; si no se cumpli con tal exigencia, las actuaciones resultan nulas (CCC, Sala I, JA 2000-I, ndice, pg. 173, nro. 9). Debe contener los datos mnimos para estimar cumplido el deber de poner en movimiento la accin penal (CCC, Sala V, 15/VIII/2001, f. 102.471). Marca con claridad aquellos extremos la Cm. Fed. San Martn, Sala II, al sostener que la relacin del hecho determina la estructura del objeto procesal; se fija as una limitacin objetiva al juez que no puede extender la gestin instructoria a otros supuestos, pues lesionara la prohibicin de iniciacin oficiosa (JA 2002-I-784 [J 20020372]). El dictamen del MP debe orientarse en algunos de los tres sentidos indicados -requerir la instruccin, pedir se desestime la denuncia o bien se declare la incompetencia del tribunal-y no basta con que se limite a

solicitar una medida de prueba; su presentacin resulta esencial para delimitar los hechos constitutivos del objeto del proceso. La CNCP, Sala III, declar la nulidad absoluta ante el apartamiento de tal exigencia (B.J., nro. 4, pgs. 51/52). Tampoco cabe que, abstenindose de describir los hechos, se pronuncie en alguno de los tres sentidos sealados; si as ocurre, el juez debe remitir las actuaciones nuevamente al MP (CCC, Sala I, Dasano Ver Texto , del 31/III/1995, c. 2829). Para Donna y Maiza, el principio general es que ...la prevencin o informacin policial excita la accin penal, sin necesidad de requerimiento fiscal. Ms an: expresamente rechazan parte de la jurisprudencia que ha exigido, bajo pena de nulidad, requerimiento fiscal para instruir cuando en sede policial se ha recibido la denuncia (Cdigo..., pgs. 215/216); idntico parecer es el de balos, quien quizs va ms all pues asevera que ...la comunicacin al agente fiscal tiene sentido cuando el juez no acta de inmediato (Cdigo..., pg. 405); advirtase que la mera noticia habilitara, segn su opinin, la inmediata actividad judicial. En sentido acorde se acepta la adopcin judicial de medidas de oficio cuando hay urgencia (CFCap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; CCC, Sala VI, Becerra, Mercedes Ver Texto , D.J., 20013, pg. 193, quien estima innecesario el requerimiento si la actividad del MP luego de alguna diligencia suple tal formalidad). Hemos dicho que una de las caractersticas de la instruccin es requerir estmulo ajeno para iniciarse y que la nica forma de observar ese imperativo del sistema acusatorio es el requerimiento fiscal (ver acpite f], de la introduccin a este Libro II). En rigor de verdad se trata de ajustar la labor del MP a la exigencia del art. 69 Ver Texto . Se seal tambin que la mayor parte de los tribunales no delimitan su proceder a ese temperamento. No obstante, con buen tino se considera nulo lo actuado por la polica en virtud de orden judicial disponiendo actuaciones complementarias, sin haber procurado el ineludible impulso fiscal (CCC, Sala VII, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.869). En vez, la CNCP, Sala I, acepta la alternatividad de los modos de dar inicio a la instruccin -requerimiento fiscal y prevencin o informacin policial-; tambin la convalidacin por el Ministerio Pblico de estas tareas de iniciacin (L.L., del 8/V/1996, f. 94.243). Aquella labor de promocin se acepta, hasta donde se sabe, de manera uniforme. Por eso se leen resoluciones donde se afirma que la prevencin tiene virtualidad suficiente para iniciar el proceso penal y torna innecesario exigir que exista requerimiento fiscal para que el juez se encuentre habilitado para conocer en la causa (TOC nro. 23, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.876 con nota de Sandro, Sndrome del maleante e intervencin policial drstica; tambin CNCP, Sala III, D.J., 1998-3, pg. 606, f. 13.489 que acepta el mero comunicado del hecho al juez por parte de la polica; discurre que coincide la actuacin por prevencin por iniciativa propia o en virtud de denuncia presentada ante ella -art. 183 Ver Texto -. De ah que el contenido de ambas modalidades sea similar, pues resultarn la base sobre la cual debern asentarse los futuros actos jurisdiccionales; salvo el caso de modificarse el contenido fctico en que cabe recabar el requerimiento del MP sobre lo no comprendido tanto en la informacin policial como en el sumario de prevencin; en el mismo sentido CF Cap., Sala II, E.D., t. 175, pg. 468, f. 48.406). En buena sntesis se sostiene que el ejercicio de la accin pblica conferida al MP dista de ser absoluto ya que se ha instaurado un sistema acusatorio mixto donde la intervencin del rgano requirente es exigencia dogmtica ineludible y el tribunal abandona su actitud pasiva recin cuando asume el conocimiento del hecho (CF San Martn, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804). El archivo slo procede si el hecho atribuido no constituye delito o no se puede proceder (CCC, Sala V, JA 2000-I, ndice, pg. 180, nro. 67). No corresponde supeditarlo a la espera de nuevas probanzas, regulacin no prevista en este rgimen (CCC, Sala VII, JA 2000-I, ndice, pg. 180, nro. 68). Procesando...

6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002832 PROCESO PENAL (Instruccin) / 06.-Actos iniciales / e) Desafuero -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV (10) -OBSTCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL I. El art. 6 Ver Texto de la ley 25320 -sancionada el 8/IX/2000, promulgada el 12/IX/2000 y publicada el 13/IX/2000-derog los arts. 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23984). Esta precisin, al ceir, exclusivamente, lo sustituido a esos preceptos, contribuye a tornar compleja la inteligencia de la nueva regulacin. Se advierte que el opinable ttulo original del Captulo IV, Ttulo I, Libro II, que reza Obstculos fundados en privilegio constitucional -texto segn ley 23984 Ver Texto -no ha sido modificado en forma expresa. En buena tcnica legislativa corresponda hacerlo (as ocurri al modificarse el Ttulo III, Libro Segundo del Cdigo Penal; por ley 25087 su art. 1 Ver Texto sustituy, ntegramente, la rbrica del anterior Delitos contra la honestidad, por la de Delitos contra la integridad sexual y derog las correspondientes a los Captulos II, III, IV y V). Para tensar an ms el tpico, el art. 192 Ver Texto aloja una expresin -privilegio constitucional-que suscita importantes divergencias, por el empleo en el texto de una palabra que se pretendi eliminar del epgrafe. Segn lo impreso en el Boletn Oficial del 13/IX/2000, el nuevo rtulo indica Ley de Fueros. Aprubase un nuevo Rgimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados. El contraste no puede dejarse a un lado para lograr una comprensin correcta de los nuevos textos. Tortura ms an al intrprete advertir que, al sancionarse la ley, tales menciones no figuran; hemos tenido a la vista fotocopia del acto legislativo producido en el Congreso Nacional y registrado bajo el nmero 25320 Ver Texto y all no aparecen. Algo aporta para la solucin del problema el significado de las palabras en juego. Fuero es, en su cuarta acepcin, el privilegio concedido a una persona (Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 707, segunda columna, Madrid, 1992). Si el intrprete se atiene al alcance acadmico de privilegio, debe admitir que consiste en eximir de una obligacin u otorgar una ventaja exclusiva o especial de que gozar alguien por concesin de un superior o por determinada circunstancia propia (id. id., pg. 1183, tercera columna). Por ltimo, inmunidad, palabra que aparece ahora al publicarse la ley 25320 Ver Texto , es la exencin en cuya virtud no pueden ser privados de la libertad ni juzgados quienes resultan alcanzados por ella, a menos que el cuerpo legislativo lo autorice (id. id., pg. 826, segunda columna, acepcin parlamentaria). Semejante afinidad semntica seala que el lenguaje ahora utilizado es ms preciso que el anterior, sobre todo tras el empleo del vocablo inmunidad, que funciona como eje de la nueva regulacin. Se trata, en definitiva, de resolver si determinadas condiciones del imputado legislador, magistrado o funcionarioimpiden el normal ejercicio de la funcin jurisdiccional o, por el contrario, si el proceso penal puede tener desarrollo, cuando menos hasta un cierto estadio o, an ms all, desembocar en su total conclusin. II. El texto original del CPP reproduca, en esencia, a travs de los arts. 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto el contenido de los arts. 69 Ver Texto y 70 Ver Texto , CN, que establecen la exencin de arresto y la solicitud de desafuero para la promocin del juicio penal cuando se tratase de senadores o diputados. Semejante lmite condice con la significacin ling stica de inmunidad, porque no se presenta

como un fuero -no es un privilegio-ni ajusta con el carcter de concesin graciosa brindada por un superior a ciertas personas segn lo requiere el privilegio. En consecuencia, la pauta para abordar el tema radica en recordar que se trata de inmunidades; son prerrogativas funcionales. Es dudoso el acierto de incluir en el Cdigo una regulacin que, por su naturaleza, debe integrar una norma de jerarqua superior como la Ley Suprema. Colautti pone en claro que ...las garantas e inmunidades de los legisladores y funcionarios no pueden ser acotados ni despejados con la sancin de leyes..., pues resultan materia propia de la Constitucin Nacional; las reformas en dicho mbito slo operan como consecuencia de una ...modificacin en el texto constitucional (Concordancias y desacuerdos con la ley de inmunidades, L.L., del 20/XI/2000, pg. 1). En todo caso, el Congreso no puede sobrepasar ciertos lindes -arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 68 Ver Texto a 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5, 115 Ver Texto , prrafo segundo, CNreferentes a ...inmunidades de los miembros de los poderes constituidos...; slo le incumbe ...la atribucin de reglamentar los alcances de dicho rgimen sin afectar las garantas que aqul ha pretendido acordar ni los objetivos... que pretende alcanzar la Ley Suprema. Por eso es incorrecto constitucionalmente sostener que se aprueba un nuevo rgimen (Cayuso, Desafuero y facultades disciplinarias, L.L., del 13/X/2000, pg. 1). Al mantenerse vigente el texto del art. 192 Ver Texto , CPP, que hace mencin a privilegio constitucional, tambin pone lo suyo para aumentar las dificultades, pues respalda la tesis de que el ttulo del captulo podra perdurar. Tal premisa habilita inferir que la intrusin en el campo de la norma con jerarqua superior -la ley de las leyes-no se corrige. El comn denominador estriba en proteger el desarrollo normal de la funcin -judicial, legislativa o ejecutivapara que no se vea entorpecido por medidas o resoluciones que puedan transformarse en obstculo. La Constitucin Nacional cubre al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros, miembros de la Corte Suprema, jueces de los dems tribunales de la Nacin y legisladores (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 68 Ver Texto , 69 Ver Texto , 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5 y 115 Ver Texto , id.). El art. 86 Ver Texto , prrafo segundo, tercera oracin, id., establece que el defensor del pueblo Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores; antes de la reforma de la Constitucin Nacional -en 1994el art. 12 Ver Texto de la ley 24284 consignaba su exencin de arresto, salvo la sorpresa en flagrancia por delito doloso, en cuyo caso debera anoticiarse a los presidentes de ambas cmaras con la informacin sumaria de los hechos; tambin establece que al dictarse el auto de procesamiento, caba la suspensin en sus funciones, hasta que se dictare sobreseimiento definitivo a su favor; esta regulacin anticipa, en buena medida, el sistema instaurado por la ley 25320 Ver Texto . La Constitucin tambin se ocupa de asegurar la impunidad del discurso de los legisladores (art. 68 Ver Texto , id.). Si se deja de lado la situacin de legisladores, funcionarios y magistrados, cuyas inmunidades son establecidas en la Constitucin Nacional, desde luego que con menor jerarqua normativa, se las encuentra en otras leyes. As la Ley Orgnica del Ministerio Pblico 24946, en su art. 14 Ver Texto instaura la exencin de arresto para sus integrantes. Y como no se trata de un fuero personal, no pugna con el art. 16 Ver Texto , CN. Pisarenco es autor de un interesante grfico sobre el rgimen de inmunidades y coteja el texto segn ley 25320 Ver Texto con las previsiones constitucionales y el anterior de los arts. 189 Ver Texto a 191 Ver Texto (Rgimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados, Revista Universitaria La Ley, ao II, nro. 6, diciembre de 2000, pgs. 36/42). El lector encontrar pequeas diferencias con lo aqu expuesto.

III. La ley 25320 Ver Texto se atiene, nicamente, a las inmunidades reconocidas por la Constitucin Nacional, en el sentido apuntado. Ocurre que hay otra, respaldada por un dispositivo tambin contenido en la Ley Suprema pero que cumple una funcin distinta. Es que, al fijar la competencia originaria de la Corte Suprema -art. 117 Ver Texto , CN-, para ...los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros..., seala una nueva limitacin. El Congreso fij las condiciones del sometimiento de esos funcionarios extranjeros involucrados en un proceso. Esa preceptiva se concret a travs de la Ley Orgnica -decretoley 1285/1958 Ver Texto ratificado por ley 14467 Ver Texto -; se subordina su enjuiciamiento a obtener la autorizacin del gobierno extranjero (los prrafos quinto y sexto del art. 24 Ver Texto , inc. 1, id., establecen: Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, as como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o legacin que tenga carcter diplomtico. No se dar curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil y criminal; dicho reparo se convierte tambin en un supuesto de inmunidad para los sujetos amparados y resulta imposible avanzar en la causa aunque medie una manifestacin de voluntad del imputado si no se verifica la renuncia del Estado acreditante a la inmunidad de sus agentes (CS, Fallos, 321:3286 [J 04_321V3T065] o L.L. del 31/V/1999, f. 98.784). Aunque no se halla establecido en la Constitucin Nacional responde a una uniforme prctica imperante en el orden internacional (conf. art. 31 Ver Texto de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, decreto-ley 7672/63). El tpico no resulta ajeno a que el manejo de las relaciones con las naciones extranjeras corresponde, por va de principio, al Poder Ejecutivo (art. 99 Ver Texto , inc. 11, CN). Constituye un dislate pretender que los diplomticos argentinos deben ser sometidos a antejuicio; dice Ramayo que tal actitud ...no tiene el ms mnimo sustento jurdico y, a la par, es manifiestamente contraria al principio de igualdad que tan celosamente consagra la Constitucin Nacional (Entre privilegios e inmunidades diplomticas, E.D., 179-533, f. 48.847). IV. Al enfrentar el alcance de la inmunidad, los pronunciamientos del Alto Tribunal parecen contradictorios. La Corte Suprema decidi, en varias ocasiones, que el impedimento para adoptar medidas cautelares de carcter personal (art. 69 Ver Texto , CN) no obsta a que se promuevan acciones criminales ni que se adelanten los procedimientos, siempre que no se afecte la libertad personal -arresto o prisin preventiva(Fallos, 319:3026 [J 974201]; la sentencia es del 13/XII/1996). Unos aos antes -4/XI/1986-, si bien se prioriz que la indagatoria sera recibida luego del cese de las funciones, expuso que las inmunidades no impedan la instruccin de sumario para investigar la conducta sospechada (Fallos, 308:2091 [J 70016900] o E.D., t. 122, pg. 197, f. 39.916). Nadie duda que las inmunidades subsisten aunque haya cambiado el proceso de remocin de los jueces (L.L., del 27/III/1998, f. 96.871). El criterio vena de lejos (Fallos, 284:359 [J 70022831] y 440 Ver Texto ; sentencias de los das 11/XII/1972 y 22/XII/1972 y sus citas). Con antelacin se registra en Fallos, 14:223, aunque muchas veces se confundi la falta de impedimento para la formacin de causa o pesquisa, con el sometimiento a proceso o legitimacin pasiva del imputado; 135:250; 169:97; 180:360 Ver Texto ; 190:397 y 268:33, entre otros. A nuestro ver ste es el nico eje que hace posible toda distincin.

Tal temperamento no obstaculizaba disponer y recibir declaracin indagatoria siempre que no se decidieran medidas de cautela personal directas -arresto, detencin o prisin preventiva-. Sin embargo, el primer decisorio clave de los ltimos aos est registrado en Fallos, 300:75 Ver Texto -v. 311:2195 [J 04_311V2T080], en que se lee que el rgimen de los arts. 45 Ver Texto , 51 Ver Texto y 52 Ver Texto , CN, sustrae a la ley procesal comn y configura un impedimento que posterga el juicio hasta que se haya pronunciado la destitucin; id., 312:2429-. El Alto Tribunal se inclina por una solucin que concilia los intereses de la sociedad, haciendo posible el desarrollo de la pesquisa, con la inmunidad. Sostuvo que el impedimento fincaba en disponer actos procesales enderezados a vincular al imputado, sometindolo en calidad de sujeto de una accin penal, a la jurisdiccin judicial, con todas las consecuencias anejas a esa calidad (considerando 6; tambin D.J., 1997-2, pg. 1010, f. 12.037, con nota de Rodrguez Estvez, cuyo ttulo -El antejuicio a magistrados como lmite temporal de aplicacin del derecho penal sustantivotrasunta acuerdo con nuestro pensamiento). Aadi la Corte Suprema que si la convocatoria importase un notorio allanamiento de la investidura, el juzgador deba detenerse aunque no involucrase un acto de coercin fsica (considerando 7); tambin en el caso del Presidente de la Nacin, el Procurador General acepta traerlo a proceso slo una vez removido o cuando dej de serlo, y la Corte Suprema parece seguirlo, Fallos, 316:76 [J 04_316V1T014] o E.D., t. 154, pg. 582, f. 45.379; a su vez, en Fallos, 312:380 [J 04_312V1T056] o E.D., t. 133, pg. 517, f. 41.669, aunque presta anuencia al llamado, si en vez de indagatoria en los trminos del art. 236 Ver Texto , prrafo primero del Cdigo anterior, se ordenaba declaracin informativa, modalidad prevista en el prrafo segundo del mismo precepto; en idntico sentido, CCFed., Sala I: si surga la necesidad de escuchar a un magistrado, a tenor del art. 236 Ver Texto , primera parte, Cd. Proc. Crim., debi recabarse el antejuicio pues resulta prematuro disponer su procesamiento y la consecuente indagatoria hasta que no cesara la inmunidad, ya que recin destrabada la procedibilidad de la accin poda ordenarse tal tipo de medida; se aclar que era factible realizar las investigaciones y las diligencias enderezadas a la conformacin de los hechos e, incluso, establecer si prima facie y objetivamente aquellos hechos configuraban o no ilcito penal, E.D., t. 148, pg. 507, f. 44.515, con nota de Bidart Campos, quien coincide con lo decidido y puntualiza que ...una reforma constitucional bien podra establecer que cuando se tratare de delitos del Cdigo Penal, el proceso penal comn debera ser, a la inversa de lo que hoy ocurre, el antejuicio a sustanciar para que despus se habilitara el juicio poltico. La Cm. Fed. Mendoza admite la citacin a prestar indagatoria siempre que el juez, ante una eventual negativa a comparecer, detenga all su actividad y solicite el desafuero, JA 1995-III-482; dicha solucin subordina el avance de la etapa preliminar a la anuencia del imputado al igual que la ley 25320 Ver Texto . El sesgo encarado por la Corte Suprema en Fallos, 300:75 Ver Texto , cumpli una difana funcin docente al fijar que no poda someterse al amparado a proceso penal, en los casos de obstculo constitucional, sin el previo desafuero o separacin por antejuicio, aun cuando slo fuera temporario por accederse a la suspensin nicamente. Resulta coherente con las decisiones del Alto Tribunal que impedan tramitar una pretensin por daos y perjuicios contra un juez, a raz de actos ilcitos funcionales, sin la previa destitucin (Fallos, 113:317; 116:409). En el caso citado de Fallos, 300:75 Ver Texto , el proceso penal se sustanciaba por un delito de accin privada. Por eso es que al resolver, con posterioridad y en sentido concordante, en un supuesto de persecucin pblica, se ha fijado -a nuestro ver-el rumbo definitivo. Se trata del caso publicado en Fallos, 319:1699 [J 04_319V2T147] o L.L., 1997-B, pg. 649, f. 95.273; el Alto Tribunal, luego de citar Fallos, 300:75 Ver Texto (considerando 5), y de recordar lo decidido en Fallos, 1:302 (considerando 6, prrafo primero), estableci que resulta ser requisito indispensable para someter a un magistrado nacional a la

jurisdiccin de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales -que se les sigan por actos realizados en el ejercicio de sus funciones-la previa destitucin de aqul por va del juicio poltico. Importa advertir que tambin se reitera la tesis frente a una demanda por responsabilidad civil con cita de los antes indicados casos registrados en Fallos, 113:317 y 116:409, a los que se aade 317:365 [J 944060] (considerando 6, prrafo segundo). En el ltimo tiempo la CS mantiene el mismo criterio (E.D., del 6/VI/2001, f. 50.824). Para la Corte Suprema resulta sustento normativo de dicha conclusin el texto del art. 52 Ver Texto , CN, -actual 60, id.-al establecer que el fallo del rgano que har cesar la inmunidad necesariamente debe ser anterior al sometimiento a proceso penal (considerando 6, prrafo tercero). La honestidad intelectual impone reconocer que la mayora de los ms destacados constitucionalistas argentinos -ver Aragone y Gimnez, La inmunidad de los legisladores frente al proceso penal, captulo I, donde se efecta parfrasis del pensamiento de Bidart Campos, Sag s, Colautti, Zarini, Gonzlez Caldern, Quiroga Lavi y Linares Quintana-no participan del temperamento aqu seguido. Esta pauta fue compartida por numerosos tribunales inferiores (CCCFed., Sala II, JA 1995-II582 [J 952144]; en sentido concordante, CCC, Sala I, JA 1987-II-44 Ver Texto ; id., id., JA 1996-IV-430 [J 964135]; CNCP, Sala IV, JA 1999-II-524 [J 991878]). La tesitura resultaba coherente porque la posibilidad de cumplir una sentencia condenatoria, sin separacin previa a travs del pertinente carril, converta la conclusin del proceso en un acto inocuo. El alcance de la inmunidad se subordina al acto previo de la separacin a travs del arbitrio constitucional previsto. Hay quienes consideran que tan terminante disyuncin se decolora a travs de algunas decisiones del Alto Tribunal, la mayora dictadas antes de Fallos, 300:75 Ver Texto , o entre ste y Fallos, 319:1699 [J 04_319V2T147], y un nico despus del ltimo. Empero los precedentes citados en apoyo de esa comprensin no tienen la contundencia de aqullos; se trata de los publicados en Fallos, 14:223; 135:250; 139:67; 185:360 Ver Texto ; 190:397; 261:33 Ver Texto ; 284:359 y 440 Ver Texto ; 319:590 y 3026 Ver Texto (Aragone y Gimnez, op. cit., L.L., del 4/X/2000). En casi todos ellos se admite el alta en el proceso penal o el ingreso a la causa o el sometimiento a la jurisdiccin con el nico reparo de si resultare necesario adoptar alguna medida de coercin personal sobre el resguardado; su denominador comn radica en que toleraban se pudiera cumplir con la indagatoria o el llamado a la audiencia de conciliacin en los delitos de accin privada, sin advertir que, desde entonces, deba tenrseles por parte admtase que en sentido formal, pues su intervencin impuesta tiene una direccin nica que es la defensa-al haberse levantado la barrera que les impeda ingresar al proceso. Slo merecen un anlisis en particular los casos de Fallos, 284:359 [J 70022831] y 440 Ver Texto -causa Rodrguez Signes-; 319:585 Ver Texto -causa lvarez-y 319:3026 [J 974201] causa Ramos y otros que involucra al ex gobernador Massaccesi-. En Fallos, 284:359 [J 70022831], los tres votos que conforman mayora estn contestes en que, como la instruccin de sumario no importa la condena si no slo acumular elementos de conviccin para meritar en su oportunidad las medidas pertinentes, no hay obstculo para proseguirlo; la disidencia parcial hace expresa mencin al lmite de las facultades coercitivas. Por manera que no se ve el contraste con nuestra tesitura; sin embargo, es bueno destacar que la minora admite se le convoque a indagatoria, y su remisin a Fallos, 14:223; 135:250; 139:67; 185:360 Ver Texto ; 190:397; 261:33 Ver Texto . En Fallos, 284:440 Ver Texto , quien lo hizo segn su voto adhiere al temperamento de los otros dos colegas y se decide el avance del proceso salvo las medidas coercitivas. El precedente inserto en Fallos, 319:585 [J 964145], versa sobre dos legisladores nacionales, querellados por accin privada, quienes haban sido convocados a la audiencia de conciliacin. Si bien la Corte

Suprema se limita a revocar lo decidido por la CNCP -que haba desechado la calidad de sentencia definitiva de tal pronunciamiento por no encuadrar en el art. 457 Ver Texto -, de ello resulta un corolario incuestionable. Es que si se hubiere aceptado la falta de vulneracin a la garanta constitucional tuitiva de la inmunidad, semejante pronunciamiento se presentaba como insustancial y autorizaba utilizar el estereotipo del art. 280 Ver Texto , CPCC, en cuya virtud, para rechazar una queja, basta con su mera cita (art. 285 Ver Texto , prrafo tercero, id.). Dicho carcter, segn el Alto Tribunal aparece cuando reiterada y uniforme lnea jurisprudencial resuelve la cuestin en sentido contrario al planteo del recurrente, ni se aducen argumentos susceptibles de modificar dicha doctrina (Fallos, 303:907 [J 70012300]). La singularidad del caso registrado en Fallos, 319:3026 [J 974201], consiste en que marca un retorno a los criterios anteriores en cuanto permitan adelantar los procedimientos mientras no se afecte la libertad personal o mientras no se dicte orden de arresto o prisin preventiva o definitiva. La compulsa de todos los precedentes indicados permiten concluir que el principio general sigue siendo que, hasta tanto se opere la separacin por desafuero, juicio poltico o remocin, ningn legislador, magistrado o funcionario puede ser sometido a proceso penal. V. La comprensin dogmtica de la nueva ley impone no perder de vista la jurisprudencia recordada en el captulo anterior, en cuya virtud el lmite para el vlido ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya se trate de persecucin pblica o privada, se presenta cuando debe encararse la legitimacin pasiva del imputado. Como atendible criterio de experiencia, corresponde afrontar el momento a partir del cual la resolucin final debe extenderse subjetivamente -alcanzarlo-hasta su persona. La doctrina de la Corte Suprema (Fallos, 300:75 Ver Texto y 319:1699 [J 04_319V2T147]), respaldatoria de esta inteligencia, tuvo desarrollo al sealar el Alto Tribunal que lo vedado es vincular al imputado con los procedimientos. Debe evitarse sujetarlo a la jurisdiccin judicial a fin de frustar el notorio allanamiento de la investidura y de su consiguiente inmunidad (considerandos 6 y 7 del fallo indicado en primer trmino). Una vez sentada esta premisa debe marcarse la nica diferencia entre el trmite de un delito de accin pblica y otro de accin privada. En los primeros, el alta en la causa queda establecida por el llamado a prestar declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto , CPP); a partir de dicho acto procesal, el juez debe resolver si habilitar el trnsito de la etapa preliminar o sumario hacia el juicio a travs del dictado del auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto , id.) o si procede truncarlo, en forma definitiva, mediante el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto y 335 Ver Texto , id.), a menos que la actividad perquisitiva desplegada le imponga salir del paso con la falta de mrito (art. 309 Ver Texto , id.). Cabe recordar que, aun antes del llamado a prestar indagatoria, cualquiera sea la forma a travs de la cual se escuch al imputado, puede dictarse sobreseimiento (pgs. 572/573). La situacin no vara cuando el magistrado instructor deleg la pesquisa en el Ministerio Fiscal (art. 196 Ver Texto , id.), porque el representante del Ministerio Pblico no podr recibir declaracin al imputado (art. 294 Ver Texto , id.); si surge tal necesidad, debe requerir lo haga el juez de instruccin (art. 213 Ver Texto , inc. a], id.). Si corresponde la instruccin sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], id.), la doctrina y la jurisprudencia imperantes consideran que dicha pesquisa habilita la citacin, sin ms, al juicio plenario (Maier, La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico, pgs. 55, 60 y 65; Derecho Procesal Penal Argentino; Clari Olmedo, Derecho Procesal Penal, T. VI, pg. 361). Por ende, no son presupuestos del debate la indagatoria ni el auto de procesamiento (pg. 623). Recurdese que en el primer caso, si el imputado la reclama, tal actitud comporta convertir la instruccin en judicial (art. 353 bis [L NAC LY 23984

!!353.bis], ltimo prrafo). Siempre corresponder ajustarse a la letra de los arts. 59 Ver Texto , 60 Ver Texto y 70 Ver Texto , CN. Todo sujeto amparado por la inmunidad no puede ser llevado a juicio -con el significado correspondiente a los procedimientos regulados por el Libro III-sin la previa remocin o suspensin. Bien entendido que la etapa preliminar, sumario o instruccin, puede desarrollarse en las condiciones antes apuntadas; esto es hasta donde los avatares del trmite lo consientan; quedan a salvo las peculiaridades denotadas por los procesos en delitos de accin privada y en las de accin pblica, siempre que corresponda el trmite de la instruccin sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]). VI. Corresponde emprender el anlisis dogmtico de la nueva ley: 1. Los arts. 1 Ver Texto , 4 Ver Texto y 6 Ver Texto -excepto su ltimo prrafo relacionado con medidas cautelares asegurativas de prueba, cuando deban llevarse a cabo en oficinas o correspondencia o telfonos de algunos de los miembros del Congreso-de la ley 25320 comprenden a todos los sujetos amparados por una inmunidad. Los arts. 2 Ver Texto , 3 Ver Texto y 5 Ver Texto , id. se cien a la situacin de los legisladores. Funcionarios y magistrados ...desde el punto de vista constitucional no tienen inmunidades sino la garanta de un antejuicio (Colautti, Concordancias..., pg. 1, segunda columna). Pareciera que incluso el arresto (pg. 477) puede ordenarse fuera de los supuestos de flagrancia (art. 285 Ver Texto ). 2. El giro el tribunal competente seguir adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusin (art. 1 Ver Texto , prrafo primero, ltima oracin; id., prrafo cuarto), confunde. Por de pronto no es posible desatender al art. 70 Ver Texto , CN, en cuanto exige que ...antes del juzgamiento es necesario que la Cmara con dos tercios de los votos suspenda en sus funciones al acusado. Existe un obstculo constitucional para la total conclusin del procedimiento si antes no media el desafuero (Colauttti, Concordancias..., Cap. II, prrafo tercero). Es que el proceso puede obturarse cuando corresponda recibir indagatoria y el convocado no se apersone. Otro tanto ocurre si el tribunal ordena una medida cautelar de carcter personal. En ambos casos debe superarse el reparo mediante la gestin del desafuero, remocin o juicio poltico. El principio general perseguido en apariencia -remover la inmunidad-se diluye, por ende, ante dos circunstancias. En primer lugar, todos los procedimientos en que el llamado a indagatoria opere como presupuesto para la prosecucin del trmite se vern entorpecidos cuando no haya acatamiento voluntario del citado. Se trata de los hechos susceptibles de instruccin judicial o delegada en el Ministerio Pblico; el auto de procesamiento opera, en ambos casos, como requisito para clausurar la instruccin y recin elevar a juicio (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , prrafo segundo, CPP). A su vez, no puede decidirse sin haberse cumplido la indagatoria (art. 306 Ver Texto , id.), formal o material, segn que el imputado se abstenga de manifestar sobre el hecho o decida afrontar la contingencia (art. 296 Ver Texto , id.). Desde luego que resultara viable sobreseer an antes de la recepcin de la indagatoria (conf. Cayuso, Desafuero..., pg. 2, columna primera, ltimo prrafo; ver comentario al art. 73 Ver Texto , pg. 165). Slo podra proseguir el procedimiento judicial hasta su total conclusin en los casos en que corresponde practicar la investigacin preliminar mediante instruccin sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] id.) y en los juicios por delitos de accin privada (art. 424 Ver Texto , id.). Esta afirmacin -tambin aparente-se genera porque la declaracin indagatoria, en principio, no hace a la regularidad de cualquiera de los dos trmites; en la instruccin sumaria es eventual pues, solicitada por el imputado, corresponde instruccin judicial (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], ltimo prrafo, id.) y es ajena en los casos de

accin privada, salvo si se dicta prisin preventiva (art. 427 Ver Texto , primer prrafo). De toda suerte, siempre subsistir el impedimento para llevar a cabo el juicio conforme lo impone el art. 70 Ver Texto , CN. Por eso hubiese resultado ms apropiado... indicar la etapa o etapas procesales a las que se refera el giro total conclusin (conf. Cayuso, Desafuero..., pg. 2, columna primera). En segundo lugar, tambin hace excepcin al endeble enunciado general si corresponde dictar alguna medida de cautela personal -citacin, arresto, detencin o prisin preventiva-, ocasin en que la medida no se har efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico sea separado de su cargo (art. 1 Ver Texto , prrafo tercero, ley 25320). De inmediato surge un interrogante: cul es entonces la modificacin innovadora? A nuestro ver pareciera se restringe al caso en que el imputado acude al llamado a indagatoria. Empero, la inmunidad no es un privilegio sino una proteccin institucional, de lo que surge que es indisponible por el amparado (Fallos, 169:97; 319:3026 [J 974201]). En consecuencia, parece incompatible aquel asentimiento con la Ley Suprema (Fallos, 306:75; 319:1699 [J 04_319V2T147] o L.L., 1997-B, pg. 649, f. 95.273). De acuerdo con la regulacin establecida en el Captulo II, Ttulo IV del Libro II (arts. 288 Ver Texto a 292 Ver Texto ), la incomparecencia a la citacin judicial impide el juicio aunque no la instruccin (art. 290 Ver Texto , prrafo primero). Pareciera un argumento ms a favor de nuestra tesis. Es en un todo superflua la aseveracin de que El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad (art. 1 Ver Texto , segundo prrafo, primera oracin, ley 25320). Dicha actividad constituye, en esencia, una medida de defensa -el imputado recibe la notificacin formal del alcance del hecho atribuido y, si quiere, puede responder sobre su mrito-aunque eventualmente pueda ser fuente de prueba. Jams resulta medida cautelar, a menos de confundirse con el acto de comunicacin que, en la generalidad de los casos, la precede (citacin, art. 282 Ver Texto ); si se frustrase, el juez puede hacer cumplir la comparecencia mediante el empleo de la coercin (art. 120 Ver Texto , id.). No hay nexo alguno entre medida restrictiva de la libertad y declaracin indagatoria, salvo el sutil ligamen generado por el incumplimiento de la citacin precedente. El prrafo tercero del art. 1 Ver Texto prescribe que la medida cautelar -el vocablo arresto est utilizado en forma genrica como privacin de la libertad (pg. 477)-de carcter personal cuyo destinatario resulte un sujeto amparado por la inmunidad, no se har efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podr seguir adelante hasta su total conclusin. Para los magistrados de la Corte y funcionarios es claro el art. 60 Ver Texto , CN, al indicar que, producida la separacin, la parte condenada quedar... sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios; en el mismo sentido se seala en el art. 115 Ver Texto , prrafo segundo, que operada la separacin de los jueces de los tribunales inferiores por el jurado de enjuiciamiento la parte condenada quedar... sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. En cuanto a los legisladores, la norma coincide con lo establecido en el art. 69 Ver Texto , CN, y tiene como lmite la flagrancia (la CNCP, Sala II, interpreta la clusula constitucional con amplitud al decidir que la causa penal iniciada con anterioridad a la eleccin del legislador se encuentra alcanzada respectivamente por los fueros parlamentarios ulteriormente asumidos D.J., 2000-3, pg. 1147, f. 16.328 o L.L., del 27/XI/2000, f. 101.253-). Respecto de los magistrados judiciales, significa ratificar lo establecido en el art. 21 de la ley 13644 (Palacio, Der. Proc. Civ., T. II , pg. 283). En torno a los funcionarios -presidente,

vicepresidente, jefe de gabinete y ministros-, al igual que los jueces y legisladores, siempre disfrutan del amparo que la propia necesidad de un rgimen especfico de separacin les brinda, con excepcin de los supuestos en que fueren sorprendidos en flagrancia en los trminos del art. 284 Ver Texto , inc. 4. La igualdad ante la ley impide excluirlos en dicha circunstancia. Cabe repetir la afirmacin de Colautti en punto a que, salvo los legisladores, aqullos no tienen inmunidades sino la garanta de un antejuicio; adems que la inmunidad contra el arresto cae en caso de flagrancia; dice el autor citado que como paso previo a cualquier accin judicial es necesario que la Cmara de Diputados haga la acusacin y el Senado juzgue; por eso pareciera que ninguna de las disposiciones del art. 1 1 de la ley 25320 podr ser aplicada a estos funcionarios, as como tampoco, desde luego, a los jueces de la Corte Suprema ni a los jueces de los tribunales inferiores. Es que acotar que el mbito de las inmunidades slo puede lograrse a travs de una modificacin en el texto constitucional (Concordancias..., pg. 2, columnas segunda, tercera y cuarta). Fuera de las situaciones previstas en el art. 284 Ver Texto , inc. 4, se impone volver al rgimen general de la separacin por desafuero, remocin o juicio poltico. El art. 14 Ver Texto , prrafos segundo y tercero de la ley 24946 establece la exencin de arresto para los magistrados del Ministerio Pblico y slo excepciona cuando se les sorprende en flagrancia; establece la necesidad de informar al superior que corresponda y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo. En cuanto al defensor del pueblo, ver Captulo II, prrafo sptimo. Si se necesita la separacin por el rgimen especfico, el tribunal deber acompaar las copias de las actuaciones labradas (art. 1 1, prrafo quinto de la ley) a fin de respaldar las razones que justifican la medida. Corresponden a la informacin sumaria del hecho (art. 69 Ver Texto , CN; ver Cafferata Nores, La informacin sumaria de los artculos 197 Ver Texto y siguientes del Cdigo Procesal Penal, Seminario Jurdico Crdoba, ao 6, pg. 574) o al sumario formal (art. 70 Ver Texto , CN). La total conclusin (art. 1 Ver Texto , prrafos primero in fine y cuarto) se halla condicionada a lo dicho anteriormente en el Captulo I, ltimo prrafo y en el presente punto 2, prrafos primero y quinto; punto 4, prrafo primero; punto 6, prrafos cuarto y quinto y punto 7, prrafo tercero. Se recoge la posibilidad establecida en los arts. 72 Ver Texto , 73 Ver Texto y 279 Ver Texto al determinar que No ser obstculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle tiles. Bien entendido que el carril para acceder en dichas condiciones no se subordina a la creencia por ms escrpulos que revele-del sealado, sino al cercioramiento judicial en torno a la existencia de sospecha -por tenue que sea-para considerarlo rozado por los sealamientos de cargos. La detencin mentada en el art. 72 Ver Texto como presupuesto para considerarle imputado se regula por el contenido del art. 285 Ver Texto para acotar la sorpresa en flagrancia. La situacin est prevista expresamente en el art. 3 Ver Texto de la ley 23520. En ese supuesto, el Congreso puede recabar el desafuero; si el legislador es suspendido -art. 70 Ver Texto , CN-, se le coloca a disposicin del tribunal y si se estima que la sospecha cubre los recaudos exigidos por el art. 294 Ver Texto , no hay reparo para que el proceso contine hasta su total conclusin (art. 1 Ver Texto , prrafo primero, ltima oracin, ley 25320). Con antelacin a esa circunstancia, opera el art. 73 Ver Texto . El legislador podr presentarse pero, a menos que sus explicaciones no persuadan sobre la ajenidad del hecho, corresponder seguir los tramos necesarios para arribar a la total conclusin: indagatoria y auto de procesamiento, con las salvedades sealadas para los casos de accin privada e instruccin sumaria. Sin

embargo, si la presentacin espontnea es aceptada, resultar posible decretar el sobreseimiento (pg. 165, acpite d]). La posibilidad de ordenar la detencin (art. 279 Ver Texto , ltimo prrafo; pgs. 467/470) se supedita a lo prescripto por el art. 69 Ver Texto , CN, y a la culminacin favorable del trmite iniciado en los trminos del art. 3 Ver Texto de la ley 23520. Tambin es posible disponerla en la citacin del art. 283 Ver Texto . La presentacin espontnea del legislador, si bien hace viable su sobreseimiento, no har posible la condena, ya que dicha resolucin requiere el previo desafuero a travs del cual se remueven los obstculos para la elevacin a juicio. Como se vio (Captulo IV, prrafo tercero), tienen entidad distinta la apertura de la causa y la realizacin de su pesquisa con el sometimiento a proceso y la legitimacin pasiva del legislador imputado. 7. Tanto el allanamiento como la intercepcin de correspondencia o comunicaciones telefnicas son actividades asegurativas de prueba y, por ende, participan de las modalidades de la cautela real; no son medios de prueba sino medidas auxiliares para guarecer elementos convictivos -prueba en el sentido del art. 206 Ver Texto -colectados (pg. 381). Segn el art. 1 Ver Texto , ltimo prrafo de la ley 23520, No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepcin de su correspondencia o comunicaciones telefnicas sin la autorizacin de la respectiva Cmara. El CPP exige para la entrada y registro del Congreso, que el juez, previamente, recabe la autorizacin del presidente de la Cmara respectiva (art. 226 Ver Texto , ltimo prrafo). Por manera que el caso de las oficinas de los legisladores no introduce modificacin alguna al ordenamiento vigente y tiene, como antecedente, el art. 402 Ver Texto del Cdigo anterior Para practicar pesquisas... en los edificios pblicos de la Nacin, de las provincias o de los municipios, deber darse aviso de atencin a las personas a cuyo cargo estuvieren-; hasta donde sabemos, no se han suscitado discrepancias sobre este aspecto que, parece obvio, se atiene a que la Constitucin consagra la inviolabilidad del domicilio pero no la de cualquier lugar cerrado; a lo que puede aadirse el respeto recproco entre los poderes para que la Constitucin pueda operar en armona. El texto actual no se conforma con el aviso, pues reclama la autorizacin; el cotejo entre ambos advierte que el anterior -mero aviso-obviaba el problema del permiso -autorizacin-; dicho escrpulo muestra como incongruente el propsito de facilitar la total conclusin de la causa cuando se suscite conflicto ante la negativa del presidente de la Cmara. Hasta ah el principio de razonabilidad no sufre mengua aunque no queda claro cmo se zanja la diferencia entre el juez y la autoridad de la Cmara. Anota bien Cayuso que la ley ha omitido ...disponer el procedimiento para dicha autorizacin, as como los recaudos necesarios para que el acto sea eficaz (Desafuero..., pg. 2, segunda columna). Parece exagerado afirmar que la limitacin carece de ...sostn constitucional alguno y slo puede concebirse como una suerte de proteccin conspirativa respecto del Poder Legislativo, pues el Ejecutivo no mereci idntico privilegio (Aragone y Gimnez, La inmunidad..., pg. 6, columna tercera); si bien algo de cierto contiene el ltimo giro, el resto de la frase parece olvidar el ltimo prrafo del art. 226 Ver Texto . En vez, el domicilio particular es un sitio al que no parece necesario extender el privilegio de la inmunidad. Es difcil afirmar que se preserve la igualdad garantizada por el art. 16 Ver Texto , CN. Otro tanto ocurre con la proteccin deparada a la correspondencia y a la comunicacin telefnica, aunque se ha calificado a dicha normativa como expresin de ...buen criterio... (Imahorn, Acerca de la ley 25320 Ver Texto sobre el nuevo rgimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados, Revista Universitaria La Ley, ao II, n 6, diciembre de 2000, pg. 6). Empero, Colautti estima que se configura ...un retroceso respecto de la situacin actual (Concordancias..., pg. 1, columna tercera).

8. El art. 2 Ver Texto de esta ley establece La solicitud de desafuero deber ser girada de manera inmediata a la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara correspondiente, la que deber emitir dictamen, en un plazo de 60 das. La Cmara deber tratar la causa, dentro de los 180 das de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisin. Se ha dicho, con sumo acierto, que la norma merece dos tipos de objeciones. Por un lado, resulta dudosa su constitucionalidad en cuanto por ley se fija plazo a las cmaras para pronunciarse sobre facultades privativas en relacin a sus miembros. Por otro, se advierte que no es conveniente acotar temporalmente las tareas del Congreso, sobre todo ante el ...incumplimiento de las clusulas de la Reforma de 1994 que los establecieron... (Colautti, Concordancias..., pg. 1, columnas cuarta y quinta). Similar reparo merece a Cayuso, al extremo de considerar el plazo mximo como ...irrelevante jurdicamente... (Desafuero..., pg. 2, columna tercera). 9. El art. 3 Ver Texto de la ley establece Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el artculo 69 69 de la Constitucin Nacional, el tribunal pondr inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidir por los dos tercios de los votos, en sesin que deber realizarse dentro de los 10 das, si procede el desafuero. En este caso se actuar conforme al artculo 70 70 de la Constitucin Nacional. Para el caso de denegar la Cmara el desafuero, el juez dispondr la inmediata libertad del legislador. El art. 69 Ver Texto , CN, determina Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho. Es que aun dispuesta la libertad por falta de mrito si del curso de la investigacin surgieran nuevas probanzas, el juez debera solicitar el desafuero (Cayuso, Desafuero..., pg. 2, columna segunda, prrafo primero). Sobre la flagrancia ver arts. 285 Ver Texto CPP, y 70 Ver Texto , CN. 10. Dice el art. 4 Ver Texto Si fuera denegado el desafuero, la suspensin o remocin solicitadas, el tribunal declarar por auto que no puede proceder a la detencin o mantenerla, continuando la causa segn su estado. Si el sometimiento al Poder Judicial es denegado y el legislador se encuentra en detencin (art. 285 Ver Texto ), corresponde imponer su inmediata libertad por aplicacin del art. 309 Ver Texto . 11. Conforme al art. 4 Ver Texto , ltimo prrafo, En cualquier caso regir la suspensin del curso de la prescripcin prevista en el artculo 67 67 del Cdigo Penal. El curso extintivo para la persecucin penal se suspende -no se computa-cuando se deniegue -tanto para legisladores como magistrados y funcionarios-el desafuero, la suspensin o remocin solicitada. Mientras permanecen en el desempeo de la funcin no puede contarse el tiempo transcurrido. A su vez, el art. 8 Ver Texto impona atenerse a los lmites establecidos por los arts. 189 Ver Texto y sigs.; la remisin debe ahora ajustarse a lo indicado por la ley 25320 Ver Texto , cuando el ejercicio de la accin penal dependiere de juicio poltico, desafuero o enjuiciamiento previo. Suele distinguirse, a estos fines, entre un concepto procesal de accin y otro sustantivo (conf. De la Ra, Cd. Pen. Arg., pg. 821). Cumplido el lapso de tiempo, queda agotada la posibilidad de concretar la pretensin punitiva; por ello entendemos que el instituto es de carcter sustancial (Nez, Der. Pen. Arg., T. II, pg. 172). A tal punto que podran iniciarse otras persecuciones sin afectar la eficacia de la actividad procesal desarrollada, a pesar de que aquel transcurso impondr en todos la misma conclusin: el proceso no podr avanzar porque no existe posibilidad alguna para concretar el derecho penal en expectativa.

La causal atiende a los obstculos de hecho que el funcionario, en relacin a los delitos cometidos en la relacin funcional, puede oponer a la notitia criminis (De la Ra, Cd. Pen. Arg., pg. 823). Slo obstaculiza se efectivice el castigo si, aun descontado el momento de la suspensin, transcurri el tiempo fijado por el art. 62 Ver Texto , CP. El ltimo prrafo del art. 67 Ver Texto , id., impone considerar, por separado, la suspensin para cada uno de los partcipes del delito. De modo que es cuestionable ampare a quienes no tienen la prerrogativa funcional (conf. arts. 45 Ver Texto y 46 Ver Texto , id.) y quedan fuera en la exclusin del transcurso del tiempo. El efecto de la suspensin slo impide ...que el trmino comience a correr o siga corriendo mientras ella dura; pero una vez desaparecida, el trmino inicia su curso, si no lo haba iniciado o prosigue en caso contrario... unindose a los efectos de su cmputo con el ya transcurrido, a partir de la media noche del da de su cese (Nez, Der.Pen. Arg., T. II, pg. 185). 12. El art. 5 Ver Texto de la ley establece: En el caso del artculo 68 Ver Texto de la Constitucin Nacional, se proceder al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero. La remisin se refiere al texto que reza Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Se ha entendido que si una publicacin responde a idntica gnesis que las imputaciones formuladas en el Congreso, el legislador est amparado por el art. 60 Ver Texto , CN (actual art. 68 Ver Texto , id.), y no se le puede perseguir si una carta reproduce sus opiniones vertidas en el recinto (CCC, integrada por Ramos Meja, Ramos y Frugoni Zabala, en la causa Bordabehere, Enzo, JA t. 20, pg. 984); tambin respecto de una carta abierta, pese a que la publicacin se produjo despus de haber cesado su mandato; se ha considerado que bastaba resultare vinculada al debate, para que se encuentre sometida a la inmunidad parlamentaria y as reafirma el carcter funcional del fuero y no personal (Cmara de Apelaciones en lo Comercial y Criminal de Mendoza, causa Marianetti, Benito Ver Texto , JA t. 67, pg. 699; especialmente pg. 701, prrafo cuarto). Las opiniones vertidas por una legisladora fuera del recinto parlamentario asamblea gremial, declaracin testimonial y reportajes-se encuentran amparadas por el art. 68 Ver Texto , CN, si tienen conexin con su tarea legislativa en una comisin especial creada en el mbito del Congreso Nacional (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.969; con nota favorable de Andrs Gil Domnguez, Garantas parlamentarias: la Cmara de Casacin Penal y una interpretacin constitucional que fortalece la democracia representativa). La Corte Suprema estima que la inmunidad otorgada por el art. 68 Ver Texto , CN, tiene carcter absoluto e involucra la irresponsabilidad penal de los legisladores nacionales por las opiniones o discursos emitidos durante su mandato, con la sola excepcin prevista en el art. 29 Ver Texto , id. Aade que resulta lcito afirmar que integran el sistema representativo republicano (Fallos, 169:76 Ver Texto , considerando 4). Debe evitarse entrar a distinguir licitud e ilicitud, siempre que se trate de opiniones del legislador; y si se obvia el reparo, podra penetrar la accin sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (Martnez Casas, Mario, JA 1961-IV-78, f. 3857). Las expresiones vertidas por los ministros del Poder Ejecutivo en el marco de un debate parlamentario se encuentran amparadas por la ...garanta de indemnidad de opinin..., a fin de protegerlos ...y asegurar el ejercicio desinhibido de lo dispuesto en los arts. 71 71 y 106 106, Constitucin argentina (CS, C.878.XXXVII, Cavallo, del 19/X/2004; [HREF:www.eldial.com.ar], del 21/X/2004). (10) Texto segn ley 25320 Ver Texto .

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002929 PROCESO PENAL (Instruccin) / 02.-Finalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO II Seccin Primera -DISPOSICIONES GENERALES PARA LA INSTRUCCIN Finalidad 193. La instruccin tendr por objeto: 1) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. 2) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la punibilidad. 3) Individualizar a los partcipes. 4) Verificar la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. 5) Comprobar la extensin del dao causado por el delito, aunque el damnificado no se hubiera constituido en actor civil. Objeto del proceso penal es un hecho que, a ttulo de hiptesis, se adecua a una figura delictiva; su alcance es bien diferente del hecho punible o delito; no debe confundirse con ste ni con una pena determinada en el sentido de la ley penal sustantiva. Su determinacin viene dada por la identidad de un acaecer histrico, individualizado en su unidad natural y no en la jurdico penal (Gmez Orbaneja, Comentarios..., T. I, pg. 51). En tal sentido, cada hecho humano atribuido a una persona constituye un objeto procesal; si se trata de varios objetos procesales vinculados entre s, aparece la competencia por conexin objetiva o subjetiva, si a una misma persona se le imputan varios delitos (arts. 41 Ver Texto y 42 Ver Texto ). Sin perjuicio de que la existencia de un objeto principal es indispensable para la promocin del proceso penal, resulta posible dilucidar en su desarrollo (ver Libro V) un objeto eventual y accesorio, conformado por el mismo ncleo fctico enfocado desde la ptica del derecho civil (art. 14 Ver Texto ); en ciertas circunstancias es posible que, pese a absolver al procesado, el tribunal se pronuncie sobre dicho objeto (arts. 16 Ver Texto , prrafo segundo y 402 Ver Texto ). Por eso este artculo, ms que apuntar a la delimitacin del objeto, seala los fines perseguidos por la instruccin. Es digno de destacar que el objeto accesorio o eventual siempre debe ser investigado por el juez, conforme al inc. 5, ya que una de las circunstancias genricas para graduar la sancin penal estriba en la extensin del dao causado (art. 41 Ver Texto , inc. 1, CP). Slo corresponder que el tribunal se pronuncie acerca de su contenido si se ejercita la accin civil en el proceso penal (arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto y 87 Ver Texto y sigs.). Si el instrumento cuestionado slo consta en fotocopia no se cubren las exigencias del inciso primero (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1987, pg. 696). Con motivo de la desaparicin de personas fsicas se ha decidido que la actividad jurisdiccional promovida por los familiares de los causantes, amerita la competencia del rgano judicial en los trminos del art. 10

Ver Texto de la ley 23049 (CF San Martn, en pleno, E.D., t. 178, pg. 111, f. 48.667; con disidencia del doctor Masur a favor de la incoacin del proceso penal por ignorarse la identidad de los imputados y del doctor Prack con el argumento de que dicho juicio no slo involucra la eventual realizacin del derecho de fondo a travs de la imposicin de penas a un individuo, sino que procura adems la finalidad de que ningn delito pueda consolidar beneficios ilcitos y arribar al cabal conocimiento del destino de las personas afectadas por los hechos que originaron la causa). El fallo se aparta un tanto del principio sentado en el inc. 1 porque no tiene por objeto investigar un delito sino exhumar, identificar y restituir los cadveres y otorgar la documentacin certificante de la defuncin. La CS desestim el recurso extraordinario ya que en el estado actual de la causa se haba agotado su objeto procesal y no poda investigarse la existencia del hecho punible ni perseguir a los autores, y toda realizacin de medidas implicara la reapertura del proceso contra quienes fueron sobresedos definitivamente (E.D., t. 179, pg. 354, f. 48.813, con disidencia; nota de Padilla, La solucin de un conflicto, quien concuerda en que el fallo resulta acorde con las reglas jurdicas pertinentes porque era imposible identificar a los responsables en mrito a la resolucin recada a su respecto o D.J., 1998-3, pg. 591, f. 13.486 o L.L., del 30/XI/1998, f. 98.163, con nota de Morello, Los contenidos de la pretensin procesal penal y de la garanta de hbeas data, quien se inclina por el acierto de la tesis minoritaria y afirma ...que no caba el cierre de la investigacin cuyo objeto, contenido, direccin y lmite no estaban agotados). Para la CF Cap., si la instruccin se encuentra concluida no puede reabrirse la causa para concretar medidas que implican su eventual reapertura (E.D., t. 164, pg. 587, f. 46.650; ver comentario al art. 176 Ver Texto ). Constituye infraccin al inc. 1 desatender -en el caso de contrabando-a si existi la intencin y voluntad de burlar el control aduanero, exigencia del tipo objetivo de dicho delito (CNPE, Sala B, L.L., del 16/III/2000, f. 99.971). El impedimento en otorgar validez a determinados actos de un proceso penal no impide el deber jurdico de investigar la verdad de su gnesis delictiva si la anulacin no se debi a vicios del procedimiento sino a la creacin artificiosa del proceso mismo (inc. 1; CNCP, Sala IV, L.L., del 17/X/2001, f. 102.752). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002947 PROCESO PENAL (Instruccin) / 08.-Actividad del juez de instruccin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Investigacin directa 194. El juez de instruccin deber proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos en su circunscripcin judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 196 Ver Texto . a) Principios generales Una vez formulado el requerimiento fiscal y aceptado por el rgano jurisdiccional (ver arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , 195 Ver Texto ), salvo el supuesto de delegacin parcial previsto en el art. 196 Ver Texto , la instruccin es judicial. Incluso, aunque medie aqulla, hay cierta actividad que el fiscal no puede afrontar (arts. 210 Ver Texto , prrafo final, y 213 Ver Texto ), salvo los casos de los arts. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] y 236 Ver Texto , ltimo prrafo. b) Leyes especiales El art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 establece algunas peculiaridades para la instruccin judicial. Dicho precepto indica: Cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el xito de la investigacin, el juez de la causa podr actuar en ajena jurisdiccin territorial, ordenando a las autoridades de prevencin las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas

dispuestas al juez del lugar. Adems, las autoridades de prevencin deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposicin del mismo las personas detenidas a fin de que este magistrado controle si la privacin de la libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondr a los detenidos a disposicin del juez de la causa. Ver art. 31 bis [L NAC LY 23737 !!31.bis] de esta ley en la introduccin al Captulo II, Ttulo I, Libro II. Y el art. 31 ter [L NAC LY 23737 !!31.ter] determina: No ser punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuacin encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que ste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de una persona o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, har saber confidencialmente su carcter al juez interviniente, quien en forma reservada recabar la pertinente informacin a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer prrafo de este artculo, el juez lo resolver sin develar la verdadera identidad del imputado. Conf. Montoya, Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas, en los Estados Unidos, L.L., Actualidad, del 9/IX/1993; del mismo autor Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas en Alemania, Francia, Italia y Espaa, L.L., Actualidad del 19/IX/1993 y Sobre las atribuciones del fiscal en los Estados Unidos para negociar con el crimen, L.L., Actualidad, del 28/VI/1994 y del 30/VI/1994. La CS con antelacin a la modificacin de la ley 23737 Ver Texto operada por ley 24424 Ver Texto , consider conforme al orden jurdico el empleo de agentes encubiertos siempre que su comportamiento se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando aqul se involucra creando o instigando la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Mientras el agente encubierto se limite a reproducir para el proceso aquello de que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tena el derecho de exclusin sobre un mbito constitucionalmente protegido y no se produzca una verdadera intrusin a la intimidad, excediendo los lmites de lo que el titular de ese derecho de exclusin admitiera que fuera conocido por un extrao, no se violan garantas constitucionales; por ende no resulta prueba ilcita (Fernndez, Vctor H., del 11/XII/1990, JA 1991-I-316). La CF San Martn, Sala I, admite que el empleo de un agente encubierto no es por s mismo contrario a garantas constitucionales, siempre que se atiendan las restricciones para no negar el derecho de defensa del imputado; afirma la necesidad de distinguirlo del delito provocado y excluir el engao a travs de una trampa -intrampment-si constara una induccin determinante de la conducta que de otro modo no se habra cometido (L.L., del 29/XI/1996, f. 94.915, con nota crtica de Vzquez, El fin justifica los medios). Iniciacin 195. La instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin policial, segn lo dispuesto en los arts. 188 Ver Texto y 186 Ver Texto , respectivamente, y se limitar a los hechos referidos en tales actos. El juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. La resolucin ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante. a) Procedimiento Aferrarse a la literalidad del epgrafe y admitir como va apta para iniciar la instruccin, amn del requerimiento fiscal, a la prevencin policial (as lo entiende la CNPE, Sala A, c. 32.009, f. 49, orden 12.475, del 9/II/1993); id., id., L.L., 22/X/2001, f. 102.786 o D.J., 2001-3, pg. 559, f. 17.368), significa prescindir de

una interpretacin armnica con los preceptos del Cdigo, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio (CS, Fallos, 308:1118 Ver Texto ). Por el contrario, la CNPE, Sala B, considera carente de jurisdiccin al juez instructor cuando ordena medidas de prueba sin contar con el correspondiente requerimiento fiscal; decide la anulacin de dichas medidas y de los actos consecutivos, entre ellos el procesamiento (L.L., del 16/VIII/2001, f. 102.477). En cuanto al primer prrafo ver comentario al art. 188 Ver Texto . La prevencin implica una pesquisa documentada a travs de actas; en vez, informacin es el mero anoticiamiento. Aunque a los fines del inicio de la instruccin el distingo resulta irrelevante: en ambos casos es indispensable el estmulo fiscal. Respecto de la situacin inversa, prevista en el prrafo segundo, ver comentario al art. 180 Ver Texto . No se puede proceder cuando se trata de un imputado a quien alcanzan las prohibiciones de los arts. 189 Ver Texto y 190 Ver Texto -ahora derogados; ver ley 23520 Ver Texto -; tampoco en los casos en que corresponda instancia privada (arts. 6 Ver Texto y 72 Ver Texto , CP) y no se haya respetado. Tanto la desestimacin como la paralizacin provisoria deben efectuarse por auto (ver art. 122 Ver Texto ); el juez debe fundamentar y exponer los motivos razonados en la resolucin (art. 123 Ver Texto ). En los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto se establecen situaciones en las cuales no se necesita estmulo fiscal previo; el juez instructor que reciba la comunicacin debe resolver si inicia el proceso u ordena el archivo. Resulta improcedente concluir la instruccin por medio de un rechazo del requerimiento fiscal cuando el delito se tiene por no configurado, pues aquella forma est prevista para los casos en que no se inicia la instruccin (CNPE, Sala B, L.L., del 5/IX/2001, f. 102.573). b) Casustica Donna y Maiza aceptan la actividad promotora tanto del MP como de la polica; recuerdan el caso vila Ver Texto y concluyen que el art. 180 Ver Texto cabe interpretarlo como referido a los supuestos en que aqulla no realiza ninguna intervencin y slo eleva la mera denuncia o actividad cumplida (Cdigo..., pg. 224). La CNCP, Sala II, admite como actos promotores, conforme a este precepto, a la requisitoria fiscal o a la prevencin o informacin policial (Guilln Varela, del 18/XI/1993, JA 1994-II-629 [J 942192], y JA 1996II-551 [J 962196]; id., Sala I, L.L., del 8/V/1996, f. 94.243; id., id., L.L., del 3/I/2000, c. Garrido, Alejandro Ver Texto del 3/III/1999, r. 2631.1, c. 2102; id., Sala III, D.J., 1998-3, pg. 606, f. 13.489; en el mismo sentido CCC, Sala V, E.D., t. 158, pg. 619, f. 45.857; id., CNPE, Sala B, L.L., del 30/XII/1994, f. 92.783; id., Sala B, E.D., del 22/IV/1997, f. 47.845). A su vez, en el caso vila Ver Texto extendi el supuesto de consulta del art. 348 Ver Texto a las situaciones generadas por el desacuerdo del juez con el MP cuando pide la desestimacin (L.L., 1994-A, pg. 363, f. 91.979). Siempre se precisa un acto promotor regular del particular interesado -tanto la denuncia como la querella para nosotros son actos de promocin mediata-o del MP; es terminante la repulsa a la iniciacin oficiosa (CF San Martn, Sala II, E.D., t. 163, pg. 33, f. 46.507). El archivo de las actuaciones carece de respaldo normativo cuando disfraza un sobreseimiento provisional; el imputado, como sujeto pasivo del proceso, tiene derecho a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin (CCC, Sala VII, E.D., t. 162, pg. 691, f. 46.501). Corresponde si los hechos investigados no constituyen delito; aunque no hace cosa juzgada y no impide la formacin de causa si se concreta alguna averiguacin adicional (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pg. 647, f. 16.912). Ver referencia a los fallos de la CF Cap. en pleno (E.D., t. 163, pg. 294, f. 46.554, e id., pg. 299, f. 46.555) en el comentario al art. 176 Ver Texto . Sobre nulidades en torno al requerimiento de instruccin ver Amadeo y Palazzi, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal, resea de fallos, JA 1994-I-980/982, nros. 15 a 32.

Ver comentarios a los arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/002976 PROCESO PENAL (Instruccin) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / e) Investigacin a cargo del ministerio fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 196. El juez de instruccin podr decidir que la direccin de la investigacin de los delitos de accin pblica de competencia criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deber ajustar su proceder a las reglas establecidas en la Seccin Segunda del presente ttulo. En aquellos casos en los cuales la denuncia de la comisin de un delito de accin pblica sea receptada directamente por el agente fiscal, o promovida por l la accin penal de oficio, ste deber poner inmediatamente en conocimiento de ella al juez de instruccin, practicar las medidas de investigacin ineludibles, cuando corresponda, solicitar al juez de instruccin que recepte la declaracin del imputado, conforme las reglas establecidas en la Seccin Segunda de este ttulo, luego de lo cual el juez de instruccin decidir inmediatamente si toma a su cargo la investigacin, o si continuar en ella el agente fiscal. (11) Los jueces en lo correccional, en lo penal econmico, de menores, en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias, tendrn la misma facultad que el prrafo primero del presente artculo otorga a los jueces nacionales en lo criminal de instruccin. Ver la introduccin al Libro II. Slo dispone asignar al MP facultades perquisitivas, con las limitaciones establecidas en los arts. 210 Ver Texto , ltimo prrafo y 213 Ver Texto ; salvo los supuestos previstos por los arts. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] y 236 Ver Texto , ltimo prrafo. Por eso lo que implique ejercicio de la funcin jurisdiccional es extrao a este cometido (CCC, Sala I, JA 1999-I-622 [J 990442]). Con acierto se ha dicho que esta delegacin se cie a aquellas funciones que revisten carcter esencialmente instructorio, entendido como provisin de materiales o medios de construccin, para alcanzar la obtencin de elementos de prueba para comprobar el hecho objeto de pesquisa; por eso, deferir la condicin de parte excede dicha delegacin y debe estimrsela impedida por el art. 213 Ver Texto , inc. e) (CCCFed. San Martn, Sala I, JA 2000-I, ndice, pg. 173, nro. 11). Es que los jueces conservan la direccin del proceso y la decisin final de ciertos temas determinar si existe el estado de sospecha aludido en el art. 294 Ver Texto ; salvo el caso del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis]-sin que esto resulte apelable de acuerdo con lo prescripto por el art. 199 Ver Texto (CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pg. 459, f. 13.819). Por eso asiste razn al juez Rivarola, en su disidencia, al sostener la nulidad del testimonio tomado por el fiscal, sin delegacin y pese a que el juez orden no llevarlo a cabo; el fiscal, ante el rechazo y en el momento de la vista para pronunciarse sobre el requerimiento de elevacin de la causa a juicio, cit al testigo a su despacho para recibirle testimonio bajo juramento de decir verdad, al margen del control de la defensa. En su discrepancia dice que la direccin de la investigacin no es compartible ni su trmite puede descansar en cabeza de ambos a la vez, pues el sumario criminal no tolera conducciones bicfalas. En cambio, la mayora tilda al acto del MP como preprocesal y se aferra a que no se podr incorporar por lectura al debate (CCC, Sala I, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.933). Varias son las razones para disentir con la mayora; en primer lugar, el carcter de actos preprocesales es cuestionable porque una vez incorporados al proceso aquella nota se diluye (por ej. el instrumento acreditante del poder especial); por otro lado, una vez decidido el avocamiento judicial

merece reparos la delegacin (CS, Fallos, 292:229 [J 60003781]). Por ltimo, la prohibicin de ingreso al debate -en el caso-trasunta slo una expresin de deseos. En el escolio, Morn -Alcance de las facultades de investigacin del Ministerio Pblico en el marco del art. 26 Ver Texto de la ley 24946-reconoce que las reglas internas del Cdigo no prevn situaciones semejantes. Invoca una resolucin del Procurador General -MP 28/99 -donde el funcionario se inclina por la plena operatividad del art. 26 Ver Texto de la ley 24946, salvo que se trate de facultades reservadas exclusivamente a los jueces aunque dicha resolucin acepta la validez de la diligencia cumplida para concluir, finalmente, que no medi apartamiento en tan singular trmite de las facultades otorgadas por la ley rganica al MP, por lo que debe considerarse su actuacin... conforme a derecho y encuadrada dentro de la autonoma funcional propia de la magistratura ejercida -res. MP 115/99 ; se inclina por la aceptacin de los actos preprocesales, aunque vacila acerca del impedimento para ingresarlo por lectura al debate; por ltimo, est de acuerdo con la censura de que los magistrados puedan tener funciones superpuestas (tambin publicado en JA 2000-IV-704 [J 20004127]. En la nota Ministerio Pblico: facultad de investigacin autnoma de los fiscales cuando la instruccin no ha sido delegada, Orgeira coincide con el juez discrepante; ambos excluyen la posibilidad de regular estos casos a travs del art. 26 Ver Texto de la ley 24946). La CNCP, Sala I, acept, en consonancia con las facultades otorgadas al MP por ley 24946 Ver Texto , la ampliacin del testimonio de la vctima y la exhibicin de un lbum de fotografas para identificar al autor; desestim la nulidad aun cuando no mediaba autorizacin judicial, pues la medida -en su opinin-no revesta carcter irreproducible que cause su invalidacin en los trminos del art. 213 Ver Texto (L.L., del 25/II/2002, f. 103.364). Es cuestionable que la eventual reproduccin en el debate tenga la misma fuerza convictiva que cuando se cumple originariamente durante su desarrollo y, por ende, no resulte vedada por el art. 213 Ver Texto , inc. c). La CCCFed., Sala I, tolera la realizacin de medidas de prueba por parte del fiscal, a pesar de que no exista delegacin de la instruccin (causa nro. 35.244, del 12/VIII/2004, [HREF:www.eldial.com.ar] del 15/X/2004 o JA del 17/XI/2004, pg. 62). Por su parte la Ley Orgnica del MP 24946 consigna en su art. 26 Ver Texto un amplio espectro para realizar actividades investigativas con el auxilio de organismos policiales y de seguridad. El ltimo prrafo de dicho precepto impone a los fiscales requerir a dichos organismos el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal, sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta. Por su parte el art. 33 Ver Texto , inc. v), cuando se trata de hechos atribuidos a la CS por corresponder a su competencia originaria reconoce al procurador general de la Nacin la actividad instructoria consignada cuando la Corte se la delegue-en el primer prrafo de este art. 196 Ver Texto . Delegada la instruccin corresponde al fiscal asegurar la prueba y completar el sumario para luego pronunciarse acerca de la procedencia del requerimiento de instruccin; si lo omite corresponde declarar nulo su dictamen, apartarlo de la causa y remitir las actuaciones a su superior jerrquico para que determine su reemplazo (CCC, Sala I, Girn, Ernesto A., c. 9610, L.L., del 21/I/2000). a) Naturaleza jurdica Tiene alguna semejanza pero no resulta idntica a la denominada instruccin sumaria o citacin directa, al uso de los cdigos de Crdoba de 1940 y de Mendoza de 1950, entre otros. En vez, se le asemeja algo, la instaurada por ley 24826 Ver Texto (arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]). En ellas, y sin otorgar al MP funciones jurisdiccionales, se posibilitaba -por considerarse innecesaria la investigacin instructoria-la prctica de medidas investigativas ...suficientes para fundamentar su requerimiento de juicio no controlado por el tribunal instructorio (Clari Olmedo, Tratado...,

T. VI, pg. 343). Comprenda incluso la declaracin del imputado, aunque exclua las resoluciones de contenido jurisdiccional como el procesamiento y el sobreseimiento; tambin en muchos otros aspectos era controlada por el juez de instruccin. Su procedencia se limitaba a los delitos cometidos en audiencia ante un tribunal y a los reprimidos con pena de prisin cuyo mximo no excediera de dos aos, excluyndose a los reprimidos con pena de reclusin. Tambin se detraan de tal menester los asuntos complejos, de investigacin prolongada o si surga un obstculo fundado en privilegio constitucional. Poda concluir con el requerimiento de citacin a juicio, presentado directamente ante el tribunal de la oralidad, sin intervencin del juez instructor; al iniciarse, el agente fiscal se hallaba habilitado para pedir la desestimacin de la denuncia o, durante su desarrollo, el sobreseimiento o bien recabar la conversin en instruccin judicial. Tambin es diferente del sistema seguido por los nuevos cdigos, entre otros, el de Crdoba (ley 8123 Ver Texto ) y el de Tucumn (ley 6203 Ver Texto ). En ellos se ha sustituido la instruccin judicial por la instruccin fiscal preparatoria, convertida en regla, siguiendo los lineamientos de la Exposicin de Motivos del Cdigo proyectado por Maier, pues la judicial se reserva para los casos de imputados con privilegios constitucionales. En estos sistemas se asigna al MP virtualmente la totalidad de las investigaciones, con ciertos lmites surgidos en casos en que se puedan comprometer derechos de las partes. Tambin ha desaparecido la atribucin policial de actuar por iniciativa propia. Al concluir la perquisicin, el fiscal puede disponer el archivo por decreto, a menos que hubiera recibido declaracin al imputado, supuesto en el que debe pedir el sobreseimiento al juez. Adems, en caso de discrepancia entre el fiscal, que propicia el sobreseimiento, y el magistrado, las actuaciones se elevan al fiscal de cmara de acusacin. Las conclusiones se notifican al defensor, quien puede oponerse a la elevacin a juicio o al cambio de calificacin legal (Cafferata Nores, Introduccin..., pgs. 63/80). Ver comentarios a los arts. 180 Ver Texto , 181 Ver Texto , 188 Ver Texto , 194 Ver Texto y 195 Ver Texto . b) Procedimiento En consonancia con la exclusividad de la recepcin de la declaracin indagatoria por el juez de instruccin (arts. 196 Ver Texto , prrafo segundo, primera oracin y 294 Ver Texto ) se excluye esta tarea de las atribuciones del MP, salvo el supuesto previsto por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis]. Cumplido dicho acto por el juez, debe decidir si contina a cargo de la investigacin. Como la solicitud de indagatoria implica el requerimiento de instruccin (art. 188 Ver Texto ), el juez tiene siempre la posibilidad de rechazarlo con sustento en el ltimo prrafo del art. 195 Ver Texto . Es que el agente fiscal no puede imponer el avocamiento al juez de instruccin ya que, si se produce desavenencia entre el rgano requirente y el judicial, incumbe a la Cmara decidirlo, al habilitarse su jurisdiccin si la resolucin se impugna tanto por el MP como por la parte querellante (arts. 195 Ver Texto in fine y 449 Ver Texto ). Esta actividad instructoria del fiscal no slo procede en los casos de delegacin efectuada por el juez sino cuando aqul recibe la denuncia o decide promover la accin penal, aunque en estos dos ltimos supuestos debe recabar del juez su asignacin (art. 188 Ver Texto , prrafo segundo). Si en el transcurso de sus tareas se topa con casos de urgencia o de flagrancia que impongan el arresto o detencin, cede la exclusiva atribucin judicial de ordenarlos (arts. 210 Ver Texto y 283 Ver Texto ) y prevalece la atribucin del art. 284 Ver Texto ; por eso resulta incuestionable si se ordena de manera innominada capturar al autor de un delito cuando es sorprendido in fragranti; se trataba del cobro de un beneficio jubilatorio y la privacin de libertad obedeci a la directiva a la polica por el fiscal con apoyo en el art. 213 Ver Texto , inc. b), estimndose que no se afectaban garantas consagradas normativamente al mximo nivel -arts. 9.3 Ver Texto PIDCP, 25 Ver Texto DADDH, 7.5 [L NAC TJ 1 !!7.5] CADH y 75 Ver

Texto , inc. 22 CN-(CCCFed., Sala II, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 115, con nota de De Llano y Kesslerv, Los alcances de las facultades instructorias del Ministerio Pblico. Un fallo que avanza hacia el sistema acusatorio). Durante la ejecucin (Libro V), resulta improcedente delegar en el fiscal verificaciones -explicar los motivos del incumplimiento de una de las reglas de conducta impuesta-que ni el art. 196 Ver Texto , ni el art. 26 Ver Texto de la ley 24946, autorizan al MP (CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.076, con nota de Kent). c) Casustica La facultad de delegacin conferida a los jueces es ajena al contralor de la CNCP (CCC, Sala VII, c. 62, del 5/XI/1992). Tampoco corresponde elevar en consulta a la Cmara aunque medie disconformidad del MP (CCC, Sala VII, c. 62, del 5/XI/1992; id., id., c. 68, del 17/XI/1992; empero no son desatendibles las razones aducidas por la CNPE, Sala B, para desestimar la nulidad si, ante el desacuerdo, no medi elevacin -E.D., del 22/V/2001, f. 50.781-). No se contempla la posibilidad de que el fiscal cuestione la decisin del juez de conferirle dirigir la investigacin (CCC, Sala I, c. 34, del 12/XI/1992; CCC, Sala VI, SJP de L.L., del 26/V/1995, f. 93.193). Al no tratarse de una decisin judicial sino de una actividad discrecional del juez, es inaudible la queja por apelacin denegada (art. 432 Ver Texto ; CCC, Sala I, E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 87; id., id., L.L., 25/X/2001, f. 102.803. o D.J., 2001-3, pg. 558, f. 17.366; en este ltimo caso el fiscal recurri contra un auto que dispuso devolver las actuaciones ya delegadas; se dispuso que el juez reasumiera la direccin del proceso y definiese la situacin del imputado). En el mismo sentido, si el fiscal solicit la declaracin indagatoria y el juez considera que restan medidas por realizar, corresponde a ste efectuarlas y no delegar nuevamente la investigacin (SJP, L.L., del 27/IX/2004, f. 108.095; con nota favorable de Julio Bez, Apostilla sobre los lmites en la delegacin de la instruccin sumarial). La delegacin, tanto al iniciar el sumario como al tomar declaracin indagatoria, impone al juez si recibe la solicitud de sobreseimiento del MP reasumir la investigacin -si no la considera agotada-o emitir la resolucin respectiva; se trata del ejercicio de facultades jurisdiccionales imposibles de abdicar (CCC, Sala IV, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.942). Apunta con acierto Darritchon que el plazo para que el juez efecte la delegacin en el MP no es de carcter perentorio -sin que pueda aceptarse que se concrete arbitrariamente en cualquier estadio del proceso excediendo la previsin del art. 161 Ver Texto (CCC, Sala V, JA 2000-I, ndice, pg. 174, nro. 12)pues ...para los rganos del proceso...son todos ordenatorios... (Cmo son los plazos y los trminos en el nuevo proceso penal, L.L., del 25/I/1994, comentario al f. 91.901 de la CCC, Sala IV; sobre las facultades del fiscal como investigador ver del mismo autor Cmo es..., T. I, pgs. 119 y sigs. Aunque algn reparo merece lo dicho en la pg. 130 pues las providencias del MP no son recurribles ya que nicamente lo son las resoluciones judiciales, arts. 122 Ver Texto y 432 Ver Texto ; en tal sentido CCC, Sala VI, no admite la queja por haberse denegado la apelacin contra la delegacin en el Ministerio Pblico; se aade que si se excedi el plazo del art. 180 Ver Texto , no le quita efecto ni validez pues no es perentorio sino meramente ordenatorio -D.J., 2002-3, pg. 556, f. 18.824-). An si el imputado tuviere el cobijo del privilegio constitucional, no surge obstculo para denegar la instruccin; promover la accin, controlar el proceso e impulsarlo, son funciones del MP y no resultan incompatibles con la direccin de la pesquisa sino su complemento (CCC, Sala VI, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.999). Cuando el fiscal cumple esta tarea resulta obvio que su opinin suple el requerimiento (Gonzlez Novillo y Figueroa, Reflexiones en torno del nuevo Cdigo Procesal Penal, E.D., t. 153, pg. 960, segunda columna, prrafo quinto y sus citas).

Excede el lmite de la delegacin instructoria admitir la constitucin de parte querellante pues se encuentra comprendida dentro de los trminos del art. 213 Ver Texto , inc. e) (CF San Martn, Sala I, JA 1998-II, sntesis Ver Texto , nro. 19, Cruz Roja). La CF Gral Roca estima que los jueces federales tienen prevista la facultad de delegacin en el fiscal, slo en orden a los delitos que exceden la competencia correccional; considera que el agregado por ley 24121 Ver Texto no ampli el precepto del prrafo primero (D.J., 1999-1, pg. 198, f. 13.733 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.806; amn de ajustarse al texto de la ley el criterio atiende a la excepcionalidad del cambio de rgano instructor). Si al concluir su labor el MP recaba el sobreseimiento y el juez considera que debe continuar la pesquisa, se ha rechazado la consulta prevista por el art. 348 Ver Texto (CCC, Sala VII, E.D., t. 175, pg. 485, f. 48.409); sin embargo, la decisin -que compartimos-no se ajusta al precedente vila Ver Texto (L.L., 1994-A, pg. 363, f. 91.979). Es inaceptable sostener que si la instruccin fue delegada, el rechazo del dictado de un auto de procesamiento no impida propiciar la elevacin a juicio, cuando se orden recibir indagatoria (CNPE, Sala A, D.J., 20012, pg. 148, f. 16.708 o L.L., del 23/III/2001, f. 101.337, con nota de Amelotti, Puede prescindirse del auto de procesamiento?, quien se inclina por la opinin adversa al meritar que el art. 215 Ver Texto , al establecer slo la vista a la querella, como trmite previo al juego del art. 347 Ver Texto , inc. 2, es terminante; concluye que los jueces no pierden el control de la labor del MP a cumplirse durante el desarrollo de la etapa intermedia. Slo excluye los supuestos en que corresponda dictar prisin preventiva -arts. 213 Ver Texto , inc. b) y 312-; tampoco resultara inconveniente la falta de dictado del embargo, pues las partes pueden requerir al juez que lo resuelva. El auto de procesamiento despus de la indagatoria es un incontestable acierto de la legislacin espaola y de la argentina seera del juicio oral que, en 1948, suscit la admiracin de Carneluti). En vez, es posible si se trata de la instruccin sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]; ver Introduccin al Ttulo IX de este Libro II). En consonancia con el pensamiento de Amelotti, la CCC, Sala I, estima que, en los casos de delegacin de la instruccin, el auto de procesamiento no es necesario (SJP, L.L., del 30/XII/2004, f. 108.476; con nota adversa de Almeyra, Elevacin de la causa a juicio sin procesamiento?, y RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pg. 314; en contra CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.978). Pero a partir de la reforma incorporada mediante ley 25760 Ver Texto , en los supuestos del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], el auto de procesamiento deviene imprescindible. Sobre la posibilidad de impugnar ciertas decisiones del Ministerio Pblico, ver el trabajo de Marcelo Solimine y Jorge Pirozzo, La necesidad de mecanismos de control sobre las decisiones del fiscal (RDPyPP, LexisNexis, nro. 6, pgs. 3/11). 196 bis. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en los sumarios por hechos ilcitos de competencia criminal de instruccin o correccional que no tengan autor individualizado, la direccin de la investigacin quedar desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Pblico Fiscal, con noticia al juez competente en turno (12) . En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, aun cuando tengan autores individualizados, la direccin de la investigacin quedar a cargo del Ministerio Pblico Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusin del sumario, con noticia al juez competente en turno (13) . a) Primer supuesto La ley 25409 Ver Texto limita la delegacin imperativa de la instruccin -en los sumarios con autor no individualizado-slo a los casos de hechos ilcitos de competencia criminal de instruccin o correccional, excluyendo aquellas causas donde los delitos a investigar correspondan a jueces con competencias

diferentes; por ende resulta inaplicable en el fuero federal; as lo dice la CCCFed. San Martn, Sala I, del 14/VI/2001, JA 2001-IV-753 o L.L., del 14/I/2002, f. 103.167, con cita de Hornos, Delegacin por mandato legal de la direccin de la investigacin en el Ministerio Pblico Fiscal, publicado en L.L., del 6/VI/2001. El trabajo de Hornos se sustenta en los antecedentes parlamentarios; all no se mencion a otros fueros que los indicados. Sin embargo, los giros empleados en los arts. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] y 196 ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] bien pueden indicar competencia funcional genrica y no material, cuya fuente exclusiva es el art. 116 Ver Texto , CN; si fuese as, la limitacin no tiene sustento. Adems, los antecedentes parlamentarios distan de ser interpretacin autntica y slo coadyuvan a la histrica. Cuando el autor es ignorado, es muy posible que no se lo individualice y que, cumplida la acreditacin material del delito -corpus-, corresponda archivar el legajo. Bien dice Filosof que la instruccin sigue siendo judicial, aunque delegada, y como no deroga expresa ni implcitamente artculo alguno del CPP ...se colige que incorpora las reglas en tratamiento y que ellas deben conjugarse con las restantes que siguen vigentes. En armona con ellas se encuentra el art. 213 Ver Texto , inc. d), y con referencia al tema que nos ocupa, el art. 195 Ver Texto .... Por ende, toda medida relativa al archivo -a cesar hasta tanto se precisen los datos de los intervinientes-es privativa del juez; igual ocurre si se ordena la reserva (D.J., 2001-2, pg. 1240, El archivo y la ley 25409 Ver Texto ). A su vez, Bez indica, con acierto, que esta asignacin al MP no necesita ser delegada por el juez: la establece la ley. En cambio, discrepamos con que el rgano del MP pueda archivar o reservar el legajo (La flamante reforma procesal penal: sin recursos, un cambio para que nada cambie, JA del 5/IX/2001). b) Segundo supuesto Se incorpora otra variante de delegacin impuesta por ley para la investigacin de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, sin que importe la individualizacin de los autores del hecho. 196 ter. En esos mismos supuestos, la polica o las fuerzas de seguridad debern dar noticia en forma inmediata a la unidad funcional respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la Nacin, de los delitos de accin pblica de competencia criminal de instruccin o correccional, segn corresponda, comunicando asimismo al juez de turno la comisin de tales ilcitos y la intervencin dada al Ministerio Pblico Fiscal. Esta comunicacin estar a cargo de la unidad funcional respectiva, cuando las causas no sean originadas en la prevencin (14) . 196 quater. En los casos en que la investigacin de los delitos mencionados en el art. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], hiciere posible la imputacin a persona o personas determinadas, el funcionario del Ministerio Pblico a cargo de la unidad funcional respectiva, deber remitir las actuaciones al fiscal a quien hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de la actuacin conjunta o alternativa que pueda disponer el procurador general de la Nacin, de acuerdo a las facultades del art. 33 Ver Texto , incs. d), e), g) y n) de la ley 24946. El fiscal interviniente, remitir las actuaciones al juez competente para que en el plazo de tres das haga uso de la facultad que le otorga el art. 196 Ver Texto prr. 1 (15) . Art. 4 Ver Texto de la ley 25409. En los supuestos a los que se refiere el art. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] y quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el Procurador General de la Nacin, dispondr las asignaciones funcionales correspondientes entre quienes ya integran las distintas categoras de los cuadros permanentes del Ministerio Pblico a su cargo, para atender en las unidades funcionales que sean necesarias, los casos correspondientes a la competencia criminal de instruccin o correccional, segn sea el caso (16) .

Por acordada nro. 9 del 4/V/2001, la CS decidi mantener la competencia judicial slo con respecto a los sumarios iniciados de la manera que fuera, con anterioridad a su entrada en vigencia; hace hincapi en la frase ...desde el inicio de las actuaciones... (L.L., Actualidad, del 17/V/2001). Solimine considera excluida tambin a la justicia de menores. Pone nfasis en que la ley quita al rgano jurisdiccional toda posibilidad de dirigir la investigacin en las causas que no tengan autor individualizado. Dice: De este modo, dichos procesos resultan de instruccin fiscal obligatoria, por imperativo legal; estima situacin anloga a la establecida por el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y subraya la utilizacin de frmulas legislativas casi idnticas en ambas normas. Propicia que debe tutelarse el derecho a la vctima reconocido por los pactos internacionales. No cree acertado el rgimen, por el contrario entiende que en las causas con autor ignorado la instruccin debe quedar a cargo del juez y que, una vez individualizado, se impone la instruccin por el MP (Anlisis de la ley 25409 Ver Texto , de investigacin de causas penales N.N.. Los nuevos artculos 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] y quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Cdigo Procesal Penal y el desfase entre su ideacin, formulacin y la praxis, L.L., del 4/X/2001). Ver Chayer, Garavagno, Otamendi y Scotto, Unidad fiscal de investigacin de delitos con autores ignorados: una propuesta de organizacin (D.J., 2002-1, pg. 47). (11) Texto segn ley 24121 Ver Texto . (12) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001). (13) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). (14) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001). (15) Texto incorporado por ley 25409 (B.O., del 20/IV/2001. (16) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003026 PROCESO PENAL (Instruccin) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / b) Designacin de defensor -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Defensor y domicilio 197. En la primera oportunidad, inclusive durante la prevencin policial pero, en todo caso, antes de la indagatoria, el juez invitar al imputado a elegir defensor; si no lo hiciere o el abogado no aceptare inmediatamente el cargo, proceder conforme al art. 107 Ver Texto . El defensor, podr entrevistarse con su asistido inmediatamente antes de practicarse los actos aludidos en los arts. 184 Ver Texto penltimo prrafo, y 294 Ver Texto bajo pena de nulidad de los mismos. En el mismo acto, cuando el imputado est en libertad, deber fijar domicilio. Si estuviere detenido se informar a la persona que indique su lugar de detencin. a) Actuacin del defensor Ni siquiera la incomunicacin impide la libre conferencia del defensor con el imputado (ver art. 205 Ver Texto , prrafo tercero y Carrillo Bascari, Asistencia letrada previa a la indagatoria: Pacto de San Jos, E.D., t. 145, p. 907). Si no se permite la entrevista solicitada por el defensor al tiempo de llevarse a cabo la indagatoria, el acto es nulo (CNPE, Sala A, D.J., 20013, pg. 1120, f. 17.609). Los tribunales tienen el deber de suministrar la debida asistencia letrada, que permita ejercer la oposicin

sustancial correspondiente al progreso de la imputacin (CS, G-473.XXIII, E.D., sntesis de jurisprudencia, del 3/VII/1992, nros. 1572 y 1725). Por eso resulta nula la declaracin indagatoria cuando no se puso en conocimiento al defensor de la realizacin previa del acto (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.814 o D.J., 1998-1, pg. 598, f. 12.652). El propsito perseguido es claro: la ley evita que el imputado -salvo que decida defenderse personalmente (art. 104 Ver Texto , segunda oracin)-quede sin la cobertura de la asistencia tcnica. b) Constitucin de domicilio La constitucin de domicilio procesal se requiere con miras a los actos de comunicacin que deban cumplirse, sin perjuicio de que tambin se le hagan saber al defensor. Ver comentario a los arts. 144 Ver Texto , prrafos segundo y tercero, 145 Ver Texto y 295 Ver Texto . c) Casustica Mientras la CNCP se inclina por el carcter facultativo de la entrevista previa (Sala II, B.J., nro. 5, pg. 20; Sala III, SJP de L.L., del 28/IV/1995, f. 93.098), para algn TOC resulta nula la indagatoria cuando se ha omitido hacer saber al imputado el derecho a la libre conferencia ni se dej constancia de que se hubiera cumplido la entrevista o que el imputado hubiere renunciado a esa posibilidad (TOC nro. 5, L.L., del 6/I/1994, f. 91.472, con nota de Castejn, Nulidad de la declaracin indagatoria [Omisin de la entrevista previa del imputado con el defensor]). De modo menos terminante tambin desestima la nulidad el TOC nro. 10 con disidencia de la doctora Goscilo, quien es concluyente al exigir la necesaria notificacin previa al acto de la indagatoria al defensor pues de lo contrario se escamotea la posibilidad de ejercer la facultad de este precepto si, adems, no se fundament la autodefensa (art. 107 Ver Texto ) autorizndola conforme al art. 104 Ver Texto (lvarez, Juan Manuel, del 24/IX/1993, JA del 26/IV/1995, pg. 54). Por su parte, el TOC nro. 9 desestima la nulidad sustentada en haberse omitido comunicar al imputado -en el momento de la detencin-sus derechos a proveer su defensa y abstenerse de declarar, si a pesar de ello dichas garantas pudieron ejercerse sin menoscabo para la defensa (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.220; en el caso luego de la detencin fue informado y hasta ese momento no se cumplieron actos procesales que requirieran la constitucin de la defensa). La CS considera inadmisible la nulidad de la indagatoria fundada en que antes de ella no se hizo saber al detenido incomunicado su derecho a un entrevista previa con el defensor, cuando no se demuestra por qu el anoticiamiento anterior sobre el punto habra sido insuficiente ni que haya expresado su voluntad de ejercer esa prerrogativa y se le haya impedido (c. Martini, del 13/VI/1995, JA del 27/IX/1995, pg. 41); la CNCP, Sala III, se atiene a la literalidad del texto y concluye que la reunin no resulta ...una obligacin (Spikerman, Oscar, del 16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96). Si se impidi el encuentro despus de cumplirse el conocimiento de los cargos, aun cuando se haya llevado a cabo otra con antelacin, corresponde anular la indagatoria; limitar la asistencia al momento anterior en que se desconocen las imputaciones resulta frustratorio del derecho constitucional comprometido en resguardo de la defensa en juicio (CNPE, Sala A, L.L., del 29/I/2002, f. 103.214 o E.D., del 5/II/2002, f. 51.253). La conferencia es previa a la iniciacin de la audiencia pero en modo alguno implica el dilogo durante su desarrollo (CCC, Sala IV, del 7/XII/1993, JA del 2/VIII/1995, pg. 60). Empero no puede retacearse el control del defensor tcnico en punto a la regularidad del acto; para cumplir esa funcin basta con que use de la palabra luego de ser autorizado por el juez (art. 203 Ver Texto ). Un caso resuelto por la CCCFed., Sala I, reafirma la validez si del acta se desprende que se anotici al imputado del derecho a entrevistarse con el letrado y medi renuncia expresa a esa opcin (L.L., del 5/III/2001, f. 101.618). Resulta opinable aceptar la abdicacin por ...el titular de todas las garantas...; sobre todo si se tiene en cuenta que la actividad no se desarrolla en un mbito muy propicio para

reflexiones de ese tipo; menos an puede convalidarse por la posibilidad de ampliacin autorizada por el art. 303 Ver Texto . En vez, el TOC Fed. San Martn se inclina por la nulidad de la indagatoria efectuada sin la intervencin del defensor (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883). Parece razonable concluir que lo que es ...obligatorio para el profesional no es la aceptacin del cargo sino su desempeo una vez que ha tomado posesin del mismo... (Romero Villanueva, Algo nuevo y viejo sobre las facultades del defensor particular en el proceso penal, JA 1998-I-534 [J 980903]). Por eso resulta nulo si no se dio conocimiento previo del acto al defensor designado, pues se le priv de la adecuada asistencia que pudiera brindar a travs de la entrevista previa (CCC, Sala VII, JA 1999-I-44, Carpel, Berta Ver Texto ). Ver comentario a los arts. 104 Ver Texto y 107 Ver Texto y art. 8 Ver Texto , inc. 2), ap. d) de la CADH. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003042 PROCESO PENAL (Instruccin) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / b) Actos que puede realizar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Participacin del ministerio pblico 198. El ministerio fiscal podr intervenir en todos los actos de la instruccin y examinar en cualquier momento las actuaciones. Si el agente fiscal hubiere expresado el propsito de asistir a un acto, ser avisado con suficiente tiempo y bajo constancia, pero aqul no se suspender ni retardar por su ausencia. Cuando asista, tendr los deberes y las facultades que prescribe el art. 203 Ver Texto . Como rgano de control el MP debe verificar la regularidad de los actos procesales. Es por eso que las disposiciones acerca del secreto (art. 204 Ver Texto ) no le alcanzan. Sin embargo, su intervencin en los actos investigativos cumplidos por el juez no hace a su validez, a diferencia de lo que sucede con los del debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 4, 368 Ver Texto y 374 Ver Texto ). La peticin fiscal para concurrir puede realizarse tanto por escrito como verbalmente, en cuyo caso deber dejarse constancia de su pedido, tal como lo indica el art. 138 Ver Texto . Cumplido este requisito y anoticiado con mencin en el legajo, su ausencia no provoca la nulidad genrica del art. 167 Ver Texto ni puede tomarse como causal de nulidad absoluta en los trminos del art. 168 Ver Texto , prrafo segundo. La oracin final del ltimo prrafo indica que la posicin del MP no est supraordenada a la de las partes y resulta un corolario del principio de igualdad, fijado en el art. 16 Ver Texto , Constitucin Nacional. A su vez tambin apuntala su condicin de parte en el proceso aunque sea meramente formal. Es inconcebible oponer el secreto del sumario al MP; se le causa un gravamen insusceptible de reparacin ulterior y permite revisar lo resuelto por va de apelacin (CNPE, Sala A, L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con nota de Quevedo Mendoza, Actividad procesal: publicidad elasticidad de las formas, quien observa se incurri ...en un exceso evidente al obstaculizar el ejercicio de la accin penal impidiendo la intervencin que la ley [art. 198 Ver Texto , CPPN] atribuye al Ministerio Fiscal [art. 167 Ver Texto , inc. 2, CPPN]...). El art. 40 Ver Texto , inc. b) de la Ley Orgnica del MP 24946, les asigna la verificacin del trmite de las pruebas presentadas en el proceso. Ver art. 212 Ver Texto , ltimo prrafo. Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/003052 PROCESO PENAL (Instruccin) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / d) Proposicin de diligencias -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Proposicin de diligencias 199. Las partes podrn proponer diligencias. El juez las practicar cuando las considere pertinentes y tiles; su resolucin ser irrecurrible. Se ha dicho que la actividad del juez es tcnicamente discrecional, querindose significar con ello que, a diferencia de lo que ocurre durante el plenario -el juicio oral-, est concentrada slo en las disposiciones del instructor (Oderigo, Derecho..., pg. 430). Es que la pertinencia de la prueba, calificndola como necesaria a los fines de la investigacin, incumbe slo al juez (CS, Fallos, 247:214 Ver Texto ). Resulta consecuencia del carcter escasamente contradictorio de esta etapa (ver introduccin a este libro, acpite c]). Las facultades del juez instructor sobre admisibilidad y forma de realizacin de la prueba conciernen al mbito de su exclusivo arbitrio, sin perjuicio de ser diligencias planteables en el momento del juicio; la CS considera insusceptible de revisar por va del remedio extraordinario federal tales decisiones (E.D., t. 161, pg. 220, f. 46.229; aunque la cuestin se suscit durante la vigencia del Cdigo anterior lo decidido resulta aplicable al rgimen actual). Sin embargo, la CCC, Sala V -en recordado voto de Ure y Prats Cardona-, advirti que si bien los jueces instructores se hallan dotados de facultades amplias ...para practicar aun de oficio, todas las diligencias que estimen pertinentes para la investigacin y esclarecimiento de los hechos sometidos a su conocimiento, tratndose de delitos de accin pblica... no resulta menos exacto que esa amplitud discrecional ha de interpretarse condicionada a las razonables limitaciones que derivan del ordenamiento jurdico nacional, de las propias garantas constitucionales, y de las que, en particular, la misma ley determina... (J.A. 1964-II, pg. 82, f. 8231). A su vez, la Corte Suprema ha admitido en casos extremos el recurso extraordinario cuando la decisin instructoria rozaba alguna garanta constitucional (Fallos, 312:1580 [J 04_312V2T003]; 313:1113 [J 04_313V2T076] y -la minora-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238, o E.D., t. 170, pg. 260, f. 47.569; tambin E.D., t. 168, pg. 443, f. 47.313 o JA 1996III-436 [J 963154], o L.L., del 30/V/1997, f. 95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851: en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio; por eso no constituye prctica humillante o degradante la extraccin de sangre para realizar un estudio inmunogentico de histocompatibilidad pues se encuentra justificada por la propia ley; CF San Martn, Sala II, L.L., del 14/I/1999, c. 1664, reg. 1083, L. J. M. y otros). Si la defensa recaba ampliar la indagatoria de su pupilo, la denegatoria injustificada vulnera la garanta consagrada por el art. 18 Ver Texto , CN y excepciona este principio (CCC, Sala VI, E.D., t. 175, pg. 374, f. 48.379 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.662). Se resiste declarar la inconstitucionalidad de este precepto en razn de la posibilidad de replantear la peticin en la ocasin del art. 348 Ver Texto -en el procedimiento intermedio-sin perjuicio de lo consignado para el momento del juicio -art. 354 Ver Texto -(CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pg. 716, f. 13.535). Las Salas I, IV y VI de la CCC -L.L., del 21/XII/1998, f. 98.245 y f. 98.247 o D.J., 1999-1, pg. 319, f. 13.767 y 13.768 o E.D., del 20/XI/1998, f. 36-SJ y 35-SJ; L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.751 respectivamenteentienden que la invocada discrecionalidad del magistrado resulta eficaz para el rechazo de la va

impugnativa -apelacin-ensayada. Cabe sealar que en la CCC, Sala IV, se registra una importante disidencia del doctor Barbarosch; entiende que este precepto no reviste carcter absoluto pues, si as se lo hiciese, impedira obtener pruebas que tal vez enriqueceran la investigacin y frustrara el esclarecimiento de la verdad (L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.809). f. 13.765-admite la posibilidad de alzarse en el momento correspondiente al procedimiento A su vez, la Sala I de la misma Cmara -L.L., del 21/XII/1998, f. 98.246 o D.J., 1999-1, pg. 318, intermedio (art. 346 Ver Texto ); no obstante pone nfasis en que lo acepta excepcionalmente, porque reafirma el criterio de que la denegacin no suscita apertura del recurso, durante la etapa preparatoria. En cambio el fallo de la Sala V -L.L., del 26/X/1998, f. 98.013 o E.D., del 20/XI/1998, f. 34-SJ-se inclina por el criterio adverso ya que si media gravamen -efecto irreparable por resultar imprescindible la diligencia para la buena marcha del proceso-abre el carril de la apelacin. Anlogo temperamento dispuso la CCCFed., Sala I, al rechazar el recurso cuando no se suscite gravamen irreparable (L.L., del 21/II/2001, f. 101.554). Cafferata Nores caracteriza este sesgo de la actividad judicial cuando afirma que la fuente de la obligacin del magistrado no reside en la proposicin de las partes, sino en su obligacin de investigar la verdad (La prueba, Buenos Aires, 1998, pg. 40 y en la nota 85 cita a Ayan para quien la omisin judicial no traer aparejada ninguna nulidad, sino tan slo la posibilidad de aplicar al magistrado una medida disciplinaria). Expres Oderigo la frmula ms ajustada para concretar este carcter preponderante del sumario. Dijo el recordado maestro que se trataba de un estadio tcnicamente discrecional para el juez pues la actividad probatoria de las partes est subordinada al criterio del juez instructor (Derecho, Buenos Aires, 1973, pg. 431). El problema se ha suscitado en otros pases donde hay instruccin judicial. Los juristas franceses al afrontar la situacin con un ordenamiento que tiene ciertas peculiaridades han aceptado soluciones prcticas, por ser conciliables con los distintos intereses en juego, sin dejar de lado que la imaginacin del juez, excitada por el contacto con la realidad, puede en ciertos casos ser ms fuerte que la del legislador; se acepta que la enumeracin de los actos instructorios no es limitativa (Pradel, LInstruction, pgs. 82/83) y que el magistrado dirige el procedimiento activamente, pues le incumbe rechazar las solicitudes de medidas propiciadas por el inculpado o por la parte civil (op. cit., pg. 96). Se parte de un distingo -aceptado por nosotros-entre tareas jurisdiccionales y administrativas integrantes de la instruccin; el juez decide de oficio las ltimas, mientras que aqullas son tomadas luego del requerimiento de una parte (op. cit., pgs. 214/215). Con muchas restricciones se acepta la apelacin para las de carcter jurisdiccional (op. cit., pg. 725). Ocurre que las experticias exigen ordenanzas motivadas y son susceptibles de apelacin sobre todo si el juez rechaza el cumplimiento de un peritaje reclamado (op. cit., pg. 727; conf. Stefani, Levasseur, Bouloc, Prcedure, pgs. 348/349). No es factible acoger este temperamento en nuestro medio. Basta advertir que la mayor parte de las diligencias a travs de las cuales se concreta la pesquisa son providencias simples de carcter administrativo y es, con motivo de ellas, cuando se originan los reclamos impugnaticios. Con todo marca una directriz no desechable: consistira en aceptarla cuando el requerimiento tuvo alguna sustanciacin previa; por ejemplo, si se incorpora el escrito en que se fundamenta el pedido y se lo rechaza sin atender a las alegaciones de pertinencia y utilidad. El tpico debe ser analizado a la luz del principio de contradiccin. Su vigencia -reclamada por la garanta constitucional alojada en el art. 18 Ver Texto , CN-admite postergacin pero no eliminacin. De manera que

cuando se colisione, en forma manifiesta, con alguna garanta constitucional pareciera carecer de sentido posponer el anlisis hasta el momento del procedimiento intermedio o slo llevar la discusin al juicio. El principio tambin cede cuando se trata del damnificado. Se ha aceptado la apelacin deducida por la presunta vctima, aun cuando no revista calidad de parte si ante circunstancias excepcionales, el pedido resultaba razonable y se haba circunscripto la actuacin en los lmites procesales que la ley otorga al ofendido -debe entenderse cuando an no asumi la funcin de parte (arts. 79 Ver Texto y 80 Ver Texto )-; la cuestin versaba sobre una prueba hemtica sobre dicho sujeto a fin de determinar su identidad (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-2, pg. 260, f. 15.513 o L.L., del 30/V/2000, f. 100.337). Es terminante la CCC, Sala VII, al aceptar el recurso y revocar la providencia que ordenaba la extraccin compulsiva de sangre a la vctima (JA 2000IV-714 [J 20004641] o E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 147). Atender al criterio del Alto Tribunal sobre la prueba, exige determinar su aptitud para hacer variar la situacin del encausado, supuesto que suscita las mayores inquietudes (conf. CS, Fallos, 293:574 Ver Texto ). Se corresponde con lo expuesto por la Sala V de la CCC al meritar la irreparabilidad del gravamen ocasionado por la falta de aceptacin de la medida para admitir el recurso (L.L., del 26/X/1998, f. 98.013 o E.D., del 20/XI/1998, f. 34-SJ). Ver art. 212 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003072 PROCESO PENAL (Instruccin) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / c) Asistencia a los actos de instruccin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Derecho de asistencia y facultad judicial 200. Los defensores de las partes tendrn derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el art. 218 Ver Texto , siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate. El juez podr permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea til para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto. Las partes tendrn derecho a asistir a los registros domiciliarios. a) Principios generales Tanto los registros domiciliarios como los reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, son actividades que pueden resultar de imposible realizacin ulterior durante el proceso, al igual que las declaraciones testimoniales que se precisan en la oracin final de este prrafo. Se excepta la inspeccin corporal y mental del imputado o de otra persona, a la que slo pueden concurrir quienes estn sealados en el prrafo final del art. 218 Ver Texto : defensor o persona de confianza o exclusivamente esta ltima, siempre que no se trate del imputado en que se faculta al defensor. El prrafo segundo permite asistir a un sujeto necesario como el imputado y a quien resulta ofendido (art. 82 Ver Texto ). En cuanto a este ltimo, su condicin debe estimarse a tenor de lo previsto por los arts. 14

Ver Texto y 87 Ver Texto en funcin del art. 56 Ver Texto , ltima parte, conforme al cual puede apersonarse aun antes de ser tenido por parte. Siempre se tolera la asistencia de las partes en los registros domiciliarios (art. 228 Ver Texto ); pero al no estar impuesta, su ausencia no origina nulidad (confr. art. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3). Sobre la forma de reflejar documentalmente la actividad ver art. 138 Ver Texto . b) Casustica Si se practic un reconocimiento sin notificar a la defensa se ha incurrido en nulidad absoluta (CCC, Sala IV, Fraga de Jafelle, del 11/III/1993, c. 316; TOC nro. 3, Roln, Leonardo, del 7/IV/1993, c. 7; TOC nro. 6, Guillen Varela, del 16/V/1993; CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.621). Por ser acto irreproducible es nulo el reconocimiento cumplido por los preventores sin notificacin previa y sin que el juez fundamente la causal de urgencia (TOC nro. 1, Pereyra, Gerardo E., del 30/XII/1992, c. 106). La ndole de la nulidad desecha el consentimiento tcito (CCC, Sala I, Snchez Ver Texto , del 25/II/1993, c. 257). Se estima causante de nulidad la omisin de notificar a los defensores la realizacin de un examen tcnico sobre la documentacin secuestrada (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pg. 507, f. 13.012, con disidencia en que se condiciona la invalidez si no se demuestra perjuicio concreto causado por aquella circunstancia). Son actos definitivos aquellos que, al ser ordenados, se vislumbra podrn ser tomados en cuenta por el tribunal de juicio, tal como se han practicado por el juez de instruccin; al cumplirse quedan agotados sin posibilidad de revisin por el rgano judicial de sentencia. Como irreproducibles se consideran los que no pueden renovarse sin variar las circunstancias originales (TSCrdoba, del 17/XI/1991, citado por balos, Cdigo..., pg. 481). Bien se ha resuelto que aunque la ley no lo diga y por razones de equidad si el defensor puede asistir a las declaraciones de testigos, tambin puede hacerlo el querellante (CNPE, Sala A, c. Schenone [J 953178], del 24/III/1995, JA del 13/IX/1995, pg. 59). Determinar la condicin de irreproducible de una diligencia de prueba es una cuestin de hecho e insusceptible de posibilitar criterios generales. Es ejemplo escolar el del peritaje cumplido sobre sustancia incautada siempre que se posibilite un nuevo examen por los expertos o por otro perito; en consecuencia, la falta del debido anoticiamiento no conduce a la nulidad (CNPE, Sala A, L.L., del 3/VIII/1999, f. 99.120). Notificacin. Casos urgentsimos 201. Antes de proceder a realizar alguno de los actos que menciona el artculo anterior, excepto el registro domiciliario, el juez dispondr, bajo pena de nulidad, que sean notificados el ministerio fiscal, la parte querellante y los defensores; mas la diligencia se practicar en la oportunidad establecida, aunque no asistan. Slo en casos de suma urgencia se podr proceder sin notificacin o antes del trmino fijado, dejndose constancia de los motivos, bajo pena de nulidad. La falta de notificacin, en el caso del registro domiciliario, se explica en razn de la finalidad perseguida con su realizacin (art. 224 Ver Texto ). Cuando se cumple la notificacin debe efectuarse en la forma prevista por el Captulo V, Ttulo V, Libro I. La conminacin de nulidad -en especial si se trata de actos definitivos e irreproducibles (art. 200 Ver Texto )-resulta absoluta en virtud de lo previsto por los arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo (art. 18 Ver Texto , CN). La falta de asistencia -cubierto el requisito de la notificacin-no obsta a la realizacin y validez del acto. El ltimo prrafo indica el nico supuesto en que puede procederse al desarrollo de los actos definitivos e irreproducibles sin observar el tiempo fijado para realizarlos ni cumplir con la adecuada comunicacin; el

tribunal debe dejar constancia de los motivos que impidieron cumplir con los actos pertinentes por medio de decreto (art. 123 Ver Texto ). De lo contrario se incurre en nulidad, tambin de carcter absoluto, por anlogas razones a las indicadas anteriormente. Posibilidad de asistencia 202. El juez permitir que los defensores asistan a los dems actos de la instruccin, siempre que ello no ponga en peligro la consecucin de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuacin. La resolucin ser irrecurrible. Admitida la asistencia, se avisar verbalmente a los defensores antes de practicar los actos, si fuere posible, dejndose constancia. El arbitrio del juez es amplio, aunque a veces est restringido por la ley (art. 295 Ver Texto ). La imposibilidad de recurrir, al igual que en el caso del art. 199 Ver Texto , se sustenta en que la contradiccin durante la etapa instructoria no es plena y uno de sus corolarios, precisamente, consiste en la privacin de la facultad de impugnacin. La comunicacin a los defensores puede practicarse por medio de la palabra oral, pero debe dejarse constancia (art. 138 Ver Texto ). Debe preservarse esta facultad aun cuando la diligencia se lleva a cabo mediante exhorto, si se autoriz la presencia del abogado en la audiencia y su reproduccin est deparada a contingencias impredictibles (CCC, Sala VII, E.D., t. 176, pg. 61, f. 48.425). Conforme al art. 14.3 Ver Texto , ap. e) del PIDCP se garantiza al imputado controlar las declaraciones de las personas que lo denunciaron, actividad que debe ser efectiva y til (CNCP, Sala I, Almada, Sergio M. Ver Texto , del 2/III/1999, L.L., del 3/I/2000, reg. 2627.1, c. 2138, con cita de un precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citado por Luis M. Garca). La CNCP, Sala I, invalida la incorporacin por lectura al debate de declaraciones recogidas sin la presencia de los denunciantes por no haber mediado posibilidad til de interrogarles (L.L., del 23/III/2001, f. 101.735, con nota de Orgeira, Control de la prueba testimonial en la etapa sumarial. Ms sobre Abasto versus Novoa. Con lucidez muestra el desacierto de la CNCP, Sala III, al decidir lo contrario en la causa Novoa, Jorge [J 70014966] L.L., del 22/XII/2000, f. 101.407-y considerar que el derecho a interrogar a los testigos de cargo, consagrados en los tratados internacionales, no es directamente operativo; el escoliasta cree habilitada, en estos casos, la va casatoria del art. 456 Ver Texto , inc. 2 e incluso del remedio federal. Por su parte, Namer, al comentar el fallo Novoa, Jorge [J 70014966], con fundamentos incontestables repudia tal resolucin en un estudio que cuestiona la constitucionalidad del art. 391 Ver Texto , inc. 3, aun cuando se haya verificado el control por la defensa en la etapa instructoria). Resiente la validez del testimonio recibido por personal policial y en mbito diferente a la dependencia tribunalicia, pues se ha privado a la defensa del debido derecho de presencia y control (CCC, Sala V, D.J., 2000-2, pg. 585, f. 15.636; el mismo rgano judicial decidi que si bien los testigos de identidad reservada fueron admitidos por la ley 23737 Ver Texto , no deben considerarse nulas sus declaraciones siempre y cuando se las pondere como fuente de eventuales evidencias, ms no como rgano de prueba, Cabello Sebastin, del 17/XII/1999). Apunta Orgeira que el giro del art. 200 Ver Texto -por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate-no puede llevar al extremo para denegar, en forma arbitraria, la presencia del defensor cuando se trata de testigos sanos, con residencia estable y presencia virtualmente asegurada (Reparos que genera la interpretacin judicial de las normas de procedimiento penal (Segunda parte), D.J., 2000-3, pg. 439).

No es posible denegar la solicitud del defensor para asistir a declaraciones testimoniales, sin expresar las razones concretas de su desestimacin (CNPE, Sala B, JA 1999-III-679 [J 992637]; la disidencia encuentra irrecurrible lo resuelto por no deparar gravamen irreparable impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho de defensa-. Es harto opinable que la decisin pueda adoptarse por providencia simple y no por auto, porque al solicitar la comparecencia y decidirse en sentido adverso a la pretensin, se resolvi un incidente -conf. arts. 122 Ver Texto , prrafo segundo, 123 Ver Texto y 449 Ver Texto -. En consecuencia, si resulta menester denegar por auto, tal resolucin debe ser fundada, y si causa gravamen irreparable, pareciera ser una excepcin a la inapelabilidad de las medidas instructorias). Por su parte la CNPE, Sala A, admite, cubierta por la impugnabilidad objetiva establecida en el art. 449 Ver Texto , la determinacin de impedir a un abogado, designado defensor, participar en el acto de recibir una declaracin testimonial; se entiende bien que prevalece aquel precepto y cede la irrecurribilidad (D.J., 2000-3, pg. 68, f. 15.929). Desde luego que la fundamentacin exigida no implica, a esta altura, volcar en la providencia la exhaustiva descripcin del proceso intelectual que llev a resolver en determinado sentido, ni enumerar en detalle las circunstancias fcticas que le sirven de sustento ni, mucho menos, reclamar una determinada extensin, intensidad o alcance de razonamiento (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pg. 167, f. 15.961). Deberes y facultades de los asistentes 203. Los defensores que asistan a los actos de instruccin no podrn hacer signos de aprobacin o desaprobacin, y en ningn caso tomarn la palabra sin expresa autorizacin del juez, a quien debern dirigirse cuando el permiso les fuere concedido. En este caso podrn proponer medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que estimen pertinentes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad. La resolucin que recaiga al respecto ser siempre irrecurrible. En el debate, el fiscal y las otras partes -y sus defensores o mandatarios-pueden formular interrogaciones con autorizacin del presidente (art. 389 Ver Texto ); de ah que, en este estadio, resulte congruente que lo hagan de la misma manera, como exclusivo arbitrio enderezado a preservar el orden. Los aspectos relevantes de la actividad -interrogaciones y sus denegatorias o cualquier otra observacin hecha o irregularidad denunciada-deben constar, como siempre, en el acta (art. 138 Ver Texto ), al igual que la pertinente resolucin judicial (arts. 122 Ver Texto y 124 Ver Texto ). La resolucin resulta irrecurrible por las razones expuestas al comentar el artculo anterior. Procesando... Citar: Lexis N 1301/003111 PROCESO PENAL (Instruccin) / 05.-Carcter de las actuaciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Carcter de las actuaciones 204. El sumario ser pblico para las partes y sus defensores, que lo podrn examinar despus de la indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el segundo prrafo del art. 106 Ver Texto . Pero el juez podr ordenar el secreto por resolucin fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, exceptundose los actos definitivos e irreproducibles, que nunca sern secretos para aqullos. La reserva no podr durar ms de diez (10) das y ser decretada slo una vez, a menos que la gravedad del hecho o la dificultad de la investigacin exijan que aqulla sea prolongada hasta por otro tanto. No obstante, podr decretarse nuevamente si aparecieren otros imputados. El sumario ser siempre secreto para los extraos.

a) Principios generales Las objeciones constitucionales formuladas al secreto instructorio han sido desestimadas por la Corte Suprema (Fallos, 223:128 Ver Texto ). El secreto parcial es una solucin legislativa razonable porque sirve de contrapeso entre la impunidad que la dispersin de la prueba -casual o provocada-puede otorgar a quien incurri en un hecho delictuoso y el inters de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable. Su eficacia radica en que neutraliza la posibilidad de la coartada. Hasta la indagatoria el secreto viene impuesto por ley (en contra, CCC, Sala VII, Bejm, Pablo Ver Texto , del 7/III/1994, c. 1399; Sanguinetti, Andrs Ver Texto , del 17/III/1994, c. 1432, pues admiten la compulsa aun antes de la indagatoria, salvo la previa implantacin del secreto). Slo despus de cumplido dicho acto su establecimiento resulta facultativo para el juez (ver Cafferata Nores, La prueba..., pg. 38). Mientras impere el secreto, el defensor propuesto no puede examinar las actuaciones antes de aceptar el cargo; por ende es improcedente el apercibimiento de tener la propuesta por no efectuada (art. 106 Ver Texto , prrafo final; el derecho a tomar vista comprende el de solicitar, a su costa, extraccin de fotocopias del legajo, aun cuando no se haya aceptado el cargo, criterio, con el que discrepamos, CCC, Sala I, JA 1998-I-534 [J 980903], con nota de Romero Villanueva, Algo nuevo y viejo sobre las facultades del defensor particular en el proceso penal; id., id., E.D., del 4/III/2002, f. 51.315). Autorizar dicha compulsa es atinado siempre que se preserve el secreto, pues as se evita que una inconsulta asuncin le obligue a apartarse luego de constituido en su tarea y pueda depararle sanciones (art. 113 Ver Texto ). Donna y Maiza parecen admitir, aun durante la vigencia del secreto, la previa consulta de las actuaciones, antes de aceptar el cargo (Cdigo..., pgs. 127/128 y 242, al remitirse al comentario de los arts. 106 Ver Texto y 295 Ver Texto ); en vez, la CCC, Sala I, excluye el acceso durante la vigencia del secreto (SJP, L.L., del 24/VII/1995, f. 93.374); tambin la CCC, Sala VII, (JA 1993-II-468 [J 93200156]) pues slo tolera la lectura siempre que no medie aqul. Debe considerarse mal concedido el recurso de apelacin deducido por el MP contra la resolucin que otorga la vista solicitada por el imputado cuando el juzgador no ha utilizado la alternativa aqu prevista (CF Mar del Plata, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.874 o D.J., 1998-3, pg. 1181, f. 13.712). Supeditar el cese del secreto al cumplimiento de la indagatoria no parece perseguir fines discriminatorios u hostiles por contraposicin a lo establecido en el art. 198 Ver Texto , prrafo primero, habida cuenta del sustento de esta solucin expuesto en el prrafo anterior; en todo caso, debiera verificarse si en una determinada situacin, la rgida aplicacin de este dispositivo deviene inconstitucional por pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN; siempre habr de exigirse fundamentacin seria en funcin de lo requerido por el art. 123 Ver Texto . Resulta correcto no autorizar el examen cuando se adujo la necesidad de recabar la exencin de prisin, pues no condiciona su solicitud (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pg. 796, f. 13.117). La CFed. Cap., Sala II, asevera que el examen de las actuaciones -asegurado por el art. 106 Ver Texto -con anterioridad a la aceptacin del cargo es posible aun durante la vigencia del secreto; aade que impedir la consulta, previa a la declaracin indagatoria, tornara letra muerta el art. 73 Ver Texto , pues de no contarse con aquellos elementos que hacen a la imputacin, mal puede alguien presentarse a aclarar los hechos e indicar la prueba que pueda resultar til, sobre todo si a esa altura, al gozar de los mismos derechos que el imputado, se le faculta a interponer excepciones y nulidades, entre otras defensas; por lo que deviene contradictorio tener estos derechos y no conocer la imputacin efectuada (E.D., del 30/VI/1997, f. 47.995). A nuestro ver la ley es clara y tiene en cuenta el inters pblico sobre el cual se discurre en este estadio del proceso penal. Se acepta su acceso a las actuaciones antes del llamado a indagatoria, con la

sola limitacin del secreto sumarial (CCC, Sala VI, E.D., del 29/VII/1999, nro. 268 SJ, M.S.J., del 22/IV/1999). Habr de convenirse que la tesitura no condice con el texto del artculo; el giro despus de la indagatoria prevalece aun frente a lo establecido por el art. 106 Ver Texto : mientras rija el secreto del sumario no hay posibilidad de acceso. Empero la tendencia actual es que si hay persona imputada no corresponde la reserva (CCC, Sala I, D.J., 1999-2, pg. 1221, f. 14.515; id., id., E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 85; id., Sala VII, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.817; tambin CCC, Sala VI, C., S.A. del 12/III/1998, L.L., del 30/XII/1999, 42.240-S); ya se dijo que los persuadidos de esta comprensin entienden que no hay forma de armonizar el art. 204 Ver Texto , primera parte del prrafo primero, con la segunda, as como las disposiciones de los arts. 106 Ver Texto y 73 Ver Texto (CCC, Sala I, O., E. del 5/VI/1997, L.L., del 4/II/2000, 42.262-S). Coincidimos con la CCC, Sala V, cuando asevera que la compulsa slo puede concretarse luego de la declaracin indagatoria (E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 103), salvo excepcin puntual en el caso de prolongarse sine die dicho acto (id., id., E.D., del 31/I/2000, DPPC, f. 73). Como antes se dijo, habr de verificarse en cada caso si el secreto no puede pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN de acuerdo a la intensidad con que se lo entienda. Nada obsta a que se haga saber al letrado antes de aceptar el cargo, con puntillosidad, la imputacin -por otra parte asegurada por el art. 9 Ver Texto de la ley 23187-; en cuanto a las probanzas, la prohibicin para el acceso tiene amparo de ley, y en tanto no se declare su inconstitucionalidad, se mantiene. Respecto del argumento del art. 73 Ver Texto , si se brinda cabal noticia de la imputacin -en especial el hecho que habr de intimrsele al prestar declaracin-las garantas preservables durante este tramo estn cubiertas. Segn Navarro y Daray ...la circunstancia de desconocer con precisin el tema confiado es razn bastante para que el defensor designado y que hubo de aceptar el cargo en tales condiciones, pueda apartarse de la defensa, aun sin mediar la excusa atendible a que refiere el prrafo primero... del art. 106 Ver Texto (Cdigo..., pg. 265). Tal es el propsito de la ley. balos tambin piensa que el sumario es secreto antes de la indagatoria con lo que coincidimos con el hito inicial para el comienzo de la publicidad para las partes -excepto el MP (art. 198 Ver Texto , prrafo primero)(Cdigo..., pg. 485); en vez discrepamos con la restriccin del secreto reimplantado ante la aparicin de nuevos imputados pues lo cie slo a stos (op. cit., pg. 487; CNPE, Sala A, JA 1998-I-540 [J 980013] o L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con nota de Quevedo Mendoza, Actividad procesal: publicidad, elasticidad de las formas, quien considera ...errnea interpretacin... de este precepto extender los efectos del secreto sumarial al rgano acusador; incurre en exceso evidente al obstaculizar el ejercicio de la accin penal e impedir la intervencin que la ley le atribuye -art. 167 Ver Texto , inc. 2-). Pese a que la indagatoria es primordialmente un medio de defensa material, no se descarta su eventual operatividad como fuente de prueba; por ende el secreto cubre la tarea perquisitiva aun para con los imputados originarios. La supeditacin del cese del secreto a la prestacin de indagatoria excluye el acceso aun cuando se admitan presentaciones del imputado a tenor del art. 73 Ver Texto (CNPE, Sala A, L.L., del 20/X/1993 f. 91.701; id. id., al cesar el secreto los defensores pueden efectuar la escucha de las grabaciones incorporadas en cintas magnetofnicas, JA 1999-I, sntesis Ver Texto , nro. 26). Altieri est en desacuerdo con nuestra inteleccin, sobre todo porque la incorporacin impuesta por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN prevalecen sobre las leyes, obliga a la Repblica Argentina y le adjudica responsabilidad internacional si dentro del pas no se cumplen (Acceso a las actuaciones y defensa en juicio, L.L., Actualidad, del 11/V/2000). No obstante, el fallo de la CS que cita -nota 11-permite poner en crisis su conclusin; el Alto Tribunal no dice ms que la reserva o el secreto del sumario tiene carcter excepcional y slo puede imponerse en aquellos casos y dentro de las condiciones que las normas legales o reglamentarias establecen -se cita este art. 204 Ver Texto -, aspecto derivado de la publicidad de los

actos inherentes a la forma republicana de gobierno, y slo excluye, en ciertas circunstancias, que las actuaciones estuviesen archivadas (Fallos, 320:484 [J 04_320V1T082]). b) Leyes especiales Si bien el art. 26 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza el levantamiento de la reserva bancaria o tributaria por el juez de la causa, limita el empleo de los datos a la investigacin de los hechos previstos en dicha ley. Frente a la nueva redaccin del art. 39 Ver Texto de la ley 21526, reformado por ley 24144 Ver Texto , se afirma que el secreto bancario slo debe ceder en las causas penales y en las quiebras (Martorell, El secreto bancario frente a la requisitoria judicial, L.L., del 22/VII/1994). Conforme al art. 117 Ver Texto de la ley 17418, el asegurador puede examinar las actuaciones judiciales motivadas en la investigacin del siniestro y constituirse en parte civil en la causa criminal. Por supuesto que mientras las actuaciones sean secretas, no podr tener acceso a su contenido para mantener el principio de igualdad entre las partes. c) Legitimados a la compulsa Con sustento en el art. 63 Ver Texto , inc. c) del RJN y art. 103 del RJCC, la CS reconoce legitimacin sustancial a un periodista para solicitar autorizacin enderezada al estudio y fotocopia del expediente (E.D., t. 162, pg. 431, f. 46.444). En su consecuencia, la CCC, Sala VI -en referencia al mismo proceso regulado por el Cdigo anterior-, advierte que si bien en principio el sumario es secreto, el tiempo transcurrido y la falta de procesamiento de persona alguna habilita a interpretar que el sobreseimiento provisional adquiri alcance o carcter de definitivo o equiparable ...al no advertirse inters pblico en continuar con el secreto instaurado por la ley... (E.D., del 4/X/1995, f. 46.691); el temperamento resulta aplicable al nuevo rgimen cuando se dispuso el archivo sin procesar a persona alguna. El querellante no puede ejercitar derecho alguno con anterioridad a los que correspondan al imputado compulsa luego de la indagatoria-(CNPE, Sala A, L.L., del 28/II/2001, f. 101.602). d) Extensin Se cumple sobre toda la pesquisa cuando la publicidad vaya en desmedro del esclarecimiento del hecho, con excepcin de los actos definitivos e irreproducibles indicados en el art. 200 Ver Texto o en razn de la noticia impuesta por el art. 298 Ver Texto en el momento de la indagatoria. Por eso nunca es absoluto. e) Plazo El cmputo del plazo tiene como momento inicial el da siguiente al de la indagatoria e incluye los das hbiles e inhbiles (art. 116 Ver Texto , primera oracin); se trata de un plazo perentorio (art. 163 Ver Texto ) pues se produce la cesacin del secreto por ministerio de la ley. Si subsisten las mismas razones, puede prorrogarse por otros diez das. La ley no autoriza la reimplantacin una vez que cesaron el plazo y la prrroga, excepto que se individualicen nuevos imputados (en el mismo sentido, CCC, Sala VI, SJP, L.L., del 26/III/2004, f. 107.141, con nota favorable de Almeyra, Sobre el secreto instructorio). No es materia recurrible la reimplantacin del secreto sumarial por dicha circunstancia (D.J., 1999-1, pg. 177, resumen de jurisprudencia, c. 6293, del 4/IV/1997). No hace excepcin a la regla del art. 198 Ver Texto que otorga al fiscal la facultad de poder intervenir en todos los actos instructorios y examinar en todo momento las actuaciones (CNPE, Sala A, E.D., del 30/VII/1998, sums. 52, c. 37.656). f) Derechos de la vctima El art. 79 Ver Texto , inc. d) impone al tribunal informar, tanto a la vctima como a un testigo, ...sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado. Pero este anoticiamiento no puede efectuarse durante la vigencia del secreto porque implicara un privilegio frente a las partes. Lo mismo sucede con la

informacin que se debe a la vctima acerca del ...estado de la causa y la situacin del imputado;... (art. 80 Ver Texto , inc. b]). Incomunicacin 205. El juez podr decretar la incomunicacin del detenido por un trmino no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, prorrogable por otras veinticuatro (24) mediante auto fundado, cuando existan motivos para temer que se pondr de acuerdo con terceros u obstaculizar de otro modo la investigacin. Cuando la autoridad policial haya ejercitado la facultad que le confiere el inc. 8 del art. 184 Ver Texto , el juez slo podr prolongar la incomunicacin hasta completar un mximo de setenta y dos (72) horas. En ningn caso la incomunicacin del detenido impedir que ste se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar su declaracin o antes de cualquier acto que requiera su intervencin personal. Se permitir al incomunicado el uso de libros u otros objetos que solicite, siempre que no puedan servir para eludir la incomunicacin o atentar contra su vida o la ajena. Asimismo se le autorizar a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen los fines de la instruccin. La incomunicacin no es una medida cautelar autnoma -excepto el caso del art. 384 Ver Texto -, pues accede a la privacin de la libertad provocada por el arresto (arts. 184 Ver Texto , inc. 8 y 281 Ver Texto ), la detencin (arts. 283 Ver Texto y concs.) o la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ). Procura impedir, a travs del aislamiento, todo contacto con otras personas. Es absoluta respecto de stas, excepto el defensor (prrafo tercero y art. 197 Ver Texto , prrafo primero, ltima oracin; la CF Rosario -bajo el rgimen del Cdigo derogado-, por aplicacin del art. 8 Ver Texto , inc. d) de la CADH declar la nulidad de una indagatoria por no haberse advertido al imputado el derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor -E.D., del 9/XII/1991, f. 43.838, con comentario favorable de Bidart Campos y Herrendorf-). Es relativa en cuanto a determinadas circunstancias, como son las previstas en los prrafos cuarto y ltimo. La negativa a autorizar ....actos civiles impostergables... suscita gravamen irreparable y resulta apelable (ver comentario al art. 449 Ver Texto ). Dice Vzquez Rossi: ...no puede, en caso alguno, abarcar a las relaciones entre el imputado y su defensor, refirindose a la incomunicacin (La defensa..., pg. 159). Tampoco impide la propuesta de defensor de confianza (art. 104 Ver Texto , ltimo prrafo). Consultar Garca, Luis, El derecho a contar con un abogado defensor en el juicio criminal. Alcances y lmites de su ministerio en la jurisprudencia penal de la Corte, E.D., del 15/VI/1990, comentario al fallo 42.432. Ver para los testigos, durante el debate, comentario al art. 384 Ver Texto . Donna y Maiza respaldan el derecho del incomunicado a ciertas noticias en la CADH (Cdigo..., pg. 243). A nuestro ver su art. 8 Ver Texto , inc. 2, apartado b) slo se refiere a la acusacin formulada, giro que tiene un alcance tcnico que remite al momento del juicio (arts. 349 Ver Texto y 351 Ver Texto ). Las limitaciones a la incomunicacin siempre han encontrado sustento en una respetuosa inteleccin del art. 18 Ver Texto , CN. Las entrevistas con los penados tampoco pueden ser escuchadas o captadas (Kent, Derecho..., pg. 177). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003149 PROCESO PENAL (Instruccin) / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Limitaciones sobre la prueba 206. No regirn en la instruccin las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepcin de las relativas al estado civil de las personas. a) Constitucionalidad Es dudosa la constitucionalidad de esta norma, pues tiene dicho la Corte Suprema que la facultad de las provincias -lo que no deja de ser aplicable a la Nacin-para legislar en materia procesal debe ser entendida sin perjuicio de las normas de ese carcter que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados en la legislacin de fondo (Fallos, 136:154; 138:157; 295:606 Ver Texto o JA 1977-I-565, f. 26.223). Tal lo que ocurre con la prohibicin de realizar la prueba del abuso de firma en blanco por medio de testigos conforme lo establecido en el art. 1017 Ver Texto , Cd. Civ. (conf. CCC, Sala I, D.J., del 4/VIII/1993, pg. 164, f. 7.540). La naturaleza del juicio oral no es motivo para apartarse de dicho temperamento, ya que la libre conviccin del juzgador, referida a la apreciacin de la prueba, no autoriza en forma alguna la admisin de lo que est expresamente vedado por el Congreso en ejercicio correcto de sus facultades (CS, Fallos, 211:410 Ver Texto ; Nez, Cdigo..., pg. 191, Derecho..., T. V, pg. 338, tambin en Qu pasa con la prueba de la filiacin y de la edad a los fines penales?, JA 1968-IV-451, nota al fallo 1143 del ST Crdoba; Cafferata Nores, Introduccin..., pgs. 59/60). Otro ejemplo claro es el de la prohibicin de la prueba de la verdad de la injuria respaldado en el art. 111 Ver Texto , inc. 3, CP (ver introduccin al Captulo VII, Ttulo V, Libro I). Decide lo contrario la CCC, Sala V, con el discutible argumento de que este precepto es posterior al Cdigo Civil (L.L., del 4/VI/2001, f. 102.089). La refutacin fluye de la naturaleza de las diferentes leyes dictadas por el Congreso; cuando se trata de procesales, aun de la rbita federal, no autorizan -salvo arbitrariedad-la va del recurso extraordinario (CS, Fallos, 304:380 Ver Texto y 1097 Ver Texto ); por manera que el Alto Tribunal las coloca en el mismo nivel que las leyes procesales locales, y est claro que una norma de tal ndole no puede pugnar con la legislacin comn. A su vez, esta ltima -los llamados cdigos de fondocontiene diversos aspectos procesales con el fin de asegurar derechos consagrados por la legislacin sustancial (CS, Fallos, 136:154; 138:157). El primer criterio advierte que la aplicacin por los tribunales federales no desvirta el carcter de legislacin procesal de este precepto; el ltimo, evidencia que si se hubiese tratado de innovar en la legislacin civil, deba hacrselo a travs de disposiciones aplicables tambin en el mbito provincial. La Sala V se alza contra el criterio de la Corte Suprema sealado al comienzo (CS, Fallos, 211:410 Ver Texto , en autos Tamborini, Jos Miguel, del 25/VI/948) sin dar razn plausible; por eso resulta harto cuestionable. Conviene recordar el criterio seguido por el Alto Tribunal en Fallos, 211:410 Ver Texto ; se trataba de una causa por abuso de firma en blanco (art. 173 Ver Texto , inc. 4, CP) juzgada en juicio oral en la provincia de Buenos Aires. La Cmara 3 de Apelaciones en lo Crim. y Corr. de La Plata conden al acusado pues por mayora-estim que la limitacin del art. 1017 Ver Texto del Cdigo Civil no poda prevalecer frente a disposiciones dismiles alojadas en el Cdigo Procesal Penal bonaerense; conclua que el Cdigo local pudo establecer limitaciones a los medios de prueba establecidos en materia civil por el Cdigo de fondo e invoc la norma constitucional que preserva los poderes no delegados al gobierno federal -entonces art. 104 Ver Texto , CN; hoy art. 121 Ver Texto segn reforma de 1994-. En cambio, el voto disidente, luego de efectuar una verdadera investigacin monogrfica sobre el punto, concluye en sentido adverso. Vale la

pena detenerse en el razonamiento (Fallos, 211:410 Ver Texto , pgs. 413 in fine/420). A nuestro ver, determinar la prevalencia de las disposiciones en juego no puede decidirse conforme a la aplicacin de las leyes en cuanto al tiempo. Es imposible eludir el problema institucional involucrado. b) Leyes especiales El art. 15 Ver Texto de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, excluye para ser invocadas como prueba a las declaraciones recogidas como resultado de tortura, salvo en contra de una persona acusada de haberlas cometido. Por su parte, los arts. 7 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 5 Ver Texto de la CADH y 5 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, preservan de sometimiento a tormentos, con lo cual descartan meritar prueba que tenga tan desdeable origen; todas estas normas tienen jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). c) Casustica Con todo, hay fallos que restringen las facultades instructorias de la magistratura penal sobre prueba relevante para determinar hechos tales como la relacin entre un menor y quien afirma ser su abuelo (Oteiza, La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopcin y las facultades instructorias de los jueces penales, L.L., del 3/X/1991; CS, Fallos, 313:1113 [J 04_313V2T076]). A su vez, se ha declarado improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin que remite al fuero civil la decisin de cuestiones referentes a la filiacin y tenencia de una menor introducidas por va de incidente en una causa penal, ya que la resolucin no es definitiva (CS, E.D., del 5/III/1992, f. 44.013). La denominada prueba informtica resiste, por su idiosincracia, a su equiparacin con la prueba documental; pero su apreciacin no escapa a la sana crtica o libres convicciones (Desimoni, Incidencia de la informtica en el derecho procesal penal, L.L., Actualidad, del 29/VI/1995). Fuera de la limitacin, el juez puede recurrir a cualquier medio de prueba (para establecer la deuda tributaria puede acudir al peritaje o probanzas de otro tipo sin quedar subordinado al informe administrativo; CFSan Martn, Sala I, L.L., del 26/VI/1996, f. 94.423). Tal limitacin no alcanza al informante secreto, al agente encubierto y al testigo de identidad reservada (Rudi, El informante secreto y la garanta constitucional del debido proceso legal, E.D., t. 179, pg. 802, siempre que se cubran un mnimo de condiciones, entre ellas que la medida sea dispuesta por el juez competente y que si se le convoca al debate -en el supuesto de que sus dichos hubieran sido invocados como prueba de la acusacin-es imposible puedan eludir identificarse. Estos arbitrios slo pueden utilizarse cuando la ley los respalda, v.gr. ley 23737 Ver Texto modificada por ley 24424 Ver Texto ). Rige siempre que el dato tenga pertinencia en relacin al objeto de la prueba, vinculacin temtica con el objeto procesal y no medie prohibicin legal; por eso no cabe excluir de plano una grabacin furtiva de conversacin si se trata de conductas de particulares con las que se pretende corroborar ciencia y tcnica de por medio-lo denunciado (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). Si el instrumento pblico slo consigna manifestaciones de los funcionarios sin hacer posible precisar los alcances del acto jurdico celebrado, el acta carece de valor probatorio (CNPE, Sala A, L.L., del 29/III/2000, f. 100.048). Un importante fallo de CNCP, Sala IV, sostiene que las filmaciones de dilogos entre encausados y terceros no constituyen probanzas encuadrables dentro del marco del art. 236 Ver Texto . Pero, merced a la libertad probatoria aqu establecida, constituyen elementos arrimados al proceso por la vctima que, sin perjuicio de su valoracin definitiva, corresponde privilegiar en el transcurso de la investigacin; desestimar

dichos datos comportara una demasa en la inteligencia asignable a normas de grado constitucional, incompatible con su razonable aplicacin; por ende, cabe estimar la prueba documental (L.L., del 23/II/2001, f. 101.568, con nota de Quevedo Mendoza, Prueba documental y grabaciones furtivas, donde pone nfasis en que la asimilacin del registro -en las circunstancias del caso-no puede reconducirse al mbito del art. 236 Ver Texto ; en todo caso la actividad de la vctima debe ponerse en relacin con los derechos fundamentales del imputado, acordando prioridad al inters que goce de una tutela superior). La CCC, Sala I, entiende directamente que no constituyen actos procesales y, por ende, no pueden ser declaradas nulas, sin perjuicio de su eficacia probatoria (SJP, L.L., del 23/XII/2003, f. 106.761; con nota adversa de Almeyra, Prueba extrajudicial, actividad procesal y sana crtica, quien considera que su incorporacin al expediente transforma a las grabaciones en un acto procesal y, por ende, son atacables en su validez). Ver introduccin al Ttulo III y art. 378 Ver Texto , CPN. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003187 PROCESO PENAL (Instruccin) / 04.-Forma -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Actuaciones 208. Las diligencias del sumario se harn constar en actas que el secretario extender y compilar conforme a lo dispuesto en el Captulo IV, Ttulo V, del Libro I, de este Cdigo. Suelen utilizarse en forma vicariante los vocablos instruccin y sumario segn ocurre en este caso respecto del ttulo que lleva el Libro II (ver su introduccin). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003191 PROCESO PENAL (Instruccin) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / e) Investigacin a cargo del ministerio fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Seccin Segunda -FORMA 209. El representante del ministerio fiscal proceder con arreglo a lo dispuesto por este Cdigo para practicar las actividades a que lo faculta el art. 196 Ver Texto y que le servirn de base a su requerimiento (art. 347 Ver Texto ). El art. 196 Ver Texto autoriza al juez a delegar -sea por su propia determinacin o por solicitud del MP-la faz prctica o de investigacin o pesquisa en el agente fiscal (ver comentario al art. 196 Ver Texto ). Dicha actividad slo le servir de base para formular sus conclusiones -al igual que al querellante, si lo hubiere (art. 346 Ver Texto )-una vez que el juez estime completa la instruccin (ver introduccin al Libro II, en especial acpite e]). Atribuciones

210. En el supuesto que el juez de instruccin proceda segn el prrafo primero del art. 196 Ver Texto , el representante del ministerio fiscal, practicar los actos procesales que considere indispensables, salvo aquellos que la ley atribuye a otro rgano judicial. En este caso, los requerir a quien corresponda. Luego de promovida la accin penal de oficio o recibida la denuncia por el representante del ministerio fiscal, ste comunicar inmediatamente dicha circunstancia al juez de instruccin y procurar la obtencin de los medios probatorios imprescindibles segn las reglas establecidas en el presente ttulo. Cuando fuere necesario la produccin de actos que por su naturaleza y caractersticas fuesen definitivos e irreproducibles, inmediatamente solicitar dichas medidas al rgano judicial que corresponda. a) Prrafo primero. Al expresar ...que la ley atribuye a otro rgano judicial, el Cdigo avanza de manera impropia sobre la ubicacin institucional del MP, dispositivo ms indicado para la ley 24946 Ver Texto que lo estructura de conformidad con lo establecido por el art. 120 Ver Texto , CN. En este mismo prrafo primero se atribuyen lmites infranqueables para los fiscales (ver ltimo prrafo de este artculo y art. 213 Ver Texto ). b) El segundo prrafo impone al MP comunicar inmediatamente el comienzo de su tarea sin perjuicio de que al mismo tiempo investigue y dirija a la polica judicial (arts. 183 Ver Texto y 33 Ver Texto , ley 24050 Ver Texto ). Al recibir la comunicacin, el juez puede optar por la delegacin autorizada por el art. 196 Ver Texto . Aquella comunicacin no es el requerimiento para comenzar la instruccin judicial -en realidad, segn nuestra opinin, la nica prevista por el Cdigo-en virtud de lo establecido en los arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto . Otra limitacin para la labor perquisitiva del agente fiscal -ltimo prrafo-finca en la naturaleza de los actos enumerados en el art. 200 Ver Texto (ver art. 213 Ver Texto , inc. c]). 211. Desde el inicio del proceso el representante del ministerio fiscal garantizar al imputado el ejercicio al derecho de defensa establecido en el art. 104 Ver Texto , y en su caso, proveer a su defensa de oficio (art. 107 Ver Texto ). La garanta de la defensa que el Cdigo asegura, aun en la etapa que antecede a la instruccin judicial, no puede sufrir mengua por el hecho de la delegacin a que se refiere el art. 196 Ver Texto (ver comentarios a los arts. 107 Ver Texto y 184 Ver Texto , prrafo segundo). Facultades 212. En el plazo establecido para desarrollar la investigacin (art. 207 Ver Texto ), el representante del ministerio pblico podr citar a testigos (art. 240 Ver Texto ), requerir los informes que estime pertinentes y tiles (art. 222 Ver Texto ), disponer las medidas que considere necesarias en el ejercicio de sus funciones (art. 120 Ver Texto ) y practicar las inspecciones de lugares y cosas (art. 216 Ver Texto ) con la debida orden judicial de allanamiento en caso de ser necesario. Las partes le podrn proponer actos procesales o la obtencin de medios de prueba en cualquier momento de la investigacin. El representante del ministerio fiscal observando las reglas de la presente seccin, los llevar a cabo si los considera pertinentes y tiles. a) El primer prrafo ratifica cuanto venimos diciendo acerca de la naturaleza administrativa de la pesquisa frente a la jurisdiccional de la instruccin (ver introduccin al Libro II). Por ello, cuando no se trate de los supuestos previstos en los arts. 184 Ver Texto , inc. 5 y 227 Ver Texto , para preservar la garanta de la inviolabilidad del domicilio reconocido por el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional es imprescindible la autorizacin judicial. Se trata de una actividad cuyo cumplimiento puede agredir a dicha garanta, y para resolver la eventual pugna entre los intereses comprometidos se requiere desplegar tarea jurisdiccional. Sin embargo, se sostiene que La tarea de investigar... es incompatible con la de juzgar, por ms que una y otra

sean ejecutadas por jueces diferentes restringindose ...lo propiamente jurisdiccional... a ...la realizacin del juicio y nunca (a) la realizacin de la investigacin (Binder, Introduccin..., pgs. 95 y 295); discrepamos en razn de lo dicho en la introduccin a este Libro II. b) En cuanto al prrafo segundo, ver art. 199 Ver Texto . 212 bis. (18) No obstante lo establecido en el art. 213 Ver Texto , inc. a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisin de alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o en alguna otra infraccin penal cuya investigacin resulte conexa con aqullas, el Fiscal proceder a recibirle declaracin, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez. Cuando la declaracin sea recibida por el Fiscal, ste proceder de acuerdo con lo establecido por los arts. 294 Ver Texto y siguientes de este Cdigo. Concluida la diligencia, el fiscal remitir copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que ste resuelva la situacin del imputado (arts. 306 Ver Texto y siguientes). Cuando la declaracin sea recibida por el juez, el Fiscal le remitir inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigacin. En ambos casos, antes de comenzar la declaracin, deber informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las disposiciones contenidas en el art. 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.ter] del Cdigo Penal de la Nacin. El juez deber pronunciarse en el trmino improrrogable de cinco (5) das desde la realizacin de la audiencia. La resolucin ser apelable, sin efecto suspensivo, dentro del trmino de cuarenta y ocho (48) horas. a) Principios generales Se permite para estos casos -arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP-que el Fiscal sea quien reciba la declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Sin embargo es el imputado quien tiene el derecho -que corresponde hacerle saber-de exigir que el acto sea realizado ante el juez. Como dijimos al comentar el art. 132 bis [L NAC LY 23984 !!132.bis], en funcin del principio nulla coactio sine lege, esta previsin no puede ser aplicada analgicamente para otros delitos. Por ello lo estipulado por el art. 213 Ver Texto , inc. a), contina siendo la regla general. El Fiscal debe respetar todas las exigencias establecidas para la recepcin de la declaracin indagatoria establecidas por los arts. 294 Ver Texto a 305 Ver Texto . Adems tiene que hacerle saber al imputado, cuando corresponda, las previsiones del art. 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.bis], CP, que establece la posibilidad de reduccin de las escalas penales para los partcipes o encubridores que proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. Algunos tribunales sostienen que en los supuestos de delegacin de la instruccin (art. 196 Ver Texto ) no resulta indispensable -de acuerdo con lo establecido por el art. 215 Ver Texto -que se dicte auto de procesamiento (ver comentario arts. 196 Ver Texto y 215 Ver Texto ). Pero esta interpretacin no tiene cabida para los casos previstos por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], toda vez que el legislador expresamente estableci que el fiscal -luego de la indagatoria-deber remitir copia de todo lo actuado al juez para que resuelva la situacin procesal del imputado (arts. 306 Ver Texto y ss.). b) Constitucionalidad La CFed. La Plata declar la inconstitucionalidad del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] por entender que ...el debido proceso legal (art. 18 Ver Texto , CN) impone que sea el juez quien la reciba, por ser,

como ya se dijo, un acto que contiene la defensa o descargo del imputado. La recepcin por parte de quien ha sido instituido como principal impulsor de la accin penal vulnerara el derecho de toda persona acusada de cometer una infraccin penal de ser llevada ante un juez u otro, tal como lo exige el art. 9 Ver Texto ap. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que forma parte de nuestra CN (art. 75 Ver Texto , inc. 22) (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 400 y E.D., del 24/V/2004, f. 52.710). Discrepamos con este criterio. El derecho constitucional a ser odo ante un tribunal consagrado en diversos tratados internacionales-no puede ser equiparado a obligacin. Si efectivamente se trata de un derecho concebido como acto de defensa, es el imputado quien decide ante quin desea declarar. Potestad que se encuentra salvaguardada por el legislador mediante la expresin ...salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez. En idntico sentido sostiene Ral Elhart que ...el crculo de proteccin se establece en funcin de los intereses del imputado (incuestionables), ms que en funcin de inconmovibles potestades de la jurisdiccin (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 405, Examen de constitucionalidad del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], CPPN, segn la ley 25760 Ver Texto : recepcin de la declaracin indagatoria por el fiscal). Alex Zlatar seala con claridad que ...lo que los estatutos internacionales afortunadamente conceden, es el derecho a ser odo por un juez o tribunal y no la obligacin de all sentarse ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, La declaracin del imputado. Una discusin superada?). Vctor Corvaln indica tambin que ...la Constitucin Nacional no establece que los imputados deban declarar slo y exclusivamente ante un juez, sino que tienen el derecho a hacerlo si as lo quieren. No hay ninguna norma constitucional que prohba al fiscal escuchar a un imputado que prefiere declarar nada menos que ante quien lo est investigando (SJP, L.L., del 30/IV/2004, pg. 1). Cafferata Nores reconoci, hace tiempo, esta posibilidad al expresar que tratndose de un medio de defensa (y no de prueba) que debe respetar la libre decisin del imputado, no vemos reparo en que la reciba el ministerio fiscal, en presencia del defensor... Porque si sinceramente se pretende que la declaracin sea la oportunidad para que el imputado ejerza su defensa material (y no la oportunidad para buscar su confesin), ms que pensar en la investidura de quien la recibe (juez o fiscal) habr que fijarse en las condiciones que mejor garanticen la libertad de declarar (D.P., 1987, La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin judicial, pgs. 675; en el mismo sentido CerlettiFolgueiro, Ministerio Pblico en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin, en AA.VV., El Ministerio Pblico en el proceso penal, Buenos Aires, 1993, p. 111). La CFed. La Plata, Sala III, estima tambin que el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] no es inconstitucional porque ...prev expresamente la posibilidad de que el imputado opte por declarar ante el juez de la causa ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, causa E.2838, Muso [J 70013513], del 30/XII/2003). Lo relevante es que el Fiscal, en el acto de la indagatoria, haga saber al imputado que puede declarar ante el juez y respete todos los derechos conferidos por los arts. 296 Ver Texto y ss. c) Plazos El plazo para resolver la situacin procesal del imputado se reduce de diez (art. 306 Ver Texto ) a cinco das y el trmino para apelar se acorta de tres (art. 450 Ver Texto ) a dos. La CFed. La Plata, Sala III, entiende que la fijacin de un plazo de cuarenta y ocho horas para apelar no vulnera la garanta de igualdad ante la ley (art. 16 Ver Texto , CN). El legislador ...ha actuado motivado en razones de poltica criminal y no en una desigualdad ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, causa E.2838 Muso [J 70013513], del 30/XII/2003). Requerimientos

213. En esta etapa, el representante del ministerio fiscal requerir, bajo pena de nulidad, al juez de instruccin que practique los siguientes actos: a) La recepcin de la declaracin del imputado (art. 294 Ver Texto ); b) Toda medida restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado, con excepcin de los delitos cometidos en flagrancia (art. 284 Ver Texto ) o de suma urgencia (arts. 281 Ver Texto , 282 Ver Texto ), en cuyo caso nunca podr superar las seis (6) horas. Tambin deber requerir inmediatamente, cuando corresponda, la cesacin de las mismas; c) La produccin de los actos irreproducibles y definitivos; d) Toda medida relativa al archivo de las actuaciones, a la suspensin de la persecucin penal o al sobreseimiento del imputado; e) Todo otro acto no comprendido en el art. 212 Ver Texto , y que el Cdigo Procesal Penal slo faculte practicar a un juez. La admonicin de nulidad se efecta conforme a lo prescripto por el art. 167 Ver Texto , inc. 2. La infraccin a las previsiones del artculo genera, en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo) por afectacin del debido proceso (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN) y desplazamiento de la garanta judicial exigida para observarlo (art. 18 Ver Texto , id.). En efecto: a) La declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ) en algo se parece a la notificacin de la demanda en un proceso civil, pues debe anoticiarse a quien la presta los hechos atribuidos (art. 298 Ver Texto ). Tanto este tramo de su desarrollo, como la resolucin que la ordena, implican someter al imputado al proceso penal. A partir de ese momento se torna imprescindible que el proceso lo involucre en cualquiera de sus resoluciones conclusivas: sobreseimiento o sentencia. Ahora bien, tal cometido incumbe exclusivamente al juez (art. 294 Ver Texto ) e implica el cumplimiento de un acto jurisdiccional porque exterioriza un comienzo de solucin -el proceso penal se cumple en forma evolutiva-del conflicto suscitado entre la comunidad pretensora y el aparente infractor. A partir de la reforma introducida por ley 25760 Ver Texto se estableci una excepcin a este principio, autorizndose al Fiscal, en los casos del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], a recibir la declaracin. b) Por encontrarse comprometidas garantas constitucionales (arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN), decidir la privacin de la libertad corporal por encima de los lmites aqu sealados -su permanencia o proyeccin temporal-tambin reviste esencia jurisdiccional; su adopcin es privativa del rgano judicial incluso su cese porque virtualmente implica decidir la situacin del imputado-aunque no sea de modo definitivo (art. 310 Ver Texto ). La facultad de ordenar la detencin de una persona es atribucin judicial (art. 283 Ver Texto ); sin embargo, en casos de urgencia o flagrancia que impongan el arresto o detencin de una persona -al igual que el art. 284 Ver Texto -, el MP puede hacerlo y tal decisin resulta vlida (CCCFed, Sala II, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 115, con nota de De Llano y Kesslerv, Los alcances de las facultades instructorias del Ministerio Pblico. Un fallo que avanza hacia el sistema acusatorio; dichos autores sostienen que si la actividad puede cumplirse por las fuerzas de seguridad y aun por los particulares, no hay obstculo para que lo disponga el agente fiscal, siempre que se cumpla con el plazo legal sealado por el art. 286 Ver Texto ; tambin encuentran respaldo para decidir la aprehensin en el art. 26 Ver Texto de la ley 24946). c) La realizacin de prueba que no puede repetirse queda fuera de las atribuciones del fiscal por razones de seguridad al poner en crisis la contradiccin y porque no se puede obviar, por alguien que no integra el PJN (art. 108 Ver Texto , CN), la posibilidad de asistencia de los defensores de las partes para controlarla (arts. 18 Ver Texto , id. y 200 Ver Texto ). d) Se trata de resoluciones que ponen fin al trmite de la causa; comprenden tanto el archivo (art. 195 Ver

Texto , prrafo segundo) como la suspensin de la persecucin penal, sea por obstculos fundados en privilegio constitucional (Libro II, Ttulo I, Captulo IV), o por cuestin prejudicial (art. 10 Ver Texto ), o por ausencia de instancia (art. 6 Ver Texto ) y el sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ). Aquellos tres casos son de naturaleza cuasi jurisdiccional, pues dicha funcin pblica procesal en un caso frustra la iniciacin del proceso penal o bien la pospone. Por el contrario, en el ltimo aquella funcin tiene ms entidad, al punto que lo decidido alcanza fuerza de cosa juzgada material; por ello, torna imposible una ulterior persecucin penal (art. 1 Ver Texto in fine). En este caso la infraccin es tan burda que parece slo una hiptesis acadmica. De todos modos debe puntualizarse que si la medida no es adoptada por un rgano del PJN (art. 108 Ver Texto , CN), la nulidad ser absoluta por resultar obligatoria la intervencin de un magistrado (arts. 167 Ver Texto , inc. 2, 168 Ver Texto , prrafo final y 334 Ver Texto ). Un voto con fundamentos propios de la CNPE, Sala B, reflexiona en forma por dems singular en torno a esta restriccin. Se trataba de una desestimacin por inexistencia de delito recurrida por el querellante; los dos primeros votos coinciden en que la decisin procedente es el sobreseimiento y no la mera desestimacin. El sufragio en anlisis coincide con los dos anteriores; pero cree encontrar en este precepto razones para estimar procedente el archivo cuando la imputacin sea endeble y ya estaba ordenado instruir sumario (E.D., del 23/VII/2001, f. 50.912). e) Imponer la incomunicacin rebasa la autorizacin del art. 184 Ver Texto , inc. 8. Slo puede acceder a decisiones sobre cautela personal otorgada a los jueces (ver Ttulo IV). Se encuentra excluida de la denegacin, tener a alguien como parte querellante; si el fiscal as lo hubiere decidido su providencia resulta nula (CFed. San Martn, Sala I, E.D., del 23/IV/1997, f. 47.846). Resulta nula la resolucin del MP quien, luego de la delegacin apoyada en el art. 196 Ver Texto , ampli la declaracin de la vctima y exhibi lbumes de fotografa (CCC, Sala IV, L.L., del 15/VIII/2001, f. 102.469). La Cmara comprende esa actividad bajo el gnero jurisdiccional, consideracin que estima amparada por este precepto. Ms apropiado hubiera sido acotarla como judicial, pues al decidirla no se resuelve el conflicto ni se apunta a su dilucidacin; slo es una medida de pesquisa, como tal de carcter administrativo, y no excluida de las atribuciones del MP para el caso. 214. En caso de que el juez de instruccin dispusiera que continuar con la direccin de la investigacin, los actos procesales cumplidos por el representante del ministerio fiscal, de acuerdo con las normas de este Cdigo, conservarn su validez. Sin perjuicio de ello, el juez de instruccin proceder conforme al art. 195 Ver Texto . a) Primer prrafo. Se dijo en la introduccin a este Libro II que los actos de pesquisa son similares a los de la llamada jurisdiccin voluntaria. Lo que se persigue es dotar del respaldo de la verdad oficial a la actividad cumplida en la investigacin. Por eso, y dentro de los lmites de los arts. 212 Ver Texto , ltimo prrafo y 213 Ver Texto , la labor desplegada en la pesquisa por el agente fiscal resulta inobjetable; carece de sustento la impugnacin por el solo hecho de haberse producido la delegacin. b) El prrafo final obedece a que si la actividad cumplida ante el MP sustenta el requerimiento de instruccin, esta solicitud no vincula al tribunal, quien puede ordenar el archivo por no constituir delito el hecho o porque no resulta posible proceder. 215. En el supuesto que el juez de instruccin conceda (art. 196 Ver Texto , prrafo primero) o autorice continuar (art. 196 Ver Texto , prrafo segundo) al representante del ministerio fiscal la direccin de la investigacin, ste reunir los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputacin penal, en su caso, correr vista al querellante (art. 347 Ver Texto ), luego de lo cual se expedir en los trminos del

inc. 2) del art. 347 Ver Texto . En ningn caso podr requerirse la elevacin a juicio, bajo pena de nulidad, sin que el imputado haya prestado declaracin o que conste que se neg a prestarla. Inmediatamente despus comunicar su dictamen al juez de instruccin. Si ste no est de acuerdo con el mismo, se proceder segn lo establecido por el prrafo segundo del art. 348 Ver Texto . En caso contrario, dictar el sobreseimiento o se proceder conforme a los arts. 349 Ver Texto y siguientes de este Cdigo. La tarea desplegada por el MP (arts. 212 Ver Texto , prrafo final y 213 Ver Texto ) debe enderezarse a posibilitar la elevacin de la causa a juicio o al dictado del sobreseimiento. Estas decisiones requieren tambin la previa intervencin del querellante, si lo hay. a) El prrafo segundo obliga a tener presente que la clausura de la instruccin (art. 353 Ver Texto ) tiene como presupuesto el procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y, a su vez, ste requiere la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), ya sea formal -cuando no se declara-(art. 296 Ver Texto ) o material -cuando expone sobre el hecho o responde al interrogatorio-(art. 299 Ver Texto ). Si el fiscal, por la va del art. 196 Ver Texto , tuvo a su cargo la instruccin dentro de los lmites indicados, tiene que expedirse recabando del juez el sobreseimiento o la elevacin de la causa a juicio, acto este ltimo que equivale a la acusacin -en cuanto a los hechos que constituyen su objeto-integrndose con el pedido de pena o el requerimiento de absolucin en el momento de la discusin final (art. 393 Ver Texto ). El juez de instruccin puede estar de acuerdo con la elevacin a juicio o en desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento, en cuyo caso, siempre que por lo menos el querellante se hubiera expedido en ese sentido, debe elevar las actuaciones a la Cmara (art. 348 Ver Texto ). Desde luego el dictado del sobreseimiento incumbe al juez pues, tal como se viene insistiendo, se trata de un acto de naturaleza jurisdiccional. La contradiccin plena, antes del ingreso al juicio, requiere notificar al defensor de la solicitud de los acusadores, a fin de que pueda deducir excepciones no interpuestas con antelacin u oponerse a la elevacin a juicio (art. 349 Ver Texto , incs. 1 y 2). Conforme a este prrafo segundo -aplicacin de lo prescripto por el art. 213 Ver Texto , inc. a)-, para elevar a juicio resulta imprescindible que, aun en estos supuestos, el juez dicte auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) pues, de lo contrario, no puede accederse a dicha fase (conf. art. 346 Ver Texto ). As se cumple el control jurisdiccional sobre la actividad de los acusadores, porque en el rgimen de este Cdigo no se prev un rgimen semejante al de la instruccin sumaria o citacin directa a juicio por el MP, ahora incorporado un tanto por los artculos 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] (ley 24826 Ver Texto ). Dice lo contrario Darritchon, pues afirma que este art. 215 Ver Texto ...permite la requisitoria sin auto de procesamiento... en el caso de los delitos que no merezcan prisin preventiva efectiva (Cmo es..., T. 1, pgs. 123/124). Son del mismo parecer balos (Cdigo..., pgs. 503/504) y Donna y Maiza (Cdigo..., pg. 252). No obstante, el procesamiento resulta presupuesto para el ingreso al juicio (art. 346 Ver Texto ). La CCC, Sala I, estima -al igual que los autores citados-que el auto de procesamiento no es necesario en estos casos (SJP, L.L., del 30/XII/2004, f. 108.476; con nota adversa de Almeyra, Elevacin de la causa a juicio sin procesamiento?, y RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pg. 314; en contra CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.978). Pero a partir de la reforma incorporada mediante ley 25760 Ver Texto , en los supuestos previstos por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], el auto de procesamiento deviene imprescindible. La CCC, Sala IV, encuentra agravio irreparable en la negativa del juez a recibir la indagatoria solicitada por el MP en los casos en que contina la instruccin delegada y a criterio de la fiscala la investigacin ya est

cumplida (JA 2002-I-799 [J 60002556]). (18) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003261 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / c) Inspeccin judicial -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO III -MEDIOS DE PRUEBA a) Concepto Objeto del proceso penal es un hecho atribuido a una persona como configurativo de un delito (ver comentario al art. 193 Ver Texto ). Basta con esa hiptesis, sustentada en la mera sospecha, para que, en los delitos de accin pblica, los rganos predispuestos por el Estado policas y preventores en general, MP y juez-tengan la obligacin de desplegar la actividad enderezada al comienzo de la tarea instructoria. La conclusin a que se llegue, en torno a la realidad de esa sospecha, depende de la prueba. En consecuencia, prueba es el conjunto de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del objeto del proceso. Segn se adquiera certeza acerca de su existencia o inexistencia, las resoluciones pertinentes lo tendrn por acreditado o no. En el proceso penal se necesita certidumbre con grado de apodctica -que la conclusin es as y no puede ser de otro modo-para sustentar una sentencia de condena. Un hecho debe tenerse por cierto cuando las pruebas asumen aptitud para animar la conviccin de la imposibilidad causal de que las cosas hayan sido de un modo diverso a aquel que se sostiene; la prueba plena supone la eliminacin de toda duda racional, de donde se sigue que ella envuelve la seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera (CCC, Sala V, c. 12.617, Britos, Jos D. Ver Texto , del 23/VI/1980). Sin embargo, y antes de arribar a ese momento culminante del proceso, aunque no se adquiera certeza apodctica sobre el hecho, pero siempre que la sospecha inicial no se desvanezca sino que se vaya consolidando y de la hiptesis se pase a la probabilidad, resulta posible adoptar resoluciones que denoten el avance en su marcha hacia la sentencia definitiva. Tal el caso del procesamiento, cuya adopcin requiere slo la reunin de elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es partcipe (art. 306 Ver Texto ). Si en el estadio de la decisin el juez no puede concluir con el rigor antes sealado, debe canalizar su duda mediante un pronunciamiento favorable al encausado (ver art. 3 Ver Texto ). Como dice Soto Nieto, el hecho se ofrece como probable a la iniciacin del proceso (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto de nuestro Cdigo), posible al instante del procesamiento (art. 306 Ver Texto , id.), provisionalmente cierto a la hora de la primera calificacin (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo, id.), eventualmente cierto al formularse la calificacin definitiva (art. 393 Ver Texto , id.) y radicalmente cierto en el momento de la sentencia de condena (art. 403 Ver Texto , id.) (Correlacin..., pg. 14). Para procesar basta con invocar elementos que permitan estimar la existencia de delito y la responsabilidad del imputado, material que debe apreciarse con un criterio distinto que el correspondiente al fallo definitivo (CNPE, Sala A, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.894). Por un lado, la palabra prueba abarca la actividad desplegada durante el transcurso del proceso y enderezada a corroborar el hecho constitutivo de su objeto. Adems se capta, con ese vocablo, el mtodo a travs del cual pueden recogerse los datos cuya regulacin se efecta a travs de los denominados medios

de prueba. Por ltimo, prueba significa tambin el resultado a que se arriba como consecuencia de la valoracin de las diligencias cumplidas. b) Requisitos de admisibilidad Unicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa este lmite la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idnea para justificar los hechos articulados (CS, Fallos, 185:213 Ver Texto ; 248:440 Ver Texto ). Adems la prueba debe tener relevancia -ser conducente-para influir en la decisin del conflicto. La prueba puede recaer sobre el hecho objeto del proceso y sobre todas las circunstancias relacionadas con l, destinadas a posibilitar la conviccin del juez en torno a su existencia o inexistencia. De modo que se puede producir tanto sobre el suceso principal como sobre antecedentes, concomitantes o consecuentes, que incidan sobre su apreciacin definitiva. En el caso de un hurto (art. 162 Ver Texto , CP), la prueba debe tender a acreditar, adems del apoderamiento, el estado de necesidad justificante (art. 34 Ver Texto , inc. 3, id.) -si se hubiese aducido-o cualquiera de las circunstancias que puedan gravitar sobre la modalidad de ejecucin y graduacin de la pena (arts. 26 Ver Texto y 41 Ver Texto , id.). No se descartan, incluso, las medidas determinantes del concepto que merece el procesado, como asimismo su personalidad moral y las circunstancias que pudieron llevarlo a delinquir (CCC, Sala VI, c. 2337, Nelli, J., del 29/IV/1977) ni las que apunten a comprobar la buena reputacin o fama de los testigos (CCC, Fallos, t. IV, pg. 803). Se excluye como objeto de la prueba al derecho, porque quien debe resolver es un tcnico en la materia (el art. 6 Ver Texto , decreto-ley 1285/1958 exige ttulo de abogado para ser juez) y tambin deben serlo quienes acten como auxiliares de las partes -defensor, apoderado y patrocinante de la querella, del actor y del civilmente demandado-(Libro I, Ttulo IV, Captulos IV, V, VI y VII). De acuerdo a lo establecido por el art. 13 Ver Texto , Cd. Civ., la aplicacin de leyes extranjeras slo tendr lugar a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo estar la prueba de su existencia, con excepcin de las que se hicieron obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas o en virtud de una ley especial. As en el caso de la extradicin pasiva es menester incluir copia autenticada de las disposiciones legales aplicables al hecho acusado, segn la legislacin respectiva del Estado requirente (art. 651 Ver Texto , inc. 3, Cdigo aprobado por ley 2372, vigente conforme al art. 538 Ver Texto , prrafo segundo, texto segn ley 24131 Ver Texto , derogado por ley 24767 Ver Texto cuyo art. 13 Ver Texto , inc. e] contiene una disposicin similar). Sobre limitaciones a la prueba ver comentario al art. 206 Ver Texto . Determinados sucesos, implcitos en la cultura o en la informacin normal de los individuos con relacin a un crculo social o a un lugar o momento determinado en la oportunidad en que ocurre la decisin, estn exentos de prueba; no se necesita que el conocimiento sea de la generalidad ni absoluto ni efectivo (Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 348/355). Son los hechos considerados como ciertos e indiscutibles hechos notorios-por pertenecer a la historia o a las leyes naturales o a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pblica actual (CS, Fallos, 258:199 Ver Texto ); verbigracia, que entre 1939 y 1945 se desarroll una conflagracin casi mundial. En este sector cabe incluir a los hechos evidentes, v.gr., si una persona puede hablar y caminar est viva; en ambos casos la aceptacin puede cuestionarse si se los controvierte razonablemente (Cafferata Nores, Introduccin..., pg. 143). Quedan excluidos como elementos de prueba los datos propios del conocimiento privado del juez. Por eso debe apartarse de la causa; si no lo hace puede ser recusado, si hubiere actuado como perito o conocido el hecho como testigo (art. 55 Ver Texto , inc. 1).

Fuente de prueba es el elemento o el dato existente en la realidad y que se desea incorporar al proceso. Los medios de prueba consisten en la actividad desplegada para lograrlo; nacen y se forman en el proceso. La fuente se busca, y cuando se la encuentra, se propone el medio para incorporarla. En la prueba pericial (arts. 253 Ver Texto a 267 Ver Texto ) es fuente la materia u objeto sometido a la pericia o peritacin, mientras que el trabajo de los peritos, al estudiar y dictaminar sobre el caso, configura el medio (Sents Melendo, Fuentes y medios de prueba, RADP, nro. 2, ao 1968, pg. 40). En consecuencia, se denominan medios de prueba a las regulaciones establecidas para posibilitar el acceso al objeto de la prueba. Es actividad procesal -declaracin del testigo, informe o dictamen de los peritos-referida a una cosa o persona sobre la cual recae la percepcin judicial (Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 331). Todo este Ttulo III est destinado a regular los medios de prueba. Una sistemtica adecuada aconsejaba hacerlo como un captulo ms de la actividad procesal (Libro I, Ttulo V), dentro de las Disposiciones Generales. Se hubiera evitado as la remisin del art. 382 Ver Texto , prrafo segundo, alojada entre los actos del debate. Aquel sistema es el seguido por los nuevos cdigos procesales penales de Crdoba y Tucumn (Libro I, Disposiciones Generales, Ttulo VI, Actos Procesales, Captulo IX, Medios de Prueba) y el avanzado proyecto Maier (Libro I, Ttulo III, Captulo 5). Segn el punto de vista adoptado en este Ttulo III del Libro II, ciertos medios tan slo auxiliares se estiman como autnomos; tal lo que sucede con el registro domiciliario y la requisa personal (Captulo II) y con el secuestro (Captulo III). La circunstancia de no contar con ...exigencias legales prefijadas, sino que queda sujeto a la libre conviccin del juez extraer su existencia del material colectado... no significa en modo alguno que en este sistema pueda prescindirse de la comprobacin plena de la existencia del delito para poder llegar a una conclusin condenatoria, sino que la forma de obtener ese conocimiento por el juez difiere en razn del sistema de valoracin de la prueba (Jauchen, La prueba..., pgs. 25/26). Siempre rigen la imposibilidad de que se afecte la moral, la libertad personal de los intervinientes o de terceros o que no estn expresamente prohibidos para el caso (art. 378 Ver Texto , prrafo primero, CPCC). Por eso la presencia de algn medio probatorio, aunque carente de regulacin legal para su desenvolvimiento, no impide admitirlo, si resulta pertinente, para comprobar el objeto de la prueba. De ah que la declaracin de testigos bajo reserva de identidad no sea descartable (CFed. Cap., Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.436; la singularidad de este fallo estriba en que a pesar de no tratarse de un hecho relacionado con la ley 23737 art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis]; hasta el momento nico ordenamiento que prev estas situacionesimpone distinguir entre dicho testimonio como medio y como fuente de prueba; como medio de prueba, por s solo, no podr ser utilizado para fundamentar una condena porque se le sustrae a la contradiccin propia del debate oral y pblico -arts. 363 Ver Texto y concordantes-; en vez como fuente los datos que aporte son computables porque la previsin de la ley torna lcita su incorporacin). c) Clasificacin Son diversas las clasificaciones de los medios de prueba. Segn permitan o no la percepcin por el juez del hecho a probarse sin interferencia alguna, se distingue entre prueba directa o indirecta. La primera no demanda ningn esfuerzo intelectual, por ejemplo, reconocimiento judicial. Mientras que en la ltima testimonial, pericial y documental-el juez tiene que inferir de su percepcin la existencia del hecho a probar. Se diferencian en histricas y crticas, segn reflejen la realidad del hecho o permitan indicarlo. Prueba histrica por excelencia es la fotografa; prueba crtica son las presunciones. Si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recaen, caben otros distingos. Si se han formado con

anterioridad al proceso se denominan pruebas preconstituidas, tal como sucede con los documentos; si se conforman durante el mismo proceso se les designa como circunstanciales. La falta, en los cdigos procesales penales modernos, de una regulacin autnoma de la prueba documental... encuentra explicacin en el hecho de que, por no existir en el proceso penal, las cargas de exhibir o reconocer o negar documentos privados, resultan superfluas las normas que, en relacin con el proceso civil, deben prever las consecuencias derivadas del incumplimiento de las mencionadas cargas (Palacio trabajo indito sobre la prueba en el proceso penal). Dice Gozani que el fax como medio de prueba puede estar entre los documentos y aplicarse las normas de reconocimiento, admisin y oposicin que aqullos tienen (La teora de la prueba y el fenmeno de la informtica, JA del 26/V/1999, pgs. 9 y sigs.). Ver arts. 234 Ver Texto , 235 Ver Texto , 237 Ver Texto y 392 Ver Texto . Durante el auge del sistema inquisitivo, la prueba tendiente a acreditar la existencia del hecho se denominaba genrica, mientras que especfica era la que apuntaba a determinar los responsables. d) Carga de la prueba En la doctrina general del proceso, carga es un imperativo del propio inters. Se necesita una determinada actuacin para prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo trmino, una sentencia desfavorable. No hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Aqul slo desea que la parte no asuma la carga de probar. Hay relacin entre la carga y la posibilidad, pues sta impone a las partes la carga de aprovecharla para prevenir su prdida (Goldschmidt, Teora..., pg. 82). En materia probatoria, la carga de la prueba consiste en determinar a quin corresponde la actividad destinada a acreditar el hecho y provocar la conviccin judicial de su realidad. Salvo el supuesto de una exhaustiva prueba incriminante -en cuyo caso el imputado debiera tratar, cuando menos, de neutralizarla-es difcil concebir la existencia de una carga de la prueba correspondiente al imputado (ver Vlez Mariconde, Derecho..., T. I, nota 14; Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 274; Carri, Alejandro, Garantas..., pg. 127, especialmente nota 7; CCC, JA 1990-III-177 Ver Texto ). Es que el imputado goza de una situacin jurdica, protectora de su inocencia, que no debe construir sino que incumbe a la acusacin destruir (art. 1). Le basta con que se produzca una incertidumbre para que, en la duda, deba resolverse a su favor (art. 3; Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pg. 30; Clari Olmedo, Tratado..., T. I, pg. 230). Sin embargo, tanto los tribunales constitucionales europeos como la Comisin Europea de Derechos Humanos han sealado que si puede parecer evidente que siendo positivo el resultado de una intervencin corporal puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado (Gimeno Sendra, Constitucin..., pg. 113). Por ello puede hacer a su inters -carga-no desaprovechar la ocasin, prestndose al examen. e) Sistemas de apreciacin probatoria Los distintos regmenes procesales persuaden acerca de la existencia de tres sistemas para apreciar la prueba: el de la ntima conviccin, el de la prueba legal y el de la sana crtica racional, llamado tambin de la libre conviccin, aunque hay quienes los reducen a dos porque identifican al primero con el ltimo. En el sistema de la ntima conviccin no hay precepto alguno referente al valor asignable a los elementos de prueba; por otro lado, no obliga a quien decide a explicitar las razones determinantes de su convencimiento. Es caracterstico del juzgamiento por jurados, cuyos integrantes slo deben manifestar el corolario a que arribaron, sin precederlo de los fundamentos que lo apuntalan, pese a que puede exigrseles, cuando menos, indicar las piezas probatorias en que se apoyan (CS, E.D., t. 98, pg. 363, f. 35.534; Fallos, 303:1998 Ver Texto ). El sistema de la prueba legal aparece con el rgimen inquisitivo, como una suerte de acto de contriccin del

legislador quien, despus de haber otorgado al juez amplsimos poderes, le restringe la facultad de apreciar o evaluar la prueba, pues fija en la ley cmo debe efectuarse dicha tarea. En virtud de que la aquilatacin de la prueba est predeterminada o anticipada en la ley, se lo denomina tambin de la prueba tasada. El art. 44 Ver Texto de la ley 24192 sobre violencia en espectculos deportivos implica reestablecer en orden a su rgimen penal el sistema de la prueba legal. En efecto, su art. 44 Ver Texto determina que los hechos filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba siempre que antes de la reunin deportiva el aparato utilizado sea sellado por el juez de instruccin de turno. Bastante cercano resulta el equvoco texto del art. 26 bis [L NAC LY 23737 !!26.bis] de la ley 23737 incorporado por la ley 24434 : La prueba que consista en fotografas, filmaciones o grabaciones, ser evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad; advirtase que frente a esta ltima circunstancia pareciera que dicho medio probatorio resulta vinculante para el rgano judicial (la CNCP, Sala I, estima imposible construir una regla abstracta que inhiba el ingreso al debate por ejemplo, de una intervencin telefnica, entiende que debe establecerse, caso por caso, si ese procedimiento ha impedido a la defensa probar en contrario de lo que resulta de ese medio de prueba, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538 o D.J., 1998-1, pg. 332, f. 12.568, conclusin que rescata la perduracin del rgimen probatorio). Por su lado, el art. 8 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria 23771 -anterior a la vigencia del Cdigo, ahora derogada por ley 24769, art. 24 Ver Texto -, en cuanto descartaba la excusa ...basada en la falta de existencia de la retencin o percepcin cuando sta se encuentre documentada, registrada, contabilizada, comprobada o formalizada de cualquier modo deba entenderse como limitado a una presuncin iuris tantum (TOCF nro. 1, c. Adot, del 22/II/1995, JA del 17/V/1995; tal es el criterio del doctor Costa, quien estima lesivo para la defensa en juicio -art. 18 Ver Texto , CN-evaluarla como una presuncin iure et de iure. A nuestro ver el rgimen de evaluacin probatoria introducido por este Cdigo pugna con dicha clase de presunciones). El sistema de la libre conviccin o de la sana crtica radica en que la ley no vincula al juez, fijndole normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditarn los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. El rgano judicial tiene amplia atribucin para seleccionar dichos medios, con muy pocas excepciones -por ej., la manera de comprobar el estado civil de las personas (art. 206 Ver Texto )-y para apreciarla, ya que tan slo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lgica, la psicologa y la experiencia comn (ver Carreras, Eduardo, La sana crtica y el testimonio del coprocesado, JA 15-1972, pg. 629; CFed. Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861). En sntesis: en esta funcin se trata de utilizar los principios lgicos reguladores del correcto entendimiento humano (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 508). El tribunal debe poner de manifiesto el razonamiento seguido para arribar a la conclusin al motivar sus decisiones (art. 398 Ver Texto , prrafo segundo, oracin final). Sana crtica equivale a libre conviccin (Vlez Mariconde, Derecho..., T. I, pg. 353, nota 32). Es deber de los magistrados extremar los recaudos en la bsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial. Carece de fundamentacin -y por consiguiente resulta nulala sentencia de condena que se ha limitado a la simple y llana enunciacin de algunas de las pruebas producidas en el debate o introducidas a l por lectura, sin meritarlas, relacionarlas, ni poner de manifiesto el razonamiento seguido (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515, con nota de Rimondi, La doctrina del puente de plata en el cohecho). La motivacin de las conclusiones es la nica va para hacer posible la estricta fiscalizacin por los interesados y preservar as la inviolabilidad de la defensa asegurada por el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pgs. 203 y sigs.; en contra Maier, al negar la motivacin como exigencia constitucional por aferrarse a la imperatividad del juicio por jurados, aunque admite que la ley

puede exigirla, Derecho..., T. I-b, pgs. 243/247). Es un lugar comn entre los procesalistas penales expresar que una de las diferencias ms tajantes entre proceso civil y proceso penal consiste en la primaca de la verdad formal, caracterstica del primero, mientras en el segundo rige de manera irrestricta el logro de la verdad material. Con esto se afirma que la determinacin de la verdad es disponible para las partes, en un caso, pues el mero reconocimiento de los hechos las dispensa de la tarea enfilada a probarlos (art. 356 Ver Texto , inc. 1, CPN). En vez, el proceso penal se desarrolla con miras a administrar justicia con apoyo en la verdad real, material o histrica; este aserto no contiene ms razn que si se lo entiende como restar, para reconstruir el hecho objeto del proceso, la aquiescencia de las partes. Una aseveracin por dems atinada nos ha persuadido de que, al administrar justicia, los hechos deben conformarse con asentar lo que, con acierto, puede denominarse verdad procesal (Pellegrini Grinover, Scarance Fernndez y Magalhes Gomes, As nulidades no processo penal, So Paulo, 1992, pgs. 106/107). Vale decir que, en todos los casos, la fijacin de los hechos se realiza ajustndose a las reglas atingentes a la produccin y valoracin de la prueba, ms estrictas en el ltimo caso -proceso penal-que en el primero (conf. Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 562, tambin en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumn, La verdad y el procedimiento penal, nro. 28, ao 1990, pgs. 239/282). Un fallo de la Corte Suprema quizs desatiende tal problema; se analizaba la juridicidad de una decisin por la cual se ordenaba a un padre adoptante llevar a su hijo adoptivo a un servicio hospitalario, para extraerle sangre y efectuar el examen de histocompatibilidad, a fin de establecer la correspondencia gentica con personas que podan ser abuelos de sangre del menor. El Alto Tribunal convalid el derecho del padre adoptante a negarse a que se practicara el examen ordenado por el juez penal. Segn Oteiza (La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopcin y las facultades instructorias de los jueces penales, L.L., del 3/X/1991), ese fallo ...pareciera limitar profundamente las potestades de investigacin del juez de grado, ya que no se extrae del decisorio que ste haya obrado violentando el principio de razonabilidad, que gobierna el marco de las atribuciones probatorias... El obrar de un juez penal, que procura indagar sobre los acontecimientos que puedan conectarse con una relacin de filiacin o de adopcin, no atenta contra el mantenimiento del estado familiar en un caso como el examinado (se trataba de un menor abandonado en 1977 y entregado a un matrimonio que civilmente logr su adopcin plena). f) Teora del fruto del rbol envenenado A partir de 1981 ha cobrado suma relevancia el problema de la prueba ilcita, denominada tambin teora de los frutos del rbol envenenado. Alude a la obtenida como consecuencia de un delito. La Corte Suprema resolvi que no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar en l una sentencia judicial; no slo porque es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla beneficiaria del hecho ilcito (CS, Fallos, 303:1938 [J 70016766]). Ver comentarios a los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230 Ver Texto . La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieran podido ser obtenidas sin la violacin de garantas constitucionales y resultaren su consecuencia (art. 41 Ver Texto , Constitucin de Crdoba de 1987). La informacin recibida de la propia imputada al interrogrsele en sede policial bajo juramento resulta nula -por haber sido obtenida de manera ilegal-al no habrsele hecho saber del derecho de nombrar defensor y de abstenerse de declarar (CCC, Sala II, L.L., del 16/IX/1996, f. 94.701, con nota de Corvaln, Inaprovechabilidad de la confesin brindada testimonialmente. Empero, si tales manifestaciones recibidas por autoridad policial no obraron como coaccin que le impidieran ejercer sus derechos constitucionales en

el proceso se descarta la aplicacin de la doctrina de los frutos del rbol envenenado; sin embargo, la minora, al advertir que la comunicacin a los preventores aportada por los acusados respondi a un interrogatorio destinado a determinar su responsabilidad en el hecho, se inclina por la solucin contraria, CS, L.L., del 6/V/1996, f. 94.226, con nota de Superti, La declaracin del imputado y sus efectos como elemento de cargo). Asimismo pueden consultarse los trabajos de Carri, Justicia..., pgs. 71 y sigs.; Garantas..., pgs. 85/87, especialmente nro. 17; Cafferata, Temas..., pgs. 195/198; DAlbora, Sobre la prueba ilcita en el proceso penal, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro homenaje XXV aniversario, pgs. 127/139, Buenos Aires, 1991. Si la actividad probatoria configura un supuesto de nulidad absoluta se impone excluirla del proceso (TOC Fed. Paran, L.L., del 26/X/1998, f. 98.004). Para la CNCP, Sala IV, no corresponde declarar la nulidad cuando la prevencin actu en cumplimiento de atribuciones legales; de lo contrario se desorbita la interpretacin de los arts. 184 Ver Texto , inc. 5), 284 Ver Texto y 230 Ver Texto (E.D., del 1/VII/2002, f. 51.552); el caso tiene afinidad con la causa Tumbeiro [J 20030670], resuelta por la CS; ver su comentario en el art. 184 Ver Texto , inc. 8). Una disidencia del doctor Bossert afronta la regla de exclusin as como su expresin ms amplia fruit of de poisonous tree -teora del fruto del rbol venenoso-en cuya virtud se permite no slo restar valor a la prueba viciada sino extender la invalidez a otras que guardan relacin; su aplicacin no resulta de un mandato implcito de la CN (CS, L.L., del 30/X/1997, f. 96.236). Se han expresado prolijas objeciones en torno al desarrollo de esta doctrina, al extremo de sealarse que la inconstitucionalidad de algunas actividades impedira la funcin penal del Estado, aunque se excluye cualquier va convalidante de apremios (Hernndez, Hctor H., La doctrina del fruto del rbol venenoso. Observaciones, E.D., del 26/III/2002). El art. 15 Ver Texto de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece: Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaracin. Este precepto se incopor a nuestro ordenamiento jurdico por ley 23338 Ver Texto (B.O., del 26/II/1987) y ahora tiene jerarqua constitucional en virtud del art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Ley Suprema. Ver Cafferata Nores, La prueba..., passim; Jauchen, La prueba en materia penal, passim, Santa Fe, 1992. En JA del 13/IX/1995, se public una sntesis jurisprudencial sobre medios de investigacin y prueba en el proceso penal, cuya lectura es provechosa, aunque muchas de sus citas se indican en el texto. CAPTULO I -INSPECCIN JUDICIAL Y RECONSTRUCCIN DEL HECHO Inspeccin judicial 216. El juez de instruccin comprobar, mediante la inspeccin de personas, lugares y cosas, los rastros y otros efectos materiales que el hecho hubiere dejado; los describir detalladamente y, cuando fuere posible, recoger o conservar los elementos probatorios tiles. a) Concepto El epgrafe resulta adecuado en vez de inspeccin ocular -utilizado en el art. 138 Ver Texto en que se subordina el medio de prueba a lo que se inspecciona y a lo que se ve. En cambio, la actividad del juez aqu regulada no se restringe a la mera percepcin visual de las materias constitutivas del objeto de la diligencia. En efecto, el magistrado puede limitarse a escuchar en la verificacin de ciertos ruidos, o a gustar para apreciar un sabor, o bien utilizar el olfato si se trata de comprobar un cierto olor (Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 473 y sigs.). Tambin a travs del tacto puede conocer la consistencia de una materia. De ah lo acertado de utilizar inspeccin judicial en vez de ocular porque resulta redundante desde el punto de vista idiomtico y limitada en el orden sensorial (Sents Melendo, El reconocimiento

judicial, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 11, ao VI, La Plata, 1963, pg. 519). Consiste en el examen efectuado por el tribunal sobre personas, lugares y cosas, considerado til para la investigacin que se practica. b) Generalidades Es el arquetipo de la inmediatez en la apreciacin de la prueba. Este carcter, en su esencia, resalta ante lo establecido por el art. 387 Ver Texto para el momento del debate. De manera que no se suple por la actividad cumplida por los funcionarios preventores (art. 184 Ver Texto , inc. 4). Tal perfil no vara ante la circunstancia de que el juez pueda hacerse auxiliar por expertos (art. 222 Ver Texto ); en ese caso el acto ser complejo subjetiva y objetivamente. Lo primero porque intervienen tanto el juez como rganos de la prueba; lo ltimo porque, adems de reflejar lo que son nada ms que percepciones del juez, se asienta en el acta tambin las conclusiones de los expertos. Lo que no cambia es que la inspeccin judicial se conforma a travs de la asuncin directa de la prueba por el magistrado. Ni en el proceso civil se admite la delegacin, pues en l se autoriza al juez a trasladarse a cualquier lugar de la Repblica donde deba cumplirse un reconocimiento judicial (arts. 382 Ver Texto , prrafo segundo y 480 Ver Texto , CPN). En consonancia con este temperamento, el art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza al juez de la causa para actuar en ajena jurisdiccin -rectius competencia-territorial si la demora puede comprometer el xito de la investigacin (ver comentario al art. 37 Ver Texto ). En cuanto a la lectura de las actas de inspeccin en el debate ver art. 392 Ver Texto . Ausencia de rastros 217. Si el hecho no dej rastros o no produjo efectos materiales, o si stos desaparecieron o fueron alterados, el juez describir el estado actual y, en lo posible, verificar el anterior. En caso de desaparicin o alteracin averiguar y har constar el modo, tiempo y causa de ella. Si el delito no dej huellas o es de difcil verificacin -como los llamados delitos formales en los que coincide temporalmente la accin y el resultado-, dicha contingencia debe reflejarse a travs de las pertinentes constancias. La desaparicin o la alteracin dolosa o culposa puede configurar el delito previsto en el art. 255 Ver Texto , Cdigo Penal denominado sustraccin e inutilizacin de objetos custodiados. En modo alguno el juez puede iniciar de oficio un proceso con ese objeto pues, como se dijo, debe mediar requerimiento fiscal (art. 188 Ver Texto ); no obstante, tiene que reflejar en las actuaciones cmo se produjo, sin perjuicio de canalizar debidamente la promocin del proceso penal (arts. 177 Ver Texto , inc. 1, 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). Inspeccin corporal y mental 218. Cuando lo juzgue necesario, el juez podr proceder a la inspeccin corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor. Podr disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitacin, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. En caso necesario, la inspeccin podr practicarse con el auxilio de peritos. Al acto slo podr asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien ser advertido previamente de tal derecho. Ver comentario al art. 78 Ver Texto . a) Concepto. La primera jams puede tener el alcance de la requisa personal, pues sta consiste en el minucioso examen sobre el cuerpo de una persona con la extensin sealada en el art. 230 Ver Texto . Ambas requieren orden judicial, pero sta no puede alcanzar la intensidad de la requisa, que se extiende hasta la ms prolija intrusin en el cuerpo del examinado.

Mientras la inspeccin no va ms all de verificar, por la percepcin, el aspecto externo del cuerpo que la soporta, la requisa involucra el acceso a cavidades naturales y el eventual secuestro de las cosas relacionadas con el delito. b) El primer prrafo no es ms que una especificacin de la inspeccin judicial (ver comentario al art. 216 Ver Texto ). c) El prrafo segundo alude, por ejemplo, al supuesto de un nico testigo de cargo que muestre signos de perturbacin mental y a travs de cuyos dichos pudiera condenarse al imputado (Vzquez Iruzubieta y Castro, Procedimiento..., T. II, pg. 97, Buenos Aires, 1969; ver art. 200 Ver Texto ). Segn Manzini la sospecha es aquella que puede demostrarse mediante argumentos objetivos inequvocos (Tratado..., T. III, pg. 241). A su vez, Leone indica que la ...grave y fundada sospecha... no exige que se trate de la referente a la comisin de delito pues ...es suficiente la sospecha (es decir, la suposicin) de que sobre la persona se encuentren elementos de prueba; v.gr., huellas de violencia experimentada cuando se cree que la persona quiera ocultar o disminuir la responsabilidad del imputado o bien simularlas o exagerarlas; potencialidad visiva de un testigo que afirme haber visto (Tratado..., T. II, pgs. 191/192, nota 86). d) Posibilidad de realizacin en el imputado. Cada vez que el imputado acta como objeto de la prueba no est alcanzado por los trminos de la clusula constitucional que veda la declaracin contra s mismo (CS, Fallos, 255:18 [J 70012788], o JA 1963-IV, pg. 380, f. 7217 o E.D., t. 7, pg. 582, f. 4058; conforme Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 444; CCC, Sala VII, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.044; id. id. J.A., 1998-II-516 [J 981654]). Sin embargo, existen lmites impuestos por el derecho a la integridad fsica y la prohibicin de tratos inhumanos y degradantes; en general, si slo se afectan levemente tales derechos, se admiten, por ejemplo, extracciones de sangre o de piel, siempre que sean realizadas por personas habilitadas, con el lmite de no poner en peligro la vida o la salud (CF Paran, E.D., t. 137, pg. 340, f. 42.364; CCC, Sala I, f., del 21/XII/1990, voto del doctor Donna, JA 1992-III-23; JFed. Bariloche, E.D., t. 161, pg. 223, f. 46.230); en vez, podran contravenir aquellas garantas ciertos tratos humillantes, como desnudarse ante la polica (Gonzlez -Cuellar Serrano, Proporcionalidad..., pgs. 297/302). Quien se niega a someterse a un anlisis de sangre o a una pericia psicolgica o a un peritaje de identificacin de voz, agrava su situacin (CF Paran, E.D., t. 137, pg. 340, f. 42.364, con nota adversa de Bidart Campos). Tambin se ha decidido que a falta de respaldo en norma expresa, no puede disponerse compulsivamente de una parte estructural del cuerpo fsico del imputado para, una vez separada anatmicamente, someterla a estudio de cualquier tipo en el caso se trataba de sangre-(CCC San Francisco, L.L.C., 1991, pg. 720). Frente a la negativa corresponde practicar la extraccin de muestras, por medio de la fuerza pblica (CCC, Sala VII, E.D., del 10/IX/1998, sums. 16, c. 7520); es un atributo que encuentra apoyo en el art. 120 Ver Texto , siempre que se guarden la proporcionalidad y racionalidad debida (Gonzlez Cuellar Serrano, Proporcionalidad..., pgs. 305 y sigs.). La CS rechaza la reticencia a la extraccin de sangre si, pese a obstaculizar una investigacin criminal en la que se es imputado, la vctima es un menor, al no considerarla prctica humillante o degradante (JA 1996-III-436 [J 963154], con nota de Cifuentes, Difcil y necesario equilibrio entre los intereses pblicos y los derechos personalsimos [La inspectio corporis forzada], quien expresa: Frente a los hechos a clarificar y su incidencia general, las referencias puramente individuales, por consagradas que sean, como las que ataen a las personas y sus posibilidades jurdicas corporales, se debilitan, desaparecen en vagas sombras las autodefensas, quedando a la vista un solo norte que no debe ser obstaculizado o E.D., t. 168, pg. 443, f. 47.313, y -la minora-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170, pg. 260, f. 47.569). En otro caso, el Alto Tribunal entendi justificada la negativa de una persona mayor de

edad a someterse a la extraccin de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su verdadera identidad, si puede ser utilizado para obtener elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger (SJP, L.L., del 28/XI/2003, f. 106.596, con nota de Spolansky, Dos constituciones en pugna). e) En el prrafo tercero se plantea la produccin de un acto probatorio subjetiva y objetivamente complejo (ver comentario al art. 216 Ver Texto ). Por supuesto que el juez no puede suplir la intervencin de peritos (art. 253 Ver Texto ) para cerciorarse del estado mental del imputado; sin su auxilio slo podr efectuar ciertas observaciones sobre lo que perciba. f) Sobre el cuarto prrafo, ver comentario al art. 200 Ver Texto . Aunque en la publicacin de la Direccin Nacional del Registro Oficial (pg. 25) aparece al final de la ltima oracin el vocablo hecho, se trata de un error, pues Levene (h), en el Cdigo tipo, utiliza la palabra derecho (Cdigos..., T. 3, pg. 487), que es la que corresponde para la cabal comprensin del precepto. Difieren las razones que autorizan cumplir una inspeccin segn se trate de imputados u otras personas; mientras en el primer caso basta sustentar la decisin en la mera necesidad, en el ltimo se requiere ajustar lo resuelto a lo previsto en el art. 123 Ver Texto ; es uno de los supuestos en que implcitamente la ley requiera que el decreto -providencia simple-sea fundado, nico modo de evitar excesos; corresponde explicitar la grave y fundada sospecha o bien la absoluta necesidad. Facultades coercitivas 219. Para realizar la inspeccin, el juez podr ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que hubieren sido halladas en el lugar, o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan incurrirn en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la fuerza pblica. Uno de los elementos de la jurisdiccin es la denominada coertio (ver introduccin al Libro I, Ttulo III); su utilizacin hace posible que las decisiones del tribunal puedan ejecutarse (ver comentario al art. 120 Ver Texto ). Aqu se prev la utilizacin de la coercin personal directa ejercitada sobre quienes pueden resultar sospechosos o bien necesarios como rganos de la prueba; tcnicamente se denomina arresto (arts. 184 Ver Texto , inc. 3 y 281 Ver Texto ). En cuanto a la ltima oracin, debe tenerse presente que el delito de evasin (art. 280 Ver Texto , CP) slo se configura si el imputado o el rgano de la prueba logra fugarse merced a medios que impliquen violencia en las personas o fuerza en las cosas (Soler, Derecho..., T. V, pg. 269). Si se trata de un testigo que no se encuentra arrestado, pero es renuente a la citacin (ver ltimo giro de la primera oracin), puede configurarse el delito de incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , id.). Sin perjuicio de que se les impongan las costas y puedan ser conducidos por la fuerza pblica de no mediar causa justificada (art. 154 Ver Texto ). La autoeximicin de libertad lograda sin que se presenten los medios comisivos destacados en el art. 280 Ver Texto , Cdigo Penal, resulta impune. Identificacin de cadveres 220. Si la instruccin se realizare por causa de muerte violenta o sospechosa de criminalidad y el extinto fuere desconocido, antes de procederse al entierro del cadver o despus de su exhumacin, hecha la descripcin correspondiente, se lo identificar por medio de testigos y se tomarn sus impresiones digitales. Cuando por los medios indicados no se obtenga la identificacin y el estado del cadver lo permita, ste ser expuesto al pblico antes de practicarse la autopsia, a fin de que quien tenga datos que puedan contribuir al reconocimiento los comunique al juez.

En los delitos cuyo resultado sea la muerte de una persona resulta indispensable procurar la identificacin del occiso. Bajo el rgimen anterior, en el que prevaleca la prueba legal, se produjo una absolucin que conmovi a la opinin pblica, por estimarse no acreditada la muerte de una persona que jams apareci (L.L., t. 98, pgs. 447/485; JA 1961-I, pgs. 46/89, f. 3196). Dicho pronunciamiento fue anotado por Oderigo (Sobre la prueba del cuerpo del delito, L.L., t. 98, pg. 446) y Silva Riestra (Consideraciones acerca del cuerpo del delito, JA 1961-I-40). Mientras el primero estim correcta la opinin de la mayora pues se ajusta, con rigidez, al apotegma de que si no hay cuerpo del delito acreditado la confesin no surte efectos legales, el ltimo censur la decisin al adherir a la tesis de la minora que, en rigor de verdad, efectuaba una ponderacin de la prueba cercana a la sana crtica o libre conviccin. Vlez Mariconde, al comentar el caso, nos deca ...en Crdoba la absolucin nunca hubiera tenido lugar...; esta opinin refleja que, sin mengua de las garantas para la defensa, el juez, a tenor de este precepto y de sus concordantes y siempre que exteriorice su pensamiento, queda vinculado tan slo por la acertada aplicacin de las leyes reguladoras del correcto entendimiento humano. Sin embargo, a nuestro parecer, atento la imposibilidad de identificar por medio alguno a la vctima -por ejemplo, por destruccin de la piel de las manos y tornar imposible la investigacin dactiloscpica o la falta de piezas dentarias idneas, etc.-la condena, aun mediante la aplicacin de este Cdigo, se convierte en tarea ms que mproba. La autopsia se impone cuando las circunstancias de la muerte son violentas o sospechosas de criminalidad. El art. 264 Ver Texto regula la realizacin de autopsia. Desde luego que es una peritacin (art. 253 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003350 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / d) Reconstruccin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Reconstruccin del hecho 221. El juez podr ordenar la reconstruccin del hecho para comprobar si se efectu o pudo efectuarse de un modo determinado. No podr obligarse al imputado a intervenir en la reconstruccin, pero tendr derecho a solicitarla. a) Sujetos intervinientes Para el juez resulta facultativa (CCC, Fallos, t. IV, pg. 701). El acto es complejo desde el punto de vista subjetivo, porque debe intervenir el juez y pueden hacerlo peritos y testigos (arts. 222 Ver Texto y 223 Ver Texto ). Al imputado no puede imponrsele su realizacin, pues en este caso acta como sujeto del proceso y no como objeto de la prueba (conf. art. 296 Ver Texto ); la negativa no puede meritarse en su contra. Dicha actitud ...es compatible con la naturaleza propia de la defensa material que tienen todas sus declaraciones... (Federik, El abogado en el juicio oral, L.L., del 24/II/1994). Un antiguo fallo de la Corte Suprema establece que la reconstruccin del hecho que implique asumir el delito, cumplida ante el juez, equivale a la confesin (Fallos, 185:75 [J 70012786]). A todos estos actos puede asistir el defensor (art. 202 Ver Texto ). Como se trata de un acto irreproducible (art. 200 Ver Texto ) -tanto el aqu analizado como las inspecciones de los arts. 216 Ver Texto , 218 Ver Texto y 220 Ver Texto -, siempre que su reiteracin devenga dificultosa por las eventuales alteraciones que el decurso del tiempo pueda operar sobre las personas, lugares o cosas, debe aceptarse la intervencin de los defensores (arts. 200 Ver Texto , 201 Ver Texto y 202 Ver Texto ). No se descarta la participacin del ofendido (art. 200 Ver Texto segundo prrafo); el lmite infranqueable

para la asistencia se establece en el art. 202 Ver Texto . b) Naturaleza jurdica Indica Palacio que mientras algunos autores otorgan a la reconstruccin del hecho carcter de medio de prueba autnomo (Clari Olmedo), otros consideran se trata de un medio combinado por cuanto a su produccin concurre una mixtura de otros medios (Jauchen); aunque prefiere ...la opinin en cuya virtud se lo debe considerar un aspecto de la percepcin judicial inmediata (Fenech) o sea una de las modalidades (dinmica) de la inspeccin judicial... (trabajo indito sobre la prueba en el proceso penal). Operaciones tcnicas 222. Para la mayor eficacia de las inspecciones y reconstrucciones, el juez podr ordenar todas las operaciones tcnicas y cientficas convenientes. Ver comentario a los artculos precedentes de este captulo y a los del Captulo V. Juramento 223. Los testigos, peritos e intrpretes que intervengan en actos de inspeccin o reconstruccin, debern prestar juramento, bajo pena de nulidad. Ver comentario al art. 117 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003369 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / e) Allanamiento o registro / 02.-Requisitos comunes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -REGISTRO DOMICILIARIO Y REQUISA PERSONAL Registro (19) 224. Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existiesen cosas vinculadas a la investigacin del delito, o que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenar por auto fundado el registro de ese lugar. El juez podr proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegacin, expedir una orden de allanamiento escrita, que contendr: la identificacin de causa en la que se libra; la indicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados; la finalidad con que se practicar el registro y la autoridad que lo llevar a cabo. El funcionario actuante labrar un acta conforme lo normado por los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto de este Cdigo. En caso de urgencia, cuando medie delegacin de la diligencia, la comunicacin de la orden a quien se le encomiende el allanamiento podr realizarse por medios electrnicos. El destinatario de la orden comunicar inmediatamente su recepcin al juez emisor y corroborar que los datos de la orden, referidos en el prrafo anterior, sean correctos. Podr usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano en que sta delegue dicha facultad, reglamentar los recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento (20) . Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejar constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad. Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente. 224. (21) Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito, o

que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenar, por auto fundado, el registro de ese lugar. El juez podr disponer de la fuerza pblica y proceder personalmente o delegar la diligencia en funcionarios de la polica. En este caso la orden ser escrita y contendr el lugar, da y hora en que la medida deber efectuarse y el nombre del comisionado, que labrar un acta conforme a lo dispuesto en los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . a) Principios generales Sobre su falta de autonoma como medio probatorio ver la introduccin al Ttulo III. La exigencia de que el auto sea fundado reitera el principio impuesto en el art. 123 Ver Texto . El Cdigo Procesal Penal es la ley reglamentaria a que se refiere el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional para determinar cundo cae la garanta de la inviolabilidad. La omisin de expresar los motivos coloca a la resolucin -en ese caso se tratara de un mero decreto-en el mbito de la nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo; la opinin en contrario de Navarro y Daray conducira a obviar la imprescindible decisin judicial, Cdigo..., T. I, pg. 473); para la CNCP, Sala II, los motivos y razones pueden surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentacin sobre la cual reposa la medida, extremo que cubre la exigencia de nuestro orden jurdico; b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequvoca; y c) de incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja, en forma indubitable, la necesidad de proceder; estos dos ltimos recaudos, abren un amplio resquicio al arbitrio censurable (conf. Nisman y Longo, A propsito de los motivos suficientes para allanar un domicilio, E.D., t. 176, pg. 793). Por eso su evaluacin no debe ser generosa (en el mismo sentido, CNCP, Sala III: el defecto de fundamentacin que descalifica la prueba legtimamente obtenida sin corresponderse con los fundamentos del fallo, constituye una causa de arbitrariedad, resiente su motivacin lgica y desatiende el mandato del art. 123 Ver Texto -L., L. y otros, del 6/VII/1998, nro. 42.140-S, L.L., del 2/XII/1999-). De todos modos, el auto que lo ordena no debe ser explcito ni sacramental; ms bien ha de estarse en cada caso a verificar sus condiciones particulares (CNPE, Sala B, JA 1999-II-594; con disidencia de Hendler, quien, si bien acepta la remisin que convierte en superfluo repetir las razones que constan por escrito en otra parte del proceso, exige -con acierto-que all deben encontrarse aclaradas las razones justificadas que permiten hacer excepcin al resguardo constitucional de la inviolabilidad del domicilio; por ello no basta remitirse a la solicitud del fiscal si a su vez lo hace en orden a una afirmacin escueta, expresada en trminos hipotticos, impersonales y sin ninguna indicacin de las circunstancias o motivos que expresa). En la misma direccin, se quita mrito a las manifestaciones de un auxiliar de la prevencin donde refiere haber tomado conocimiento del contrabando, sin explicar cmo pudo haber adquirido el dato y estimarse insuficiente las tareas de investigacin previas para fundamentar el auto (CNPE, Sala A, D.J., 2000-1, pg. 298, f. 15.004; id., Sala B, D.J., 2000-3, pg. 637, f. 16.139 o JA 2000-III-754 [J 20002711]; CNCP, Sala IV, cuando no se advierte que el magistrado tuvo cabal conocimiento de las tareas realizadas por los preventores, L.L., del 2/V/2001, f. 101.920, con disidencia de Hornos). La Corte Suprema ha sido muy estricta en lo que atae a este tipo de diligencias, exigiendo la inequvoca conformidad cuando el allanamiento se cumple sin orden (Fallos, 306:1752 [J 70012793]; CNCP, Sala I, c. 1529, P.H.S., del 4/II/1998, E.D., del 31/I/2000); es que si se consinti, la orden judicial resulta superflua pues basta con el permiso del morador (CS, E.D., t. 129, pg. 214, f. 40.951). Cuando una reparticin estatal -la D.G.I.-expuso fundadas razones que justifican el pedido, la posterior nulidad de la orden de allanamiento, sustentada en la ausencia de fundamentacin, conlleva un excesivo formalismo (CS, E.D., t.

177, pg. 479, f. 48.626 o JA 1998-IV-531 o D.J., 1998-3, pg. 246, f. 13.358 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.391, del voto de la mayora -con nota de Carri, Fundamentacin de las rdenes de allanamiento: Alcanza con que los funcionarios retengan los motivos in pectore?, para quien es responsabilidad de los jueces ...que fundamenten por qu suponen lo que estn suponiendo; la atendible disidencia del doctor Petracchi estima insuficiente la expresin de la sospecha de un funcionario pblico para constituir base objetiva necesaria de la medida. Es que si slo trasunta la voluntad de quien suscribe el pedido resulta, a todas luces, endeble, aunque si existen basta la remisin, porque significa que el juez las hace suyas; id., JA 1998-IV-60 [J 983819]; CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pg. 832, f. 13.582). El tribunal debe valorar las constancias obrantes en las solicitudes y verificar si plantean cuestiones de significativa importancia para considerarlas (id., E.D., t. 179, pg. 490, f. 48.833). Mas la sola reticencia del contribuyente para negar informacin a la D.G.I. respecto de una fiscalizacin, no autoriza a allanar su domicilio, atento la ausencia de indicios que justifiquen la urgencia de tal medida (CNPE, Sala A, L.L., del 6/VII/1998, f. 97.444 o D.J., 1998-3, pg. 639, f. 13.504). Por su parte el consentimiento vlido prestado por el interesado para el ingreso del personal policial a su domicilio exime de la exigencia de la orden judicial escrita que faculta el allanamiento (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pg. 604, f. 13.488). Si se restringe el acceso de extraos -al recabarse el uso del portero elctrico-se fij un mbito de privacidad resguardado por la garanta constitucional (CNPE, Sala A, JA 1995-IV-574). El domicilio debe venir sealado de manera que quede bien determinado y corresponda con la autorizacin otorgada (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697 [J 20003570]. Este caso se presta a la polmica porque se seal una casa de departamentos, sin identificar cul deba allanarse; tan slo se haba visto al imputado ingresar y salir de uno de ellos; no resulta un ejemplo de respeto a las garantas individuales, aunque la titular del dominio franqueara el acceso y entregase el material cuyo secuestro se procuraba. En la misma lnea se toler pese al error en la direccin; en el caso, particip en la diligencia el juez, lo que mengua la posible censura, CNCP, Sala III, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.254; adems se describa la finca, se sealaban las calles transversales y se aseveraba que all resida la imputada). Se ha insistido en que resulta necesario -mejor dirase indispensable-establecer cul es el delito cuya configuracin se pretende hacer constar (CNPE, Sala B, L.L., del 6/X/2000, f. 101.005). Es que si bien el objeto procesal gira sobre un hecho, su calificacin jurdica facilita, a quien soporta persecucin, el ejercicio de su defensa pues, con mayor precisin, sabe a qu atenerse. El uso de la fuerza pblica est previsto por el art. 120 Ver Texto . En cuanto a la lectura del acta de registro en el debate ver art. 392 Ver Texto . En lo que se refiere a la necesidad de la orden judicial como principio ver Bianchi, Garay y Gullco, Las garantas individuales consagradas en la Constitucin Nacional establecen un piso o un techo?, JA 1993III-803, en especial su Captulo IV. b) Medios electrnicos Los medios electrnicos conocidos son el fax y el correo electrnico (e-mail). Deben existir razones de urgencia para que sean utilizados y verificarse su contenido con el documento original. En cuanto al primero, el legislador recept el criterio jurisprudencial sentado con anterioridad en cuanto permite que la comunicacin de la orden sea efectuada por este medio (CCCFed. Corrientes, D.J., 1999-2, pg. 1128, f. 14.476 o L.L., del 30/VII/1999, f. 99.082; CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pg. 520, f. 47.626 -ver comentario art. 132 Ver Texto -). La novedad radica en permitir la utilizacin del correo electrnico. Para asegurar la integridad de la

informacin y la identidad del remitente se permite el uso de la firma digital. El art. 2 Ver Texto , ley 25506 (B.O., del 14/XII/2001) define como tal al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificacin por terceras partes, para que permita identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del documento digital posterior a su firma. El art. 78 bis [L NAC LO 3764_1979 !!78.bis], CP, establece que los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una firma digital o firmar digitalmente. Los trminos documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente. c) Allanamiento por la prevencin La facultad policial para decidir allanamientos en los casos de represin de juegos de azar (art. 10 Ver Texto , dec.-ley 6618/57) se ha considerado derogada a partir de la vigencia de este Cdigo (CCC, Sala VI, JA 1994-II-407 [J 942139]; en contra Sala IV, JA 1994-III-466 [J 943144]). A nuestro ver si la orden judicial (art. 224 Ver Texto , prrafo primero) es la regla y el art. 229 Ver Texto impone a cualquier ...autoridad competente... requerirla al tribunal para ...practicar registros domiciliarios..., fuera de las excepcionales circunstancias previstas por el art. 184 Ver Texto , inc. 5 la autorizacin resulta ineludible. d) Jurisprudencia La casustica jurisprudencial muestra criterios divergentes sino encontrados. Se ha entendido que la mencin al vocablo lugar del prrafo primero comprende lo que en doctrina y jurisprudencia se considera domicilio (la orden debe ser para un lugar preciso, sin que se pueda generar confusin alguna; si existen dudas en la numeracin, deben subsanarse con ayuda del plano del padrn municipal, CCC, Sala V, L.L., del 27/XII/2001, f. 103.135), pues la solucin contraria llevara al absurdo de requerir una orden judicial para ingresar a lugares sometidos al uso y dominio pblico; por consiguiente se ha resuelto que las instalaciones de un club no se encuentran amparadas por la garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio, salvo si la inspeccin se proyecta sobre sitios destinados a la intimidad de un sujeto o de acceso vedado a particulares. Si la entrada no se restringe para el acceso de terceros ni siquiera se necesita el aviso previo (art. 226 Ver Texto , prrafo segundo; CFSan Martn, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f. 91.610). En vez y pese a reconocer que aquella garanta se vincula con el mbito de intimidad y reserva que protege a todo individuo frente a la injerencia estatal, se ha admitido que para revisar un automvil en la va pblica, cuando hay razones de sospecha, la situacin no puede equipararse al supuesto de una morada, tornndose inconveniente la aplicacin automtica de las normas reguladoras de esta diligencia. Por supuesto, el personal policial debe dar noticia inmediata al juez competente y proceder conforme al Cdigo: no slo comunicar sino labrar el acta en presencia de testigos e incautarse del corpus criminis, siempre que no medie oposicin de parte (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612; id. id., JA 1997-IV-586 [J 974383], pues al registro de un automvil en la va pblica le resultan aplicables los arts. 184 Ver Texto , incs. 4 y 5 y 230 Ver Texto ). Creemos que la decisin se ajusta a las exigencias de los arts. 186 Ver Texto , prrafo primero y 138 Ver Texto , como tambin al criterio de la CS sobre secuestro. No obstante, el anlisis de Gullco al comentar el fallo constituye un buen mtodo para evitar las demasas, aun sin compartir su afirmacin de ...que el vehculo se encuentre incluido dentro del art. 19 Ver Texto de la Constitucin y de la necesidad de ley expresa para poder cumplir la pesquisa; como bien seala, por un lado, la barrera garantizada al particular frente al poder del Estado ...no tiene preeminencia absoluta; por otro lado, la intrusin tiene respaldo en la reconocida necesidad de proceder a ...la persecucin del crimen... (Es necesaria una orden judicial para el registro de automviles?, L.L., del 25/X/1994, pg. 4,

con cita de CS, Fallos, 306:1892 [J 60000043], considerando octavo). Sin embargo, como bien indica Gullco, hay que precaverse contra ataques a la ...intromisin en el derecho a la intimidad... preservado por el art. 19 Ver Texto , CN. En el caso del automvil la CS concluy que si no se hallaba estacionado en una cochera privada, resguardado bajo llave, sino en una playa comn, no cabe entender afectada la garanta constitucional, a menos que se demuestre que el lugar estaba comprendido en el concepto de domicilio del art. 18 Ver Texto , CN (L.L., del 27/IV/1994, c. Aguirre, Cristina M [J 04_315V2T029], f. 92.134; la CNCP, Sala IV, desconoce a los preventores la facultad de requisar un automvil que culmin con el secuestro de estupefacientes, sin orden judicial, a partir de una mera violacin a las normas de trnsito pues se diferencia del registro de una morada, L.L., del 30/III/1998, f. 96.382, con nota de Bidart Campos, Droga mal hallada en una requisa policial, quien destaca que el tribunal ...supo interpretar y aplicar pautas constitucionales y legales a la luz del principio de respeto a la dignidad de la persona humana y, demarcar con precisin cul es el permetro dentro del cual es -o no es-constitucional el accionar policial). Refirindose a casos similares dice Carri que la clusula del art. 33 Ver Texto , id., en cuanto consagra los llamados derechos implcitos, priva a los jueces de desproteger ciertos derechos por no tener estado constitucional expreso; distingue en el concepto de domicilio situaciones claramente cubiertas -el dormitorio-, otras claramente no comprendidas -la plaza de la esquina-y situaciones de penumbra; el individuo tiene derecho a no verse sometido a prcticas de investigacin arbitrarias o lesivas de su dignidad y privacidad; as se reduce ...el riesgo de que empiezen a catalogarse como fundamentales toda suerte de derechos en forma indiscriminada, y tampoco encontraran en ella fundamento los pretendidos derechos constitucionales de la sociedad (Derecho constitucional a la privacidad: zonas claras de proteccin y zonas de penumbras, L.L., 1993-C, pg. 752). Se percibe la imposibilidad de sentar criterios generales; advirtase lo que puede ocurrir en el caso del automvil: no cabe vacilar en el desborde autoritario -como tal ilegal-si se ingresa a su interior sin orden judicial encontrndose el vehculo ocupado por una pareja con nios pequeos un da domingo y a plena luz del da sin que, exteriormente, se percibiera anomala alguna en el rodado. En vez, si ocurre durante la noche, en un vehculo que transita con las luces apagadas, sin patente y con vidrios no transparentes, el procedimiento pareciera insusceptible de censura; as lo expresa la CNCP, Sala I, si los policas ven respaldada su tarea por el resultado positivo del procedimiento (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.277; id., Sala III, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.806). Se excluyen los pasillos, paliers, halls, azoteas, cocheras y jardines, por no ser interna la conexin con el recinto de la morada; por ello no corresponde requerir orden judicial de allanamiento para ingresar a tales lugares (CCCFed. La Plata, Sala III, JA 1999-III-669 [J 992621]); recurdese que en el fallo de L.L., del 27/IV/1994, f. 92.134, antes citado, la CS parece excluir, en el caso de los automviles, su estacionamiento en una cochera privada. La Suprema Corte de Estados Unidos (L.L., del 17/III/2000, f. 99.988) sienta criterio en torno a la denominada causa probable para registrar un auto; reclama, ms all de la imputacin del delito a una persona, la existencia de una razn atendible para creer que las cosas que han de buscarse y secuestrarse estn en el sitio a que se quiera acceder. Deben conciliarse dos intereses: por un lado, la medida en la cual se entromete en la privacidad individual, y por otro, el grado necesario para fomentar legtimos inters gubernamentales. Al anotar el fallo, dice Cayuso que no bastara estar en presencia de uno de los medios posibles sino que, mucho ms all, se exige prueba de ser el idneo para el fin perseguido (El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras). El giro ...funcionarios de la polica del prrafo segundo, primera oracin, no indica una reparticin precisa sino que alude a la funcin policial; por eso resulta vlida la ejecucin de una orden de allanamiento

cumplida por agentes de la DGI. Polica no es exclusivamente la preventiva ni la de seguridad ni la que ejercen los cuerpos armados; tambin lo es la polica econmica a quien incumbe las funciones acordadas por el art. 41 , inc. e) de la ley 11683, entre las que cuenta la gestin relativa a rdenes de allanamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 16/XII/1994, f. 92.741, o E.D., t. 161, pg. 41, f. 46.186, o JA del 12/IV/1995, pg. 47; id., Sala B, JA 1998-II-326 [J 981655]). Para disponer el allanamiento el auto que lo ordena debe sustentarse en una base seria y suficiente para justificarlo; no bastara la informacin provista por un escrito y un llamado telefnico annimo (CFCap., Sala I, E.D., t. 157, pg. 19, f. 45.601; Sala II, E.D., t. 157, pg. 20, f. 45.602, o JA 1995-III, sntesis Ver Texto ; en este ltimo fallo se estableci que la referencia a que en un hotel se alojaba gente de dudosa moral y tal vez ligada al consumo o trfico de droga, poda autorizar el registro de las dependencias indicadas pero nunca extender la sospecha contra todos los moradores del establecimiento. Tanto en uno como en otro caso se calific a la nulidad como absoluta, invocndose los arts. 123 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo, 172 Ver Texto y 224 Ver Texto ; se anularon el auto que orden el allanamiento, la orden de registro y todo lo secuestrado en su consecuencia). Deben especificarse la mencin de los motivos fundados, pues su mera invocacin implica pura discrecionalidad (CNPE, Sala A, E.D., t. 160, pg. 462, f. 46.127, o JA del 21/XII/1994, pg. 58; id. id., E.D., t. 173, pg. 336, f. 48.052: resulta ineficaz aseverar la conviccin subjetiva del juez, con disidencia -opinable-del doctor Romero quien estima solventes los elementos aportados por funcionarios policiales, pues as se desplaza la arbitrariedad). No resulta suficiente la ntima conviccin del magistrado (CFSan Martn, Sala II, E.D., t. 163, pg. 33, f. 46.507; CNPE, Helzer, Hilda [J 971262], Sala A, JA del 9/IV/1997, pg. 64; id., Sala B -aunque con referencia al Cdigo anterior-exige se expongan los elementos que autorizan a considerar cumplida la exigencia de fundamentacin, JA 1998-II-326 [J 981655]). Esta regla ensambla armnica y directamente con el art. 123 Ver Texto y aun cuando el juez en persona conduzca la diligencia, debe haberlo dispuesto por escrito. Slo cabe prescindir de la orden de allanamiento; en vez, es obligatorio contar con ese documento si el magistrado dej en manos de otro el cumplimiento operativo del registro (CNCP, Sala III, E.D., t. 179, pg. 577, f. 48.857). La firma del provedo que lo dispone puede faltar, sin que incida sobre la validez de lo actuado, cuando la orden que lo efectiviza est suscripta y glosada en la foja siguiente, con transcripcin de lo sustancial del decreto cuestionado pues muestra, a cabalidad, la expresa voluntad jurisdiccional de llevar adelante la requisa domiciliaria en cuestin (CF San Martn, Sala II, L.L., del 15/I/1999, c. 577, reg. 473, ficha NF.2134). Tampoco el mero favorecimiento de la averiguacin al poder contar con el factor sorpresa pues, de aceptarlo, se consagrara una de las peores inmoralidades (CNPE, Sala A, JA 1995-IV-574). Empero basta aludir en el auto a que la medida fue requerida por el fiscal si tambin se encuentra abonado por los dichos del querellante (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203] o L.L., del 19/VII/1996, f. 94.531). La remisin a lo manifestado por la DGI se convierte en parte de la decisin judicial y cubre la exigencia de fundamentacin, si se establecen los objetos sobre los que debe cumplirse (CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pg. 340, f. 14.174). El origen de los datos obtenidos por la prevencin antecedentes de la orden de allanamiento-no afecta la validez del acta, aun cuando la informacin fuera suministrada por un familiar del incurso; por eso, cabe declarar la nulidad si el allanamiento desva una investigacin originariamente emprendida respecto del hermano de quien se hallaba procesado (CCCFed. San Martn, Sala I, JA 2000-I, ndice, pg. 174, nro. 18); desde luego que es preciso cerciorarse de que a travs del acceso al dato no se destruye la prohibicin del art. 242 Ver Texto . Es invlido sin decreto alguno del magistrado que explique la necesidad del registro; tampoco basta la orden policial pues los preventores tienen expresamente prohibido realizarlo o llevarlo a cabo sin la orden

legal del juez competente (CF San Martn, Sala II, JA del 19/V/1999, pg. 81, Adriazola, Jos M. [J 991627]). Con un criterio amplio el TS Neuqun sostuvo la imposibilidad de exigir al juez la predeterminacin rigurosa de todos los elementos incriminantes que han de incautarse durante el allanamiento; cita jurisprudencia de la CS de los EE.UU. en respaldo del secuestro de efectos no enumerados, cuando al ejecutar la orden el funcionario tropieza por accidente con prueba de un delito o las encuentra a simple vista pues en tal caso no necesita desviar la mirada o ignorar lo que tiene frente suyo (E.D., t. 130, pg. 561, f. 41.195; CCC, Sala I, JA 2000-I, ndice, pg. 175, nro. 24; id., Sala VI, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.091 o D.J., 1999-3, pg. 501, f. 14.713). Aquel tribunal precisa que el allanamiento de morada, desde el punto de vista del proceso penal, consiste en el franqueamiento compulsivo de los lugares privados, practicado por autoridad habilitada a tales efectos, previo cumplimiento de las formalidades previstas por la ley; por ser una de las garantas ms preciosas de la libertad individual, si no se respet la inviolabilidad del domicilio, la regla de exclusin probatoria impeda hacer mrito del resultado del secuestro de efectos a consecuencia de un allanamiento que no se sujet a las disposiciones de la ley (D.J., 1999-3, pg. 216, f. 14.605). Si el personal policial -al cumplir una orden de allanamiento-se topa con elementos demostrativos de la comisin de un delito distinto del que determin la diligencia, resulta innecesario recabar otra (CCC, Sala IV, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.046). En igual sentido CCCFed. Mar del Plata, al estimarse que el derecho de exclusin del habitante de la morada o propietario del rodado se encuentra enervado durante las diligencias del allanamiento; por eso resulta vlida cualquier ampliacin del objeto de la pesquisa porque la intimidad de aqul se ha visto desvanecida por mandato judicial (Piscecicelli, F., c. 1878, r. 1820, del 21/IV/1998, L.L., del 13/I/2000 o D.J., 2000-1, pg. 400). En sentido similar CCC, Sala I, en cuanto establece que no hay impedimento para secuestrar elementos demostrativos de la comisin de un hecho distinto de aquel por el cual se dio la orden; con disidencia de Donna, quien analiza la tesis amplia -Minvielle-y la restrictiva; en sntesis: resultaba ineficaz el secuestro de prueba no ordenada por el juez (D.J., 2001-2, pg. 1135, f. 17.075 o L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.456). Por el criterio amplio CNCP, Sala I, JA 2001-III-749, aunque impona el llamado a dos testigos de actuacin para refrendar el acta. La CNCP, Sala III, le otorga validez si las tareas de inteligencia otorgaron mrito necesario para sustentar la medida (D.J., 2001-2, pg. 755, f. 16.940 o L.L., del 28/VI/2001, f. 102.232). El prrafo final del actual texto resuelve la cuestin acorde con la tesis amplia que legitima el secuestro de objetos distintos a los incluidos en la orden; empero establece la comunicacin al juez o fiscal interviniente, segn se trate de instruccin judicial o sumaria (arts. 193 Ver Texto y sigs. y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]), porque en la delegada debe ordenarlo siempre el rgano jurisdiccional (art. 196 Ver Texto ). Suma importancia reviste la necesidad de explicitar el sitio del registro y la finalidad -secuestro de efectos o detencin de sujetos-mentada por el prrafo segundo. El prrafo tercero establece el criterio para tornar indubitable por qu ingresaron los preventores antes que los testigos. Negar fundamentacin a los allanamientos por no haberse asentado lo que resultaba obvio en orden a las razones que los motivan, responde a una interpretacin apegada a la letra de la ley y conduce a una conclusin arbitraria por excesivo rigor formal (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.243 o D.J., 1997-3, pg. 881, f. 12.400). Claro que la obviedad no puede dispensar del respaldo probatorio aunque mnimo; a eso responde la exigencia del auto fundado del prrafo primero. Es incuestionable lo decidido por la CNCP, Sala II, al resolver que si la vctima escap a sus captores e individualiz el lugar donde estuvo cautivo, son ms que manifiestos los motivos y razones de urgencia para disponer el allanamiento, circunstancia que justifica la actuacin del juez en un mbito territorial ajeno (JA 1998-I-528 [J 980004]); tambin lo es lo decidido por la CNPE, Sala B, al negar la violacin de la privacidad e intimidad tutelada por la garanta de la

inviolabilidad del domicilio a un secuestro cumplido en una terraza, de los efectos arrojados desde el sitio cuyo allanamiento se orden hacia aqulla (D.J., 1998-2, pg. 1082, f. 13.233 o L.L., del 29/V/1998, f. 97.263). Si la diligencia no presenta vicios, salvo la omisin de consignar fecha y hora, no es nulo el allanamiento a un estudio jurdico (CCC, Sala IV, JA 1996-II-565 [J 962202]; desde luego, otra debiera ser la solucin si las apuntadas falencias desguarecieron la defensa. Si la ausencia del veedor del Colegio Pblico de Abogados -art. 7 Ver Texto , inc. 3] de la ley 23187-pudo deberse a tales omisiones, cabe cuestionar el acierto del fallo). Destaca Sag s que la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas dota a los jueces, en los procesos pertinentes, de ...amplias facultades para acceder a cualquier centro de detencin (incluso militar)... (Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, E.D., t. 173, pg. 888). (19) Texto segn ley 25434 Ver Texto . (20) Prrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). (21) Texto anterior. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003412 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / e) Allanamiento o registro / 03.-Allanamiento de morada -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Allanamiento de morada 225. Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia slo podr realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Sin embargo, se podr proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden pblico. a) Concepto. Se trata de una perquisicin domiciliaria con la finalidad sealada en el precepto. Es una bsqueda material dentro de un mbito domiciliario protegido por la garanta del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pgs. 403 y sigs.). b) El ltimo giro del primer prrafo seala el momento para realizar la actividad. Por cierto que, al subordinar la oportunidad a un dato astronmico, se presta a que se susciten conflictos. Basta con establecer la habilitacin de das y horas inhbiles para salvar la eficacia del acto (CCCFed, Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). Tampoco resulta procedente declarar la invalidez del acta si existen diferencias entre el horario all consignado y la hora en que efectivamente se efectu, si se realiz dentro de los parmetros de legalidad establecidos (CCC, Sala I, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.456). c) En cuanto al segundo prrafo debe acotarse que el consentimiento tiene que ser vlido; falta dicho carcter cuando un sujeto es aprehendido e interrogado por una comisin policial en el hall del edificio donde habita; resulta inadmisible no inferir que, cuando menos, debi mediar una resistencia verbal para que fuera odo por los testigos, a lo que cabe agregar que esperar una actitud de resistencia en ese caso importara reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Si se establece la invalidez del registro domiciliario, la misma suerte corre el secuestro (CS, Fallos, 306:1752 [J 70012793]; en el mismo sentido CF Cap., Sala I, E.D., t. 129, pg. 510, f. 41.025, en relacin a similar

diligencia dispuesta por una comisin investigadora del Congreso, al pretender utilizarla como acto promotor de un proceso penal; ver el dictamen del procurador general en E.D., t. 129, pg. 188, f. 40.943). No deben quedar dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin para inspeccionar; no basta la mera ausencia de reparo atento a las circunstancias que rodearon la aprehensin (CS, Fallos, 308:783, o E.D., t. 118, pg. 473, f. 39.475; E.D., t. 113, pg. 329, f. 38.772). Por su parte, la CF La Plata, Sala III, reput ilegal el allanamiento efectuado por la noche, contra la manifiesta negativa de los moradores, si el personal policial no se identific a la par que utiliz alto grado de violencia sin exhibir ni dar lectura a la orden judicial; tambin se marca que el consentimiento por la hora requera, para ser vlido, se lo prestase antes del ingreso al domicilio; a su vez, recaba que los preventores hagan sonar el timbre, notifiquen la orden y penetren despus e informen al interesado la posibilidad de negarse al cumplimiento nocturno de la diligencia (JA 1994-IV-3 [J 944001], con nota de Carri, Ejecutando rdenes de allanamiento: lmites legales y constitucionales, quien hace notar a la nulidad decretada por el tribunal como la nica salida posible para guarecer el derecho individual a la privacidad. Nos resulta encomiable el sesgo garantista de la cmara y de la nota aunque sigue nuestro nimo fiel al principio de la imposibilidad de establecer frmulas rgidas desoyendo las peculiaridades del asunto: tan censurable es convalidar un desplante autoritario como la ingenuidad de un rigorismo formal exigible tan slo a policas con vocacin para un sacrificio rayano en el herosmo. En el caso compartimos la tesis de la Cmara y del anotador, pues la falta de uniforme policial, sumado a la hora, muestra que la renuencia a acatar la orden era bien legtima). Con posterioridad, la propia Corte Suprema estableci que no se puede construir una regla abstracta, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspeccin o requisa domiciliaria, en todos los casos en que, quien lo prest, estuviese privado de su libertad; es preciso practicar un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situacin y verificar si existen vicios que hayan podido afectar la voluntad libre de quien, en aquellas condiciones, prest su consentimiento (JA 1990-III-591 Ver Texto y 1990-IV-237 Ver Texto ; L.L., del 10/XII/1990, f. 89.061 y exhaustivo estudio de Borinsky, Constitucin Nacional, allanamiento de domicilio y conformidad del afectado; JA del 20/II/1991, pg. 31, f., del 11/XII/1990, Fernndez, Vctor H. o E.D., t. 141, pg. 443, f. 43.247; Vega, Fabin, del 26/X/1993, donde no se descarta que la coercin obste a admitir como consentimiento libre y espontneo el prestado por el imputado acompaando a la polica en calidad de detenido, JA 1994-III-19 [J 943003]; tambin Cm. 1 Crim. Paran, Sala II, JA 1987-II-479 Ver Texto ; CF Mendoza, JA 1990-I-440; E.D., t. 112, pg. 351, f. 38.582; CS, Fallos, 308:2447 [J 60003342] o E.D., t. 122, pg. 515, f. 40.033; E.D., t. 140, pg. 5337, f. 43.071). El ms alto tribunal ha decidido que no se puede descalificar un secuestro si el juez que lo resolvi tena facultades para disponerlo, aun cuando las cosas secuestradas sean ajenas a la competencia de dicho tribunal (JA del 14/X/1992, pg. 25, Torres, Oscar C. y otro [J 92400009], con nota crtica de Alberto Garay, El domicilio no es inviolable, salvo en casos excepcionales, o E.D., t. 148, pg. 720, f. 44.566); en sentido similar se ha admitido el secuestro de un objeto corroborador de un delito diferente de aqul determinante del registro, aunque no se acepta convertir el acto en una indiscriminada expedicin tipo pesca con el propsito de lograr cualquier cosa (CF Cap., Sala II, JA del 29/VII/1992, anotado por Martn Abreg, Alcance de la orden de allanamiento y la prueba hallada accidentalmente); una vez llevado a cabo el registro ordenado judicialmente, los preventores no pueden afrontar una diligencia ajena al cometido especfico de aqul (E.D., t. 122, pg. 498, f. 40.030). Por el contrario, para la CNCP, Sala I, resulta incuestionable la incautacin cuando el ingreso al mbito allanado fue dispuesto por orden judicial, pues basta que resulte aceptable la relacin con el objeto que inicialmente

se buscaba, siempre que no se extienda fuera de los lugares abarcados por la decisin inicial; empero, se hizo hincapi en que el carcter de evidencia del delito se perciba a simple vista (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.990; va ms all al sostener que sea que se adviertan por accidente o a franca o simple vista, mientras los funcionarios que cumplen la diligencia de allanamiento requisan en busca de lo ordenado por el juez, pueden hacerlo y el derecho de exclusin del habitante de la morada no le permite objetar cualquier acto que constituya una ampliacin del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido desguarnecida por mandato judicial, id., id., D.J., 1997-3, pg. 87, f. 12.140). Para el personal policial le resultaba casi imperativo actuar en razn de lo establecido por el art. 184 Ver Texto , inc. 5. Segn se vio, por imperio de la ley 25434 Ver Texto , el art. 224 Ver Texto fue modificado por su art. 3 Ver Texto ; el prrafo final establece que si se encuentran objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente. Con todo, no es desacertado aceptar que en ausencia de prueba de que el titular del derecho de exclusin autoriz el acceso a su casa del personal policial en forma libre, se admita que fue prestado en un contexto sorpresivo e intimidatorio (SC Mendoza, Sala II, JA del 11/III/1992, pg. 6, con nota de Chiappini, Un nuevo caso de frutos del rbol...; CF Mendoza, Sala A, E.D., del 10/II/1992, f. 43.956; CCC, L.L., del 10/III/1992, f. 90.195, con nota de Guillermo A. Ledesma, El consentimiento para el allanamiento de domicilio). Este precepto sirve de pauta para meritar situaciones en que el interesado -segn la autoridad policial-presta su anuencia para el cumplimiento de la diligencia. El problema se genera por lo complicado que resulta precisar hasta qu punto puede considerarse, en determinadas situaciones, inobjetable la conformidad. En principio, no cabe construir una regla abstracta -segn lo seal la CS-que conduzca a la ineficacia del consentimiento para cumplir una inspeccin o requisa domiciliaria siempre que quien lo haya prestado estuviera privado de su libertad; resulta necesario practicar un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon al caso. No resultar impugnable el allanamiento cuando quien consiente incurri en una conducta que implica su renuncia a la expectativa de privacidad tutelada por la CN. Parece justo que si se incurre en una demasa en la interpretacin de esta norma y se crean requisitos que la garanta tutelada no exige, la sentencia que acoja la ineficacia resultar nula (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pg. 604, f. 13.488 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739, con nota de Devoto, La doctrina del caso Fiorentino [J 70012793] o del caso Fato [J 04_311V1T138]?, quien recuerda que ...el requisito de fundamentacin corresponde prioritariamente a la necesidad de legitimar las irrupciones domiciliarias (y como se sabe, la ley procesal penal reglamenta los derechos constitucionales), no parece menester justificar la vigencia de las garantas constitucionales, las que consagradas frente a los eventuales excesos de poder del Estado y bsicamente dirigidas a proteger su honra y su dignidad hablan por s mismas; en el caso el imputado haba concurrido espontneamente a una sociedad de connacionales y expuso su versin harto inculpante de haber participado en los hechos, por eso es opinable lo anotado en el escolio). La inviolabilidad del domicilio adems de estar protegida en el art. 18 Ver Texto , CN encuentra amparo en los arts. 11.2 Ver Texto , CADH y 17 Ver Texto , PIDCP (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Tanto los casos graves y urgentes como aquellos en que peligre el orden pblico son situaciones incluidas en el art. 227 Ver Texto . Con ambas locuciones se comprenden circunstancias de excepcin. Si no puede cuestionarse el consentimiento de quien estaba facultado para oponerse, tanto el allanamiento como la incautacin consecuente son vlidas (CCC, E.D., 18/V/1992, f. 44.212). Lo que se necesita es la autorizacin de quien se encuentra habilitado para proporcionarla, segn ocurre con el capitn de buque respecto de un camarote (CS, E.D., t. 132, pg. 210, f. 41.435). La sola circunstancia de la nocturnidad y falta de conformidad del morador no generan un supuesto de

nulidad insanable o esencial (CF La Plata, Sala III, JA 1995-IV-547 [J 954153]). Ver Chiara Daz, Repercusin de los allanamientos ilegales en el proceso penal, JA 1986-IV 903. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003427 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / e) Allanamiento o registro / 04.-Allanamiento de otros locales -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Allanamiento de otros locales 226. Lo establecido en el primer prrafo del artculo anterior no regir para los edificios pblicos y oficinas administrativas, los establecimientos de reunin o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado que no est destinado a habitacin o residencia particular. En estos casos deber darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, salvo que ello fuere perjudicial a la investigacin. Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitar la autorizacin del presidente de la Cmara respectiva. a) Concepto A diferencia del caso anterior, comprensivo del lugar habitado y sus dependencias cerradas, aqu se contemplan los allanamientos de casas de negocio que no sirven de vivienda permanente u ocasional; en lo que no corresponda al mbito de intimidad del habitante (Nez, Cdigo..., pg. 199). b) Casustica Si se trata de allanar el estudio de un abogado, debe darse noticia al Colegio Pblico al realizarla y aqul podr solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo (art. 7 Ver Texto , inc. e] ley 23187). Si slo uno de los titulares del estudio se encuentra involucrado en el proceso penal, aunque pueda disponerse el allanamiento y algn secuestro que le ataa, no es posible ordenar su clausura pues los restantes letrados pueden sufrir desmedro de la garanta constitucional del art. 18 Ver Texto , CN; para ellos la medida resulta ...manifiestamente arbitraria, no estando captado por el Cdigo Procesal Penal, afectando los derechos constitucionales de trabajar y ejercer libremente la profesin...; adems los remedios procesales ordinarios carecen de idoneidad para encarar el problema por la dimensin temporal que suponen; por eso resulta viable el amparo (CFMendoza, Sala A, JA 1993-II-614 [J 93200193]; lo transcripto corresponde a Sag s, Una variante del amparo contra decisiones judiciales, JA 1993-IV-655). En vez del consentimiento requerido en el segundo prrafo, primera oracin del artculo anterior, el aviso es la mera comunicacin. La autorizacin del ltimo prrafo se sustenta en el respeto y consideracin que se deben los distintos poderes del Estado entre s, para resguardar su independencia. En punto a la excepcin mantenida en el ltimo giro del prrafo, primero ver comentario al art. 224 Ver Texto (en especial el caso de las instalaciones de un club, CFSan Martn, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f. 91.610). Procesando... Citar: Lexis N 1301/003439

PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / e) Allanamiento o registro / 05.Allanamiento sin orden -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Allanamiento sin orden 227. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, la polica podr proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1) Por incendio, explosin, inundacin u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad. 2) Se denunciare que personas extraas han sido vistas mientras se introducan en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3) Se introduzca en una casa o local algn imputado de delito a quien se persigue para su aprehensin. 4) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que all se est cometiendo un delito o pidan socorro. 5) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la vctima de una privacin ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad fsica (art. 34 Ver Texto , inc. 7, Cdigo Penal de la Nacin). El representante del Ministerio Pblico Fiscal deber autorizar la diligencia y ser necesaria su presencia en el lugar (22) . a) Concepto Es una facultad asignada a los preventores que permite prescindir de la orden judicial. Su comprensin debe efectuarse en razn de la acuciante urgencia implcita en la ndole de los supuestos autorizados. En el caso del inc. 5) se requiere la autorizacin y presencia del Fiscal, criterio razonable porque es quien tiene a cargo la direccin de la investigacin (art. 196 bis [L NAC LO 11179_1984 !!196.bis], segundo prrafo). b) Jurisprudencia La posibilidad de cumplir el allanamiento sin orden no empece a la necesidad del requerimiento del MP para promover vlidamente el proceso penal: siempre la documentacin de la pesquisa deber ser meritada, en su aptitud, por el rgano para recabar la instruccin o la desestimacin (en contra Fedel, El requerimiento de instruccin Es necesaria su existencia respecto de las prevenciones policiales iniciadas por denuncia?, comentario al f. 91.374, L.L., del 11/VI/1993). Entonces si el allanamiento se cumple por numerosos policias vestidos de civil, resulta difcil sustentarlo en este precepto, mxime si se emplearon intimidacin y armas de fuego (TOCFed. Mar del Plata, E.D., t. 170, pg. 571, f. 47.643). El inciso tercero hace ceder la garanta constitucional cuando las especiales caractersticas del hecho generan la necesidad de una actuacin inmediata y de urgencia cuyo defecto podra haber atentado contra el resultado del procedimiento (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.748 o D.J., 1998-3, pg. 715, f. 13.53; id., Sala VI, JA 1998-III-479 [J 982453] o D.J., 1999-I, pg. 164). Acerca de la opinin dominante para iniciar el proceso penal ver comentario a la Introduccin al Libro II, acpite f). (22) Prrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003456 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / e) Allanamiento o registro / 02.-

Requisitos comunes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Formalidades para el allanamiento 228. La orden de allanamiento ser notificada al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse o, cuando est ausente, a su encargado o, a falta de ste, a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le invitar a presenciar el registro. Cuando no se encontrare a nadie, ello se har constar en el acta. Practicado el registro, se consignar en el acta su resultado, con expresin de las circunstancias tiles para la investigacin. El acta ser firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondr la razn. a) La orden de allanamiento requiere precisar las causas y su objeto; no se pueden expedir sin observar tales recaudos mnimos. En sntesis: deben ser expresas y concretamente justificadas (CS, Fallos, 275:454 [J 70012800], al desestimar una queja contra un fallo de la CF Tucumn que dej sin efecto una orden de allanamiento expedida por el juez de primera instancia). La comprobacin de que el allanamiento no resulta legal genera su nulidad (confr. CS, Fallos, 304:105 Ver Texto ). b) Aun cuando la efectivice el juez, la notificacin debe cumplirse, pues es presupuesto del control del acto (ver Nez, Cdigo..., pg. 202); si la cumple el juez, por lo menos debe exhibir el decreto fundado; si lo realiza la polica, debe ostentar la orden escrita, fechada y firmada por el juez, individualizndose al funcionario autorizado. c) El acta debe adecuarse a las prescripciones de los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Las omisiones sealadas por el art. 140 Ver Texto determinan su nulidad absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN al garantizar la inviolabilidad del domicilio y arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Tambin resulta va idnea para abrir, en su momento, el recurso de casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2) y el previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (ver art. 224 Ver Texto ). Autorizacin del registro 229. Cuando para el cumplimiento de sus funciones o por razones de higiene, moralidad y orden pblico alguna autoridad competente necesite practicar registros domiciliarios, solicitar al juez orden de allanamiento expresando los fundamentos del pedido. Para resolver la solicitud, el juez podr requerir las informaciones que estime pertinentes. El tribunal debe evaluar tanto la legalidad como el carcter necesario de la medida que se le solicita (CS, Fallos, 275:454 [J 70012800]). Es que el juez no debe transformarse en un automtico expedidor de rdenes de allanamiento; su emisin corresponde subordinarlas al examen racional de la justificacin y necesidad de la medida (CFCap., Sala I, E.D., t. 157, pg. 19, f. 45.601). No basta invocar una norma para respaldarlo si se decide su inconstitucionalidad (CFMar del Plata, E.D., t. 166, pg. 175, f. 46.930 o L.L., del 18/XII/1995, f. 93.876); aunque se trata de una facultad discrecional (CFCrdoba, Sala A, E.D, t. 166, pg. 178, f. 46.931). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003468 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / g) Requisa personal -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Requisa personal 230. El juez ordenar la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podr invitrsela a exhibir el objeto de que se trate. Las requisas se practicarn separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer sern efectuadas por otra. La operacin se har constar en acta que firmar el requisado; si no la suscribiere, se indicar la causa. La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstar a sta, salvo que mediaren causas justificadas. a) Concepto Esta diligencia apunta al cercioramiento sobre la posesin -dentro de la esfera personal-de la cosa cuya obtencin se persigue, siempre que est vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma est oculta en el cuerpo (ver comentario al art. 218 Ver Texto ). Desde luego, la sospecha debe tener entidad para considerar imputado al sujeto sobre quien se practica el examen (art. 72 Ver Texto ). Ya se dijo que la requisa personal no es una prueba autnoma; es una modalidad de la inspeccin judicial con ms propiedad denominada reconocimiento judicial. b) mbito Puede llevarse a cabo tanto sobre el cuerpo como sobre los trajes o cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc.) que tenga con l o vehculo en el cual se transporte (carro, automvil, etc.) y no de una posesin en el ambiente circundante (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pgs. 408 y sigs; TOC Fed. Mar del Plata, E.D., t. 161, pg. 324, f. 46.256). Empero, se advierte que la revisacin de un vehculo no constituye requisa personal pues, entendindose con amplitud su mbito, slo cabe incluir cualquier continente que la persona tenga con l o al automvil en que se transporte pero no el auto en s mismo (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/2000, f. 100.312). Aunque de manera sutil, se aclara que una cosa es la bsqueda en los lugares destinados al transporte de efectos -lo que resulta viable-, y otra revisarlo ms all de aquellos sitios. El prrafo final del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] concluye con dicha discusin al otorgar a los preventores la atribucin de proceder a la inspeccin de vehculos, tratndose de un operativo pblico. En punto al decreto fundado ver art. 123 Ver Texto . Si existe orden judicial, aun obtenida luego de la consulta de los preventores, la medida goza de entera validez pues no se puede discutir la facultad del magistrado para disponerla en forma motivada (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.085). c) Jurisprudencia Cuando el cuerpo del imputado sirve de cobertura en la comisin de ciertos delitos, como ocurre con los traficantes de droga, se ha aceptado -en fallo discutido-que un sugestivo consentimiento bastaba para que, sin orden judicial, pudieran practicarse enemas hasta lograr la expulsin de aqulla. La minora, con ponderadas razones, entendi que el acto debi cumplirse con autorizacin judicial y explcito consentimiento (CNPE, Sala I, L.L., del 4/V/1989, f. 87.392; tambin, frente a una legislacin diferente, Cm Pen. Santa Fe, JA 1987-III-100). Si se cuestiona por ilegal el secuestro de las cpsulas la argumentacin resulta anodina si es posible establecer la responsabilidad del imputado merced a otras diligencias (CS, del 6/X/1992, JA 1993-III-390 Ver Texto ). Respecto de la negativa, ver el distingo entre sujeto y objeto de la prueba efectuado en el comentario al art. 218 Ver Texto . Vzquez Rossi (Curso..., pg. 335, Santa Fe, 1985) es categrico al afirmar: Por imperio

del principio de incoercibilidad del imputado, no podrn hacerse sobre l exmenes que no autorice (confr. DAlbora, Sobre la prueba ilcita en el proceso penal, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro homenaje XXV aniversario, pgs. 127/139, Buenos Aires, 1991). Gullco advierte el error de afirmar que todo procedimiento coactivo se asemeja a una confesin involuntaria; seala la necesidad de distinguir entre aquellos que requieren la participacin activa del imputado -confeccionar un cuerpo de escrituraequiparables a una declaracin que resultara forzada y los dems en que tan slo es fuente pasiva de elementos de cargo en su contra (Es necesario el consentimiento del interesado para una inspeccin corporal?, D.P., ao 1989, pg. 117). Ver comentario al art. 221 Ver Texto . Puede ocurrir, ante las circunstancias del caso -dinero supuestamente adulterado indicado como tal por quien lo haba recibido con anterioridad-, que los preventores se encuentren facultados para realizar la requisa aunque sin cometer una intromisin grave para el pudor y la dignidad de quienes fueron sometidas a una revisacin vaginal. Para ello se debi contar con la previa venia del juez (CF San Martn, Sala I, E.D., t. 159, pg. 688, f. 46.016); con mayor respaldo, previa consulta con el juez, cabe disponer el traslado a un nosocomio, para la realizacin de placas radiogrficas a fin de determinar la existencia de objetos relacionados con la comisin de un delito en el interior de su cuerpo y su eventual evacuacin. Al punto que no requiere la previa lectura de los derechos que asisten a todo imputado si la prctica se orienta a la preservacin de su salud (CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.083). En vez, azora que de la mera circunstancia equvoca de encontrarse ...apostado en inmediaciones del Parque Lezama... se derive una sospecha sin que se indique ningn elemento anterior a la requisa exitosa para convalidar la ausencia de orden judicial; resulta imposible verificar los motivos de la detencin -en rigor de verdad aprehensin-con la incautacin ulterior de droga aun cumplida de acuerdo ...a las pautas procedimentales exigidas...; tampoco lo son la facultad policial para identificar, pues de ah no se sigue, sin ms, ...el posterior examen de sus pertenencias... ni la instrumentacin del acta con la participacin de dos testigos. Afirmar que la sospecha, seales, indicios o datos sobre la actividad ilegal del encausado estaba bien fundada... y dar por configurado el supuesto de flagrancia por el posterior cercioramiento, a travs de la requisa del objeto del delito, no resultan criterios tcnicos atendibles. Menos an admitir que todo aquello ...evidencia que las conjeturas originadas en el nimo de los preventores quedaron corroboradas de modo indiscutible.... Advirtase que por un lado no se sealan con pulcritud cules eran ...las sospechas, seales, indicios o datos..., y por otro que la flagrancia no exista ya que la mera percepcin no tena como consecuencia verificar la comisin del delito pues ningn signo exterior siquiera lo insinuaba. Tampoco parece sensato -cuando menos para asegurar tenuemente las garantas individuales-que el control judicial del estado de sospecha se cubra con la presencia de testigos. Aqu es posible se tergiverse la opinin de Carri, Facultades policiales en materia de arrestos y requisas Qu puede hacer la polica y qu no? (L.L., 1988E, pg. 26), pues lo que el destacado jurista exige es bastante ms que la intervencin posterior de los testigos -sobre todo si, como alguna vez se ha resuelto, la falta de firma del requisado o de la indicacin del porqu no provoca la nulidad de la diligencia que la documenta (CNCP, Sala I, SJP L.L., del 24/VII/1995, f. 93.369)-para verificar la requisa sino que sus dichos permitan apuntalar la sospecha de delito; este ltimo dato jams se puede derivar de la anfibolgica asercin sobre la permanencia en un lugar. El criterio censurado corresponde a la CNCP, Sala III, c. S. S., J. G., del 5/V/1995 (E.D., t. 163, pg. 470, f. 46.592). Al anotarlo dice Herrendorf -El delito de aspecto-que as se permiten detenciones y requisas sobre la base de motivos inaceptables (con precisin procesal inadmisibles) y concluye: Yo voy a decir qu cosa es una seal: tal vez estar mal vestido a causa de la desocupacin, andar vagando por falta de vivienda, mendigar por falta de recursos mnimos, holgazanear

en una plaza o en un baldo porque la pobreza no permite diversiones ms sofisticadas. Esas son seales, y que lo compruebe cualquiera mirando el aspecto de las personas a las cuales los agentes de seguridad solicitan documentos en la va pblica. Esto sera equivalente a instaurar el delito de aspecto, delito jurisprudencialmente en potencia. Un dato, una seal. Compartimos la opinin del anotador pues involucra una censura a quienes autorizan la discrecionalidad policial absoluta y no a la tarea cumplida por la fuerza de seguridad dentro de los lmites asignados por la ley. Slo un estado de sospecha verificable objetivamente posibilita que la polica requise el bolso que porta un ciudadano sin orden de juez competente; no bastan los antecedentes que registre el sujeto pues ello conducira a consagrar un derecho penal de autor (TOC Mar del Plata, E.D., t. 161, pg. 324, f. 46.256, con nota de Bidart Campos, Lo nulo y lo vlido en una causa por drogas, donde advierte el ridculo -no por ello menos riesgoso para las garantas individuales-de sustentar la sospecha en el pelo largo del requisado). Menos an la presencia en un determinado lugar, por ej., requisar a los jvenes concurrentes a una sala de video juegos (CFCap. Fed., Sala II, E.D., t. 163, pg. 249, f. 46.542); es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisin del hecho slo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa (id., Sala I, E.D., t. 168, pg. 251, f. 47.273). Aunque es imposible hablar de flagrancia si la verificacin del hecho ilcito no ostensible ha sido posterior al acto de coercin cuya validez se analiza; tampoco la superficial referencia a un estado de nerviosismo, mxime si no se logra inteligir si dicho estado fue previo a la interceptacin de las personas o si se origin a partir de este acto (CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.157 o D.J., 2000-2, pg. 239, f. 15.501); la urgencia para cumplir la requisa sin orden judicial, debe meritarse en funcin de pautas objetivas (CCC, Sala IV, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.458 o D.J., 2000-2, pg. 802, f. 15.735). Siempre ha de preservarse el derecho constitucional a la intimidad; por eso, el resultado positivo de la requisa ilegtimamente practicada no siempre convalida la decisin de los preventores (CCCFed., Sala I, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.411); resulta ritualista la nulidad, por no existir accin externa que constituya motivo de sospecha, si el imputado, al ser aprehendido por personal policial se desplazaba rpidamente a pie y eludiendo la mirada de los transentes (id., id., D.J., 2001-1, pg. 693, f. 16.522 o E.D., del 14/II/2001, f. 101.529). Si la aprehensin o requisa resulta ilegal a su inicio no se puede convalidar por su resultado; el estado de sospecha debe existir en el momento mismo que se produce la intervencin en la va pblica, pues es all cuando la polica debe tener razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que demuestran la comisin de un delito; si se omiten se incurre en nulidad absoluta (conf. art. 184 Ver Texto , inc. 5; TOC Fed. Paran, D.J., 1998-2, pg. 108, f. 12.854 o L.L., del 30/III/1998, f. 96.893). No es legtima la detencin y posterior requisa del imputado si no existieron circunstancias que autorizaran la intervencin policial en procura de algn elemento vinculado a un delito cometido o a cometerse (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.391). Quien voluntariamente se somete a mbitos donde, por razones de seguridad, se llevan a cabo diligencias de prevencin general que son de conocimiento pblico -registros de la vestimenta y efectos personales para visitar una crcel-, implica asentir tales diligencias en grado suficiente para flexibilizar la proteccin del derecho a la intimidad tutelado por la CN (CNCP, Sala I, D.J., 2000-3, pg. 454, f. 16.071 o L.L., del 28/IX/2000, f. 100.976). Encomiable apotegma que concilia el inters pblico con el privado considerados en el proceso penal. En cambio, es cuestionable autorizar la prctica de palpar el cuerpo de las personas ante la sola circunstancia de encontrarse en el sitio donde se cumple el procedimiento (CNCP, Sala III, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 63). Viola los derechos personales de una imputada un tacto vaginal, cumplido en la antesala de la comisara,

por dos mujeres convocadas como testigos, sin especializacin en la materia (id., id., E.D., t. 170, pg. 111, f. 47.531). Empero es imposible establecer pautas rgidas; por eso parece atinado aceptar que no se halla protegido por la exigencia de la orden judicial previa quien es socorrido en la va pblica por presentar su cara ensangrentada y andar vacilante, resulta trasladado para su atencin en una ambulancia y derivado a un nosocomio, en cuya virtud pudo examinarse su ropa, luego de haberse dado cuenta a la autoridad policial, encontrndose un documento adulterado ya no en poder de la persona ...sino que estaba expuesto en el lugar de internacin... (CCC, Sala I, c. 2563, Centanaro, del 14/II/1995, con disidencia de Donna, quien estima violadas normas constitucionales bsicas -arts. 18 Ver Texto , CN y 8, inc. g, aunque la cita debi ser art. 8 Ver Texto , inc. 2, ap. g] de la CADH-pues el secuestro se produjo ...sin defensa alguna... y tambin porque ...no puede el Estado aprovecharse...para buscar pruebas en su contra, en una clara violacin del derecho de defensa...); lo mismo cuando una persona ingres a una seccional policial ya que debe y puede ser palpada de armas o de objetos que resulten peligrosos, TOCFed. Mendoza, nro. 1, E.D., t. 167, pg. 255, f. 47.127, o L.L., del 30/V/1997, f. 95.438). Es irrazonable detener y posteriormente requisar obteniendo el secuestro de estupefacientes si las constancias no justifican la medida coercitiva adoptada; el principio de razonabilidad (art. 28 Ver Texto , CN) no se limita a exigir que la ley lo sea sino que es mucho ms amplio, pues cada vez que depara competencia a un rgano de poder impone que el ejercicio de la actividad no sea arbitraria (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/X/2001, f. 102.699). Resulta vlida la requisa cumplida sin orden judicial, cuando la medida encontr debido sustento en un estado de sospecha, si se observan determinados presupuestos, tal como el respeto del principio de proporcionalidad, justificante de los actos de injerencia estatal (TOC Fed. Mar del Plata, D.J., 1999-1, pg. 702, f. 13.902). Similar lnea se sigue al decidir la validez de la cumplida sobre la cartera portada por el imputado, si dicha diligencia persigue el exclusivo propsito de verificar la eventual tenencia de elementos que, en forma inequvoca, estn dirigidos a cometer un delito y, a su vez, concurre la urgencia pues aqul pretendi eludir la presencia policial, circunstancia que naturalmente provoca sospecha (CF San Martn, Sala II, L.L., del 3/V/1999, f. 98.667), o la de pertenencias de quien se desplaza por la va pblica cuando se acredita un mnimo de sospecha en el momento de la intromisin, aunque debe resultar imprescindible sobre la actual o potencial comisin de un delito pues sancionarla sera propiciar la impunidad por la va de desactivar la prevencin frente al delito el destacado nos pertenece-pues ms all resulta ineficaz como lo es el uso de pruebas obtenidas a contrapelo de prescripciones procesales, reguladoras de garantas constitucionales especialmente previstas (id. id., JA del 19/V/1999, pg. 81, Adriazola, Jos M. [J 991627]; es razonable luego de realizar un arresto o inmediatamente despus, revisar a la persona y sus pertenencias personales, a fin de evitar la destruccin de efectos susceptibles de secuestro, CNCP, Sala II, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.625). Algn fundamento tiene la requisa cumplida por personal de Gendarmera Nacional pues la ley 19349 Ver Texto y el decreto reglamentario 4574/73 atribuyen a esa fuerza funciones de polica de seguridad y puede realizar procedimientos en trenes, automotores y vehculos (CNCP, Sala II, JA 1996-I-493 [J 961136], o E.D., t. 166, pg. 311, f. 46.975). En el mismo sentido respecto del personal aduanero pues obra en funcin de controles derivados de la prevencin general y no en el marco de la averiguacin de un delito (CNCP, Sala III, L.L., del 28/IV/1997, con nota de Corvaln, Ausencia de orden judicial en una requisa aduanera o JA del 23/IV/1997, pg. 41, Carreo Roca, Jorge. El personal aduanero, si obra en la zona pertinente, puede, ante la sospecha de contrabando, registrar a un pasajero y a su equipaje sin orden judicial; dicha requisa difiere de la autorizada por el art.

230 Ver Texto , pues no es arbitrio destinado para averiguar delitos, regulacin no aplicable en lugares de ingreso restringido como el recinto aduanero, aunque debe responder a las exigencias de razonabilidad y dems reglas procesales para incorporar prueba al proceso -CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.083). No puede cuestionarse que el resultado de la requisa pueda dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex-post de la verosimilitud de los motivos suficientes exigidos para dispensar la orden judicial (art. 184 Ver Texto , inc. 5; CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444). En vez, resulta inicuo entronizar este criterio como verdad revelada, pues, necesariamente, no podr ser la nica razn atendible; tiene que haber otras. Causa justificante de la negativa indudablemente sera el examen con peligro para la vida o la salud (Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 444). No constituye prctica humillante o degradante extraer sangre para realizar un estudio inmunogentico de histocompatibilidad ni afecta la garanta constitucional que proscribe la autoincriminacin; en este caso no se compele fsica o moralmente a una persona para obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad ni se afecta los derechos fundamentales atinentes a la vida, salud o integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por los medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima comparada con otros intereses superiores resguardados (CS, L.L., del 30/V/1997, f. 95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851; tambin E.D., t. 168, pg. 443, f. 47.313 o JA 1996-III436 [J 963154]; y -la minora-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170, pg. 260, f. 47.569). Tanto en este caso como en el de la inspeccin corporal (art. 218 Ver Texto ), cualquier exceso podra superarse -si la persona est privada o amenazada en su libertad ambulatoria-por va del hbeas corpus correctivo (art. 3 Ver Texto , inc. 2 de la ley 23098, cuyo texto establece su procedencia ...sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere). Es razonable si con el propsito de obtener cpsulas ingeridas se autoriza a usar laxantes, siempre si la diligencia fue sugerida por el mdico policial, ante la imposibilidad de cumplir una fibroscopa ya autorizada por el juez interviniente; adems, al mismo resultado se hubiera llegado por las propias necesidades fisiolgicas del imputado. Por eso, la va elegida resulta fuente independiente de investigacin inobjetable. Es que la garanta contra la autoincriminacin no torna ilegtimas pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado (CNCP, Sala II, JA 1999-II-578 [J 992060]). En cuanto a la lectura del acta de requisa durante el debate ver art. 392 Ver Texto . Ver comentario al art. 184 Ver Texto , inc. 5. 230 bis. (23) Los funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) En la va pblica o en lugares de acceso pblico. La requisa o inspeccin se llevar a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3 prr. del art. 230 Ver Texto , se practicarn los secuestros del art. 231 Ver Texto , y se labrar acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto , debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia. Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos.

En razn de que las naves estn destinadas a desplazarse -al igual que los automviles-son pasibles del control que hace a la seguridad pblica y, por ende, la autoridad competente puede inspeccionarlas sin sujecin a los requisitos fijados por la ley para ingresar a un domicilio (CNCP, Sala III, E.D., del 7/IX/2000, DPPC, f. 136); dicho temperamento aparece contemplado en este nuevo artculo. Resulta aceptable siempre que no se generalice y se cuente con la anuencia de quien puede impedir el acceso. Slo as cabe aceptar que las atribuciones asignadas a la Prefectura Naval Argentina por la ley 18398 (art. 5 Ver Texto , apart. a], inc. 1 y apart. c], inc. 3), con un propsito ajeno a la comprobacin de un delito, ameriten el secuestro. En todo caso, se impone la comunicacin inmediata al juez o fiscal interviniente (art. 224 Ver Texto , ltimo prrafo). Las exigencias establecidas en los incs. a) y b) cubren los reparos expuestos. El prrafo segundo resulta coincidente con dicho propsito. El ltimo prrafo comprende tan slo los vehculos -interpretacin literal respaldada por la diferencia puntualizada en el primer prrafo-, al distinguirlos de las aeronaves y buques; siempre que no se desborden los dems recaudos, se presenta como razonable en atencin a las modalidades que presenta el delito en la actualidad. En tal sentido, el uso de vehculos es ms que corriente o habitual. Concepto general La atribucin otorgada por el artculo anterior exclusivamente al juez instructor se ampla tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el objetivo. En el primer caso, se faculta tambin para cumplirla a los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad, quienes pueden llevarla a cabo sin orden judicial. En el ltimo, siempre que se realicen al amparo de los recaudos fijados por los incs. a) y b), pueden extenderse a las personas -incluso a los efectos de que sean portadores-y a ciertos sitios -interior de vehculos, aeronaves y buques-cuando persigan capturar elementos materiales contribuyentes a conformar el corpus criminis. El inc. a) tiene una amplitud que para mantenerla dentro de la razonabilidad requiere hacer objetivas exteriorizarlas para que no permanezcan en la subjetividad de quien la ordena-las circunstancias anteriores o coetneas que respalden la requisa de la persona o vehculo. El inc. b) se refiere slo al lugar -va pblica o lugar de acceso pblico-. La letra de la ley impone la concurrencia simultnea de ambos recaudos. De lo contrario se pueden respaldar desbordes inslitos, cuyo nico freno radica en la exigencia del acta (arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto ) a levantar en todos lo casos y cuya validez se subordina a que no se hayan filtrado los vicios indicados en el art. 140 Ver Texto (falta de la fecha, o la firma del funcionario actuante o del secretario, testigos de actuacin o advertencia para el ciego o analfabeto). Tambin resulta imperativo observar las exigencias de los prrafos segundo -respeto del pudor-y tercero del artculo anterior -suscripcin por el interesado, aunque su negativa no obstaculiza el cumplimiento de la actividad-. Otra ampliacin fluye de la remisin al art. 231 Ver Texto pues su texto actual permite a los preventores cumplir la medida sin orden judicial. Empero est sujeta a las restricciones que habrn de verse. Antes del texto actual se merit, con las debidas salvedades, al resultado del procedimiento policial como dato coadyuvante ex post (CNCP, Sala I, del 5/III/1999, r. 2643.1, c. 2101, Duzac, Fabin Ver Texto , L.L., del 3/I/2000). Se ha considerado que si no existe duda sobre la existencia de estupefacientes en la habitacin del procesado, carece de razonabilidad la conclusin liberatoria sustentada en el hecho de que -al no encontrarse aqul durante el procedimiento policial-no se hallara probada la disponibilidad entre el sujeto y la droga. No puede restarse eficacia al acta de secuestro ni invocarse la duda si el procedimiento policial se

efectu en ese lugar sin desmedro para la defensa en juicio y el debido proceso (CS, E.D., del 18/VI/1999, f. 49.314 o L.L., del 23/VII/1999, f. 99.046). El Alto Tribunal efectu una adecuada ponderacin de las circunstancias particulares del hallazgo, anticipndose al texto vigente. (23) Texto segn ley 25434 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003508 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -SECUESTRO (24) Orden de secuestro 231. El juez podr disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a decomiso o aquellas que puedan servir como medios de prueba. Sin embargo, esta medida ser dispuesta y cumplida por los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de una requisa personal o inspeccin en los trminos del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis], dejando, constancia de ello en el acta respectiva y dando cuenta inmediata del procedimiento realizado al juez o al fiscal intervinientes. 231. (25) El juez podr disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a confiscacin o aquellas que puedan servir como medios de prueba. En casos urgentes esta medida podr ser delegada en la polica en la forma prescripta por el art. 224 Ver Texto para los registros. a) Concepto general Resulta plausible la sustitucin del vocablo confiscacin por decomiso segn se aprecia en el prrafo primero. Aqulla produce la privacin de los bienes sobre los cuales recae para su incorporacin a los del fisco; se encuentra fulminada por el art. 17 Ver Texto , penltimo prrafo, de la CN; se ha querido precaver contra actitudes de autoridades ajenas al Poder Judicial. En vez, el decomiso es una pena que significa la prdida de la cosa; est prevista como accesoria por el art. 23 Ver Texto , Cdigo Penal (texto segn ley 25188 Ver Texto ); tambin en el art. 876 Ver Texto del Cdigo Aduanero en el supuesto de contrabando. No cabe duda de que se ha mejorado el precepto. El prrafo segundo del art. 224 Ver Texto anterior, subordinaba la intervencin de los funcionarios de polica a la previa delegacin judicial. Empero, la delegacin debe ser el resultado de un allanamiento o requisa realizados conforme al artculo anterior y ajustndose a todos sus recaudos. El texto actual torna innecesaria la orden judicial cuando el hallazgo se produzca durante el desarrollo de un allanamiento o una requisa o inspeccin; siempre debe darse aviso al juez o al fiscal interviniente. Cosas relacionadas con el delito son todos los vestigios o materialidades que permiten verificar su realidad como acontecimiento histrico. Como la condena importa la prdida de los instrumentos del delito no es necesaria una disposicin expresa en la sentencia que la ordene (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pg. 1053); ver tambin art. 30 Ver Texto de la ley 23737 modificado por ley 24112 Ver Texto ; tanto dicho precepto de la Ley de Estupefacientes como el art. 4 Ver Texto de la ley 20785 -excepto el inc. f) de su art. 3, por contradecir al art. 525 Ver Texto , aunque este ltimo no constituya una confiscacin propiamente dicha, referente a los bienes objeto de secuestro en las causas penales que, a nuestro modo de ver, no ha sido derogada por el

art. 538 Ver Texto -autorizan la destruccin o la venta de ciertos efectos incautados, siempre que no correpondiere su entrega a un tercero no responsable o en tanto no puedan ser aprovechados por la misma autoridad. Fuera de esos supuestos, nicamente con la sentencia puede ordenarse que alguien sea privado de la propiedad o de la posesin de la cosa; la aqu analizada es solamente una medida asegurativa de la prueba. En rigor de verdad, afirmar que las cosas secuestradas ...pueden servir como medios de prueba no es una expresin feliz, porque deben considerrselos objeto de prueba. Pudo haberse subsanado este error tcnico. El art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] ampla el mbito de aplicacin de este precepto. b) Casustica La invalidez del acta de secuestro no implica, necesariamente, la inexistencia procesal de su contenido, si existen otros medios probatorios que demuestren lo que aqulla no pudo acreditar vlidamente (CCC, Sala VII, JA del 19/II/1997, pg. 62, Guanco Lorenzo, Marcelo [J 970622]). Es vlido el secuestro cumplido por personal policial como consecuencia de una aprehensin facultativa cumplida por personal de seguridad de un comercio, toda vez que dichos sujetos no estn obligados a labrar acta sin que ello constituya obstculo para acreditar el cuerpo del delito (CCC, Sala V, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.289). Conforme al art. 184 Ver Texto , inc. 2, la polica no tiene atribuciones para efectuar esta diligencia sin orden judicial. Mas no constituye invasin de privacidad si los agentes policiales ingresaron a la vivienda de la vctima de una ilegtima irrupcin del imputado (CFLa Plata, Sala III, JA 1995-IV-543 [J 954152]). El secuestro se efecta sobre cosas que la persona no lleve en su cuerpo pues si no se trata de una requisa (art. 230 Ver Texto ). Mientras el secuestro tiene un claro significado y destino probatorio, vinculado con la acreditacin de la materialidad del hecho, el embargo se ubica como medida de neto carcter cautelar (arts. 518 Ver Texto y 519 Ver Texto ). En cuanto a la lectura del acta de secuestro en el debate ver art. 392 Ver Texto . Confrontar Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto , reformada por ley 24424 Ver Texto , arts. 30 Ver Texto , transcripto en la introduccin al Libro II, y 33 Ver Texto , cuyo texto establece: El juez de la causa podr autorizar a la autoridad de prevencin que postergue la detencin de personas o el secuestro de estupefacientes cuando estime que la ejecucin inmediata de dichas medidas puede comprometer el xito de la investigacin. El juez podr incluso suspender la interceptacin en territorio argentino de una remesa ilcita de estupefacientes y permitir su salida del pas, cuando tuviere seguridades de que ser vigilada por las autoridades judiciales del pas de destino. Esta medida deber disponerse por resolucin fundada, hacindose constar, en cuanto sea posible, la calidad y cantidad de la sustancia vigilada como as tambin su peso. Ver Losada, La entrega vigilada de estupefacientes (art. 33 Ver Texto de la ley 23737) (E.D., t. 173, pg. 893) quien cree encontrar la consagracin del principio de oportunidad ...sobre la base de la actuacin del juez respecto a... secuestro no en el momento preciso de su conocimiento sino a posteriori, segn convenga a la investigacin. Sin embargo, dicho principio opera en ocasin de disponerse la persecucin al extremo de poder dispensarla. En vez, el citado art. 33 Ver Texto , id. slo regula una modalidad de pesquisa en trance de ejecucin y en nada afecta la vigencia del opuesto principio de legalidad: todo delito de accin pblica debe perseguirse.

(24) Texto segn ley 25434 Ver Texto . (25) Texto anterior. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003535 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 04.Orden de presentacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Orden de presentacin 232. En lugar de disponer el secuestro el juez podr ordenar, cuando fuere oportuno, la presentacin de los sujetos o documentos a que se refiere el artculo anterior; pero esta orden no podr dirigirse a las personas que puedan o deban abstenerse de declarar como testigos por razn de parentesco, secreto profesional o de Estado. Este requerimiento no puede dirigirse a las personas comprendidas en los arts. 243 Ver Texto y 244 Ver Texto , salvo los supuestos de excepcin all fijados. Imponerlo significara vulnerar dichas limitaciones al testimonio. No afecta derecho constitucional alguno el requerimiento de funcionarios policiales enderezado a la exhibicin de los documentos de un vehculo, pues no se trata de una requisa domiciliaria sino de la identificacin del automotor (CS, L.L., del 8/XI/1991, f. 89.880, con nota de Nemesio Gonzlez). Por evidente error de impresin se menciona a los sujetos como requeribles para la presentacin. Resulta obvio que la exigencia slo endereza -amn de los documentos-a los objetos (Levene [h] y otros, Cdigos..., T. 4, pg. 67). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003541 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 05.Custodia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Custodia del objeto secuestrado 233. Los efectos secuestrados sern inventariados y puestos, bajo segura custodia, a disposicin del tribunal. En caso necesario podr disponerse su depsito. El juez podr ordenar la obtencin de copias o reproducciones de las cosas secuestradas cuando stas puedan desaparecer, alterarse, sean de difcil custodia o convenga as a la instruccin. Las cosas secuestradas sern aseguradas con el sello del tribunal y con la firma del juez y secretario, debindose firmar los documentos en cada una de sus hojas. Si fuere necesario remover los sellos, se verificar previamente su identidad e integridad. Concluido el acto, aqullos sern repuestos y de todo se dejar constancia. Tanto estas medidas como las anteriores slo pueden ser ordenadas por el juez, excluyndose de las atribuciones perquisitorias del MP (art. 213 Ver Texto , inc. e]). El art. 2186 Ver Texto , Cd. Civ., establece que una de las modalidades de constituir depsito es a travs del decreto judicial que lo autoriza.

Si con posterioridad a la concesin del recurso la causa fue elevada al Tribunal Oral por haberse clausurado la instruccin, la cuestin devino abstracta, ya que los efectos no se encontraban ms a disposicin del juez que dict la resolucin en pugna (CNPE, Sala A, L.L., del 24/VII/2001, f. 102.351 o D.J., 2001-2, pg. 1271, f. 17.136). La falta de inventario depara la nulidad del acto de apertura de cajas conteniendo documentacin secuestrada al allanarse, si el abogado defensor y la imputada solicitaron expresamente presenciar dicho acto y el pedido se desestim (CCC, Sala I, JA 2000-IV-709 [J 20003854]). Ver ley 20785 Ver Texto . Sobre el examen en el debate confr. art. 385 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003552 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 07.Intercepcin, apertura y examen de correspondencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Interceptacin de correspondencia 234. Siempre que lo considere til para la comprobacin del delito el juez podr ordenar, mediante auto fundado, la interceptacin (26) y el secuestro de la correspondencia postal o telegrfica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a ste, aunque sea bajo nombre supuesto. Ver comentario al art. 185 Ver Texto . Se disciplina una modalidad de cautela especfica para los objetos indicados. La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados se halla asignada por el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional, supeditndose a la ley la determinacin de los casos y justificativos que autorizan a proceder a su allanamiento y ocupacin; con ms propiedad incautacin a los fines probatorios. Este artculo es la ley que configura la excepcin a dicha garanta. Se cumple antes de que lleguen al lugar o a las personas a quienes se destinan (CNCP, Sala IV, L.L., del 23/XII/1999, f. 99.729 o D.J., 2000-1, pg. 624, f. 15.106; dicho tribunal explicita que no puede considerarse correspondencia cualquier pieza enviada por correo sino aquella que comprende la comunicacin de ideas, sentimientos o noticias de una persona hacia otra; por eso las encomiendas no estn protegidas a menos que contengan en su interior una carta cerrada; el mismo rgano judicial esclarece que el trmino interceptar significa apoderarse de una cosa antes de que llegue al lugar o a las personas destinatarias, L.L., del 3/I/2000, Hermosid, c. 1111, r. 1773.4, Boletn de Jurisprudencia CNCP, Primer Trimestre 1999). No slo comprende la correspondencia sino tambin a todo escrito, documento, valor, pliego o paquete remitido por cualquier va, sea al imputado por un tercero o por aqul a ste (ver Nez, Cdigo..., pg. 208). Apertura y examen de correspondencia. Secuestro 235. Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez proceder a su apertura en presencia del secretario, hacindolo constar en acta. Examinar los objetos y leer, por s, el contenido de la correspondencia. Si tuvieren relacin con el proceso, ordenar el secuestro; en caso contrario, mantendr en reserva su contenido y dispondr la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes prximos, bajo constancia. Sobre el acta ver art. 139 Ver Texto . En la lectura no interviene el secretario ni ninguna otra persona (art. 185 Ver Texto ); nicamente el juez

puede leer las cartas privadas (SC Mendoza, Sala II, JA del 11/III/1992, pg. 6; CF La Plata, E.D., t. 131, pg. 168, f. 41.235, y CF Cap., Sala II, E.D., t. 131, pg. 177, f. 41.237). Debe apreciarse la relacin que la correspondencia tiene con el objeto procesal; si resultare anodina, el juez la devuelve al interesado, sus representantes o parientes prximos (ver comentario al art. 178 Ver Texto ; no resulta aceptable excluir al cnyuge), debindose reflejar la entrega de la pieza en el expediente. Aun en ausencia de disposiciones expresas, lo dispuesto por los arts. 355 Ver Texto y 356 Ver Texto del Cdigo anterior constituyen pautas razonables para la obtencin de estos objetos de prueba correspondencia postal o telegrfica o todo otro efecto presumiblemente utilizado para comunicarse con o por el imputado-, y adquirirlos en orden a la investigacin. Por ende, no pueden admitirse en juicio las cartas de particulares sustradas del correo o de cualquier portador particular; a su vez, las que no fueron despojadas, slo podrn ser presentadas en juicio por terceros con el consentimiento de sus dueos o en virtud de mandato judicial. Alguna vez se admiti que el consentimiento poda ser tcito, presumindose que el dueo lo haba dado al portador, quedando la prueba en contrario a cargo de quien lo afirmase (CCC, JA t. XXXV, pg. 1035). Otras veces se decidi que no es suficiente demostracin del expreso reconocimiento de sus dueos para la presentacin en juicio, la mera tenencia, pues la prueba del consentimiento incumbe al presentante y debe ser previa a la incorporacin de la carta (CCC, JA t. 60, pg. 249); este ltimo criterio parece ms acorde con la garanta constitucional, pues correra grandes riesgos admitir que la mera tenencia traduce el consentimiento tcito. Tanto esta hiptesis de la expresa manifestacin de la aquiescencia como la de las piezas sustradas son aplicacin de la doctrina en cuya virtud se excluyen de la prueba los actos que derivan de un delito (ver comentario a los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230 Ver Texto ). Si el destinatario de la carta la present en juicio, est claro que renunci a la proteccin de su correspondencia y, por lo tanto, no se afecta disposicin legal alguna (CCC, JA 1950-IV-651, f. 12.346). Ocurre que l es quien tiene sobre las cartas o telegramas todos los derechos de un propietario (Parry, Ensayo de una teora general de la correspondencia, JA t. 1, 1918, pg. 781). Si la prevencin procedi -durante un allanamiento ordenado por el juez-al secuestro y apertura de una encomienda recibida por la imputada, se produjo un caso de invalidez absoluta, declarable de oficio y en cualquier estado del procedimiento, pues debi limitarse a secuestrarla y llevarla ante el magistrado interviniente, nico facultado para proceder a su inspeccin (TOC Fed. Paran, L.L., del 26/X/1998, f. 98.004). (26) En B.O. intercepcin. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003570 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 08.Intervencin de llamadas telefnicas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Intervencin de comunicaciones telefnicas 236. El juez podr ordenar, mediante auto fundado, la intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el juez podr ordenar tambin la obtencin de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con l (27) .

En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrn ser ejercidas por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicacin al juez, quien deber convalidarla en el trmino improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de l (28) . a) Principios generales El art. 18 Ver Texto de la ley 19798 de Telecomunicaciones establece su inviolabilidad, aunque autoriza su interceptacin ante el requerimiento de juez competente; a su vez, el art. 19 Ver Texto , id. prohbe utilizar por otra persona que no sea su destinatario, el contenido de cualquier comunicacin confiada a los prestadores del servicio, imponindose el secreto para quienes se desempean en dichas empresas (arts. 20 Ver Texto y 21 Ver Texto ; este deber de secreto no puede oponerse al informe proporcionado por la empresa prestadora del servicio, requerido por un magistrado, siempre que no se aparte del objeto inequvoco de la medida (TOC nro. 9, con disidencia del Dr. Garca, L.L., del 30/X/2000, f. 101.109). Por eso se ha decidido que las expresiones utilizadas en el marco de la intimidad telefnica, no destinadas por el autor a que se comuniquen a ofendidos o terceros, son inadmisibles en juicio (CCC, Sala VI, JA 1981-II333, f. 30.384). La necesidad de la orden judicial previa cede en su estrictez, desde luego cuando se trata de casos urgentes. De ah que, al igual que en los supuestos de allanamientos previstos por el art. 227 Ver Texto y con inmediata noticia del juez, pueden cumplirse por la autoridad preventora (confr. art. 184 Ver Texto , incs. 4 y 5; texto segn ley 25434 Ver Texto , que reproduce de manera ntegra el inc. 4 y modifica, ligeramente, el inc. 5 en su redaccin y aade el art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis]) o por el agente fiscal (art. 212 Ver Texto ). Una vez que el juez adquiri noticia de la interceptacin dispuesta, decidir si se mantiene o debe cesar. Para su incorporacin debe procederse de la misma forma que en el caso del art. 234 Ver Texto , sobre todo porque se est adquiriendo dentro del proceso penal y no fuera (confr. DAlbora, Sobre la prueba ilcita en el proceso penal, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro homenaje XXV aniversario, Buenos Aires, 1991, pgs. 127/139). El juez no puede disponer esta medida de oficio; debe mediar, cuando menos, requerimiento fiscal para instruir (CCCFed. General Roca, L.L., del 8/II/2001, f. 101.494 o D.J., 2001-1 pg. 990, f. 16.624). Por su parte, la ley 25520 Ver Texto (B.O., del 6/XII/2001) establece en su art. 5 Ver Texto que las comunicaciones telefnicas, postales, de telgrafo o facsmil o cualquier otro sistema de envo de objetos o transmisin de imgenes, voces o paquetes de datos, as como cualquier tipo de informacin, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesibles al pblico son inviolables en todo el mbito de la Repblica Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario. A su vez, el art. 18 Ver Texto estatuye que cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretara de Inteligencia deber solicitar la pertinente autorizacin judicial. Tal autorizacin deber formularse por escrito y estar fundada indicando con precisin el o los nmeros telefnicos o direcciones electrnicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretendan interceptar o captar. El mismo ordenamiento prev la posibilidad de que la Secretara de Inteligencia pueda apelar de la denegatoria para cumplir esta tarea (art. 19 Ver Texto ). El art. 19 Ver Texto establece un plazo de sesenta (60) das, con caducidad automtica, para cumplir la interceptacin o captacin de la comunicacin; el plazo es prorrogable; vencidos aquellos plazos el juez ordenar la iniciacin de la causa correspondiente o en caso contrario, ordenar, a quien estuviera obligado a hacerlo la

destruccin o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegrficas, de facsmil o cualquier otro elemento que permita acreditar su resultado (art. 20 Ver Texto ). Las rdenes emitidas sern enviadas a la Direccin de Observaciones Judiciales (DOJ) mediante oficio firmado por el juez, con instruccin precisa y detallada para orientar dicha tarea, debern indicarse los nmeros a ser intervenidos, a fin de ajustar el cometido (art. 22 Ver Texto ). El rgimen aprobado por ley 25520 Ver Texto altera, en buena medida, la modalidad de la tarea perquisitiva establecida en el Cdigo: a) Habilita recurrir de la denegatoria de la prueba. b) Fija un plazo de caducidad -prorrogable-a cuyo vencimiento el juez tiene que disponer -se descuenta si no las estima pertinentes o tiles-el borrado de todos los registros realizados. Ver comentarios a los arts. 199 Ver Texto y 207 Ver Texto . b) Casustica La CNCP estima que cubre la exigencia de fundamentacin decidir esta medida ante el requerimiento de la polica si se efectu una clara alusin y referencia precisa al contenido de la nota presentada por la autoridad preventora; no se trata de una remisin genrica a las constancias de autos como razn determinante de lo resuelto o decidido ni la referencia se produce de un modo general, vago e inexacto (Sala III, c. Tellos, Eduardo, del 24/III/1994, c. 65, r. 99; SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988). Es importante atender al perodo por el que se dispone la medida; si las escuchas no responden a una orden del tribunal, su legitimidad se ve resentida (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pg. 520, f. 47.626; id., id., L.L., del 30/V/1997, f. 95.443: si tampoco fue sugerida por la fiscala ni por la querella). La CNCP, Sala II, amerita que el art. 236 Ver Texto es reglamentacin legal suficiente de la garanta tutelada por el art. 18 Ver Texto , CN; al extremo de que no se debe dar intervencin a las partes al transcribir el contenido si es resultado de una orden judicial, pues siempre podran discutirlo en el momento fijado por el art. 354 Ver Texto (L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.221 o D.J., 1999-3, pg. 235, f. 14.607); tal decisin no encuentra amparo ni a travs del art. 202 Ver Texto ya que, por su naturaleza, debe estimarse un acto irreproducible (parcialmente en contra Tapia, Interceptacin de comunicaciones privadas en el proceso penal: cuando la ley olvida las garantas, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, nota 14, con cita de la CCCFed, Sala II, del 19/XII/1997). Ms prolijo deviene lo decidido por la CNCP, Sala I, pues invoca el carcter reservado de la actividad -art. 204 Ver Texto -y reclama habrseles hecho conocer a los imputados en ocasin del art. 294 Ver Texto (D.J., 1999-2, pg. 1106, f. 14.466). Lo cierto es que este precepto no prev la transcripcin de las conversaciones (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 417, f. 15.009). Aunque exige fundamentar la decisin se acepta remitir a otra pieza procesal de la cual surja con claridad los fundamentos-puede emerger de incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que la necesidad resulte derivacin lgica de lo actuado hasta el momento (CNCP, Sala I, L., C. A., JA del 7/VI/2000, pg. 64). Carbone persuade sobre la condicin de irreproducible de la diligencia destinada a identificar la voz aun cuando el peritaje se haya cumplido en el extranjero; en tales casos considera innecesario el juramento, la aceptacin del cargo ante el juez o el cnsul, pues se trata de un supuesto encuadrable como pericia informativa -a nuestro ver autorizada por el art. 476 Ver Texto , CPCC-(Alcances de la prueba de identificacin por la voz mediante materiales fonticos practicada en el extranjero, JA 1995-I-891 y sigs.; vanse los antecedentes jurisprudenciales indicados en su Captulo VI; ver tambin, El valor de la prueba pericial por informes respecto de la identificacin por medio de la voz, JA 1997-IV-1154, en especial notas 5 y 8). En comentario a un fallo del TOCFed. Mar de Plata (L.L., del 13/III/1996, f. 94.080), Sivo enmarca la

procedencia y extensin de la medida. En cuanto a aqulla seala: 1) que las comunicaciones sean del imputado; pero no hace falta la suficiente identificacin y procede, en los primeros momentos de la pesquisa, aun ante la carencia de individualizacin (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pg. 808, f. 15.713; debe evitarse sustentar la orden en un llamado annimo o en endebles fisgoneos policiales como lo hace la CNCP, Sala III -E.D., del 7/VII/2000, DPPC, f. 148; id., L.L., del 30/X/2000, f. 101.098-; resulta opinable que el fundamento pueda nacer del mismo decreto o de otra pieza procesal de la cual surja con claridad el soporte que avala la medida y, mucho ms, si se invocan constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto; esta ltima exigencia abre la puerta a maysculas arbitrariedades; id. con algunas acertadas salvedades para garantizar la defensa, CNCP, Sala I, JA 2000-II-491 [J 20001955]. Cuando la grabacin proviene de un particular sin consentimiento de un imputado, puede ser considerada como indicio y cotejado con las restantes evidencias, a los fines del dictado de la medida prevista en el art. 306 Ver Texto -CCC, Sala VI, JA 2000-III-753 [J 20002901]-. En todo caso, el juez no puede fundar su decisin en la certeza moral de que el sujeto est incurriendo en delito, sino en un cmulo de circunstancias que demuestren, en grado de probabilidad compatible con el comienzo de la pesquisa, que el hecho se est por cometer o se halla en curso de ejecucin, CNCP, Sala I, D.J., 2001-1, pg. 899, f. 16.591. El auto fundado se cumple cuando la remisin a circunstancias o constancias resulta clara, precisa y concreta CNCP, Sala II, E.D., del 7/IX/2000, DPPC, f. 136; id. id., L.L., del 29/X/2002, f. 104.642; id. id., E.D., del 25/VI/2002, f. 51.516-); 2) que la orden emane del juez; y 3) que dicho auto sea fundado a fin de evitar que Primero se escucha, luego se inculpa. En cuanto a la ltima expresa que no hay forma de sostener que el art. 236 Ver Texto cumple con los preceptos de la Carta Suprema; al menos faltaran la probable y concreta utilidad de esas llamadas para la comprobacin del delito y la escucha/seleccin por parte de un juez en presencia de un secretario que lo haga constar en acta. Debe evitarse la interceptacin de comunicaciones de quien no es imputado; mucho ms ...que se arman los hechos conforme a los resultados de la intervencin (Garantas, de regreso a casa); con ulterioridad el mismo TOC Fed. Mar del Plata decidi que un anterior rechazo del pedido de nulidad no impide su consideracin, en tanto no ha precluido el derecho al replanteo cuando nuevas pruebas lo ameriten, ni enerva las facultades del tribunal para proceder a su tratamiento (JA 1999-IV-677 [J 994013], con nota de Oldano, Escuchas telefnicas: extensin de la intervencin, quien recuerda que ciertas legislaciones -Francia, Alemania y Espaa-fijan el plazo). La correcta comprensin de este precepto exige atenerse a las pautas, precisas e inteligentes de Sivo. Montoya -con pulcritud-subordina la escucha a que el ordenamiento preserve los siguientes requisitos: 1) estar destinadas a delitos sumamente graves, por cuanto toda interceptacin conlleva la lesin de un bien constitucionalmente protegido; 2) limitadas por la ley, en cuanto a la duracin en el tiempo de las medidas ordenadas; 3) determinarse el lugar en el cual se colocarn y desde donde se escuchar; 4) las personas que pueden llevarlas a cabo; 5) qu sistema tcnico ser empleado; 6) deben ser excepcionales, aplicndose el principio de subsidiariedad, tratando de utilizar otros medios menos traumticos; 7) deben ser ordenadas por escrito y debidamente fundadas por el juez competente, al igual que sus prrrogas, porque se estn restringiendo derechos fundamentales, excepto en casos excepcionales de urgencia, a los cuales la ley se referir con el correspondiente informe al juez en breve tiempo; 8) respetar la minimizacin, es decir se debe escuchar slo aquello que tenga relacin con el caso investigado; 9) evitar la manipulacin y entregar las cintas directamente al juez; 10) una vez concluida la operacin, notificar a la defensa a fin de que presente las oposiciones que considere necesarias (Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas como iniciativa para combatir el crimen organizado, L.L., [Actualidad], del 9/III/1999).

Garca seala como recaudo la intervencin de un juez con carcter previo a la interceptacin, salvo que alguno de los participantes tome el registro antes de presentarlo como prueba o ponga sobre aviso a un tercero de la conversacin que tendr lugar, a fin de conocerla y, en su caso, registrarla; el control judicial posterior siempre es imperativo al momento de evaluar la admisibilidad en juicio de los datos o registros obtenidos (en una disidencia, el Dr. Tragant se inclina por la nulidad del auto que ordena las escuchas si carece de la firma del juez; estima, con acierto, que los elementos para formar conviccin no pueden, en principio, ser censurados en casacin, aunque la soberana del tribunal de juicio termina con la arbitrariedad si omiti precisar en forma expresa las razones determinantes de la interceptacin, D.J., 2000-2, pg. 462, f. 15.587; v. L.L., 2000-E, pg. 811, f. 101.098 o D.J., 2000-3, pg. 1151). Corresponde sealar que es difcil definir la urgencia que habilitara a la fiscala o a la polica para llevarla a cabo; puede disentirse en cuanto a la premura, aunque jams en punto al mantenimiento o a la cesacin, luego de que el juez adquiri noticia de la cumplida por aquellos rganos. La orden debe ser fundamentada -remite a Gonzlez Cuellar-Serrano (Proporcionalidad, pg. 225)-, determinar quines sern sus sujetos pasivos; la ejecucin debe encomendarse por escrito, salvo que el juez proceda personalmente, aunque se impone acotar su lmite en el tiempo con precisin; el control judicial debe ser constante e inmediato. Jams puede eliminarse el correspondiente al afectado por la medida aun cuando cabe postergarlo hasta que se cumpla sobre los registros o copias (La intervencin de las comunicaciones telefnicas y otras telecomunicaciones en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada -1 parte-, C.D.J.P., ao III, nro. 6, pgs. 405 y sigs. y -2 parte-ao III, nro. 7, pgs. 719 y sigs.). Parece razonable aceptar que el plazo mximo para la duracin de esta medida, no puede exceder el asignado al juez para concluir la instruccin, esto es cuatro meses, prorrogables por otros dos, conf. art. 207 Ver Texto (TOC Fed. Mar del Plata, JA 1999IV-680 [J 994013], con nota de Oldano, ya citado). La fundamentacin se cubre con la solicitud de los funcionarios de seguridad que intervienen en la investigacin -desde luego si es atendible-o cuando el magistrado lo sostenga por medio de un argumento que demuestre su necesidad; de lo contrario resulta nula la escucha (CCC, Sala IV, JA del 23/IV/1997, pg. 62, Millie, Antonio; CNPE, Sala A, L.L., del 23/II/1998, f. 96.666 o JA 1998-II-516 [J 981654], con disidencia de Hendler porque no surge de la solicitud formulada por la autoridad policial la existencia de fundadas razones). El Tribunal Constitucional de Espaa, en pleno, sentencia del 5/IV/1999, ha coincidido, en esencia, con los criterios antes asentados. Fij que el secreto de las comunicaciones debe estar presidido por el principio de legalidad, cuyo respeto requiere una ley de singular precisin de forma que utilice trminos suficientemente claros para indicar de manera precisa en qu circunstancias y bajo qu condiciones se habilita a los poderes pblicos a tomar tales medidas. Afirm que se viola el ordenamiento jurdico espaol si no se definen las categoras de personas susceptibles de ser sometidas a escuchas telefnicas, ni se fija lmite a su duracin, ni se determinan las condiciones que hubieran de reunir las transcripciones de las conversaciones interceptadas, ni las relativas a su utilizacin; deben explicitarse al adoptar la intervencin por qu son necesarias para conseguir un fin legtimo; adems verificarse que la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado -presupuesto habilitante-para analizar luego si el juez merit tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del inters pblico. No basta invocar la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos o despejar las sospechas sin base objetiva; el control judicial es indispensable (L.L., del 22/X/1999, f. 99.465. La disidencia, con precisin, seala que las carencias de la ley no pueden neutralizarse aun por medio de una actuacin judicial particularmente respetuosa del principio de proporcionalidad. A nuestro ver, esta ltima frase se amolda a la peculiar

situacin generada por la pobreza del art. 236 Ver Texto ). c) Conservacin Puede ordenarse la transcripcin verbal del contenido de las comunicaciones objeto de las escuchas. Para dar fe del contenido del registro sonoro, no hay otra forma admisible que actuar a travs de la regla general del artculo 138 Ver Texto . Esta facultad no hace factible proceder de cualquier forma sino conforme a las reglas generales de la instruccin y por reglas especiales anlogas. Si el juez escucha directamente el contenido de la comunicacin, su actividad reviste las caractersticas de la inspeccin judicial, y para ser incorporadas al proceso debe procederse por acta (arg. arts. 216 Ver Texto in fine, 138 Ver Texto , 200 Ver Texto y 392 Ver Texto ). Si el contenido de las conversaciones se registra en aparatos para conservarlas, las cintas debern recogerse para asegurar su identificacin e inmutabilidad; por ende deber labrarse un acta donde conste modo, tiempo, lugar del registro y medio de comunicacin inspeccionado (conf. art. 233 Ver Texto ). Sin embargo, no puede ventilarse a travs de la intervencin ...la vida privada de los intervinientes en la comunicacin, cuyo contenido frecuentemente puede corresponder a la actividad del afectado desplegada durante das, semanas o meses y slo deben incorporarse ...las conversaciones cuyo contenido se relacionen con el objeto del juicio... (TOC nro. 7, Rodrguez, Constantino, del 14/V/1997, c. 412, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.808; se aadi que la garanta de la defensa asegura al imputado un mbito de libertad para acceder al consejo profesional, libre de toda injerencia estatal y, en esos lindes, goza de inmunidad incluso frente a los jueces; el exceso depara nulidad absoluta -arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo-). Si bien todas las medidas para investigar un suceso hipotizado como delito encierran riesgo, por la eventual lesin que pueden provocar a las garantas constitucionales, la prevista por el art. 236 Ver Texto debe ser la ms propensa a afectarlas. Por de pronto quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de Derecho: es vlido investigar hechos para determinar quines son los responsables; en vez, resulta rrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurri en algn episodio reprensible. Este ltimo enunciado advierte que as se trastoca el nico mtodo aceptable para perquirir, al tolerarse verdaderas inquisiciones a partir de un dato, la mayora de las veces no despojado de un subalterno propsito poltico o de un inaceptable mrito -salvo para quienes adhieren al derecho penal de autor-de los antecedentes policiales. Es que si bien desde el punto de vista histrico o natural, todo acontecimiento objeto de proceso penal contiene, en forma inescindible, tanto una materialidad como su imputacin aunque sea a persona indeterminada, un ordenamiento que se precie de civilizado debe poner siempre por delante al asunto. Cada vez que estas pautas no se observaron, con escrupulosidad, la memoria del pas guarda recuerdos ingratos. Garrido, Guariglia y Palmieri, con acierto, subrayan que coadyuva a la inquietud deparada por el estado actual de las cosas ...la ausencia de una norma penal que reprima especficamente la intervencin irregular de las comunicaciones telefnicas o personales, en su conjunto, por un lado -laguna de punibilidad que no queda cubierta por los arts. 153 Ver Texto y 197 Ver Texto , CP, por imperio del principio de legalidad que proscribe una interpretacin y aplicacin extensiva de los tipos penales-, a lo que se adosa la defectuosa reglamentacin de las atribuciones establecidas por el art. 236 Ver Texto (Control judicial de las actividades preventivas y de investigacin policiales en el mbito de la justicia nacional y federal, en Control democrtico de los organismos de seguridad interior de la Repblica Argentina, reunin del 7 y 8 de abril de 1997, Buenos Aires, 1997, pgs. 91 y sigs.). Como criterio para no descuidar indican, entre otros, la notificacin al afectado, en la primera oportunidad posible de la medida decretada (op. cit., pg. 104). La

primera observacin de dichos autores es indiscutible; tan slo podra aadirse a la eventual responsabilidad penal, el anodino abuso de autoridad (art. 248 Ver Texto , CP) al adoptarse una resolucin contraria a la CN. La ltima tambin, siempre que exista, cuando menos, un atisbo de legitimacin pasiva del penalmente perseguido a travs de lo que marca el art. 72 Ver Texto . Todas las dificultades abordadas no son exclusivamente vernculas, al punto que en Espaa se han suscitado muy anlogas, habindose sealado, como criterio morigerador de excesos, la determinacin precisa del mbito subjetivo de las investigaciones ya que no es posible someter a un conjunto indeterminado de ciudadanos a medidas que afecten el ejercicio de sus derechos fundamentales (Gnzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad, pgs. 91/95 y 108; ver fallo antes citado del Tribunal Constitucional de Espaa, L.L., del 22/X/1999, f. 99.465). Aunque el art. 206 Ver Texto arbitra con suma amplitud la incorporacin de elementos de prueba, no significa que dicha actividad pueda canalizarse a travs de medios ilcitos o bien de su secuela, conforme lo explicita la doctrina de los frutos del rbol venenoso. Este valladar para impedir probanzas que padezcan aquel estigma es respaldado -pese a algn pronunciamiento retaceador del principio general admitido-por la CS, sobre todo a partir del caso Montenegro (Fallos, 303:1938 [J 70016766]). Con bastante antelacin el CPCC confiri al juez la facultad de disponer cualquier arbitrio, bien que a salvaguarda de la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o de una prohibicin especfica (art. 378 Ver Texto , id.). La escucha no es un medio de prueba autnomo sino una diligencia accesoria de coercin real -medida conservatoria-para acceder a todo dato -elemento-que posibilite adquirir certeza. Lleva razn el fallo del TOC nro. 9 cuando descarta que las escuchas sean pericias en el sentido del art. 263 Ver Texto . Si el juez recibe sin mediacin el dilogo, la tarea asume la impronta de la inspeccin judicial (art. 216 Ver Texto ), pues se trata de una percepcin cumplida por el magistrado a travs del sentido del odo. Empero, la incorporacin al proceso reclama -como nica forma de facilitar el control ulterior y la contradiccin-se registre el contenido a travs de acta (art. 138 Ver Texto ). Si, en vez, por alguna circunstancia, se perdi el documento magnetofnico y slo se cuenta con su registro en un instrumento que objetive la conversacin lcitamente, la labor se acerca a la pericia informativa autorizada por el art. 476 Ver Texto , CPCC. Por ende tambin sera ste un medio apropiado para meritarla de acuerdo al rgimen de la libre conviccin (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4 y 398 Ver Texto ). Resulta encomiable la preservacin del derecho a la intimidad -vale el giro incorpore como prueba slo las conversaciones cuyo contenido se relacione con el objeto del juicio-, y el esmero en resguardar la reserva de las conversaciones entre imputado y defensor, sean inmediatas o mediatas. En la actualidad la opinin de Clari Olmedo, recordada en el fallo del TOC nro. 9 -Las leyes no ponen lmites, como ocurre con la correspondencia, en lo relativo a la documentacin procesal de lo captado con la intervencin telefnica-en cuanto excepta tales dilogos de la proteccin deparada por el art. 18 Ver Texto , CN -como manifestacin de la inviolabilidad de la defensa-resulta preterida. En efecto, la cita de Manzini con que el maestro respald su tesis -No se excluyen por tanto las correspondencias telefnicas entre defensor o consultor tcnico y defendido, aunque no se las pueda revelar en el proceso si su contenido no es criminoso por s mismo-no basta para compartir el corolario; sobre todo cuando el autor italiano considera a esa prudencia como trasnochados resabios de las ideas de una poca (Derecho..., T. III, pgs. 734/735). Por el contrario una evolucin progresiva del garantismo procesal penal pone en claro su superacin. Otras cuestiones, contempladas en este fallo, de innegable inters, son las expuestas sobre los siguientes tpicos: a) caracterizar como inadmisible un pedido de ineficacia de la orden, cuando se explicitan los fundamentos que la respaldaran. A nuestro ver las nulidades absolutas bastan con enunciarse: se denuncian no se

instan; b) obturar la lectura en el debate si no fue propuesta tempestivamente. Se sigue una lnea dirigida a restringir la iniciativa probatoria del tribunal de juicio, acotndola a las previsiones legales; c) restringir la lectura a los actos procesales vlidos en recta inteligencia del art. 392 Ver Texto (L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.808). Tapia trae a colacin un fallo de la CCCFed., Sala II, en que se desestim la nulidad de la interceptacin de conversaciones entre abogado y defensor por no haberse anoticiado de la diligencia al Colegio Pblico de Abogados; empero advierte que la CCC, en acuerdo general del 11/III/1998, resolvi recomendar a los juzgados tal advertencia, con el propsito de resguardar el derecho de los clientes y de la debida garanta de la defensa en juicio; en sentido contrario se pronunci la CNPE, Sala A, el 2/VIII/1999 (Rev. Col. Pb. Ab., nro. 40, pgs. 10/11). Desde luego debe excluirse transcribir dilogos entre el imputado y quienes no pueden declarar como testigos en su perjuicio (v. n. 55, op. cit.). Siempre queda a salvo el valor indiciario de la grabacin de la charla an no dispuesta por orden judicial, aunque se meng e su mrito para acreditar la materialidad del hecho (CCC, Sala IV, JA 1999-III-673 [J 992827]). Si se produce entre imputado y vctima, no importa intromisin en la privacidad pues resulta equiparable a obrar en legtima defensa (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697 [J 20003570]). Constituyen documentos en sentido lato, caracterizados por tratarse -cuando son grabadas-de un sistema de reproduccin de la voz sobre una cinta magnetofnica. Aunque si se trata del reconocimiento de las voces conforman peritaje (Carbone, Posicionamiento judicial actual ante la identidad personal en referencia a la voz y su peritacin obtenida en escuchas telefnicas, E.D., t. 173, pg. 1072, quien recuerda un fallo de la CCC, Sala VII, que asign mrito a dicha experticia para dictar prisin preventiva, op. cit., nota 10; tambin nota 8). Las grabaciones de comunicaciones cuando no se cuestiona su licitud son vlidas para respaldar el procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.832 o D.J., 1997-3, pg. 217, f. 12.187; id. id., JA 1998-II-519 [J 982197]). Si a la intervencin telefnica no se llega como consecuencia de hechos mnimamente acreditados en la causa sino que, por el contrario, el legajo se arma conforme a sus resultados se conforma un supuesto de nulidad absoluta (TOC Fed. Paran, L.L., del 26/X/1998, f. 98.004). Sin embargo, se estima extrao a la rbita de las nulidades el valor probatorio asignable a una filmacin efectuada por un equipo periodstico televisivo; se la considera excluida de las prohibiciones probatorias por guardar parangn con el grabado de las comunicaciones; adems se la acoge por aplicacin del principio de no taxatividad de los medios de prueba (en sentido similar, la CCCFed., Sala I, afirma que los particulares no soportan los lmites normales establecidos por la ley procesal penal y parece irrazonable exigirle al periodismo la obtencin de una orden judicial para cumplir con una investigacin como tambin hacerle saber sus derechos al interlocutor antes de conversar con l; cree que el riesgo de la delacin est asumido por el interlocutor, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.223 o D.J., 1999-3, pg. 333, f. 14.638. Sorprende que se tolere a cualquiera lo que no se acepta para la fuerza de seguridad; ignoramos si la jurisprudencia norteamericana citada permite tal desborde; aunque cabe remitirse al ltimo prrafo del comentario de este artculo. En vez estamos convencidos de que el texto de la ley 19748 garantiza la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin del imputado. Ver supra Quevedo Mendoza, escolio al f. 98.368, L.L., del 19/II/1999). Aquel corolario resulta cuestionable; por un lado, lo concerniente a la permisin por no afectar la veda probatoria es aserto dogmtico y no se ve su relacin con la falta de taxatividad de los medios de prueba. Parece osado tolerar la abrupta intrusin de los llamados medios de comunicacin en la pesquisa de delitos y concluir en su licitud. Por otro, no puede vacilarse en que la defensa material del imputable se ve cercenada a travs de la sorpresa (CCCFed., Sala II, JA 1999-IV-676 [J 993658]).

Siempre que responda a directivas del juez la grabacin es vlida, aun si fueron efectuadas por un particular. No empece la falta de consentimiento de quien resultara involucrado pues no se contraviene norma constitucional o procesal alguna, sin perjuicio de su valor probatorio (CF Cap, Sala I, E.D., t. 174, pg. 464, f. 48.230). d) Fundamentacin La motivacin es una de las primeras condiciones inherentes al auto que dispone la intervencin telefnica; si falta se transita por el sendero de la arbitrariedad, incompatible con un ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano (art. 33 Ver Texto , CN), y se impone declarar su invalidez aun cuando la dispusiera el secretario del juzgado (CNCP, Sala III, E.D., del 19/XII/1997, f. 48.372). Dado que el sujeto activo del acto es el rgano judicial, debe ser quien las escuche, aunque luego de registradas en una cinta magnetofnica por la polica. Esto no significa que el magistrado no pueda autorizar a la prevencin a que las escuche directamente. Si as ocurre la medida deber tener por objeto grabar o bien grabar y escuchar, como nico modo de ejercer la funcin de contralor que le incumbe -fiscalizar la actuacin de quienes la ejecutan y determinar la necesidad de su mantenimiento-y convertir los datos obtenidos en objeto de un medio de prueba. A diferencia de lo que ocurre con la correspondencia (arts. 234 Ver Texto y 235 Ver Texto ) en que resulta posible slo al juez enterarse de su contenido -las piezas circulan bajo cubierta-en este caso la tcnica impone que en su interceptacin acten personas distintas quienes, inevitablemente, pueden tomar conocimiento del contenido de las conversaciones al cumplir sus funciones; de ah que la ley de telecomunicaciones 19798 Ver Texto (art. 378 Ver Texto , CPCC) imponga el secreto para quienes se desempeen en empresas prestadoras del servicio. Con todo resulta imposible construir una regla abstracta sta debe establecerse, caso por caso, si el procedimiento impide a la defensa probar en contrario (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pg. 332, f. 12.568 o L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538). Las grabaciones de conversaciones telefnicas, aun desconocidas por los imputados, siempre sern susceptibles de debate en el juicio oral y pblico, en conjunto con otras comprobaciones enderezadas a confirmar o desvirtuar dicha autenticidad (CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368, con nota de Quevedo Mendoza, Mrito para la elevacin a juicio e interceptacin de comunicaciones, quien apunta acertada la solucin pues la orden judicial, en lo posible la presencia del juez en el desarrollo de la diligencia o, al menos, la del secretario y la intervencin de tcnicos designados especialmente para realizar las operaciones ...transmite al objeto (cinta grabada) y al escrito respectivo (acta) la calidad de un instrumento pblico (art. 979 Ver Texto , inc. 2, CC)... y quien quiera ...probar hechos que se contrapongan a los que surgen de un instrumento pblico... debe ...aportar el material que demuestre la falsedad de ste...). Si se desconocen y no han sido autorizadas por el juez, podran implicar violacin a la garanta del art. 18 Ver Texto , CN siempre que el interrogatorio estuviera destinado a lograr la incriminacin (CCC, Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.522). Es necesario atender a las particularidades del caso para excluir como prueba toda grabacin furtiva de una conversacin, en atencin al principio de libertad probatoria, siempre que el dato resulte pertinente y no medie prohibicin legal; extremar los recaudos incumbe, en todo caso, a los magistrados (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). Se ha aceptado el valor de la conversacin grabada mantenida en un estudio jurdico, sin disposicin de orden judicial, aunque se le desconoce como elemento incriminante en forma autnoma (CCC, Sala IV, E.D., t. 182, pg. 431, f. 49.221). Se ha dicho que en el caso de estupefacientes la autenticidad establecida por el art. 26 bis [L NAC LY 23737 !!26.bis] de la ley 23737, modificada por ley 24424 Ver Texto , cubre las grabaciones realizadas sin cumplir los requisitos previstos por los arts. 123 Ver Texto y 236 Ver Texto (TOC Fed. Mendoza, nro. 1, D.J., 1998-2, pg. 245, f. 12.915). No obstante, aquel texto, al exigir, precisamente, la comprobacin de la

autenticidad tanto de las grabaciones como de las fotografas o filmaciones, resguarda contra cualquier exceso, cercano al desliz judicial, si se hubiese obviado la fundamentacin. Tapia recuerda que las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro de la esfera de proteccin de los derechos de los arts. 12 Ver Texto DUDH y 17 Ver Texto PIDCP (Interceptacin de comunicaciones privadas en el proceso penal: cuando la ley olvida las garantas, DPPC, E.D., del 28/IV/2000). Afirma que comunicaciones telefnicas comprende no slo a las efectuadas por dicho medio sino a todas aquellas conversaciones privadas entre dos personas a travs de cualesquiera de las modernas formas de interconexin, sea mediante la intervencin de micrfonos que permitan registrar el dilogo o que el Estado brinde a los damnificados el soporte tcnico necesario a efectos de lograr el material incriminatorio (v. el fallo de la CCC, Sala V del 9/XI/1995, citado en la n. 12). Advierte que la cuestin ms controvertida en este tpico es la referente a los hallazgos casuales; y refiere el acuerdo doctrinario acerca de que tal descubrimiento sin autorizacin judicial en sentido estricto resulta invlido como anoticiamiento (en n. 58 relata la opinin adversa de Montero Aroca y menciona un precedente acorde con ese autor del Tribunal Supremo espaol); queda a salvo que los resultados del hallazgo no podrn ser utilizados jams en perjuicio de los imputados. Bajo el rubro de espionaje de comunicaciones analiza el caso Wowe [J 981089] en que las grabaciones efectuadas por otro juez fueron valoradas como indicio de culpabilidad por la CNCP, Sala IV (v. n. 62, donde se menciona el caso Stanislawsky [J 60001399] de la Sala I). Ello aunque formula dos reparos: que quien lleve a cabo las grabaciones no se atribuya la actividad investigativa correspondiente al Estado y se excluyan las tendientes a extraer una determinada declaracin del imputado en que se autoincrimine (v. n. 63 y n. 64 en que se seala de adverso el precedente de la CCC, Sala I, D.J., 1999-3 pg. 333, citado supra). En cuanto al desconocimiento de la voz, podra ser dilucidado a travs de una experticia sin que pueda considerarse carga sobre el imputado suministrar el material de cotejo, pues no est obligado a ninguna conducta activa. Censura que no se sealen los delitos que habran de justificar la intromisin y la definicin de las categoras de personas susceptibles de ser sometidas a la diligencia, cita un fallo del TEDH. Ver Sez Capel, El derecho a la intimidad y las intervenciones telefnicas (JA 1998-III-643) quien recuerda que en los EE.UU. ...fue menester dictar la Omnibus Crime Control Act de 1968..., estableciendo un rgimen de autorizaciones judiciales previo a la adopcin de dichas medidas, sujetas stas a la demostracin de que se haya perpetrado un delito, a la especificacin de las medidas de control que debern ajustarse a cada caso, debiendo la orden judicial especificar el contenido y duracin de la medida de escucha, grabacin o filmacin, quedando facultado el ciudadano a negarse a declarar, cuando la citacin se funde en una intervencin de este tipo (op. cit., pgs. 16/17). La CNCP, Sala I, afirma que resulta fundamento suficiente una denuncia annima y las declaraciones prestadas por un testigo de identidad reservada; cuando el juez de instruccin se enfrenta con la posibilidad de ordenar una medida restrictiva de los derechos fundamentales, basta con mencionar el cmulo de circunstancias que demuestren su razonabilidad (L.L., del 10/VI/2002, f. 103.865). Bien entendido que diferente ser la valoracin al momento del art. 398 Ver Texto . Corresponde revocar la resolucin que decret la nulidad de la intervencin a partir de la cual contina el proceso penal, si se sustent en el extravo de la foja donde se hallaba la resolucin que la dispona y no se arbitraron medios conducentes a la reconstruccin (CS, L.L., del 29/X/2002, f. 104.637, Matte, Domingo L. del 18/VII/2002). e) Intervencin por el Ministerio Pblico Fiscal En la investigacin de los delitos de secuestro extorsivo y privacin ilegal de la libertad se autoriza al Fiscal

-quien tiene a su cargo la instruccin-a disponer la intervencin telefnica slo cuando existan motivos suficientes para considerar que, de seguir el trmite normal mediante el pertinente requerimiento al juez, existira peligro en la demora. No desaparece la intervencin jurisdiccional en la medida. Slo que en vez de efectuarse en el momento de ser ordenada, es convalidada luego por el juez -dentro de las veinticuatro horas-bajo pena de nulidad. La convalidacin no puede transformarse en una mera formalidad: el juez debe verificar la existencia de la fundamentacin a la que alude el primer prrafo del art. 236 Ver Texto . La alusin a la consecuente ineficacia de la prueba introducida por este medio ya se encontraba cubierta por las disposiciones del art. 172 Ver Texto . Carlos Carbone seala que el derecho procesal alemn e italiano contienen disposiciones similares para determinados supuestos -arts. 100.b. Ver Texto y 267.1 Ver Texto , respectivamente-, al igual que el Cdigo Procesal Penal de Chubut -arts. 136 Ver Texto y 138 Ver Texto -. Considera que ...la orden judicial no se elimina sino que se pospone, de modo que si el juez no la confirma, se fulmina la eficacia de todo lo actuado por el fiscal y que no debe perderse de vista a la hora de autorizar intervenciones los fiscales, y los jueces convalidarlas, que se deben cumplir los requisitos constitucionales de debida fundamentacin y proporcionalidad, sea cual fuere la autoridad que lo disponga... (La ley 25760 Ver Texto y la intervencin de las comunicaciones telefnicas por mandato fiscal en el CPPN, JA del 5/I/2005, pgs. 19/25). (27) Prrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). (28) Prrafo incorporado por la ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003618 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 02.Objetos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Documentos excluidos de secuestro 237. No podrn secuestrarse las cartas o documentos que se enven o entreguen a defensores para el desempeo de su cargo. Se trata de un supuesto semejante al previsto por el art. 244 Ver Texto en cuanto establece el deber de abstencin cuando el dato se adquiri a travs del ejercicio profesional. Se preserva el derecho de defensa quitndolos del secuestro, incluso cuando pretendiese realizarse por orden judicial. Su inobservancia configura un claro supuesto de exclusin probatoria. Quedan fuera los casos en que se presuma connivencia en procura de encubrimiento por receptacin (arts. 277 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 278 Ver Texto , CP; los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto de la ley 25246 sustituyen dichos textos). El art. 18 Ver Texto , CN, al consagrar la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, supedita el ejercicio de la garanta a las leyes que reglamenten su ejercicio; el mismo precepto prev la necesidad de ocupar y tomar conocimiento de la correspondencia cuando un principio de orden pblico est comprometido. Al discutirse la incorporacin de una carta requisada por la autoridad policial se resolvi que no se quebrant ninguna norma -rectius el acto no se hallaba viciado-pues la polica ejercit su funcin

dentro del mbito de razonabilidad inherente al ejercicio de la vigilancia del establecimiento de detencin; se trataba de un papel remitido a una persona por el detenido para que al declarar se obstaculizara la accin de la justicia; la disidencia considera se produjo detrimento inadmisible a los derechos fundamentales por la difusin de la carta a fines de incriminar al remitente o receptor y, concluye, dicho secuestro rebasa el lmite de la prevencin pues transgrede la inviolabilidad de la correspondencia, garanta constitucional afectada, lo que descuenta pueda utilizarse como prueba de cargo (TS Neuqun, E.D., t. 130, pg. 561, f. 41.195, con nota de Bidart Campos). La procedencia del allanamiento a un estudio jurdico debe apoyarse en base seria y suficiente para justificar la medida. Con sustento en la garanta de la defensa en juicio las leyes procesales contienen preceptos que declaran inadmisibles, absolutamente, la interceptacin de las comunicaciones, escritas y orales, entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen, incluyndose all comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente. Resulta de nulidad absoluta si, al momento de ordenar la diligencia, exista una frgil hiptesis delictiva, no se contaba con una imputacin seria sobre la presunta participacin del letrado en ella, no exista peligro por el retraso y haba diligencias en trmite que podran haber aportado los datos que el juez procuraba, lo que demuestra objetivamente la innecesariedad del allanamiento dispuesto; en consecuencia, la invalidez se extiende a todas los efectos secuestrados y a las actuaciones procesales consecuencia de la primera requisa domiciliaria, por aplicacin de la regla de la exclusin de la prueba ilegalmente obtenida (CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pg. 690, f. 16.521). En rigor de verdad, la ineficacia resulta consecuencia del efecto difusor de las nulidades previsto en el art. 172 Ver Texto , prrafo primero. La prohibicin de secuestro no rige respecto de los papeles o documentos que formen parte del cuerpo del delito. Si el defensor tiene cosas pertenecientes al delito cometido por su cliente, carece del derecho a pedir la proteccin -inclusive mediante la tutela del secreto profesional(Manzini, Tratado..., T. III, pgs. 716/717). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003628 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / h) Secuestro / 06.Devolucin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Devolucin 238. Los objetos secuestrados que no estn sometidos a la confiscacin, restitucin o embargo, sern devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolucin podr ordenarse provisionalmente, en calidad de depsito, e imponerse al poseedor la obligacin de exhibirlos cada vez que le sea requerido. Los efectos sustrados sern devueltos, en las mismas condiciones, al damnificado, salvo que se oponga a ello el poseedor de buena fe de cuyo poder hubieran sido secuestrados. a) En cuanto a la primera oracin corresponde efectuar tres distingos: 1) si los efectos estn sometidos a confiscacin en los trminos del art. 23 Ver Texto , CP o destruccin (ver comentario al art. 231 Ver Texto ) no pueden ser devueltos (art. 522 Ver Texto ); si el dinero incautado no constituye beneficio econmico derivado de la accin delictiva, procede la entrega (CCCFed., Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.581); 2) los susceptibles de devolucin restitucin-son exclusivamente los secuestrados, salvo que se trate del caso anterior; 3) en cambio, si son objetos embargados, la devolucin procede tan slo conforme lo establecido en el CPN (art. 520 Ver Texto , id.).

b) Con respecto a la segunda oracin ver ley 20785 Ver Texto ; advertida la CS de maniobras originadas en falsas denuncias por estafas enderezadas a legalizar el comercio ilcito de automotores dict la resolucin 1215/89, por la que recuerda a los jueces de instruccin la vigencia de la citada ley (Lewintre y Prosperi, Adquisicin de automotor robado, hurtado o de origen incierto, L.L., del 16/II/1994). c) Casustica. Quien tiene la cosa en carcter de depositario judicial no puede disponer libremente de ella; si lo hace incurre en responsabilidad penal por malversacin de bienes equiparados a caudales pblicos (art. 263 Ver Texto , CP), pues la devolucin ha sido precaria. La devolucin se produce cuando resultan improcedentes la confiscacin, la restitucin o el embargo; adems, se requiere que no sea necesario retener el efecto con fines probatorios. Dicha devolucin corresponde aun a la persona que era mero tenedor. Si respecto de los objetos sustrados se suscitan problemas con el poseedor de buena fe, los eventuales contradictores a tal entrega debern acudir a la justicia civil (art. 524 Ver Texto ). Por supuesto que si se trata de una unidad como el automvil lo es desde el punto de vista mecnico, econmico y jurdico, no corresponde entregar partes aunque no presenten irregularidades en su enumeracin (CCC, Sala VII, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.042). En materia de automviles secuestrados en procesos por contrabando se ha resuelto que cabe disponer la entrega en calidad de depsito judicial, hasta tanto se concluya el sumario (CNPE, Sala A, E.D., t. 173, pg. 250, f. 48.034, por mayora, con nota de Vidal Albarracn, Facultad judicial para decidir la entrega de bienes afectados al delito de contrabando, donde recuerda que ...la Aduana por ser la autoridad a quien la ley inviste para imponer la pena de comiso de la mercadera, es quien tiene la competencia originaria para resolver sobre los pedidos de restitucin de la mercadera afectada al delito de contrabando...; aunque el autor parece aceptar el criterio de la mayora, seala -con acierto-una exclusiva atribucin aduanera que la desautoriza). Tampoco procede la entrega provisoria en los supuestos de causa penal seguida en orden a las previsiones de la ley 23737 Ver Texto . Corresponda comunicar las circunstancias a la CS a los efectos de disponer de los bienes en los trminos de la ley 23853 Ver Texto -tambin se invoc la ley 20785 Ver Texto que contempla el uso de los bienes secuestrados-luego de que la secretara del Alto Tribunal evaluara si el bien se encontraba en condiciones de afectarse al uso por los tribunales federales -Acordadas nro. 294/94 (bienes que no pueden ser entregados a sus dueos) y 55/92 (que instaura el procedimiento para la afectacin de automotores en estos casos)-(CF San Martn, Sala II, L.L., del 15/I/1999, c. 709, reg. 1090, nro. NF.2152). Corresponde el reintegro del bien secuestrado en virtud de un registro domiciliario ilegtimo y nulo (CNPE, Sala A, JA 1998-I-541 [J 980915], con disidencia del doctor Hornos al discrepar en la imposicin de intereses resarcitorios al Banco Central; se trataba de dinero extranjero de propiedad del reclamante. A nuestro ver le asiste razn porque no se advierte la competencia del fuero penal para pronunciarse sobre ese tem. La CS revoc la sentencia, pues la ley 19359 no contempla la posibilidad de aplicar intereses resarcitorios correspondientes al dinero secuestrado cuando el procedimiento fue declarado nulo; el Procurador General, cuyo dictamen comparte el Alto Tribunal, advirti que los principios referentes a la reparacin del perjuicio sufrido por la vctima no se compadecan con la imposicin de intereses al dinero secuestrado a uno de los imputados. Para el cimero rgano judicial, equivala a imponer una condena indemnizatoria sin sustanciar juicio previo, por va de la demanda correspondiente ante los jueces civiles L.L., del 5/VIII/1999, f. 99.127-). La devolucin se impone sin distinguir si el sobreseimiento se dispuso por prescripcin de la accin penal o

por otra circunstancia (CCC, Sala V, JA 1999-III-675 [J 992539]). En el contrabando corresponde disponer la subasta del bien por ser susceptible de deterioro; en vez la entrega al imputado es improcedente por la eventual confiscacin que puede soportar el efecto (CNPE, Sala A, D.J., 2001-1, pg. 512, f. 16.458 o L.L., del 30/X/2000, f. 101.110, con disidencia parcial de Hendler, quien se inclina por la entrega del bien al encausado; id., Sala B, D.J., 2002-1, pg. 276, f. 17.721 o L.L., del 29/I/2002, f. 103.215). El mismo tribunal ordena restituir, aun en causa por contrabando, en forma provisional y como depsito, si no existe necesidad de mantener incautados los efectos, circunstancia respaldada por el personal preventor (L.L., del 13/XI/2001, f. 102.898 o D.J., 2001-3, pg. 256, f. 17.255; id. id., no lo autoriza respecto del buque utilizado como medio de transporte para la comisin de contrabando y si quien lo solicita no es ajeno al hecho -JA 2002-III-14 [J 20022554] o D.J., 2002-3, pg. 271, f. 18.701, con disidencia de Hendler quien concede la devolucin si se anota un embargo o interdiccin de salida, con la posibilidad de que el interesado opte por dar fianza). La entrega del automotor utilizado para cometer el delito castigado por la Ley de Estupefacientes Ver Texto debe desestimarse si no cabe descartar que el vehculo constituy un beneficio econmico obtenido por el delito (CCCFed. Sala I, L.L., del 12/II/2001, f. 101.503 o D.J., 2001-1, pg. 607, f. 16.493). En vez, no procede disponer junto con el procesamiento el decomiso de los bienes obtenidos mediante el ilcito, pues en ese momento slo caben medidas cautelares y para disponer aqul se requiere sentencia condenatoria; de lo contrario se afecta el art. 17 Ver Texto , CN (CNCP, Sala III, L.L., del 5/X/2001, f. 102.698). 238 bis. (29) En las causas por infraccin al art. 181 Ver Texto del CP, en cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podr disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosmil. El juez, podr fijar una caucin si lo considerare necesario. Antes de la incorporacin de este artculo, el reintegro del bien usurpado era un tema arduo, pues se dilataba hasta dictarse el procesamiento por usurpacin (ST Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, L.L., del 18/VII/1995, f. 93.878). Medi criterio uniforme en admitir que al dictarse el auto de procesamiento corresponda la desocupacin del inmueble para evitar la prolongacin en el tiempo del despojo (CCC, Sala VI, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.816). Algn temperamento adverso consideraba que no era posible dentro del marco instructorio, ante la ausencia de ejercicio de la accin civil, disponer con referencia a situaciones de hecho vinculadas al bien jurdico propiedad. La disidencia del doctor Gonzlez alude a la reforma introducida al art. 181 Ver Texto , CP, por ley 24454 Ver Texto y al nuevo art. 680 bis [L NAC LO 17454_1981 !!680.bis], CPCC; a su ver, ese bloque normativo junto con el art. 14 habilitaba una accin por desalojo y recupero inmediato del inmueble bajo caucin garantizadora de los eventuales daos y perjuicios que pudieran ocasionarse a los terceros (CCC, Sala VI, JA 1999-IV-304 [J 993937]; id., id., E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 86; en sentido similar id., id., L.L., del 29/V/2000, f. 100.326 o JA 2000-IV-710 [J 20003664], con nota breve de Morello, Derecho y desencanto, donde expresa que conviene cerciorarse de que los poderes pblicos no pueden afrontar la criminalidad desde la perspectiva de los intereses inmediatos de la vctima; en vez s procurar que hechos semejantes no se repitan en el futuro; califica de tramoya la valla impeditiva del reintegro inmediato en sede penal). El criterio fue adoptado por la CCC, Sala VI (D.J., 2001-1, pg. 510, f. 16.456 o L.L., del 30/X/2000, f. 101.104, al convertirse en mayora la disidencia de la cita anterior), id., Sala IV (L.L., del 16/VII/2001, f. 102.326), id. id., se estima que la desocupacin compulsiva del inmueble es aplicable aun respecto de hechos ocurridos antes de la sancin de la ley 25324 (JA 2001-III-755 [J 20012444]) e id., Sala V (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.288). Roberto Hornos (El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados, L.L., del 27/VIII/2001) afirma

bien que la ley 25324 no modifica las atribuciones del juez penal en punto a poner trmino a los efectos del delito. Advierte que por ser la usurpacin un delito instantneo con efectos permanentes, corresponde al proceso penal meritar no slo los derechos del imputado sino tambin de la vctima. Frente a la inquietud de si el reintegro corresponde frente a las distintas modalidades comisivas del delito de usurpacin, estima que resulta viable en casos de usurpacin por despojo o despojo; por el contrario, no corresponde cuando se trata de la figura del art. 181 Ver Texto , inc. 2, CP, referente a la usurpacin por destruccin o alteracin de trminos o lmites, aunque cabra decidirlo en forma similar por va de analoga procesal; tampoco procede en los supuestos del art. 181 Ver Texto , inc. 3, CP, que describe a la llamada usurpacin por turbacin. Con ajustado criterio piensa que no resulta necesario la constitucin como querellante (art. 82 Ver Texto ) o actor civil (arts. 14 Ver Texto y 87 Ver Texto ). Ms an, sostiene que por aplicacin del art. 16 Ver Texto , la solicitud podra efectuarse por los herederos, representantes legales o mandatarios de la vctima; de ah que pueda prescindirse del patrocinio letrado. Si la instruccin fue delegada -art. 196 Ver Texto -su adopcin corresponde al rgano jurisdiccional. La entrega precluye en el momento del art. 393 Ver Texto (arts. 29 Ver Texto , inc. 2, CP y 402 Ver Texto ). El peligro en la demora inherente al trmite de toda medida cautelar-no est normativamente sealado; pero corresponde en razn de dicha naturaleza. Todo este tpico escapa al efecto suspensivo impuesto por el art. 442 Ver Texto (conf. art. 198 Ver Texto , CPCC). (29) Incorporado por la ley 25324 . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003646 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -TESTIGOS a) Concepto Testigo es la persona fsica, distinta de las partes en la cuestin penal -imputado y MP-, que transmite sus percepciones o conocimiento sobre el hecho objeto del proceso o acerca del objeto de la prueba -manifiestan hechos que han cado directamente bajo la accin de sus sentidos (CS, E.D., t. 168, pg. 590, f. 47.332)-, como consecuencia de un requerimiento efectuado por quien tiene a su cargo la prevencin (art. 184 Ver Texto , inc. 7), la instruccin (arts. 196 Ver Texto , 239 Ver Texto y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]) o el juicio (arts. 356 Ver Texto , prrafo segundo, ltima oracin, 357 Ver Texto , 388 Ver Texto y 397 Ver Texto ). No se dejan de lado aquellos cuya versin tiene como fuente lo que han odo de otros; aunque en el momento de meritar sus dichos -conforme a las reglas de la sana crtica (art. 398 Ver Texto )-su aporte tenga menos valor que el de quienes percibieron directamente el suceso. Relativo valor tienen tambin las deducciones a que arribe (Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 564). b) Personas excluidas Se excluyen las personas ideales, que slo pueden ser sujetos de la prueba de informes. Tampoco pueden ser testigos las partes ni el juez. El coprocesado -quien est encausado por el mismo hecho-no puede, en principio, ser testigo en la causa (CCC, L.L., t. 8, pg. 128, f. 3409; JA t. 62, pg. 169) porque la prohibicin establecida en el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (arts. 8 Ver Texto punto 2, apartado g] y punto 3 de la CADH y 14.3 Ver Texto , apartado g] del PIDCP; 75 Ver Texto , inc. 22, CN), de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo -que, obviamente, alcanza al imputado-, desplaza por completo la

posibilidad de recibirle declaracin bajo juramento, pues entraa una coaccin moral invalidante de sus dichos, ya que la exigencia es una forma de obligarlo, eventualmente, a declarar contra s mismo; ha dicho la Corte Suprema que la declaracin de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual sera colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad (Fallos, 281:177 [J 60002641]), al extremo de que si a tenor de sus dichos puede derivarse algn tipo de responsabilidad, sobre todo si puede ser de ndole penal, no es posible efectuarle reproche por su aparente expresin falaz (CCC, Sala IV, E.D., t. 117, pg. 253, f. 39.284; Sala I, R.E.D 18, nro. 150, pg. 1137); no puede traerse a un coimputado en abono de la hiptesis acusatoria, pues as se esquiva el lmite, al eliminar, con perjuicio concreto, la garanta del art. 18 Ver Texto , CN (TOC Fed., L.L., NOA, 1999, pg. 263). El falso testimonio se excluye cuando si el compareciente se pronunciare con veracidad sobre los hechos en los cuales es actor -o que no le son totalmente ajenos-podra resultarle un perjuicio o una eventual responsabilidad de tipo penal (CNCP, Sala III, D.J., 1999-3, pg. 585, f. 14.742, con nota de Chiappini: El testimonio rendido y la garanta constitucional Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; censura que deba acudirse al estado de necesidad para que el imputado llamado como testigo zafe, ya que se trata de un hecho atpico. Empero no puede relevarse el testimonio de quien no tiene imputacin alguna en su contra, ya que el eventual agravio puede ser reparado durante el desarrollo de la audiencia o al impedir que tengan virtualidad jurdica en contra del deponente las manifestaciones amparadas por el art. 18 Ver Texto -CCCFed, Sala II, JA 1999-III-669 [J 992621]). Resulta vlido el testimonio de quien con posterioridad se convierte en imputado en orden al hecho objeto de la investigacin (CCC, Sala VII, JA 2000-IV-713 [J 20003665] o L.L., del 29/V/2000 f. 100.329); la solucin no es correcta porque la autoincriminacin no se subordina a que la pesquisa devenga intempestiva. Si resulta sobresedo, en atencin a lo establecido en el art. 335 Ver Texto , desaparece el reparo constitucional en recibirle declaracin como testigo; otro tanto ocurre con quien fuere absuelto, claro est sin perjuicio de la meritacin de su aporte en funcin de los arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin. Durante el debate rige el art. 392 Ver Texto , que permite la lectura de las declaraciones prestadas por coimputados, ya sobresedos o absueltos, condenados o prfugos, como partcipes del delito que se investiga o de otro conexo. Respecto de los menores inimputables y los condenados, el art. 249 Ver Texto slo les exime de prestar juramento de decir verdad. En cuanto al MP, conforme a los arts. 55 Ver Texto , inc. 1 y 71 Ver Texto , sus integrantes deben inhibirse y pueden ser recusados cuando han conocido el hecho como testigos (conf. art. 10 Ver Texto , ley 24946). Otro tanto ocurre con el juez (art. 55 Ver Texto , inc. 1). Es que los testigos no son fungibles y la ley prefiere que, por encima de su deber funcional, tanto el fiscal como el magistrado cumplan con el deber cvico de atestiguar. En vez, el querellante tiene el deber de declarar, pero sin juramento (art. 430 Ver Texto , aplicable tambin en los delitos de accin pblica pues no hay motivo para efectuar distingo; confr. art. 243 Ver Texto ). El actor civil (art. 96 Ver Texto ) debe declarar como testigo y bajo juramento. Si se han asumido las dos funciones, prevalece la de querellante porque su intervencin gravita ms en el proceso penal; al extremo de poder pasar al juicio por su determinacin acogida por la alzada (art. 348 Ver Texto , prrafo segundo). En lo que atae al civilmente demandado, no tiene el deber de atestiguar (Vlez Mariconde, La accin..., pgs. 197/198), aunque tal incompatibilidad debe apreciarse en concreto (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pg. 299).

Las razones que obstan a la absolucin de posiciones ceden al tratarse de partes civiles, excepto cuando es el propio imputado. En este ltimo caso slo puede escuchrsele en indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Pero a aqullas se les podran dirigir posiciones sobre hechos que les ataen particularmente, por ejemplo, propiedad del automotor con el que se caus el accidente (Creus, La accin..., pgs. 81/83). Los secretarios y auxiliares del tribunal deben actuar como testigos y no ejercer sus funciones, de conformidad con lo establecido por los arts. 55 Ver Texto y 63 Ver Texto . c) Casustica Si quien hubiese de actuar como perito ha percibido el hecho como testigo, esta condicin prevalece sobre la otra (art. 256 Ver Texto ). Pero si quien percibe el episodio tiene conocimientos especiales que le permiten apreciarlo con ms exactitud, aunque el Cdigo no se refiera al llamado testimonio tcnico o al testigo perito, por supuesto que tal dicho apreciado en los trminos del art. 241 Ver Texto -ser ms valioso que el de un profano (CF Tucumn, JA t. 1-1969, pg. 814, f. 1359; Cm. Apels. Ro Gallegos, JA 1989-I907 Ver Texto ; Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 564). Los dichos del personal policial interviniente, los de la vctima y sus parientes no pueden ser desechados como prueba testimonial, si no se advierten motivos de inters, afecto u odio que obsten a su credibilidad (CCC, Sala VI, L.L., del 26/X/1998, f. 98.016; id., Sala V, D.J., 2001-1, pg. 440, f. 16.430). En ciertos casos los dichos vertidos por el damnificado adquieren especial relevancia, sobre todo en los supuestos de apremios ilegales ante la ausencia, en general, de otros testigos (CCC, Sala VI, JA 2001-III-292 [J 20012445]). Si no se ha percibido en forma directa el suceso y tan slo se escuch alguna referencia -el denominado testigo de odas-su aporte no puede encarrilarse por este medio de prueba, pues se corre el riesgo de convalidar una confesin irregular (CF Capital, JA t. 17-1973, pg. 338, f. 21.457). Deber de interrogar 239. El juez interrogar a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaracin pueda ser til para descubrir la verdad. Descuenta la radicacin de la pesquisa en sede judicial (art. 194 Ver Texto ); si se produjo la delegacin (art. 196 Ver Texto ) el fiscal puede citar a los testigos (art. 212 Ver Texto ); lo mismo ocurre si cumple la instruccin sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] prrafo primero). Tambin pueden hacerlo los preventores (art. 184 Ver Texto , inc. 7). Se ha dicho que cuando el testimonio se prest ante la fiscala art. 196 Ver Texto -no puede declararse su nulidad por ser un acto preprocesal y porque dicho testimonio no podr ser incorporado por lectura en el debate (CCC, Sala I, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.933. La disidencia de Rivarola discrepa al hacer hincapi en que la instruccin no haba sido delegada, pues el juez slo habilit al fiscal a expedirse acerca de la eventual elevacin a juicio de la causa, adems se obvi el control de la defensa. Varias discrepancias caben puntualizar; en primer lugar la categora de actos preprocesales es harto cuestionable pues toda actividad destinada a incorporarse al legajo del proceso resulta procesal, en segundo lugar la potestad para declarar ineficacias no tiene, para el juez, lmites objetivos -conf. art. 168 Ver Texto , prr. 1-). La CCC, Sala I, considera que los testimonios brindados ante un escribano pblico no revisten la calidad de declaracin testimonial y carecen de validez procesal (E.D., del 30/I/2004, f. 52.492). El precepto establece un deber para el juez, aunque subordinado a una condicin consistente en el mrito que el contenido de la declaracin tenga para esclarecer el hecho del proceso. Se trata entonces de un arbitrio bastante amplio aunque no absoluto, pues la irrelevancia del testimonio recin surgir al percibirse que el relato, amn de impertinente, resulta intil. Al comentar el art. 184 Ver Texto , inc. 7 se acot que si el testimonio fue prestado ante la prevencin

puede incorporarse al debate por la lectura en virtud de lo establecido por el art. 391 Ver Texto en los supuestos de excepcin all fijados (Palacio, D.J., del 24/V/1995, nota al f. 93.090). Aunque no hay otro testigo en sentido propio que quien declara ante el tribunal de la causa, sea durante la investigacin instructoria o durante el juicio (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 70; Derecho..., T. III, pgs. 398/399). Las excepciones al deber de comparecer pueden darse slo en los casos previstos en los arts. 246 Ver Texto , 250 Ver Texto , 251 Ver Texto y 386 Ver Texto . Si bien Terragni estima que el testimonio del arrepentido en la Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto resulta carente de ...la posibilidad de ser credo (El arrepentido, L.L., del 30/XII/1994), es posible disentir a tenor de lo establecido por el art. 392 Ver Texto , prrafo primero. Es que el valor del aporte debe meritarse en honor a la libre conviccin o sana crtica racional (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4 y 398 Ver Texto ). El art. 79 Ver Texto asegura a los testigos la proteccin de su integridad fsica y moral y la de su familia; la reserva de la identidad, aunque con carcter restrictivo, no neutraliza la eventual responsabilidad penal que le incumbe ni impide al juez conocer sus datos, sin hacerlos conocer (CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pg. 642, f. 13.508 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.419). Obligacin de testificar 240. Toda persona tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley. Se trata de una carga pblica y exterioriza un indelegable deber cvico; tambin alcanza a los extranjeros residentes. La obligacin de acudir al llamamiento judicial est respaldada por el art. 243 Ver Texto , CP en cuanto castiga el incumplimiento de ciertos deberes procesales. Empero no se configura el tipo del art. 243 Ver Texto , CP cuando se trata de un testigo instrumental cuya presencia se reclama para componer un acto de procedimiento en orden a la obtencin de la prueba, pues no hay obligacin para oficiar de testigo de algo que va a suceder, por ms que la orden emane de un juez en pleno ejercicio de la funcin jurisdiccional (CCC, Sala IV, JA 1994-IV-422 [J 944142]). Sin embargo, tal diferencia no tiene cabida en la citada figura penal. Esta obligacin de concurrir encuentra a su vez otro lmite, pues el juez de una provincia no puede obligar al testigo domiciliado en otra a prestar declaracin, trasladndose a la sede del juzgado pues, en tales casos, la declaracin debe tomarse mediante exhorto (CS, Fallos, 210:131 Ver Texto o JA 1948-II-3, f. 8874). Conforme al convenio sobre comunicaciones entre tribunales de la Repblica (art. 10 Ver Texto ) aprobado por ley 22172, el testigo no tiene obligacin de acudir cuando la distancia que media entre su domicilio y la sede del tribunal requirente supera los setenta kilmetros; en tales casos o cuando el traslado resulte dificultoso o imposible ...se dispondr de oficio, a pedido del testigo o de parte que presten declaracin ante el juez, juez de paz o alcalde de su domicilio.. La solucin es sensata porque los perjuicios e incomodidades causados al testigo no se superan ni por aplicacin estricta de lo previsto en el art. 79 Ver Texto ; en todos los casos corresponde afrontar la comunicacin establecida en el inc. e) del mismo art. 79 Ver Texto . Cuando se emiten declaraciones reservadas (art. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter], ley 23737) y se brindan datos tiles para la investigacin de la verdad, tales circunstancias deben ser valoradas y analizadas por el tribunal a fin de resolver si corresponde otorgar a quien las emiti algunos de los beneficios establecidos por la ley; este anlisis debe preservarse con la misma reserva y slo reflejarse en el decisorio final (TOC Fed. Mendoza, nro. 2, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232, con nota de Corvaln, Agente encubierto y testigo de

identidad reservada, quien advierte sobre el peligro de interpretar tales mecanismos ...de un modo tan amplio que afectan ciertamente dispositivos constitucionales insoslayables; aade que: No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos.... La acotacin es pertinente siempre que el aporte proporcionado bajo reserva se pretenda utilizar en el juicio; ms an, si en cualquier estadio del proceso se le estima en funcin del rgano de la prueba que lo transmite y no como mera fuente). Para la CNCP, Sala I, las formas en que el citado art. 29 Ver Texto -texto segn ley 24424 Ver Texto -explicita las modalidades de cooperacin son alternativas (F., A. R., JA del 26/I/2000, pg. 44). El dato acercado por el testigo de identidad reservada corresponde sea ponderado con reservas: sus menciones no alcanzan para sustentar el procesamiento -art. 306 Ver Texto -(CCC, Sala VI, JA 2000-1, Sntesis nro. 53; CNPE, Sala A, JA 1999-IV-476 [J 994221]). No puede convalidarse un procesamiento (art. 306 Ver Texto ) si los testigos de identidad reservada han tomado conocimiento del hecho por un tercero prfugo en autos (CCC, Sala VI, L.L., 30/X/1997, f. 96.233, con nota de Corvaln, cit.). La preservacin del funcionario infiltrado no descarta la convocatoria para declarar en la causa, develando su identidad; all comienzan a funcionar las medidas de proteccin previstas por la ley y nacen para las partes todos los atributos del control propio de la prueba testimonial; puede ponderarse como indicio (CF San Martn, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234, con nota de Corvaln, cit.). La CNCP, Sala I, precisa que el empleo de un agente encubierto no es por s mismo contrario a garanta constitucional, a menos que se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en cabeza del delincuente y aproveche las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto al delito; el mantenimiento del secreto cede cuando la declaracin es ordenada por el tribunal si se cubren las exigencias de fundamentacin del art. 123 Ver Texto . No cabe citarlo a juicio oral a menos que sea estrictamente necesario, pues de lo contrario se vulnerara sin remedio la regla del estricto secreto en que debe mantenerse su designacin; la revelacin de identidad del agente encubierto, citado como testigo, no es condicin necesaria para su presentacin en juicio ni puede l cuestionarla, salvo la carencia de fundamentacin para resolver en punto a la imprescindibilidad absoluta de su aporte, aunque haya servido para conducir el hilo de la investigacin mientras no se tome como elemento de prueba contra los imputados (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 1997-3, pg. 814, f. 12.376). Sobre la cuestin Rudi afirma que los testimonios velados son una prueba ineficaz desde la perspectiva constitucional del debido proceso ya que no se protege el anonimato del expositor cuando no es denunciante (L.L., del 1/XII/1997). Si la vctima no pudo ser habida y as se impidi a la defensa interrogarla, prevalecen los derechos consagrados por la CADH y por el PIDCP, que depara jerarqua constitucional a la necesidad de interrogar a los testigos vctimas (TOC nro. 25, L.L., del 23/II/2001, f. 101.582). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003680 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 02.Requisitos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Capacidad de atestiguar y apreciacin 241. Toda persona ser capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crtica. a) Principios generales

Solamente el juez, al meritar los dichos en funcin del art. 241 Ver Texto , se pronunciar, expresa o implcitamente, acerca de la incapacidad, si es que existe; en tal caso, y previa y pertinente fundamentacin (art. 123 Ver Texto ), el magistrado podr descartarlos. Pero no existe lmite alguno en cuanto a la edad, ya que la admisibilidad del testimonio se subordina a la condicin de persona fsica, salvo que se trate de testigos de actuacin, para los que se requiere ser mayor de 18 aos, no padecer demencia ni soportar, en el momento del acto, estado de inconsciencia (art. 141 Ver Texto ). Desde luego que estas dos ltimas circunstancias comprenden a todos los testigos como rganos de prueba. En cuanto a las reglas de la sana crtica y, en general, sobre capacidad ver introduccin al Ttulo III de este Libro II. Por el art. 206 Ver Texto se excluyen las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba en orden a la capacidad de las personas, pues la evaluacin del testimonio incumbe exclusivamente al juez. b) Casustica El solo hecho de que los testigos llamados para suscribir el acta de secuestro presten tareas dentro del mismo lugar, no habilita a sospechar en torno a la veracidad de sus declaraciones; sobre todo si no existe amistad o familiaridad con los aprehensores; la sana crtica determina la valoracin positiva de sus dichos (TOPE, E.D., t. 152, pg. 349, f. 45.025). La circunstancia referente a la veracidad de la declaracin de los testigos queda excluida, por va de principio, del control casatorio (CNCP, Sala III, Gutirrez, Vctor W. [J 952143], del 3/VI/1994, JA del 17/V/1995, pg. 35). Refirindose al objeto del acto procesal declaracin del testigo, se ha dicho que no existe norma alguna que prohba incorporar por esta va una referencia realizada por el imputado a un tercero -polica o no-respecto de la intervencin que le cupo en el hecho que se investiga (CNCP, Sala III, JA del 28/V/1997, pg. 41, Guardia, Hugo C. [J 971889]. Esta Sala mantiene dicha interpretacin al afirmar que pueden incorporarse al debate por va de testimonio de preventores las manifestaciones del imputado vertidas en sede policial; las merita vlidas para fundar una condena si no fue sometido a interrogatorio; aade que el art. 184 Ver Texto -actual inc. 10-veda interrogar excepto por el propsito de identificar y recibir declaracin indagatoria; sin retaceo acepta que quien concurri a la polica como testigo, pueda formular al preventor manifestaciones autoincriminatorias de manera libre y espontnea, pues no se infringe norma alguna. En sntesis, considera que los funcionarios policiales resultan capaces conforme este precepto y no se hallan incluidos en el art. 242 Ver Texto . Aunque pareciera encontrar lmite en la existencia de concordancia con otras pruebas, el corolario es censurable -L.L., del 21/II/2000, f. 49.863-). Aunque su valoracin se remita a la sabidura, experiencia y buen sentido crtico de los jueces, existe un riesgo maysculo de hacer entrar por la ventana aquello que tiene vedado el ingreso por la puerta; advirtase que as se frustra la prohibicin para que los funcionarios de la polica o fuerzas de seguridad reciban declaracin al imputado (art. 184 Ver Texto , prrafo segundo; v. inc. 10 segn art. 1 Ver Texto , ley 25434). En principio, no se excluyen los dichos de los preventores como elemento formador de criterio si no existen constancias objetivas que autoricen a sospechar que pudieron haber declarado con falsedad o inspirados por inters, afecto u odio (CCC, Sala VI, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.810; el fallo corresponde a un caso regido por el Cdigo derogado pero no ha perdido su carcter de atendible pauta objetiva de ponderacin). Empero, este criterio abre paso a la peligrosa conclusin de escuchar a los preventores cuando repiten manifestaciones del imputado, pues se transita el riesgoso sendero de tornar ineficaz al art. 184 Ver Texto ,

prrafo segundo (CNCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.395; es que no resultar sencillo verificar si aquellas manifestaciones fueron espontneas o respondieron a alguna forma, quizs sutil, de coaccin). Tambin se ha determinado que cuando las versiones brindadas por los testigos resultan contrapuestas no puede inferirse vlidamente que la prestada inicialmente fue la veraz, ya que la sana crtica impone excluir la totalidad de la prueba pues aquel carcter la torna inocua para formar conviccin, id. id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.038). La condicin de resultar nico testigo no impide aceptar la plenitud probatoria cuando el juez adquiere certeza sobre la existencia de determinadas circunstancias de hecho; la exigencia de ms de un testigo es propia del mtodo de la prueba legal, en el cual la ley establece mltiples normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se prueben de un modo determinado y no de otro (normas sobre el cuerpo del delito), o para prever el valor de los medios de prueba mediante presupuestos o condiciones que actan positiva o negativamente. Sin embargo, si corresponde a la vctima, la probabilidad de ocurrencia del modo aseverado no excluye la posibilidad de que las cosas hubieran ocurrido de otra manera -principio de razn suficiente-por lo cual es incompatible con la certidumbre que, en grado apodctico, reclama un pronunciamiento condenatorio (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/1998, f. 96.651; en sentido similar el TOC nro. 25, quien opta por el nico testigo pues su fuerza probatoria se extrae no slo del contenido, sino tambin del modo en que responde al interrogatorio y dems circunstancias que son especialmente apreciables por el tribunal de mrito (L.L., del 24/III/2000, f. 100.034 o D.J., 1999-3, pg. 505, f. 14.715 o D.J., 2000-1, pg. 1299, f. 15.379 o D.J., 2000-3, pg. 625, f. 16.137). Por eso es insuficiente cuestionar al testimonio nico fundado en referencias genricas, sobre todo si no se demuestra la objetividad del vicio y la transgresin del tribunal al utilizar dicha declaracin. Las normas para valorar el aporte no son rgidas sino deben ser razonables para formar el juicio de certeza (TOC nro. 16, E.D., del 21/VIII/1999, f. 99.214; en sentido similar TOC nro. 5, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.080). La declaracin de la vctima, por ser nica e incluso sospechosa, dado el inters en el resultado de la acusacin, si bien requiere una crtica ms rigurosa, no impide alcanzar la plenitud probatoria (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pg. 730, f. 15.688). No existe mtodo tcnico que proporcione criterio seguro y contrastable para distinguir una declaracin testimonial sincera de otra que no lo es. Los argumentos generalmente invocados, nada tienen que ver con la lgica, la ciencia o la experiencia comn y acudir a la intuicin o la experiencia o la impresin que el testigo produce a los jueces remite a una suerte de chispa divina que ilumina la mente, bien lejos de ser racional. Basta advertir que los aspectos no transmitidos por la palabra resultan incontrolables y pueden ser percibidos de manera diferente por distintos individuos; as quedan privados de relevancia -imposible de ser establecida objetivamente-y menguados en su eficacia como bases para respaldar su validez general. Para persuadir a todos los terceros de la sensatez de las conclusiones judiciales, debe excluirse la posibilidad de que los magistrados invoquen como razones de su convencimiento impresiones personales que no puedan ser percibidas y admitidas por el sentido comn de dichos terceros (L.L., del 5/VII/2002, nota al fallo de la CNCP, Sala III, c. 1715, Leiva, Argentino H. Ver Texto , con importante estudio de Cafferata Nores y Holzwarth, La cuestin de la sinceridad intrnseca del testimonio. [Divina chispa del juez... o Test de la verdad...?], quienes sugieren como solucin a la previa entrevista psicolgica mediante peritaje para informar acerca de la autenticidad del relato; slo as se puede reducir la pura impresin intuitiva de los jueces sobre las bases cientficas de probabilidad y disminuir el margen de posible arbitrariedad en el juicio de hecho sobre la sinceridad del testigo. Desde luego que la certeza cientfica pareciera desalojada por la mera probabilidad. Queda al descubierto que la chispa divina del juez, racionalmente incontrolable por los terceros, no debe meritarse como motivacin sobre la sinceridad del testigo. Se descuenta la idoneidad de

este esfuerzo para poner fin al deleznable creo a este testigo porque soy el juez). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003693 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 03.Testigos excluidos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Prohibicin de declarar 242. No podrn testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el imputado. a) Principios generales Ver comentario al art. 178 Ver Texto . Su inobservancia no exige el reclamo en forma tempestiva para sanear el defecto, pues se trata de una nulidad absoluta (art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN en cuanto asegura la proteccin integral de la familia y arts. 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2). b) Casustica La declaracin como testigo de la madre de la mujer que consinti su aborto, viola lo aqu dispuesto, pues su relato no slo constituye imputacin para el mdico, sino tambin para su propia hija (CCC, Sala VII, JA 1996-I-499 o E.D., t. 166, pg. 225, f. 46.946). El fundamento de la prohibicin es el de evitar la encrucijada entre destruir la cohesin familiar o mentir cometiendo el delito de falso testimonio, extremos que de ningn modo concurren respecto de un tercero que no reviste tal condicin (CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.621). Quien convivi muchos aos y concibi hijos del imputado se encuentra en situacin idntica a la del cnyuge; el deber cvico de declarar cede ante ciertos deberes morales (TOC Fed. Tucumn, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.087). Sin embargo, la CCC, Sala IV, sostiene que en funcin de la taxatividad que impone la norma, no se encuentra abarcada la concubina (SJP, L.L., del 30/IV/2004, f. 107.354). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003703 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 04.Abstencin de declarar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Facultad de abstencin 243. Podrn abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el imputado. Antes de iniciarse la declaracin, y bajo pena de nulidad, el juez advertir a dichas personas que gozan de esa facultad, de lo que se dejar constancia. Ver comentario al art. 178 Ver Texto . La obligacin de declarar (art. 240 Ver Texto ) cede y se convierte en mera facultad, ya que tampoco media

prohibicin (art. 242 Ver Texto ). Resulta posible omitir la obligacin cuando se trate de ciertos parientes por consanguinidad o afinidad y entre tutores, curadores o pupilos. En estos casos deben abstenerse o bien declarar a favor del imputado. La excepcin est dada por el cumplimiento de las funciones procesales enumeradas o la mayor proximidad de parentesco con la vctima o con una persona que lo tenga en grado igual o ms cercano que el existente respecto del imputado. Para el cnyuge siempre rige la prohibicin del art. 242 Ver Texto . La inadvertencia previa acerca de la exencin al art. 240 Ver Texto convierte en invlido al acto, con los mismos caracteres y consecuencias que en el artculo anterior. Al quedar en descubierto una situacin como las comprendidas dentro del prrafo primero, incumbe al tribunal advertirlo al testigo; las partes intervinientes en el acto pueden proponer interrogaciones enderezadas a ponerla de manifiesto. El TSJ Crdoba, Sala Penal, considera que si los familiares del imputado prestaron declaracin testimonial durante la instruccin, no pueden abstenerse de hacerlo en el juicio oral, pues cuando el pariente ya prest declaracin, elemento de juicio que ingresa al proceso como una unidad, inviabiliz una posterior abstencin (SJP, L.L., del 24/III/2003, f. 105.264). Por su parte, la CCC estim nulo el procesamiento basado en las declaraciones testimoniales prestadas ante la prevencin por los parientes del imputado toda vez que, al ser citados en sede judicial para ratificar sus dichos, se abstuvieron (Sala I, L.L., del 13/VI/2003, f. 105.640). Deber de abstencin 244. Debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer trmino. Si el testigo invocare errneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en l, el juez proceder, sin ms, a interrogarlo. a) Principios generales En estos casos la abstencin est impuesta. La enumeracin es taxativa. Se admite la exencin cuando el interesado lo consienta, jams cuando se trate de los ministros de un culto admitido. Esta interpretacin literal se sustenta en la funcin cumplida por los signos de puntuacin, pues dos puntos consisten en haber terminado la expresin en el sentido gramatical pero no en el lgico, debiendo, entonces, entenderse que cada indicacin comprende a sujetos diferentes (ver Levene [h] y otros, Cdigo..., pg. 201). El yerro del testigo acerca del alcance de la abstencin no obsta a que el juez proceda al interrogatorio judicial. Si se equivoca el magistrado dicho supuesto configurara la justa causa del art. 156 Ver Texto , Cdigo Penal. Si se trata de secretos de Estado, rige el art. 157 Ver Texto , id. b) Secreto periodstico Se ha entendido que el derecho al silencio tambin resguarda al periodista para preservar las fuentes de la informacin, siempre que no sea motivo de resolucin de una causa penal que apareje la condena de un inocente; si la vctima puede sufrir los efectos del secreto, se considera prudente su revelacin (Cm. Apels. Concepcin del Uruguay, Sala I, JA del 4/IX/1991, f., del 22/III/1991, Elizalde, Vctor R. O. Ver Texto ; al comentar ese fallo dice Badeni, en desacuerdo con los fundamentos de la decisin, que no puede reducirse a limitar el secreto a las hiptesis en que la identificacin de la fuente puede suplirse por otros medios; para ello considera que se trata de un secreto adquirido en razn de la profesin; ver El derecho a la informacin y el secreto profesional de los periodistas, de Vzquez Ferreyra y Damonte de Vzquez

Ferreyra, JA del 2/X/1991, pg. 9). La CCC Baha Blanca descarta la preponderancia de preservar las fuentes de informacin de la prensa cuando colisiona con la necesidad de no dejar impune el delito; aade que el requerimiento de datos concretos de investigaciones practicadas por un periodista no slo no pone en peligro la libertad de prensa sino que al contar con los elementos colectados podra resultar til para esclarecer delitos (al anotar el fallo Ekmekdjian se inclina por la tesis adversa con sustento tanto en el artculo 14 Ver Texto , CN como en el 33 Ver Texto , id., y tambin en el art. 13 Ver Texto , incs. 1 y 3 de la CADH, cuya jerarqua constitucional amparaba el secreto aun antes del texto instaurado por la reforma de 1994 al art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN; E.D., t. 153, pg. 278, f. 45.175). El nuevo art. 43 [L NAC CT S/N_1994 !!43.bis], prrafo tercero, segunda oracin, id., establece: No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica al instaurar el hbeas data; a nuestro ver la prioridad acordada a tales fuentes habrn de incidir para guarecer el secreto de quienes ejerzan dicha profesin. Ahora qued en claro que el secreto del periodista, en el mbito del proceso penal, no es similar al de otras profesiones ...como son las que enuncian los cdigos al regular el deber de abstencin. En stas, el mencionado deber aparece como garanta de la libertad de quien, por necesidad, ha tenido que poner su secreto en manos de un profesional; por el contrario, el secreto periodstico arranca, bsicamente, de constituir una circunstancia operativa de la libertad de prensa (Creus, Invalidez..., 2 ed., pgs. 176/178; concluye que resulta dudoso al haber podido optar el periodista por publicar o no la informacin que un tercero quiere mantener en reserva y la fuente de donde la obtuvo-, su declaracin suponga un vicio invalidante del acto. Rudi asevera que el periodista no necesita ser liberado de la guarda del secreto por el confidente, ya que no est alcanzado por el deber de abstencin, que s es oponible a los otros profesionales -art. 243 Ver Texto -; Fuentes de informacin protegidas en el derecho constitucional argentino, E.D., del 17/VIII/1999). El secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pblica que integra la libertad de prensa; su desconocimiento, sea porque la reglamentacin lo establezca o porque silencia el punto, importara restringirla, en pugna con los arts. 14 Ver Texto y, especialmente, 32 Ver Texto , CN. Sin embargo, es un derecho relativo que cede ante razones de orden pblico de relevante jerarqua, siempre que no vulnere el derecho a repeler la autoincriminacin; adems debe evitarse que se convierta en una suerte de privilegio lesivo para el derecho a la igualdad (CFSan Martn, Sala I, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.520, con nota de Corvaln, La reserva de la fuente de la informacin periodstica y la bsqueda de la verdad en el proceso penal, quien no cie la determinacin de la reserva tan slo al tribunal -como bien se hace en el fallo para evitar que el delito contine o se produzca un mal mayor-sino que la extiende al Ministerio Pblico, o JA del 30/IV/1997, pg. 55, Gorriarn Merlo, Enrique [J 20002624]). No obstante, cuando el periodista declare, al ponderar sus dichos en funcin de lo prescripto por el art. 241 Ver Texto , debe tomarse la debida precaucin respecto de los denominados operativos de prensa; as se designa ...la actuacin de los interesados sobre los medios de comunicacin -en ocasiones con el acuerdo de ellos-para suscitar un determinado estado de opinin pblica. A tal fin, obtienen una determinada presencia en la mayora de los medios, entregan como informacin lo que en realidad es opinin o perspectiva personal de la cuestin y pretenden dirimir el conflicto en y por los medios de comunicacin social (Gelli, Relaciones peligrosas entre Derecho y medios de comunicacin [Acerca del valor probatorio de las declaraciones periodsticas], L.L., del 5/XII/1996, comentario a f. 94.946; se trata de una pauta que para la correccin del fallo es imposible prescindir). El requerimiento efectuado para que las empresas periodsticas revelen el origen o la fuente informativa de los artculos resulta incompatible con lo dispuesto por el art. 43 Ver Texto , prrafo tercero CN (CCCFed., Sala I, L.L., del 11/II/1998, f. 96.585). No resulta necesaria la restriccin a la proteccin del secreto a las fuentes de informacin periodstica si

existe la posibilidad de avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de investigacin que resulten tiles y eficaces (CCCFed., Sala II, L.L., del 1/XI/2002, f. 104.663). c) Secreto del abogado Es inconcebible la declaracin del abogado contra su cliente por hechos conocidos en el cumplimiento de su ministerio; si se desconoce este lmite se coloca a dichos profesionales frente a la alternativa de violar el secreto o desobedecer la orden judicial; en ambos casos su conducta se hallara justificada (CCC, Sala IV, JA 1996-II-565 [J 962202]). La existencia de perjuicio no es requisito para que opere el deber de abstencin del abogado quien no puede ser obligado a deponer ni siquiera sobre aquello que, aun sin constituir el objeto de la confidencia recibida, implicara, si se lo manifestara, la revelacin de lo que se les confi (CFCap., Sala II, E.D., del 11/VI/1997, f. 47.949; en este caso se omiti evaluar la validez del planteo de nulidad dirigido contra la convocatoria, pues el tribunal -con razn-estim que los propios escritos antes presentados por el profesional suplan los datos cuyo logro se procuraba mediante la providencia cuestionada; en nuestra opinin y si no hubiese mediado la circunstancia ponderada, el provedo era nulo porque el objeto del acto procesal ordenado era groseramente ilcito a la luz de este artculo). El deber de guardar secreto profesional no impide escuchar a un abogado como testigo, si es a quien se lo seala como el que aconsej a los imputados, pues la solicitud de los defensores de que se lo llame a declarar implica que se ha relevado a ese abogado del deber de guardar secreto por parte de sus clientes, que son los nicos a quienes incumbe la reserva (CNPE, Sala A, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.531; con nota favorable de Guillermo E. Friele en SJP, L.L., del 30/VII/2004). d) Secreto financiero El secreto financiero regulado por el art. 39 Ver Texto de la ley 21526 no autoriza a un banquero a rehusar el testimonio ante el fuero penal (CNCom., Sala A, E.D., t. 177, pg. 167, f. 48.578). Aunque se trata de un privilegio de inters pblico cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no sta (Barreira Delfino, El cliente es el beneficiario del secreto financiero, nota al fallo antes mencionado). Segn el art. 20 Ver Texto de la ley 25246 -lavado de activos de origen delictivo-, aquellas personas que estn obligadas a anoticiar datos a la Unidad de Informacin Financiera no pueden invocar el secreto bancario, fiscal ni profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de informacin sea formulado por el juez competente. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003731 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 05.Citacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Citacin 245. Para el examen de testigos, el juez librar orden de citacin con arreglo al art. 154 Ver Texto , excepto los casos previstos en los arts. 250 Ver Texto y 251 Ver Texto . Sin embargo, en caso de urgencia, podrn ser citados por cualquier medio, inclusive verbalmente. El testigo podr tambin presentarse espontneamente, lo que se har constar. Si la citacin es a travs de la palabra, deber asentarse por acta en los trminos del art. 138 Ver Texto . Dice bien Rudi que ...se exige siempre el conocimiento cierto de la citacin a declarar, siendo insuficientes las notificaciones tcitas o fictas de la audiencia. Seala tambin que el deber personal de comparecencia y de declarar la verdad ...se integra con el derecho a gozar de proteccin propia y familiar (art. 79 Ver

Texto , inc. c, CPPN)... (La garanta constitucional de la defensa en juicio y la proteccin de los testigos en el proceso penal, E.D., t. 175, pg. 781). La renuencia puede originar un proceso penal en que se dilucide si la abstencin de comparecer a prestar declaracin, pese a encontrarse citado, importa la comisin del delito de incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , CP; Cm. Pen. Santa Fe, Sala I, JA 27-1975-594, f. 4678). No obstante, antes de promover proceso penal por este hecho, puede cumplirse la sancin disciplinaria fijada por el prrafo segundo del art. 247 Ver Texto (ver tambin art. 281 Ver Texto ). El rechazo para fijar nueva audiencia para la declaracin de un testigo propuesto por la defensa, cuya inasistencia se debi a motivos de salud, descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional vlido arbitrariedad-si aqulla era decisiva para esclarecer el hecho investigado; se produjo una clara restriccin al derecho de defensa con menoscabo de la garanta del debido proceso (art. 18 Ver Texto , CN). Al comentar el caso, recuerda Morello que el proceso no puede ser concluido en trminos estrictamente formales, pues no se trata de ritos caprichosos -sino del desarrollo coordinado y eficiente-de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva; se dej la gestin probatoria en el camino que conduca a la verdad (CS, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.244). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003739 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / i) Testigos / 06.Declaracin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Declaracin por exhorto o mandamiento 246. Cuando el testigo resida en un lugar distante del juzgado o sean difciles los medios de transporte, se comisionar la declaracin de aqul, por exhorto o mandamiento a la autoridad judicial de su residencia, salvo que el juez considere necesario hacerlo comparecer en razn de la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio. En este caso fijar prudencialmente la indemnizacin que corresponda al citado. En cuanto al distingo entre exhorto y mandamiento ver comentario al art. 132 Ver Texto . El lmite para hacerlo comparecer ha sido analizado al comentar el art. 240 Ver Texto . Autorizada la presencia del abogado en la audiencia, si se cumpli sin la intervencin del juez exhortado, debido a inconvenientes que son ajenos a aqul, surge claro que no pudo ejercer el control de la prueba, cuya reproduccin o ampliacin no puede aseverarse se realizar ya que est expuesta a eventuales y naturales contingencias que como hecho futuro dicha repeticin conlleva; por ello corresponde nulificar (CCC, Sala VII, E.D., t. 176, pg. 61, f. 48.425). Compulsin 247. Si el testigo no se presentare a la primera citacin, se proceder conforme al art. 154 Ver Texto , sin perjuicio de su enjuiciamiento cuando corresponda. Si despus de comparecer el testigo, se negare a declarar, se dispondr su arresto hasta por dos (2) das, al trmino de los cuales, cuando persista en la negativa, se iniciar contra l causa criminal. El uso lcito de la coercin est asignado al tribunal (arts. 120 Ver Texto y 281 Ver Texto ). El testigo puede ser enjuiciado para determinar si incurri en el delito previsto en el art. 243 Ver Texto , Cdigo Penal (ver comentario al art. 245 Ver Texto ). Sin perjuicio de ello, la negativa puede ser sancionada

disciplinariamente conforme al ltimo prrafo. Arresto inmediato 248. Podr ordenarse el inmediato arresto de un testigo cuando carezca de domicilio o haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente. Esta medida durar el tiempo indispensable para recibir la declaracin, el que nunca exceder de veinticuatro (24) horas. En este caso el arresto opera como medio de coercin personal enderezado a evitar que se frustre la prueba. La diferencia con el caso previsto en el artculo anterior radica en que en aqul el testigo desobedece el deber del art. 240 Ver Texto y por ende se le aplica una medida disciplinaria; mientras que en ste existe el riesgo de que el tribunal se vea privado del rgano de prueba; por ello se trata de una medida meramente asegurativa, un poco ms acentuada que la atribuida a los preventores por el art. 184 Ver Texto , inc. 3; ver tambin inc. 7. Forma de la declaracin 249. Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de las penas por falso testimonio y prestar juramento de decir verdad, con excepcin de los menores inimputables y de los condenados como partcipes del delito que se investiga o de otro conexo. El juez interrogar separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido, estado civil, edad, profesin, domicilio, vnculos de parentesco y de inters con las partes y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar su veracidad. Despus de ello le interrogar sobre el hecho de acuerdo a lo dispuesto en el art. 118 Ver Texto . Para cada declaracin se labrar un acta con arreglo a los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . El delito de falso testimonio se halla reprimido por los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto , Cdigo Penal. a) Juramento La modalidad del juramento figura establecida en el art. 117 Ver Texto ; por ende debe recibirlo el juez a cargo de la instruccin o durante el juicio el presidente del tribunal (ver art. 405 Ver Texto para el juicio correccional). Los testimonios recibidos por los preventores conforme a la atribucin deparada por el art. 184 Ver Texto , inc. 7 slo pueden ingresar al debate a travs de la lectura del acta que los contiene (art. 392 Ver Texto ) y, sin duda, no tendrn el mrito de aqullos al faltarle su percepcin directa por el rgano judicial; igual ocurre con los menores inimputables y los condenados como partcipes del delito investigado o de otro conexo. No lo prestan las personas indicadas en la parte final del primer prrafo (para los menores inimputables ver art. 1 Ver Texto , ley 22278 modificado por ley 22803 Ver Texto ). La conexidad delictiva es la fijada en el art. 41 Ver Texto . Su omisin implica nulidad en los trminos del art. 166 Ver Texto , pues su prestacin est exigida por el primer prrafo y debe cumplirse conforme al art. 117 Ver Texto . Se trata de una nulidad relativa; para acudir en casacin debe hacerse reserva (arts. 166 Ver Texto y 456 Ver Texto , inc. 2). b) Identidad Si se llegase a aplicar en forma extensiva el art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737, agregado por la ley 24424 Ver Texto , el anonimato del testigo no alcanza a las partes. Ocultar los datos personales impide el control de la prueba por los interesados y afecta el ejercicio cabal de la defensa en juicio. Toda persona ...acusada de delito tiene derecho en plena igualdad a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo... (arts. 14.3. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, prrafo segundo, CN; Rudi, La proteccin de testigos en la ley de estupefacientes y el derecho procesal

constitucional, L.L., del 1/XII/1997; TOC Fed., Mendoza, nro. 1, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.250; cabe agregar el art. 8 Ver Texto , inc. 2, ap. f], CADH donde expresamente se instala el derecho de la defensa para interrogar a los testigos presentes y obtener la comparecencia de las personas cuyos dichos arrojen luz sobre el suceso; el mismo autor se ocupa de La garanta constitucional de la defensa en juicio y el cambio de identidad de los testigos en el proceso penal, E.D., t. 175, pg. 781). En consecuencia y mientras se preserve la identidad del testigo, sus aportes slo podrn meritarse como fuente de prueba -extraer de sus dichos otros elementos de conviccin-pero no como rgano (CF San Martn, Sala II, D.J., 1997-3, pg. 899, f. 12.409; CCC, Sala V, D.J., 20002, pg. 585, f. 15.636). Si se opta por esta ltima debe asegurarse el secreto indefinido de la verdadera identidad; si precisa hacerse pblica debe mediar resolucin fundada, carcter absolutamente imprescindible y disponerse previas medidas especiales de proteccin (Rudi, La garanta constitucional de la defensa en juicio y la proteccin del agente encubierto cuando declara como testigo, E.D., t. 176, pg. 1021 y El informante secreto y la garanta constitucional del debido proceso legal, E.D., t. 179, pg. 802). La CNCP, Sala I, ha resuelto que si bien la regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuacin del agente encubierto a quien correspondera escuchar como testigo pues no resulta imputado-puede hacerse excepcin sustentada en el carcter absolutamente imprescindible de su declaracin testifical; en tal caso el tribunal debe motivar la convocatoria en los trminos del art. 123 Ver Texto y su citacin a juicio oral valedera siempre que sea estrictamente necesario (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). Por otro lado si la defensa pudo compulsar las actas de las declaraciones testimoniales instrumentadas bajo reserva de identidad, con expresa omisin de las circunstancias personales del rgano de prueba, cont con la posibilidad de efectuar su anlisis, valoracin y crtica y ejercit el derecho de defensa reconocido por la CN, no se ha visto afectado (CF San Martn, Sala I, E.D., t. 173, pg. 636, f. 48.122, con nota de Mc Intosh, El valor probatorio de las declaraciones prestadas bajo reserva de identidad en la instruccin penal y en el marco de la ley que reprime la tenencia y el trfico de estupefacientes; el tribunal aade que no se prohbe la participacin de las partes en el examen de los testigos escuchados con reserva de identidad. Es aceptable en la medida en que los dichos se pretendan meritar como prueba de cargo -por ej. si la requisitoria de elevacin a juicio los pondera-porque de lo contrario prevalece el secreto. Es que si opera como rgano de la prueba el derecho a la confrontacin tiene -segn se dijo-jerarqua constitucional y negarlo origina nulidad absoluta -art. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo-porque queda afectado el derecho de defensa, conf. Corvaln, Agente encubierto y testigo de identidad reservada, L.L., del 30/X/1997, escolio al f. 96.232). La Sala II del mismo tribunal establece que el secreto sobre la identidad lesiona el debido proceso legal y genera la nulidad de las declaraciones as recibidas pues conspira contra el irrestricto ejercicio de la defensa (E.D., t. 173, pg. 649, f. 48.123). La identificacin del testigo se encadena con la atribucin para la pesquisa previa al debate tanto como para su desarrollo, en el que las partes y defensores tienen derecho para interrogarlos (CNPE, Sala A, D.J., 2000-2, pg. 909, f. 15.763). La CCC, Sala I, estableci que la figura del testigo de identidad reservada slo se encuentra prevista excepcionalmente en la ley de estupefacientes, por lo que no puede ser aplicada para la investigacin de otros delitos (JA del 13/II/2002, p. 82, o E.D., del 12/II/2002, f. 51.268 y SJP, L.L., del 26/III/2004, con nota favorable de Marcelo Lerman, La prohibicin de analoga en materia procesal penal: nulla coactio y teora del fruto del rbol envenenado). En sentido contrario la CNCP, Sala III, entiende que puede recibirse un testimonio bajo identidad reservada aun cuando no se investigue alguno de los delitos reprimidos por la ley 23737 Ver Texto , si ...ello obedece a la existencia de un riesgo de seguridad que exige por parte del Estado la proteccin de su identidad (arts. 79 Ver Texto y 81 Ver Texto del ritual). Sin embargo, en la etapa

de juicio propiamente dicho, a la luz de los principios y reglas que lo rigen, no puede admitirse su recepcin en tales condiciones (SJP, L.L., del 28/VI/2004, f. 107.648). Resulta de inters la ley 5169 de Jujuy, al incorporar como art. 208 bis [L JUJ LY 5169 !!208.bis] el siguiente texto: Iniciada la instruccin el juez podr reservar la identidad de aquellas personas que, pudiendo aportar cualquier tipo de datos a la investigacin, as lo requieran por fundado temor respecto a su vida, integridad personal, honor o bienes, o los de sus familiares. Por las mismas razones expresadas en el prrafo anterior, tambin podr solicitar reserva de identidad quien se proponga formular denuncia. En tales casos el juez, impuesto de las razones invocadas, deber decidir, previo a las recepcin de la denuncia, si concede la reserva solicitada. Una vez dispuesta la reserva de identidad, bastar que se inserte en el expediente una certificacin del actuario en la que conste su existencia, y que obra en poder del juez las actuaciones complementarias donde conste la identidad del testigo y se registren sus dichos. Las actuaciones complementarias con los dichos del testigo, mas no la identidad del mismo, slo podrn ser consultadas por la defensa en los trminos y bajo las previsiones de lo dispuesto en el art. 208 Ver Texto , ap. 2 in fine del Cdigo Procesal Penal. Si se dispusiera la elevacin de la causa a juicio, el juez agregar al expediente principal las actuaciones complementarias que sern siempre reservadas. Si la instruccin se clausurara por sobreseimiento, las actuaciones complementarias se archivarn en forma separada del expediente principal. Cuando el juez inquiere al testigo acerca de su relacin con las partes y con el objeto del proceso -las generales de ley-procura tener un panorama sobre los motivos que pudieron haberle inducido a faltar a la verdad, lo que habr de meritarse en funcin del art. 241 Ver Texto ; la autenticidad de estas relaciones est alcanzada por la figuras de los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto (ver CCC, Sala III, c. 30.025, del 10/XII/1991, L.L., del 25/VI/1992, f. 90.488). El decreto 262/98 Ver Texto (B.O., del 18/III/1998) cre la oficina de proteccin de testigos e imputados en funcin de lo dispuesto por el art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis], ley 23737, texto segn ley 24424 Ver Texto . Asegura el secreto del legajo en que tramita el requerimiento de la autoridad judicial competente. La ley 25764 Ver Texto (B.O., del 13/VIII/2003) form el Programa Nacional de Proteccin de Testigos e Imputados en la investigacin de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, y los establecidos por las leyes 23737 Ver Texto y 25241 Ver Texto . Mediante ley 25765 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003) se cre el Fondo Permanente de Recompensas destinado a abonar una compensacin dineraria para quienes, sin haber intervenido en el delito, brinden datos tiles para lograr la libertad de la vctima o la aprehensin de los autores de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, o el encubrimiento de los mismos -art. 277 Ver Texto , CP-. Ver decreto reglamentario 805/2004 Ver Texto (B.O., del 28/VI/2004). Para el debate ver art. 384 Ver Texto . Tratamiento especial 250. No estarn obligados a comparecer el presidente y vicepresidente de la Nacin; los gobernadores y vicegobernadores de provincias y del territorio nacional; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; los miembros del Poder Judicial de la Nacin y de las provincias y de los tribunales militares; los ministros diplomticos y cnsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la iglesia y los rectores de las universidades oficiales. Segn la importancia que el juez atribuya a su testimonio y el lugar en que se encuentren, aquellas personas declararn en su residencia oficial, donde aqul se trasladar, o por un informe escrito, en el cual

expresarn que atestiguan bajo juramento. Los testigos enumerados podrn renunciar a este tratamiento especial. La exencin alcanza a la comparecencia pero no a la prestacin del testimonio. El art. 14 Ver Texto , prrafo cuarto, ley 24946 -Orgnica del MP-exime del deber de comparecencia a los magistrados del MP; si no lo hacen debern responder por escrito, bajo juramento y con las especificaciones correspondientes. 250 bis. (30) Cuando se trate de vctimas de los delitos tipificados en el Cdigo Penal, libro II, ttulo I, captulo II, y ttulo III, que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 aos de edad se seguir el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos slo sern entrevistados por un psiclogo especialista en nios y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes; b) El acto se llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrn ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado, micrfono, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciacin del acto el tribunal har saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que sern canalizadas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor ser acompaado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningn caso estar presente el imputado. Se establece un nuevo procedimiento para la recepcin de declaraciones de menores de diecisis aos damnificados por delitos de lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos el juez queda relevado de interrogar, practicndose tal medida a travs de personas expertas en el tratamiento de menores, tales como psiclogos o, eventualmente, psiquiatras. De esta forma se evita revictimizar al nio ante el interrogatorio de sujetos, tales como los jueces o empleados del tribunal, que por no haber sido formados en la materia ahonden o le provoquen un nuevo perjuicio. No existe vulneracin a la necesaria intervencin del juez porque, de hecho, sigue controlando el interrogatorio, slo que lo hace por interpsita persona. Se trata de un medio para tornar efectivo el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 Ver Texto , Convencin sobre los Derechos del Nio (CCC, Sala I, c. 24.987, B.R.A. s/inconstitucionalidad del art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], rta. el 28/XII/2004; publicado en [HREF:www.eldial.com.ar], del 18/IV/2005). El derecho de defensa no se ve retaceado toda vez que las partes pueden controlar el acto desde el exterior del recinto conocido como cmara gesell y proponer preguntas al tribunal para que el profesional designado las canalice, teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del menor. Cuando el menor participe en el reconocimiento de lugares o cosas jams podr estar presente el imputado. 250 ter. (31) Cuando se trate de vctimas previstas en el art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 aos de edad y no hubieren cumplido los 18 aos, el tribunal previo a la recepcin del testimonio, requerir informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofsica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso

afirmativo, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis]. Cuando la vctima tenga entre diecisis y dieciocho aos deber recabarse -antes de la declaracin-un informe para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofsica. Si no existen, la declaracin la recibe el tribunal. En caso contrario, se sigue el procedimiento previsto por el art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis]. Examen en el domicilio 251. Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar fsicamente impedidas, sern examinadas en su domicilio o lugar de alojamiento o internacin. Adems de las personas incluidas en el artculo anterior, tampoco tienen obligacin de comparecer -pero s de declarar-las que se encuentran fsicamente impedidas. Para el debate rige el art. 386 Ver Texto . Falso testimonio 252. Si un testigo incurriere presumiblemente en falso testimonio se ordenarn las copias pertinentes y se las remitir al juez competente, sin perjuicio de ordenarse su detencin. a) Principios generales Se trata del delito previsto en los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto , Cdigo Penal. La remisin al juez competente significa prescindir de las formas de iniciacin prescriptas por los arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ; por ende, no se precisa requerimiento fiscal; ver comentario a los arts. 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto . La comunicacin sirve de estmulo para que el juez de instruccin se pronuncie abriendo o desestimando la pesquisa. En realidad, la denominada detencin no es sino una aprehensin o detencin sin orden judicial, puesto que la primera slo incumbe al juez a cargo del proceso (confr. arts. 194 Ver Texto , 283 Ver Texto y 284 Ver Texto , inc. 4). Durante el debate debe procederse conforme a lo indicado por el art. 390 Ver Texto . b) Casustica Quien al declarar como testigo pudo considerar la posibilidad de autoincriminarse en algn hecho delictivo, disfruta del amparo del art. 18 Ver Texto , CN, y aunque calle entonces la verdad no se configura el delito de falso testimonio (CCC, Sala VI, E.D., t. 161, pg. 488, f. 46.293). (30) Texto incorporado por ley 25852 Ver Texto (B.O., del 8/I/2004). (31) Texto incorporado por ley 25852 Ver Texto (B.O., del 8/I/2004). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003801 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 01. Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO V -PERITOS a) Concepto La comprensin del material probatorio reunido en el proceso exige, en ciertos casos, conocimientos de alguna ciencia, arte o tcnica. Cuando dicha tarea excede la mera constatacin material de las que el juez puede realizar personalmente -por ejemplo, verificar si determinada llave hace posible abrir una puerta (de vivienda CCC, Fallos, t. II, pg. 289; de un automvil, CCC, Sala I, D.J., 1998-2, pg. 866, f. 13.140 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.400, con disidencia de Donna quien sostiene la nulidad, no compartida porque por su naturaleza es reproducible)-, deber acudirse al examen pericial siempre que esa labor resulte ajena a la preparacin jurdica (CNPE, Sala II, JA 1963-VI-251, f. 7725) que debe poseer el juez (confr. arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto -sustituido por ley 24050 Ver Texto -y 6 Ver Texto del dec.-ley 1285/58, en tanto requieren para desempear esa funcin ttulo de abogado). Salvo en estos casos, el juez

debe completar, aun las inspecciones y reconstrucciones, con todas las operaciones tcnicas y cientficas pertinentes (art. 222 Ver Texto ). b) Obligacin de pericia En ciertas circunstancias la pericia viene impuesta expresamente: por ejemplo, para disponer el cese de la medida de seguridad consistente en la internacin en un manicomio (art. 34 Ver Texto , inc. 1, prrafo segundo, CP); cuando se atribuya al imputado un delito reprimido con pena no menor de diez aos de prisin o cuando fuere sordomudo o menor de 18 o mayor de 70 aos o si fuere probable la aplicacin de una medida de seguridad (art. 78 Ver Texto ; su omisin genera la nulidad de la sentencia, CS, JA t. 31, pg. 392); tambin cuando se trate de muerte violenta o sospechosa de criminalidad y no se pueda establecer, por la percepcin exterior, la causa de la muerte, se ordenar la autopsia (art. 264 Ver Texto ); antes de efectuarse la venta, entrega o destruccin de un objeto secuestrado en causa penal, el tribunal deber ordenar la realizacin de peritajes para determinar con toda precisin su valor y estado (art. 7 Ver Texto , ley 20785); tambin en los casos de la Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto (arts. 16 Ver Texto , 17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 20 Ver Texto , 22 Ver Texto y 30 Ver Texto , prrafo tercero, id.). c) Perito En principio slo puede ser perito una persona fsica. Pero el art. 476 Ver Texto , CPN, aplicable supletoriamente al proceso penal, autoriza al juez a solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas y privadas de carcter cientfico o tcnico cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especializacin. No debe confundirse con la prueba de informes regulada por los arts. 396 Ver Texto y concordantes, id., cuya aplicacin es posible admitir en el proceso penal (conf. art. 206 Ver Texto ; ver sobre la prueba de informes Bullit Goi, El secreto bancario y el art. 26 Ver Texto de la ley 23737: una nueva perspectiva, L.L., del 15/XI/1991). En ese sentido se resolvi que la comunicacin emitida por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviacin Civil dependiente de la Fuerza Area Argentina, si bien no es en sentido estricto una experticia, responde a la actuacin que le incumbe en todos los accidentes areos (arts. 185 Ver Texto y sigs., Cd. Aeronutico), por eso es legal su introduccin en la causa (CCCFed. Rosario, Sala A, L.L., Litoral, 1999, pg. 83); la interpretacin no cambia aunque quien lo suscribe sea citado a declarar como testigo y no fue ordenada como peritaje por el juez. d) Peritos oficiales Respecto de los peritos oficiales, la Corte Suprema ha privilegiado sus informes pues se trata del asesoramiento tcnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y correccin estn garantizadas por normas especficas y por otras similares a las que amparan la actuacin de funcionarios judiciales (Fallos, 299:265 Ver Texto , o E.D., t. 77, pg. 374, f. 30.617; tambin JA 1996-III-212 [J 963082]). Pero no es obligatoria su proposicin por quien ofrece la prueba ni puede impedirse el acceso a los peritos oficiales aunque se trate del querellante exclusivo (CS, Fallos, 314:1447 [J 04_314V2T072]). Mientras el testigo relata percepciones recibidas fuera del proceso, el perito accede al conocimiento sobre el cual aporta su informe por datos adquiridos dentro de aqul. Ver art. 8 Ver Texto de la ley 20785 y art. 45 Ver Texto de la ley 24050. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003814 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 02.Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Facultad de ordenar las pericias 253. El juez podr ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica. a) Principios generales Tambin pueden disponerlas la autoridad preventora (art. 184 Ver Texto , inc. 4), el MP (arts. 212 Ver Texto , prrafo primero y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]) y el tribunal oral (art. 383 Ver Texto ). En sentido estricto nicamente es peritacin la ordenada por el juez. No obstante, lo prescripto por el art. 263 Ver Texto , inc. 4, ltima oracin y, sobre todo, por el art. 398 Ver Texto , prrafo segundo, ltima oracin, advierte que las practicadas en sede prevencional no dejan de tener su mrito. En ningn caso la conclusin vincula al tribunal. b) Casustica El peritaje cabe efectuarlo siempre que las diligencias a cumplir por los expertos no resulten prcticas humillantes o degradantes (por eso homologa la extraccin de sangre del imputado a fin de realizar un estudio mdico inmunogentico de histocompatibilidad respecto de la vctima; CS, JA 1996-III-436 [J 963154], con nota de Cifuentes, Difcil y necesario equilibrio entre los intereses pblicos y los derechos personalsimos [La inspectio corporis forzada] o L.L., del 6/V/1996, pg. 40, f. 94.238, o E.D., t. 168, pg. 443, f. 47.313; L.L., del 30/V/1997, f. 95.431; o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851). La sana crtica impide desconocer valor convictivo a un peritaje efectuado sobre fotocopias (CCC, Sala VII, JA 1998-IV-539 [J 984414]). Tampoco cabe descartar -sin perjuicio de su valor probatorio-a una experticia llevada a cabo en un expediente administrativo al no haberse introducido por las vas admitidas y con el debido control de las partes (CF San Martn, Sala II, L.L., del 14/I/1999, c. 586, reg. 443, ficha NF.2214). Para el juicio ver los arts. 355 Ver Texto , 383 Ver Texto , 388 Ver Texto y 397 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/003824 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 03.Requisitos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Calidad habilitante 254. Los peritos debern tener ttulo de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse y estar inscriptos en las listas formadas por el rgano judicial competente. Si no estuviere reglamentada la profesin, o no hubiere peritos diplomados o inscriptos, deber designarse a persona de conocimiento o prctica reconocidos. Si se trata de examinar documentacin comercial y aduanera no puede recaer la compulsa en quienes no son peritos oficiales o en su defecto funcionarios pblicos con ttulo profesional o especfica competencia para dictaminar (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pg. 507, f. 13.012, con acertada disidencia del doctor Pizzatelli porque la enumeracin de los medios de prueba no es de carcter cerrado o taxativa y nada impide al juez acudir a modos no especficamente establecidos). El registro del perito ante el tribunal -inexcusable en los procesos en que se ventilen cuestiones de derecho privado-parece superfluo exigirlo en un proceso penal, pues basta con reunir las condiciones de idoneidad o capacitacin que las leyes reglamentarias de la profesin requieren (CCC, E.D., t. 20, pg. 341, nro. 71 o JA 1967-II-7, nro. 73; en el sentido del Cdigo actual, pero bajo el rgimen anterior, ver CCC, Sala V, JA 1961-V-13, nro. 142; CCCFed., Sala I, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pg. 303). Se ha declarado la

inconstitucionalidad de la exigencia referente a la inscripcin en la lista llevada por el rgano judicial competente (Juz. Nac. Crim. de Instruccin nro. 10, L.L., del 16/I/1995 y 17/I/1995, f. 92.805 o E.D., t. 157, pg. 631, f. 45.746, con nota de Bidart Campos, Inscripcin de peritos en una lista y designacin judicial de peritos no inscriptos. Si bien puede discreparse con la inconstitucionalidad resuelta en forma oficiosa, los argumentos ponderados, que remiten a un fallo anterior del mismo juzgado en la c. 61.142 -pugnan con la garanta de libertad de trabajo y defensa en juicio [arts. 14 y 18, CN]-, deben tenerse en cuenta; CCC, Sala IV, JA 2001-II-667 [J 20011297], con nota de Zangaro, Algo ms sobre la inscripcin previa del perito consultor de parte en el proceso penal). La CCC, Sala V, ha rechazado un planteo similar pues la aceptacin de un perito desconocido al tener que proponerse uno inscripto en la lista atiende a que el experto no defiende un inters de parte y, adems, asegura su imparcialidad (Banco de Boston, del 4/IV/1994, JA 1995-III, ndice, pg. 200, nro. 62, sntesis). Resulta acertado el criterio de la CCC, Sala VI, en cuanto declara la inconstitucionalidad de este artculo y del 259 Ver Texto en tanto ordenan una reglamentacin que limita la libertad de eleccin de las partes e indirectamente del juez, resultando as afectada la garanta de la defensa en juicio -art. 18 Ver Texto , CN(JA del 12/II/1997, pg. 11, Castells, C., con nota de Romero Villanueva, Un fallo medular sobre la prueba pericial y las garantas constitucionales en el proceso penal). Sin convencer exige la inscripcin la CNPE, Sala A (D.J., 1998-2, pg. 794, f. 13.114; CCC, Sala IV, JA 2001-II-665 [J 20011297]; id., Sala V, JA 2001II-666 [J 20011297] o L.L., del 6/XI/2000, pg. 7, f. 43.144-S). El rgimen regulatorio aqu establecido incluso la previa notificacin a las partes (art. 258 Ver Texto )-no cubre las operaciones cumplidas al amparo del art. 184 Ver Texto , inc. 4 (TOC nro. 10, lvarez, Juan M., del 24/IX/1993, con disidencia de la doctora Goscilo, JA del 26/IV/1995, pg. 54). Por acordada 60/96 Ver Texto la CS declar la invalidez de la ley 24675 Ver Texto en cuanto dispone la inscripcin de peritos en el Ministerio de Justicia por considerar que constituye una regulacin del modo cmo los magistrados deben efectuar su nombramiento; a su vez, la incluye dentro de los reglamentos necesarios para la eficaz prestacin de los servicios de justicia que el artculo 114 Ver Texto , inc. 6, CN, atribuye al Consejo de la Magistratura, ...y que, en tanto ese organismo no se ha creado, contina compitiendo a la Corte Suprema de Justicia sobre la base de la interpretacin del artculo 96 Ver Texto de la Constitucin de 1853/60.... Incapacidad e incompatibilidad 255. No podrn ser peritos: los incapaces; los que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos o que hayan sido citados como tales en la causa; los que hubieren sido eliminados del registro respectivo por sancin; los condenados o inhabilitados. Las incapacidades no son otras que las establecidas en el Cdigo Civil (art. 54 Ver Texto , id.). La incompatibilidad con la funcin testifical se explica porque sta no es fungible; por ende, prevalece sobre la tarea pericial (ver introduccin al Captulo IV). Alcanza con el llamamiento como testigo aunque no haya comparecido a prestar declaracin. Comprende tambin a las personas incluidas en el art. 243 Ver Texto . La eliminacin del registro configura una sancin disciplinaria aplicable en los supuestos del art. 266 Ver Texto . La condena de que habla el artculo puede provenir de cualquier delito, sea a pena privativa de libertad, multa o inhabilitacin. En cuanto a la inhabilitacin ver arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto y 20 bis [L NAC LO 11179_1984 !!20.bis], Cdigo Penal. La estrictez del precepto se explica porque la imparcialidad y confianza exigible a los tcnicos que asumen esta funcin es similar a la que se requiere para los jueces

(art. 256 Ver Texto ). Cuando se infringe la prohibicin, se abre paso a un vicio atinente al elemento subjetivo del acto procesal pericial. Se trata de una nulidad genrica (art. 166 Ver Texto ) de carcter relativo (arts. 170 Ver Texto y 171 Ver Texto ). Si la pericia se efectu en colegio y el defecto slo alcanza a uno solo de los expertos, el acto ser parcialmente nulo pues, aunque las conclusiones resultaren compartidas, siempre tendrn el respaldo del perito hbil, sin perjuicio de que pierdan entidad al ser meritadas en los trminos del art. 398 Ver Texto . Excusacin y recusacin 256. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, son causas legales de excusacin y recusacin de los peritos las establecidas para los jueces. El incidente ser resuelto por el juez, odo el interesado y previa averiguacin sumaria, sin recurso alguno. No corresponde designar perito a un organismo del Estado que se fusion con quien acta como querellante, porque el perito debe ser persona ajena al proceso (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.417). Resulta extrao designar perito a quien no es persona fsica (ver introduccin a este captulo, prrafo segundo). Ver comentario al Captulo IV, Ttulo III del Libro I. Averiguacin sumaria resulta vicariante por informacin sumaria (art. 189 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003847 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 04.Designacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Obligatoriedad del cargo 257. El designado como perito tendr el deber de aceptar y desempear fielmente el cargo, salvo que tuviere un grave impedimento. En este caso, deber ponerlo en conocimiento del juez, al ser notificado de la designacin. Si no acudiere a la citacin o no presentare el informe a debido tiempo, sin causa justificada, incurrir en las responsabilidades sealadas para los testigos por los arts. 154 Ver Texto y 247 Ver Texto . Los peritos no oficiales aceptarn el cargo bajo juramento. a) Principios generales Producir el peritaje resulta, en principio, obligatorio para quien ha sido designado; en este aspecto media una diferencia con el proceso civil, donde la aceptacin del cargo es facultativa (art. 469 Ver Texto , prrafo segundo, CPN). Amn de las circunstancias atingentes a la excusacin y recusacin (ver artculo anterior), bajo la frmula del grave impedimento se comprenden otros supuestos tales como incompatibilidades horarias con otra tarea o enfermedad que tenga entidad como para poner en duda el desempeo en forma eficaz y tempestiva. Tanto la incomparecencia como la falta de oportuna satisfaccin de la labor, adems de generar las sanciones disciplinarias indicadas en el segundo prrafo, pueden dar lugar a la comisin del delito de incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , CP; ver art. 247 Ver Texto ). b) Casustica No se exige la formalidad del juramento a los peritos oficiales. Basta con el prestado al asumir sus funciones (conf. art. 153 Ver Texto , RJN; CCC, JA 1967-VI, sntesis, pg. 429; Sala II, c. 24.575, del 26/VIII/1980, con cita del art. 63 Ver Texto , inc. a] del dec.-ley 1285/58). Sobre peritos oficiales, ver art. 45 Ver Texto , ley 24050 y la introduccin a este captulo.

La omisin de juramento puede anular la tarea cumplida por el experto (CCC, JA 1969-II-941, sntesis, nro. 162; CF Tucumn, E.D., t. 37, pg. 573, f. 18.291). Por el contrario, no vicia el trabajo cuando se trata de tcnicos de la Polica Federal, debido a disposiciones de su ley orgnica, en cuyo caso ni siquiera la falta de aceptacin del cargo invalida su labor (CCC, Sala I, E.D., t. 43, pg. 454, nro. 33, o JA t. 12-1971, pg. 384, f. 19.962; id. JA 1982-I, ndice, pg. 110). Aun en el rgimen anterior se decidi que la falta de juramento no provoca necesariamente la invalidez de la diligencia, si tal requisito se supli con la posterior ratificacin (CCC, E.D., t. 23, sntesis, pg. 242, nro. 179). No obstante, si se hizo la pertinente reserva -presupuesto insoslayable porque se trata de una nulidad relativa, si es que no ha sido subsanada tempestivamente (arts. 117 Ver Texto , 166 Ver Texto , 170 Ver Texto y 171 Ver Texto )-y media inters en atacar la eficacia del peritaje puede, en su momento, deducirse recurso de casacin (arts. 456 Ver Texto , inc. 2). Nombramiento y notificacin 258. El juez designar de oficio a un perito, salvo que considere indispensable que sean ms. Lo har entre los que tengan el carcter de peritos oficiales; si no los hubiere, entre los funcionarios pblicos que, en razn de su ttulo profesional o de su competencia, se encuentren habilitados para emitir dictamen acerca del hecho o circunstancia que se quiere establecer. Notificar esta resolucin al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagacin sea extremadamente simple. En estos casos, bajo la misma sancin, se les notificar que se realiz la pericia, que pueden hacer examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere posible, su reproduccin. a) Notificacin El prrafo segundo se explica porque, conforme al art. 256 Ver Texto , las partes pueden recusar al perito sin perjuicio de la atribucin reconocida por el artculo siguiente. Con respecto a las nulidades previstas tanto en este prrafo segundo como en el ltimo frente al eventual planteo del recurso de casacin -ver ltimo prrafo del comentario al artculo anterior-debe tenerse presente que son relativas, a menos de que se trate de una prueba cuya valoracin resulte crucial e incida de manera adversa para lograr una sentencia favorable, en cuyo caso deben declararse de oficio (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN por afectar el debido proceso y art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Si el examen mdico se cumpli el mismo da en que fue dispuesto y sin dar posibilidad a la defensa de proponer perito para controlar la tarea corresponde anularlo (TOC nro. 7, L.L., del 8/II/1994, f. 91.935). Cabe advertir que en el proceso penal -al no haber consultores tcnicos (ver comentario al artculo siguiente)-, una vez designados por resolucin judicial o propuestos por las partes, los peritos se encuentran en la misma situacin que los designados de oficio. La notificacin debe efectuarse tambin a los letrados representantes o patrocinantes de la querella y al abogado defensor y no tan slo a las personas que revistan la condicin de acusador particular o imputado. Al apoderado o patrocinante de la querella y al letrado defensor para que -al igual que el MP-puedan controlar la legalidad de la designacin y el desarrollo del acto; a las partes con motivo de la eventual recusacin (art. 256 Ver Texto ). La circunstancia de no contar con defensor designado es insuficiente para justificar la ausencia de notificacin, por tratarse de un recaudo necesario para que el imputado pueda ejercer los derechos conferidos por el art. 104 Ver Texto (CNPE, Sala A, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 67). b) Omisin de

notificacin Tanto la suma urgencia como que la indagacin sea extremadamente simple circunstancias que tornaran procedente omitir la notificacin previa de la diligencia-son facultades del juzgador, componentes de su arbitrio tcnico, que deben fundarse, para no incurrir en arbitrariedad, imposible de subsanar si se trata de una diligencia definitiva e irreproducible (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN al afectar el debido proceso y arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Para obviar la valla impuesta por el art. 200 Ver Texto es preciso respaldar con razones atendibles lo imperioso del apremio o la sencillez del caso (art. 123 Ver Texto , ltima oracin); el defecto habilita la casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Si un examen qumico se realizar sobre cantidad escasa de material -no se consume todo-resulta vlido. El art. 258 Ver Texto no establece plazo para notificar, pero gravita menos que la posibilidad de reproducir la experticia (CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pg. 1083, f. 14.463 o L.L., del 3/VIII/1999, pg. 6, f. 99.120). Cuando el estudio no pudiera repetirse por consuncin del secuestro, el acierto sera cuestionable. Se insiste en la nulidad por omisin en notificar tanto por no revestir urgencia ni resultar simple; no importa que sea reproducible (en sentido similar CCC, Sala I, L.L., del 24/I/2000, Braim, Daniel). Antes de practicarse la pericia y sin cumplirse con la notificacin, es precipitado designar un perito oficial (CCCFed. Mar del Plata, D.J., 20001, pg. 401). Existen dos pronunciamientos muy importantes de la casacin. En el primero se trataba de una pericia mdica sobre una mujer que pareca haber sido objeto de maniobras abortivas, sin la debida notificacin a las partes; se estim que prorrogar el examen hasta que los intervinientes propusieran perito hubiera ocasionado una probable disminucin de la aptitud probatoria por el mero transcurso del tiempo, pues el cuerpo humano tiende a borrar los rastros eventuales de lesiones. Se consider la circunstancia de que incumba a las partes solicitar se revisaran las conclusiones de los expertos, ya que en base a las lesiones advertidas podra requerrseles determinar el origen de las escoriaciones y pinzamientos; no hizo falta decretar la invalidez en razn de la urgencia. Adems, se ponder la orden del juez de instruccin para realizar la medida y la participacin del mdico forense, adems de facultativos de la polica. Por otro lado, el examen ginecolgico obsttrico no fue el nico elemento convictivo evaluado por la casacin para revocar la nulidad del peritaje y del sobreseimiento dispuesto en su consecuencia. Exista una diligencia ilustrativa de inequvocos elementos presuntamente relacionados al delito investigado -gasas con lquido similar a la sangre, guantes descartables usados, pinzas quirrgicas y la autorizacin para realizar la metrorragia tacto bajo anestesia-. La existencia de un carril distinto -escindible del acto cuestionado para evaluar la conclusin-restaba entidad a la aducida prueba ilcita; resultaba inoperante su planteamiento porque el corolario no podra variar (Carri, Garantas...., pgs. 247, n. 36 y 248, n. 37, en que se recuerda CS, Fallos, 310:1847 [J 04_310V2T032], cuyo considerando 14 refuerza la comprensin de que si el sendero para la pesquisa es nico, al estar viciado el camino original, contamin todo su curso y depara ineficacia; ver tambin op. cit., pgs. 250/257). El art. 258 Ver Texto , en su prrafo segundo, arbitra la suma urgencia como uno de los extremos que hicieron posible omitir la comunicacin del examen a cumplir. El art. 259 Ver Texto amerita la facultad para proponer perito, durante el trmino -rectius plazo-de tres das a contar de la medida. La urgencia es un concepto asociado con el apremio para decidir algo (Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima primera edicin, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, pg. 1454, tercera columna). Sin embargo, este entendimiento no condice, sin ms, con la aceptacin abogadil. En el derecho judicial se cuenta con un pulcro precedente para determinar sus lindes y remite a un fallo de la CCCFed. San Martn, Sala I (E.D., t. 159, pg. 688, f. 46.016). Se esclarece el tpico que al sealar no basta con

limitarse a la conceptualizacin literal del trmino sino que debe extenderse su anlisis desde el punto de vista teleolgico. En vez, el vocablo debe interpretarse de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad (CS, Fallos, 241:436). La urgencia debe surgir de la naturaleza y caractersticas del examen (Clari Olmedo, op. cit., T. V, pg. 123). La casacin sostuvo que en virtud de las particulares caractersticas de la pericia a practicarse no era conveniente la notificacin a las partes para que pudieran designar sus propios peritos, por las evidentes demoras que ello hubiera aparejado. Pareciera alterado el orden del discurso porque sin urgencia acreditada se derrumba la posibilidad de cumplirla sin antes comunicar el cometido, al reparo del secreto. Con todo, la situacin de una mujer sobre la cual se cumplieron maniobras abortivas compele a no dilatar la actividad procesal, con la fuerza disuasoria de los hechos evidentes sino notorios. Por ende, los rganos a quienes incumbe afrontar la etapa preliminar deben persuadir acerca del por qu se obvi la notificacin; de lo contrario puede afectarse el debido proceso si no se respalda, con razones atendibles, lo imperioso del apremio o la sencillez del caso (CNCP, Sala III, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.109). El otro precedente destacado vers en torno a la invalidez declarada de un peritaje efectuado sobre un documento en apariencia apcrifo; se aduca la imposibilidad de renovar la experiencia debido al extravo del original; de ah que la resolucin hubiera de considerarse definitiva en los trminos del art. 457 Ver Texto por constituirla un auto que torna imposible la continuacin de las actuaciones. Para descartarla se apreci que al disponer la diligencia el ahora imputado era denunciante y careca de la facultad de proponer perito (art. 179 Ver Texto ). Se aadi que la prdida del documento no se constituye en fatal imposibilidad de acreditar su autenticidad o falsedad, ni en impedimento para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, pues la experticia puede ser examinada por otro perito (art. 258 Ver Texto ), renovarse sobre una fotocopia o, en el supuesto de que alguna de las partes no se conformara con la lectura de las pericias instructorias, podr citarse a audiencia para que los expertos puedan ser interrogados (CNCP, Sala I, D.J., 2001-2, pg. 114, f. 16.692 o L.L., del 27/XI/2000, f. 101.250). La CNCP, Sala II, entiende que corresponde declarar la nulidad absoluta de la pericia si su realizacin no fue oportunamente notificada a la defensa, impidindole ejercer su control, mxime si la experticia se torna irreproducible por extravo del documento a examinar (JA del 29/V/2002, pg. 47 o SJP, L.L., del 10/VI/2002, f. 103.867). Sobre la posibilidad de realizar el peritaje sobre fotocopias, v. CCC, Sala VII, JA 1998-IV-539 [J 984414]. Tambin sobre la validez de un peritaje cumplido sin notificacin previa, v. CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1221, f. 17.116. c) Examen del peritaje Para el examen ulterior del peritaje, las partes pueden proponer un experto que, si es designado, podr compulsar la tarea de quienes le precedieron. Segn sea la naturaleza de las labores omitidas y el carcter adverso de las conclusiones, resultar viable pedir la nueva realizacin. La falencia conduce a la misma solucin procesal que la indicada al anotar el artculo anterior, desde luego ante situaciones similares. d) Casustica Es atendible que la omisin de notificar previamente no invalida -en principio-el peritaje si se dispuso anoticiar a las partes de su resultado (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203] o L.L., del 19/VII/1996, f. 94.531). El reparo surge de que la actuacin en colegio de los peritos (art. 262 Ver Texto ) puede resentirse cuando la intervencin de los nuevos expertos no es coetnea. En vez, si es imposible individualizar a la persona imputada, la notificacin resulta inexigible y la validez del acto no se resiente (CFed. Cap, Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.437). Tampoco nulifica el incumplimiento de la notificacin, si puede repetirse el examen, sin perjuicio del grado convictivo asignable (CCC, Sala IV, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.397). En

cambio, si se trata de una experticia qumica debe notificarse antes de iniciar las operaciones y no se suple con la mera noticia del acusado, mxime si no aparecen ninguna de las hiptesis de excepcin del final del segundo prrafo (TOC Fed. San Martn nro. 2, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003878 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 05.Proposicin por las partes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Facultad de proponer 259. En el trmino de tres (3) das, a contar de las respectivas notificaciones previstas en el artculo anterior, cada parte podr proponer, a su costa, otro perito legalmente habilitado, conforme a lo dispuesto en el art. 254 Ver Texto . Media una gran diferencia con el proceso civil, en el cual se denomina perito exclusivamente al designado por el tribunal y a los especialistas propuestos por las partes se los designa como consultores tcnicos, quienes se desempean como verdaderos defensores de aqullas, actuando como una especie de defensor consultor (ver Palacio, Estudio..., pg. 159). El plazo es individual pues corre a partir de cada una de las notificaciones. A nuestro modo de ver tiende a ordenar el desarrollo del proceso pero la falta de propuesta, durante su transcurso, no puede implicar la prdida de la atribucin conferida a las partes (CCC, Sala IV, JA 1999-I, sntesis Ver Texto , nro. 34, Liberman, Claudio); sobre todo si todava no se realiz la diligencia y la pericia no puede reproducirse, pues, en tal caso, se incurrira en una nulidad absoluta (art. 18 Ver Texto , CN, al cercenarse la defensa y art. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3). Nada obsta para incorporar al experto propuesto transcurrido el plazo de tres das; reproducir las verificaciones cumplidas por el colegio pericial es, hasta entonces, facultad privativa del juez (art. 260 Ver Texto ). Se ha rechazado la nulidad del peritaje por no haberse ejercido esta facultad (CCC, Sala IV, JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 33, Chiesa, Ofelia). El vencimiento del plazo para proponer peritos no significa la prdida de la atribucin conferida a las partes; se trata de un acto de desarrollo y la falta de tempestiva indicacin del experto, en manera alguna puede significar la extincin del derecho por agotamiento del tiempo. Aun durante la etapa instructoria, el control es una forma de abrir paso a la contradiccin eventual, uno de los aspectos a travs de los cuales se concreta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN; v. Jauchen, La prueba..., ...la parte contra la que se oponga una prueba debe tener oportunidad procesal de conocerla y discutirla, pg. 31). Ver comentario al art. 104 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003885 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 06.-Fijacin de la materia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Directivas 260. El juez dirigir la pericia, formular concretamente las cuestiones a elucidar, fijar el plazo en que ha

de expedirse el perito y, si lo juzgare conveniente, asistir a las operaciones. Podr igualmente autorizar al perito para examinar las actuaciones o para asistir a determinados actos procesales. La direccin del juez habr de ceirse al sealamiento de las interrogaciones a formular a los peritos y a requerir las explicaciones pertinentes; pero en modo alguno significa que haya de reemplazarlos en su tarea, pues entonces debera excusarse o podra ser recusado (art. 55 Ver Texto , inc. 1). Tambin incumbe al juez resolver las cuestiones que puedan suscitarse si los peritos actuantes son ms de uno conformando un colegio pericial-y designar la fecha, lugar y plazo para la labor. El contenido del ltimo prrafo se subordina al inters del experto para cumplir con su trabajo. Debe verificarse si la solicitud no involucra una forma de violar lo establecido en el art. 204 Ver Texto (ver art. 266 Ver Texto , prrafo primero). Procesando... Citar: Lexis N 1301/003891 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 07.-Prctica de la pericia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Conservacin de objetos 261. Tanto el juez como los peritos procurarn que las cosas a examinar sean en lo posible conservadas, de modo que la pericia pueda repetirse. Si fuere necesario destruir o alterar los objetos analizados o hubiere discrepancia sobre el modo de conducir las operaciones, los peritos debern informar al juez antes de proceder. Si existe la posibilidad de que el objeto de la pericia quede destruido con motivo de su realizacin, el juez deber decidir la cuestin en funcin de lo establecido en los arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto . Ejecucin. Peritos nuevos 262. Los peritos practicarn unidos el examen, deliberarn en sesin secreta, a la que slo podr asistir el juez, y si estuvieren de acuerdo redactarn su informe en comn. En caso contrario, harn por separado sus respectivos dictmenes. Si los informes discreparen fundamentalmente, el juez podr nombrar ms peritos, segn la importancia del caso, para que los examinen e informen sobre su mrito o, si fuere factible y necesario, realicen otra vez la pericia. a) Primer prrafo. El principio es que si hay ms de un perito deben actuar en colegio. A la reunin celebrada para meritar los resultados de la pericia no pueden asistir las partes ni sus auxiliares tcnicos, pero s el juez, de manera similar al caso del examen de la correspondencia luego de ordenada su apertura (ver comentario al art. 235 Ver Texto ). b) El segundo prrafo alude a que la diferencia est contenida en los corolarios y no en los fundamentos; pese a la necesaria unidad conformada por ambos es posible compartir los primeros mediante el desarrollo de razones diversas. En modo alguno autoriza a pensar que la opinin de los peritos habr de meritarse segn la mayor coincidencia en una determinada conclusin; siempre rige para el juez la apreciacin conforme a las reglas de la sana crtica (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4 y 398 Ver Texto , prrafo segundo). Procesando...

Citar: Lexis N 1301/003901 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 09.Dictamen. Nulidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Dictamen y apreciacin 263. El dictamen pericial podr expedirse por informe escrito o hacerse constar en acta y comprender, en cuanto fuere posible: 1) La descripcin de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que hubieren sido hallados. 2) Una relacin detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados. 3) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o tcnica. 4) Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones. El juez valorar la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La forma escrita o a travs de la oralidad actuada (art. 138 Ver Texto ) se relaciona con la mayor o menor complejidad del informe. a) El inciso primero resulta de inters cuando del solo detalle del objeto examinado puede descontarse su relevancia como prueba; as se ha quitado mrito a una pericia caligrfica efectuada sobre una fotocopia por no ser documento original (CCC, JA 1959-III, sntesis, pg. 5, nro. 36). b) El inciso segundo apunta a que, sobre todo en el supuesto del art. 262 Ver Texto , prrafo segundo, a travs del examen de la tarea cumplida pueda corroborarse la seriedad y enjundia de la conclusin. Una historia clnica, amn de su carcter de prueba documental tiene implicaciones informativas, pero no puede desentenderse de su explicacin por los expertos pertinentes (Costa, La historia clnica [H.C.]. Su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, E.D., t. 168, pg. 962). c) El inciso tercero requiere motivar el dictamen, exponiendo las circunstancias que tornen pasible un ulterior contralor. d) El inciso cuarto es un requisito comn para toda la actividad procesal pues corresponde la expresin del lugar y fecha (art. 115 Ver Texto , prrafo primero). Adems, esta ltima permite determinar si se ajust al tiempo fijado (art. 257 Ver Texto , prrafo segundo). La ltima oracin de este mismo inciso ratifica la forma de aquilatar la prueba seguida por el Cdigo (ver introduccin a este Ttulo III y arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin). La utilidad de la pericia se subordina a la correcta extraccin de muestras -sobre todo en el caso de la Ley de Residuos Peligrosos 24051 Ver Texto -, pues si la conclusin es incriminante debe ser atribuida indubitablemente al accionar de alguien determinado (CFSan Martn, Sala II, JA 1994-I-572 [J 941184]; id., pg. 575). Las conclusiones no obligan a los jueces; sin embargo, prescindir de ellas requiere oponer otros elementos no menos convincentes (CS, D.J., 1999-1, pg. 253, f. 13.754). El tribunal puede apartarse de las conclusiones en virtud del principio de la sana crtica siempre que no proceda en forma antojadiza y lo haga con sustento valedero (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, Reg. 19/99.3, c. 1634). Neira extiende tal criterio a la imputabilidad penal, pues determinarla no es funcin que pueda delegar el juez en los mdicos forenses (Imputabilidad penal y la frmula mixta del art. 34 Ver Texto , inc. 1 del Cdigo Penal, L.L., del 15/XII/2000, pg. 1). Si se trata de experticia caligrfica, debe tenerse en cuenta que son operaciones de cotejo y comparacin, lo que implica que pese a ser una ciencia acertada en su viabilidad procesal, resulta siempre opinable en sus deducciones (CCC, Sala V, JA 2000-III-750 [J 20003350]).

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003901 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 09.Dictamen. Nulidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Dictamen y apreciacin 263. El dictamen pericial podr expedirse por informe escrito o hacerse constar en acta y comprender, en cuanto fuere posible: 1) La descripcin de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que hubieren sido hallados. 2) Una relacin detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados. 3) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o tcnica. 4) Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones. El juez valorar la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La forma escrita o a travs de la oralidad actuada (art. 138 Ver Texto ) se relaciona con la mayor o menor complejidad del informe. a) El inciso primero resulta de inters cuando del solo detalle del objeto examinado puede descontarse su relevancia como prueba; as se ha quitado mrito a una pericia caligrfica efectuada sobre una fotocopia por no ser documento original (CCC, JA 1959-III, sntesis, pg. 5, nro. 36). b) El inciso segundo apunta a que, sobre todo en el supuesto del art. 262 Ver Texto , prrafo segundo, a travs del examen de la tarea cumplida pueda corroborarse la seriedad y enjundia de la conclusin. Una historia clnica, amn de su carcter de prueba documental tiene implicaciones informativas, pero no puede desentenderse de su explicacin por los expertos pertinentes (Costa, La historia clnica [H.C.]. Su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, E.D., t. 168, pg. 962). c) El inciso tercero requiere motivar el dictamen, exponiendo las circunstancias que tornen pasible un ulterior contralor. d) El inciso cuarto es un requisito comn para toda la actividad procesal pues corresponde la expresin del lugar y fecha (art. 115 Ver Texto , prrafo primero). Adems, esta ltima permite determinar si se ajust al tiempo fijado (art. 257 Ver Texto , prrafo segundo). La ltima oracin de este mismo inciso ratifica la forma de aquilatar la prueba seguida por el Cdigo (ver introduccin a este Ttulo III y arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin). La utilidad de la pericia se subordina a la correcta extraccin de muestras -sobre todo en el caso de la Ley de Residuos Peligrosos 24051 Ver Texto -, pues si la conclusin es incriminante debe ser atribuida indubitablemente al accionar de alguien determinado (CFSan Martn, Sala II, JA 1994-I-572 [J 941184]; id., pg. 575). Las conclusiones no obligan a los jueces; sin embargo, prescindir de ellas requiere oponer otros elementos no menos convincentes (CS, D.J., 1999-1, pg. 253, f. 13.754). El tribunal puede apartarse de las conclusiones en virtud del principio de la sana crtica siempre que no proceda en forma antojadiza y lo haga con sustento valedero (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, Reg. 19/99.3, c. 1634). Neira extiende tal criterio a la imputabilidad penal, pues determinarla no es funcin que pueda delegar el juez en los mdicos forenses (Imputabilidad penal y la frmula mixta del art. 34 Ver Texto , inc. 1 del Cdigo Penal, L.L., del 15/XII/2000, pg. 1). Si se trata de experticia caligrfica, debe tenerse en cuenta que son operaciones de cotejo y comparacin, lo que implica que pese a ser una ciencia acertada en su viabilidad procesal, resulta

siempre opinable en sus deducciones (CCC, Sala V, JA 2000-III-750 [J 20003350]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003918 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 13.-Cotejo de documentos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Cotejo de documentos 265. Cuando se trate de examinar o cotejar algn documento, el juez ordenar la presentacin de las escrituras de comparacin, pudiendo utilizarse escritos privados si no hubiere dudas sobre su autenticidad. Para la obtencin de estos escritos podr disponer el secuestro, salvo que su tenedor sea una persona que deba o pueda abstenerse de declarar como testigo. El juez podr disponer tambin que alguna de las partes forme cuerpo de la escritura. De la negativa se dejar constancia. Las personas que deben o pueden abstenerse de declarar como testigos son las indicadas en los arts. 242 Ver Texto , 243 Ver Texto y 244 Ver Texto ; rigen las condiciones all establecidas. Esta situacin opera como lmite para el secuestro en atencin al vnculo matrimonial, de parentesco o afecto cuya existencia presume la ley (art. 232 Ver Texto ). Se hallan excluidos para la realizacin del cotejo las cartas o los documentos enviados o entregados a los defensores para el desempeo de su cargo (art. 237 Ver Texto ). No existen lmites para el secuestro si el documento se encuentra en poder del imputado. Salvo que instrumenten la respuesta a los incluidos en el prrafo anterior. La formacin de cuerpo de escritura no puede obligar al imputado pues, en dicha ocasin, actuar como sujeto del proceso y no como objeto de la prueba (arts. 18 Ver Texto , CN y 296 Ver Texto ). Sobre la negativa y la carga probatoria ver introduccin a este Ttulo III. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003926 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 08.Facultades y deberes del perito -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Reserva y sanciones 266. El perito deber guardar reserva de todo cuanto conociere con motivo de su actuacin. El juez podr corregir con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeo de los peritos y aun sustituirlos sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder. La divulgacin puede acarrearle -al cumplir una innegable funcin pblica dentro del proceso (art. 257 Ver Texto )-la condena por el delito de divulgacin de secretos, descripto y penado por el art. 157 Ver Texto , Cdigo Penal. Las sanciones disciplinarias son las establecidas en el art. 18 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 y, en la

audiencia del debate, las del art. 370 Ver Texto . La responsabilidad penal puede consistir, adems, en incumplimiento de los deberes procesales y falsa pericia (arts. 243 Ver Texto , 275 Ver Texto y 276 Ver Texto , CP). La ltima se concreta por la discrepancia entre lo que se informa o se calla y lo que se sabe que es real o inexacto (CCCFed, Sala I, JA 1999-III-231 [J 992622]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003934 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / j) Peritos / 14.Honorarios -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Honorarios 267. Los peritos nombrados de oficio o a pedido del ministerio pblico tendrn derecho a cobrar honorarios, a menos que tengan sueldo por cargos oficiales desempeados en virtud de conocimientos especficos en la ciencia, arte o tcnica que la pericia requiera. El perito nombrado a peticin de parte podr cobrarlos siempre, directamente a sta o al condenado en costas. Los peritos resultan nombrados oficiosamente, siempre que no se trate de una proposicin de las partes privadas por aplicacin del art. 259 Ver Texto . El cobro de honorarios puede efectuarse a quien resulte condenado en costas (ver arts. 529 Ver Texto a 535 Ver Texto ). Si el perito desempea una tarea remunerada por el Estado y su designacin ha tenido en cuenta su especial aptitud tcnica, similar a la que motiva su designacin en el proceso, no puede cobrar honorarios porque no ha hecho otra cosa que ejercer su cargo pblico (Nez, Cdigo..., pg. 240). La regulacin de honorarios correspondiente a los peritos debe ser efectuada por el juez, sin audiencia ni trmite alguno de un organismo ajeno al PJN, como por ejemplo el Consejo Profesional de Ingeniera. Su fijacin se hace de acuerdo con los aranceles relativos a la profesin de aqullos. Si no existe arancel, puede tomarse como pauta el de un integrante de la administracin que se desempea en tareas afines con la labor encomendada. La regulacin debe guardar congruencia con la de los profesionales que han intervenido en el proceso (Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 693/694, notas 45 a 47 y jurisprudencia citada). El experto puede exigir la regulacin una vez concluida la tarea encomendada, y si fue designado de oficio puede reclamar los honorarios a cualquiera de las partes, con prescindencia del resultado del pleito y de la condenacin en costas (CNPE, Sala B, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.460). Ver decreto 2284/91 Ver Texto que autoriza a las partes a apartarse de las escalas arancelarias (art. 534 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003944 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / k) Intrpretes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VI -INTRPRETES a) Diferencia entre intrprete y traductor

Por su contenido, este captulo se refiere no slo a los intrpretes sino tambin a los traductores. Mientras los primeros trasladan el lenguaje mmico de un sordo o un mudo (ver art. 119 Ver Texto , ltimo prrafo donde se utiliza el vocablo con precisin), los ltimos vierten al idioma nacional (art. 114 Ver Texto ) las declaraciones formuladas en lengua extranjera. Tambin son intrpretes quienes permiten acceder a versiones taquigrficas. b) Diferencia entre stos y los peritos Debe distinguirse a los intrpretes y traductores de los peritos, pues mientras los primeros cumplen una actividad que excluye cualquier ponderacin del material sobre el cual versa su tarea, los ltimos deben emitir opinin (art. 263 Ver Texto , inc. 3). c) Naturaleza jurdica Clari Olmedo estima a la traduccin e interpretacin como medios auxiliares de prueba y subraya que el elemento probatorio sobre el que versan ya se introdujo o est introducindose en el proceso (Derecho..., T. V, pgs. 181 y sigs.). Su incorporacin resulta ajena a la tarea de ambos; slo se limitan a facilitar se comprenda el dato. Designacin 268. El juez nombrar un intrprete cuando fuere necesario traducir documentos o declaraciones que, respectivamente, se encuentren o deban producirse en idioma distinto al nacional, aun cuando tenga conocimiento personal de aqul. El declarante podr escribir su declaracin, la que se agregar al acta junto con la traduccin. La designacin resulta imperativa. La parte final del primer prrafo advierte que si el juez utiliz sus nociones particulares para cumplir con la interpretacin o traduccin, deber excusarse por aplicacin de lo dispuesto en el art. 55 Ver Texto , inc. 1, pues su situacin es semejante a la del perito (confr. art. 383 Ver Texto , ltimo prrafo) y, en tal caso, puede ser recusado (art. 256 Ver Texto ). Cabe recordar que una vez requerido el apartamiento o bien dispuesto de oficio por el juez, si se incorpora la traduccin resultara nula (conf. art. 64 Ver Texto ); aunque puede subsanarse (art. 171 Ver Texto ). Con respecto a intrprete y traductor ver introduccin a este Captulo VI. Ver ley 20305 Ver Texto que regula la profesin de traductor pblico y el art. 999 Ver Texto , CC (conf. balos, Cdigo..., pgs. 630/631). Normas aplicables 269. En cuanto a la capacidad para ser intrprete, incompatibilidad, excusacin, recusacin, derechos y deberes, trminos, reserva y sanciones disciplinarias, regirn las disposiciones relativas a los peritos. Ver: para capacidad, art. 255 Ver Texto ; incompatibilidad, art. 255 Ver Texto ; excusacin y recusacin, art. 256 Ver Texto ; derechos y deberes, arts. 257 Ver Texto , 260 Ver Texto , segundo prrafo y 267 Ver Texto ; trminos, art. 257 Ver Texto , prrafo segundo; reserva y sanciones disciplinarias, art. 266 Ver Texto y sus respectivos comentarios. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/003962 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / l) Reconocimientos / 01.-De personas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VII -RECONOCIMIENTOS Si bien no se descarta la importancia de esta diligencia cuando se encamina a identificar una persona -

distinguir una de otra-, a nuestro modo de ver resulta ms trascendente cuando se la utiliza para determinar si quien soporta el proceso particip efectivamente en el hecho que le dio origen. Gran parte de la actividad investigativa desplegada durante la etapa instructoria apunta a que la sospecha inicial sobre el imputado (art. 72 Ver Texto ) se confirme o se diluya (art. 193 Ver Texto , inc. 3). En la primera hiptesis -si los elementos de juicio la apuntalan-dicha persona deber ser convocada al proceso en los trminos del art. 294 Ver Texto . De lo contrario, no se le podr hacer comparecer, salvo como testigo y con los lmites anotados en cuanto a la probabilidad de que la imputacin penal pueda caerle (ver introduccin al Captulo IV). Si se ha procedido por error y se llam como imputado a quien resulta ser ajeno al hecho, debe sobresersele (arts. 335 Ver Texto y 336 Ver Texto , inc. 4). A tal conclusin puede arribarse utilizando los diferentes medios probatorios que el Cdigo establece; es posible que se obtenga la individualizacin por los dichos coincidentes de testigos, quienes sealan al sospechoso como partcipe del hecho o mediante un informe pericial que acredite igualmente ese extremo. La individualizacin -ms all de la mera identificacin fsica de la persona-desentraa si el imputado habr de revestir el carcter de legitimado pasivo. En realidad, slo quien ha participado en el delito puede ser legitimado pasivamente en el proceso penal; pero como esto no puede determinarse a priori sino en el momento de la sentencia definitiva, resulta necesario ampliar la base de la legitimacin pasiva a todo aquel que aparezca como partcipe hipottico de un delito. Por eso, la legitimacin pasiva no implica tanto que el imputado haya participado en el delito, sino que, efectivamente, dicho acontecimiento pueda haber ocurrido (Alcal Zamora y Levene [h], Derecho..., T. II, pgs. 20/21; ver DAlbora, Alcance de la rueda de presos, JA 1967-IV, seccin doctrina, pg. 348). La diligencia se halla incluida entre los actos mencionados en el art. 200 Ver Texto que, por su naturaleza y caractersticas, se deben considerar definitivos e irreproducibles; pueden entonces ser controlados por las partes (art. 201 Ver Texto ). Si esta formalidad se omite, el acto resultar nulo -de nulidad absoluta-de acuerdo con lo establecido en los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3. Casos 270. El juez podr ordenar que se practique el reconocimiento de una persona, para identificarla o establecer que quien la menciona o alude, efectivamente la conoce o la ha visto. El reconocimiento se efectuar por medios tcnicos, por testigos o cualquier otro, inmediatamente de ser posible, bajo apercibimiento de ser sancionado el rgano judicial que as no lo hiciere. a) Reconocimiento de personas Este artculo regula un medio especfico destinado a individualizar al imputado: la llamada rueda de presos -con ms precisin reconocimiento en rueda de personas-; pese al epgrafe, esta diligencia coadyuva a individualizar -sealar-tanto a quien debe soportar el proceso, en su carcter de sujeto pasivo, como a un testigo. Configura uno de los supuestos en que, al actuar el imputado como objeto de prueba, es posible autorizar la fuerza para someterlo al cumplimiento de la diligencia, dentro de razonables lmites. Tal cual ocurre en la requisa personal (ver comentario al art. 230 Ver Texto ), en ese caso no estara alcanzado por los trminos de la clusula constitucional que veda la declaracin contra s mismo (CS, Fallos, 255:18 [J 70012788], o JA 1963-IV-380, f. 7217, o E.D., t. 7, pg. 582, f. 4058). b) Identificacin Puede cumplirse mediante el sistema dactiloscpico perfeccionado por Vucetich, recogido por la ley 11752 de creacin del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria y mantenido por la ley

22117 Ver Texto . Toma en cuenta la inmutabilidad de las impresiones digitales a partir del sexto mes de la gestacin, su perennidad, ya que se mantienen hasta la putrefaccin del cadver y su variedad, pues la posibilidad de repeticin es virtualmente descartable. La identificacin no tiene jams la relevancia de la individualizacin porque, amn del dactiloscpico, existen otros medios -como el reconocimiento antropomtrico, el anlisis de la sangre-que hacen factible distinguir a una persona de otra. En virtud de ello, es ms sencillo identificar que individualizar; de ah que resulte irrefutable aquello de que el proceso se constituye contra la persona del procesado y no contra su nombre (Longhi, citado por Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pg. 359; ver art. 75 Ver Texto ). Cualesquiera sean los datos obrantes respecto de la identidad del imputado o de cualquier persona que acte como rgano de prueba, su identificacin (art. 74 Ver Texto ) se establece mediante la ficha dactiloscpica. c) rgano que lo ordena Tanto del texto del primero como del ltimo prrafo fluye que el reconocimiento slo puede ser ordenado en sede judicial, lo cual se ve corroborado porque no encuadra dentro de las atribuciones otorgadas a los preventores por el art. 184 Ver Texto ni al MP (art. 212 Ver Texto ). Sin embargo, se toleran reconocimientos dispuestos por la polica y se impide su ingreso al debate por medio de la lectura ...aun cuando s podr hacerlo a travs del testimonio del funcionario policial que lo presenci o de la persona que lo practic y valorado, prudentemente, con arreglo a las reglas de la sana crtica o libre conviccin (Cafferata Nores, Reconocimiento..., pgs. 34/37, con mencin de la opinin adversa de Nez). Efectuada la mencin o la alusin, el reconocimiento debe ordenarse sin solucin de continuidad; si esta modalidad temporal es infringida, procede sancionar por va de superintendencia al juez o tribunal que omitiere su cumplimiento (Palacio, Derecho..., T. II , pgs. 302/303). d) Caractersticas El reconocimiento en rueda de personas es un acto procesal complejo e irreproducible ...ya que no puede el imputado estar integrando distintas ruedas para que quien lo va a reconocer reitere su examen; por eso debe notificarse a la defensa antes de cumplirlo (Corvaln, Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria, L.L., del 6/V/1996, nota al f. 94.228). Ver Amadeo y Palazzi, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ), JA 1994-I986/987, Captulo IX, nros. 64 a 73. Interrogatorio previo 271. Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo ser interrogado para que describa a la persona de que se trata y para que diga si antes de ese acto la ha conocido o visto personalmente o en imagen. El declarante prestar juramento, a excepcin del imputado. a) Primer prrafo El rgano judicial debe procurar la autenticidad del reconocimiento; a ello se encaminan las interrogaciones sealadas en el primer prrafo, pues le permiten cerciorarse de que el sealamiento no es fruto de sugestin alguna. Empero, si el testigo no fue preguntado previamente acerca de la descripcin de la persona a reconocer, el acto no resultara invlido; sobre todo si la defensa presenci y consinti el acto (CCC, Sala I, JA 2000-1, Sntesis Ver Texto nro. 33). b) Segundo prrafo En cuanto al juramento ver art. 117 Ver Texto . La exclusin del imputado se explica por encontrarse amparado por la garanta del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional, en cuanto prohbe impelerlo a

declarar en contra suya y tambin porque, al actuar como sujeto del proceso, la nica forma posible de escucharle es a travs de un acto que tenga todas las modalidades de la indagatoria, entre las que se incluyen la facultad de abstenerse. Esto es de aplicacin inexorable cuando deba practicar el reconocimiento de otro; no si acta como objeto de la prueba. Forma 272. La diligencia de reconocimiento se practicar enseguida del interrogatorio poniendo a la vista del que haya de verificarlo, junto con otras dos o ms personas de condiciones exteriores semejantes, a la que deba ser identificada o reconocida, quien elegir colocacin en la rueda. En presencia de todas ellas, o desde donde no pueda ser visto, segn el juez lo estime oportuno, el que deba practicar el reconocimiento manifestar si se encuentra en la rueda la persona a la que haya hecho referencia, invitndoselo a que, en caso afirmativo, la designe clara y precisamente y manifieste las diferencias y semejanzas que observare entre su estado actual y el que presentaba en la poca a que se refiere su declaracin. La diligencia se har constar en acta, donde se consignarn todas las circunstancias tiles, inclusive el nombre y el domicilio de los que hubieren formado la rueda. Sobre el tiempo en que ha de cumplirse ver comentario al art. 270 Ver Texto . Si el reconocimiento se efecta a travs de un acto que no guarda todas sus formas especficas -por ejemplo durante un testimonio-puede mantener su valor como tal, aunque pierde incidencia para ser meritado en la resolucin final (Creus, Invalidez..., pg. 22, n. 5). En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . La identidad requerida a travs del giro personas de condiciones exteriores semejantes no exige uniformidad morfolgica (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.581). La CNCP, Sala II, admite el denominado reconocimiento impropio como aqul realizado fuera de las previsiones de los arts. 270 Ver Texto a 275 Ver Texto . As denomina al producido durante el desarrollo de la audiencia del debate; lo considera como integrativo de una declaracin testimonial ...que pudo haber sido en lugar de sealarlo, citndolo por el nombre y apellido (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.985 o JA del 17/V/1995, pg. 35; Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 52/57). Cuestionable decisin porque la actividad cumplida el reconocimiento-no se presenta como objeto idneo en el contenido de la declaracin testimonial; el acto aloja un vicio que puede deparar su invalidez. Su resultado negativo no resulta decisivo para descartar la participacin; son diversos los factores que inciden en el ptimo resultado de la diligencia; sobre todo si ninguna persona se manifest desde el comienzo en condiciones de reconocer a los autores (CCC, Sala VII, L.L., del 14/IX/2001, f. 102.624). Pluralidad de reconocimiento 273. Cuando varias personas deban identificar o reconocer a una, cada reconocimiento se practicar separadamente sin que aqullas se comuniquen entre s, pero podr labrarse una sola acta. Cuando sean varias las personas a las que una deba identificar o reconocer, podr hacerse el reconocimiento de todas en un solo acto. Se impide el intercambio de datos entre quienes deban reconocer para obturar la influencia de cualquier posible insinuacin. En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Reconocimiento por fotografa 274. Cuando sea necesario identificar o reconocer a una persona que no estuviere presente y no pudiere ser habida, y de la que se tuvieren fotografas, se les presentarn stas, con otras semejantes de distintas personas, al que debe efectuar el reconocimiento. En lo dems, se observarn las disposiciones

precedentes. Se ha decidido que no invalida el reconocimiento el hecho de que quien lo cumple haya visto en la polica -con anterioridad-la fotografa del imputado (Cm. Pen., JA 1956-II-387, f. 18.090). Resulta justificado el reconocimiento fotogrfico efectuado en sede policial si la persona a reconocer no poda ser trasladada al tribunal por encontrarse internada en un hospital; adems la defensa fue notificada previo a concretarse la diligencia (CCC, Sala VI, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.421). Desde luego que su valor como elemento de conviccin pierde entidad frente al efectuado sobre la propia persona. La exhibicin podr ser hecha ante la ausencia de la persona a reconocer y ante la imposibilidad de que sea habida en ese momento; por ejemplo antes de que el imputado fuera detenido (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1988, pg. 1030). Si no se notific a la defensa previamente, la realizacin del reconocimiento por este medio resulta nula, pues se han cercenado sus facultades de control y transgredido las reglas del debido proceso y defensa en juicio (Palazzi y Amadeo, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ), JA 1994-I987, nro. 71; CFCap., Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.436; la CNCP, Sala III, afirma que no es necesaria la presencia del defensor durante el reconocimiento fotogrfico realizado en sede policial de un imputado que an no ha sido detenido, JA del 28/V/1997, pg. 41, Guardia, Hugo C. [J 971889]). La omisin de agregar fotografas de los reconocimientos no genera nulidad (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538). No es un medio de prueba autnomo; por eso si se cumpli durante la prevencin vale como acto introductorio informativo que integra el contenido de una declaracin testimonial prestada ante la polica (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-3, pg. 658, f. 16.143 o L.L., del 31/VII/2000, f. 100.807). Si se exhibi a la vctima la fotografa de los imputados luego de su individualizacin el acto es nulo, sin que sea menester precisar si se presentaron otras fotografas, pues es subsidiario del reconocimiento de personas que no se encuentren presentes y no pudieren ser habidas (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pg. 730, f. 15.688 o L.L., del 7/VII/2000, Reseas nro. 42.818-S; TOC, nro. 7, SJP, L.L., del 29/VIII/2003, f. 106.103). Una vez detenido el imputado resulta superfluo reconocerlo por medios fotogrficos (CCC, Sala I, J.A., 2000-1, Sntesis Ver Texto nro. 34). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004012 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / l) Reconocimientos / 02.-De cosas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Reconocimiento de cosas 275. Antes del reconocimiento de una cosa el juez invitar a la persona que deba efectuarlo a que la describa. En lo dems y en cuanto fuere posible, regirn las reglas que anteceden. No puede soslayarse la descripcin de la cosa que ser sometida a reconocimiento ni la certeza de que el acto sea espontneo y no inducido; su documentacin debe concretarse en los trminos de los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Durante el debate ver art. 385 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004017 PROCESO PENAL (Instruccin) / 11.-Medios de investigacin y prueba / ll) Careos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 CAPTULO VIII -CAREOS Es la confrontacin entre dos personas cuyas aseveraciones sobre el mismo hecho o circunstancia importante se contradicen abiertamente; no se excluye que intervengan ms de dos (art. 278 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin). Su celebracin depende de dos circunstancias sin las cuales no puede producirse: a) el enfrentamiento de quienes van a intervenir en el acto y b) el desacuerdo rotundo acerca del mismo hecho o circunstancia. Por eso no corresponde carear a quien niega su intervencin en el suceso con el testigo que lo reconoce en rueda de personas (CCC, Sala II, c. 17.247, del 31/V/1974); tampoco si la pugna es meramente accidental (CCC, Sala I, c. 9730, del 27/V/1969). El Cdigo anterior autorizaba la realizacin del denominado medio careo o careo impropio pues se cumpla entre presente y ausente (conf. art. 313 Ver Texto , id.). En un rgimen exigente de la inmediacin dicha actividad frustra uno de sus mayores logros, consistente en eliminar todo aquello que resienta el contacto directo entre el juez y los rganos de la prueba. Procedencia 276. El juez podr ordenar el careo de personas que en sus declaraciones hubieren discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, o cuando lo estime de utilidad. El imputado podr tambin solicitarlo, pero no podr ser obligado a carearse. a) Procedencia El careo puede realizarse entre testigos, entre testigo e imputado o bien entre imputados; en este ltimo caso el acto resulta facultativo, pues siempre que -segn lo hemos dicho-el imputado acta como sujeto de la prueba su intervencin asume aquel carcter (art. 18 Ver Texto , CN y art. 296 Ver Texto ; ver comentario al art. 230 Ver Texto ; CCC, Sala III, c. 305, del 3/XII/1968). b) Naturaleza jurdica Es un sistema de verificacin que suscita perplejidad en doctrina cuando se trata de precisar su naturaleza jurdica, pues aunque se admite que es un medio de prueba independiente, hay suficiente consenso en cuanto a su carcter subsidiario, al apoyarse en elementos de prueba ya introducidos como son las declaraciones obrantes en el expediente (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pgs. 141 y sigs.). c) Casustica En la prctica el careo proporciona ...resultados generalmente efmeros... (Barberis, Cdigo..., T. I, pgs. 342 y sigs.), por lo que se presenta como de ...utilidad harto discutible... (Alcal Zamora y Levene [h], Derecho..., T. III, pgs. 115 y sigs.). No se debe recurrir a su realizacin sino cuando se atisbe como posible su cuestionable eficacia (Manzini, Derecho..., T. IV, pgs. 214 y sigs.). Denegado el careo, si se estimare medio de prueba decisivo, entendemos no cabe hacer reserva o protesta de acudir en casacin, pues dicho carcter determina quede comprendido en el principio sentado por el art. 168 Ver Texto (en contra con cita de SCJ Mendoza, balos, Cdigo..., pgs. 644/645). La muerte de uno de los coimputados, cuando media contradiccin con el otro, no impide el ingreso del careo al debate por la lectura ...desde que el defensor pudo controlar perfectamente la realizacin del acto... (Corvaln, Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria, L.L., del 6/V/1996, nota al f. 94.228). Juramento 277. Los que hubieren de ser careados prestarn juramento antes del acto, bajo pena de nulidad, a excepcin del imputado. Ver comentario al art. 249 Ver Texto . Forma

278. El careo se verificar por regla general entre dos personas. Al del imputado podr asistir su defensor. Para efectuarlo se leern, en lo pertinente, las declaraciones que se reputen contradictorias y se llamar la atencin de los careados sobre las discrepancias, a fin de que se reconvengan o traten de ponerse de acuerdo. De la ratificacin o rectificacin que resulte se dejar constancia, as como de las reconvenciones que se hagan los careados y de cuanto en el acto ocurra; pero no se har referencia a las impresiones del juez acerca de la actitud de los careados. En cuanto a la asistencia del defensor ver comentario a los arts. 73 Ver Texto y 200 Ver Texto . Aun durante la vigencia del Cdigo anterior se entenda que si una vez designado el defensor, el procesado era indagado y careado sin la respectiva noticia a aqul, quien, adems, no apareca formalmente impuesto del nombramiento hecho en su persona, estos actos no resultaban vlidos (CF Crdoba, JA 1976-IV-298, f. 25.867). La reconvencin descuenta el previo conocimiento de las declaraciones en pugna (CCC, JA 1962-I-34, f. 4526). Su correcto desarrollo no slo exige la lectura sino la advertencia en punto a las contradicciones y la insercin de las preguntas y respuestas (CCC, JA 1959-V-397, f. 1407). La prohibicin contenida en la ltima oracin del prrafo segundo apunta a preservar la objetividad del acto. En esto se sigue al Cdigo italiano de 1931 (art. 364 Ver Texto , prrafo segundo), pues vedaba ...hacer indicacin de las impresiones obtenidas por el juez acerca de la actitud adoptada por las personas que han tomado parte en el acto; el Cdigo italiano actual, vigente desde el 24/X/1989, ha suprimido la mencin (conf. art. 212 Ver Texto , id.). El CPP de Crdoba (art. 257 Ver Texto , id.) y el CPP de Tucumn (art. 257 Ver Texto , id.) mantienen el texto de este Cdigo. Ver Orgeira y Ra, Los careos en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, D.J., 1996-II-313. @ZZ_EDU = D 1301 @#T = CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN @#A = DAlbora, Francisco J. @#E = LexisNexis -Abeledo-Perrot @#O = 2005 @#V =II Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004050 PROCESO PENAL (Instruccin) / 12.-Situacin del imputado / b) Presentacin espontnea -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO IV -SITUACIN DEL IMPUTADO Ver Captulo II, Ttulo IV, Libro I. CAPTULO I -PRESENTACIN Y COMPARECENCIA Presentacin espontnea 279. La persona contra la cual se hubiera iniciado o est por iniciarse un proceso, podr presentarse ante el juez competente a fin de declarar. Si la declaracin fuere recibida en la forma prescripta para la indagatoria, valdr como tal a cualquier efecto. La presentacin espontnea no impedir que se ordene la detencin, cuando corresponda. a) Concepto Aquel a quien se endilga un hecho reputado como delito, aun cuando no hubiere sido llamado a indagatoria, tiene derecho a presentarse al tribunal personalmente, con su abogado defensor, aclarando los hechos e

indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles (art. 73 Ver Texto ; esta mencin -comparecencia con su abogado defensor-torna aceptable lo decidido por la CCC, Sala IV, al tolerar la validez del acto cuando consta la voluntad de declarar sin la asistencia de ningn letrado, con disidencia del doctor Barbarosch, quien lo considera vulnerable por faltar tal requisito -JA 1999-II-588 [J 991982]; CNPE, Sala B, JA 2000-III-755 [J 20003080]). b) Principios generales Si bien desde el punto de vista histrico el hecho y la participacin resultan inescindibles, si se les enfoca a travs de la tcnica de la instruccin, aqul debe anteceder siempre a ste. En el proceso penal no se investigan personas sino hechos atribuidos a personas; tal lo que fluye del texto del art. 18 Ver Texto , CN. De ah que el giro ...o est por iniciarse un proceso... deba entenderse involucrando a las diligencias de los preventores, del agente fiscal o del juez, cuando se tenga un dato concreto de que la persecucin penal -hipotizado el hecho delictuoso-habr de encaminarse hacia una persona determinada. En su defecto, juega el precepto de la primera parte de esta misma oracin -...contra la cual se hubiera iniciado...-, lo que descuenta que el tribunal haya resuelto que se le reciba declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ; a contrario ver arts. 184 Ver Texto y 213 Ver Texto , inc a]). Es que No hace falta esperar al procesamiento para adquirir la condicin de parte imputada (Ramos Mndez, El proceso..., pg. 244). No hay otra forma de escuchar al imputado como no sea a travs de la declaracin indagatoria (ver comentario al art. 72 Ver Texto ; Almeyra, El imputado en la nueva legislacin procesal penal -o el fin de una pesadilla-, JA del 7/X/1992). No basta con que un sujeto se considere en dicha situacin si el tribunal estima que no se encuentra incurso en este supuesto; la condicin de imputado no la depara la mera creencia de quien se tenga por tal (ver comentario al art. 73 Ver Texto ), sino la actividad perquisitiva cuando alcanza cierta entidad: persecucin encaminada a una determinada persona, recogida por el tribunal al encarrilarla mediante algn acto suyo durante el desarrollo del proceso o bien, directamente, orden judicial de recibirle declaracin indagatoria. De lo contrario, la nica forma en que puede ser escuchado es como testigo (arts. 239 Ver Texto y sigs.). En modo alguno la solucin cambia al requerirse que intervenga ...cualquier otro juez de instruccin... en la eventualidad del art. 184 Ver Texto , prrafo tercero, pues resolver cundo habr de escucharse a una persona como imputado es una decisin de naturaleza jurisdiccional y ningn magistrado actuar sin el prolijo examen de la labor de los preventores. Ni el criterio de los policas ni el del propio sujeto resulta imperativo para un juez; slo despus de la compulsa en el legajo determinar si la sospecha alcanza el nivel fijado para el art. 294 Ver Texto (CFSan Martn, Sala I, Biderman, Jorge V. [J 952088], del 22/VIII/1994, JA del 10/V/1995, pg. 62). Al comentar el art. 72 Ver Texto pusimos de manifiesto el razonable temperamento adoptado por la CCC, Sala VI (c. 1654, Pirillo, J., del 5/VII/1994), en cuya virtud cualquiera sea la forma en que se escuch al imputado corresponde sobreseer ante la inexistencia de delito (ver comentario de Almeyra, El derecho al sobreseimiento, SJP L.L., del 20/IX/1995, pg. 53). Parece un exceso sobreseer cuando no se consider al imputado como tal a travs de alguna medida de ndole jurisdiccional (CNPE, Sala B, E.D., t. 174, pg. 505, f. 48.245; el temperamento satisface contener inquietudes patolgicas de quien se crea perseguido). El medio de impedir la privacin de la libertad consiste en obtener la exencin de prisin (art. 316 Ver Texto ), que opera como una suerte de hbeas corpus preventivo (art. 3 Ver Texto , inc. 1 de la ley 23098), cuya utilizacin no se descarta. De presentarse esa circunstancia, la solicitud puede formularse ante el juez de turno (art. 316 Ver Texto , prrafo final) si se ignorase cul es el tribunal interviniente en el proceso. Por ello ...el juez competente a fin de declarar..., tal cual lo establece el prrafo primero, primera oracin, no puede ser otro que aqul ante el cual se ha formulado requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 186 Ver

Texto y 188 Ver Texto ). Se ha afirmado que subsisten diversos sucedneos de la denominada declaracin informativa o del imputado no procesado estatuida por el art. 236 Ver Texto , prrafo segundo del Cdigo anterior (la inseguridad generada por ese sistema ha sido puesta de resalto por Almeyra, a travs del ajustado ttulo puesto al comentario antes aludido; CFCap., Sala I, conf. Palazzi y Amadeo, Las nulidades... Parte II, JA 1994-III-1044, Captulo X, Presentacin espontnea nros. 58 y 59). Los argumentos de quienes persisten en aferrarse a una suerte de exhumacin del instituto se atienen a una excesiva literalidad de la ley, sin atender a que la condicin de imputado, por exigencia constitucional, debe ser resuelta en forma definitiva tal cual lo advierte la CS en Fallos, 272:188 [J 60002655]. Distinguidos juristas acostumbrados a trabajar con cdigos de sistema semejante, son categricos en punto a que, cualquiera sea la entidad de la sospecha, la persona convocada por dicha circunstancia debe ser oficialmente liberada de aquel engorro mediante el dictado de sobreseimiento (Cafferata Nores, El imputado, pg. 39, n. 5 y, de manera categrica en cuanto al Cdigo anterior, pg. 57, al afirmar que en ambos tramos del art. 236 Ver Texto , id. ...se regula la declaracin de un imputado...). Tambin Clari Olmedo (Derecho..., con la colaboracin de Cafferata Nores, Jos de Cafferata y Montero, T. II, pg. 72) claramente afirma que toda modalidad conclusiva del proceso debe abarcar al imputado. Otro tanto expresa Almeyra en Las formas de la indagatoria instruccional en la nueva ley de enjuiciamiento, L.L., del 5/X/1992. Es terminante la reflexin de Donna: ...la disposicin del art. 279 Ver Texto , que regula la llamada presentacin espontnea, ni de lejos est regulando la figura del procesado no imputado, del viejo Cdigo en el art. 236 Ver Texto , segunda parte, ya que el llamado a indagatoria no es el procesamiento...De modo que si una persona es llamada a declarar y no se cumplen con los recaudos de la declaracin indagatoria, y tampoco con la de la declaracin testimonial, esa declaracin deber tenerse como nula, a los efectos procesales (El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin [estructura y funcionamiento], L.L., del 17/XII/1992). La opinin contraria de Hornos (Las declaraciones del imputado en el Cdigo de Procedimientos Oral para la justicia nacional, L.L., del 18/XI/1992) tiene como propsito sustraer al juez del plazo fijado por el art. 306 Ver Texto para decidir la situacin del imputado; Orgeira (Las declaraciones del imputado despus de la reforma introducida por la ley 23984 Ver Texto , L.L., del 25/XI/1992), en idntico sentido, aduce como uno de los sustentos de dicho criterio que ...el imputado no sufre perjuicio alguno al declarar sin que implique indagatoria...; se descuenta que le parece normal la situacin de quien queda bajo sospecha, por lo menos hasta el trmino extintivo de la persecucin penal (no corresponde convocar a quien resulta alcanzado por la persecucin penal en estos trminos, pues si fuera de inters conocer sus descargos, el medio procesalmente adecuado es la indagatoria, siempre que mediare sospecha suficiente -CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 969, f. 16.268-). Tampoco persuade el criterio de Darritchon, conforme al cual existiran varias formas en que podra escucharse al imputado, quien as quedara sin arbitrio alguno para solucionar en forma definitiva su situacin al menos en tres casos (Cmo es el nuevo proceso penal, Vol. 2, pgs. 75/96). Donna y Maiza distinguen tres modalidades de la presentacin ante el tribunal: a) espontnea, cuya principal secuela consiste en que el juez debe avocarse quitando el sumario de la esfera policial; b) citacin frente a hechos por los cuales deba responder (art. 282 Ver Texto ); c) y detencin (arts. 283 Ver Texto a 287 Ver Texto ) (Cdigo..., pg. 339). Es irrelevante la va de acceso, mientras se respete la nica resolucin pertinente (arts. 334 Ver Texto y 335 Ver Texto ); salvo que crezcan los elementos convictivos y pueda transitarse a travs de los arts. 294 Ver Texto , 306 Ver Texto y 347 Ver Texto , prrafo segundo. Si no medi presentacin corresponde

archivar y no sobreseer (CNCP, Sala I, Piccinini, Ana [J 20013421], del 18/IV/1996, c. 743, reg. 988; la solucin es correcta porque esta modalidad tiene como presupuesto que exista imputado -art. 335 Ver Texto -). Quien declar en los trminos de este artculo tiene derecho a un pronunciamiento que defina su situacin. La ley 23984 Ver Texto termin con situaciones de indefinicin en materia procesal penal; por eso excluy la declaracin prevista en el art. 236 Ver Texto , prrafo segundo del Cdigo anterior al igual que el sobreseimiento provisional (CF San Martn, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.235 o D.J., 1997-3, pg. 897, f. 12.408). La falta de mrito (art. 309 Ver Texto ) no corresponde porque su presupuesto es la indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Cada vez que se pondere la ubicacin de un sospechoso en los lindes de los arts. 72 Ver Texto y 279 Ver Texto y la pesquisa no consolide la sospecha, corresponder sobreseer (CCC, Sala VI, L.L., del 29/V/1998, f. 97.248 o D.J., 1998-2, pg. 794, f. 13.113; CCCFed, Sala I, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.404). Pero si no hay imputado no corresponder el sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) sino el archivo. Cuando se niega concluir el proceso aunque no haya imputado judicialmente reconocido, media agravio para utilizar la va de la apelacin (art. 449 Ver Texto , ltima oracin). Ver La presentacin espontnea de Miguel A. Medina, JA 1984-II-751/758. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004074 PROCESO PENAL (Instruccin) / 12.-Situacin del imputado / d) Restriccin a la libertad / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Restriccin de la libertad 280. La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. El arresto o la detencin se ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputacin de los afectados y labrndose un acta que stos firmarn, si fueren capaces, en la que se les comunicar la razn del procedimiento, el lugar donde sern conducidos y el juez que intervendr. Sobre la interpretacin restrictiva de las medidas cautelares de carcter personal ver art. 2 Ver Texto . a) Fundamento El procesado tiene el deber de someterse a la actividad jurisdiccional desplegada por el rgano judicial, pues tanto su fuga como su ausencia obturan el desarrollo del proceso (ver art. 290 Ver Texto , prrafo primero). Con miras a asegurar las finalidades del proceso penal -mediata: aplicacin de la ley penal; inmediata: averiguacin, en lo posible (ver introduccin al Ttulo III de este Libro II), de la verdad material, histrica o ms bien procesal-surge la necesidad de adoptar, durante su marcha, diversas medidas sobre personas y bienes o cosas. La preservacin de la libertad alcanza incluso, en ciertos casos, a los condenados si padecen enfermedades incurables y no surgen evidencias de que se sustraer a la jurisdiccin (TOC nro. 14, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.088). b) Principios generales En el proceso penal comn todas las medidas cautelares se decretan luego de su iniciacin; en ciertos

casos, son adoptadas por los preventores y, en otros, se faculta a los particulares (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto ). Aunque el Cdigo denomine a dichos supuestos como detencin, la exigencia del art. 18 Ver Texto , CN respecto de la orden escrita de autoridad competente se cumple nicamente cuando el juez ordena, a travs de dicha forma modal, el encarcelamiento (art. 283 Ver Texto , prrafo segundo); por tanto aqullos son tan slo supuestos de aprehensin: nada ms que el mero asir a una persona. Cuando se concreta la aprehensin, coetneamente nace el proceso. En cambio, en el proceso civil algunas medidas cautelares pueden adoptarse antes de su iniciacin; por ende, se habla de un proceso cautelar dotado de cierta autonoma, lo que no ocurre en el proceso penal. Slo en algunos con prevencin especfica puede darse una situacin semejante; as en el delito cambiario, algunas de estas medidas anteceden a la iniciacin del proceso (art. 16 , inc. e] de la ley 19359, t.o. ley 22338 ). c) Finalidad La actividad asegurativa evita que el pronunciamiento final se torne inejecutable y comprende las medidas cautelares que, segn recaigan sobre personas o sobre bienes o cosas, son de carcter personal o real. La CS ha calificado como legtimo el derecho de la sociedad a adoptar medidas de precaucin para garantizar, en casos graves, que no se frustre la ejecucin de una eventual condena por la incomparecencia del imputado. Adems, ha precisado que dichas medidas no son incompatibles con el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que, del modo ms rpido posible, ponga fin a la incertidumbre y a la restriccin de la libertad que comporta el proceso penal, pues as se concilia que el individuo no sufra una intensa persecucin injusta con el inters general de no facilitar su impunidad (Fallos, 301:1181 Ver Texto ); del mismo modo se reconoce idntica raigambre constitucional tanto al instituto de la excarcelacin (art. 317 Ver Texto ) como al de la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ), segn lo decidido en Fallos, 312:345. Las medidas cautelares de carcter personal tienden a hacer efectiva no slo la presencia y sujecin del imputado sino la de algunos auxiliares que operan como rganos de la prueba testigos (arts. 247 Ver Texto y 248 Ver Texto ) y peritos (art. 257 Ver Texto , prrafo segundo)-. Cuando son de carcter real garantizan eventuales condenaciones pecuniarias (arts. 518 Ver Texto y 519 Ver Texto ). Es posible -en tal caso-que las soporte no slo el imputado (art. 72 Ver Texto ) sino tambin el civilmente demandado (art. 97 Ver Texto ). La caracterstica comn de todas las medidas precautorias es su provisionalidad y no tienen otro fundamento que la estricta necesidad de evitar que resulten desvirtuados los fines del proceso. Por ende es preciso no desnaturalizarlas y disponerlas como si fueran el comienzo anticipado de una pena an no impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio puede descartar. Viene a cuento reproducir un atinado razonamiento de Ramos Mndez para centrar bien la cuestin: Con frecuencia se han odo quejas de que los presuntos criminales detenidos por la polica entraban por una puerta... y salan a los pocos minutos en libertad por decisin judicial. La queja carece en absoluto de fundamento. Nuestro sistema constitucional ha apostado por la presuncin de inocencia y, en consecuencia, ello exige tambin un cambio en los mtodos de investigacin y de instruccin. La prisin provisional no puede convertirse en convalidacin de una actividad de pesquisa infundada... (El proceso..., pgs. 302/303). d) Clasificacin Las medidas cautelares de carcter personal se traducen en una limitacin o privacin de la libertad y se distinguen conforme a dos criterios: a) segn su intensidad, y b) por la persona de sus destinatarios. Conforme al primer temperamento, abarcan desde una mera restriccin, quiz no ms que una incomodidad como ocurre con la citacin (art. 282 Ver Texto ), hasta el encarcelamiento, como sucede con

la detencin (art. 283 Ver Texto ) y la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ) y, aunque fugaz, el arresto y la aprehensin (arts. 281 Ver Texto y 284 Ver Texto ). Conforme al segundo criterio, pueden recaer sobre imputados y rganos de la prueba, segn acontece con la citacin -testigos (art. 245 Ver Texto ), peritos (art. 257 Ver Texto , prrafo segundo) y sospechosos (art. 282 Ver Texto )-; lo propio sucede con el arresto (arts. 184 Ver Texto , incs. 3y 6, 248 Ver Texto y 281 Ver Texto ; ver tambin art. 213 Ver Texto , inc. b] en cuanto al MP). Las distintas medidas cautelares de carcter personal y directas respecto del imputado son: 1) la aprehensin (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto ); 2) el arresto (arts. 184 Ver Texto , incs. 3 y 6, 248 Ver Texto y 281 Ver Texto ); 3) la detencin (art. 283 Ver Texto ); y 4) la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ). e) Requisitos Toda medida que restrinja la libertad durante el desarrollo del proceso debe ejecutarse observando lo prescripto en el prrafo segundo. En el acta (arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto ) se debe anoticiar tanto a imputados como a rganos de la prueba los motivos que respaldan la actividad cautelar; tambin el lugar en que se cumplir la medida y el tribunal interviniente. Arresto 281. Cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instruccin, el juez podr disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre s antes de prestar declaracin y, aun ordenar el arresto si fuere indispensable. Ambas medidas no podrn prolongarse por ms tiempo que el estrictamente necesario para recibir las declaraciones, a lo cual se proceder sin tardanza y no durarn ms de ocho (8) horas. Sin embargo, se podr prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas ms, por auto fundado, si circunstancias extraordinarias as lo exigieran. Vencido este plazo podr ordenarse, si fuere el caso, la detencin del presunto culpable. a) Sujetos pasivos. El arresto se endereza no slo a los sospechosos sino tambin a ciertos auxiliares del proceso; ms all de los testigos sealados en el texto, tambin pueden resultar sujetos pasivos de esta medida cautelar los peritos (con respecto a los testigos ver art. 184 Ver Texto , inc. 3, 154 Ver Texto y 247 Ver Texto y para los peritos arts. 154 Ver Texto , 184 Ver Texto , inc. 4 y 257 Ver Texto , prrafo segundo). Tambin puede recaer sobre el imputado, supuesto caracterizado por tener alcance colectivo al involucrar a ms de una persona. b) El plazo, en cuanto a los testigos y peritos, se extiende a dos das, obviamente computados incluyendo los inhbiles (art. 116 Ver Texto , primera oracin). En vez, para los imputados, este precepto lo fija en ocho horas, que pueden ser ampliadas hasta por ocho horas ms, resolucin que deber dictarse en forma de auto fundado (art. 123 Ver Texto ). Cuando afecta al imputado nicamente el juez puede disponer el arresto con esta proyeccin en el tiempo. La diferencia -a primera vista chocante-se explica en razn de que, en el caso de los testigos y peritos, se trata de hacer efectiva la imposicin del carcter obligatorio de tal funcin procesal, por ser rganos de la prueba, ya que su aporte -salvo los casos de excepcin-debe necesariamente incorporarse a la pesquisa (art. 240 Ver Texto para los testigos y art. 257 Ver Texto para los peritos). Aunque, en el artculo que se analiza, todava no se ha discernido acerca del carcter de las personas arrestadas pues pueden resultar, a la postre, imputadas. Si esta situacin se produce, el arresto se convierte necesariamente en detencin (art. 283 Ver Texto ); al corresponder entonces la recepcin de indagatoria el plazo es de veinticuatro horas, prorrogable por otro tanto en las condiciones sealadas por el

art. 294 Ver Texto , sin perjuicio de la inclusin en el cmputo del correspondiente al cumplido en arresto. Ahora bien: el fin del plazo para la indagatoria puede no significar la puesta en libertad; si no se decreta por falta de mrito (art. 309 Ver Texto ) habr de acudirse a la excarcelacin (art. 317 Ver Texto ). El distingo entre los imputados y los testigos a que se refiere el prrafo primero pasa por la entidad de la sospecha; si existe sealamiento o atribucin de responsabilidad, la aplicacin de esta norma queda desplazada por las de los arts. 282 Ver Texto o 283 Ver Texto (TS Santa Cruz, JA 1976-I-712 nro. 6). c) Sujeto emisor de la orden de arresto puede ser el preventor, en los supuestos del art. 184 Ver Texto , incs. 3 y 4; la privacin de libertad no podr rebasar el plazo sealado para la presentacin del detenido en la hiptesis del art. 286 Ver Texto . d) Caractersticas. El arresto es una fugaz medida cautelar de carcter personal, que puede limitarse a la mera inmovilizacin y aislamiento del sujeto pasivo, caracterizada por recaer indistintamente sobre sospechosos u rganos de prueba. Cuando lo soportan testigos, obedece a la necesidad de garantizar la autenticidad de sus declaraciones y evitar que puedan conciliarlas entre s, retaceando al tribunal el acceso a la verdad. La privacin de la libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicio de que sea responsable de delito alguno torna nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia pues se viola el art. 18 Ver Texto , CN; adems, las disposiciones que facultan a la Polica Federal para demorar con fines de identificacin no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos fuera de los casos de la ley (CS, SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.092, con nota de Carri, Detenciones arbitrarias y reglas de exclusin: cuando la Corte habla as, da gusto orla). Los elementos, aun cuando insuficientes para detener, pueden resultar suficientes para arrestar: la actitud nerviosa al descender de un automvil y la ausencia de documentacin identificatoria del vehculo (TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pg. 1046, f. 14.030). Citacin 282. Cuando el delito que se investigue no est reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecucin condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenar la comparecencia del imputado por simple citacin. Si el citado no se presentare en el trmino que se le fije ni justificare un impedimento legtimo, se ordenar su detencin. a) Finalidad Uno de los problemas ms graves del proceso penal estriba en la posibilidad de que ciertos actos de coercin (art. 120 Ver Texto ) puedan dirigirse sobre personas, todava amparadas por el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto ). Como la nica fuente legtima que el Estado tiene para privar de la libertad personal a un sujeto es la condena con que culmina el debido proceso legal (art. 18 Ver Texto , CN), resulta claro que, antes de arribar a ese estadio, toda facultad para cercenar la libertad personal tiene que interpretarse en forma restrictiva (art. 2 Ver Texto ) y estar signada por su estricta necesidad: sea porque puedan frustrarse los fines de la instruccin en orden a la obtencin de la prueba o bien existan datos para sustentar la sospecha de que el imputado puede entorpecer su acceso o, finalmente, porque el juicio se torne imposible al no sujetarse el imputado a la potestad jurisdiccional (hiptesis de rebelda cuyos efectos son los del art. 290 Ver Texto ). stas son las razones en virtud de las cuales el Cdigo va gradundolas en su intensidad y, fuera de los casos analizados al comentar el artculo anterior, explicables porque todava no se distingue con nitidez quines son los imputados y quines habrn de resultar testigos, las reduce en su cumplimiento a efectos

de respetar la libertad de locomocin (art. 14 Ver Texto , CN) y jams las considera cumplimiento de una pena todava no impuesta. b) Concepto La citacin es la menos intensa de las medidas de cautela personal. Cuando se trata de imputados, consiste en el requerimiento formulado a una determinada persona, dispuesto por la autoridad del proceso, para que concurra a los fines de cumplir con el acto acotado en el art. 294 Ver Texto . Esto no descarta que pueda efectuarse respecto de los testigos y los peritos (arts. 245 Ver Texto y 257 Ver Texto , prrafos primero y segundo respectivamente), aunque con muy diferente finalidad. Slo restringe la libertad de determinacin en cuanto al desplazamiento, pues el da y hora sealados en la notificacin debe acudirse a la audiencia o asumir el riesgo del incumplimiento. Se trata de un medio de coercin personal indirecta porque slo implica un estado de libertad vinculada, a los fines del proceso, como consecuencia de una declaracin de voluntad judicial (Fenech, Derecho..., T. II, pg. 140). c) Modo de realizacin Se materializa a travs del pertinente acto de comunicacin -notificacin-, bajo la conminacin (confr. art. 154 Ver Texto ) de que el incumplimiento aparejar determinadas consecuencias: se utilizar la fuerza pblica para hacerlos comparecer (art. 120 Ver Texto ). Si el delito est reprimido con pena no privativa de libertad, ningn tribunal podr ordenar la detencin del imputado que no cumple con la citacin; menos an la medida cautelar siguiente en intensidad, pues se incurrira en el delito de prisin preventiva ilegal reprimido por el art. 270 Ver Texto , Cdigo Penal (ver Soler, Derecho..., T. V, pg. 213/215 y, sobre todo, el distingo efectuado en torno a los delitos previstos en los arts. 141 Ver Texto y 269 Ver Texto , CP); cabe advertir que la prisin preventiva no es sino una detencin con extensin en el tiempo y mayores exigencias en cuanto a su fundamentacin (art. 312 Ver Texto ). La medida cautelar no ir, ante su incumplimiento y bajo admonicin, ms all de la simple comparecencia con el auxilio de la fuerza pblica (arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto ). Advirtase que el vocablo detencin no es utilizado en sentido tcnico. Subordinar la citacin a la procedencia de condena de ejecucin condicional, descuenta un juicio valorativo similar al exigido por el art. 312 Ver Texto , inc. 1 (CCC, Sala VII, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.195 y 93.196). En cuanto a la flagrancia ver art. 285 Ver Texto . Detencin 283. Salvo lo dispuesto en el artculo anterior, el juez librar orden de detencin para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria. La orden ser escrita, contendr los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y ser notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente despus, con arreglo al art. 142 Ver Texto . Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podr impartir la orden verbal o telegrficamente, hacindolo constar. a) Principios generales Tanto en este caso como en el de la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ), el encarcelamiento a ttulo cautelar puede prolongarse en el tiempo. Por eso es que los extremos a cubrir son mayores que los requeridos para la citacin, el arresto o la mera aprehensin. Cuando la CN en su art. 18 Ver Texto establece que ...nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente..., desde el punto de vista tcnico, delinea lo que hoy se entiende por detencin. Slo puede expedirla el juez y debe hacerlo por escrito, siempre y cuando estn presentes los extremos exigidos por el art. 294 Ver Texto , aunque alguna vez se ha decidido lo contrario (CCC, JA 1981-

I-13, f. 30.037). Es que no hay ninguna medida cautelar sobre el imputado que no descuente cierto grado de sospecha; precisamente de ste depender su intensidad. En este sentido puede decirse que, a veces, bastarn la citacin o el arresto y, en otras, resultar necesaria la detencin. Al lado de estos supuestos, existen otros en que se convierte en detencin una mera aprehensin -denominada por los arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto como hiptesis de aqulla-. Ello ocurre, explcitamente, cuando el juez lo hace mediante una resolucin asentada en el expediente o, implcitamente, cuando toma conocimiento de la aprehensin y no la hace cesar de inmediato. Dispuesta la libertad por un rgano jerrquicamente superior (art. 116 Ver Texto , CN), el juez de grado no puede disponer la detencin si se encuentra firme la falta de mrito decretada (art. 309 Ver Texto ); aquella decisin es nula (CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pg. 132, f. SJ 1841). b) Naturaleza jurdica Su carcter decididamente cautelar est respaldado por el prrafo final del art. 18 Ver Texto , CN al establecer que Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija har responsable al juez que la autorice. De esta misma disposicin fluye que, cuando exista la seguridad de que el proceso se desarrollar normalmente, la detencin deber cesar pues el imputado adquirir el derecho a ser excarcelado (no obstante la redaccin del primer prrafo del art. 317 Ver Texto en que se lee podr). Configura un abuso prolongar la detencin a la espera de elementos de juicio que autoricen el dictado de la prisin preventiva si no se avizora dicha posibilidad como realizable dentro de un razonable lapso (CCC, Fallos, t. I, pg. 307). c) Requisitos Conforme al prrafo final, slo una situacin acuciante -temor fundado de que la persona a quien se va a detener no se someta a la jurisdiccin-puede suplir la orden escrita del tribunal aunque no de manera definitiva. Cuando se d tal extremo, bastar con que se refleje en forma documentada que la orden fue impartida verbal o telegrficamente. No obstante, una vez lograda la detencin, deber cumplirse con lo prescripto por el prrafo anterior (art. 147 Ver Texto ). Los datos personales del imputado, imprescindibles para librar la orden de detencin, estn puntualizados en el art. 74 Ver Texto . El juez tiene un plazo para hacer cesar la detencin, que es el fijado en el art. 309 Ver Texto . De todas maneras, quien soporta el encarcelamiento puede provocar antes la soltura recabando su excarcelacin (art. 318 Ver Texto ); en tal circunstancia, el trmite debe resolverse dentro del plazo sealado por el art. 331 Ver Texto , prrafo segundo. La detencin de un menor se restringe a los supuestos previstos en el art. 411 Ver Texto , prrafo primero. Tanto la detencin como la prisin preventiva son excepcionales en los delitos de accin privada (art. 427 Ver Texto ). d) Casustica Sin mediar requerimiento de autoridad judicial conforme lo exige el tratado de extradicin suscripto con Brasil, la detencin y entrega del imputado por autoridades policiales extranjeras o argentinas no slo es violatoria de leyes procesales sino de normas constitucionales (arts. 18 Ver Texto y 16 Ver Texto , CN); se trata de una nulidad absoluta, como tal declarable de oficio y que vicia los actos posteriores de adquisicin de pruebas (CFParan, E.D., t. 163, pg. 252, f. 46.543). Dispuesta la detencin por un juez en el mbito de la competencia ejercida no puede cuestionarse la

privacin de la libertad por va de hbeas corpus (CS, L.L., del 24/V/1996, f. 94.311). Si por omisin de las autoridades judiciales se mantuvo indebidamente la solicitud de detencin, ello supone una defectuosa prestacin de servicios que comprometen la responsabilidad civil del Estado y debe indemnizarse el dao moral ocasionado (CS, E.D., t. 165, pg. 85, f. 46.762). Si bien la informacin reservada puede servir como base del curso de la investigacin preventora, no puede constituir causa probable a los efectos de la detencin ni tiene valor como prueba de cargo (CCC, Sala IV, Romano D. [J 60003939], del 24/X/1996). e) Leyes especiales Ver art. 33 Ver Texto , ley 23737, texto conforme ley 24424 Ver Texto . Por ley 24480 Ver Texto (B.O., 26/IV/1995) se cre el Centro Nacional de Informtica sobre Detenidos y Extravos de Personas. Su art. 2 Ver Texto establece: Todo funcionario pblico del pas que hubiese detenido a una persona, o la hubiese restringido en su libertad, cualquiera fuese la razn deber inmediatamente de haber practicado el acto, comunicarlo al registro mencionado en el artculo anterior. Igualmente cualquier funcionario pblico que recibiera denuncias o informacin de extravo de personas deber inmediatamente comunicarlo al registro. En la comunicacin deber hacer saber el nombre y apellido de la persona afectada, fecha de nacimiento, estado civil, nacionalidad, domicilio y dems datos que permitan su identificacin. Tambin el funcionario deber dar cuenta de la autoridad que dispuso la medida, de aqulla a la cual est a disposicin y del lugar en donde se encuentra alojada. El art. 4 Ver Texto determina: El registro brindar informacin a cualquier persona que lo solicite, dejndose constancia del peticionante. Conforme al art. 6 Ver Texto : La autoridad que disponga la libertad de una persona detenida o restringida en su libertad, inmediatamente deber dar cuenta de este hecho al registro, con indicacin de los datos necesarios para anotar el nuevo estado de cosas. Igualmente deber comunicar los hallazgos de personas extraviadas. Detencin sin orden judicial 284. Los funcionarios y auxiliares de la polica tienen el deber de detener, aun sin orden judicial: 1) Al que intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de disponerse a cometerlo. 2) Al que fugare, estando legalmente detenido. 3) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigacin y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detencin, y 4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de libertad. Tratndose de un delito cuya accin dependa de instancia privada, inmediatamente ser informado quien pueda promoverla, y si ste no presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido ser puesto en libertad. a) Principios generales. Antes dijimos (art. 283 Ver Texto ) que tcnicamente esta actividad se denomina aprehensin. La aprehensin impuesta -aqu desarrollada-o la facultativa (art. 287 Ver Texto ) no van en desmedro de la orden escrita exigida por el art. 18 Ver Texto , CN, ya que la propia Ley Suprema autoriza la privacin de libertad en flagrancia respecto de los legisladores, quienes gozan del privilegio de no ser detenidos como garanta del normal funcionamiento del PLN; por ello, debe concluirse que comprende necesariamente a

quienes carecen de tal privilegio (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 283). La extensin a los casos de flagrancia presunta o cuasi flagrancia resulta razonable por su limitadsima duracin. Resulta vlido secuestrar mercadera hallada en poder de los imputados si se cumpli dentro de los parmetros fijados por este precepto (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pg. 1050, f. 17.570 o L.L., del 28/XI/2001, f. 102.958). b) El inciso 1 se relaciona con lo establecido en el art. 183 Ver Texto primer prrafo en cuanto impone a los preventores poner coto a una actividad delictiva una vez que ha comenzado (...impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores...). La ley no se coloca en el caso de la tentativa, sino en un momento anterior a ella. Se trata de quien est dispuesto a iniciar la ejecucin de un hecho penalmente incriminado, aunque todava no exista principio de ejecucin, conducta involucrada en el concepto amplio de flagrancia (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 290; ver art. 285 Ver Texto ). Pese a la aseveracin del maestro cordobs resulta difcil concebir que, sin vislumbrar los designios de un sujeto, resulte factible concretar este supuesto en la realidad; pudiera dejarse un margen para los episodios incluidos dentro de los denominados actos preparatorios, anteriores a la tentativa. Pero aun as se requerira una total inequivocidad para que no respalde un desborde. Por eso resulta nula la privacin de libertad si no existi flagrancia ni indicios vehementes de culpabilidad sumado al peligro de fuga (CCC, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.883, con nota de Superti, El fin justifica los medios?). Por el contrario no se advierte una injustificada invasin a la privacidad de las personas (art. 19 Ver Texto , CN) en la conducta del personal policial que, ante una actitud objetivamente reveladora de un posible peligro -desor el llamado a detener la marcha y tomar posicin ambos requeridos, separndose uno de otro-procedi a su detencin aprehensin-y palpado de armas, pues el proceder fue prudente y en resguardo de un eventual enfrentamiento (CCC, Sala VII, JA 1999-I-623). b) El inciso 2 se sustenta en el ineludible cumplimiento por parte de los funcionarios y auxiliares de la polica -no slo de la judicial sino tambin la de seguridad-de las resoluciones adoptadas por el tribunal (ver art. 283 Ver Texto en cuanto establece como nica autoridad para ordenar la detencin al juez y art. 120 Ver Texto ). Cubre la situacin no slo de los detenidos sino tambin de quienes cumplen prisin preventiva o una pena privativa de la libertad y han eludido el sometimiento a la instruccin o a la ejecucin, convirtindose en prfugos. c) El inciso 3 ensambla con la previsin del art. 285 Ver Texto . Aunque deben mediar, por un lado, las dos condiciones prescritas en primer trmino -hechos sealadores de la responsabilidad atribuible al imputado y riesgo de que evite someterse a la jurisdiccin-o bien, por otro, el obstculo para la pesquisa; ambas situaciones descuentan un sumario en trmite a cargo de las autoridades de prevencin (art. 184 Ver Texto , inc. 8). Basta que el estado de sospecha no sea meramente subjetivo sino que obedezca a circunstancias objetivas (CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J 962196]). Esta facultad policial no puede invocarse cuando la conducta del imputado no ha exhibido indicios vehementes de culpabilidad o si no hubiera mediado peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de una investigacin; debe considerarse si las circunstancias, debidamente fundadas, hacen presumir que alguien hubiese o pudiese cometer algn hecho delictivo o contravencin, pues sta es la hiptesis que autoriza la detencin sin orden -aprehensin-fuera de los casos establecidos en el Cdigo, segn el nuevo texto del decreto-ley 333/58 Ver Texto , sustituido por el art. 1 Ver Texto de la ley 23950 (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.535; CCC, Sala IV, JA 1999-I-622 [J 990442], cuando la conducta consiste en deambular por el andn de una terminal ferroviaria en el horario de importante afluencia de pblico). Es que la autorizacin a la polica comprende slo los casos en que el sospechoso no pudo ser identificado suficientemente (TOC nro. 9, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.624).

Frente a un texto similar del ordenamiento derogado -art. 4 Ver Texto , CPMP-, la CS consider que las garantas constitucionales quedan resguardadas en estos casos mediante la regularidad del procedimiento cumplido, segn el examen de todas las circunstancias y la comunicacin inmediata al juez. La comprensin resulta peligrosa para la libertad individual. La disidencia del doctor Fayt descarta exista flagrancia o indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad cuando se trata de la actitud sospechosa de tres sujetos que se desplazaban en automvil por la va pblica. Por su parte, el juez Petracchi, en su voto discordante, repulsa acudir a una frmula estereotipada como actitud sospechosa al considerarla insuficiente como fundamento del acto (Fallos, 321:2947 [J 991714] o L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.215, con nota de Magarios, La detencin de personas sin orden escrita de autoridad competente y la Constitucin Nacional, quien recuerda se requieren dos recaudos para aprehender a una persona sin orden judicial; por un lado, que el sujeto haya realizado, est realizando o est disponindose a realizar de modo inminente una accin tipificada como ilcito penal; por otro, la falta de orden judicial slo es valedera si median razones de urgencia. La ley 23950 Ver Texto insisti en la necesidad de que existan requisitos objetivos previos para proceder a la detencin, limitndola a diez horas. Con acierto expresa, al reproducir la opinin del juez norteamericano Douglas, que dar a la polica mayores poderes que a un magistrado es dar un largo paso en la senda hacia el totalitarismo). Fuera de duda que la intervencin ulterior del juez respalda la validez de la aprehensin (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.085). d) El inciso 4 comprende la sorpresa en la comisin del delito. Aun cuando no hubiese mrito para arrestar (art. 281 Ver Texto ), configura flagrancia si se advierten, por ejemplo, en el piso del vehculo armas de guerra. Es que las diferentes medidas de coercin deben interpretarse con arreglo a su especialidad y tratando de conciliar la rpida y eficiente ejecucin de la ley con el derecho de los ciudadanos a que no resulte menoscabo por mtodo inconstitucional de ejecucin de la ley (TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pg. 1046, f. 14.030). e) La atribucin del ltimo prrafo se explica porque, por ejemplo, en algn supuesto de delitos cotra la integridad sexual -arts. 119 Ver Texto , 120 Ver Texto y 130 Ver Texto , CP, texto segn ley 25087 Ver Texto -ocurridos en la va pblica resultara inaceptable la pasividad policial en limitarse a presenciar el episodio. Vale como correcta expresin tcnica la de aprehendido en vez de detenido. El art. 14 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 24946 -Orgnica del MP-exime del arresto aprehensin-a sus miembros salvo sorpresa en flagrancia. Flagrancia 285. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito./ a) Este supuesto se ocupa de la flagrancia propiamente dicha. No obstante, la segunda y tercera oracin rebasan ese concepto. b) Cuando alguien es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico, se trata de un caso de cuasi flagrancia; el margen para la aprehensin es mayor porque no se exige la percepcin directa de la comisin del delito. c) Lo mismo ocurre en las hiptesis de flagrancia presunta, comprensivas del seguimiento en tanto el sospechoso presente huellas que permitan inferir su participacin en un delito. La utilizacin del adverbio de modo vehementemente contribuye a restringirla a los casos en que los indicios -hechos sealadores-que

contribuyen a formar la presuncin tengan mucha fuerza convictiva. El acierto de la intuicin funcional del preventor, aun confirmado posteriormente, no justifica la orden policial, pese a resultar razonable la identificacin (TOC nro. 6, D.J., 1999-1, pg. 970, f. 14.001). En estos casos la CNCP, Sala II, decidi que al imputado no se le pueden dirigir preguntas, salvo las necesarias para constatar la identidad, ni recibirle declaracin; pero afirm que la ley no prohbe expresamente que aqul formule al preventor manifestaciones de manera libre y espontnea; la mera comunicacin de un dato, en la medida en que no sea producto de coaccin, no es indicio desechable pues lo contrario llevara a sostener que los policas se hallan impedidos de investigar las pistas surgidas de esas comunicaciones (JA 1999-II-578 [J 992060]). El criterio ha sido recogido por el inc. 9 del art. 184 Ver Texto , texto segn ley 25434 Ver Texto . Presentacin del detenido 286. El funcionario o auxiliar de la polica que haya practicado una detencin sin orden judicial, deber presentar inmediatamente al detenido en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente. Se refiere a los supuestos de aprehensin impuesta, previstos en los arts. 184 Ver Texto , inc. 8 y 284 Ver Texto y explicitados en el art. 285 Ver Texto . La polica tiene el deber de colocar al detenido a la orden del juez en el plazo sealado; de lo contrario, incurrir en la forma de privacin ilegtima de libertad descripta por el art. 143 Ver Texto , inc. 2, CP, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias establecidas en el art. 187 Ver Texto . La urgencia se explica porque no ha mediado previa resolucin fundada y por escrito del juez. Configura privacin ilegal de la libertad aprehender sin anoticiar al juez (CCC, Sala VI, L.L., del 30/III/1998, f. 96.896). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004184 PROCESO PENAL (Instruccin) / 12.-Situacin del imputado / d) Restriccin a la libertad / 05.Detencin por particular -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Detencin por un particular 287. En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 4 del art. 284 Ver Texto , los particulares estn facultados para practicar la detencin, debiendo entregar inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial. Para los particulares la aprehensin es meramente facultativa y su omisin no acarrea responsabilidad alguna. Slo puede deparrsela si no cumplen con la colocacin del aprehendido ante el juez o la autoridad policial (art. 141 Ver Texto , CP). La exclusin del inc. 3 del art. 284 Ver Texto radica en que ste supone una pesquisa en marcha documentada en las actuaciones de los preventores. Se justifica frente al intento de cometer un delito y, en tal caso, el secuestro cumplido resulte eficaz aun sin acta (CCC, Sala V, JA del 21/XI/2001, pg. 72, Herrera, M.). La CCC, Sala IV, considera legtimo el obrar del personal de seguridad privada de un comercio que detuvo y requis a las imputadas que ocultaban

prendas sustradas, cuyos movimientos haban sido detectados a travs de una filmacin (JA del 20/VIII/2003, pg. 81). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004190 PROCESO PENAL (Instruccin) / 12.-Situacin del imputado / f) Rebelda -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 CAPTULO II -REBELDA DEL IMPUTADO El proceso penal no puede desarrollarse ntegramente -pasar de la instruccin al juicio-sin que el para entonces acusado se encuentre en prisin preventiva o en libertad provisoria (Captulos VI y VII de este Ttulo IV). En la Repblica Argentina no hay proceso penal en contumacia, conforme a la interpretacin imperante sobre la garanta que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). La prohibicin de ser juzgado en ausencia se proyecta incluso para denegar la extradicin pasiva -la solicitada a tribunales de nuestro pas (art. 538 Ver Texto , prrafo segundo)-al extenderse a quienes han sido condenados en rebelda si el proceso no puede reabrirse una vez que se hallen a disposicin del Estado requirente (CS, Fallos, 217:340 Ver Texto ; 228:640 Ver Texto ; 291:154 Ver Texto ; id., E.D., t. 173, pg. 588, f. 48.115; id., JA 2000II-519 [J 20001253]; id., L.L., del 7/VIII/2000, f. 100.672). Por el contrario si se ofrecen garantas suficientes de que el requerido ser sometido a un nuevo juicio en su presencia corresponde extraditarlo (CS, E.D., t. 173, pg. 606, f. 48.116, el voto coincidente de los doctores Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez remite al PIDCP, art. 14.3 Ver Texto , ap. d) y a la CADH, art. 8.1. Ver Texto , que aseguran el derecho a hallarse presente en un proceso el primero y a ser odo la segunda, aunque anotan que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar un convenio europeo de texto similar al ltimo decidi que, aunque no est mencionado en trminos expresos, el derecho a estar presente en la audiencia es en materia penal un elemento esencial del proceso). La mera invocacin de que la condena se dict en contumacia no se opone a la entrega cuando la rebelda se convirti en un mero acto declarativo, al haberse cumplido con el extraditado la intimacin de los hechos, se le hizo conocer el contenido de la acusacin y tuvo oportunidad de producir su defensa, ofrecer pruebas e interponer excepciones al contar con asistencia letrada (CS, E.D., t. 173, pg. 621, f. 48.117). Seala bien Ramayo que no tiene ms que la fachada de la condena en ausencia (La extradicin y el condenado in absentia; adems apunta al acierto con el respaldo de los arts. 11 Ver Texto , inc. d], 14 Ver Texto , inc. b], 21 Ver Texto y 22 Ver Texto de la ley 24767 sobre Cooperacin Internacional en Materia Penal). Con anterioridad, si no se satisfaca -en general-la exigencia de nuevo juicio con presencia del reo y debida proteccin de sus derechos, no proceda la extradicin (CS, JA del 19/V/1999, pg. 61, Cauchi, Augusto [J 991625] o D.J., 1999-2, pg. 955, f. 14.414, con disidencia de los doctores Boggiano, Lpez y Nazareno, quienes expresan que el procedimiento en ausencia no infringe per se el principio de defensa garantizado en la CN y en los tratados, pues no cabe prescindir de las particularidades de la reglamentacin y alcance asignado por las autoridades del pas requirente que, por haber suscripto los tratados internacionales de proteccin de derechos humanos, depararan al extraditado la posibilidad de acudir a la Corte Europea de Derechos Humanos). Ver ahora art. 11 Ver Texto , inc. d) de la ley de extradicin 24767. El Estado requirente debe asumir el compromiso concreto de someter al condenado a un nuevo proceso que satisfaga las exigencias del derecho de defensa; no basta con la representacin por un letrado de confianza, pues para satisfacer

las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso, el acusado debe estar presente y tener la posibilidad de comunicarse libre y privadamente con su defensor (arts. 18 Ver Texto de la CN, 14 Ver Texto , inc. 3, ap. d del PIDCP y 8 Ver Texto , inc. 2, aps. c y d de la CADH; CS, JA del 16/I/2002, Fabbrocino, M. [J 20020185]). Casos en que procede 288. Ser declarado rebelde el imputado que sin grave y legtimo impedimento no compareciere a la citacin judicial, o se fugare del establecimiento o lugar en que se hallare detenido, o se ausentare, sin licencia del tribunal, del lugar asignado para su residencia. El emplazamiento para que el imputado comparezca corresponde exclusivamente al tribunal. La fuga importa ordenar nuevamente la detencin (art. 283 Ver Texto ). La ausencia tiene como presupuesto la constitucin de domicilio a los fines de la libertad provisoria (art. 326 Ver Texto ) y tambin en el caso de la falta de mrito (art. 309 Ver Texto ). Incurre en ella quien no comparece a la convocatoria judicial, sea en los casos del art. 282 Ver Texto o en los del art. 320 Ver Texto , prrafo segundo, siempre que haya sido notificado como se prev en el Captulo V, Ttulo V, Libro I. La justificacin que obstruya la declaracin de rebelda debe obedecer a una circunstancia de cierta entidad y tornar imposible la asistencia del convocado; el caso ms comn ser la enfermedad acreditada o verificable (ver art. 292 Ver Texto ). Si el domicilio del imputado se conoci a travs de datos aportados por el denunciante, la falta de comparecencia puede autorizar su captura (art. 283 Ver Texto ), pero no debe ir acompaada de la declaracin de rebelda pues presupone la violacin de deberes procesales legalmente impuestos (CCC, Sala VI, JA 1999-1, sntesis Ver Texto , Pere, A.). La fuga exterioriza la incontestable voluntad de soslayar el sometimiento a la jurisdiccin. La libertad provisoria importa una situacin restrictiva de la locomocin, para facilitar la comparecencia dispuesta por el tribunal; todo cambio de residencia se supedita a la anterior venia o ulterior convalidacin por dicho rgano cuando fue anoticiado, despus de ocurrido aqul; basta con que se compruebe que el imputado no vive en el domicilio indicado en la indagatoria (CCC, Fallos, t. I, pg. 62) para disponer su revocatoria (art. 326 Ver Texto ). Aun en el trmite de una extradicin pasiva, producida la fuga corresponde paralizar las actuaciones (CS, Fallos, 323:891 [J 04_323V1T185]). El planteo de nulidad de la rebelda y captura debe rechazarse, pues no genera gravamen de imposible reparacin ulterior toda vez que la medida puede subsanarse a travs de la presentacin del imputado o la exencin de prisin (CCC, Sala I, L.L., del 23/XI/2001, f. 102.940; id., id., L.L., del 12/XI/2001, f. 102.892). Declaracin 289. Transcurrido el trmino de la citacin o comprobada la fuga o la ausencia, el tribunal declarar la rebelda por auto y expedir orden de detencin, si antes no se hubiere dictado. La declaracin debe fundarse (art. 123 Ver Texto ). La detencin viene impuesta junto con aqulla, a menos que se hubiere anticipado al revocarse la libertad provisoria (art. 333 Ver Texto ); se exceptan los procesos en que slo pueda imponerse multa o inhabilitacin (v.gr. art. 260 Ver Texto , CP) pues bastar la orden de comparecencia (ver comentario al art. 282 Ver Texto ). Efectos sobre el proceso 290. La declaracin de rebelda no suspender el curso de la instruccin. Si fuere declarada durante el juicio, ste se suspender con respecto al rebelde y continuar para los dems imputados presentes. Declarada la rebelda, se reservarn las actuaciones y los efectos, instrumentos o piezas de conviccin que fuere indispensable conservar. La accin civil podr tramitarse en la sede respectiva. Cuando el rebelde comparezca, por propia voluntad o

por fuerza, la causa continuar segn su estado. a) Consecuencias Si la declaracin de rebelda se produjo antes de la indagatoria, no pueden dictarse las resoluciones que la tienen como presupuesto (procesamiento, art. 306 Ver Texto ; prisin preventiva, art. 312 Ver Texto ) ni las que anteceden a la clausura de la instruccin (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto ). Declarada durante el juicio, el trmite se trunca a partir de entonces. Pero slo surte efectos individuales y no alcanza a quienes se han sometido a la jurisdiccin. La inclusin de prfugos en la sentencia quebranta una forma esencial impuesta por razones de orden pblico que causa su nulidad (CF Resistencia, JA 1979I-483, f. 28.094). Por supuesto la condena posterior a la rebelda es nula; la defensa no pudo controlar ni intervenir (CCCFed. Resistencia, JA del 7/XI/2001, pg. 46, Broda, O.). En cuanto al prrafo segundo ver comentario a los arts. 233 Ver Texto y 238 Ver Texto . La accin civil queda neutralizada al no poder proseguirse la penal (art. 17 Ver Texto ). Adems, el art. 1101 Ver Texto , CC establece que la ausencia del acusado es una de las excepciones a la prejudicialidad de la condena penal sobre el juicio civil; de manera que podr continuarse, en la sede pertinente, con dicho proceso. b) Casustica. Mientras subsista la rebelda, no puede haber dilogo procesal posible entre el prfugo y el tribunal. Aun tratndose del recurso extraordinario, la CS ha dicho que no le corresponde el amparo constitucional mientras se encuentre en esa condicin (Fallos, 270:242 Ver Texto ; 272:258 Ver Texto ; 276:398 Ver Texto ; 301:837 Ver Texto ; JA 1989-I-418 Ver Texto y 1990-I-590 Ver Texto ); igual criterio sigue en el caso del recurso ordinario cuando era admisible en orden a las revisiones decididas por las cmaras federales (E.D., t. 128, pg. 577, f. 40.880); cabe distinguir ...entre quien es simplemente un fugitivo de la justicia que voluntariamente se excluye de sus obligaciones de aqul que, con motivo de un abuso funcional enmarcado en la doctrina de la arbitrariedad, es vctima de una equivocada interpretacin de las normas legales que rigen los beneficios de la exencin de prisin y la excarcelacin, con un perjuicio irreparable para la libertad fsica... (Gonzlez Novillo y Figueroa, Los prfugos y el recurso extraordinario federal, E.D., t. 169, pg. 1111). La CNCP, Sala III, ha resuelto que la condicin de prfugo obsta tambin al planteo del recurso de revisin (B.J., nro. 4, pgs. 113/114, o Sala I, JA 1993-IV-535 [J 93400169]); a nuestro ver esta decisin no atiende al carcter excepcionalsimo de aqul al punto que se le ha considerado ms una pretensin impugnativa autnoma que un recurso; ni tampoco se ajusta a la legitimacin de quienes pueden deducirlo (art. 481 Ver Texto ); adems llevar la inadmisibilidad de la revisin a este extremo implica su inoperancia en todos los casos en que se haya dispuesto efectivizar la condena mediante la orden de captura. Situacin diferente resulta en el caso de los recursos extraordinarios o en el ordinario de apelacin ante la Corte (DAlbora, Juicio penal en rebelda, L.L., del 16/XI/1993). Tampoco puede nombrar defensor, pues para ello tiene que constituirse como imputado (art. 104 Ver Texto ). No obstante, y conforme a las circunstancias del caso, se ha admitido la posibilidad de actuacin de un letrado como defensor del prfugo en atencin a tratarse de una persona preventivamente detenida en el extranjero, como consecuencia de una solicitud de la justicia argentina (CF Capital, JA 1963-III-373, f. 6927). El defensor del prfugo o declarado en rebelda carece de derecho para dirigir peticiones que no podra realizar el propio interesado sin constituirse en detencin (CCC, Fallos, t. I, pg. 227); por ejemplo, no puede proponer diligencias (art. 199 Ver Texto ). La nica peticin admisible a quien todava no ha comparecido consiste en solicitar la exencin de prisin (art. 316 Ver Texto ). Efecto de la rebelda es tambin el trmite previsto por el art. 6 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 20785

referente a los bienes objeto de secuestro en las causas penales. El abogado defensor del prfugo puede deducir la prescripcin (CCC, Fallos, t. II, pg. 268). En cambio, carece de atribuciones para impugnar una decisin adversa (CCC, Sala IV, JA 1997IV-589 [J 974659]). La representacin del rebelde en juicio por apoderado es inadmisible, por ende no puede deducir casacin a travs de ese arbitrio (CCC, Sala V, L.L., del 26/IX/2000, f. 100.959). Adems el imputado contina sometido a proceso y la decisin no constituye sentencia definitiva ni equiparable (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.094). Efectos sobre la excarcelacin y las costas 291. La declaracin de rebelda implicar la revocatoria de la excarcelacin y obligar al imputado al pago de las costas causadas por el incidente. Sobre la revocatoria de la excarcelacin ver art. 333 Ver Texto . En cuanto a las costas rige el principio general del art. 531 Ver Texto . Constituye una decisin propia del juez de la causa insusceptible de causar gravamen irreparable y tampoco se encuentra prevista expresamente su recurribilidad, por eso es improcedente su apelacin (CCCFed, Sala I, Steven, B, c. 31.373, Reg. 9441; id., id., D.J., 2001-1, pg. 607, f. 16.492; CCC, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.884, con disidencia del doctor Donna, quien en virtud de la improcedencia tanto de la exencin de prisin como de la excarcelacin, advierte un estado de indefensin que colisiona con los arts. 18 Ver Texto de la CN, 14 Ver Texto del PIDCP, y 7 Ver Texto y 8 Ver Texto de la CADH; no todo recurso del rebelde debe rechazarse, y tratndose de la coercin personal del imputado, debe primar la interpretacin restrictiva, CCC, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.884 o D.J., 2001-III, pg. 1047, f. 17.567). Justificacin 292. Si el imputado se presentare con posterioridad a la declaracin de su rebelda y justificare que no concurri hasta ese momento a la citacin judicial debido a un grave y legtimo impedimento, aqulla ser revocada y no producir los efectos previstos en el artculo anterior. La CNCP, Sala IV, entiende que no se exige la comparecencia personal del rebelde, considerando cubierto el recaudo por la presentacin de un certificado mdico, por parte de la defensa (JA del 8/XII/2004, pg. 64). Ver comentario al art. 288 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/004230 PROCESO PENAL (En general) / 13.-Suspensin del juicio a prueba / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA 293. En la oportunidad que la ley penal permita la suspensin de la persecucin, el rgano judicial competente podr conceder el beneficio, en audiencia nica, donde las partes tendrn derecho a expresarse. Cuando as ocurra, el rgano judicial competente en la misma audiencia especificar concretamente las instrucciones e imposiciones a que deba someterse el imputado y deber comunicar inmediatamente al juez de ejecucin la resolucin que somete al imputado a prueba. a) Principios generales

La ley 24316 Ver Texto (B.O., 19/V/1994) incorpor al Cdigo Penal el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis] y un Ttulo XII -a continuacin del art. 76 Ver Texto -con el siguiente epgrafe De la suspensin del juicio a prueba, a travs del cual se agregaron los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter] y 76 quater [L NAC LO 11179_1984 !!76.quater] que regulan la denominada probation. Aquella ley ha generado una nueva lnea de jurisprudencia que rebasa su finalidad, porque se considera -en el mbito de prescripcin de la accin penal y determinacin de la secuela de juicio-una suerte de interpretacin autntica que llevara a precisar que la voz juicio solamente hace referencia a la etapa plenaria del procedimiento penal vigente (SCJ Mendoza, E.D., t. 173, pg. 548, f. 48.104). A nuestro ver no condice con la aceptada sinonimia entre juicio y proceso. Este instituto constituye una importante limitacin al principio de legalidad en la persecucin penal (Almeyra, Probation slo para los delitos de bagatela?, SJP L.L., 26/V/1995, comentario al fallo 93.182; opinin similar en Freeland Lpez Lecube y Tamini, La ley 24316 Ver Texto : Probation a la manera americana, europea o qu?, especialmente captulo VI, JA 1994-IV-885; Ochoa afirma que ...se ha introducido el principio de oportunidad..., La suspensin del juicio a prueba, en L.L., del 21/VII/1995). Tambin se la merita como causa de extincin de la accin penal y, subsidiariamente, de suspensin de su prescripcin (Pessoa, Suspensin del juicio a prueba: esquema de un anlisis de la ley 24316 Ver Texto , JA 1995-I837). Para la CNCP, Sala II, la denegatoria de la audiencia no causa la nulidad del trmite, pues resulta inexistente el perjuicio para la garanta de la defensa en juicio y no se comprende cmo su realizacin podr hacer cambiar la postura que sobre la cuestin de fondo -inaplicabilidad del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP en el supuesto de la ley 23737 Ver Texto sostienen el a quo y la alzada (E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 117). Sorprende que sin conocer los argumentos que podra desarrollar el peticionante, se anticipe la desestimacin. Idntica sorpresa se verifica al cotejar la fecha de este pronunciamiento (29/III/2000) con uno anterior (14/VII/1999, con distinta integracin) en que se resolvi lo contrario: se dej sin efecto la resolucin denegatoria sin haberse llevado a cabo la audiencia aqu prevista (L.L., del 29/V/2000, f. 100.313). Actualmente, la Sala considera indispensable su realizacin (L.L., SJP, del 27/IX/2004, f. 108.101). Por la validez del trmite sin audiencia, si no se priva a la parte de derecho alguno, se encuentra la CNCP, Sala III (D.J., 2001-3, pg. 88, f. 17.178). b) Tiempo para su peticin Se discute cundo precluye la posibilidad de formular la peticin pertinente. En general se considera admisible luego de haberse completado la instruccin (CNCP, Sala I, E.D., t. 169, pg. 163, f. 47.393, con nota de Nardn y Palazzi, Trmino procesal para solicitar la suspensin del juicio a prueba) y encontrarse el proceso en condiciones de comenzar el juicio (Tamini y Freeland Lpez Lecube, La probation y la suspensin del juicio penal a prueba [comentarios a la ley 24316 Ver Texto ], L.L., del 30/VIII/1994; CCC, Sala IV, tras el requerimiento de elevacin a juicio, E.D., t. 166, pg. 278, f. 46.960). Resulta atinado considerar hito razonable la notificacin del auto que fija audiencia para el debate (TOC nro. 17, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.182). Aunque tambin cabe admitir que ya en el juicio procede desde la citacin (art. 354 Ver Texto ; CNCP, Sala I, E.D., t. 169, pg. 163, f. 47.393) hasta la apertura del debate (art. 374 Ver Texto ; CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444; TOCFed. Mendoza n 1, JA del 18/VI/1997, pg. 75, Bensadn, Germn [J 972148]). Ochoa piensa que la aplicacin no tiene sentido en una etapa avanzada del proceso ...lo que a nuestro criterio no debe ir ms all de los actos preliminares del juicio... (op. cit., L.L., del 21/VII/1995). Se ha extendido hasta el momento de la discusin final -art. 393 Ver Texto -(CNCP, Sala II, JA 1997-IV-564 [J 973636], con disidencia del doctor Fgoli); esta solucin atiende a los diferentes momentos

comprensivos del juicio (ver introduccin al Libro III, Seccin II y la cita de Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 278). La CApel. Penal Santa Fe, Sala III (E.D., t. 174, pg. 492, f. 48.242), en el procedimiento escrito, lleva la suspensin hasta el dictado de la sentencia de primera instancia; en cambio, aunque tambin el caso tramitaba conforme al plenario escrito, la CCC, Sala VII, descarta la peticin por extempornea si ya se convoc autos para sentencia (c. Pano, Vicente, del 17/IV/1998). Sin embargo, admitir ...la suspensin una vez abierto el debate es incompatible con el texto y el espritu legal (Garca, La suspensin del juicio a prueba segn la doctrina y la jurisprudencia, C.D.J.P., ao II, nros. 1 y 2, pg. 361). Para la CCCFed. La Plata, Sala III, recin opera cuando el proceso alcanz la etapa del juicio. Por ello quien decide sobre el tema es el rgano competente para sustanciarlo, trtese de un juez unipersonal o de un tribunal; debe formularse una vez que la instruccin se encuentra completa y despus del auto o decreto de elevacin a juicio previsto en el art. 351 Ver Texto , pues como se tiene a la vista una reconstruccin del hecho punible y de su presunto autor, permite al imputado, al tribunal y fundamentalmente al fiscal -cuyo dictamen resulta vinculante-evaluar la pertinencia de sustituir el tratamiento punitivo y adoptar las reglas de conducta (L.L., del 14/III/2000, f. 99.959). Segn la CNCP, Sala II, la solicitud puede formularse hasta el vencimiento del plazo sealado por el art. 354 Ver Texto (L.L., del 26/VI/2000, f. 100.450 o D.J., 2000-2, pg. 399, f. 15.568; id., id., L.L., SJP, del 26/III/2004, f. 107.145). El art. 24 Ver Texto , inc. 1 respalda, como interpretacin autntica contextual, la posibilidad de que tramitar la solicitud resulta tambin viable durante la instruccin, por eso no persuade la opinin adversa de Pessoa quien afirma la exclusin del perodo instructorio (op. cit., pg. 11); tambin se pronuncia en contra de la admisibilidad del recurso de apelacin para la ejecucin, en general, balos (Cdigo..., pgs. 100, 101 y 116). Desde luego la solicitud no puede plantearse antes de que se haya legitimado pasivamente al imputado; no creemos necesario el dictado del auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ; en contra Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 338; parece coincidir con nosotros balos, Cdigo..., pg. 672). c) Finalidad No se suspende el efectivo cumplimiento de la pena de prisin ...sino el ejercicio de la potestad punitiva estatal. El Estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realizacin de un juicio y al eventual dictado y aplicacin de una condena (Tamini y Freeland Lpez Lecube, La ley 24316 Ver Texto : Probation..., cit.). Se acepta que la suspensin est determinada por el mximo de la pena correspondiente al delito imputado, debindose considerar las reducciones legales atingentes a la tentativa (art. 44 Ver Texto , CP) y a la participacin secundaria (art. 46 Ver Texto , id.; Tamini y Freeland Lpez Lecube, op. cit.; CCC, Sala IV, E.D., t. 166, pg. 278, f. 46.960). d) Procedencia La jurisprudencia oscila, pues algunos tribunales consideran que el delito no debe tener pena superior a los tres aos, con sustento en el primer prrafo del art. 3 Ver Texto de la ley 24316, y otros, con criterio ms amplio, extienden la suspensin -con apoyo en el prrafo cuarto del mismo artculo 3-a todos los casos en que proceda una condena en suspenso (Almeyra, op. cit., pgs. 8/10; CCC, Sala I, E.D., t. 166, pg. 279, f. 46.962; id., Sala VII, Sartres, A. Ver Texto , del 10/VII/1995, c. 20.739; CFCap., Sala I, E.D., t. 166, pg. 397, f. 46.998; Lpez Camelo estima que cubre no slo los delitos correccionales sino tambin los graves distinguiendo dos situaciones a travs del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP: la primera no requiere consentimiento fiscal y se extiende apenas cuyo mximo no exceda de tres aos, mientras que la segunda s lo exige, pero se eleva el tope, Probation. Algo ms acerca de su alcance normativo, D.J., 1997-2, pg. 635; tambin Amoedo, La pena privativa de libertad como lmite de procedencia de la suspensin del juicio a prueba, D.J., 1998-3, pg. 1013; TOC nro. 2, JA 1997-III-498 [J

972943] o E.D., t. 175, pg. 477, f. 48.407, admite la aplicacin analgica in bonam partem del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], id. y la acepta si, en abstracto, la pena a imponer es de tres aos de prisin o menos, aun cuando la norma prevea un mximo superior; CCC, Sala VI, JA 1997-III-494; CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pg. 269, f. 48.699 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.650); en un exhaustivo estudio -desarrolla in extenso los argumentos de ambas tesis-Garca concluye que estn comprendidos ...los delitos conminados en abstracto con pena alternativa de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, siempre que, en consideracin a los antecedentes del imputado, no est excluida la alternativa de que la eventual condena pueda ser una pena de prisin de ejecucin condicional (La suspensin..., cit., C.D.J.P., ao II, nros. 1 y 2, pgs. 319 y sigs.); en el ltimo sentido TOC nro. 24 Dib, Julio -JA 1995-I-675 [J 951214]-, TOC Fed. nro. 1, del 20/X/1994, Maidana [J 953166], JA del 26/VII/1995; TOC nro. 15, Gonzlez, Julin [J 953169], del 3/XI/1994, JA del 26/VII/1995, pg. 39; en el primero se han pronunciado TOC nro. 17 -SJP, L.L., del 26/V/1995, f. 93.182-y del 8/IX/1994 -JA 1995-I-676 [J 951215]-; TOC nro. 2, Morn, Mario L., del 19/VIII/1994, JA del 26/VII/1995, pg. 37; CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.604; Kent y Garca Torres, Probation (Un fallo que recepta una exgesis adecuada de la institucin), L.L., del 14/XII/1994, comentario al fallo 92.728; Reynaga, La ley 24316 Ver Texto : Anlisis y aplicacin de los institutos, L.L., del 5/X/1995, pg. 2; Orgeira y Vaiani, La suspensin del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres aos, L.L., del 21/X/1996, pg. 3; CCCSan Martn, Sala II, JA 1995-IV-537 [J 954149] y 539; TOC nro. 26, JA 1995-IV-526 [J 954148]; CCC, Sala VI, JA 1996-IV-431 [J 964136]; CCC, Sala I -con importante disidencia de Donna-, JA 1998-IV-530 [J 984495]; CP Santa Fe, en pleno, JA 1999-I-553 [J 990536]); tambin Bossi y Ranuschio (Suspensin del juicio a prueba, JA 1997-IV-826/830). Las interpretaciones encontradas dieron lugar al plenario Kosuta, Teresa R. [J 993167]; se determin que la suspensin del juicio a prueba no procede cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa (el TS Crdoba, Sala Penal, por el contrario, admite la suspensin en los casos de homicidios o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores pese a la pena de inhabilitacin prevista en forma conjunta; el tribunal considera salvado el riesgo de continuar en la actividad a travs de la inhabilitacin del imputado como medida cautelar establecida en el art. 361 bis [L CBA LY 8123 !!361.bis] del Cdigo local; amerita que all se puede imponer como regla de conducta. Al comentar el fallo, Bruzzone concluye que lo resuelto se presenta como ms racional, justo y adecuado desde el punto de vista poltico criminal -Probation y pena de inhabilitacin. Una condena similar a la que surge de un juicio abreviado, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.273. La CNCP, Sala III, decide que no cabe aceptar la promesa del imputado de autoinhabilitarse -L.L., del 9/XI/2001, f. 102.877 o D.J., 2001-3, pg. 947, f. 17.517-; la solucin es ajustada a derecho porque es inaceptable admitir como pena impuesta a una medida cautelar y que la sancin penal se imponga fuera de la sentencia). Adems estableci que la procedencia del instituto previsto por los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y sigs., CP slo corresponde cuando la reclusin o prisin tiene un mximo que en abstracto no exceda de tres aos (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505, con nota adversa de Bruzzone, Probation: el plenario Kosuta [J 993167] de la Cmara Nacional de Casacin Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)). Ver supra j). La CCCFed. Gral. Roca resuelve que la inhabilitacin incluida en el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP no opera en aquellos delitos que hubieran sido cometidos fuera del marco del ejercicio de una actividad reglada, sea por imprudencia, negligencia o impericia (L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.216, con nota de Vidal Albarracn, Es ajustada a derecho la probation en el delito de contrabando?). Con relacin a la multa tambin prevista por el art. 876 Ver Texto , CA, se entiende que aun cuando no se repare el monto total del dao producido, corresponde conceder la suspensin; en su voto la doctora Oliva Hernndez

amerita que no se hace referencia al pago del mnimo de la multa (TOPE nro. 3, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.218, con escolio citado de Vidal Albarracn). No puede rechazarse por la eventual y facultativa aplicacin de la inhabilitacin prevista en el art. 20 bis [L NAC LO 11179_1984 !!20.bis], CP. La interpretacin contraria tornara difusos los supuestos de procedencia del beneficio (CNCP, Sala IV, E.D., del 21/VIII/2003, f. 52.210). La CNCP, Sala I, rechaza la suspensin del juicio a prueba solicitada luego del acuerdo de juicio abreviado, por resultar incompatibles. La finalidad perseguida por los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y sigs., CP es suspender el proceso con miras a la extincin de la accin penal, mientras que a travs del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis] slo se simplifica el juicio ordinario (L.L., del 23/II/2001, f. 101.569, con nota de Bruzzone, Juicio abreviado y suspensin de juicio a prueba: una solucin equivocada pero con importantes derivaciones). Entre los muchos problemas de este rgimen los hay originados al preverse penas conjuntas o alternativas. As la reclusin o prisin lo subordina a un pronstico del MP y del Tribunal; la prisin y multa conjunta o alternativa, imponen pagar el mnimo de la ltima; la inhabilitacin torna improcedente, en todos los casos, la suspensin (Tamini y Freeland Lpez Lecube, La probation..., cit., L.L., del 30/VIII/1994); la CNCP, Sala I, estima no debe distinguirse entre el carcter principal, conjunto o alternativo de la pena de inhabilitacin E.D., t. 166, pg. 13, f. 46.891; L.L., del 29/V/1998, f. 97.209, con nota de Ros, La interpretacin de la ley y el juez penal, quien afirma que su regulacin ...pertenece al generoso horizonte de la interpretacin extratpica... y admite ...optar por la orientacin que consagra el ms justo y razonable resultado interpretativo...; antes explic que la ley 24316 Ver Texto ...es ajena al territorio circunscripto de la incriminacin -no tiene por objeto el pulcro diseo de la puerta estrecha que nos introduzca en la funcin estatal sancionadora, ni resulta restrictiva de la libertad personal-, cabe encuadrar su interpretacin como extratpica. En consecuencia habremos de concluir que se halla al margen de la reduccin y del acotamiento caractersticos de la interpretacin dogmtica del tipo; el TOC nro. 2, en sentido similar, acude a la ampliacin del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP por va analgica y lo extiende a supuestos en que se superen los tres aos de prisin pues aquel principio nunca fue cuestionado cuando se trata de favorecer al reo en zonas de libertad o especies o medidas de represin (causa Prez, Oscar [J 972943], del 18/II/1997)-al igual que CCC, Sala VII, E.D., t. 166, pg. 279, f. 46.961; CNCP, Sala IV, JA 1997-IV-568 [J 973803]; id., Sala I, E.D., t. 178, pg. 248, f. 48.123; id. id., E.D., del 21/V/1999, f. 49.257; Garca, La suspensin..., cit., C.J.D.P., ao II, nros. 1 y 2, pgs. 343/347; empero la CCC, Sala VI, tan slo la excluye cuando el delito considerado prev, exclusivamente, pena de inhabilitacin, D.J., 1998-2, pg. 216, f. 12.903 o L.L., del 30/IV/1998, pg. 53, f. 97.066 o E.D., t. 175, pg. 265, f. 48.352; id. id., L.L., del 30/VI/1998, f. 97.408. Tambin esta controversia fue decidida en el plenario Kosuta [J 993167], citado al final del prrafo anterior. En atencin a que los delitos impositivos tienen su propio rgimen extintivo (art. 14 Ver Texto de la ley 23771), el sistema de suspensin del juicio a prueba no es aplicable; el art. 10 Ver Texto de la ley 24316 establece la inalterabilidad de las regulaciones de las leyes 23771 Ver Texto y 23737 Ver Texto y asegura la prevalencia de la norma especial -en el caso, el art. 14 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria-respecto del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP (CNCP, Sala II, JA 1999-III-639 [J 992245] o E.D., t. 180, f. 07, pg. 1036 y sntesis jurisprudencial de Alfredo L. Repetto; id., Sala III, D.J., 2001-3, pg. 88, f. 17.178). Pese a lo dispuesto por el art. 10 Ver Texto de las leyes 23737 y 23771 Ver Texto , la CCCFed., Sala I, resuelve lo contrario cuando se trata del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal si el procesado propuso la realizacin de un tratamiento educativo a modo de reparacin del dao producido, en

tanto dicha conducta se ajusta a la finalidad de prevencin, nico criterio que debe guardar el juez en la imposicin de las medidas del art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP (JA 1999-III-654). Este criterio tiene el respaldo de la CNCP, Sala IV, quien acepta la suspensin si, pese a mediar la oposicin del fiscal, el imputado no depende fsica ni psquicamente de estupefacientes y se le atribuye tenencia para uso personal; la doctora Berraz de Vidal considera que la ley 23737 no registra un supuesto cuya aplicacin contraste con la suspensin del juicio a prueba (D.J., 2001-2, pg. 240, f. 16.742). Corresponde revocar el beneficio ante la comisin de un nuevo delito durante la vigencia de la suspensin; tal circunstancia trasciende al incumplimiento de las condiciones impuestas al prevenido (TOC nro. 7, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.245, con nota de Eleonora Devoto, Otras cuestiones generadas por la suspensin del juicio a prueba, quien esclarece que la revocacin slo corresponde cuando se imputa un delito y recay, respecto del probado, sentencia condenatoria firme durante el trnsito de prueba; de otro modo, la existencia de procesos abiertos o aun de sentencias no firmes, constituiran causales de revocacin en desmedro del principio de inocencia; si se aplicara otra pena, en relacin al mismo hecho, se afecta el principio del ne bis in idem; puede producirse la extincin si durante el plazo de la suspensin se comete un hecho delictivo y la justicia no se expidi, mediante condena firme, dentro del perodo de prueba, o L.L., del 4/V/2001, f. 101.943). e) Personas facultadas para solicitarla La peticin debe formularla el imputado o el defensor que, adems de ser su asistente tcnico, lo representa para ciertos actos (Tamini y Freeland Lpez Lecube, La ley 24316 Ver Texto ..., cit., JA 1994IV-885; en contra por entender que se trata de una decisin privativa del imputado quien, en buena medida, renuncia a una futura absolucin, Juz. Corr. nro. 2, Santa Rosa, La Pampa, f. del 4/VII/1994, expte. 343-I-94 y, en principio, Kent y Garca Torres, op. cit.; discrepamos con este ltimo criterio porque a la audiencia segn lo indica expresamente este artculo-deben comparecer las partes con asistencia tcnica y si hubiera discrepancia obviamente prevalece la opinin de aqullas; arg. 443, prrafo II). Marino, en un trabajo anterior a la publicacin de la ley 24316 Ver Texto , censuraba a este Cdigo Procesal Penal por carecer ...de una disposicin expresa que le permita al imputado oponerse a la decisin judicial de suspender el procedimiento a prueba cuando haya sido dictado sin su consentimiento... (Suspensin del procedimiento a prueba, en El nuevo..., dirigido por Maier, pg. 38). Incurre en exceso ritual manifiesto, la denegatoria de la suspensin del juicio a prueba cuyo nico fundamento radica en la falta de conformidad del imputado y se ha omitido computar otras actuaciones que lo ponen de manifiesto (CNCP, Sala II, L.L., del 6/V/2002, f. 103.690). f) Facultades de la vctima La vctima tiene papel protagnico pues la oferta sobre el resarcimiento debe rechazarse si resulta desproporcionada con el monto del perjuicio ocasionado por el delito; sobre todo cuando el damnificado puede afrontarlo ntegramente (conf. Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 334). La CNCP, Sala I, considera que el querellante carece ...de capacidad legal para impugnar la decisin; sostiene que la probation ...no es susceptible de recurso por el particular damnificado en sede penal, cuyo disenso respecto del tema deber viabilizarlo por ante la justicia en lo civil (c. 555, Calvo, Nstor, del 10/VIII/1995, r. 559; CCC, Sala VI, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.817). Este temperamento es opinable pues a travs de la suspensin del juicio a prueba no deben desatenderse, por ej., las condiciones que hacen a una vida medianamente digna en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (CCC, plenario, JA 1993-II-453 [J 60001176]); parece olvidarse que la reparacin del dao se origina en la conducta delictuosa del responsable y, por ende, se refiere a un acontecimiento del pasado. De ah que la razonabilidad exigida por el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, prrafo tercero, a nuestro ver busca impedir se dilate, postergue y, sin

duda, obture satisfacer una obligacin ntegramente a travs de la probation lo que inevitablemente habr de suceder si se remite al fuero civil. Resulta curioso que, pese a considerar insuficiente la reparacin ofrecida, se conceda la suspensin porque el damnificado podr perseguir el cobro total de lo pretendido en sede civil (TOC nro. 4, L.L., del 30/XI/1998, f. 98.172). No se contempla la posicin de quien ejercit, vlidamente, la accin civil resarcitoria, hasta el momento de la suspensin, en sede penal. Si la preclusin para decidirla recin se producira opinin general-en el momento de la discusin final (art. 393 Ver Texto ), se perdi de vista que los problemas atingentes a la cuestin civil para entonces ya deban estar trabados demanda, contestacin, ampliacin, reconvencin, excepciones-(arts. 92 Ver Texto y 93 Ver Texto , prrafo primero), pues el plazo para el demandado se extingue antes de la clausura (art. 346 Ver Texto ; conf. Darritchon, Cmo es..., Vol. 4, pgs. 44 y sigs., en especial pgs. 47, 50, 59/60). A ello cabe aadir que el pago de la tasa de justicia responde a una cuestin de estricto orden jurdico, pues el reclamo indemnizatorio queda fuera de la excepcin de pago prevista en el art. 13 Ver Texto , inc. d), ley 23898, en razn del espritu que subyace en esa disposicin y por cuanto no existe norma o principio jurdico que permita establecer una diferencia para el caso de que la accin hubiera sido planteada en otro fuero distinto del penal (conf. CCC, Sala V, E.D., t. 141, pg. 621, nro. 112). De manera que bien puede ocurrir que no slo el querellante o el actor civil deban repetir ante el fuero correspondiente toda la labor cumplida en el proceso penal en procura de la restitucin del resarcimiento y la reparacin, sino tambin que debern precaver el pago de la tasa ya efectuado. Dice bien Garca que no cabe aceptar ...un ofrecimiento genrico de reparacin sin confrontarlo con el dao que prima facie es apreciable del requerimiento de elevacin, con las pretensiones de la vctima y con las posibilidades y dems condiciones del imputado; frente al incumplimiento de lo ofrecido seala ....quedara subsistente la posibilidad del ejercicio de la accin civil por parte del damnificado (Suspensin..., cit., C.J.D.P., ao II, nros. 1 y 2, pgs. 347 y 375). Si se ha omitido dar intervencin al damnificado se genera una nulidad absoluta (arts. 167 [L NAC LY 23984 !!167], inc. 2, 168 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN), pues su ausencia impide meritar, con exhaustividad, si es razonable el ofrecimiento para hacerse cargo de la reparacin del dao (CCC, Sala VII, Merega [J 70000609], c. 20.218, del 29/III/1995). Cabe recordar que el plenario Kosuta [J 993167] estableci que el querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin de juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505). Alferillo advierte que la decisin judicial firme del fuero penal produce inmediatamente los efectos previstos sobre la accin civil resarcitoria. Resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad alojadas en los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto , CC y queda expedito el trmite para dictar sentencia en dicho fuero. Si el damnificado acept el ofrecimiento de reparacin formulado en sede penal, tiene los efectos de una transaccin y extingue la accin civil. Si se cancela la probation, se retorna a la plena vigencia de los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto id.; por ende, la sentencia civil dictada en ese lapso de tiempo tiene pleno valor (Efectos de la suspensin del juicio a prueba (probation) en el proceso civil, D.J., 2001-3, pgs. 1062 y sigs.). g) Intervencin del MP Corresponde denegar el pedido si el representante del Ministerio Pblico se opuso a la concesin (conf. art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], prrafo cuarto; TOC nro. 15, Gonzlez, Julin, del 3/XI/1994, JA del 26/VII/1995). Dicha actitud es obstculo insalvable para su procedencia (CCC, Sala IV, De Cicco, H. Ver Texto , del 6/VI/1995, c. 44.788; id., JA del 5/III/1997, pg. 68, Fernndez, Csar [J 970796]; CNCP, Sala I, E.D., t. 166, pg. 13, f. 46.891; id., JA del 26/III/1997, pg. 59, Dyke, Hctor; CNPE, Sala A, D.J.,

1998-3, pg. 493, f. 13.454, porque la oposicin importa suspender el ejercicio de la accin penal y el tribunal carece de facultades para decidir sobre tal actitud -del voto del doctor Hornos-; CP Santa Fe, en pleno, JA 1999-I-553 [J 990536]). La oposicin del MP priva al tribunal ...de poderes autnomos para la promocin y ejercicio... de la pretensin procesal (Garca, La suspensin..., cit., C.J.D.P., ao II, nros. 1 y 2, pg. 366). En contra CCC, Sala VI, JA 1996-II-550; tambin Orgeira y Vaiani, La suspensin..., L.L., del 21/X/1996, pg. 3. Parece sensato desatender la oposicin del fiscal si aparece como infundada o errnea (CCC, Sala VI, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.817; id. id., L.L., del 30/IV/1998, f. 97.066). Es que la forma en que se expide el representante del MP est sujeta al control de legalidad y fundamentacin; recin si supera estos recaudos deviene necesaria su expresa conformidad y su opinin adversa configura impedimento (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.209 o D.J., 1998-2, pg. 899, f. 13.152; id. id., E.D., t. 178, pg. 248, f. 48.693, derivndolo del precepto constitucional alojado en el art. 120 Ver Texto , CN). Segn el ya citado caso Kosuta [J 993167], la oposicin del MP se halla sujeta al control de logicidad y fundamentacin por el tribunal y resulta vinculante para otorgar la suspensin del juicio a prueba (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505). As la CNCP, Sala IV, decide que no liga al tribunal un dictamen que no cumple con los requisitos para considerarlo acto procesal vlido (D.J., 2001-2, pg. 240, f. 16.742, con disidencia del doctor Hornos). La CFed. General Roca declar la inconstitucionalidad del cuarto prrafo del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, porque considera que asignarle carcter vinculante al dictamen del fiscal importa colocar un impedimento para el ejercicio de la jurisdiccin, vulnerndose la garanta del debido proceso (L.L., SJP, del 30/VIII/2004, f. 107.974; con nota favorable de Palacio, Alcance de la intervencin del Ministerio Pblico en la suspensin del juicio a prueba). h) Casos excluidos Dice Montoya que en los EE.UU. los jueces pueden restringir o ampliar las condiciones variantes en los distintos estados-para beneficiar casos particulares y que en ausencia ...de guas legislativas los tribunales de apelacin han comenzado a estructurar algunos principios para verificar si las condiciones demandadas son irrazonables; siempre la revocatoria debe cumplirse con la participacin del abogado defensor pues el beneficiario tiene derecho a una audiencia y a la asistencia de aqul; tambin existen ciertas restricciones a la regla de exclusin para las pruebas ilegales; incluso se acepta la autoincriminacin. Al dictar una sentencia condenatoria por cualquier delito no sancionado con pena de muerte o prisin perpetua, las Cortes que tengan jurisdiccin para juzgar ilcitos cometidos contra los Estados Unidos pueden suspender la ejecucin de una sentencia y colocar al acusado bajo probation durante un tiempo y bajo los trminos y condiciones que el Tribunal considere ms convenientes para satisfacer los fines de justicia y los intereses tanto del acusado como de la sociedad; conf. United States Code, Title 18 Crimes and Criminal Procedure, Section 3651, Suspension of Sentence and Probation, pg. 482 (La probation en los Estados Unidos. Breve anlisis de las normas legales, la jurisprudencia y la doctrina, L.L., Actualidad, del 6/VII/1993). Se ha censurado la exclusin de los funcionarios pblicos cuando se trate de un hecho cometido en el ejercicio de sus funciones (art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, sptimo prrafo) -las razones aducidas consisten en la mayor punicin de dichas conductas, la coetnea sancin disciplinaria, el juicio de responsabilidad civil en cierne, la inexistencia de impedimento para que se resocialicen como las dems personas sometidas a este rgimen y la subsistencia de las inhabilidades para ocupar cargos pblicos(Figueroa y Rabinovich, Probation, L.L., del 19/IX/1994); sin embargo, no se percibe que se trate de una discriminacin ya que no se instaura una excepcin o privilegio que excluya a unos de los que se acuerdan a otros en igualdad de circunstancias (CS, Fallos, 199:268 Ver Texto ), pues el legislador se atuvo a una

condicin especfica del agente. As se ha resuelto, con justicia, en cuanto a la exclusin que el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP establece para los casos en que corresponda pena de inhabilitacin (CCC, Sala IV, del 29/VIII/1994, JA 1995-I-677 [J 951217]). i) Objeto. Recurribilidad El objetivo principal radica en reintegrar a la sociedad a aquellos imputados que cumplen con determinados requisitos, evitndoles el estigma de la condena o de la declaracin de responsabilidad, a la par que configura una medida racional de poltica criminal para descongestionar los tribunales. El auto que suspende el proceso a prueba fue considerado -en su momento-como resolucin que no encuadraba en los supuestos del art. 457 Ver Texto a los fines de la va casatoria (CNCP, Sala II, L.L., del 14/XII/1994, f. 92.728; id., JA 1995-I-593 [J 951185]; id., JA 1995-III-526 [J 953165]; id., Pugliese, Jos, del 26/II/1996, c. 627, reg. 866; id. JA del 12/V/1999, pg. 49, Enciso, Lorenzo y otros; id., Sala III, JA del 1/I/1997, pg. 39, Cetrangolo, Eduardo [J 970007]; SCBA, E.D., t. 165, pg. 723, f. 46.890), criterio con el cual discrepamos segn lo dicho al comentar el art. 457 Ver Texto (conf. CNCP, Sala I, E.D., t. 166, pg. 13, f. 46.891; CCCFed., Sala I, L.L., del 20/II/2001, f. 101.549; TSJCrdoba, JA 1996-III-430 [J 963152], con nota de Olcese, Es objetivamente casable la resolucin que deniega o la que admite la probation?, quien afirma que incluso alcanza a la denegatoria por causar un gravamen irreparable al imputado pues una vez condenado no cabe la posibilidad de aplicar la suspensin del juicio a prueba). En la actualidad, la CS lo considera equiparable a sentencia definitiva (L.L., del 28/IX/1998, f. 97.881; id. L.L., del 31/V/1999, resea de fallos, nro. 41.520S) y, como tal, comprendida en el art. 457 Ver Texto a la denegatoria de la suspensin del juicio a prueba; razona que la finalidad de quien la requiere no es la de obtener una sentencia absolutoria sino la de no continuar sometido a proceso mediante la extincin de la accin penal; de lo contrario se restringe el derecho del procesado de poner fin a la accin y evitar la imposicin de una pena (E.D., t. 176, pg. 565, f. 48.544 o D.J., 1998-2, pg. 538, f. 13.015). El 25/IX/1997 (Fallos, 320:1919 [J 04_320V2T123]), el Alto Tribunal concedi el recurso respecto del otorgamiento del instituto al estimar se trataba de resolucin equiparable a definitiva puesto que la tutela de los derechos que se invocan no podra hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ello es as dado que la citada decisin impide que el proceso contine hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguir la accin penal (Friele, Caso Menna: una manera distinta de interpretar los requisitos de admisibilidad para el recurso de casacin?, quien analiza con pulcritud los temperamentos seguidos por la CS tanto respecto de la concesin -caso Menna, Fallos, 320:1919 [J 04_320V2T123]-como de la denegatoria -caso Padula, Fallos, 320:2451 [J 04_320V3T070]de la suspensin, L.L., del 29/VI/2001). Si la ley, en un determinado rgimen, excluye la suspensin del juicio a prueba no se afecta la garanta de la igualdad (CNCP, Sala II, E.D., t. 180, pg. 1036, f. 07, aade -en criterio que compartimos-que si se admitiera la aplicacin coetnea de la extincin de la accin, autorizada por el art. 14 Ver Texto de la ley 23771, y la suspensin del juicio a prueba conforme al art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, cabra la posibilidad para el infractor de extinguir la accin penal ms de una vez, lo que se encuentra expresamente vedado en funcin del lmite a la reiteracin de planteos previsto en las dos leyes; id., id., E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 117; la CNCP, Sala IV, lo admite en los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal -art. 14 Ver Texto , segunda parte, ley 23737-, pues tal beneficio procede cuando no hay dependencia psquica ni fsica de estupefacientes, ya que el art. 21 Ver Texto de la ley 23737 no suspende el proceso si no sustituye la pena; con disidencia del doctor Hornos en razn de que no se puede alterar ni combinar con otros sistemas ajenos al voto -D.J., 2001-3, pg. 601, f. 17.373-; CNPE, Sala A, JA 1997-IV-577 [J 974569]). Amoedo estima que en el caso de los estupefacientes la suspensin del juicio a prueba resulta admisible pese a la

exclusin genrica establecida, debindoseles imponer la regla de conducta impuesta por el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], inc. 6, CP, incorporado por ley 24316 Ver Texto y tambin en los supuestos de los arts. 1 Ver Texto , 4 Ver Texto , 29 Ver Texto , 37 Ver Texto y 38 Ver Texto , id.; adems en los casos de los arts. 5 Ver Texto , inc. e, prrafo segundo, 10 Ver Texto , 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , parte primera, 25 Ver Texto y 28 Ver Texto , id. (Lmite para aplicar la suspensin del juicio a prueba en los delitos de la ley de estupefacientes, D.J., 1998-3, pg. 880). En vez Garca -con acierto-admite que cabe partir ...de la inteligencia de que el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] no ser aplicable a las leyes citadas cuando resulte incompatible con su rgimen especial (Suspensin..., C.J.D.P., ao II, nros. 1 y 2, pg. 348). Cuando existen varios imputados surgen diversas cuestiones. Por un lado, decidir si el derecho a la suspensin tiene jerarqua superior al derecho constitucional a un juicio rpido; Pessoa estima que deben solicitarla todos (op. cit., pg. 14); resulta difcil coincidir pues no se ve sea imposible la tramitacin simultnea. Por otro lado, cuando las imputaciones alcanzan distinto grado -complicidad y autora-, si la participacin resulta sujeta a la regla de accesoriedad -al igual que la coautora-pareciera que tales circunstancias se convierten en un escollo para conceder la suspensin a algunos de los intervinientes; sin embargo siempre es posible realizar el juicio pese a la ausencia de un imputado (art. 290 Ver Texto ; Pessoa, op. cit., pg. 14) y el caso resultara similar. Segn Pessoa este instituto hace posible analizar su aplicacin a los juicios realizados, con sustento en el principio de la ley ms benigna (op. cit., pg. 14). No debe concederse en forma automtica pues corresponde reservarla para los casos en que la poca importancia del hecho, insignificancia del perjuicio y poca o casi nula peligrosidad del presunto autor, la tornan aconsejable (TOC nro. 4, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.253). La procedencia de las reglas de conducta contempladas en el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, en concordancia con lo normado en el art. 2 Ver Texto , deben apreciarse restrictivamente por respeto al principio de inocencia (CCCF , Sala II, JA 1998-IV528 o L.L., del 26/III/1999, f. 98.516). Se estima, con acierto, que razones de economa procesal y mejor administracin de justicia imponen asignar el control de las tareas comunitarias impuestas como condicin del instituto al juez de ejecucin competente en el lugar en que deben cumplirse (CNCP, Sala IV, JA 2000-IV105 [J 20004016]). Ver Hendler La suspensin a prueba del proceso penal, E.D., t. 157, pg. 868; tambin la resea jurisprudencial de Palazzi y Amadeo en JA 1995-I-1026 y en JA 1996-II-1115; Marino, Suspensin del procedimiento a prueba, en Maier, El nuevo..., pgs. 29/41, quien afirma que corresponde ms a la diversion que a la probation segn se le entiende en los EE.UU.; Roca de Estrada, Suspensin del juicio a prueba: propuestas concretas sobre la configuracin de un sistema, JA 1996-I-827 [J 0003/001558]; Riquert y Sistoldi, La ley 24316 Ver Texto y su alcance respecto de la leyes de estupefacientes y penal tributaria, E.D., t. 165, pg. 1039, quienes consideran factible compatibilizar dichas leyes con este instituto; Bovino, La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la diversin estadounidense, L.L., del 28/II/1997, pg. 1; Becerra (Probation: aplicacin amplia o restringida?, JA 1997-III801) con criterio muy restrictivo cree que sus exigencias fijan un tope de tres aos a lo que aduna la posibilidad de condena de ejecucin condicional; Repetto, Suspensin del juicio a prueba (Jurisprudencia condensada), E.D., t. 180, pg. 1037; Recalde y Garca Berro, Suspensin del juicio a prueba: a casi cinco aos de su creacin (E.D., t. 180, pg. 1093). Confrontar arts. 24 Ver Texto , inc. 1 por el cual se admite recurso de apelacin contra la decisin de los jueces de instruccin, correccional, de menores y de ejecucin, cuando corresponda en los casos de la

suspensin del proceso a prueba; 493 Ver Texto , inc. 2 que asigna competencia al juez de ejecucin para controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensin del procedimiento a prueba (art. 293 Ver Texto ), precepto que no est en pugna con el anterior pues mientras aqul regula la apelacin de las resoluciones que concedan o denieguen la suspensin, ste versa sobre el control de una probation ya firme y el art. 515 Ver Texto que se refiere al incumplimiento o inobservancia de los recaudos bajo los que se otorga la suspensin del proceso a prueba. j) Plenario Con el carcter obligatorio establecido en el art. 10 Ver Texto , inc. c de la ley 24050 la CNCP, en pleno, mediante acuerdo nro. 1/99 -Plenario nro. 5, del 17/VIII/1999, Kosuta, Teresa R. [J 993167]-decidi: 1) la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y siguientes del CP es la de reclusin o prisin cuyo mximo, en abstracto, no exceda de tres aos; 2) no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa; 3) la oposicin del MP, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio; 4) el querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de supensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505 o JA 1999-III-606 [J 993167] o D.J., 1999-3, pg. 308, f. 14.634 o E.D., del 30/IX/1999, DPPC, f. 56). El anticipo de Bruzzone acerca de que la conclusin del plenario Kosuta [J 993167] no era aceptado resulta -al momento de esta publicacin-cierta (Probation..., L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505). Diversos tribunales se han pronunciado en contra de la constitucionalidad de los plenarios, incluso hacindolo de manera oficiosa; tal lo decidido por el TOC nro. 7 (L.L., del 22/XII/2000, f. 101.413); se adujo que el plenario afecta el principio de reserva por atribuir a la CNCP una facultad genrica para completar la formulacin del tipo penal de que se trate; tambin lo hace con los principios del juez natural y la garanta de la defensa en juicio, pues veda la aplicacin del instituto al impedir el libre pronunciamiento de los jueces, colisiona con la garanta de la doble instancia ya que la peticin parece resuelta de antemano y arrasa con el principio de separacin de los poderes, pues los fallos plenarios no pasan por la discusin pblica de las Cmaras del Congreso, ni cumplen con el requisito de la publicidad prescripto por el art. 2 Ver Texto , CC; en el mismo sentido, el TOC nro. 23, con un exhaustivo voto del doctor Magarios aunque con la medulosa disidencia de la doctora Goscilo (L.L., del 28/IV/2000, f. 100.155, con notas encontradas de Jimnez, Es inconstitucional la ley que impone el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional de Casacin Penal?, y Bruzzone, Ecos del plenario Kosuta [J 993167]. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurdica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial o D.J., 2000-2, pg. 182, f. 15.499); tambin la CCCFed., Sala II, al sealar que las cuestiones federales resultan ajenas a la competencia de los tribunales reunidos en acuerdo plenario, ya que ello sera anlogo a crear una interpretacin general obligatoria de orden constitucional, cuestin que excede las atribuciones propias de tales rganos (L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.262). Todas estas argumentaciones no superan el razonamiento de Palacio, bien respaldado con doctrina y jurisprudencia de la CS (Fallos, 249:22 Ver Texto ; Derecho..., t. I, pgs. 193 y sigs.); es que el marco genrico establecido por la ley configura el lmite insuperable para la especie de la jurisprudencia obligatoria, siempre subordinada a aqulla; adems, el fallo plenario slo configura un arbitrio destinado a ordenar una de las fuentes del derecho, superando los inconvenientes derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los tribunales de alzada en varias salas (op. cit., pg. 195, n. 102). En la misma lnea puede verse Recalde, al anotar una sentencia del TOC nro. 18 (La inconstitucionalidad de una sentencia plenaria, E.D., t. 185, pg. 1134, f.

71), claramente asevera: ...convenimos en que la sentencia como norma individual no implica la creacin de derecho, pues ella se encuentra sujeta a normas preexistentes, las cuales se extraen del orden jurdico vigente, y que aqulla como norma individual slo significa la individualizacin de la ley al caso, la cual es anterior y de carcter general. Debe acotarse que muchas de las citas efectuadas en contrario obedecieron a motivos polticos, en razn de que fue la Constitucin de 1949 la que estableca, para ciertos casos, el carcter obligatorio de las decisiones de la CS. Segn Jantus, si el delito estaba conminado con una pena mnima que permita la suspensin del juicio y un mximo que la exclua, el acuerdo aceptado por el tribunal desplaza la norma abstracta y general del tipo penal aplicable y constituye la norma individual a que debe ajustarse la decisin. Ocurre que una vez aceptado el mtodo abreviado, se ha modificado la pena sobre la que corresponde verificar las condiciones de admisibilidad de la suspensin del juicio a prueba y el proceso se encuentra en un estado que permite conceder ese modo alternativo de solucin del conflicto; este autor tambin cree aplicable la suspensin del juicio y la probation pese al plenario Kosuta [J 993167]. Es que la pena prevista en abstracto en el Cdigo pierde virtualidad, ya que en concreto hay que atenerse a la pena aplicable al imputado que se hizo cargo del hecho (Juicio abreviado y suspensin de juicio a prueba: una solucin equitativa, L.L., del 17/X/2000). Eleonora Devoto formula una terminante censura de este plenario pues frustra morigerar uno de los aspectos ms crticos del sistema penal: la expropiacin del conflicto a la vctima por el Estado, que, en definitiva, nada hace por ella (Interpretacin igualadora u opiniones obligatorias?, L.L., del 27/IX/1999). En respetuosa discrepancia, creemos que no hay tal expropiacin ni confiscacin, sino que se trata de uno de los pilares del Estado-Nacin: monopolizar la dilucidacin de conflictos que conmueven los cimientos de la convivencia civilizada. Con ponderacin se afirma que el plenario no resulta la interpretacin ms adecuada para la situacin por la que atraviesa el pas. Se reclama una ms generosa influencia operativa de la ley, haciendo jugar la eventual condicionalidad de la pena como cuerda de acceso para el usufructo de las bondades del instituto. Se anticipa un impacto -consecuencia del plenario-que resultar negativo en atencin al limitado alcance para regir en un mbito de incesante avance litigioso, y adems carente de acervo material y humano para atender las inacabables demandas de justicia (Kent, Algo ms sobre la suspensin del juicio a prueba, L.L., del 24/XI/1999). Por su lado, Romero Villanueva asigna al plenario ...un amargo sabor para quienes creemos en una procedencia ms amplia de la suspensin del proceso a prueba...; se plantea la interrogacin de si media congruencia entre denegar el instituto al responsable de lesiones leves culposas por ser pasible de pena de inhabilitacin (art. 94 Ver Texto , CP)-y otorgarlo a quien deba responder por abuso de armas del art. 104 Ver Texto id.; encuentra tildable de incongruente la conclusin y lesiva para con el principio de proporcionalidad y de adecuacin tpica de la culpabilidad a las consecuencias penales (La suspensin del proceso a prueba: una oportunidad perdida?, comentario al plenario Kosuta [J 993167], JA 1999-III630). Creus sostiene la tesis de la unidad, entre reclusin y prisin, aunque no en los trminos de la mayora de los jueces de la casacin; estima falto de claridad no haber dilucidado si la suspensin tambin procede cuando el delito pueda ser punido (en concreto) con una pena de reclusin no superior a los tres aos y se pregunta si dicha mayora estara pensando en la creacin pretoriana de una condena condicional con pena de reclusin (Los lmites de la pena privativa de libertad como condicin de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP), JA 2000-I-738). La CS rechaz un recurso extraordinario deducido contra la resolucin de la Sala III de la CNCP que

desestim la solicitud de suspensin de juicio a prueba pues el hecho tena prevista pena de inhabilitacin. No acept la auto-inhabilitacin enderezada a cubrir el impedimento a travs de dicho arbitrio (Gregorchuk, R. del 3/XII/2002, G.663 XXXVI, con disidencia del ministro Vzquez, J.A. del 19/II/2003, pg. 92 o L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.253, con nota adversa de Gabriela M. Bella, Alcance de la exclusin del instituto de la suspensin del juicio a prueba respecto de la pena de inhabilitacin). 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004287 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -INDAGATORIA a) Conceptos generales Aun en Espaa se ha optado por la denominacin declaracin del imputado en vez del epgrafe que lleva este Captulo. Esto obedece a que el vocablo indagatoria le da un ...significado inquisitivo propio de otros tiempos. La averiguacin de la verdad no va ms all de lo que el imputado quiera declarar (Ramos Mndez, El proceso..., pg. 201). De ah que hayamos cambiado la opinin expuesta en El relato del imputado en la ley nacional: intervencin del juez nacional y del defensor (E.D., t. 116, pg. 863). Sobre todo porque, antes que nada, es un simple medio de defensa (Cm. Civ. Gualeguay, JA 1983-I, ndice, pg. 79; CF La Plata, Sala II, JA 1989-II-473 Ver Texto ) ya que los argumentos expuestos ...por s solos no son susceptibles de formar la conviccin del juzgador, sin que tampoco puedan considerarse como medios de prueba (Serra Domnguez, Estudios..., Declaracin del imputado e indagatoria, pgs. 739/746). Las manifestaciones vertidas en el acto slo pueden dividirse, contra el imputado, si median razonables elementos de conviccin basados en pruebas ciertas, precisas y concordantes que demuestren, de modo indubitable, su mentira y posean entidad suficiente para acreditar la verdad de los hechos incriminados (C. 4ta. C. Crim. Crdoba, L.L.C., 1984, pg. 1098). Los recientes Cdigos argentinos de Crdoba y Tucumn adoptan el ttulo antes indicado para referirse a esta diligencia (Libro Primero, Ttulo VI, Captulo X, para ambos Cdigos). Es la primera posibilidad que tiene el imputado para que se le escuche en el proceso (conf. arts. 184 Ver Texto , prrafo segundo, en cuanto veda a los preventores su recepcin y 294 Ver Texto en cuanto atribuye la resolucin que la ordena al juez). Consiste en la exposicin espontnea o provocada por un interrogatorio que aqul (art. 72 Ver Texto ) cumple facultativamente ante el juez. La realizacin del acto que la dispone deviene esencial para el desarrollo del proceso respecto de determinada persona, aunque el compareciente se niegue a declarar. Dicho carcter encuentra razn en que los hechos ingresados en la ocasin correspondiente al art. 298 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin son los que, conforme al principio de congruencia, debern ser resueltos a travs del sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o en la sentencia (art. 404 Ver Texto , inc. 3). De manera que el llamado a prestar indagatoria otorga legitimacin pasiva al sujeto convocado -aunque no constituya para la CCC, Sala IV, secuela de juicio, por resultar un acto ejercido voluntariamente, L.L., del 24/III/2000, f. 100.025-y exige dilucidar su situacin en forma definitiva, en los trminos antes sealados, a fin de colocarlo fuera de toda ulterior persecucin por el mismo hecho (art. 1 Ver Texto in fine; CF San Martn, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804). El art. 18 Ver Texto , CN prohbe que se obligue a declarar en su contra a cualquier habitante de la Nacin (tambin arts. 8 Ver Texto , inc. 2, ap. g], CADH, 14.3 Ver Texto , ap. g], PIDCP; 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Es que nadie puede ser colocado en situacin de tener que reconocer hechos de los cuales puedan

surgir consecuencias desfavorables, computables para responsabilizarle penalmente. Por eso es un acto de prestacin voluntaria o facultativa que, para respetar la norma de la Ley Suprema, debiera comenzar con la libre exposicin sobre el hecho, como claro trasunto de tal carcter. Por ser acto personalsimo, se ha dicho resultan invlidos los escritos agregados a ella (CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.790); empero si en el acto se ratifican pareciera incurrirse en exceso ritual manifiesto restarle eficacia. Se asemeja a la contestacin de la demanda en el proceso civil, en cuanto recin se cursa noticia de los hechos endilgados. Se cumple a travs de una audiencia (para sus generalidades ver arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto y 140 Ver Texto ; sobre declaracin indagatoria ver el importante trabajo de Almeyra, Las formas de la indagatoria instruccional en la nueva ley de enjuiciamiento, L.L., del 5/X/1992). Se acepta que opera como nuevo hito para computar el curso de la prescripcin de la accin penal (CNCP, Sala I, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.059). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004298 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / b) Procedencia y trmino -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedencia y trmino 294. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisin de un delito, el juez proceder a interrogarla; si estuviere detenida, inmediatamente, o a ms tardar en el trmino de veinticuatro (24) horas desde su detencin. Este trmino podr prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido recibir la declaracin, o cuando lo pidiere el imputado para designar defensor. a) Personas facultadas a recibirla Como su recepcin es acto privativo del juez -pues es de esencia jurisdiccional (le niega dicho carcter la CCC, Sala I, en aserto dogmtico (E.D., t. 174, pg. 578, f. 48.263) y olvido de las enseanzas de Leone de las diversas especies de jurisdiccin penal, Tratado..., T. I, pg. 272; en el mismo desliz incurre la CNPE, Sala A, al extremo de sostener que no demanda fundamentacin, L.L., del 29/V/1998, f. 97.257) al anoticiar de los hechos que habrn de resolverse con respecto al declarante-no puede realizarse a travs de ninguna de las vas sealadas en el art. 132 Ver Texto . Se ha decidido que genera nulidad la indagatoria prestada por exhorto (CCC, Fallos, t. I, pg. 216, t. II, pg. 166); aunque la CS tiene resuelto lo contrario (Fallos, 237:388 Ver Texto ; 241:248 Ver Texto ; 276:254 Ver Texto ; 298:615 Ver Texto ). Se trata de una nulidad virtual, pues fluye de los lineamientos generales del sistema (conf. art. 194 Ver Texto ). Para ser valorada como elemento cargoso tiene que prestarse libre y expresamente ante un rgano judicial, con las formalidades y garantas requeridas por la ley (CCCFed, Sala I, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.935). En punto a la prohibicin para los preventores fijada por el art. 184 Ver Texto , prrafo segundo, la propia CS quit -hace ya tiempo-mrito como confesin al reconocimiento de responsabilidad efectuado ante los funcionarios policiales (Fallos, 185:75 [J 70012786]). La condicin de acto privativo del juez subsiste, aun cuando se haya delegado la instruccin en la fiscala (CCC, Sala VI, D.J., 1999-I, pg. 459, f. 13.819). Este principio se vio relativizado con la incorporacin del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] que, para los casos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, establece salvo oposicin del imputado-que sea el fiscal quien reciba la declaracin. El carcter indelegable de la

recepcin por el juez se vea retaceado cuando se trataba de los casos de competencia originaria de la CS (art. 117 Ver Texto , CN), ya que se confiaba al juez federal del lugar todas las diligencias necesarias hasta la clausura del sumario (Fallos, 300:1203 Ver Texto o E.D., t. 84, pg. 595). Afortunadamente esta situacin ha cambiado a raz de que la ley de organizacin y competencia de la justicia penal nacional impone que la instruccin, en esos casos, sea asumida por uno de sus ministros miembros (art. 6 Ver Texto , prrafo segundo, ley 24050, art. 22 Ver Texto ). La CCC, Sala I, declar la nulidad de la declaracin indagatoria recibida por un empleado judicial. Su recepcin es un acto privativo del juez; delegar el acto en un empleado atenta contra la buena administracin de justicia (L.L., SJP, del 30/VIII/2004, f. 107.971; con nota favorable de Santiago Martnez, Delegacin de funciones y rol de los jueces en un estado democrtico de derecho o RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pg. 757, con nota favorable de Guillermo Orce, Declaracin indagatoria sin la presencia del juez. Garanta constitucional y deber funcional). b) Tiempo Es una actividad caracterstica e imprescindible de la etapa instructoria (CCC, Fallos, t. V, pg. 140) aunque el art. 378 Ver Texto , prrafo primero conmina con nulidad -absoluta [art. 167, inc. 3]-la omisin de recibir declaracin al imputado despus de la apertura del debate o resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecucin del juicio; soslayarlo trasunta violacin de la garanta constitucional tuitiva de la defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto ). Esto resalta su preponderante carcter. Es la oportunidad ms apropiada para que el imputado ejercite, en toda su dimensin, su defensa material (CCC, Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232). Descuenta la condicin de imputado por parte de quien la presta (art. 72 Ver Texto ). El plazo de veinticuatro horas se computa en la forma sealada por los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ; a nuestro modo de ver, su momento inicial es el anoticiamiento recibido por el juez de que el aprehendido se encuentra a su disposicin (arts. 284 Ver Texto , 286 Ver Texto y 287 Ver Texto ) o bien de que se cumpli la detencin por l ordenada. Su inobservancia puede hacer incurrir al juez en la situacin del art. 249 Ver Texto , CP y, como consecuencia, depararle juicio poltico (arts. 54 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60 Ver Texto CN). En suma: cuando la persona est detenida, el plazo para tomar indagatoria no puede exceder de cuarenta y ocho horas contadas de momento a momento (confr. Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 78), por eso es imprescindible hacerlo constar en el acta, pues as podr verificarse la correccin del cmputo cuando deben incluirse las horas inhbiles, circunstancia que slo se da en la instruccin (art. 116 Ver Texto ). Es un plazo meramente ordenatorio; su superacin no acarrea nulidad (CCC, Sala V, JA 1999-III675 [J 992539]). c) Lugar Adems de las condiciones de tiempo, en nuestra opinin el lugar de cumplimiento es, por va de principio, la sede del tribunal; la desprejuiciada constitucin del despacho fuera de la sede judicial, cuando la mudanza se transforma en hbito, linda con el mal desempeo de la funcin judicial (Tr. de Enj., E.D., t. 105, pg. 290, f. 37.051). d) Asistencia del defensor La inviolabilidad de la defensa en juicio cubre la eleccin de defensor de confianza (CS, Fallos, 275:91 [J 70012761]; ver comentario al Captulo VII, Ttulo IV, Libro I). Por eso no se puede sustituir al defensor particular, cuando acept el cargo, por el defensor oficial, sin que tal medida se notifique ni al defensor separado ni al acusado (CS, Fallos, 279:91 [J 70012761]). Los tribunales deben suministrar la

debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial correspondiente, ms all de cualquier reparo formal (CS, 19/XI/1991, Goicoche Malpica, Guillermo M., JA semanario, nro. 5796, del 30/IX/1992, pg. 57). Cuando son diversos los detenidos y la privacin de la libertad no se produjo simultneamente, el plazo se computa en forma individual. e) Fundamentacin El ...motivo bastante... no puede consistir en una problemtica hiptesis cuando, por ejemplo, resulta insuficiente el factor instrumental componente del hecho; en tal caso procede la declaracin de ineficacia absoluta, de oficio, a partir del provedo que dispuso la declaracin (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1987, pg. 696). Si la indagatoria abarca el reconocimiento pleno de la responsabilidad, gravita en el desarrollo del juicio correccional pues puede truncarlo (art. 408 Ver Texto ). Constituye un presupuesto subjetivo del juzgador, una decisin que adopta en su fuero interno, con posterioridad al estudio de la causa y presupone una meditada definicin que debe encontrarse relacionada con otros elementos de carcter objetivo (CCC, Sala VI, D.J., 2000-3, pg. 433, f. 16.064 o L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.813). f) Menores imputados A raz de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , ahora con jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN), se considera que en el caso de menores inimputables no debe excluirse el derecho a ser escuchado ante la autoridad judicial; por ello la convocatoria a prestar esta declaracin no genera agravio y por el contrario salvaguarda su derecho de defensa (Juz. Nac. de Menores nro. 4, E.D., t. 154, pg. 687, f. 45.398). Sobre invalidez de la indagatoria ver Amadeo y Palazzi, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ), JA 1994-I-988/994 y JA 1994-III-1044/1047. Para este artculo y los arts. 295 Ver Texto , 299 Ver Texto y 301 Ver Texto ver comentario al art. 104 Ver Texto . 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004324 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / c) Asistentes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Asistencia 295. A la declaracin del imputado slo podrn asistir su defensor, y el ministerio fiscal. El imputado ser informado de este derecho antes de comenzar con su declaracin. Ver comentario a los arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 184 Ver Texto , 197 Ver Texto y 294 Ver Texto . a) Presencia del querellante La exclusin del querellante se explica porque el cumplimiento de la indagatoria no puede efectuarse mediante cuestionarios (CS, Fallos, 191:233 Ver Texto ) y a todas luces parece claro que su presencia conferira al acto, ms all del control de la regularidad que podra efectuar, una suerte de declaracin provocada contraria al art. 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional o, cuando menos, una violencia moral incompatible con su carcter de medio de defensa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 113). Lo mismo ocurrir con el actor civil y sus representantes o letrados. Las razones expuestas por Pessoa para sustentar la lesin constitucional por la exclusin del querellante no convencen pues la garanta del debido proceso (CS, Fallos,

268:266 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ) no sufre mengua por negarle intervencin en una actividad enderezada a la defensa material prioritaria (Algunas cuestiones en torno a la figura del querellante particular en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Breves observaciones en torno al actor civil, JA 1997IV-682 [D 0003/000852] y sigs.). Durante la vigencia del Cdigo anterior se haba resuelto que no poda asistir a su desarrollo el querellante si el imputado no lo toleraba (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 113); la ley 22383 Ver Texto , modificatoria de dicho cuerpo legal, expresamente estableci que el querellante no poda intervenir en esta diligencia (art. 203 Ver Texto ). La CCC, Sala I, entiende que si el imputado y su defensor consintieran o solicitaran la presencia de la querella, el acto de la indagatoria no podra tacharse de nulo ya que se trata de un derecho al que, como todo derecho disponible, el imputado puede renunciar en funcin de su estrategia de defensa y los jueces no pueden ir ms all de lo autorizado en esa materia (c. 21.193, Baro Shakery, del 12/XI/2003). b) Defensor y MP La presencia del defensor y del MP son eventuales. No persuaden las razones aducidas para considerar obligatoria la asistencia del defensor utilizando los arts. 184 Ver Texto , 197 Ver Texto y el presente (TO nro. 9, f., del 20/IV/1993, Navarrete, Carlos Rafael y otro); el primero se refiere a situaciones de urgencia que autorizan se anticipe la recepcin de la indagatoria; el segundo alude a la libre conferencia antes de cumplirse aquel acto procesal; el ltimo resalta el carcter facultativo de la asistencia, salvo requerimiento expreso en contrario. La invalidez de dicha actividad siempre queda enlazada al contenido probatorio cargoso para el imputado pues si no desaparece el inters para instarla o declararla de oficio. Gozani (El derecho al abogado, comentario al fallo de la Corte Suprema, del 22/XII/1992, E.D., del 26/V/1993, f. 45.003) subraya dos cuestiones importantes relativas a la designacin del defensor y a su anoticiamiento: por un lado su vinculacin con los aspectos tcnicos, como el derecho de impugnar y por otro su insoslayable actuacin para afrontar cargas rituales del recurso; exige la expresa manifestacin de queja de un detenido para tornar admisible el recurso in forma pauperis. Ir ms all configura un verdadero desborde formal. La jurisprudencia es contradictoria; imponen la notificacin previa al defensor para que pueda asistir al acto el TOC nro. 9 (E.D., t. 153, pg. 563, f. 45.248); la CNCP, Sala II (JA 1994-II-629 [J 942192]); en la provincia de Buenos Aires lo prevea expresamente el art. 128 , prrafo segundo de su CPP (ley 3589 y sus modificatorias-SC Buenos Aires, D.J., 1993-I, pg. 940, f. 7423). El temperamento contrario puede verse en CNCP, Sala I (JA 1994-II-448 [J 942150]); en idntico sentido salvo que el indagado lo requiera CNCP, Sala III (SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.098). La falta de informacin de este derecho configura una nulidad virtual -aunque absoluta-alcanzada por los arts. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional y 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto . Aqullos tienen la facultad de asistir al acto, pese a que la investigacin se encuentre en secreto (art. 204 Ver Texto ). Si se omiti aclarar al imputado que tena derecho a contar con la presencia de un defensor, la indagatoria resulta invlida, mxime cuando aqul se encontraba detenido e incomunicado (CCC, Sala VI, JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 49). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004335 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Libertad de declarar 296. El imputado podr abstenerse de declarar. En ningn caso se le requerir juramento o promesa de decir verdad ni se ejercer contra l coaccin o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. La inobservancia de este precepto har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda. a) Carcter del acto. En consonancia con lo prescripto por el art. 18 Ver Texto , CN y tal como se anticip, se trata de un acto de realizacin facultativa para el imputado; aunque el juez lo cumple si consta que no se opuso a que se le tomara declaracin (CS, JA 1988-IV-205 Ver Texto ). b) En cuanto a la prohibicin del juramento, la CS tiene resuelto que jams puede tomarse declaracin como testigo a quien aparece como autor o cmplice de los delitos que se investigan (Fallos, 227:63 Ver Texto ) y, menos an, relacionar siquiera este acto con el juramento (CS, Fallos, 1:350; 281:177 [J 60002641]); tampoco puede ser citado a absolver posiciones ni aun a efectos de ser interrogado por el perjuicio ocasionado por el delito (CCC, JA 1944-III-129, f. 3113). Cabe entender que la exclusin del juramento comprende las manifestaciones anteriores al acto de la indagatoria -por ej. la informativa del Cdigo anterior(CCC, Sala VI, JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 50). Por eso alarma resolver que la anterior declaracin testimonial no impide al juez modificar dicho estado e interrogar como imputado, aun cuando se restringe el alcance al expresarse sin perjuicio del valor probatorio que quepa asignrsele a sus versiones en la ocasin procesal pertinente (CCC, Sala VII, L.L., del 29/V/2000, f. 100.329); es una grosera violacin del art. 18 Ver Texto , CN porque se da valor al testimonio -medio de prueba-de quien luego pas a ser imputado -medio de defensa-. En sentido contrario la CS (L.L., del 29/X/2002, f. 104.638, Bianchi, Guillermo O.), quien entiende que pese a no haber sido relevado en forma expresa del juramento prestado en oportunidad de ratificar la denuncia y luego prestar declaracin informativa (art. 236 Ver Texto , 2 parte, Cd. Proc. Crim.), aparece infundada la nulidad si all se puso en conocimiento los derechos que le asistan como imputado; correcta la disidencia del juez Petracchi al aseverar que, si bien relevar del juramento no est expresamente previsto por el ordenamiento procesal, es razonable asegurar la libertad de la declaracin sin que baste advertirle que se puede negar a declarar ya que debe saber que su anterior declaracin no es vinculante. En el mismo sentido, la CNCP, Sala II, estima nula la declaracin indagatoria prestada sin relevarse al imputado de la promesa de decir verdad, tomada en oportunidad de declarar como testigo (L.L., SJP del 26/III/2004, f. 107.144). Con respecto al art. 237 Ver Texto , CJM y en cuanto exhorta al imputado a decir la verdad, se ha resuelto que involucra un medio tendiente a coaccionar psicolgicamente al procesado para obtener su confesin; por ende, cae en la prohibicin de que se le obligue a declarar en su contra (art. 18 Ver Texto , CN; CF La Plata, Sala II Penal, E.D., t. 130, pg. 140, f. 41.051; id. id., E.D., del 18/III/1993, f. 44.873, con nota de Cicciaro, Juramento de decir verdad y nulidad de la declaracin indagatoria, quien admite la invalidez tan slo cuando al declarar como testigo se acepta su intervencin en el hecho y en el momento de la indagatoria se remite a la declaracin prestada bajo juramento sin que se le releve de dicha formalidad; de lo contrario no existira perjuicio. El mismo fallo tiene un escolio de Bidart Campos, Algunos alcances de la prohibicin constitucional de obligar a declarar contra s mismo, quien discrepa con aqul pues basta la mera violacin de la garanta constitucional de no autoinculpacin para tornar ineficaz el acto). Pieroni seala como violatorios de este precepto las disposiciones del CJM, del penal tributario y el rgimen de

infracciones cambiarias (Tiene derecho a permanecer callado..., E.D., t. 178, pg. 1028). Entre los medios prohibidos se incluye a la declaracin bajo hipnosis (ver en L.L., Actualidad, del 16/VII/1987 nuestra opinin en el comentario Validez de la declaracin bajo hipnosis en los Estados Unidos). Empero la funcin fisiolgica de evacuacin, aun provocada por razones de urgencia o peligro para la vida de la persona, no resulta autoincriminatoria pues no implica aporte subjetivo alguno ms all del contenido de lo expulsado (CNPE, Sala B, E.D., del 22/IV/1997, f. 47.845). c) La prohibicin de los cargos comprende las manifestaciones efectuadas por el juez al imputado sealndose los elementos que contra l resultan, al par que le exhorta a dar explicaciones y a que confiese o niegue el delito. La reconvencin es la rplica del mismo juez despus de la contestacin insistiendo en convencerlo o impugnando sus reservas (Agrelo, La declaracin indagatoria, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, ao VIII, tercera poca, nro. 35, Buenos Aires, septiembre-octubre 1953, pg. 119). La expresa nulidad conminada es absoluta pues est contemplada por los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto (CCC, Sala IV, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232). La responsabilidad penal de que se hace pasible el juez es el incumplimiento de los deberes del oficio (art. 249 Ver Texto , CP). d) Casustica. Esta frmula resulta ms amplia y garantizadora que la prevista por el Cdigo derogado (arts. 8 Ver Texto , 239 Ver Texto y 240 Ver Texto del ordenamiento aprobado por ley 2372); ante ello se evidencia la dificultad respecto de la lectura en el debate de una indagatoria prestada conforme a aqul (Gonzlez Novillo y Figueroa, Reflexiones en torno del nuevo Cdigo Procesal Penal, E.D., t. 153, pg. 959, en especial pg. 960). No sufre mengua la garanta contra la autoincriminacin -art. 18 Ver Texto , CNsi tanto durante la declaracin instructoria como en el debate se hizo saber el derecho de abstenerse a declarar (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.577). La abstencin no puede meritarse como reconocimiento de responsabilidad; incluso en los delitos contra el honor por la circunstancia de no haber comparecido a la audiencia de conciliacin (CS, E.D., t. 154, pg. 458, f. 45.352). La extraccin de sangre para realizar un estudio no afecta la garanta constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (CS, L.L., del 30/V/1997, f. 95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851; tambin E.D., t. 168, pg. 443, f. 47.313 o JA 1996-III436 [J 963154]; y -la minora-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170, pg. 260, f. 47.569; CCC, Sala VII, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.044; id., id., D.J., 2000-3, pg. 1121, f. 16.324). Sag s indica que ...el derecho de una persona a conocer su identidad... reduce el de la prohibicin de no ser obligado a declarar contra s mismo ...en aras de obtener pruebas compulsivas hematolgicas. En definitiva, la opcin por el derecho ms protegido a favor de un individuo (por un tratado, la Constitucin o una ley) no debe ser ajena a la necesaria graduacin de ese derecho para compatibilizarlo con los derechos de otra persona (Constitucionalidad y extensin del derecho a rplica, JA 1998-IV-349). Resulta inadmisible meritar contra el imputado no haber puesto los libros contables a disposicin del juez; as se vulnera, en forma velada, la prohibicin del art. 18 Ver Texto , CN (CCC, Sala VII, Tuchin, R., del 3/III/2000, L.L., del 21/XI/2000, resea nro. 43.210-S). Considerar agravante la mendacidad del imputado en esta ocasin lesiona el derecho de defensa en juicio (CNCP, Sala IV, JA 2001-I-740 [J 20010260]). Es que le est permitido mentir en todo o en parte; incumbe a los sujetos pblicos del proceso probar la comisin de los hechos atribuidos y no basarse en suposiciones de una actitud general de falacia (TOC nro. 14, L.L., del 4/V/2001, f. 101.935, de la disidencia de la doctora Bistu de Soler).

El inters en sostener la invalidez se diluye si pese a que no se le hizo saber su derecho a abstenerse, hizo su descargo y adujo ser ajeno al hecho (CCC, Sala VII, JA 2001-II-671 [J 20011621]; id., Sala IV, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.160). Se considera infringe este precepto, pese al deber de colaboracin del contribuyente, el suministro de datos o pruebas u otros materiales ...que se basen, apoyen o deriven de modo directo o indirecto de esa prueba... (Spisso, La imposibilidad de utilizar en el proceso penal pruebas aportadas por el contribuyente durante la fiscalizacin tributaria, E.D., t. 182, pg. 1245). Cuando la justicia extranjera recaba una declaracin equiparable a la indagatoria, se impone advertir al imputado si lo consiente; de lo contrario, la facultad de abstencin quedara desvirtuada (JA 2002-I-766 [J 20021146]). Las declaraciones prestadas por los imputados a pocas horas de producirse los actos de tortura, en las que brindaron una versin acorde con lo relatado por el personal preventor, hace que no puedan ser tenidas en cuenta como prueba de confesin (CCCFed., Sala I, J.A. del 8/IX/2004, pg. 47). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004355 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / e) Desarrollo del acto -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Interrogatorio de identificacin 297. Despus de proceder a lo dispuesto en los arts. 107 Ver Texto , 197 Ver Texto , 295 Ver Texto y 296 Ver Texto , el juez invitar al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo, si lo tuviere; edad, estado civil, profesin, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilios principales, lugares de residencia anterior y condiciones de vida; si sabe leer y escribir; nombre, estado civil y profesin de los padres; si ha sido procesado y, en su caso, por qu causa, por qu tribunal, qu sentencia recay y si ella fue cumplida. Como especie de los actos jurdicos, los actos procesales deben identificar a todos los intervinientes. Al no cumplir funciones pblicas -supuesto en el cual, al ser designado para el cargo, resultan identificados tanto el juez como el representante del MP-es requisito esencial de su validez hacerlo con quien presta indagatoria (confr. art. 139 Ver Texto ). Con razn se ha sealado que constitucionalmente es cuestionable el listado de preguntas como las referentes a condiciones de vida, procesos anteriores, sentencia y su cumplimiento (Ramos Mndez, El proceso..., pg. 203). Sobre identificacin ver comentario al art. 74 Ver Texto . Formalidades previas 298. Terminado el interrogatorio de identificacin, el juez informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye, cules son las pruebas existentes en su contra y qu puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presuncin de culpabilidad. Si el imputado se negare a declarar, ello se har constar en el acta. Si rehusare suscribirla, se consignar el motivo. a) Requisitos. Desde el punto de vista del objeto, el sumario debe limitarse a los hechos incluidos en el requerimiento fiscal (confr. arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). En vez, el principio de indivisibilidad de la accin penal pblica hace posible dirigirla contra todos aquellos a quienes se considere intervinientes. Deben cumplirse tres formalidades esenciales: la atribucin -pulcra descripcin-del hecho tcnicamente denominada intimacin-, anoticiar sobre los elementos convictivos obrantes y acerca de la facultad de abstencin. b) La indicacin del hecho resulta crucial a los fines de verificar el cumplimiento del principio de

congruencia, comprendido dentro de la inviolabilidad de la defensa en juicio (CS, E.D., t. 137, pg. 101, f. 42.288, considerando cuarto, ltimo prrafo; ver Fallos, 305:1701 Ver Texto ), pues todo pronunciamiento judicial debe relacionarse con los hechos sobre los cuales vers la indagatoria (CCC, Fallos, t. V, pg. 405, t. VII, pg. 79) al extremo de que, si la atribucin no es clara, aqulla resulta nula a pesar de la negativa a declarar (CCC, JA 1977-IV, ndice, pg. 88). No se cubre con la mera indicacin del encuadre jurdico penal del episodio, sino que se requiere la descripcin del suceso segn aconteci en la realidad; por ejemplo, si se trata de un imputado que dio a los fondos cuyo manejo le incumbe, un destino diferente al asignado, resultara un sarcasmo decirle que se le atribuye el delito de aplicacin arbitraria de fondos castigado por el art. 260 Ver Texto , CP. Dicha indicacin no alcanza para conformar el acto de la indagatoria a las exigencias legales porque debe indicrsele concretamente, verbigracia, que el dinero destinado a la adquisicin de papel fue empleado en la compra de caf (CNCP, Sala IV, L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.325). Tampoco se salva la falta de transcripcin porque surja de su contenido que se le ha hecho saber al indagado (CCC, Sala V, JA 1995-I-575 [J 951179]); inferir su validez por la inexistencia de norma expresa que prescriba la nulidad del acto cumplido en esas condiciones cierra los ojos ante el carcter virtual a veces asumido por los requisitos para determinar la ineficacia; adems se priva de solucin al caso en que se ejercita la posibilidad de abstencin (indagatoria formal). El mismo reparo merece si el hecho hay que verificarlo a travs del desarrollo del interrogatorio (CFSan Martn, JA 1993-I-199 [J 93100057]). Resulta nulo el sobreseimiento dictado sobre una de las calificaciones legales del hecho nico (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pg. 853, f. 16.219). Otro tanto ocurre si la indagatoria vers sobre hechos en torno de los cuales no media requerimiento fiscal de instruccin (CCC, Sala I, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.228) o si la descripcin no concuerda con el hecho por el que se dict el procesamiento (CCC, Sala I, JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 48). Si slo se hizo una mera referencia al accidente de trnsito ocurrido, no se cumple esta exigencia aunque se indique la fecha y el lugar del suceso (CCC, Sala VII, JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 51). En cambio, el TOC, nro. 7, estima cumplido el recaudo si se imput una conducta imprudente y negligente ya que ambos trminos expresan conceptos que estn incorporados al uso social del lenguaje y guardan relacin, entre otras, con aquellas actividades de la vida que se hallan regladas para fijar los lmites del riesgo permitido -por ej., la actividad de conducir vehculos y los cdigos de trnsito-(L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.261). El requisito no se cumple cuando no se puso al imputado en conocimiento del hecho que se le atribuye sin que dicha omisin pueda suplirse a travs de la exhibicin de las pruebas de cargo, mxime si se formularon interrogaciones, no bastando la presencia del defensor (CNPE, Sala A, JA 2000-I, ndice, pg. 178, nro. 53). Si la descripcin es completa, no hace falta informar el tipo objetivo y menos an sealar el tipo subjetivo o culpabilidad del autor (CCC, Sala VII, JA 2001-III-739 [J 20012841]). En vez, si se condena por un hecho no indagado, al verse alterado el suceso atribuido, se frustr el efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio (CNCP, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.873). Resulta imposible agravar la pena por el silencio o por la negativa del hecho (CNCP, Sala IV, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 121; id., Sala I, JA 2001-III-725 [J 20012833]). Es ineficaz no precisar los perodos concretos en que se imputa el hecho -se trataba de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar(CCC, Sala I, JA 2001-II-664 [J 20012102]). No siempre el silencio del defensor asistente al acto convalida sus defectos (en contra CCCFed., Sala I, D.J., 2001-2, pg. 322, f. 16.766). En todo caso depender del carcter de la lesin; v. art. 168 Ver Texto , prrafo segundo. Es opinable que invitar a formular cuerpo de escritura configure una forma de declarar y no resulte prohibida por el art. 18 Ver Texto , CN y este artculo; tanto como que en esa ocasin acte en carcter de

objeto y no sujeto de la prueba, segn lo insina la CCC, Sala V, JA 2000III-750 [J 20003350]. El precedente citado de la CS (Fallos, 318:2518 [J 963154]) se refiere a la extraccin de sangre, y all est claro que se acta como objeto de prueba; en vez, realizar un cuerpo de escritura reclama libre determinacin de quien lo cumple. En consecuencia, no ampara el criterio del tribunal penal. Clari Olmedo alaba al Cdigo mendocino tanto por el momento en que ubica la intimacin como por reflejar su esencia: hacer conocer al imputado ...detalladamente el hecho o especficamente los hechos si fueran ms de uno. Antes apunt que Debe tratarse de una intimacin lo suficientemente amplia y completa, como para que el imputado se compenetre en toda su extensin del hecho que se le atribuye y de sus circunstancias. Debe ser oportuna para que el imputado pueda contestar a la imputacin en el mismo acto de la indagatoria. Ha de ser clara y especfica (Derecho..., T. IV, pg. 514). Tales corolarios parecen haber encontrado recepcin. Nada mejor que verificar el panorama de los pronunciamientos ms cercanos para robustecer la enjundia de esa tesitura. Por eso, cindonos a los casos ms recientes cabe recordar a la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, cuando puso nfasis en resaltar la nulidad de una declaracin indagatoria si padeca la deficiente imputacin del hecho, pues ello compromete no slo la latitud del descargo que podra ensayar el imputado, sino que impedira al tribunal fijar la correcta hiptesis delictiva (D.J., 1998-2, pg. 870, f. 13.144; a similares conclusiones arriba la CCC, Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232). En la misma lnea garantista, se ubica el decisorio de la CNPE, Sala A al poner de manifiesto -a travs del voto del doctor Hendler-que aunque el requisito de advertir el hecho atribuido no aparece especficamente requerido bajo sancin de nulidad, en tanto la advertencia concierne a la intervencin que debe darse al imputado en el proceso, igual se lo debe entender prescripto bajo esa consecuencia (conf. art. 167 Ver Texto , inc. 3, CPP); adems ensea que tal omisin no puede suplirse merced a las interrogaciones practicadas ni con la exhibicin de determinadas pruebas de cargo, cuando no surge del acta que quien declara fue puesto en conocimiento del suceso endilgado; ni aun la intervencin del defensor en el transcurso del acto basta para su convalidacin (D.J., 1998-2, pg. 507, f. 13.012 o JA 1998-I-524 [J 980914]). La Corte Suprema, en magistral funcin docente, establece que un pronunciamiento judicial no cumple con el principio de congruencia cuando en la indagatoria no se atribuy al imputado la conducta por la cual fue finalmente condenado, impidindose de ese modo su defensa material y tcnica, lo cual determina por s slo la invalidez del pronunciamiento impugnado y su descalificacin como acto jurisdiccional vlido (D.J., 1998-3, pg. 660, f. 13.513). La CNCP, Sala I, reconoce afectado el principio de congruencia cuando no existe correlacin necesaria entre el hecho comprendido en la declaracin indagatoria, el que fue objeto de la acusacin y el que fue considerado en la sentencia final; los magistrados pueden precisar las figuras delictivas con plena libertad y sujecin a la ley si respetan que el pronunciamiento se ajuste a los hechos constitutivos de la materia del juicio (L.L., del 19/II/1999, f. 98.372; ver el voto en disidencia del doctor Navarro, CCC, Sala IV, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.618). Es que si se extiende sobre hechos no incluidos expresamente en el requerimiento de instruccin, tambin resulta ineficaz (CCC, Sala I, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.228). La CCC, Sala IV, entiende que la recoleccin de nuevas pruebas durante la pesquisa no implica en ausencia de previsin expresa-que deba ampliarse la indagatoria al imputado para anoticiarle cada nueva prueba (Maciel Ver Texto , del 25/XI/1993, JA 1995-III, sntesis). Ninguna observacin merece siempre que haya cesado el secreto de la instruccin (art. 204 Ver Texto ); si no se ha producido cabe el reparo, por cierto no desdeable, de turbar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) al cerrarse la oportunidad de propiciar otras diligencias que las neutralicen como prueba de cargo.

A su vez, esta descripcin de los hechos cobra un singular relieve si el imputado se abstiene de declarar ya que la pormenorizada acotacin de cada uno de los episodios servir para que, tanto los acusadores como los defensores y el propio tribunal, se encuentren en condiciones de determinar si este principio de congruencia garantizado por la CN se ha observado fielmente. La predeterminacin del fallo, a travs de su cumplimiento, exige que las palabras empleadas en la narracin histrica de los hechos estn en la tipologa penal con carcter normativo y jurdico (Corts Domnguez, Derecho..., pg. 683). En el sistema del Cdigo una mutacin en cuanto al hecho exigira la remisin del proceso al juez competente (art. 401 Ver Texto , ltimo prrafo); ms an, si del debate surgen hechos que evidencian la existencia de un delito continuado o circunstancias agravantes de calificacin, el tribunal debe suspender el juicio si lo pide la defensa (art. 381 Ver Texto ). De ah la importancia del principio de congruencia (en general, sobre este ltimo, ver Palacio, Derecho..., T. V , pgs. 429/439). Es precepto comn en todos los ordenamientos (ver sobre la LEC Gimeno Sendra, Derecho..., T. II, pg. 455; para una explicacin en los sistemas argentinos modernos ver Clari Olmedo, Derecho..., T. II, pgs. 426, 427, tambin T. I, pgs. 251, 252). Es que, como dice Soto Nieto, debe mediar ...un hilo de correlacin con el complejo existencial base, ya que el afloramiento de un hecho distinto exige necesariamente un nuevo proceso o un apndice informativo y ampliatorio del anterior que garantice contradiccin y debate (Correlacin..., pg. 9). Para verificar el ajuste al principio de congruencia corresponde comparar el objeto procesal materia de la indagatoria con la requisitoria de elevacin a juicio y la sentencia (CNCP, Sala I, JA 1996III-202, aunque de dudoso acierto pues intimidar y exigir no son sinnimos, circunstancia ineludible para que se respete aqul). Si no se tuvo oportunidad de conocer la verdadera identidad del cargo -se describi un encubrimiento como apoderamiento ilegtimo-la indagatoria es nula (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.291). c) El anoticiamiento sobre las pruebas adversas tiene como lmite la imposibilidad de formular cargos o reconvenciones (art. 296 Ver Texto , prrafo primero), circunstancia que puede deparar la invalidez del acto. Esta imposicin no se cumple si se exhibe una mera fotocopia (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1987, pg. 696); sin embargo, la CNPE, Sala B, decide bien que basta cumplir con la descripcin del hecho, referir las pruebas adversas y el derecho de abstencin para que pueda concluirse que no se desconoci el hecho atribuido y el documento de que se trataba (L.L., del 12/IX/2002, f. 104.401). Pero soslayar la indicacin tambin puede generar nulidad -implcita-porque descoloca al imputado en un punto crucial para su intervencin adecuada durante la etapa instructoria (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , incs. 2 y 3), defecto que por ser absoluto resulta declarable de oficio (art. 168 Ver Texto , inc. 2); conspira contra la eficacia de la adecuada observancia de la actividad impuesta por el art. 304 Ver Texto . Si al realizar un careo se percibe que luego de la declaracin del imputado se incorpor prueba, debe imponrsele de su contenido (CCC, Sala VII, D.J., 1999-1, pg. 165, c. 6098, Veronelli Ver Texto ). Empero la falta de exhibicin de los elementos secuestrados no siempre acarrea su nulidad si de la declaracin surge que el imputado conoca a la perfeccin el hecho objeto del proceso (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.577). Cuando se trata de declaraciones testimoniales recibidas con reserva de identidad, no cabe alegar vicio invalidante siempre que la defensa haya podido analizar y valorar dichas pruebas por haber contado con el acta (CF San Martn, Sala I, L.L., del 16/III/1999, resea de fallos, nro. 41.287-S). d) La facultad de abstencin concreta, con pulcritud, el precepto constitucional que impide obligar al imputado a declarar en contra suya (art. 18 Ver Texto , CN; ver comentario al art. 296 Ver Texto ). e) El ltimo prrafo cubre la exigencia del art. 139 Ver Texto en cuanto a la negativa de suscripcin; determinar, con precisin, el motivo puede ser relevante si obedece a una falta de adecuacin entre lo

consignado en el acta y lo expuesto. Si el juez se negara a consignar esta circunstancia, el acto sera invlido; siempre que la diferencia acreditada resultare gravitante para la resolucin de mrito tendra carcter absoluto, conforme a los arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo, al colisionar con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) en cuanto comprende la posibilidad de oponerse -mediante la fundada negativa-al progreso de la pretensin acusatoria. Forma de la indagatoria 299. Si el imputado no se opusiere a declarar, el juez lo invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Salvo que aqul prefiera dictar su declaracin, se le har constar fielmente; en lo posible, con sus mismas palabras. Despus de esto el juez podr formular al indagado las preguntas que estime convenientes, en forma clara y precisa, nunca capciosa o sugestiva. El declarante podr dictar las respuestas, que no sern instadas perentoriamente. El ministerio fiscal y los defensores tendrn los deberes y facultades que les acuerdan los arts. 198 Ver Texto y 203 Ver Texto . Si por la duracin del acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaracin ser suspendida hasta que ellos desaparezcan. a) Caractersticas de la declaracin El consentimiento para la declaracin se manifiesta cuando el imputado expone sobre los hechos intimados, ya que no es menester una declaracin formal de que acepta hacerlo. El comienzo comprende la exposicin libre sobre los sucesos atribuidos. La sugerencia de prueba -generalmente de descargo-puede dar lugar a la denominada evacuacin de citas (art. 304 Ver Texto ). La posibilidad de que no se perciba en el momento la disconformidad entre las palabras consignadas en el acta y las expuestas a travs de la palabra hablada debe evitarse. El imputado tiene la posibilidad de hacerlo notar cuando le es leda por el secretario o bien lo hace por s o a travs de su defensor, ya que en esta circunstancia puede efectuar las aclaraciones pertinentes (art. 301 Ver Texto , prrafos primero y segundo). Por otro lado, el sistema de juzgamiento oral hace factible que en el momento liminar del juicio pueda declarar y esclarecer las contradicciones (art. 378 Ver Texto ), sin perjuicio de que tambin le asista la facultad de hacerlo al concluir la discusin (art. 393 Ver Texto , prrafo final). La exposicin del imputado provocada por el interrogatorio no puede convertirse en el medio para tenderle una celada; a tal fin, se excluyen las preguntas capciosas y sugestivas. Las primeras consisten en los artificios o engaos destinados a hacer incurrir en error al declarante y las ltimas en las interrogaciones a travs de las cuales se orienta la respuesta en un determinado sentido. En cuanto al dictado de las respuestas, incumbe al propio imputado, a quien no se puede acuciar. Si, a pesar de requerirlo, el juez lo desestima con fundamentos endebles -por ejemplo, la incorreccin gramatical-y por esa va resulta alterada la significacin de lo expuesto, se incurrira en una nulidad de las previstas en el art. 167 Ver Texto , inc. 3; de acuerdo a la entidad de la probada discrepancia entre lo que se procur decir y no se transcribi, puede llegar a ser absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Se trata de ejemplos de ctedra pues tal hecho configurara para el juez el delito de falsedad ideolgica (art. 293 Ver Texto , CP). No resulta nula la declaracin indagatoria en la que el imputado se remiti al escrito que present en ese acto y cuyo contenido ratific en su totalidad. El art. 299 Ver Texto interpretado a la luz del art. 18 Ver Texto , CN-no obsta a que el imputado efecte su descargo por escrito (CCC, Sala IV, J.A. del 13/VIII/2003, pg. 69). El estado de nimo del imputado es motivo ms que suficiente para justificar el aplazamiento o la postergacin del acto (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 114).

Es inconstitucional concluir que el imputado es partcipe cuando no explic o expuso circunstancias eximentes de su responsabilidad y la condena se sustenta en su indagatoria; aquella actitud no puede implicar presuncin en su contra (art. 18 Ver Texto , CN; CNCP, Sala III, L.L., del 10/V/2000, f. 100.215). Sobre la asistencia del defensor y del agente fiscal ver comentario al art. 295 Ver Texto . b) Abstencin de declarar Si el imputado se abstiene de declarar el acto se convierte en una indagatoria formal, pues no tiene de tal ms que su estructura. En vez si expone libremente sobre el hecho y responde al interrogatorio judicial -o solamente afronta uno de los tramos de la alternativa-el acto es una declaracin indagatoria material. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004396 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Informacin al imputado 300. Antes de terminarse la declaracin indagatoria, o despus de haberse negado el imputado a prestarla, el juez le informar las disposiciones legales sobre libertad provisional. Se ha dicho que las medidas de coercin se desnaturalizan cuando se las enfoca como cumplimiento de pena anticipada (ver comentario al art. 280 Ver Texto ). Por otro lado, el Cdigo establece que aquellas que coarten la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente (art. 2 Ver Texto ). Esto explica la imposicin al juez de informar al imputado lo prescripto por el Captulo VII de este mismo Ttulo. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004401 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / f) Acta -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Acta 301. Concluida la indagatoria, el acta ser leda en voz alta por el secretario, bajo pena de nulidad, y de ello se har mencin, sin perjuicio de que tambin la lean el imputado y su defensor. Cuando el declarante quiera concluir o enmendar algo, sus manifestaciones sern consignadas sin alterar lo escrito. El acta ser suscripta por todos los presentes. Si alguno de ellos no pudiere o no quisiere hacerlo, esto se har constar y no afectar la validez de aqulla. Al imputado le asiste el derecho de rubricar todas las fojas de su declaracin, por s o por su defensor. Al recogerse en acta, la declaracin indagatoria no puede eludir la exigencia de la lectura y suscripcin, negativa o imposibilidad, situaciones reguladas en el art. 139 Ver Texto , prrafo segundo. La nulidad conminada es expresa y declarable de oficio en los trminos de los arts. 167 Ver Texto , inc. 3, en cuanto hace a la adecuada intervencin del imputado y 168 Ver Texto , prrafo segundo, pues afecta la garanta de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN).

Bajo la vigencia del Cdigo anterior se reconoci que si se omite consignar la lectura en forma expresa se incurre en nulidad (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 113). El lmite para las rectificaciones recogidas en el segundo prrafo est dado por su pertinencia: vinculacin con el hecho constitutivo del objeto procesal. Si las peticiones encaminadas a lograr la aclaracin de lo consignado por esa va son desestimadas, tal decisin puede importar la invalidez del acto de modo absoluto (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , ltimo prrafo; ver comentario al art. 299 Ver Texto ). En este precepto se soluciona tambin el problema de la imposibilidad o de la negativa a suscribir el acta por los comparecientes. La firma por el imputado de la integridad de las piezas que conforman la declaracin obedece a dos motivos: por un lado, deriva del art. 988 Ver Texto , CC en cuanto requiere la manifestacin de conformidad con el contenido del instrumento (Llambas, Cdigo..., T. II-B, pg. 163); por otro, es una garanta ms para precaverse de la posible sustitucin de alguna foja aunque este peligro, en razn de la intervencin del juez y de su secretario, configure una hiptesis desechable. De todos modos y al no estar cada una de las piezas incorporadas al legajo y por ende an no numeradas, hace ms fcil su individualizacin y posibilita una correcta compaginacin de aqul. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004413 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / e) Desarrollo del acto -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Indagatorias separadas 302. Cuando hubieren varios imputados en la misma causa, las indagatorias se recibirn separadamente, evitndose que se comuniquen antes de que todos hayan declarado. Por tratarse de un acto individual, su realizacin debe afrontarse singularmente; vale decir, con cada uno de los imputados. Aun en los supuestos de conexidad objetiva (art. 41 Ver Texto , incs. 1 y 2). Se impide la relacin entre ellos hasta el cumplimiento del ltimo acto. La explicacin de esta exigencia estriba en evitar colusiones. Si existen personas imputadas, es improcedente reservar las actuaciones (CCC, Sala I, D.J., 1999-2, pg. 1221, f. 14.515). Procesando... Citar: Lexis N 1301/004419 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Declaraciones espontneas 303. El imputado podr declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaracin sea pertinente y no aparezca slo como un procedimiento dilatorio o perturbador. Asimismo, el juez podr disponer que ample aqulla, siempre que lo considere necesario. El lmite finca en la pertinencia o directa vinculacin con el hecho investigado y atribuido. En cuanto a la utilidad, debe apreciarse no slo desde el punto de vista del avance de la pesquisa sino ponderando el inters del imputado en mejorar su situacin.

Si el propsito aparece como exclusivamente enderezado a prolongar en el tiempo u obturar el xito de la instruccin, la solicitud ser inadmisible; este carcter tan slo podr ser apreciado una vez que comience la libre exposicin del encausado sobre el hecho, en cuya circunstancia el juez est facultado para dejar sin efecto (art. 446 Ver Texto ) la resolucin que ordena la ampliacin. Resulta imperativa cuando se atribuye un nuevo hecho. En cambio es facultativa si el magistrado decide encararla como medio de perquisicin, naturaleza que la indagatoria involucra, aunque primordialmente es un acto de defensa. Es nulo el auto denegatorio de la ampliacin de la declaracin indagatoria cuando es infundado (CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pg. 167, Saavedra, Juan Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004427 PROCESO PENAL (Instruccin) / 13.-Indagatoria / h) Apreciacin y efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Investigacin por el juez 304. El juez deber investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y tiles a que se hubiere referido el imputado. Corresponde a la denominada evacuacin de citas (ver comentario al art. 299 Ver Texto ). Como se trata de la primera ocasin en que puede contestarse sobre el hecho, la contingencia de que hayan de verificarse los descargos es previsible. Aunque tambin las referencias vertidas por el imputado pueden ser de cargo, en razn de que el objeto del proceso penal es indisponible, el reconocimiento de la responsabilidad no elimina la obligacin del juez de acreditar el hecho (CCC, JA 1961-I-40, f. 3196). En esencia la declaracin indagatoria est disciplinada fundamentalmente como un medio de defensa y es por ello que la ley prev la evacuacin de citas y dems diligencias propuestas por el indagado con toda urgencia (SCBA, JA 1984-III, ndice, pg. 81). La insatisfaccin de solicitudes probatorias articuladas en el acto de esta declaracin no autoriza recurso alguno (conf. art. 199 Ver Texto ). Tampoco origina la intervencin de la CS aunque se aduzca privacin de justicia conforme al art. 24 Ver Texto , inc. 7 del decreto ley 1285/58 (E.D., t. 161, pg. 220, f. 46.229; en el escolio Bidart Campos apunta que de aceptarse la presentacin directa de la defensa se habra generado una situacin afn con la del per saltum). Procede revocar el procesamiento y disponer la falta de mrito hasta tanto se verifiquen los descargos del imputado (CCC, Sala IV, L.L., del 16/VII/2001, f. 102.326; id., Sala V, E.D. del 14/V/2003, f. 52.021 o L.L., del 18/VI/2003, f. 105.656). Parece apresurado aseverar que no media arbitrariedad ni afectacin del derecho de defensa cuando el instructor no realiza las medidas de prueba solicitadas (CCCFed. Baha Blanca, Sala II, D.J., 2001-2, pg. 882, f. 15.990); es que cabe analizar si las citas pueden tener xito y recurrir al arbitrio para cumplir con las prescripciones del ordenamiento (Arzuaga y Coleffi, Evacuacin de cita. Artculo 304 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin; Existe obligacin del a quo antes de dictar el procesamiento?; nota a dicho fallo). Identificacin y antecedentes 305. Recibida la indagatoria, el juez remitir a la oficina respectiva los datos personales del imputado y

ordenar que se proceda a su identificacin. El art. 51 Ver Texto CP impide al tribunal informarse sobre las condenas anteriores, cuando caduc su registro al transcurrir el plazo fijado por la ley (CNPE, Sala A, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.636). Para cumplir con esta tarea, el tribunal puede utilizar la coercin (art. 120 Ver Texto ). Frente a inconvenientes suscitados por la renuencia de la Direccin Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal en acudir al domicilio de una imputada y obtener las correspondientes fichas dactiloscpicas -cuyo logro se haba frustrado por inconvenientes tcnicos-, la CNPE, Sala B, decidi requerir a aqulla concertar una cita con la encartada; la resolucin cita autorizada doctrina de derecho administrativo en que se formulan acres censuras a la burocracia. Se dice que el jurista, juez o administrador no necesita ni debe someterse a la racionalidad irracional de la norma burocrtica, sino que debe aplicar el supremo principio de derecho de la razonabilidad, por encima de toda norma que resulte arbitraria por excesiva o irreal; el auto exterioriza el propsito de emplear la fuerza si no se obedeca (L.L., del 17/III/2000, f. 99.983 o L.L., del 23/VI/2000, f. 100.430, con nota de Bidart Campos, Cuando la burocracia se insubordina; segn dice este jurista, se haba configurado una insubordinacin irrespetuosa de la administracin ante el Poder Judicial, que califica como desobediencia altanera). Ver comentario al art. 74 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/004438 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO V -PROCESAMIENTO a) Conceptos generales Una de las ms acres censuras formuladas contra el Cdigo anterior consista en la falta del auto de procesamiento como resolucin de ineludible observancia en el camino hacia el juicio oral. En virtud del mismo, la imputacin se estabiliza respecto de determinada persona y atiende a fijar el suceso sobre el que posiblemente versar la etapa contradictoria. De esta suerte encamina la actividad del imputado o su defensor, pues sirve de advertencia para acotar la prueba de descargo en cuanto atae exclusivamente a dicho episodio (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 351/366). Se trata de ...una declaracin jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado como partcipe de un delito verificado concretamente... (Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pgs. 437/473). Tanto este autor como el anteriormente citado se refieren, con prolijidad, a las relaciones y diferencias respecto de la decisin denominada de manera similar en la LEC. El actual CPP de Crdoba (ley 8123 Ver Texto ) lo ha suprimido al entenderse que as se da transparencia a la prctica tribunalicia, pues lo convirti ...en mrito instructorio final, superponindolo con el momento crtico de la instruccin (que fue desplazado por la crtica al auto de procesamiento, a travs de su apelacin) (Cafferata Nores, Introduccin..., pgs. 48, 49). Para el CPP de Tucumn ver el art. 354 Ver Texto . En el sistema del Cdigo no se puede producir la clausura si antes no se decret el procesamiento (arts. 346 Ver Texto y 353 Ver Texto ). Tambin opera como presupuesto para que la defensa se oponga a la elevacin (art. 349 Ver Texto , inc. 2). Se lo ha eliminado para los casos en que corresponde instruccin sumaria -etapa preparatoria a cargo del MP-mientras no se produzca la conversin en instruccin judicial

(ver introduccin al Ttulo IX, Libro II). En los casos de instruccin delegada (art. 196 Ver Texto ) se ha dicho que el rechazo para dictar el procesamiento no es impedimento para propiciar la elevacin a juicio (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pg. 148, f. 16.708). Sin embargo, parece ms acorde con el rgimen del ordenamiento dictar la falta de mrito (art. 309 Ver Texto ) o el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ), ya que en ambos casos el MP podra recurrir (arts. 311 Ver Texto y 449 Ver Texto ) y as se cumple el control de la actividad instructoria, cercano al procedimiento intermedio de los cdigos modernos. Si bien convierte al hasta entonces imputado (arts. 72 Ver Texto y 294 Ver Texto ) en procesado, cabe destacar que durante la instruccin es posible disponer el sobreseimiento sin que se haya llegado al procesamiento o bien despus (art. 334 Ver Texto ). b) Finalidad Estabiliza la imputacin al otorgar a quien soporta el proceso la garanta de saber a qu atenerse, pues slo respecto del hecho por el cual se dicta tiene ya cumplido el paso imprescindible para ir a juicio. Aun durante la vigencia del Cdigo antiguo, al analizarse las exigencias para el dictado de la prisin preventiva similares a las del procesamiento-se haba considerado que era un medio de verificacin o control jurisdiccional sobre el mrito de la imputacin, al punto de estimrsele como forma esencial del procedimiento e ineludible requisito del juicio plenario (CCC, JA 1980-III, ndice, pg. 110). c) Requisitos Exige la reunin de tres recaudos; uno de ndole formal, indicado en el art. 307 Ver Texto y dos de carcter material -relativos al hecho y a la participacin-especificados en el art. 306 Ver Texto . Ver De la Ra, Proceso..., pgs. 324/336. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004451 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / b) Requisitos y trmino -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Trmino y requisitos 306. En el trmino de diez (10) das, a contar de la indagatoria, el juez ordenar el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aqul es culpable como partcipe de ste. a) Plazo El momento inicial del plazo coincide con la conclusin de la declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ). El transcurrir del tiempo se computa en forma corrida (art. 116 Ver Texto ). En el supuesto del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], el plazo se reduce a cinco (5) das. Como regula una actividad del juez, su vencimiento no produce ninguna caducidad pues no es perentorio (art. 163 Ver Texto ). Puede originar reclamo por retardo de justicia (art. 127 Ver Texto ) y la consecuente responsabilidad disciplinaria para el magistrado. La CADH (art. 7 Ver Texto , inc. 5) alude a ...plazo razonable..., para referirse al tiempo dentro del cual debe definirse la situacin del imputado en un proceso penal y permite medir equitativamente la observancia de la norma de los distintos pases de acuerdo con los condicionamientos mnimos vigentes en cada uno de ellos (Cm. Pen. 2 Rosario, del 26/II/1991, JA del 13/XI/1991, pg. 60). La CS al descartar el carcter de sentencia definitiva -hubiese resultado una eventual sentencia condenatoria-a la decisin que, luego de declarar la nulidad de un acta, dispone la libertad sin resolver

sobre la falta de mrito o el procesamiento, homologa una total alteracin del sistema procesal, pues una de sus virtudes radica en hacer cesar -aunque provisoriamente-la situacin de incertidumbre provocada a todo imputado (JA 1998-1-555; por el contrario la minora la considera definitiva por sus efectos; adems estima excesivo rigor formal descartar el valor de la restante prueba indiciaria recogida). b) Requisitos Si bien significa un avance en orden al conocimiento de la imputacin, no requiere certidumbre apodctica por parte del juez acerca de los extremos requeridos para decretarlo. Basta con la sola probabilidad; tampoco debe mediar duda ya que, en este supuesto, la solucin sera la del art. 309 Ver Texto (Cm. 2 Crim. Paran, JA 1987-I-606 Ver Texto ). No requiere certidumbre apodctica acerca de la comisin de un hecho ilcito ni de la participacin de los procesados en su produccin (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-3, pg. 825, f. 16.209 o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.935, con nota de Martnez Vega, Estados mentales del juez frente a la prueba. A propsito del grado de conviccin requerido en la confirmatoria del auto de procesamiento por el tribunal de alzada; con acierto califica de llave maestra para acceder a la etapa del juicio oral; afirma que corresponde decidir qu elementos de cargo son suficientes para la confirmatoria del auto de mrito, sin que la exploracin desvirte el sentido provisorio del acto y lo convierta en una sentencia sin inmediacin con la prueba, sin oralidad y sin publicidad; id., id., D.J., 2001-1, pg. 798, f. 16.550). La posibilidad debe sustentarse no slo en la materialidad de la accin endilgada sino tambin en la presencia del elemento subjetivo propio del delito pretendido (CCC, Sala IV, JA 1995-IV-573 [J 954158]). Slo exige elementos de conviccin suficientes sobre la ocurrencia del delito y la intervencin del imputado (CCC, Sala IV, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.544 o D.J., 1998-1, pg. 597, f. 12.651). Hay criterios encontrados sobre los elementos convictivos y medios probatorios necesarios para respaldar su dictado. Mientras ciertos tribunales estiman nulo el auto si no se individualiza -en una administracin fraudulenta-cules fueron los presuntos actos infieles en perjuicio de las vctimas, ni sus beneficiarios y tampoco se describe el ardid presuntamente desplegado, se produce una limitacin que afecta el debido proceso; las conductas reprochadas deben dedicarse individualmente para sustentar cada supuesto fctico del ilcito sin que alcance para su motivacin una indiscriminada cita genrica (CCC, Sala VII, L.L., del 20/X/2000, f. 101.066). Otros, por el contrario, consideran innecesario sealar el mbito relativo al valor de la prueba colectada y su fuerza de conviccin; se pondera imposible -criterio sorprendente-efectuar el anlisis a travs del recurso de apelacin (CCCFed., Sala I, L.L., del 12/III/2001, f. 101.648). Si bien el procesamiento no es ms que un control para corroborar si es viable el trnsito al juicio, no debe excluirse exigencia de fundamentacin fijada en el art. 123 Ver Texto -cmo se aquilata la prueba reunida. De lo contrario se abre paso al voluntarismo judicial, deparador de arbitrariedad y revisable por las vas impugnativas extraordinarias cuando la decisin puede equipararse a sentencia definitiva. Por eso, resulta adecuado evaluar prueba de cargo luego de concedido el recurso de apelacin, pues deben tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la decisin aun cuando fueran sobrevinientes (CNPE, Sala B, L.L., del 16/IV/2001, f. 101.848). Las deficiencias padecidas por este auto no se suplen por la ulterior reflexin del juez acerca del mrito de la instruccin en el momento de la elevacin a juicio; sobre todo si versar sobre las mismas pruebas (en sentido contrario CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pg. 333, f. 17.285). La resolucin debe ser fundada, bajo pena de nulidad (art. 123 Ver Texto ). La invalidez reviste carcter absoluto y, por ende, es declarable de oficio (art. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto ) pues fija la situacin del imputado en el proceso y permite entrever el objeto del debate (art. 18 Ver Texto , CN). Si bien no es una sentencia definitiva el auto de procesamiento debe estar provisto de un mnimo de probanzas que permitan proseguir la investigacin con cierto margen de xito; no vale una consideracin

fragmentaria y aislada de los elementos incorporados a la pesquisa (CFed. San Martn, Sala I, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.875; CFed. Cap., Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.621). No reclama contar con la totalidad de los datos necesarios para dilucidar el hecho (CNPE, Sala B, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.590). Basta con que resulte posible estimar la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, aun a travs de indicios apreciables con criterio distinto del correspondiente al momento del fallo definitivo (CNPE, Sala A, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.894). Si bien imprescindible, es suficiente una fundamentacin somera que estime responsable al imputado luego de haberle otorgado audiencia y evacuado brevemente las citas tiles que hiciere (id. id., L.L., del 21/XII/1998, f. 98.263). Por eso parece excesivo disponer la nulidad en el caso de un homicidio culposo en concurso real con lesiones culposas al requerir precisin de la relacin causal, aunque estimamos correcta la invalidez por no haberse descripto la participacin de cada imputado (CCC, Sala VII, E.D., t. 173, pg. 249, f. 48.033). En vez, la preservacin del principio de congruencia reclama no disponerlo por hechos distintos a los indagados, pues se genera una nulidad de carcter absoluta (CNPE, Sala B, E.D., t. 180, pg. 1129, f. 26). Pero no es necesario ampliar el auto de procesamiento por el mismo hecho al slo efecto de modificar la calificacin legal, pues la medida resulta sobreabundante y contraria a los principios de economa y celeridad procesal (CNPE, Sala B, D.J. del 12/III/2003, f. 19.342). Requiere la vehemente presuncin de la verdad de las imputaciones, de manera que no quede una fundada posibilidad de haberse incurrido en error (CCC, Fallos, t. V, pg. 492), pues la gravedad de las consecuencias -privacin de la libertad, a menos que se confirme la concedida provisionalmente con antelacin (art. 312 Ver Texto )-as lo exige. El secuestro probatorio no procede frente a la imposibilidad de cumplir los requisitos del art. 306 Ver Texto (CCC, Sala I, JA 2001-I-727 [J 20010270]). No excluye evaluar elementos del sumario de prevencin (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1989, pg. 508). Aunque no es acto de jurisdiccin plena o semiplena trasunta el ejercicio de dicha funcin (CCC, Sala I, JA del 26/II/1997, pg. 64, Grua, Jorge [J 970702]). Si el sustento finca en valoraciones derivadas de pruebas ilegales, corresponde declarar la nulidad por aplicacin de la doctrina del fruto del rbol envenenado (CCC, Sala IV, D.J., 19972, pg. 1050, f. 12.058). Tambin pugna con su validez la falta de adecuada descripcin del hecho atribuido, pues afecta la garanta constitucional de la defensa en juicio e involucra una nulidad absoluta (CCC, Sala VII, D.J., 1997-2, pg. 1052, f. 12.060; CNPE, Sala A, JA 1998-IV-539 [J 984414]). Para algunos tribunales constituye acto interruptivo de la prescripcin, carcter negado a la declaracin indagatoria (CCC, Sala I, E.D., t. 174, pg. 578, f. 48.263 o D.J., 1998-1, pg. 301, f. 12.563; a partir de la reforma al art. 67 Ver Texto , CP, mediante ley 25990 Ver Texto , se descart al auto de procesamiento como acto interruptivo); el apego a considerar a esta ltima como acto de defensa impide apreciar que la providencia que la ordena puede significar la remisin a juicio (art. 346 Ver Texto ). Una vez resuelto, frente a la ....ausencia absoluta de ulterior actividad instructoria, el juez de instruccin se encuentra en la necesidad de elevar la causa a juicio para evitar una contradiccin entre dos decisiones suyas que, de otro modo, vendran a tener un sentido opuesto e inconciliable. Sin embargo, cabra entender ...que el grave vaco que deja la legislacin nacional y la fragilidad de las vas de solucin que, de hecho o de derecho, se manejan en la prctica, unidos al serio compromiso de derechos fundamentales de la persona en este instante crucial del proceso penal, autorizan a interpretar extensivamente los arts. 347 Ver Texto , inc. 2, 349 Ver Texto , inc. 2 y 350 Ver Texto , CPP, comprendiendo en la escueta frmula legislativa una ampliacin de la contenida en el art. 336 Ver Texto , al autorizar al juez de instruccin, en este estadio procesal, a sobreseer al imputado en la hiptesis en que la insuficiencia de las pruebas reunidas en la instruccin sea tal que permita colegir que no ser posible llegar a una sentencia

condenatoria (Quevedo Mendoza, Mrito para la elevacin de la causa a juicio e interceptacin de comunicaciones, L.L., del 19/II/1999, nota a f. 98.368 de la CNPE, Sala A, quien no encontr arbitrario lo resuelto porque el MP no gestion averiguaciones pertinentes al objeto de la instruccin antes de requerir la elevacin). Reservamos nuestra discrepancia de que se trate de una interpretacin extensiva pues, descartada la arbitrariedad, es posible sobreseer; todo depender de la enjundia del razonamiento judicial empleado a tal fin. En ese caso se hallaba pendiente la verificacin de la eficacia del documento que reproduca expresiones registradas en conversaciones telefnicas; sin contar con ese dato, la decisin era arbitraria y se impona revocar el sobreseimiento. Ver art. 518 Ver Texto . Indagatoria previa 307. Bajo pena de nulidad no podr ordenarse el procesamiento del imputado sin habrsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar. La indagatoria es la primera ocasin que se tiene para explayarse sobre los hechos constitutivos del objeto procesal (ver introduccin al Captulo IV de este Ttulo). Si no se cumpli el acto -sea material o formalmente-la nulidad es absoluta y declarable de oficio, pues esta comparecencia conforma la ineludible intervencin del imputado en el proceso (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo; CCC, Sala II, Viale Ver Texto , del 6/XI/1992, JA del 10/V/1995, pg. 78, nro. 40). La validez del auto de procesamiento descuenta una indagatoria bien estructurada; sobre todo que contenga una precisa descripcin del hecho y determine la maniobra atribuida y -cuando se oblig fraudulentamente a una sociedad-explicitar la forma abusiva empleada. Si se duda acerca de si el hecho objeto del procesamiento integr la indagatoria, aqul resulta invlido pues el imputado vio menguado el ejercicio de su defensa (CCC, Sala V, L.L., del 10/IV/2001, f. 101.834). Si se hizo uso de la facultad de abstenerse y se dej constancia clara, el auto de procesamiento no resulta ineficaz, pese a la ulterior solicitud para ampliar la indagatoria aunque se haya cumplido con ulterioridad a su dictado. Al no deponer, qued cubierto el extremo aqu exigido (CCCFed. Rosario, Zeiter, Cleto, del 3/X/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 34/1). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004474 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / c) Contenido -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma y contenido 308. El procesamiento ser dispuesto por auto, el cual deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una somera enunciacin de los hechos que se le atribuyan y de los motivos en que la decisin se funda, y la calificacin legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables. La decisin debe ajustarse a lo previsto en el art. 123 Ver Texto , primera oracin. La sancin de nulidad conminada reviste el mismo carcter y extensin que la analizada en el artculo anterior. a) La identificacin del imputado evita que pueda dictarse una orden de prisin en blanco. b) La enunciacin de los hechos estriba en la motivacin del auto. En ella el juez debe meritar los razonamientos que le conducen a considerar la existencia del hecho indicando, escrupulosamente, las

probanzas de las que surge ese aserto. Lo mismo debe hacer en cuanto a la participacin del procesado. Aunque basta con que la fundamentacin sea somera no puede faltar pues es imprescindible (CNPE, Sala A, E.D., t. 161, pg. 492, f. 46.296; id., id., L.L., del 30/VI/1997, f. 95.606). Son suficientes indicios apreciables con un criterio distinto al correspondiente en ocasin del fallo definitivo (CNPE, Sala A, D.J., 1999-1, pg. 964, f. 13.997); slo requiere la previa audiencia y evacuar las citas tiles efectuadas por el imputado (id. id., D.J., 1999-2, pg. 436, f. 14.207). La resolucin debe ser autosuficiente; por eso no alcanza con remitirse al hecho descripto por el preventor ya que se abjura de una potestad privativa del rgano judicial (en contra TOC nro. 5, Moschini, del 4/VIII/1993, JA del 10/V/1995, pg. 75, nro. 42). Sobre la invalidez del auto de procesamiento ver Amadeo y Palazzi, Las nulidades en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ), JA 1994-I-995/997 y JA 1994-III-1048. Si no se precis la participacin que cupo a cada imputado, no se establece el objeto concreto de la imputacin, se afecta la defensa en juicio y surge una nulidad que debe ser oficiosamente declarada (CCC, Sala VII, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.600). Es nulo el auto de procesamiento, por afectacin al principio de congruencia, si dos de los hechos no fueron detallados en el requerimiento fiscal de instruccin (CNPE, Sala B, L.L., SJP, del 30/XII/2004, f. 108.483). c) La calificacin del delito es elemento relevante a los fines de neutralizar el encierro preventivo pues regula la procedencia de la libertad provisoria (arts. 312 Ver Texto y 318 Ver Texto , prrafo segundo). Es preciso se refiera a una figura determinada, pues no basta aludir a una agravada sin referirse a su base. Es que la calificacin debe resultar jurdicamente vlida para no incurrir en nulidad -art. 168 Ver Texto , prrafo segundo-(CCCFed. Rosario, Mautino, B.L., L.L., del 14/I/2000, f. 96/1). d) Los motivos no reclaman una exhaustiva indicacin del hecho y de la responsabilidad del imputado. Es posible que resulte negativo un reconocimiento en rueda de personas por las respectivas vctimas, frente a la diversidad de factores que pueden incidir en el ptimo resultado de este medio, ms an si ninguna se manifest desde el comienzo en condiciones de reconocer a los autores (CCC, Sala VII, A.A.M., del 12/III/2001, JA del 14/XI/2001). Si surgen indicios suficientes de participacin como para creer que el imputado intervino en el suceso dispuso los medios necesarios para obtener una importante cantidad de estupefacientes en el norte del pas y conseguir su envo a una ciudad del litoral-, resulta acorde a las constancias de la causa y corresponde confirmarlo (CCCFed. Rosario, Divisin Inteligencia, del 24/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 66/1). La existencia de antecedentes penales descarta que en el momento del secuestro de los billetes falsos el encartado haya sido una persona ms; tal circunstancia impide considerar como ms probable que no supiera que la moneda escondida no era autntica; se trata de emplear un silogismo indiciario por el cual, a partir de un dato cierto, puede inferirse otro que por el momento se desconoce; se cit a Cafferata Nores cuando dice que un indicio anfibolgico basta para sustentar un auto de procesamiento (CCCFed. Rosario, Herrera, O., del 31/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 73/1). No deben omitirse las razones por las cuales se atribuyen a los imputados responsabilidad criminal ni la debida explicacin de los motivos en que se fund lo resuelto (CNPE, Sala B, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 130). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004486 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / e) Falta de mrito -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Falta de mrito 309. Cuando, en el trmino fijado por el art. 306 Ver Texto , el juez estimare que no hay mrito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictar un auto que as lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigacin, y dispondr la libertad de los detenidos que hubiere, previa constitucin de domicilio. a) Finalidad Tanto por la angustia engendrada al encaminarse el proceso penal respecto de determinada persona como por la eventual restriccin de la libertad que comporta, es preocupacin de todo Cdigo respetuoso de las garantas constitucionales en juego, resolver la situacin del imputado con rapidez. A eso apunta el plazo de diez das fijado en el art. 306 Ver Texto al cual se remite el comentado. b) Concepto La falta de mrito es una situacin intermedia entre el sobreseimiento definitivo (art. 334 Ver Texto ) y el procesamiento (art. 306 Ver Texto ). En ajustado fallo la CNCP, Sala I, lo distingue por la certidumbre requerida para sobreseer, cuya ausencia debe canalizarse a travs de este instituto (D.J., 1999-1, pg. 854, f. 13.951). Se trata de una resolucin sobre el mrito inicial de la imputacin que se inclina por una conclusin no afirmativa de su existencia o de su inexistencia; por ende, no es conclusiva del proceso. Cuando los elementos de juicio no autorizan el dictado del auto de procesamiento y, a la vez, tampoco tienen entidad para descartar la existencia del hecho, su carcter delictuoso o la responsabilidad del imputado -lo que hara procedente su sobreseimiento (art. 336 Ver Texto , incs. 2, 3 y 4)-el juez debe disponer la falta de mrito. Cuando luego de su dictado no progres la pesquisa para autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer por eso no compartimos los reparos expuestos por Quevedo Mendoza que propicia el retorno al sobreseimiento provisional o la instauracin de la prrroga extraordinaria (Mrito para la elevacin de la causa a juicio e interceptacin de comunicaciones, L.L., del 19/II/1999, nota al 98.368, nros. 7, 8 y 9). c) Consecuencias Su consecuencia no es ms que un simple corolario del deber de sujecin del imputado al proceso. Si el imputado se encuentra en detencin (art. 283 Ver Texto ) debe ponrsele en libertad con el solo recaudo indicado en el giro final. En cambio tanto la aprehensin (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto ) como el arresto (art. 281 Ver Texto ) no tienen vnculo alguno con esta resolucin; simplemente se les har cesar cuando no se conviertan en detencin. d) Requisitos Es atribucin exclusiva del juez a cargo de la instruccin y genera un estado de libertad vinculada a los fines del proceso penal. Supone el auto que lo decide (art. 122 Ver Texto ) que debe ser motivado, bajo pena de nulidad (art. 123 Ver Texto ; TOCFed. nro. 4, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.188); requiere su notificacin (art. 142 Ver Texto ), lo que descuenta la constitucin de domicilio en el caso de que se comparezca sin hallarse encarcelado (art. 145 Ver Texto ). El imputado -detenido o libre-debe estar a disposicin del juez de la causa; se dificultara tal sujecin si, al encontrarse en libertad, no contara con un sitio donde puedan comunicrsele las resoluciones para cumplir actos que requieran su presencia (art. 149 Ver Texto ). Tanto su dictado como el llamado a prestar declaracin indagatoria, imponen la medida cautelar de carcter

real denominada embargo (art. 518 Ver Texto ). e) Casustica En el Cdigo derogado no exista este instituto, aunque uno similar -con menores posibilidades de aplicacin y alcances-se prevea en su art. 6 Ver Texto (DAlbora, La libertad por falta de mrito, JA t. 291975, pg. 633). Su dictado no puede utilizarse para reeditar la derogada institucin del sobreseimiento provisional (CCC, Sala I, D.J., 1993-II, pg. 753, f. 7810; en el escolio se indica, con acierto, que ante la presencia de un imputado la instruccin slo puede finalizar por sobreseimiento o remisin a juicio, Marco Catn, La falta de mrito no es sucedneo del sobreseimiento provisorio). Corresponde decidirla si los escasos elementos probatorios con los que se trata de vincular al imputado no resultan suficientes para acreditar su real intervencin en el hecho (CCC, Sala VI, D.J., 1997-3, pg. 923, f. 12.420, se trataba de la nica mencin por testigos de identidad reservada que haban tomado conocimiento del hecho por dichos de un tercero prfugo). Tambin cuando el monto de la condicin objetiva de punibilidad de la ley 23771 Ver Texto , texto conforme ley 24587 Ver Texto , no se cubre, en tanto no surjan elementos para procesar como para sobreseer a los imputados (CF Mendoza, L.L., del 26/III/1998, resea, 40.259-S). En vez si surge que la declaracin faltante resulta superflua y existe conviccin suficiente de que el encausado particip activamente en la comisin del delito, no procede (CNPE, Sala A, L.L., del 26/X/1998, f. 98.019). Pero si el imputado brind una explicacin opuesta a la del denunciante y afirm que un testigo estuvo presente en el hecho investigado, corresponde dictar falta de mrito y practicar la medida de prueba sealada (CCC, Sala I, J.A. del 26/II/2003, pg. 63). A pesar de no encontrarse reunida la prueba para procesar y corresponda realizar un peritaje psiquitrico, cabe decretar su falta de mrito (CCC, Sala VI, D.J., 2000-2, pg. 506, f. 15.607 o L.L., del 29/V/2000, f. 100.327). Comprobado el hecho de haberse abonado jubilaciones correspondientes a personas fallecidas, si no se verific que tal pago se haya producido fuera del perodo de vigencia del certificado de supervivencia, resulta acorde a derecho confirmar el auto autorizado por este artculo (CCCFed. Rosario, Oro, A., del 3/III/1999, f. 25/1, L.L., del 14/I/2000). Es improcedente su dictado si ya se haba resuelto el procesamiento; se afecta la garanta de la defensa y se infringe la doble persecucin (CNPE, Sala A, L.L., del 1/IX/2000, f. 100.826). La CS tolera que la decisin del tribunal de la causa que declara la nulidad de un acta y dispone la libertad sin pronunciarse sobre la falta de mrito o el procesamiento no resulta equiparable a sentencia definitiva, pues cabe reparar tal situacin mediante la eventual sentencia condenatoria (JA 1998-I-555). Quiebra as todo el sistema del Cdigo conforme al cual, antes del vencimiento del plazo sealado por el art. 306 Ver Texto , el juez tiene que optar por el procesamiento o bien por la falta de mrito aqu prevista, si es que no procede el sobreseimiento cuyo dictado corresponde ...en cualquier estado de la instruccin (art. 334 Ver Texto ). Si la alzada decidi la falta de mrito no puede el juez de grado disponer la detencin del imputado (CCC, Sala I, JA 1998-IV-529 [J 984412]; se da por entendido que en el caso no mediaban diligencias ulteriores a las que la autorizaron). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004507 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / g) Procesamiento sin prisin preventiva -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Procesamiento sin prisin preventiva 310. (32) Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisin preventiva, por no reunirse los requisitos del art. 312 Ver Texto , se dejar o pondr en libertad provisional al imputado y el juez podr disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas peridicas que se le sealen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitacin especial, podr disponer tambin que se abstenga de esa actividad. En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, ttulo I, captulos I, II, III, V y VI, y ttulo V, captulo I del Cdigo Penal, cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podr disponer, como medida cautelar, la exclusin del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dar intervencin al asesor de menores para que se promuevan las acciones que correspondan. a) Naturaleza jurdica Mientras el procesamiento apunta a dilucidar la situacin del imputado, la prisin preventiva es una medida cautelar de carcter personal y no procede decretarla cuando el delito no est reprimido con pena privativa de libertad (CCC, Fallos, t. III, pg. 377). Incurrira en el delito de prisin preventiva ilegal (art. 270 Ver Texto , CP) el tribunal que dictase semejante resolucin (ver comentario al art. 282 Ver Texto ). Las restricciones previstas se enderezan a que, aun sin encierro, pueda contarse con la persona del imputado. Cuando el acusado merodea de manera amenazante el domicilio de la vctima, corresponde imponerle la prohibicin de concurrir al lugar o de acercarse a sus alrededores, a fin de satisfacer los deberes de proteccin respecto de la nia y su familia (TOC, nro. 9, L.L., SJP, del 28/VII/2003, f. 105.893). Solimine estima que ...en todos los supuestos donde procede la exencin de prisin o excarcelacin no procede la prisin preventiva y por carcter residual, el procesamiento debe ser sin prisin preventiva. Con acierto opina que no resultar necesario documentar el incidente de excarcelacin para quienes se encuentren detenidos, pues dicho trmite ...no se formar en el caso para permitirle obtener su libertad -pues su situacin se adecua a la figura del procesamiento sin prisin preventiva, que ya la asegura-sino al solo efecto de caucionarlo; esto es para agravar las condiciones bajo las cuales recuperar su soltura, erigindose tal extremo en una clara desviacin del instituto bajo anlisis (Relacin entre procesamiento y libertad caucionada en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 20/XI/1997). Se impone coincidir en que la posibilidad de libertad provisoria -exencin o excarcelacin-puede obstar al procesamiento con prisin preventiva a menos que se revoque. El giro del texto ...se dejar o pondr en libertad provisional al imputado..., establecido en el prrafo primero, autoriza a desplazar todo el rgimen de la libertad provisoria cuando se decrete el procesamiento de un imputado -sin prisin preventiva-sujeto a encierro en esa ocasin. Si no se dispone la prisin preventiva, en forma coetnea, la soltura de quien est en detencin no debe encarrilarse a travs de la excarcelacin. Si se halla en libertad subsiste la exencin o la excarcelacin ya otorgada. Cabe destacar que Solimine cita decisiones tanto adversas (op. cit., nro. 17) como favorables (op. cit., nro. 18) a su opinin. Para nosotros las medidas aqu autorizadas configuran una situacin autnoma de libertad provisoria. Es que al no proceder el encierro se estima que basta con las restricciones consignadas (en contra al considerar que pueden ser conjuntas las restricciones del art. 310 Ver Texto , prrafo primero con las medidas del art. 320 Ver Texto , CNPE, Sala de feria, L.L., del

23/II/1998, f. 96.664). Si no se adopta la prisin preventiva, corresponde desaprobar la decisin excarcelatoria, pues dicha medida importa desconocer el mandato del art. 310 Ver Texto que no admite otros condicionamientos para la libertad que los aqu previstos (CCC, Sala VII, JA 2001-III-757 [J 20012233]; id., id., L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.818; id., id., D.J., 2000-3, pg. 1121, f. 16.323; id., id., D.J., 2000-3, pg. 708, f. 16.165; id., id., D.J., 2000-1, pg. 1150, f. 15.319; id., id., L.L., del 4/V/2001, f. 101.944; id., Sala I, E.D., del 13/II/2001, reseas a cargo del doctor Alfredo L. Repetto, nros. 14, 15, 16, 17 y 18; id., id., E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 107). Dichos recaudos pueden imponerse aun en el caso de excarcelacin (CNPE, Sala A, L.L., del 27/XI/2001, f. 102.953; D.J., 2001-3, pg. 899, f. 17.505; CCC, Sala de Feria, L.L., del 27/XI/2001, f. 102.951); a veces la alzada ejercita dicha atribucin (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pg. 414, f. 17.312). Si bien la libertad por este precepto es incondicionada, no implica soslayar la exigencia de una caucin (CCC, Sala V, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup., f. 16.014). La solucin de estos discrepantes criterios viene por va del art. 2 Ver Texto : no hay posibilidad de restringir cuando opera el art. 310 Ver Texto (Gorostiaga, Procesamiento y excarcelacin. Relaciones entre ambos institutos, E.D., del 7/IX/2000). La mejor comprensin del instituto se logra a travs de las conclusiones a que arriba Solimine (op. cit.,): a) Procesamiento sin prisin preventiva: a.1. delitos sin previsin de pena privativa de la libertad; a.2. aunque susceptibles de dicha pena, cuando resulte previsible dejar su aplicacin en suspenso (art. 312 Ver Texto , inc. 1 o segundo supuesto del art. 316 Ver Texto , prrafo segundo, si no se aprecian las situaciones sealadas en el art. 319 Ver Texto ). En ambos casos aun cuando mediase excarcelacin o exencin con garanta real debe cesar y slo proceden las restricciones aqu fijadas. b) Procesamiento con prisin preventiva: b.1. si no resulta viable aplicar pena de cumplimiento en suspenso, siempre que la situacin del imputado no se ajuste al primer supuesto del art. 316 Ver Texto , prrafo segundo, comprensivo de los casos en que la escala penal no supera los ocho aos; b.2. si se presentan cualquiera de las restricciones establecidas en el art. 319 Ver Texto . c) Procesamiento y confirmacin de la libertad provisoria ya otorgada a travs de incidente previo o al formarse de oficio -art. 318 Ver Texto , prrafo primero-si no haba tramitado antes: se trata de situaciones subordinables al primer supuesto del art. 316 Ver Texto , prrafo segundo, pese a que la pena pueda resultar de cumplimiento efectivo si no se presentan los extremos del art. 319 Ver Texto . ste es el nico supuesto en que el rgimen de cauciones mantiene virtualidad. Desde luego que resulta improcedente su dictado cuando el tiempo cumplido en detencin duplica el mnimo de la pena conminada; sobre todo en el caso de estupefacientes en que el art. 17 Ver Texto de la ley 23737 prev la suspensin de la aplicacin de la pena (CCCFed, Sala II, L.L., del 19/IV/2000, f. 101.860). No obsta a la excarcelacin del imputado el hecho de que est sometido al rgimen de suspensin del juicio a prueba, pues como el CP en su art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter], prr. 5, establece que cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso, ser menester que exista una condena firme que declare su comisin, no bastando a estos efectos la mera imputacin (CCC, Sala VI, L.L., del 29/X/2002, f. 104.649). b) Dictado de inhabilitacin Resulta cuestionable la constitucionalidad de la medida autorizada por la ltima oracin del primer prrafo pues se presenta como un anticipo de pena an no impuesta. Por otro lado, puede llegarse a situaciones de imposible reparacin ulterior; tal el caso si se imputa un homicidio culposo a un mdico por mala praxis, se le impide ejercer su profesin y luego se le absuelve.

Bien dice Donna, en su disidencia, que es inconstitucional la obligacin restrictiva impuesta para prohibir su asistencia a determinados espectculos deportivos (CCC, Sala I, JA 2001-I-728 [J 20010554]). c) Casos de violencia familiar Sobre el prrafo incorporado por ley 24417 Ver Texto , ver Grosman y Martnez Alcorta, Una ley a mitad del camino. La ley de proteccin contra la violencia familiar (L.L., del 27/III/1995); tambin Lamberti y Snchez, Apreciaciones sobre la ley de proteccin contra la violencia familiar (E.D., del 16/VIII/1995). Ms conciso resulta el agregado como inc. 14 del art. 190 Ver Texto del CNP Santa Fe por ley local 11117 publicada el 25/I/1994. (32) El segundo prrafo de este artculo fue incorporado por el art. 8 Ver Texto de la ley 24417, en el que por un evidente error material se consign Ttulos I, II, III, V y VI, donde deba decir Ttulo I, Captulos I, II, III, V y VI, como figura en el texto de esta edicin y en el proyecto de ley de los diputados Alberto D. Piotti e Irma Roy del que fue tomada la primera parte de este prrafo (vase: Cmara de Diputados de la Nacin, Sesiones de prrroga 1993, Orden del da N 1728, pgs. 9759/66, y B.O., del 3/I/1995). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004528 PROCESO PENAL (Instruccin) / 14.-Procesamiento y falta de mrito / h) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Carcter y recursos 311. Los autos de procesamiento y de falta de mrito, podrn ser revocados y reformados de oficio durante la instruccin. Contra ellos slo podr interponerse apelacin sin efecto suspensivo; del primero por el imputado o el ministerio pblico; del segundo, por este ltimo y el querellante particular. a) La revocacin significa dejar sin efecto lo resuelto; la reforma consiste en su modificacin. Tanto una como otra tendrn que fundamentarse, adecuadamente, para cumplir con el art. 123 Ver Texto . b) La apelacin sin efecto suspensivo no impide la inmediata ejecucin de lo resuelto: no lo consiguen ni la deduccin del recurso ni el trmite para resolver sobre su admisibilidad (ver comentario al art. 442 Ver Texto ). La impugnabilidad subjetiva respecto del auto de procesamiento se otorga al imputado; tambin al defensor que a tal efecto lo representa (art. 434 Ver Texto , prrafo segundo). Adems al MP, tanto en contra como a su favor (art. 433 Ver Texto ). La querella no tiene facultad para recurrir el auto de procesamiento, mxime si sus agravios se dirigen a disentir con la calificacin legal asignada (CCC, Sala V, J.A. del 6/VIII/2003, pg. 84). Pero s puede hacerlo contra el embargo dispuesto sobre los bienes del imputado ya que puede causarle un gravamen irreparable (CCC, Sala VI, J.A. del 28/I/2004, pg. 68). En lo que atae a la falta de mrito, pueden impugnarla el MP y el querellante particular. Como no causa estado se explica que no se otorgue al sujeto pasivo de la imputacin. Esta limitacin no afecta el art. 18 Ver Texto , CN, pues su declaracin no le causa gravamen irreparable al imputado y es estrictamente provisoria (CNPE, Sala B, L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.003 o J.A. del 29/V/2002, pg. 82). En vez, tanto al MP como al querellante les interesa que se convierta en procesamiento por la alzada, pues as refuerzan la posibilidad de que el proceso se lleve a juicio (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , prrafo segundo). As lo entiende Palacio, El auto de procesamiento dictado por la Cmara de Apelaciones y la garanta constitucional de la defensa en juicio, comentario de la

resolucin de la CS Santa Fe, f. 93.181, SJP L.L., del 26/V/1995; se trataba de un procesamiento resuelto por la Cmara de Apelaciones al revocar el auto de falta de mrito dispuesto por el juez instructor. Dice el comentarista que, si la finalidad de todo recurso radica en la sustitucin de la resolucin impugnada por otra satisfactoria para el inters de quien lo dedujo ...no se advierte de modo alguno la necesidad de norma expresa que, durante el perodo instructorio del proceso penal, habilite a la Cmara de Apelaciones para sustituir el auto de falta de mrito por el de procesamiento..., con citas coincidentes de Vlez Mariconde y Clari Olmedo. Aade Palacio que ...el mismo razonamiento de que se vale el tribunal sera vlido para apoyar la conclusin de que la Cmara de Apelaciones carecera de atribuciones para convertir un fallo absolutorio en una sentencia condenatoria, debiendo limitarse a reenviar la causa al juez de sentencia para que encuadre legalmente la conducta enjuiciada y fije el quntum de la pena con la finalidad visiblemente absurda-de brindar al condenado una nueva posibilidad recursiva...; en especial si la defensa no se vio privada ...de toda intervencin en el procedimiento de segunda instancia.... El mismo fallo del tribunal santafecino -cuyo criterio comparte-lo recuerda Iturralde, Disposiciones generales sobre los recursos en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 19/VII/1995, pg. 3, n. 70, remitindose a un comentario de Nez, Dos casos de usurpacin de la facultad de sobreseer, JA serie contempornea, t. 1970-VII, pg. 673, f. 2.092, quien cuestiona la posibilidad de que el tribunal de alzada sobresea directamente al revocar el procesamiento -conf. op. cit., pg. 674, columna segunda-; aunque los casos no son similares -el tribunal santafecino conoca por va de apelacin de una falta de mrito mientras el cordobs lo hacia al expedirse sobre un auto de procesamiento y prisin preventiva apelado-la conclusin en ambos no puede ser diferente. Si la contraparte no se vio privada de participar en el trmite del recurso, con ajuste a lo prescripto por el art. 18 Ver Texto , CN en cuanto asegur la inviolabilidad de la defensa en juicio, la jurisdiccin del tribunal de alzada, al hallarse adecuadamente en funciones, hizo posible ambos pronunciamientos. Palacio mantiene su opinin sobre el tema al comentar un fallo de la CCC, Sala VI, que se abstuvo, al revocar un sobreseimiento, de dictar el procesamiento pese a considerar reunidos los extremos del art. 306 Ver Texto ; expresa que ...no se ajust al principio de plenitud jurisdiccional al que se hallan sujetos, frente al recurso de apelacin, los tribunales de alzada, hizo mrito de una norma convencional slo aplicable a las sentencias condenatorias, y al reenviar la causa al juzgado de instruccin alter la necesaria vigencia del principio de celeridad en materia penal con menoscabo, asimismo, de la norma contenida en el art. 14 Ver Texto , inc. 3, subinc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, conforme a la cual toda persona acusada de delito tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas (L.L., del 30/VI/1998, f. 97.388). La CCC, Sala VII, considera que la conversin del auto de falta de mrito por el dictado de procesamiento no es una imposicin para el tribunal de alzada pues no existe dispositivo alguno que as se lo exija; constituye una facultad de la Cmara que podr adoptar segn la valoracin y conveniencia ajustada a cada caso concreto. Adems, entiende que, el dictado del procesamiento por el juez de grado redundar en un mayor respeto a la garanta de la doble instancia y defensa en juicio. No obstante, advierte que el pronunciamiento que desapruebe la falta de mrito, deber ser cuidadoso en no exceder los lmites impuestos por el prejuzgamiento (L.L., SJP del 28/VII/2003, f. 105.887, con nota adversa de Lucas Tassara, Las decisiones de mrito dictadas por una Cmara de Apelaciones). El agravio habilitante de la apelacin puede radicar tanto en los fundamentos de hecho relacin del episodio e indicacin de las probanzas que lo sustentan y participacin del imputado-como en la calificacin del delito, consistente en el acierto jurdico al encuadrarlo desde el punto de vista del derecho penal sustancial. La posibilidad de recurrir, al estar reconocida por la ley, deviene garanta constitucional incluida dentro de la

inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN); aunque ahora en virtud del art. 75 Ver Texto , inc. 22, id. tiene dicha jerarqua, sin discusin cuando se trata del imputado (arts. 8.2. Ver Texto , inc. h], CADH, 14.5. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, CN). No puede cegarse por la falta de oportuna notificacin; si as ocurre, la omisin implicar la nulidad de lo resuelto siempre que se reclame tempestivamente (art. 170 Ver Texto , inc. 1). En consecuencia es subsanable, por lo cual es relativa (art. 171 Ver Texto , incs. 1 y 2); sobre todo por el carcter eventual de la actividad impugnativa. Solicitar la intensificacin de las medidas probatorias no constituye argumento apto para hacer prosperar la apelacin de la falta de mrito (Cm. Acus. Crdoba, L.L.C., 1991, pg. 51). Resulta de un excesivo rigor formal que, como consecuencia de la nulidad del acta de secuestro, se descarte a los efectos de la apelacin del auto de procesamiento, el valor de la restante prueba indiciaria recogida en el curso del proceso si no se establece cul era el nexo directo o inmediato entre la supuesta actuacin irregular y las otras diligencias independientes en cuyo transcurso tambin se haba acreditado la comisin del delito (CS, JA 1998-I-555, disidencia de los doctores Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez). La alzada tiene que examinar los planteos sometidos a su consideracin y evaluar los agravios propuestos. De lo contrario se compromete la defensa en juicio del recurrente (CS, JA 1998-II-42 [J 981185]). Es posible que utilizada esta va contra el procesamiento -cualquiera sea los trminos empleados para exteriorizar la voluntad impugnaticia-se concluya, pese a mantenerlo, revisando la procedencia -luego de verificar la calificacin recada en aqul-de la prisin preventiva (CF San Martn, Sala II, L.L., del 18/I/1999, c. 1146, Vargas, Emiliano Gabriel y otros s/inf. ley 23737 Ver Texto , del 17/X/1996). Pero la crtica a la calificacin legal no puede ser examinada al resolverse el recurso contra la denegatoria de la excarcelacin (CNPE, Sala B, L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.001). Se sostiene la inapelabilidad del auto de prisin preventiva, pues la situacin atinente a la libertad puede revertirse mediante el trmite excarcelatorio (CCC, Sala V, L.L., del 4/VII/2001, f. 102.258). c) En un importante trabajo sobre el tpico, Solimine (Recursos en materia de prisin preventiva, L.L., del 26/X/1999) encara las diversas cuestiones planteadas en cuanto al mbito recursivo. Aprecia que el Cdigo lo dispone expresamente para el procesamiento aunque por extensin ajusta con la impugnacin de la prisin preventiva. Da cuenta de los criterios interpretativos encontrados -por la inapelabilidad, CCC, Sala IV, Lpez, A., del 18/V/1993; id., Sala VII, Reyes Ortiz, del 16/X/1992; id., Sala VI, L.L., del 27/IX/2000, f. 100.974; id., Sala VI, L.L., del 30/X/2000, f. 101.105; CCCFed. San Martn, Marcos, del 14/IX/1993; las dos salas de la CCCFed. (Sala I, Alonso J. C., del 6/I/1993; id., Sala II, Naredo, del 24/II/1993)-; y se pronuncia a favor de la procedencia del recurso, avalado por disposiciones imperantes en el mbito internacional, sustento que abre la posibilidad de que tambin lo haga el querellante. Nos acompaa en la viabilidad del recurso de reposicin. En cuanto a la casacin, enseaba que a partir del fallo Rizzo [J 04_320V3T007] (E.D., t. 175, pg. 391, f. 48.384), cuando se trata de libertad caucionada, el recurso ante la Cmara dejaba expedita la va del recurso extraordinario ante la CS. Slo resultaba utilizable la casacin si la libertad provisoria hubiese sido decidida durante la etapa del juicio. Entenda, con razn, que tambin la va casatoria queda deparada si la alzada de apelacin revoc la libertad concedida o la otorg ms gravosamente. Pero a partir de lo resuelto por la CS en Di Nunzio [J 35001551] (D.199.XXXIX del 3/V/2005), el trnsito por la casacin deviene ineludible. Debe notificarse como corresponde, empero si el imputado obtuvo personalmente fotocopia, tom

conocimiento y tuvo la posibilidad de demostrar su voluntad de impugnar. El plazo es perentorio y no lo prorroga la designacin de nuevo letrado (CCC, Sala V, L.L., del 6/VIII/2001, f. 102.414). 311 bis. (33) En las causas por infraccin a los arts. 84 Ver Texto y 94 Ver Texto del Cdigo Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores, el juez podr en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para conducir, retenindole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolucin al Registro Nacional de Antecedentes del Trnsito. Esta medida cautelar durar como mnimo tres meses y puede ser prorrogada por perodos no inferiores al mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prrrogas pueden ser revocadas o apeladas. El perodo efectivo de inhabilitacin provisoria puede ser computado para el cumplimiento de la sancin de inhabilitacin slo si el imputado aprobare un curso de los contemplados en el art. 83 Ver Texto , inc. d), de la Ley de Trnsito y Seguridad Vial. Sobre la constitucionalidad del prrafo segundo tenemos los mismos reparos que los formulados en ocasin del comentario al art. 310 Ver Texto . La CCC, Sala I, estima constitucional que el legislador cercene provisoriamente el derecho a la conduccin de vehculos; se trata, al fin y al cabo, de una razonable restriccin para quien, en principio, ha sido imprudente en el uso de un automotor (J.A. del 13/III/2002, pg. 76). (33) Incorporado por el art. 93 Ver Texto de la ley 24449. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004552 PROCESO PENAL (Instruccin) / 15.-Prisin preventiva / a) Generalidades DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VI -PRISIN PREVENTIVA (34) a) Naturaleza jurdica Es la medida cautelar de carcter personal ms intensa pues, una vez dispuesta y hecha efectiva, el encarcelamiento perdura durante todo el trmite del proceso. A menos que el encierro pueda hacerse cesar mediante la excarcelacin (arts. 316 Ver Texto , prrafo primero y 317 Ver Texto ; sobre todo al cumplirse el plazo de dos aos fijados por el art. 1 Ver Texto de la ley 25430 (B.O., del 1/VI/2001). Generalmente se dicta al convertir la detencin (art. 283 Ver Texto ) en prisin, lo que significa un progreso en torno a la sospecha inicial que, de eficaz para promover la instruccin, ha prosperado. Al decidirse, aquella probabilidad se ha convertido en posibilidad. Pero nada obsta a que, cubiertos los extremos formales del art. 312 Ver Texto , se haga efectiva respecto de una persona que se encuentre en libertad; es posible soportar prisin preventiva sin transitar previamente por el estado de detencin. b) Requisitos Tiene los mismos presupuestos que el auto de procesamiento (ver art. 306 Ver Texto ). Respecto al de carcter formal -declaracin indagatoria-parece obvio que, en los casos de extradicin activa (arts. 52 Ver Texto y 53 Ver Texto ), su previa recepcin no resultaba necesaria, pues poda tornarse de cumplimiento imposible; tal el supuesto de que el imputado no haya comparecido en momento alguno ante el tribunal (CCC, Fallos, t. II, pg. 254). Ahora basta con la orden de detencin si contiene el relato de los hechos, la calificacin legal correspondiente y los motivos para sospechar que el requerido tom parte en el delito (art. 63 Ver Texto , ley 24767).

Si se trata de cubrir las exigencias para solicitar el cumplimiento de la prisin a un pas extranjero extradicin activa-, su decisin corresponde al juez de la causa tanto nacional como provincial (CS, Fallos, 238:329 Ver Texto ). No reclama el grado de creencia propio de la certeza sino que debe satisfacerse con la posibilidad o, mejor an, con la verosimilitud (CCC, E.D., t. 82, pg. 595, nro. 300). Slo debe valorarse la existencia de la realidad objetiva como fundamento indispensable de la medida cautelar, encuadrndola en determinada figura criminosa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 378; CF Paran, JA 27-1975, pg. 700, f. 4739). Si los hechos que la originan son varios, corresponde analizarlos por separado. Es una medida propia de la instruccin. Slo hacen excepcin a este principio las causas tramitadas segn el procedimiento especial previsto por la Ley de Defensa de la Competencia (ley 22262 Ver Texto ), cuyo art. 38 Ver Texto autoriza a dictarla, en esos casos, al tribunal de juicio, dndose una situacin similar a la que puede presentarse en los juicios por delitos de accin privada, en los que tambin incumbe hacerlo al rgano juzgador (art. 427 Ver Texto ). Tanto la simple detencin como la prisin preventiva resultan computables a los fines de la eventual condena (art. 24 Ver Texto , CP; Jorge de la Ra, Cdigo..., pg. 284, nro. 10). La CCC, Sala VII, estima momento inicial del cmputo no el de la efectiva privacin de la libertad -en el caso, mediante la aprehensin-, sino a partir de su posterior anotacin a disposicin del juzgado requirente (L.L., del 30/VII/1999, f. 99.094 o D.J., 1999-2, pg. 1222, f. 14.518). No se ha tenido reparo en ponderar la regla del art. 2 Ver Texto y se ha privilegiado a la burocracia judicial en desmedro de la ley. c) Recurribilidad Por implicar el encierro se descuenta que la prisin preventiva injusta, a criterio de quien deba soportarla, se hace pasible de recurso de apelacin pues, aun dictada de oficio, se trata de una interlocutoria que decide cuestiones o situaciones importantes para la marcha del proceso. Si bien por va de principio las interlocutorias son resoluciones dictadas con previa sustanciacin, existe aquiescencia en materia procesal penal en comprender dentro de aquel gnero a toda resolucin que fije un hito en el trmite. Fuera de duda que la prisin preventiva as resulta; en consecuencia, la impugnacin es admisible segn lo prescripto por el art. 449 Ver Texto . Dicho texto posibilita tambin considerarla como una resolucin causante de gravamen irreparable, lo cual, de cualquier modo, tornara admisible el recurso de apelacin. Con carcter previo puede solicitarse su revocatoria por va del recurso de reposicin (art. 446 Ver Texto ) y dejar planteada en forma subsidiaria la apelacin (art. 448 Ver Texto ). El art. 448 Ver Texto advierte que la medida cautelar se cumple no obstante la interposicin del recurso. Aunque la prisin preventiva resulte autnomamente apelable con relacin al auto de procesamiento (art. 312 Ver Texto ) dicha impugnacin no tiene efecto suspensivo; si no se cuestion la revocatoria de excarcelacin previamente otorgada, debe cumplirse el encierro (CFed. La Plata, Sala II, c. 15.696, Mironiouk, Hugo Alberto, del 28/IV/1995 con disidencia del Dr. Schiffrin quien consider en pugna con el artculo 2 Ver Texto negar el efecto suspensivo cuando la medida cautelar se origina en una revocatoria -art. 333 Ver Texto -apelable con dicho efecto). Dictada a raz de disponerse el procesamiento del imputado y en cuanto la calificacin del delito no se ve reemplazada por una figura penal mas gravosa -en cuya virtud ya se encontraba regularizada la detencin del encausado-no torna imperativo un nuevo auto pues el anterior conserva plena eficacia (CCC, Sala VII, E.D., t. 156, pg. 541, f. 45.599). La prisin preventiva puede impugnarse en forma separada del procesamiento si tanto el defensor como el imputado se persuaden de su improcedencia; dicha orden es cuestionable como consecuencia de que tambin lo es aqul (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 221); salvo casos excepcionales (CCC, Sala IV,

L.L., del 30/VI/1998, f. 97.402 o D.J., 1998-3, pg. 489, f. 13.451). Desde luego que esto descuenta, amn del dictado coetneo de ambas resoluciones, que no se confirme la libertad provisional decretada antes (art. 312 Ver Texto ). El agravio, precisamente, radica en que el procesamiento pudo decretarse sin prisin preventiva (art. 310 Ver Texto ). Esto significa, en los casos en que se dicte el procesamiento encontrndose en libertad el imputado, que las restricciones a su libertad personal resultarn menos intensas que las previstas para la excarcelacin. En efecto, el art. 310 Ver Texto autoriza la puesta en libertad sin forma alguna de caucin; a lo sumo se faculta al magistrado para imponer ciertos lmites. En vez, la excarcelacin debe extenderlas a las fijadas en el art. 326 Ver Texto , que son mayores, amn de lo innecesario de la caucin en el caso de procesamiento sin prisin preventiva. Por ende, del cotejo entre las mnimas limitaciones del art. 312 Ver Texto frente a las exigencias del art. 326 Ver Texto y a las garantas de los arts. 320 Ver Texto , 322 Ver Texto y 324 Ver Texto , se pone de manifiesto el agravio. La impugnacin de la prisin preventiva no cercena el derecho a recurrir la denegatoria de la excarcelacin (art. 332 Ver Texto ). No hay incompatibilidad en el trmite simultneo; a lo sumo, de prosperar la puesta en libertad por cualquiera de las dos vas, resultar innecesario que el tribunal decida sobre la otra pues ya no hay inters al neutralizarse el agravio y la cuestin se ha convertido en abstracta. No obstante, se ha hecho prevalecer la falta de previsin expresa en la ley para considerar errneamente concedido el recurso de apelacin contra el auto de prisin preventiva; aunque, por haberse deducido tambin contra la denegatoria de excarcelacin, al prosperar esta impugnacin se dej sin efecto la prisin preventiva resuelta en el principal (CCC, Sala VII, del 16/X/1992, c. 27/19 y 20, Reyes Ortiz, C. y otro). El auto de prisin preventiva no constituye, en principio, sentencia definitiva ni es equiparable a ella en los trminos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (CS, JA 1990-III-381). Como excepcin se ha admitido la procedencia del recurso extraordinario federal si la frustracin del instituto de la excarcelacin surge del reenvo que las normas que lo regulan hacen a la calificacin efectuada en aqulla. Por ello procede cuando carece de toda fundamentacin al no hacerse mencin alguna a cul es la conducta punible; se estim desconocida la garanta de la defensa en juicio (CS, E.D., t. 152, pg. 715, f. 45.123, con nota de Sag s, Autos de prisin preventiva equiparables a sentencia definitiva para el recurso extraordinario, quien afirma no es necesario plantear tal excarcelacin para, ante su denegatoria, articular despus el recurso extraordinario; basta con cuestionar la prisin preventiva si su calificacin obsta a la libertad provisoria; adems deben afrontarse los otros requisitos de aquel medio impugnativo -superior tribunal de la causa, tema de derecho federal o gravedad institucional, agravio actual y concreto, introduccin y mantenimiento de cuestin federal, etc.-. Tambin indica la situacin peculiar del caso: el imputado prosigui en libertad durante el proceso aspecto que, en principio, obstaba para que se considerase al decisorio como sentencia definitiva; sin embargo, dicha resolucin produca otros efectos colaterales pues le impeda el desempeo de la funcin notarial. En vez para la CNCP, Sala I, la equiparacin a sentencia definitiva de los pronunciamientos sobre libertad provisoria constituyen la excepcin, JA 1994-II-329). La CF San Martn, Sala II, considera que no puede ser paralelamente computado el pedido de detencin cautelar cumplido a disposicin de otro magistrado para tener por compurgada una pena impuesta por sentencia firme (Saporiti Barboza, del 22/XII/1994, JA del 16/VIII/1995, pg. 52). d) Anlisis de la ley 24390 con las reformas operadas por la ley 25430 (35) Ver en el Apndice el texto de las leyes 24390 Ver Texto (B.O., 22/XI/1994), que regula la duracin y cmputo de la prisin preventiva, y 25430 Ver Texto (B.O., del 1/VI/2001). Se advierte que el texto de la primera fue modificado; se sustituyeron los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 4 Ver Texto , 9 Ver

Texto , 10 Ver Texto y 11 Ver Texto y se derogaron los arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto ; perduran los arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de aqulla. Procede la aplicacin de oficio de la ley 24390 Ver Texto aun encontrndose pendiente el trmite del recurso de apelacin; este rgimen resulta ms favorable que el del Cdigo anterior pues no admite postergar la libertad al superarse los plazos previstos; el art. 4 Ver Texto es imperativo y slo puede enervarse su aplicacin por oposicin fundada en los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto y 3 Ver Texto (CF San Martn, Sala II, Prez Arena [J 953158], del 22/XII/1994, JA del 16/VIII/1995, pg. 49; para la disidencia la ley no establece una soltura de pleno derecho pues la libertad slo se recupera bajo caucin deferida al cumplimiento de ciertos requisitos y reglas de conducta cuyo incumplimiento puede conducir a la revocacin. Tambin c. Fernndez [J 953174], del 22/XII/1994, JA del 12/VII/1995, pg. 29). El art. 7 Ver Texto de la ley 25430 le asigna carcter reglamentario del art. 7 Ver Texto , inc. 5 de la CADH, incorporada a la CN con jerarqua superior a las leyes y como complemento de los derechos y garantas enumeradas en su parte dogmtica (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.); el plazo razonable para el mantenimiento de la detencin sealado en aqulla no debiera exceder los dos aos previstos para la duracin de todo proceso por el art. 701 Ver Texto del Cdigo anterior (ley 2372; CFSan Martn, Sala II, E.D., t. 161, pg. 577, f. 46.320 o JA 1995-IV559 [J 954155], con disidencia, donde se pondera que la sola calificacin del delito imputado robo art. 165 Ver Texto , CP-descarta el otorgamiento de la excarcelacin y se reitera que no la impone en forma automtica ni modifica las atribuciones de los jueces otorgadas por el art. 319 Ver Texto ; en la nota al fallo Bidart Campos dice que la ubicacin del tratado, ahora alojado en la CN, torna aplicable sus disposiciones en todo el territorio de la Nacin, aun cuando el aspecto sea procesal; id., id., E.D., t. 165, pg. 657, f. 46.873 donde se considera a esta ley ms benigna en los trminos del art. 2 Ver Texto , CP; por ende opera de pleno derecho; CCCMendoza, Sala 1, JA del 15/I/1997, pg. 43, Espinosa Funes [J 970041], disidencia del doctor Marzari Cspedes; el concepto razonabilidad es netamente especfico y particular para cada caso y en buena medida sujeto a la valoracin del juez -CNPE, Sala B, JA 1996-IV-459 [J 964143]-; CCC, Sala II, Mar del Plata, D.J., 1998-I599, f. 12.654). La CFCap., Sala I, invoca el caso Firmenich resuelto por la CS el 28/VII/1987 corresponde a Fallos, 310:1476 [J 04_310V1T208]-e itera la dificultad de traducir el concepto de plazo razonable en una cantidad concreta, el respaldo constitucional del encarcelamiento y sostiene que el art. 7 Ver Texto , inc. 5 del CADH, incorporado por el art. 75 Ver Texto , inc. 22 a la CN, ...no ha derogado las normas rituales que rigen el instituto de la excarcelacin; pone nfasis en que no se ha ...instaurado un sistema de libertad automtica... pues se trata de excarcelacin y atenindose al texto del art. 380 Ver Texto del Cdigo anterior desestima la libertad provisoria; en vez la disidencia considera arbitrario incorporar a la ley la exclusin de cualquier delito, invoca la Convencin de Viena y concluye que la razonabilidad ...debe entenderse garanta fundamental resultando inconstitucionales las restricciones establecidas por la ley 24390 Ver Texto ; despus de recordar el precedente de la CS Alonso, c. 92.734, del 6/XII/1994 expresa Sostener la sobrevida de los artculos 380 Ver Texto y 319 Ver Texto por sobre la extincin de la prisin preventiva, importa afirmar que nada ha cambiado o que, en todo caso, la situacin se ha vuelto ms gravosa... lo que le lleva a la conclusin de que la ley 24390 Ver Texto ...no se trata de una institucin de derecho procesal penal, sino...de una regulacin sustancial que tiende a establecer un lmite al encarcelamiento preventivo; es decir la inoperatividad de las restricciones de naturaleza procesal, excepto las incluidas en la ley -c. Astudillo Snchez, JA 1996-II-559 [J 962200]-. La CS amerita que los plazos fijados no resultan de aplicacin automtica por su mero transcurso, sino que deben valorarse en relacin a las pautas establecidas en el art. 319 Ver Texto ; aade que la jerarqua constitucional de la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo prrafo, CN) ha sido

establecida tal como efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes; por ello la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para su correcta hermenutica (JA 1996-IV-439 [J 964138] o L.L., del 29/XI/1996, f. 94.918 o E.D., t. 170, pg. 291, f. 47.578; CCC, Sala IV, JA 1998-I-538 [J 980818] o L.L., del 17/XII/1998, resea de fallos, nro. 41.088-S; id., Sala VII, L.L., del 26/X/1998, f. 98.017; en contra confr. el citado fallo de la CFSan Martn, Sala II, E.D., t. 165, pg. 657, f. 46.873; en el mismo sentido CCC, Sala VII, L.L., del 26/III/1999, f. 98.524, al destacar que si no se dispuso la prrroga antes del vencimiento del plazo, se produjo la caducidad de la medida). Advierte Sag s que el criterio de aquella Comisin ...no es definitivo, ya que la Corte Interamericana puede compartirlo o no; agrega que la Comisin ...no dijo que los Estados no pueden establecer plazos fijos, en aras de hacer operar el principio de justicia pronta como recaudo del debido proceso...pero si un Estado determina un plazo fijo, de aplicacin automtica, la Comisin Interamericana no conden tal regulacin...; por ello censura que la CS otorgue ...el mismo valor de gua a los pronunciamientos de la Comisin Interamericana, que los de la Corte Interamericana. Al mismo tiempo, dedujo de un informe de tal Comisin algo que ella no puntualiz exactamente (El valor de los pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, JA del 16/IV/1997, pgs. 2/4). Dicha Comisin ha dicho que la prisin preventiva no debe basarse exclusivamente en el hecho de que un delito resulte objetable desde el punto de vista social -conclusin con la cual discrepamos-; aade que para determinar la razonabilidad del plazo no debe estarse a lo que prescribe la ley, sino a la sana crtica del juez, quien debe ponderar su carcter excepcional y el lmite fijado por la ley para su duracin (L.L., del 18/VIII/1998, f. 97.670, con nota de Devoto, La prisin preventiva y el informe 12/96 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, quien subraya como ideas ms significativas del informe la imposibilidad de establecer en forma abstracta el plazo razonable y la contradiccin con el sistema argentino fijado por ley 24390 Ver Texto -tambin al establecer delitos no excarcelables-y la afectacin, en el caso, del principio de inocencia). El mismo rgano destaca que la complejidad del caso y las necesidades de la investigacin no resultan legtimas para imponer prisin preventiva, sin que medie peligro efectivo de que la investigacin resulte impedida por la liberacin del encausado; reitera que el plazo no puede ser establecido en abstracto, pues no se corresponde en forma literal con la garanta establecida en el art. 7.5 Ver Texto de la CADH; no basta con lo que establece la ley sino que resulta indispensable la apreciacin judicial. La excesiva duracin del encierro puede convertirse en una presin sobre el magistrado y aumenta la posibilidad de imposicin de una pena para justificar su prolongada duracin (L.L., del 24/VIII/1998, f. 97.691, con nota de Prez Sol, La justicia lenta: es justicia?). Segn la CNCP, Sala I, si tramitan dos procesos en forma coetnea, el cmputo de la prisin preventiva exige que en uno de ellos haya recado condena y resulte unificable (L.L., del 2/X/1997, f. 96.076; id. id. con cita del art. 2 Ver Texto -L.L., del 28/XI/1997, f. 96.386, con nota de Kent, El cmputo de los plazos de la prisin preventiva a la luz de la ley 24390 Ver Texto : una inexhausta controversia. Al comentar el mismo fallo Sayago se inclina por la tesis del juez de ejecucin para quien la aplicacin de la ley 24390 Ver Texto exige que la detencin -por ser una sola-se vea revestida de ilegalidad pues en ese caso no se le ha afectado su derecho, Ley 24390 Ver Texto : cmputo de prisin preventiva y cumplimiento de pena -una controversia anunciada-, L.L., del 29/V/1998, f. 97.210, id., Sala II, JA 1998-III-428 [J 982892]). Al sustituir el art. 7 Ver Texto de la ley 25430, el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 estableci que integra el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Sobre todo al derogarse -art. 5 Ver Texto de la ley 25430-la modificacin al art. 24 Ver Texto , CP establecida por el art. 8 Ver Texto de la ley 24390. El art. 24 Ver

Texto , CP establece cmo debe computarse el encarcelamiento preventivo frente a las penas. La CNCP, Sala I, tiene decidido que bajo estos regmenes los plazos de prisin preventiva, frente al supuesto de unificacin de sentencias, deben comprender los tiempos sufridos sin condena firme, en cada causa y en forma independiente y con descuento de los perodos paralelos (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.875). La CS resolvi que las exclusiones efectuadas por el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 -actual art. 11 Ver Texto -son legtimas, pues se han adoptado para armonizar disposiciones de derecho interno con compromisos internacionales, como la Convencin de la ONU contra el Trfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, suscripta en Viena el 19/XII/1988, aprobada por ley 24072 Ver Texto . Por tanto dichas exclusiones se fundan en razones de inters pblico, no lesionan garantas constitucionales de la libertad individual, presuncin de inocencia o igualdad ante la ley (JA 1995-IV-539 [J 954150] o E.D., t. 166, pg. 338, f. 46.983, con nota de Bidart Campos, La exclusin de ciertos delitos para el beneficio del tope legal en la prisin preventiva, para quien se trata de una discriminacin que excluye pues atiende a ...la mera naturaleza del delito por el que est sometido a juicio un procesado...; aade, respecto del plazo razonable, que Si la ley interna fija ese tope y al excluir de l a ciertos delitos abre la incertidumbre de qu aadiduras se les puede adicionar, tal duracin ambigua e indeterminada parece prestar amplia cabida al voluntarismo judicial; supra al comentar la ley 24410 Ver Texto anticipamos que estas limitaciones no son, por s mismas, lesivas para las garantas establecidas en la CN; desde luego el lmite estar siempre en no rebasar la razonabilidad, arbitrio que si bien habilita la discrecin judicial no puede hacerlo en forma absoluta ya que la decisin siempre tendr que tener fundamentos -art. 123 Ver Texto -; id., L.L., del 6/V/1996, f. 94.229, pues las razones de inters pblico que llevaron a esta exclusin tienden a armonizar disposiciones de derecho interno con compromisos internacionales asumidos por el pas como la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas; adems se ajusta a lo dispuesto por el art. 32 Ver Texto de la CADH al establecer que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica; tambin CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pg. 343, f. 46.984; id. id., JA 1997-IV-440 [J 973539]; id., id., L.L., del 31/VII/2001, f. 102.396; id., Sala IV, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 65; en contra CCCFed., Sala I, JA 1999-III-663 [J 992922], por la responsabilidad internacional que podra generarse a la Repblica transgredir compromisos internacionales; no puede pugnarse con un pronunciamiento de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos especfico y posterior a la de la CS. La disidencia del doctor Cortelezzi -CFed. Cap, Sala I, E.D., t. 166, pg. 345, f. 46.985-deja a salvo las restricciones incluidas en la ley 24390 Ver Texto para fijar el techo de la duracin del enjuiciamiento penal). Conforme a un plenario de la CNCP, el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 -actual 11-no es aplicable al delito previsto en el art. 866 Ver Texto del Cdigo Aduanero -ley 22415-(L.L., del 27/IX/2001, f. 102.664 o E.D., del 31/VIII/2001, f. 50.977; v. CNCP, Sala II, E.D., del 4/VI/2001, f. 50.816). Cabe aceptar que la ley 24390 Ver Texto conforma un rgimen de ...concesin selectiva de la libertad... (Solimine, Limitacin..., pg. 87), quien est en lo cierto al decir que ...la regla general debe ser la concesin de la libertad, debindose reservar el ejercicio de la facultad jurisdiccional para denegarla, a casos excepcionalsimos, interpretados muy restrictivamente (op. cit., pg. 114). Acorde con ese criterio la CS abre el recurso extraordinario cuando advierte graves defectos del pronunciamiento denegatorio (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.529 o JA 1997-IV578 [J 974556], con comentario de Albanese, La libertad personal). Es posible advertir, en ese fallo, una diferencia en cuanto a la extensin de la cautela personal al aceptarse la incidencia de los plazos establecidos en aquella ley.

La mayora de la CCC Morn, Sala III, estima que el Congreso no puede ni por va de reglamentacin de tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional, legislar sobre materia procesal ni sobre las potestades de rganos jurisdiccionales destinados a regir en las provincias (E.D., t. 161, pg. 584, f. 46.321). Este criterio coincide con el texto actual del art. 10 Ver Texto sustituido por el art. 7 Ver Texto de la ley 25430. Es que la incorporacin al CPP descarta que el Congreso transit por la senda indicada por el tribunal provincial. El actual art. 2 Ver Texto aclara que el plazo de dos aos establecido por el art. 1 Ver Texto para la duracin de la prisin preventiva caduca cuando se ha dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. Algn tribunal ya haba decidido que los beneficios de esta legislacin operan mientras el interesado permaneci en detencin sin sentencia (CCC, Sala VII, D.J., 1999-2, pg. 1222, f. 14.518 o L.L., del 30/VII/1999, f. 99.094). El carcter procesal de las disposiciones de la ley 24390 Ver Texto que regulan los institutos de la prisin preventiva y la excarcelacin, lleva a concluir que la ley 25430 Ver Texto , que en su art. 2 Ver Texto establece que los plazos no se computarn a los efectos de la prisin preventiva cuando se cumplieran despus de haberse dictado sentencia condenatoria, tambin reviste carcter instrumental y por ello resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite, encontrando nica excepcin en la expresa decisin de la ley sobreviniente o en los casos en que dicha aplicacin afecte la validez de actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (CNCP, Sala IV, Duarte, Andrs s/recurso de casacin [J 30003109], del 9/XI/2001). Se ha propiciado la abolicin de la prisin preventiva como medida de coercin al par de subrayarse que es la ultima ratio de ellas y se postula la regulacin de medidas alternativas ...ms all de las clsicas cauciones juratoria y real (Rusconi, Prisin preventiva y lmites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, L.L., del 8/X/1997). Fuera de la discrepancia con la conclusin lo cierto es que el encierro con proyeccin en el tiempo, antes de la sentencia firme de condena, implica una iniquidad slo paliada por las leyes 24390 Ver Texto y 25430 Ver Texto . Ver Solimine, Reflexiones sobre la ley 24390 Ver Texto (mbito de aplicacin, su art. 10 Ver Texto y la reforma al art. 24 Ver Texto del Cdigo Penal), L.L., del 7/II/1995; id., Libertad por exceso del plazo mximo legal tolerable en prisin preventiva -artculos 1 Ver Texto a 6 Ver Texto -, L.L., del 13/III/1995; Jurisprudencia sintetizada, JA del 29/I/1997, pg. 73, Captulo XV. La comunicacin impuesta por el art. 1 Ver Texto de la ley 24390 -art. 1 Ver Texto de la ley 25430-instaura una forma de consulta por la alzada semejante a la establecida por el art. 348 Ver Texto . Hace excepcin al rgimen general de los recursos al escapar al principio dispositivo que al regularlos, reclama la iniciativa de parte; en este caso se cumple sin instancia del interesado. La CNCP, Sala III, estima que no procede el recurso de casacin cuando la prisin preventiva reconoce sustento en las prrrogas autorizadas por la ley 24390 Ver Texto , ya que su procedencia es controlable en la revisin automtica y obligatoria que establece el art. 1 Ver Texto (E.D. del 13/VI/2003, f. 52.083). Se ha sealado que ...la nica posibilidad de debatir la justificacin de la medida para aquel que la padece sera otorgarle alguna forma de participacin previa a su adopcin, lo que debe extenderse a las otras partes del proceso. Se requiere que la resolucin sea fundada, con ajuste al principio general sentado por el art. 123 Ver Texto . Adems, debe fijarse el tiempo que insumir la prrroga porque ...el legislador en este caso no ha extendido un cheque en blanco por un ao y que el plazo, obviamente, puede ser menor si no es necesario. La falta de fundamentacin atendible, descalifica la prrroga. Dice bien Bruzzone que las nicas razones para justificarla resultan la cantidad de delitos atribuidos y la evidente complejidad de la causa. Aunque la cantidad de hechos no la trasunta, por s sola. Tambin se requiere que la demora no sea

atribuible a maniobras dilatorias de la defensa tcnica. En sntesis: El control que realizan los tribunales superiores de las prrrogas dispuestas por los inferiores no puede ser formal... y corresponde solucionar el problema en el plazo de cinco das (art. 4 Ver Texto , ley 25430; ver Bruzzone, Los mecanismos para el control de la prrroga de la prisin preventiva, L.L., del 19/II/1999, nota al f. 98.369). (34) Sobre los plazos de duracin de la prisin preventiva, ver leyes 24390 Ver Texto y 25430 Ver Texto , que se incluye en el Apndice. (35) Tanto la informacin como los comentarios de la ley 24390 Ver Texto formulados en ediciones anteriores se mantienen por considerarse tiles para la comprensin de la vigente ley 25430 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004590 PROCESO PENAL (Instruccin) / 15.-Prisin preventiva / b) Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedencia 312. El juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido, cuando: 1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no proceder condena de ejecucin condicional. 2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecucin condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, segn lo dispuesto en el art. 319 Ver Texto . a) Principios generales Ninguna medida cautelar puede ser desnaturalizada al encararla como anticipo de pena; as lo determina tanto su propia naturaleza como la observancia de los arts. 2 Ver Texto y 280 Ver Texto . La CCC, Sala I, considera que no corresponde la imposicin automtica de la prisin preventiva si no se verifican, ms all de la calificacin legal del hecho, la existencia de riesgos procesales: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin (c. 22.202, Lemus del 22/VI/2004, L.L., SJP del 30/XI/2004, f. 108.367, con nota adversa de Quevedo Mendoza, El juez en lo penal frente a la ley procesal y c. 25.298, valos del 31/III/2005). Bien puede ocurrir que la libertad provisional se haya otorgado al resolver una exencin de prisin (art. 316 Ver Texto ) y no resulte estrictamente necesario modificarla, pues no se advierte motivo para hacerlo en razn de no preverse obstculo para la pesquisa o que el imputado se sustraiga del sometimiento al juicio (cuando los hechos demuestren la posibilidad de eludir la accin de la justicia, CNPE, Sala A, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.894 o D.J., 1999-1, pg. 964, f. 13.997). Queda en claro el distingo que efectuamos entre procesamiento y prisin preventiva, pues aqul no supone necesariamente el encierro (ver comentario al art. 310 Ver Texto ). A su vez tampoco la prisin preventiva implica el encierro durante todo el desarrollo del proceso de conocimiento ya que puede cesar mediante la excarcelacin (art. 316 Ver Texto ). En importante disidencia, Hendler sostiene que la prisin preventiva debe ser adoptada con el mximo resguardo, resultando inapropiado hacerlo sobre la base de una nica circunstancia que es materia de controversia -calificacin legal-(CNPE, Sala A, E.D. del 5/VIII/2003, f. 52.178). Ya anticipamos que, a nuestro ver, la prisin preventiva y el auto de procesamiento son recurribles por separado (v. Captulo VI, Introduccin, acpite c).

b) Requisitos En los dos incisos se prevn los nicos casos en que procede la privacin de libertad. Por un lado, debe descartarse que la eventual condena sea de ejecucin condicional y, por otro aunque aquel extremo se presente como viable-, que no operen las restricciones que el art. 319 Ver Texto establece para conceder la libertad provisoria. Como medida cautelar, la prisin preventiva depende de que exista una apariencia o verosimilitud del derecho -la ulterior concrecin de la sentencia condenatoria como nico ttulo valedero para imponer la pena-y el temor fundado de que tal derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente a tutelarlo. Dichos presupuestos apariencia del derecho y peligro en la demora-son comunes a las medidas cautelares en el proceso civil; pero en este ltimo se exige un tercer recaudo consistente en la prestacin de contracautela por parte de quien la reclama: el sujeto activo. Dicha exigencia no juega, por va de principio, en el proceso penal, pues la contracautela es slo presupuesto de las medidas precautorias que versan sobre bienes -embargo e inhibicin-y consisten en las garantas a suministrar por quienes las solicitan o aquellos a cuyo favor se decretan; su objeto es asegurar la reparacin de los daos que pudiesen ocasionarse a quienes deban soportarlas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente (ver art. 519 Ver Texto ). c) Casustica Al fijarse como momento final para el otorgamiento de la exencin el dictado de la prisin preventiva (art. 316 Ver Texto ), se pone de manifiesto que la persona a quien se le ha decretado debe someterse a la jurisdiccin (CCC, Fallos, t. II, pg. 252; 2da. serie, t. I, pg. 342; id., t. II, pg. 341) pues, de lo contrario, no cabe aceptarle la apelacin (CCC, Fallos, t. IV, pg. 30). El hito inicial para computar el tiempo de privacin de la libertad lo constituye el da de la detencin, aunque fuese anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisin preventiva. Durante el juicio oral, slo especiales circunstancias, escrupulosamente fundadas, pueden avalar su sustento. La duracin razonable exige detenerse en lmites absolutos -principio de proporcionalidad, pues no puede exceder el plazo de la pena-y relativos -complejidad e implicancias del caso, actividad del rgano judicial y conducta procesal del acusado-(TOC Fed. Mar del Plata, L.L., del 23/III/2001, f. 101.734, con nota de Cafferata Nores, Limitacin temporal de la prisin preventiva y recepcin de los standards de la jurisprudencia supranacional). Durante el ao 2001 se resolvieron dos casos importantes. En el primero, la Corte Suprema abri el recurso extraordinario contra el auto confirmatorio de la prisin preventiva; consider que el aserto referente a la improcedencia de la condena condicional no se sustent en la prueba reunida ya que se desconoca la magnitud del perjuicio y la situacin del ente intervenido antes y despus de la gestin del procesado, con lesin de la garanta de la defensa en juicio. Estim posible obviar la falta de sentencia definitiva porque la privacin de la libertad determinaba que los efectos del pronunciamiento no podan suspenderse por otra va pues generara gravamen insusceptible de reparacin ulterior. Adems, la apreciacin de la prueba facultad exclusiva de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario-se consider arbitraria (Alderete, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.450). En el ltimo, la CCCFed, Sala II, analiz si los hechos evaluados tenan sustento probatorio, pues a los fines de establecer si corresponde el dictado de prisin preventiva excluy otros sucesos investigados en diferentes actuaciones que slo pueden ser considerados, eventual y exclusivamente, a los fines del art. 319 Ver Texto (Sarlenga, Luis F., L.L., del 26/IX/2001, f. 102.659). En el caso Yoma [J 981550] el Alto Tribunal tambin descalific, por arbitrariedad, la confirmacin del procesamiento y prisin preventiva, pues no se analizaron, aun con la provisionalidad de una resolucin semejante, la existencia de un acuerdo de voluntades explcito e implcito -se trataba de

asociacin ilcita-ni se explicitaron cules habran sido los delitos encarados por la supuesta organizacin; lo equipar a la sentencia definitiva pues resulta de cumplimiento inexorable al excluir la posibilidad de excarcelacin si no es por circunstancias que slo pueden sobrevenir despus de un lapso considerable (L.L., del 28/XI/2001, f. 102.955; id. id., L.L., del 25/II/2002, f. 103.356, con nota de Tristn Garca Torres, Algunas consideraciones sobre el delito de asociacin ilcita y el bien jurdico protegido, a cuyo criterio resultaba cuestionable excluir la calificacin en los arts. 210 Ver Texto y sigs., CP, y tornar as viable la excarcelacin). Para la CNPE, Sala B, el auto de procesamiento respalda a la prisin preventiva si los hechos imputados y su calificacin legal provisoria se encuentran correctamente especificados -si corresponde al tipo bsico o al calificado-; a su vez, debe determinarse cul de los supuestos aqu previstos autorizan el encierro; tambin debe hacerse mencin de los eventuales antecedentes computables que la autoricen; de lo contrario, la fundamentacin resulta slo aparente y encuadra en una causal definida de arbitrariedad (D.J., 2002-3, pg. 207, f. 18.676). Resulta nula si se dict contra uno de los imputados que no hizo efectiva la caucin real, si a otro consorte de causa se le concedi la libertad por haberla abonado, pues ello provoca una desigualdad notoria e introduce un requisito no impuesto (CCC, Sala I, L.L., del 3/IV/2001, f. 101.801). d) Duracin La ley 25430 Ver Texto -al sustituir el art. 1 Ver Texto de la ley 24390-estableci que La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, ste podr prorrogarse por un ao ms, por resolucin fundada, que deber comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor. A su vez, el art. 2 Ver Texto impone: Los plazos previstos en el artculo precedente no se computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren despus de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrara firme. Por su parte, el art. 3 Ver Texto dice: El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 319 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa. Adems, el art. 4 Ver Texto establece que Si la oposicin fundada en la ltima circunstancia mencionada en el artculo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no sern computadas. No mediando oposicin alguna o cuando stas fueren rechazadas, el tribunal podr poner en libertad al procesado, bajo la caucin que considere adecuada. La cuestin deber ser resuelta en el plazo de cinco das y los recursos que se interpongan contra la resolucin que acuerde la libertad al detenido, por aplicacin de la presente ley, tendrn efecto suspensivo. Cabe hacer excepcin al cmputo del plazo si el imputado evadi la jurisdiccin nacional, se instal en su pas de origen sorteando los controles fronterizos y surgi la necesidad de tramitar un pedido de extradicin (TOF nro. 14, JA 2002-III-723 [J 20022708]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004614 PROCESO PENAL (Instruccin) / 15.-Prisin preventiva / d) Cumplimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Tratamiento de presos 313. Excepto lo previsto por el artculo siguiente, los que fueren sometidos a prisin preventiva sern alojados en establecimientos diferentes a los de los penados. Se dispondr su separacin por razones de sexo, edad, educacin, antecedentes y naturaleza del delito que se les atribuye. Podrn procurarse, a sus expensas, las comodidades que no afecten al rgimen carcelario y la asistencia mdica que necesiten, sin perjuicio de la gratuita que deber prestarles el establecimiento donde se alojen, por medio de sus mdicos oficiales, recibir visitas ntimas peridicas sin distincin de sexo, en las condiciones que establezca el reglamento respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las restricciones impuestas por la ley. Los jueces podrn autorizarlos, mediante resolucin fundada, a salir del establecimiento y ser trasladados bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de algn pariente prximo, por el tiempo que prudencialmente se determine. A nuestro modo de ver, las relaciones ntimas contempladas son tan slo las que se realizan entre personas heterosexuales. El mbito de privacidad garantizado por el art. 19 Ver Texto , CN no autoriza siquiera a suponer que el Estado pueda fomentarlas cuando son de carcter homosexual. No obstante la equivocidad del texto, cabe entender que por resultar una desviacin del instinto sexual normal, su facilitacin no se compadece con las exigencias del bien comn (CS, E.D., t. 146, pg. 228, f. 44.164, voto del doctor Levene (h); ver tambin art. 497 Ver Texto ; conf. Reglas mnimas de Organizacin de las Naciones Unidas, arts. 52 Ver Texto y 53 Ver Texto , citadas por Marc del Pont, Penologa..., T. 2, pgs. 276/279). El precepto concreta los derechos a la integridad personal reconocidos por el art. 5 Ver Texto , inc. 4 de la CADH; all se establece la necesidad de separar a los procesados de los condenados y de asignar a aqullos un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas. Las visitas ntimas comprenden a las relaciones estables posteriores a la detencin (CFed. San Martn, Sala I, JA 1995-IV-471 [J 954134]). Se acepta que deben acordarse tambin a quienes padecen el virus H.I.V. (S.C. Mendoza, E.D., t. 176, pg. 413, f. 48.504). Prisin domiciliaria 314. El juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio. Se refiere al art. 10 Ver Texto , CP. Ver tambin comentario al art. 502 Ver Texto . Si bien el art. 33 Ver Texto de la ley de ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad 24660 establece la posibilidad de la prisin domiciliaria respecto de quien cumple condena, resulta equitativo tambin se aplique a los procesados puesto que, respecto de ellos rige el principio de presuncin de inocencia y la extensin se reafirma a travs del art. 11 Ver Texto de aquella ley (CCC, Sala VI, L.L., del 30/III/1998, f. 96.585 o D.J., 1998-II, pg. 43, f. 12.840; id. id., JA 1998-II-515 [J 981932]; CCCFed., Sala I, L.L., del 10/IX/2001, f. 102.600). La aplicacin del art. 11 Ver Texto de la ley 24660, en cuya virtud se extienden a los procesados las normas que la integran, salvo lo establecido en el 7, id. referente al tratamiento de los condenados, opera en tanto resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad. La detencin domiciliaria establecida por la ley prev por un lado la situacin de quien padece enfermedad incurable en perodo terminal y, por otro, la de quien tiene ms de 70 aos, extremos que rigen de manera independiente. Adems, la denegatoria puede pugnar con el art. 7 Ver Texto , inc. 2, CADH que proclama que nadie puede ser sometido a prisin o encarcelamiento arbitrario. Si se deniega la solicitud se torna procedente la apelacin pues se halla en

juego el acceso a la jurisdiccin garantizado por el art. 7 Ver Texto , inc. 6, id. (CF San Martn, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.005 o E.D., t. 182, pg. 633, f. 49.283, con nota de Nemesio Gonzlez, Cumplimiento de la prisin preventiva en el domicilio del procesado por razn de su edad). Quien padece una enfermedad incurable puede obtener la excarcelacin bajo las condiciones generales; en el caso del SIDA se ha otorgado por razones de humanidad y por el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (TOC nro. 14, D.J., 1999-2, pg. 1226, f. 14.520, con disidencia del juez Cataldi, quien se inclina por la prisin domiciliaria cuando no medie causalidad entre la ejecucin de la pena y el peligro de vida). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004628 PROCESO PENAL (Instruccin) / 15.-Prisin preventiva / b) Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Menores 315. Las disposiciones sobre la prisin preventiva no regirn con respecto a los menores de dieciocho (18) aos, sindoles aplicables las correspondientes normas de su legislacin especfica. Sobre la detencin de menores ver art. 411 Ver Texto y acerca de la ejecucin de medidas el comentario al art. 513 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/004632 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VII -EXENCIN DE PRISIN. EXCARCELACIN a) Justificacin El art. 18 Ver Texto , CN establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo; la nica fuente legtima de privacin de la libertad con carcter permanente, no es otra que la sentencia definitiva con que culmina el proceso -tal el alcance de la expresin juicio previo-regular y legalmente llevado a cabo ante los ...jueces designados por la ley antes del hecho de la causa... segn reza el mismo art. 18 Ver Texto , id.; ver art. 1 Ver Texto . En los Estados modernos, el derecho penal no se aplica de manera inmediata frente a un hecho que presenta los caracteres del delito, como sucede en tiempos de barbarie, sino que la efectiva vigencia de las normas que lo integran requiere una ineludible actividad entre el hecho y la eventual imposicin de la pena, tendiente a dilucidar si corresponde el castigo; sa es la funcin asignada al proceso penal cuyo vlido desarrollo exige el sometimiento del imputado al juicio. Entre el hecho y el juicio debe mediar el proceso. Esto significa que, hasta el momento del pronunciamiento definitivo y para no frustrar la realizacin del derecho penal material, resultan procedentes las medidas cautelares de carcter personal (ver comentario al art. 283 Ver Texto e introduccin al Captulo anterior, donde se pone de relieve su fundamento constitucional: art. 69 Ver Texto y prrafo final del art. 18 Ver Texto , CN).

Adems, al reconocerse el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto ) se refuerza la proscripcin de la pena antes del juicio, consagrndose el disfrute de la libertad ambulatoria durante el trmite de la causa (Cafferata Nores, La excarcelacin, 1 ed., pg. 18, id. 2 ed., pg. 4). b) Principios generales La Corte Suprema ha dicho que, aunque no consignada en trminos expresos, la limitacin de la prisin preventiva mediante la fianza de crcel segura, deriva de la clusula final del art. 18 Ver Texto , CN, aadiendo que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley penal de forma (E.D., del 27/XI/1991, f. 43.802; R.E.D., t. 24, pg. 789, nros. 292 y 293; CS, Fallos, 300:642 Ver Texto ; 301:664 Ver Texto y 304:184 Ver Texto ). De todos modos el juez debe anoticiar al imputado, en el momento de la indagatoria, acerca de las disposiciones legales sobre libertad provisional (art. 300 Ver Texto ). Siempre que se preserve la eventual aplicacin de la pena por otro medio menos gravoso, corresponde la libertad provisoria que se funda en la CN, nace de la forma republicana de gobierno y el espritu liberal de nuestras instituciones (Fallos, 7:371; 16:81; 54:273; 102:255; 301:664 [J 70012876]; Carri, Alejandro, Garantas..., pgs. 119/126 y La libertad..., pgs. 13/17; Lpez Bolado, El derecho a la libertad bajo caucin durante el proceso, L.L., 21/VII/1988, comentario a fallo 86.545; La excarcelacin en la Corte actual, investigacin de jurisprudencia por J.L.A., JA 1988-III-868). Por ello y pese a que las frmulas de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto parecen presentarla como una facultad judicial debe rechazarse esa conclusin que pugna con la jerarqua normativa sealada por el art. 31 Ver Texto , CN. Si la Ley Suprema garantiza en determinadas condiciones (art. 28 Ver Texto , id.) la libertad, pendiente el proceso (art. 18 Ver Texto , id.), ninguna ley de rango inferior puede desconocerlo (arts. 31 Ver Texto , id. y 14 Ver Texto , incs. 1 y 2 de la ley 48). Al igual que los dems derechos constitucionales, el tuitivo de la libertad de locomocin (art. 14 Ver Texto , CN), si bien no puede ser alterado, se supedita a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 Ver Texto , id.). A pesar de su naturaleza constitucional no existe un derecho irrestricto a la libertad provisoria exencin de prisin y excarcelacin-pues debe adecuarse a las disposiciones procesales siempre que stas no rebasen el mbito de la Ley Suprema y se presenten como su derivacin razonada. Al punto que debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto , inc. 5 de la CADH en cuanto subordina la puesta en libertad, sin perjuicio de la prosecucin del proceso, cuando se exceda un plazo razonable; la CS no fija un lmite temporal preciso pues lo subordina al caso concreto (E.D., t. 124, pg. 568, f. 40.303; conf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, E.D., t. 134, pg. 171, f. 41.759). En sntesis: si bien es dable reconocer raigambre constitucional a los institutos reguladores de la libertad provisoria, no es menos cierto que tambin reviste ese origen su necesario presupuesto. Es preciso conjugar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito, con el de quien soporta la condicin de imputado (CS, Fallos, 280:297 Ver Texto ). Este difcil equilibrio excluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones (CS, Fallos, 300:642 Ver Texto ). c) Aplicacin temporal de la ley Si bien las normas procesales, por va de principio, se aplican a todos los actos cumplidos durante su vigencia sin atender a las disposiciones existentes en el momento de la comisin del hecho, que como hiptesis delictual, constituye el objeto del proceso, tal principio sufre excepcin en lo referente a la libertad provisoria. En efecto: es posible aplicar ultractivamente una ley ms benigna al resolver (CCC, E.D., t. 19, pg. 104, f. 9800; Fallos, 2da. serie., t. I, pg. 164, id., t. II, pg. 165; CNPE, E.D., t. 33, pg. 153, f. 16.380, id. E.D., t. 76, pg. 197, sntesis, nro. 5; CF La Plata, L.L., t. 111, pg. 608, f. 50.867; CF Resistencia, JA 1959-VI-207, f. 1577; CF Mendoza, JA 1980-IV-40, f. 29.807; CCC, Sala V, E.D., t. 108, pg. 561, f. 37.784

y pg. 564, f. 37.788; Cm. Pen. Santa Fe, Sala I, JA 1990-II-161; Clari Olmedo, Tratado..., T. I, pg. 141). Tal temperamento expuesto por el derecho judicial argentino con pocas excepciones y el respaldo doctrinario indicado, se dej de lado por la CNCP, Sala IV, al decidir que la ley 25430 Ver Texto , al modificar la ley 24390 Ver Texto , tornaba viable aplicar en forma inmediata el precepto ms estricto a las causas en trmite (L.L., del 8/IV/2002, f. 103.543; Pastor Prohibicin de la aplicacin retroactiva de normas penales sustantivas, adjetivas y ambivalentes-censura la decisin con un argumento que, pese a no compartirlo, deviene ms que atendible: si el proceso penal integra la parte general del derecho penal, resultara procedente aplicar el rgimen vigente al surgir la relacin sustantiva y no al cumplirse la actividad procesal. Las normas que regulan el encarcelamiento cautelar son a la vez regla procesal por sus fines y norma material por sus efectos, es decir, normas penales complejas o ambivalentes que son tanto derecho penal adjetivo como sustantivo, segn convenga al mejor respeto de la dignidad de las personas sometidas al poder punitivo estatal. Esta cuidadosa construccin no empece a la sencillez del argumento reflejado, por nosotros, en el prrafo anterior). d) Naturaleza jurdica En el proceso penal no slo existen medidas de coercin personal directa -cuyas dos mximas expresiones son la detencin (art. 283 Ver Texto ) y la prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ) y menor resulta la aprehensin (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto )-pues con el mismo propsito de asegurar la presencia del imputado, durante su desarrollo, existen otras -tambin cautelares-que se traducen en medios indirectos, coadyuvantes a la misma finalidad: exencin de prisin -para evitar el encierro-, excarcelacin para hacerlo cesar-y procesamiento sin prisin preventiva segn las peculiaridades sealadas al analizar el art. 310 Ver Texto . Adems la citacin (art. 282 Ver Texto ; v. comentario a ese artculo, acpite b). Tanto unas como otras concretan los diversos grados de la actividad coercitiva que habr de afectar, con diferente intensidad, la libertad del imputado o procesado (Viada Lpez y Puigcerver, Curso..., T. II, pg. 116). Tambin pueden soportar medidas cautelares de carcter personal directas los testigos (arts. 247 Ver Texto , prrafo segundo y 248 Ver Texto ). Corresponde advertir sobre la ya apuntada incorreccin de calificar al instituto de la libertad provisoria como un apndice de la contracautela (ver comentario al art. 312 Ver Texto ). Se trata de medidas cautelares que implican slo un estado de libertad vinculada a los fines del proceso, como consecuencia de una declaracin judicial (Fenech, Derecho..., T. II, pg. 140; CCC, JA 1979-II-112, f. 28.248). Sobre este tema ver el pulcro trabajo de Cafferata Nores, La excarcelacin, T. I, 2 ed., con la colaboracin de Almeyra, Beraja, Bertolino, Chiara Daz, Figueroa y Montero; Repetto, Libertad provisoria. Resea de jurisprudencia penal E.D., t. 179, pgs. 815/817). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004651 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / b) Exencin de prisin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Exencin de prisin. Procedencia 316. (36) Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisin preventiva, podr, por s o por terceros, solicitar al juez que entienda en aqulla su exencin de prisin. El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un mximo

no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de la libertad, podr eximir de prisin al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si estimare prima facie que proceder condena de ejecucin condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal. Si el juez fuere desconocido, el pedido podr hacerse al juez de turno, quien determinar el juez interviniente y le remitir, si correspondiere, la solicitud. a) Sujeto pasivo El concepto de imputado se establece en el art. 72 Ver Texto aunque el texto autoriza a extenderlo y cubrir hiptesis lindantes con las que autorizan el hbeas corpus preventivo (art. 3 Ver Texto , inc. 1 de la ley 23098). A fin de evaluar la procedencia de la exencin de prisin en este sentido, la CNCP, Sala IV, considera que el derecho de defensa est relacionado con la existencia de una imputacin y no con el grado de formalizacin de ella. Debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea; esto incluye las etapas preprocesales o policiales (RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pg. 919). b) Tiempo Procede al tiempo de la radicacin judicial (arts. 188 Ver Texto , 194 Ver Texto y 195 Ver Texto ), siempre que no se haya efectivizado la aprehensin (art. 284 Ver Texto , inc. 3). Constituye un arbitrio tendiente a preservar la libertad de quien no ha sido an encarcelado (Bertolino, Cdigo..., pgs. 522/523) y resulta admisible hasta el dictado de la prisin preventiva, pues entonces precluye la posibilidad de lograrla. A partir de all la solicitud deviene inadmisible, aun cuando no se haya hecho efectivo el encierro. Si por inadvertencia o de manera aviesa se diera curso favorable a una peticin, cuando ha caducado el plazo para tramitarla, correspondera al agente fiscal anoticiar su nulidad por va incidental (arts. 166 Ver Texto y 169 Ver Texto ) o bien involucrarla al deducir el recurso previsto por el art. 332 Ver Texto , con miras a la ulterior va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2). c) Procedencia La referencia a causa penal determinada significa que sin proceso penal abierto el pedido de eximicin es inadmisible. Debe tenerse en cuenta que si la imputacin es real y concreta, en algn supuesto cabra instar la exencin aun antes de la existencia material de la causa en tribunal penal alguno; sera el caso de la detencin ordenada por un juez de comercio en los trminos del art. 234 de la ley 19551 -ahora derogado por ley 24522 Ver Texto (conf. su art. 233 Ver Texto )-, en relacin a un delito para cuya investigacin se ha ordenado la remisin de los autos a la justicia penal (CCC, JA 1979-IV, ndice, pg. 87). De lo contrario se estara frente a una situacin similar a la que torna admisible el hbeas corpus preventivo (ver comentario al art. 72 Ver Texto ). d) Sujetos facultados a peticionarla En cuanto a los terceros, guardan una relacin con la persona en nombre de quien propician la exencin, que es la de una gestin oficiosa representativa (arts. 1869 Ver Texto y sigs., CC) o un mandato (Darritchon, Excarcelacin..., pgs. 104 y 106). Tambin puede solicitarla la persona requerida de extradicin o cuyo arresto provisorio por ese motivo se ha recabado (Fierro, La ley penal..., pg. 333). La diferencia con la excarcelacin consiste en que quien la postula se encuentra en libertad (SC Mendoza, en pleno, JA t. 25, ao 1975, pg. 737, f. 4503) y procura preservarla. En cuanto a los menores, una vez que ces el rgimen tutelar de disposicin y pueden soportar encierro,

tambin pueden instarla (CCC, E.D., t. 63, pg. 346, f. 27.235). e) Juez competente La competencia para resolver -segn el prrafo tercero-otorga a este instituto ciertos matices propios del hbeas corpus preventivo. Si la solicitud se presenta ante el juez de turno no se afecta el principio constitucional del juez natural; siempre, desde luego, que no se haya individualizado al tribunal bajo cuya direccin actan los preventores (art. 186 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin); en ese caso no resultara legtimo que un magistrado distinto del que tiene a su cargo la instruccin conozca lo atinente a la libertad del imputado (CCC, Sala V, c. 9673, del 8/XI/1977). A favor del criterio de que el principio del juez natural no sufre mengua por la intervencin del que se halla de turno surge la exig idad del plazo establecido para la decisin (art. 331 Ver Texto ). Por otro lado, esa fugaz tarea est disciplinada para obtener una ms pronta proteccin del imputado. A raz de la detencin del fallido cuya orden poda disponer el juez de comercio (art. 234 de la ley 19551 -ahora derogado por ley 24522 Ver Texto [conf. su art. 233 Ver Texto ]-) se ha considerado que la eximicin de prisin en tal caso no incumbe al juez de la quiebra sino a la justicia penal (CNCom., Sala B, L.L., del 22/VI/1993, f. 91.394 que revoca el de primera instancia en cuya virtud se haba concedido la exencin de prisin; al anotar el fallo Almeyra comparte esta ltima inteligencia pues ...por sobre todas las cosas significar el fiel acatamiento del principio de que el derecho a permanecer en libertad por causa de la promocin de una investigacin penal, jams puede ser interferido por cuestin de competencia alguna y de aquel en cuya virtud la libertad de las personas slo debe restringirse en los supuestos de estricta indispensabilidad, La coercin procesal penal en la Ley de Concursos). No impide la libertad provisoria registrar rebeldas; en todo caso deber fijarse una caucin en atencin a la capacidad econmica (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pg. 700, f. 17.422). f) Requisitos El encuadre jurdico del suceso -calificacin penal del hecho-resulta imprescindible porque tanto la escala penal aplicable en abstracto como la posible modalidad de ejecucin condicional de la pena subordinan su procedencia. El tope constituido por el mximo opera con independencia de la viabilidad de la suspensin de la pena (ver ST Entre Ros, Sala 1, JA del 4/XI/1992, Martnez, Mario M. [J 92400066], del 17/III/1992). Ante una norma similar del Cdigo anterior, resolvi en idntica forma la CCC (Sala I, E.D., t. 108, pg. 560, f. 33.781 aunque la descarta cuando se trata de un reincidente-; id. id., f. 37.782; Sala III, E.D., t. 108, pg. 473, f. 37.753, pg. 563, f. 37.787 y E.D., t. 111, pg. 412, f. 38.382; Sala V, E.D., t. 108, pg. 361, f. 37.783, pg. 562, f. 37.786) y la CF Cap. (Sala I, E.D., t. 111, pg. 183, f. 38.323). Si la resolucin no atiende a la necesidad de mantener detenido en prisin al imputado -a quien todava no se le ha impuesto de los cargos en su contra-ni tampoco surgen cules podran ser las razones de la medida cautelar, corresponde conceder la soltura pese a la escala penal fijada para el delito (CNPE, Sala A, E.D., t. 170, pg. 569, f. 47.642 o L.L., del 16/IX/1996, f. 94.700, con nota a favor de Superti, La peligrosidad procesal y la libertad del imputado, quien hace especial hincapi en el art. 280 Ver Texto ). En el caso de concurso real debe rechazarse la soltura si la pena mnima prevista, la cantidad y gravedad de los hechos atribuidos y las pautas fijadas en el art. 41 Ver Texto , CP, permiten avizorar que no correspondera condena de ejecucin condicional (CNPE, Sala B, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.075 o D.J., 1998-2, pg. 1079, f. 13.231; id. id. L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.765 o D.J., 1998-3, pg. 930, f. 13.620; ver disidencia del doctor Romero en un caso en que se atribuan treinta y ocho hechos calificados como contrabando, en CNPE, Sala A, E.D., t. 175, pg. 38, f. 48.304). Quien registra una condena a prisin anterior -compurgada con el tiempo de detencin-no resulta excarcelable pues la pena a imponer en el nuevo proceso resultar de cumplimiento efectivo (CCC, Sala A de feria, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.572). Pero si la condena en

suspenso dictada en el proceso anterior no se encontraba firme al momento de la eventual comisin de los hechos, la exencin de prisin deviene procedente (CCC, Sala I, D.J. del 14/V/2003, f. 19.634). No obsta a la soltura del imputado el hecho de que est sometido al rgimen de suspensin del juicio a prueba en el marco de otro proceso (CCC, Sala VI, D.J. del 25/VI/2003, f. 19.838). Se ha marcado un sesgo nuevo al decidir que no cabe referirse a la calificacin jurdica del hecho investigado si la que ha sido asignada no obsta a la concesin del derecho pues la procedencia de la excarcelacin slo se haya supeditada, en principio, al pronstico de elusin o entorpecimiento de la justicia por el acusado (CCC, Sala V, D.J., 2000-1, pg. 798, f. 15.176 o L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup., caso 17). Ziffer considera, con razn, que los impedimentos a la libertad provisoria deben ser tomados con sumo cuidado y sin atender a la innegable gravitacin de la justicia meditica. El argumento para denegar no debe enderezarse para predecir penas draconianas, sino analizar con cuidado cules son las razones que autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el imputado impedir la realizacin del proceso y por qu razn la detencin sera la nica alternativa til y proporcionada (Acerca de la invalidez del pronstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo, L.L., del 26/VI/2000, nota al fallo de la CNCP, Sala I, f. 100.446 o D.J., 2000-2, pg. 866, f. 15.739, donde se dijo que no parece razonable anticipar acerca de la libertad provisoria cuando inminentemente habr de resolverse su situacin en el proceso). Por el contrario, se ha dicho que para decidir la excarcelacin es menester efectuar la determinacin de la pena aplicable, hiptesis que no es posible cumplir antes del debate, oportunidad en que recin se contar con los elementos de juicio necesarios para arribar a una decisin justa (CNCP, Sala III, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 127, con importante disidencia de la doctora Capolupo de Duradoa y Vedia, quien apunta que puede as convertirse el encierro ms gravoso que la condena). En un trascendente fallo la CCC, Sala I, entendi que ...no hay posibilidad de aceptar lmites a la libertad del imputado que tengan que ver slo con las escalas penales.... El ...criterio general es el que surge del art. 280 280 y las reglas de los arts. 316 316, 317 317 y concordantes del CPPN deben interpretarse armnicamente con el principio de presuncin de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (Barbar, J.A. del 19/V/2004, pg. 22). Sigui esta lnea la CNCP, Sala III, al considerar que deben explicitarse ...cules son los actos ciertos, claros y concretos... que permitan sospechar que el imputado habr de eludir la accin de la justicia, ...ms all de la sola mencin a la penalidad del delito atribuido... (c. 5472, Macchieraldo, del 22/XII/2004). La CNCP, Sala IV, pareciera sostener una posicin intermedia entre la doctrina que surge del fallo Barbar y quienes sostienen que las presunciones de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc. 1), son iuris et de iure. Las doctoras Duraona y Vedia y Berraz de Vidal estiman que la posibilidad de imponer una sancin penal puede resultar suficiente para sustentar la medida cautelar en las primeras etapas del proceso pero, a medida que avanza la pesquisa, deben brindarse ...circunstancias concretas que, adems de la imputacin de un delito determinado..., revelen la indispensabilidad a que alude el art. 280 Ver Texto del CPPN, o los riesgos restrictivos del art. 319 Ver Texto ... (c. 5199, Pietro Cajamarca, del 20/IV/2005). g) Recurribilidad No puede denegarse el recurso extraordinario contra la decisin desestimatoria de la exencin, con fundamento en la doctrina segn la cual la condicin de prfugo obsta a su admisin, pues no puede extenderse a los casos en que la misma ley permite al interesado permanecer en libertad mientras se discute su otorgamiento (CS, JA 1991-III-294 Ver Texto ). h) Casos especiales El agregado introducido por ley 24410 Ver Texto deja afuera la libertad provisoria cuando el hecho objeto

del proceso se adecue al tipo de los arts. 139 Ver Texto , 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis] y 146 Ver Texto del CP; los dos primeros integran el Captulo II del Ttulo IV Libro II del CP. El art. 139 Ver Texto castiga con prisin de dos a seis aos la suposicin de parto en su inciso primero y la modificacin de la identidad de un menor de 10 aos mediante cualquier acto que la haga incierta, la altere o la suprima y a quien lo retuviere u ocultare en su inciso 2. El art. 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis] reprime con reclusin o prisin de tres a diez aos, en su prrafo primero, la facilitacin, promocin o intermediacin en la perpetracin de esos delitos, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. El art. 146 Ver Texto se halla inserto en el Captulo I del Ttulo V del mismo Libro II, id., comprensivo de los delitos contra la libertad individual y reprime con prisin o reclusin de cinco a quince aos, a quienes sustrajeren a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l o a quien lo retuviere u ocultare. Hemos comprometido opinin en el sentido de que cuando el legislador estima un encuadre jurdico determinado, como enervante para el sometimiento del imputado al juicio no aparecen reparos desde el punto de vista constitucional. As abordamos en su momento la discutida cuestin referente a los denominados delitos no excarcelables que, en el rgimen del Cdigo derogado y hasta la vigencia de las reformas introducidas por ley 20516 Ver Texto , bastaba para obstaculizar el otorgamiento de la libertad provisoria la mera calificacin de los hechos. El legislador nacional no est, pues, limitado constitucionalmente para impedir dicha libertad cuando lo estime necesario. Las leyes que establecen la permanencia en prisin del imputado durante la sustanciacin del proceso por obstar a su libertad provisoria no afectan ninguno de los derechos consagrados por la CN (CF Cap., JA serie contempornea 1971-IX, pg. 414, f. 19.151; DAlbora, Curso..., pgs. 274/275). Claro est que hay decisiones y opiniones muy respetables en sentido contrario pues se sostiene que el encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin atender a las circunstancias del caso saca la cuestin del mero campo cautelar para convertirse en una forma de coercin contraria a la garanta fundamental (Cafferata Nores, La excarcelacin, pg. 18; Rodrguez, El derecho..., pg. 65; Clari Olmedo, Tratado..., pg. 145; Maier, Cuestiones fundamentales..., pgs. 29 y sigs.). El caso de los delitos no excarcelables responde a la preocupacin del legislador por no facilitar la impunidad de los imputados en casos graves (CS, Fallos, 280:297 Ver Texto ). Del mismo modo opera la fijacin de mximo de la sancin prevista para el delito o la posibilidad de que la condena a recaer sea de ejecucin condicional, como pautas atendibles para su otorgamiento. En todo caso el reparo consistente en que se trata de una desnaturalizacin del encarcelamiento preventivo por considerarse una suerte de pena an no impuesta -en abierta colisin con el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto )-tambin descartara la viabilidad de la libertad provisoria en funcin de la pena previsible. Como en toda cuestin procesal penal pugnan dos intereses: el individual en preservar la libertad y el social en sancionar, con justicia, a los responsables. Por ende no parece un despropsito cubrir ambos criterios (arts. 319 Ver Texto , oracin final y 320 Ver Texto , prrafo segundo). Con el mismo fundamento, no cabe objetar el sealamiento en la ley de la caucin real como nica va para la obtencin de la libertad provisoria (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.416). Segn Jarque cuando el hecho se califique como incurso en el descripto por el art. 139 Ver Texto , CP la escala punitiva no impide la soltura pues considera que la modalidad de su incorporacin -a continuacin del prrafo segundo del art. 316 Ver Texto y no como factor independiente-impide ...que sus alcances se extiendan al primer prrafo...que, vale repetirlo, respecto de la mentada figura penal -nica de las tres que prev una pena privativa de la libertad no superior a los ocho aos-conserva plena operatividad (Exencin

de prisin y excarcelacin en la ley 23984 Ver Texto , JA del 26/VII/1995, pgs. 11/22). Por las razones antes expuestas pensamos que el mero encuadre del hecho en el art. 139 Ver Texto , CP obtura la libertad provisoria. Adems, si se acepta semejante distingo debiera concluirse que cuando exista la posibilidad de que la condena fuese a prisin de tres aos -conf. art. 26 Ver Texto , id.-en el caso del art. 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis], id., que prev como alternativa la prisin y la reclusin, tambin procedera la libertad provisoria tornndose en letra muerta el prrafo incorporado al art. 316 Ver Texto por el art. 12 Ver Texto de la ley 24410. El Alto Tribunal parece haber dado un corte a la cuestin al considerar que la ley 24410 Ver Texto al excluir a determinadas categoras de personas del rgimen general de excarcelacin contemplado en el art. 317 Ver Texto , inc. 1 y hacerlo, exclusivamente, sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la proteccin de los bienes jurdicos sobre los que se vincula, pugna con la CN. Considera que el art. 18 Ver Texto , id. guarece tanto el principio de inocencia como el derecho a gozar de libertad durante el proceso. Ambos resultan menoscabados al haber utilizado el legislador la presuncin de que el imputado en estos casos poda eludir la accin de la justicia, ms all del monto mximo de la pena considerada en abstracto. El Congreso ha ejercido una prerrogativa similar a la conferida por el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. en cuya virtud puede declarar la criminalidad de unos actos, desincriminar a otros e imponer penas y, asimismo, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente. Tambin resulta mengua para la garanta de la igualdad pues, en vez de utilizar las facultades que la CN le confiri para la proteccin de bienes jurdicos mediante el aumento o disminucin de la escala penal, recurri a la prisin preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa va de agravaciones propias de la ley sustantiva. Aade que la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o la repulsa social de algunas conductas -por ms aberrantes que puedan ser-, como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, ante la necesidad de mayor proteccin de determinados bienes jurdicos, importa alterar arbitrariamente los mbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de las prerrogativas legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva, al convertirla en una verdadera pena anticipada (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.639, con nota a favor de Bidart Campos, Delito, proceso penal, prisin preventiva y control judicial de constitucionalidad; en el mismo sentido CCC Fed., Sala II, tribunal que a su vez declara la inconstitucionalidad del art. 26 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 24767 en cuanto veda la aplicacin de las normas sobre excarcelacin a los requeridos de extradicin, L.L., del 29/X/2002, f. 104.628). Debe reconocerse que, amn del respetable razonamiento del Alto Tribunal y el de quienes apoyan esa tesitura (conf. Solimine, Libertad bajo caucin..., pgs. 311/316), parecieran privar de soporte a nuestra opinin. Con todo, a nuestro ver, subsisten dos razones todava no refutadas: en primer lugar el criterio de aquel rgano en el citado precedente de Fallos, 280:297 Ver Texto que impone no desatender las caractersticas particulares de los delitos imputados para resolver ...desde el punto de vista del derecho concretamente aplicable al caso (considerando 10), sin que, adems, deba olvidarse ...la gravedad institucional del caso, con miras a una adecuada preservacin de los principios de la Constitucin, y en particular del objetivo fundamental de afianzar la justicia (considerando 12) y, por ltimo, ...si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelacin durante el proceso, no es menos cierto que tambin reviste ese origen su necesario presupuesto o sea el instituto de la prisin preventiva... (considerando 13). Por otro lado cuando las provincias preservaron instaurar sus ordenamientos procesales qued descontado que asegurar la buena administracin de justicia, en el mbito local, les incumbe. Si esto es as deviene discutible que pueda privrseles de tener en cuenta las circunstancias locales que pueden obstar -razones de poltica criminal

mediante-para regular la libertad provisoria. Precisamente fueron esas circunstancias -a pesar de que la Corte Suprema entienda lo contrario-las que autorizaron al legislador nacional para establecer el carcter no excarcelable de ciertos delitos en lo que atae al mbito nacional (arg. art. 75 Ver Texto , inc. 30, CN). Resulta obvio que al insertar el precepto donde lo hizo, no ejercit las funciones otorgadas por el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. La CNPE, Sala B, declar la constitucionalidad de los arts. 140 Ver Texto y 141 Ver Texto de la ley 24241 porque las penas all previstas no son irrazonables o desproporcionadas si se tiene en cuenta que se procura proteger los ahorros actuales y futuros de quienes aportan al sistema de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (L.L., del 29/X/2002, f. 104.635, con nota de Bella, Denegacin de la exencin de prisin por la gravedad de la escala penal. Medida cautelar o pena anticipada?, quien apunta el carcter iuris tantum de las presunciones sobre la peligrosidad procesal; por ello, admiten prueba en contrario y marcan la obligacin de los jueces de extremar la fundamentacin de la denegatoria a la libertad pendiente el proceso; no basta con remitirse a un texto que impone la prisin procesal slo por la gravedad de la escala penal abstracta del delito atribuido. Tan respetables razones, a nuestro ver, no nos persuaden del error de la opinin adversa; si los criterios expuestos como fundamento no cubren la decisin sobre la inconstitucionalidad de la ley, pareciera nunca resultaran suficientes). Sagretti (La prisin preventiva como protectora de bienes jurdicos en el caso Arana [J 954151] de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Su posible reformulacin, a partir del caso Npoli [J 964088] , L.L., del 5/V/2000) contrasta este precedente con el caso Arana (Fallos, 318:1877 [J 954151]), donde el Alto Tribunal establece que la libertad durante el proceso -respaldada ahora por el art. 9.3 Ver Texto del PDCP-deba subordinarse a criterios de poltica criminal, relacionados fundamentalmente con razones de inters pblico, y se muestra partidario de la mutacin jurisprudencial concretada en el caso Npoli (Fallos, 321:3630 [J 964088] o L.L., 1999-B, pg. 660, f. 98.639 o L.L., del 5/V/2000, f. 100.796). La instruccin sumaria introducida por el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] no modifica el rgimen de libertad provisoria y el juez debe regularizar la deparada a los imputados, por va incidental, ajustando su decisorio a lo establecido en este artculo y los siguientes (CCC, Sala VI, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.260). A fin de evaluar la solicitud de excarcelacin debe ponderarse la incidencia que pudiera tener la disminucin o eximicin de pena establecidos en el art. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter] de la ley 23737 (CNPE, Sala A, L.L. del 20/V/2003, f. 105.530). Ver utilsima resea de Gonzlez Garrido, La excarcelacin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (JA 2000-II-1168). (36) Texto segn ley 24410 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004693 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / c) Excarcelacin / 02.Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Excarcelacin. Procedencia 317. (37) La excarcelacin podr concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exencin de prisin. 2) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva el mximo de la pena prevista

por el Cdigo Penal para el o los delitos que se le atribuyan. 3) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada. 4) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme. 5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios. a) El inciso 1 remite a las previsiones del artculo anterior. Si la eventual condena fuera de cumplimiento efectivo, la excarcelacin debe sujetarse a caucin real (CCC, Sala VI, D.J., 1998-1, pg. 667, f. 12.677). b) La inobservancia de lo prescripto por el inciso 2 hara incurrir al juez en una de las figuras de prisin preventiva ilegal reprimida por el art. 270 Ver Texto , Cdigo Penal. Es que ha desaparecido todo inters en frustrar el juicio oral mediante la fuga, al par que se neutraliz el propsito de impedir el desarrollo de la investigacin, mira que entonces resultar inocua (Cm. 2 Crim. Salta, JA 1980-III-380, f. 29.657; CCC, JA 1977-III-634, f. 26.830). Aqu la excarcelacin correspondera a una falta de disposicin legal expresa (Cafferata Nores, Procedencia de la excarcelacin por el tiempo de prisin preventiva sufrida aun a falta de norma procesal expresa, JA 1980-III-381). Es uno de los supuestos que compelen al tribunal a proceder oficiosamente (art. 318 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin). No proceden las restricciones previstas en el art. 319 Ver Texto , del mismo modo que resultara inaceptable ...trabar un embargo preventivo por una cantidad superior al monto de la deuda (Cafferata Nores, La excarcelacin, 1 ed., pg. 141). c) En cuanto a la hiptesis del inciso 3, recin habr de existir requerimiento fiscal propiciando una pena determinada en ocasin de formularse las conclusiones finales por el MP ante la Cmara (art. 393 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin), momento en el cual se completa la acusacin comenzada al impeler la elevacin a juicio en los trminos del art. 346 Ver Texto , prrafo segundo. Por eso, virtualmente, carece de operatividad. Dice bien Almeyra ...que la falta de adecuacin puede provenir no slo de un requerimiento extremadamente injusto por lo exagerado, sino tambin de un supuesto de signo inverso, e incluso de una hiptesis que no necesariamente tenga que ver con la forma en que el rgano requirente individualiza el lmite de su pretensin... (Cafferata Nores, La excarcelacin, 2 ed., pgs. 139 y 140). Por eso la demora en elevar la causa a juicio no puede prolongar la privacin de libertad del imputado, pues dicha restriccin slo tiende a asegurar el resultado de la investigacin (CNPE, Sala de feria, L.L., del 23/II/1998, f. 96.664). El cmputo se efecta de acuerdo al art. 24 Ver Texto , Cdigo Penal; se destaca el acierto de haber incluido a la detencin (Almeyra en Cafferata Nores, La excarcelacin, 2 ed., pg. 141). En realidad es una causal propia del sistema escrito para evitar la prolongacin del encierro cuando media un pedido fiscal de pena y la decisin final demandar un lapso prolongado. En vez ...en el sistema de enjuiciamiento mixto, tambin conocido como de juicio oral...esta hiptesis pierde mucho de virtualidad a poco que reparemos en el momento procesal establecido para que el Ministerio Fiscal pida pena, el cual no es otro que el de la discusin final... (Chiara Daz en Cafferata Nores, La excarcelacin, 2 ed., pg. 411). d) Al igual que en el caso del inciso anterior, en el 4 tampoco rigen las restricciones del art. 319 Ver Texto , circunstancia que tambin lo convierte en un supuesto de excarcelacin privilegiada. La sentencia de mrito impugnada no adquiere firmeza debido al carcter suspensivo del recurso (art. 442 Ver Texto ). Si el imputado se encuentra privado de libertad y la casacin prospera, resultar aplicable el art. 473 Ver Texto . e) El inciso 5 impone realizar la estimacin teniendo en cuenta el encuadre jurdico efectuado en el auto de

procesamiento (art. 306 Ver Texto ) o en la requisitoria de elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo), segn el momento en que se solicite. nicamente procede durante el juicio cuando se integr la acusacin (ver comentario al inc. 3) y se encuentre cubierto el recaudo del art. 13 Ver Texto , prrafo primero, CP. En efecto: en esa ocasin recin podr efectuarse una estimacin que haga viable la libertad anticipada conforme a la citada disposicin de la ley sustancial. La CCC, frente a similar exigencia de leyes anteriores, haba resuelto que el imputado deba ser sometido a las condiciones establecidas en el art. 13 Ver Texto , CP, en la medida que resulten compatibles con su situacin jurdica; la vigilancia de su comportamiento corresponde al Patronato de Liberados en la ciudad de Buenos Aires, (Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 161; ver ahora art. 174 Ver Texto , ley 24660). Si se dispusiera el ulterior cumplimiento de la pena no se computar el tiempo de la soltura (CCC, id., t. I, pg. 161; CF Cap., JA 1981-III ndice, pg. 76). Desde luego que la inobservancia de los reglamentos del instituto en que se encuentra alojado el interesado justifica la denegatoria de la excarcelacin (CCC, Sala V, c. 8360, del 29/X/1976). Los excarcelados en virtud de este precepto no deben ser sometidos a encierro mientras tramita su libertad condicional o se completan los recaudos a los mismos fines: las condiciones de contralor (residencia, inspeccin y patronato) y las de conducta (abstencin de bebidas alcohlicas, medios legtimos de subsistencia y abstencin de delitos) se cumplen mientras permanecen excarcelados (CCC, en pleno, JA 23-1974, pg. 33, f. 23.266). Aun cuando la libertad provisoria se hubiese obtenido por otro motivo, dictada la condena y siempre que pueda obtenerse la libertad condicional, resultara incuo encarcelar al imputado al solo efecto de tramitarla (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 162). No cabe aplicar analgicamente la ley 24660 Ver Texto -ejecucin penal-en cuanto permite otorgar la libertad a quien cumpli en detencin o prisin preventiva la pena que le habilitara obtener la libertad asistida a procesados, pues est expresamente prohibido por su art. 11 Ver Texto (TOC nro. 2, D.J., 1999-1, pg. 1045, f. 14.029). La CNCP, Sala II, estima que si existe la posibilidad de que el imputado sea declarado reincidente si es condenado por el delito que se le atribuye, no corresponde conceder la excarcelacin (L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.256). Debe considerarse la condena impuesta por un pronunciamiento anterior que fue declarado nulo, toda vez que la potestad jurisdiccional para realizar el nuevo debate, en virtud del reenvo ordenado, se encuentra limitada por el monto de la pena impuesta en la sentencia anulada, en funcin del principio que prohbe la reformatio in peius (CNCP, Sala III, J.A. del 15/I/2003, pg. 23 o L.L., SJP, del 30/VI/2003, f. 105.720, con nota favorable de Pablo Farsa, La importancia actual del principio de proporcionalidad en materia de coercin). El tiempo de excarcelacin no puede tomarse como cumplimiento de pena; de lo contrario se considerara que la pena comienza a surtir efectos antes del dictado de la sentencia de condena. A los fines del art. 24 Ver Texto , CP slo deben computarse los tiempos de prisin preventiva en que el imputado estuvo efectivamente privado de su libertad (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-2, pg. 1178, f. 17.100; id., Sala II, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.872, con nota de Kent, Una hermenutica casatoria amoldada a derecho, para quien si las restricciones para disfrutar la excarcelacin hubieran sido ms cercanas a las vigentes para otorgar la libertad provisional, la decisin podra haber sido diferente). Se ha entendido que si la liberacin mediante excarcelacin fue concedida con sujecin a las exigencias del art. 13 Ver Texto , CP, o, por lo menos, con aplicacin de las restricciones establecidas por el art. 310 Ver Texto , no existe impedimento para que tal perodo pueda asimilarse al transcurrido en libertad condicional y computarse como cumplimiento de pena (CNCP, Sala II, E.D. del 24/IX/2003, f. 52.279). f) Conceptos generales. Ms que de excarcelacin, los supuestos de los incs. 2, 3, 4 y 5 son

considerados casos de cese de prisin preventiva. Se trata de citaciones en que no resulta necesaria la tutela procesal perseguida a travs del encierro preventivo (Cafferata Nores, La excarcelacin, 1 ed., pgs. 72/75; CS Tucumn, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.449, hace lugar al cese de la prisin preventiva a travs del recurso de casacin interpuesto contra la resolucin que la rechazaba, pese a que el pronunciamiento no constitua sentencia definitiva al estar en juego el principio de libertad y de inocencia consagrado en las convenciones internacionales incorporadas a la CN, con nota de Montero, La duracin de la prisin preventiva Mandan los jueces o manda la ley?). Tanto para la excarcelacin como respecto de la exencin debe estimarse cuanta de la pena la correspondiente en abstracto a la imputacin. Por ello puede ser la del delito consumado o tentado (arts. 42 Ver Texto y 44 Ver Texto , CP). En los casos de concurso real, el mximo de la pena se considera en funcin de los arts. 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , id. (37) Ver en el Apndice la ley 24390 Ver Texto , que tambin permite que el imputado recupere la libertad bajo caucin cuando hubiere cumplido los plazos mximos de duracin de la prisin preventiva. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004715 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / c) Excarcelacin / 04.Oportunidad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Excarcelacin. Oportunidad 318. La excarcelacin ser acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontneamente o fuere citado conforme con lo previsto en los arts. 279 Ver Texto y 282 Ver Texto , respectivamente. Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendr en cuenta la calificacin legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de revocar o modificar su decisin al resolver la situacin del imputado; si fuere posterior, atender a la calificacin contenida en dicho auto. a) El primer prrafo remarca el carcter provisorio del encierro, que puede cesar al encuadrarse la situacin del imputado en alguno de los supuestos del artculo anterior. No puede restringirse la excarcelacin de oficio a la presentacin espontnea o a la citacin. De esta manera se dejara de lado el sustento constitucional del rgimen de la libertad provisoria y, en algn caso (art. 317 Ver Texto , inc. 2), podra derivar responsabilidad para el juez renuente en afrontar la soltura (art. 270 Ver Texto , CP). b) Prrafo segundo. La libertad provisoria siempre se subordina a la calificacin del hecho objeto del proceso. Si la solicitud se presenta antes del auto de procesamiento debe efectuarla provisoriamente el rgano judicial, sin supeditarse, como es obvio, a la fijada, aun en forma precaria, por los rganos de prevencin; sin perjuicio de ello, aquella calificacin no causa estado. Es nula la denegatoria de excarcelacin si se omiti tener en cuenta la calificacin legal del hecho atribuido (CCC, Sala de Feria, L.L. del 2/IV/2002, f. 103.491). El juez de instruccin debe expedirse sobre la procedencia de la soltura aunque tenga que anticipar un pronstico de la pena a imponer (CFed. Baha Blanca, Sala I, E.D., t. 167, pg. 33, f. 47.067 o JA 1996-II-389 [J 962134] o L.L., del 6/V/1996, f. 94.227, con nota de Quevedo Mendoza, Procedimiento y juicio en el incidente de excarcelacin, quien recuerda a Carnelutti en la distincin entre

la custodia del procesado de las cuestiones de orden; tambin a Calamandrei en cuanto ...la cognicin en sede cautelar aunque sea plena y a fondo no va ms all, por lo que se refiere al derecho principal, de la simple e hipottica apariencia...; CFed. Cap., Sala II, E.D., t. 169, pg. 441, f. 47.455). Por su parte la SCJ Mendoza, Sala II, admite su competencia para decidir sobre la ley 24390 Ver Texto y slo atribuye al juez de instruccin establecer la caucin oportuna; este fallo confiere -en posicin que compartimos-a esta ley disposiciones de carcter general, de ndole federal y de naturaleza procesal constitucional (JA del 19/III/1997, pg. 66, Davis Jofr, Hugo [J 970986]). Corresponde pronosticar seriamente una conducta elusiva para denegarla, sobre todo si se duda sobre la calificacin asignable al hecho (CCC, Sala V, L.L., del 9/III/2000, f. 99.948). La calificacin efectuada en el auto de procesamiento puede ser cuestionada por el MP en el incidente de excarcelacin si no lo hizo al momento del dictado de aqul a travs del recurso de apelacin (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1050, f. 17.044 o L.L., del 9/VIII/2001, f. 102.430). Cabe examinar este extremo cuando el procesamiento se impugn; por manera que la CCC, Sala V, considera inaudible efectuarlo durante el trmite del incidente de excarcelacin (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.886). Si est en juego el otorgamiento de la libertad personal incurre en un ritualismo estril quien merite no pueden examinarse -ms all del lugar en el que se cuestionen-las circunstancias que obstan para disfrutar de aqulla. Ver art. 300 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/004726 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / d) Restricciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Restricciones 319. Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin, respetndose el principio de inocencia y el art. 2 Ver Texto de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. a) Supuestos de improcedencia Las dos pautas determinantes del otorgamiento de la libertad provisional son las indicadas al final: soslayar el sometimiento a la jurisdiccin u obstaculizar la pesquisa. Parece razonable a tal fin atender a la cuanta de la posible condena segn los criterios sealados en los arts. 316 Ver Texto , prrafo segundo y 317 Ver Texto . En vez, no resulta aceptable subordinar la libertad provisoria a ...la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho..., pues son datos ya evaluados en aquellos preceptos. En cuanto a ...la posibilidad de la declaracin de reincidencia... deviene sensato porque tiene dos efectos: uno es truncar la posibilidad de una condena de ejecucin condicional (art. 27 Ver Texto , CP) y el otro que, como agravante genrica prevista en el art. 41 Ver Texto , inc. 2, id., exija la imposicin de una pena cuyo monto resulte inescindible del cumplimiento efectivo; de donde no podra concederse ni la exencin de prisin (art. 316 Ver Texto , prrafo segundo, ltima oracin) ni la excarcelacin (art. 317 Ver Texto , inc. 1; CS, E.D., t. 124, pg. 568, f. 40.303; CCC, Sala I, E.D., t. 108, pg. 560, f. 37.782, Sala V, pg. 561, f.

37.784 y pg. 564, f. 37.788). Se exige que no haya transcurrido el plazo fijado por el art. 50 Ver Texto , ltimo prrafo, CP. No hace falta que est declarada sino que sea factible de manera que, si en el segundo proceso no aparece prescripta la posibilidad de declararla en orden a la condena recada en otro anterior, podra servir de fundamento para denegarla (en cuanto a la prescripcin, CCC, Fallos, t. III, pg. 172). Empero ahora cabe atender a la nueva frmula establecida por el art. 50 Ver Texto , prrafo primero, CP, texto conforme a la ley 23057 Ver Texto ; por eso no corresponde tener por reincidente a los fines excarcelatorios a quien fue condenado pero no cumpli detencin en tal carcter (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.418). Otra vez se incurre en una tautologa cuando se incluye a ...las condiciones personales del imputado..., ya que tienen que haber sido evaluadas, anteriormente, para pronosticar la condena de ejecucin condicional o bien el monto concreto de la pena en cierne. Si el imputado se domicilia en una nacin limtrofe, procede excarcelarlo aunque puede imponrsele la concurrencia peridica al tribunal hasta la finalizacin del proceso (Juz. Crim. Inst. Corrientes, nro. 6, JA 1993-II-539 [J 93200175]; el temperamento resulta acorde con lo establecido en el art. 310 Ver Texto ). Cuando resulte razonable inferir que el imputado cuenta con medios para eludir la accin de la justicia, corresponde denegar la soltura (CNPE, Sala A, D.J., 1999-1, pg. 964, f. 13.997). Por ltimo, es atendible ponderar el otorgamiento ...de excarcelaciones anteriores... como dato estimable a los fines de considerar tanto el monto como la modalidad de ejecucin de la pena, circunstancias que exteriorizarn un inters por generar cualquiera de las situaciones impeditivas. b) Casustica Los supuestos analizados constituyen referencias a meritar por el tribunal para desatender su otorgamiento. Como debe adoptar la forma de auto (art. 332 Ver Texto ) necesita encontrarse motivado, bajo pena de nulidad (art. 123 Ver Texto ); la CCC, Sala VII exige la fundamentacin de la supuesta peligrosidad procesal y revoc la desestimacin del pedido excarcelatorio pues aqulla no se haba explicitado ni demostrado (L.L., del 19/XII/1994, f. 92.743). La fundamentacin es muy importante porque sus premisas no deben aparecer como meras afirmaciones irrazonadas y, necesariamente, precisan remitirse a circunstancias acreditadas en la causa; si as no ocurre, la negativa podra dar lugar al recurso extraordinario federal del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (confr. CS, JA 1989-I-256; E.D., t. 114, pg. 421, f.. 38.919 y, t. 134, pg. 867, nros. 186 y 187). Pese a no tratarse de sentencias definitivas, resultan equiparables pues pueden originar agravios de imposible reparacin ulterior (CS, Fallos, 301:664 [J 70012876]; 304:152 Ver Texto ). Al hallarse en juego una garanta constitucional estrechamente eslabonada con la libertad personal, se configura un supuesto de nulidad absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 456 Ver Texto ). El fundamento de este precepto radica en que los derechos y garantas consagrados por la CN no son absolutos y su ejercicio est sometido a las leyes que los reglamentan, las que, si son razonables, no pueden impugnarse como inconstitucionales; su razonabilidad depende de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentacin que no ha de adolecer de iniquidad manifiesta (CS, Fallos, 300:642 Ver Texto ). Para el STJ Entre Ros (Sala 1, c. Brignoli, Rubn Antonio-Robo en grado de tentativa-Incidente de excarcelacin-Recurso de casacin, del 8/IX/1994) corresponde tener presente que las restricciones son de carcter meramente procesal pues las leyes de excarcelacin no son de poltica criminal ni sirven para prevenir el delito ni pueden actuar como anticipo de pena; sobre todo apuntan a asegurar la realizacin del proceso al par que guarecer no se obstaculice la averiguacin de la verdad; con cita de Binder

(Introduccin..., pg. 199) el doctor Carubia hace especial hincapi en ceir el impedimento al peligro de fuga ...que es hoy la concepcin clara y definitivamente impuesta, por mandato de expresa garanta constitucional, a travs de la incorporacin del actual art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la CN, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I Ver Texto , XVIII Ver Texto , XXV Ver Texto , XXVI Ver Texto y XXVIII Ver Texto ), de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 1 Ver Texto , 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto -inc. 1-, 28 Ver Texto y 29 Ver Texto -inc. 2-), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Prembulo -2 prr.-y arts. 7, 9 y 14 inc. 2-) y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-(arts. 5 Ver Texto , 7 Ver Texto -en especial: inc. 5, in fine-, y 8 Ver Texto ), debiendo destacarse que, con absoluta y especfica precisin, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: ...La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo (art. 9 Ver Texto , inc. 3 -in fine-) y, con idntica significacin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos expresa: Toda persona detenida o retenida...tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr ser condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio (art. 7 Ver Texto , inc. 5 -in fine-), con lo cual no queda ahora margen alguno de especulacin o intepretacin sobre los alcances de la posibilidad de restringir la libertad del imputado durante el proceso, cuya necesidad pivotea en el lmite de su compatibilidad con los principios de inocencia y de impedimento a ser penado sin juicio previo (cfme.: Binder, A.M., op. cit., pg. 195). Disentimos segn lo dicho al comentar el art. 316 Ver Texto . Las mismas razones nos llevan a discrepar con Cevasco para quien los criterios aqu sealados no son admisibles ...para restringir, por su sola invocacin, la libertad del imputado a la luz de la Constitucin Nacional, antes de su reforma en 1994 (arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto )... El actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin incurre en menos irregularidades en el sistema de la libertad, pero las que se mantuvieron no carecen de importancia... la restriccin de la libertad no sustentada en los parmetros expuestos de respeto al estado jurdico de inocencia, resulta inconstitucional... y aade que la reforma constitucional de 1994 abrog el sistema de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , al igual que el concepto de delitos no excarcelables (El sistema de excarcelacin tras la reforma constitucional de 1994, L.L., del 14/VII/1997). No cabe ponderar dudas surgidas respecto de las pruebas incorporadas al expediente sobre la participacin del imputado ya que su dilucidacin ser motivo de anlisis al momento de debatir sobre el acierto o error del procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656 o D.J., 1999-2, pg. 338, f. 14.173). Es cuestionable la conclusin porque cuando la calificacin opere como impedimento para conceder la libertad, tambin comprende el objeto impugnable por va del art. 332 Ver Texto . El sndrome de inmunodeficiencia adquirida suele atemperar las restricciones por aplicacin anlogica del art. 495 Ver Texto (CFed. San Martn, Sala I, JA del 2/VII/1997, pg. 38, E.R.; id., Sala II, JA del 2/VII/1997, pg. 41, M., M.E.). No resulta fcil disociar entre la soltura provisoria y la actitud asumida por el imputado en el proceso. Pero es obvio que quien facilit la pesquisa y no se sustrajo a la accin de la justicia seala, con su comportamiento, que se le podr llevar a juicio (CNPE, Sala A, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.052). Por el contrario, si se verifica un tinte mendaz en la versin del imputado, debe cargar con las consecuencias que marca la ley. A tal fin corresponde evaluar si exterioriz una voluntad que autoriza a invocar la presuncin

plasmada en la parte final de este artculo (CCCFed. San Martn, Sala II, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 98). Frente a la prrroga dispuesta por la ley 24390 Ver Texto -ver ahora ley 25430 Ver Texto -corresponde atenerse -antes de otorgarla-a las cuestiones que deben ventilarse durante la prevista por su art. 1 Ver Texto (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.241 o D.J., 1997-3, pg. 743, f. 12.359). Para sustentar la denegacin en esta causal deben explicarse, fundadamente, los motivos para inferir que se intentar burlar la accin de la justicia o qu razn existe para considerar que la presencia fsica del encartado contribuir al xito de la investigacin; se reclama una motivacin suplementaria para unir la valoracin de las circunstancias de los hechos y la personalidad del procesado con la presuncin invocada (CCCFed. Paran, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.447). Es procedente si se false la identidad del imputado y tambin ocult el antecedente condenatorio que registraba (CCC, Sala V, L.L., del 7/XI/2001, f. 102.858). La notificacin por edictos no alcanza para constituirse como nico fundamento del peligro de fuga, ya que se requiere verificar que la contumacia haya sido deliberada (CCC, Sala VII, D.J. del 14/V/2003, f. 19.635). Corresponde denegar la excarcelacin a quien goz del beneficio en otro proceso, revocado en virtud de la declaracin de rebelda dictada. Esta circunstancia, sumado a que el imputado intent abandonar la escena de los hechos, hacen presumir que intentar eludir la accin de la justicia (CCC, Sala VI, L.L. del 15/X/2002, f. 104.548). Ver introduccin al Captulo VI y comentario al art. 317 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004745 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Cauciones 320. La exencin de prisin o la excarcelacin se conceder, segn el caso, bajo caucin juratoria, personal o real. La caucin tendr por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplir las obligaciones que se le impongan y las rdenes del tribunal, y en su caso, que se someter a la ejecucin de la sentencia condenatoria. El juez determinar la caucin de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones. Queda absolutamente prohibido fijar una caucin de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situacin personal, las caractersticas del hecho atribuido y su personalidad moral. a) Caucin juratoria es slo la promesa juramentada, por quien evita el encierro u obtiene la libertad, con la mera asercin formal, de que se someter a las condiciones que regularn, en el futuro, su situacin. Consiste en el compromiso liso y llano de observar el comportamiento procesal impuesto (Cafferata Nores, La excarcelacin, 2 ed., pg. 100). Como las cauciones procesales son seguridades o cautelas otorgadas en resguardo y garanta de una obligacin derivada del proceso (Couture, Caucin procesal, Enciclopedia Jurdica Omeba, T. II, Buenos Aires, 1955, pg. 868), la denominada juratoria carece de toda significacin cautelar pues slo es una simple libertad bajo palabra. b) La personal es la obligacin asumida por el imputado con uno o ms fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que fije el juez al conceder la excarcelacin. Aunque no se la denomine

as, siempre que se autorice la constitucin de una prenda o hipoteca (art. 324 Ver Texto ), la caucin seguir siendo personal pues lo nico real sern las ltimas (Cafferata Nores, La excarcelacin, 2 ed., pgs. 100/101). c) La real podr constituirse en la suma que el juez determine, cubierta a travs de las modalidades previstas en el art. 324 Ver Texto y destinada -al igual que en los dos supuestos anteriores-a cumplimentar las exigencias del prrafo segundo. d) Casustica. En principio, la fianza real no debe establecerse atendiendo al monto del posible perjuicio ocasionado (CCC, Sala I, c. 19.939, del 17/VI/1977; CF Cap., JA t. 22-1974, pg. 209, f. 23.059). La ley 23771 Ver Texto , denominada Ley Penal Tributaria, en su art. 17 Ver Texto estableca que en los delitos por ella previstos ...la excarcelacin o la eximicin de prisin...se concedern bajo caucin real, la que, cuando existiera perjuicio, deber guardar correlacin con el monto en que, en principio, aparecieran damnificadas las rentas fiscales o previsionales nacionales. Se ha considerado que este precepto no tolera una interpretacin puramente literal; entre otras cosas porque la libertad provisional durante el juicio criminal no puede quedar slo y siempre inexorablemente condicionada ni vinculada a la capacidad econmica (comentario de Bidart Campos al fallo de la CNPE, E.D., t. 144, pg. 146, f. 43.745). En el mismo sentido CF Resistencia (L.L., del 1/XI/1993, f. 91.729 o JA 1993-IV-246 [J 93400071]); Castejn, al anotar el fallo, aduce que aquel artculo result derogado a raz de la vigencia de este Cdigo, a travs del juego de los arts. 320 Ver Texto , 321 Ver Texto , 322 Ver Texto y 324 Ver Texto , circunstancia que torna innecesario analizar su concordancia con las disposiciones de la CADH (La ley penal tributaria: no vigencia de su artculo 17 Ver Texto ). Ahora derogado por el art. 24 Ver Texto de la ley 24769. Se trata no slo de ponderar lo que el imputado hizo antes del hecho atribuido ...sino lo que probablemente har despus... (Kent, La libertad caucionada (Algunas pautas de mensuracin), L.L., del 26/IX/1995). Debe evitarse que el monto excesivo la torne ilusoria, supuesto en el que debe reajustarse a una cifra inferior (CF Cap., JA 14-1972, pg. 497, sntesis, nro. 205; CCC, Sala III, E.D., t. 107, pg. 178, f. 37.416). Cabe disminuir el monto pues el lapso transcurrido sin que fuese satisfecha demuestra la incapacidad econmica (CCC, Sala V, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.020) o, segn el caso, imponer caucin juratoria (CNCP, Sala II, L.L., SJP del 28/VI/2004, f. 107.645). Si el imputado carece de actividad remunerada y de domicilio, no cabe duda de que corresponde transformarla en juratoria (CCC, Sala VI, J.A. del 26/VI/2002, pg. 79). Adems, no debe olvidarse que la libertad bajo caucin se halla respaldada por pactos internacionales suscriptos por nuestro pas (art. 7.5 Ver Texto , CADH y 9.3 Ver Texto , PIDCP). Por eso ahora resulta viable autorizar un viaje al exterior del imputado bajo caucin (CNPE, Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.825 o D.J., 1997-3, pg. 983, f. 12.453). En cambio era debatible que antes de la vigencia de aquellos preceptos resultara procedente (DAlbora, El procesado y la autorizacin para viajar al extranjero, JA 1967-I, Doctrina, pg. 13). El cuarto prrafo subraya que las garantas no deben fijarse desnaturalizando el carcter cautelar del encierro. La SCJ Mendoza admite el hbeas corpus cuando se ha fijado una fianza de imposible cumplimiento (Serra, Luis, del 29/XII/1993, JA del 19/IV/1995, pg. 58); en el rgimen de la ley 23098 Ver Texto que regula dicho instituto no cabe su utilizacin en las condiciones que lo admiti el tribunal mendocino pues el caso no encuadrara ni en el mbito excepcional del llamado hbeas corpus correctivo alojado en el art. 3 Ver Texto , inc. 2, id. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004760 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 02.-Juratoria

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Regla: caucin juratoria 321. La caucin juratoria consistir en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez, quien le podr imponer las obligaciones establecidas en el art. 310 Ver Texto . Si el imputado resulta indigente y la condena puede ser en suspenso, resulta adecuado revocar la caucin real y transformarla en juratoria, imponindole la obligacin de concurrir al tribunal de manera peridica (CCC, Sala VII, JA 2001-II-670 [J 20012015]). Ver comentario al artculo anterior. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004765 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 03.Personal DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Caucin personal 322. La caucin personal consistir en la obligacin que el imputado asuma junto con uno o ms fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el juez fije al conceder la excarcelacin. Ver comentario al art. 320 Ver Texto . La fianza procesal tiene cierta independencia frente a los principios reguladores de la fianza contractual propios de la ley civil. Existe prelacin de lo establecido en este cuerpo normativo ante lo dispuesto en el Cdigo Civil (CCC, Fallos, t. I, pg. 595). Capacidad y solvencia del fiador 323. Podr ser fiador el que tenga capacidad para contratar, acredite solvencia suficiente y no tenga otorgadas ms de cinco (5) fianzas subsistentes. Sobre la capacidad de contratar ver art. 1160 Ver Texto , CC. Acreditar solvencia es verificar una aptitud econmica que cubra el monto de la caucin, lo que supone efectuar una indicacin de los bienes o de la renta, incluso de la de su trabajo personal, para que el tribunal los constate. La alternativa de que se revoque la excarcelacin no hace variar la situacin del tercero fiador constituido, cuya exigibilidad depender del momento en que se le intime a la presentacin del encausado por el juez (CF Cap., Sala II, reg. 1179, del 18/III/1980). Procesando...6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004775 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 04. Real -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Caucin real 324. La caucin real se constituir depositando dinero, efectos pblicos o valores cotizables, u otorgando prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine. Los fondos o valores depositados quedarn sometidos a privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones procedentes de la caucin. Esta caucin slo ser procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza econmica del

delito atribuido, se conforme como la ms adecuada. El depsito se efecta a la orden del tribunal -sea por el propio imputado o por un tercero-y, cuando se cumpla en dinero en efectivo, habr de adoptarse un temperamento -por ejemplo depsito a plazo fijo-para evitar el deterioro del valor real de la moneda; tambin es posible disponer su hipottico mejoramiento en dinero cuando la suma fijada deje de responder a su finalidad por efecto de su depreciacin (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 161; id. con referencia a las cdulas hipotecarias, JA 1979-III-83, ndice, nro. 5; id. E.D., t. 86, pg. 753, f. 32.749). El depsito no implica transferir la propiedad; el Estado no ostenta ttulo alguno para obtener un provecho propio de la inmovilizacin del dinero; por eso corresponde restituir al fiador los intereses generados por el depsito a plazo fijo cuando se ha dispuesto hacer efectiva dicha caucin (CFed. Cap, Sala I, E.D., t. 169, pg. 226, f. 47.411; el pronunciamiento se refiere al Cdigo anterior pero el criterio resulta aplicable a todos los regmenes procesales). Empero el retiro peridico de intereses desnaturalizara el instituto, por lo que deber estarse a las oportunidades previstas en el art. 327 Ver Texto (CCC, Sala VII, E.D., t. 169, pg. 227, f. 47.412). El privilegio especial para los depsitos se sustenta en razones de inters pblico y, como tal, recae exclusivamente sobre los bienes dados en caucin (Borda, Tratado..., Obligaciones, T. I , pgs. 230/231); consiste en la posibilidad de desplazar en el cobro a otros acreedores. El tercer prrafo advierte que tan slo habr de imponerse la caucin real cuando, a travs de la juratoria o personal, no pueda obtenerse la sujecin del imputado al proceso. Con la caucin real se procura preservar que la rebelda del imputado (art. 290 Ver Texto ) impida la realizacin del debate. Pese a ...la naturaleza econmica del delito atribuido..., se ha dicho que el monto del perjuicio no puede incidir en la fijacin de la cuanta (ver comentario al art. 320 Ver Texto ). Cuando se registran varios procesos en trmite respecto del mismo imputado, parece oportuno que la caucin sea real (CCC, Sala VI, del 10/XI/1992, c. 57). No pueden ofrecerse bienes de la sociedad como caucin real para obtener la libertad provisoria de su presidente (CF Rosario, L.L., del 16/II/1995, f. 92.876, con nota de Racciati (h.), Romano y Romera, Eximicin de prisin, objeto social y capacidad de la sociedad comercial para ser fiadora). Si el monto de la caucin frustra su otorgamiento, la decisin debe considerarse sentencia definitiva a los fines casatorios. Se conculca el derecho a permanecer en libertad, agravio que resulta de imposible reparacin ulterior (CNCP, Sala I, D.J., 1998-2, pg. 898, f. 13.151; conf. Desimoni, Razonabilidad de la caucin en la eximicin de prisin y en la excarcelacin, L.L., Actualidad, del 24/VII/1997, pg. 1). Desde luego la suma debe regularse en forma prudente, teniendo en cuenta la necesidad de aseguramiento procesal y la situacin econmica del imputado, sin que resulte imprescindible el depsito de dinero, pues puede cubrirse en la amplia forma aqu establecida. Si la ley exige caucin real no cabe atacar su constitucionalidad (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.416; id. id., JA 1998-III-504 [J 983277]; id. id. decidindose por la caucin real-, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.584 o D.J., 1998-3, pg. 641, f. 13.506, con disidencia del doctor Hornos quien limita este tipo de caucin slo a los casos que provocan perjuicio patrimonial). Ver art. 148 Ver Texto de la ley 24241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que impone esta modalidad, cuando exista perjuicio para el fondo o para un afiliado; el monto deber guardar correlacin con el dao (CNPE, Sala B, J.A. del 19/VI/2002, pg. 54). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004786 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 05.Requisitos de

otorgamiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma de la caucin 325. Las cauciones se otorgarn antes de ordenarse la libertad, en actas que sern suscriptas ante el secretario. En caso de gravamen hipotecario, adems se agregar al proceso el ttulo de propiedad y previo informe de ley, el juez ordenar por auto la inscripcin de aqul en el Registro de Hipotecas. La inscripcin de la hipoteca se ordena mediante oficio (art. 132 Ver Texto ). La escritura puede ser labrada por escribano o por el propio secretario del tribunal (CCC, Sala V, D.J. del 4/VI/2003, f. 19.741). Forma, domicilio y notificaciones 326. El imputado y su fiador debern fijar domicilio en el acto de prestar la caucin, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle al imputado su ausencia de ste por ms de veinticuatro (24) horas, lo que no podr ser alterado sin autorizacin del magistrado interviniente. El fiador ser notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del excarcelado, y deber comunicar inmediatamente al juez si temiere fundadamente la fuga del imputado. El domicilio procesal responde a la exigencia del art. 145 Ver Texto . La autorizacin por el juez, para ser tal, debe anteceder al alejamiento del domicilio real. Con la finalidad de preservar la ejecucin de la fianza se exige que las decisiones atingentes a la libertad provisoria se comuniquen al tercero fiador. La falta de residencia no debe confundirse con la residencia en otra provincia ya que, en este caso, la persona tiene su asiento en ese lugar y podr ser localizada all a los fines del proceso; de lo contrario se concedera un privilegio para los lugareos y resultara vulnerado el principio de igualdad ante la ley (C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1989, pg. 327). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004795 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 06.Cancelacin DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Cancelacin de las cauciones 327. La caucin se cancelar y las garantas sern restituidas: 1) Cuando el imputado, revocada la excarcelacin, fuere constituido en prisin dentro del trmino que se le acord. 2) Cuando se revoque el auto de prisin preventiva, se sobresea en la causa, se absuelva al acusado o se lo condene en forma condicional. 3) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro del trmino fijado. Los tres supuestos comprenden situaciones en que el mantenimiento de la garanta resulta superfluo. La fianza es una obligacin accesoria (arts. 525 Ver Texto y 2042 Ver Texto , CC) y desaparece cuando se extingue la principal (asegurar la comparecencia). Si el cese de la prisin preventiva determina la libertad, debe considerarse cancelada la fianza real (CCC Mar del Plata, Sala II, D.J., 1998-1, pg. 599, f. 12.564). Debe dejarse sin efecto la providencia que intim al imputado a sustituir la caucin real prestada si no se encontr mrito para dictar la prisin preventiva (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. caso 16.021).

Procesando... Citar: Lexis N 1301/004805 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / e) Cauciones / 07.Sustitucin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Sustitucin 328. Si el fiador no pudiere continuar como tal por motivos fundados, podr pedir al juez que lo sustituya por otra persona. Tambin podr sustituirse la caucin real. Los motivos aducidos por el fiador se exigen para evitar que se preste a distorsiones dando lugar a una verdadera profesin (Vlez Mariconde y Soler, Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimiento Penal, pg. 76, ed. oficial, Crdoba, 1941). Cuando el fiador manifest su decisin de abandonar dicha funcin, debe separrsele y reintegrarle el dinero con que caucion el otorgamiento de la libertad provisoria. En tal caso corresponde intimar al imputado a satisfacer la garanta bajo apercibimiento de revocar el beneficio. No es posible obligar a alguien a permanecer en un cargo que no quiere detentar ni a mantener un compromiso como es el de la fianza (CNPE, Sala B, JA 1998-II-519 [J 982197]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004810 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / f) Incomparecencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Emplazamiento 329. Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajere a la ejecucin de la pena privativa de libertad, el tribunal fijar un trmino no mayor de diez (10) das para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolucin ser notificada al fiador y al imputado apercibindolos de que la caucin se har efectiva al vencimiento del plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza mayor que lo impida. La caucin garantiza el sometimiento a la jurisdiccin; si el tribunal emplaza y aqul no se presenta -sin mengua de ordenarse su detencin-, debe comunicarse al fiador -tambin al imputado-la posibilidad de que la caucin se pierda al vencer el tiempo para la presentacin (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Efectividad 330. Al vencimiento del plazo previsto por el artculo anterior, el tribunal dispondr, segn el caso y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 326 Ver Texto , segundo prrafo, la ejecucin del fiador, la transferencia de los bienes que se depositaron en caucin, al Poder Judicial de la Nacin segn lo dispuesto por el art. 3 Ver Texto , inc. d) de la ley 23853, o la venta en remate pblico de los bienes hipotecados o prendados. Para la liquidacin de las cauciones se proceder con arreglo al art. 516 Ver Texto . Se preserva el patrimonio del fiador al recordar, mediante la remisin al art. 326 Ver Texto , que se impone la previa comunicacin para demandarle ante la incomparecencia del imputado.

Si no se apersona el imputado durante el plazo establecido en el art. 329 Ver Texto , se proceder a la ejecucin de la fianza si ha sido otorgada por un tercero, trmite que es innecesario cuando el depsito se efectu en efectivo pues, lo nico que corresponde entonces es destinarlo al patrimonio que estatuye la ley de autarqua judicial 23853 Ver Texto . La ejecucin que culmina con la venta en remate se cumple ante el fuero civil (art. 516 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004819 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / g) Procedimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Trmite 331. Los incidentes de exencin de prisin y de excarcelacin se tramitarn por cuerda separada. La solicitud se pasar en vista al ministerio fiscal, el que deber expedirse inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso, le conceda un trmino que nunca podr ser mayor de veinticuatro (24) horas. El juez resolver de inmediato. Con el escrito que contiene el pedido de eximicin o de excarcelacin se forma incidente. Aunque no pueda descartarse la posibilidad de que si el detenido, en los casos de excarcelacin, se encuentra en la secretara del tribunal, pueda levantarse acta de lo requerido verbalmente por aqul para lograr su soltura (Darritchon, Excarcelacin..., pg. 112). Recurdese que es posible otorgarla de oficio (art. 318 Ver Texto ). La formacin de incidente obedece a la necesidad de or al MP y tambin a que la cuestin sobre la cual versa la solicitud, si bien difiere del objeto del proceso, tiene que resolverse en l (Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 258 y sigs.). Omitir la vista el MP configura una nulidad absoluta pues se contrara la norma del art. 167 Ver Texto , inc. 2 (C. Acus. Crdoba, L.L., C 1988, pg. 745; CCC, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 749, f. 13.917). El adverbio inmediatamente equivale a sin solucin de continuidad. El plazo se computa en la forma establecida en el art. 162 Ver Texto , prrafo primero (confr. art. 116 Ver Texto ). Todo el trmite no puede exceder de veinticuatro horas. Las hiptesis previstas en el art. 317 Ver Texto , incs. 3, 4 y 5 sealan la posibilidad de que la excarcelacin se cumpla tanto durante la etapa instructoria o en el momento del juicio. En este ltimo caso ser resuelta por el tribunal oral pertinente como incidencia del proceso y el alcance fijado en el art. 365 Ver Texto , inc. 1. La diferencia importa para determinar la va impugnativa: en el primer caso el recurso correspondiente es el de apelacin (art. 332 Ver Texto ) y ser resuelto por la Cmara (arts. 24 Ver Texto , inc. 1 y 31 Ver Texto , inc. 1); en el ltimo corresponde pedir la reposicin (art. 440 Ver Texto ) y si ha mediado arbitrariedad o gravedad institucional podr acudirse a la Cmara Nacional de Casacin Penal a fin no slo de preservar la doble instancia (ahora garanta constitucional, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN) sino tambin de lograr el pronunciamiento del superior tribunal de la causa de acuerdo a lo decidido por la CS en el caso Giroldi, Horacio David [J 953181] (E.D., del 5/VII/1995, f. 46.523) y as utilizar el recurso extraordinario federal (confr. Jarque, Exencin de prisin y excarcelacin en la ley 23984 Ver Texto , JA 26/VII/1995, pgs. 18/20). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004827

PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / h) Recursos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos 332. El auto que conceda o niegue la exencin de prisin o la excarcelacin ser apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del trmino de veinticuatro (24) horas. a) La legitimacin del fiscal no slo persigue obtener se revoque una libertad provisoria improcedente, conforme a su criterio, sino que tambin admite la situacin inversa; cuestionar el acierto de la desestimacin (ver art. 433 Ver Texto ). El tercero peticionante de la exencin puede recurrir; si puede pretender la aplicacin del instituto corresponde aceptarlo para perseguir la justicia de su requerimiento ante el rgano superior (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1143, f. 17.082). b) La privacin de efecto suspensivo excepciona al principio sentado en el art. 442 Ver Texto y permite cumplir la soltura a pesar de la apelacin. c) Procedencia del R.E. La libertad provisoria no constituye sentencia definitiva en los trminos del art. 14 Ver Texto de la ley 48, pues resulta reformable y revocable al no causar estado (CS, E.D., t. 106, pg. 618, f. 37.352); la admisin de la instancia extraordinaria contra decisiones que deniegan la excarcelacin debe basarse en circunstancias excepcionales, como sera la existencia de vicios sumamente graves del procedimiento denegatorio (CS, JA 1988-III-394 [J 04_311V1T113]). Sin embargo, puede equipararse a definitiva cuando ocasione perjuicio de imposible reparacin ulterior, siempre que se halle involucrada en el caso alguna cuestin federal, pues la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley penal de forma (CS, E.D., t. 109, pg. 127, f. 37.850; t. 114, pg. 421, f. 38.919; t. 121, pg. 133, f. 39.765; t. 134, pg. 867, nros. 186 y 187 y t. 144, pg. 479, f. 43.812; L.L., del 6/V/1996, f. 94.229). Con el endeble argumento de la recurribilidad de lo decidido por el juez instructor ante la Cmara de Apelaciones en la etapa preparatoria y de la innecesaria anticipacin de hacerlo durante el debate antes de la sentencia definitiva, le asigna carcter excepcional al examen por la va extraordinaria la CNCP Sala I (B.J., nro. 4, pg. 10); en coincidencia con semejante criterio la misma sala desestima una queja (B.J., nro. 4, pg. 82). Aunque el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena, no constituye una salvaguarda contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional (CS, JA 1988-II-390; JA 1989I-691 [J 04_310V2T031]; ver La excarcelacin en la Corte actual por J.L.A., JA 1988-III-868). Por esta va puede dejarse sin efecto la prisin preventiva en la medida que resulte comprendida por los agravios (ver comentario al art. 311 Ver Texto ); de lo contrario es imposible discutir acerca de la idoneidad de los elementos de prueba computados a los fines de verificar sus presupuestos (CCC, Sala V, E.D., t. 90, pg. 191, nro. 206; Sala I, E.D., t. 51, pg. 320, f. 23.391; Sala I, JA t. 11-1971, pg. 557, nro. 121; Sala V, CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 377; en contra CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656 o D.J., 19992, pg. 338, f. 14.173). La CS ha analizado decisiones de primera instancia a travs de las cuales se concedi la excarcelacin en supuestos en que caba meritar la posibilidad de agravio de imposible o tarda reparacin ulterior, que tornen abstracto un eventual pronunciamiento de la Corte y la cuestin revista gravedad institucional; en tal caso estim corresponda suspender los efectos de las sentencias apeladas, a fin de estudiar el planteo formulado y pronunciarse sobre su procedencia formal, sin perjuicio de la secuela de los recursos ordinarios en trmite; se acept as el per saltum frente a lo decidido en primera instancia a consecuencia de un

recurso extraordinario presentado ante el Alto Tribunal, sin esperar la decisin de la Cmara, particularidad que lo encuadra dentro de esa figura (Alonso, Jorge F. y otros [J 952157], del 6/XII/1994, JA del 3/V/1995, pg. 37). Al analizar dicho fallo afirma Carri que la presentacin de los fiscales -tanto del fuero penal econmico como de la Procuracin General-resulta anmala porque extralimita el mbito de la jurisdiccin originaria de la CS; en cuanto a la jurisdiccin apelada la ley 4055 Ver Texto requiere el recurso de lo decidido por la Cmara de Apelaciones (art. 6 Ver Texto ). Pese al ttulo de recurso extraordinario impuesta a la presentacin de los fiscales no se le dio el trmite previsto por los arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto , CPCC. La CS adujo gravedad institucional en las cuestiones debatidas y que los agravios deducidos por los fiscales podan resultar de tarda o imposible resolucin ulterior. Decidi declarar la suspensin de los efectos de las sentencias apeladas, sin perjuicio de las secuelas de los recursos ordinarios en trmite. Dice bien Carri que para pasar esto a idioma llano, la decisin del juez de liberar a los imputados previa fianza, quedaba suspendida. No obstante la CS defiri a la Cmara continuar ocupndose de las apelaciones pese a haber sido salteadas por los fiscales.... Invoc facultades implcitas para adoptar medidas de salvaguarda del buen ejercicio de la funcin jurisdiccional, como asimismo el art. 232 Ver Texto , id., cuando faculta para adoptar medidas cautelares aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una sentencia. Con nfasis y claridad Carri destruye los argumentos de la Corte: la gravedad institucional se configura si un sujeto lleva largos aos detenido sin sentencia; el pronunciamiento abstracto parece utilizado para intervenir aun sin jurisdiccin. Por el contrario hay diversas leyes transgredidas: ley 4055, art. 6 Ver Texto ya referida; la ley 48 Ver Texto pues no haba sentencia definitiva ni resolucin contraria al derecho federal invocado; los arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto , CPCC -tambin aludidos-que imponen un trmite para sustanciar el recurso extraordinario con intervencin de la parte contraria; el CPP determina la carencia de efectos suspensivos a las decisiones excarcelatorias (art. 332 Ver Texto ; en igual sentido 397 del Cdigo anterior). Concluye el trabajo de Carri con una frase que no vacilamos en compartir: Que la prensa vea con desagrado la excarcelacin de un imputado acusado de ciertos delitos, no es algo preocupante para un Estado de Derecho. Que la Corte Suprema entienda que esa excarcelacin -decidida como remedio para quien lleva largos aos preso sin condena-, constituye un hecho que debe ser remediado por ella misma aun sin jurisdiccin y sin respetar las normas procesales, es enviar a la poblacin un mensaje no compatible con aquella misin de custodio de las garantas individuales (Langostinos, per saltums y otras criaturas amenazantes, Cuadernos de Doc. y Jur. Penal, ao 1, nro. 0, Ad-Hoc, pgs. 251/261). Pese a haberse introducido la solicitud de excarcelacin luego de que el juez dio por concluida la instruccin y el MP haba requerido la elevacin a juicio, corresponde que la Cmara se pronuncie en el recurso de apelacin interpuesto contra la denegatoria, pues ste se plante contra una resolucin dictada por el juez de instruccin (CNPE, Sala A, L.L., del 29/VI/1998, resea de fallos, nro. 40.490-S). Si la alzada concede la excarcelacin denegada por el a quo y fija caucin personal o real, carece de competencia positiva para establecer sus condiciones pues corresponde al juez de grado a fin de no privar de instancia (CCC, Sala IV, D.J., 1999-1, pg. 169, Almaraz, Damin A... Ver Texto ). Cuando ante igualdad de situaciones de los imputados se ha otorgado tratamiento dismil la CSJ Santa Fe abri el recurso de inconstitucionalidad (E.D., t. 160, pg. 463, f. 46.128). En consecuencia resulta excesivo aseverar que por su ndole las decisiones sobre excarcelacin y exencin de prisin son ajenas a la casacin (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 15/16). Se advierte otro criterio al considerar susceptible de casacin fijar el monto de caucin real si puede ocasionar la frustracin del beneficio otorgado (CNCP, Sala

I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.220 o D.J., 1998-2, pg. 898, f. 13.151). La CNCP, Sala I, afirma que cuando se trata de prrrogas de prisin preventiva conforme a la ley 24390 Ver Texto , el control corresponde a la revisin automtica y obligatoria -consulta-, a afrontar por la Cmara de Apelaciones. No es cuestionable mediante la solicitud de excarcelacin, salvo que sta se sustentara en causales distintas a las previstas en la ley que limita el encarcelamiento preventivo; dicha decisin slo resulta impugnable por va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (L.L., del 19/II/1999, f. 98.369, con nota de Bruzzone -Los mecanismos para el control de la prrroga de la prisin preventiva-quien afirma que en los casos de prrroga de la detencin, conforme a la ley 24390 Ver Texto , adoptado por un tribunal de juicio, el rgano competente para efectuar el control es la CNCP, aunque no por va de impugnacin, sino a travs de la consulta. Este control -en cuanto implica la posibilidad de mantener la privacin de la libertad-no puede ser formal ni acotado a los trminos de un recurso de carcter excepcional ni es posible convalidar prrrogas carentes de fundamentacin; si media exceso debiera disponerse la inmediata libertad del preso, para no incurrir en una eventual privacin ilegal de la libertad). d) Superior tribunal. La CS se inclinaba por considerar superior tribunal de la causa a la Cmara de Apelaciones cuando se violaban los principios de legalidad y defensa en juicio y la decisin era insusceptible de ser revisada por otro rgano dentro del ordenamiento procesal (L.L. del 28/XI/1997, f. 96.384, con nota de Palacio, Las resoluciones de alzada en materia de excarcelacin y eximicin de prisin y la va apta de su impugnacin o E.D., t. 175, pg. 391, f. 48.384, con nota de Gonzlez Novillo y Figueroa, La doctrina del tribunal intermedio y un caso ambiguo; principio inexcusable si la libertad provisoria cuestionada tramit durante la etapa instructoria. En cambio, si la apelacin no resulta procedente por encontrarse el legajo en la etapa del juicio, el trnsito por la CNCP es inexorable; Solimine, Excarcelacin y recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L. del 16/VI/1998 y Libertad..., pgs. 238 y sigs.). Sin embargo, la disidencia subrayaba la improcedencia del recurso por no haberse utilizado el tribunal intermedio que es la CNCP y que resulta el superior de la causa. La CNCP, Sala I, sigui el criterio del Alto Tribunal (L.L. del 30/IV/1998, f. 97.060). Luego de varios pronunciamientos contradictorios en torno al requisito del superior tribunal de la causa (ver al respecto el trabajo de Almeyra Punto final a un inexplicable desconcierto. La excarcelacin, el superior tribunal de la causa y el recurso extraordinario, L.L., SJP del 31/V/2005, pg. 23), la CS puso fin a la incertidumbre existente a travs del fallo Di Nunzio [J 35001551] (L.L., SJP, del 31/V/2005, f. 108.969). All reconoci que la ...determinacin del tribunal superior de la causa en el mbito de la justicia penal nacional no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme.... Puntualiz que el concepto de sentencia definitiva para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso de casacin, tomando en cuenta el carcter de tribunal intermedio de la cmara homnima, siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestin federal o la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina de la CS. La cuestin medular del fallo radica en haber aclarado que ...siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, stos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 14 de la ley 48. En definitiva, y a partir de este pronunciamiento, el trnsito previo por la CNCP es imperativo. e) Plazo. Las veinticuatro (24) horas rigen para deducir recurso respecto del auto que otorga o deniega la

excarcelacin. En vez, cuando se desestim la sustitucin de la caucin juratoria debe acudirse a la regla general del art. 161 Ver Texto ; de lo contrario se efecta una interpretacin extensiva en contra del impugnante (CCC, Sala IV, L.L., del 7/III/2001, J. Agrup. caso 15.570). Procesando... Citar: Lexis N 1301/004847 PROCESO PENAL (Instruccin) / 16.-Exencin de prisin. Excarcelacin / i) Revocacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Revocacin 333. El auto de exencin de prisin o de excarcelacin ser revocable de oficio o a peticin del ministerio fiscal. Deber revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan su detencin. Es una resolucin que no causa estado (CS, JA 1990-III-381) y puede volver a debatirse en cualquier momento. La revocatoria implica dejar sin efecto tanto la originaria desestimacin como su acogimiento. Dicha conminacin preserva, por un lado, el compromiso impuesto por el art. 320 Ver Texto , prrafo segundo. Tambin hace posible evaluar, con anticipacin, actos inequvocos que impliquen impedir la sujecin a la potestad jurisdiccional. Por ltimo, pueden aparecer nuevos elementos probatorios que involucren una calificacin fuera de los lmites estimados en los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc. 1. De estas tres circunstancias debern expresarse los motivos por tratarse de un auto (art. 123 Ver Texto ); en modo alguno puede dejarse librado al arbitrio absoluto del tribunal. Si se trata segn ocurre en la generalidad de los casos-de una omisin atribuible al juez que se halla al frente de la actividad instructoria (art. 194 Ver Texto ) al desentenderse de dictar la revocacin podr cuestionarse por va del recurso de apelacin (art. 449 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004854 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 TTULO V -SOBRESEIMIENTO a) Finalidad La instruccin impuesta por el principio de oficialidad, si bien exige regulacin por ley, no impone, obligatoriamente, el trnsito a la etapa del juicio cuando se dan ciertas circunstancias que autorizan esta resolucin conclusiva. b) Concepto Desde el punto de vista semntico significa cesar, desistir de algo; la etimologa del vocablo advierte que deriva de las palabras latinas super-sedere; es decir sentarse sobre (Moras Mom, El sobreseimiento provisional en el proceso penal, JA 1959-IV, sec. doctr., pg. 97). Constituye una de las modalidades de clausura de la instruccin (art. 353 Ver Texto ) aunque, cuando se

declare por extincin de la accin penal, proceder en cualquier estado del juicio; tambin puede resolverse durante los actos preliminares en los supuestos del art. 361 Ver Texto y cuando prospere una excepcin perentoria (art. 343 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004862 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / b) Oportunidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Oportunidad 334. El juez, en cualquier estado de la instruccin, podr dictar el sobreseimiento, total o parcial, de oficio, o a pedido de parte, salvo el caso del art. 336 Ver Texto , inc. 1, en que proceder en cualquier estado del proceso. a) Procedencia Si el juez advierte que la posibilidad de perseguir feneci (art. 336 Ver Texto , inc. 1) o que el hecho no es susceptible de servir como soporte a una acusacin (art. 336 Ver Texto , incs. 2 y 3) o que no es posible afirmar la responsabilidad de la persona procesada (id. inc. 4) o que el suceso no es antijurdico o bien que no tiene capacidad de culpa o no ha actuado contra derecho, el sujeto a quien se le atribuye o es insusceptible de reproche o bien la ley no lo pune atendiendo a circunstancias ajenas a los elementos del tipo (inc. 5, por ej., art. 185 Ver Texto , CP), debe declarar cerrado el camino hacia el juicio. Aqu se advierte el papel de filtro o cernidor atribuido a la etapa instructoria (ver introduccin al Libro II). En este punto el rgimen actual ampla la contradiccin al aceptar se discuta sobre su procedencia antes de dar cauce al juicio oral (art. 349 Ver Texto , inc. 2). Los tribunales no lo admitan con el Cdigo anterior; al extremo de considerar insusceptible el cuestionamiento de la elevacin a juicio plenario, por no existir carril legal para su admisin (CF Cap., JA 20-1973384, f. 22.400). Ahora puede instarse tambin durante la investigacin. b) Legitimacin pasiva La decisin slo procede respecto de quien se encuentra legitimado, por habrsele llamado a prestar declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ); no resulta necesario se encuentre procesado (art. 306 Ver Texto ; CF San Martn, Sala I, E.D., del 4/II/1993, f. 44.788). Al comentar el artculo 73 Ver Texto dimos opinin en punto a que cualquiera sea la forma en que se escuche al imputado aun en los casos de los arts. 73 Ver Texto y 279 Ver Texto no cabe otra solucin que el sobreseimiento definitivo y citamos CCC, Sala VI, c. 1654, Pirillo, J., 28/142, solucin que, ms all del ajuste tcnico atiende a una realidad imperante en los juzgados que afrontan la instruccin (ver Almeyra, El derecho al sobreseimiento, SJP L.L., del 20/IX/1995, nota al f. 93.566). Dicha resolucin corresponde si se dio audiencia al sospechoso pues de lo contrario cabra la desestimacin (CNPE, Sala A, E.D., del 31/VII/1995, f. 46.563). La CNCP supedita el sobreseimiento a la celebracin de la indagatoria (E.D., del 17/VIII/1995, f. 46.592). Cuando se ha escuchado en indagatoria y no se proces, la situacin debe resolverse con el sobreseimiento, toda vez que si se le priva de tal modalidad conclusiva una vez agotada la investigacin, equivale a incorporar de un modo encubierto al sobreseimiento provisional, no contemplado en el nuevo ordenamiento procesal (CFSan Martn, Sala I, JA 1993-IV-574 [J 93400182]). La CFCap., Sala II, estima vlido el dictado de sobreseimiento aun sin que haya indagatoria previa (JA 1994-IV-637 [J 944234]; las citas doctrinarias efectuadas en este fallo permiten suponer se trata de una situacin similar a la anotada por Almeyra; id. id. E.D., t. 174, pg. 401, f. 48.217, sobre todo porque en el requerimiento fiscal la persona fue formalmente

imputada; CNPE, Sala B, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.546; id. id., Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.834 o E.D., t. 174, pg. 505, f. 48.245 o D.J., 1997-3, pg. 852, f. 12.394; id., id., E.D., del 23/VII/2001, f. 50.912; id., id., L.L., del 14/IX/2001, f. 102.573; id., id., D.J. del 30/IV/2003, f. 19.566; id., id., D.J. del 21/V/2003, f. 19.674; CCC, Sala VII, L.L., del 27/VII/1998, resea de fallos nro. 40.610-S; CCC, Sala V, JA 1998-I-539 [J 980384]; id., Sala VII, D.J., 1998-1, pg. 301, f. 12.564; id., Sala I, JA 1998-II, sntesis Ver Texto , nro. 53). Empero la CF Mendoza, Sala B, deniega el sobreseimiento recabado si no se escuch en indagatoria (E.D., t. 175, pg. 122, f. 48.317, con nota de Nemesio Gonzlez, Caso en que es viable sobreseer sin previa indagatoria). La circunstancia de que el imputado no fue indagado por todos los hechos no obsta al dictado del sobreseimiento; la atribucin concreta contra persona individualizada determina adquirir la condicin de tal y, por ende, su viabilidad (CCC, Sala I, Villar, del 14/VIII/1997, JA 2000-I, Sntesis Ver Texto ). Desde luego se descuenta que haya una persona que revista la condicin de imputada y a quien se la apercibi de la existencia de cargos en su contra. Por lo menos hace falta la indicacin en el requerimiento fiscal de los sospechosos o bien su apersonamiento espontneo (CNCP, Sala I, Piccinini, Ana [J 20013421], del 18/IV/1996, c. 743, reg. 988). Es que el sobreseimiento, aunque se sustente en supuestos objetivos (art. 336 Ver Texto , incs. 2 y 3) no puede resolverse con slo mentar el hecho objeto del proceso. La indicacin del imputado a quien beneficia deviene indispensable. El efecto de la forma anticipada de concluir el proceso penal no se extiende erga omnes. La nueva persecucin (art. 1 Ver Texto , ltima oracin) slo se impide respecto de aquel que result amparado por el sobreseimiento (CNPE, Sala A, L.L., 16/XI/1995, f. 94.425). Para guarecer de la doble persecucin penal se estima que la nulidad del proceso debe conducir tambin al dictado del sobreseimiento (TOCFed. Mar del Plata, E.D., t. 165, pg. 697, f. 46.881; el criterio es compartible siempre que los actos invalidados impidan reconstruir la materialidad del hecho). El vocablo parcial indica que la decisin puede no resolverse a travs de un solo auto; por eso no se entiende el criterio seguido por la CNPE, Sala A, al sostener que ...si se trata de resolver la situacin de una persona... no cabe en cambio que se le utilice para dividir, uno por uno, los hechos materia de averiguacin (D.J., 1998-III, pg. 145, f. 13.327). Puede ser parcial con referencia a ciertas personas y no a todas, como cuando comprende algunos hechos y no a otros. Cuando se oper la extincin de la accin penal (art. 59 Ver Texto , CP) corresponde sobreseer y no absolver (CCC, Sala I, E.D., t. 169, pg. 579, f. 47.496, disidencia del doctor Rivarola cuyo razonamiento compartimos; con nota favorable al pensamiento de la mayora de Becchi de Linero, El derecho a una definicin. El argumento de la minora es decisivo porque advertido el cumplimiento del plazo que impide la persecucin ningn tribunal puede pronunciarse sobre el fondo; el proceso penal no es un debate acadmico y el sobreseimiento protege al imputado al igual que una absolucin. Por ello si el nuevo anlisis del caso conduce al juzgador a cambiar la calificacin no tiene sentido postergar el sobreseimiento por prescripcin, so pretexto de que ...no es de ninguna manera admisible que se resuelva como excepcin previa una cuestin que implica un pronunciamiento de fondo, CNPE, Sala A, JA 1996-IV-457 [J 964141]. A lo sumo, cuando conoce por va de apelacin, la alzada podra revocar porque el nuevo encuadre jurdico es errado y as lo fundamente). La CS, en fallo donde reitera la improcedencia de la reposicin o revocatoria contra la sentencia que decide el recurso extraordinario, presenta una disidencia del doctor Petracchi quien, ante la posibilidad de haberse operado la extincin de la accin penal por prescripcin, estima no puede dejar de examinarse, aun cuando el tribunal ya se hubiese pronunciado; sin embargo, reconoce no es adecuado tratar la cuestin en la instancia extraordinaria, sobre todo cuando se encuentra

comprometido el inters del querellante en un delito de accin privada (E.D., t. 182, pg. 212, f. 49.183). A veces se ha optado por descartar un pronunciamiento conclusivo -sobreseimiento o requerimiento de elevacin-; en ese sentido, si el imputado se encuentra prfugo, se ha invocado, para obviar la decisin conclusiva, el plazo de duracin del art. 207 Ver Texto (CCC, Sala IV, L.L., del 23/II/1998, f. 96.654 o D.J., 1999-1, pg. 177, c. Embn, Pedro L., del 14/IV/1997). La resolucin utiliza un vocablo que puede generar equvoco -archivar las presentes actuaciones-pues hubo de emplearse reservar las actuaciones (art. 290 Ver Texto , prrafo segundo) una vez agotada la pesquisa porque -salvo el caso de extincin de la accin penal-dicha circunstancia impide el pronunciamiento sobre el mrito o fondo. Acertado es el criterio de la CNCP, Sala III, al advertir viciada la certeza requerida para dictar un sobreseimiento (art. 336 Ver Texto ) si se respalda en la excesiva prolongacin de los plazos del sumario y los vanos esfuerzos del tribunal para colectar probanzas de cargo -se aludi a la falta de xito del reclamo diplomtico-pues ello trasluce una suerte de solucin liberatoria no contemplada y con exclusivo apoyo en el vencimiento de los plazos ordenatorios para cumplir con la instruccin (JA del 5/V/1999, Canda, Alejandro G. [J 991455]). Desde luego, quien resulta testigo y no imputado no puede ser sobresedo (CCC, Sala I, JA 2001-I-729 [J 20010556] o D.J., 2001-2, pg. 147, f. 16.706 o L.L., del 30/IV/2001, f. 101.917). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004876 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / e) Efectos DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Alcance 335. El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se dicta. a) Conceptos generales El sobreseimiento comprende -ineludiblemente-a personas imputadas y no a hechos. No existe sobreseimiento absoluto aunque se sustente en presupuestos objetivos (hiptesis de los incs. 2 y 3 del art. 336 Ver Texto ). La consecuencia consiste en que no media imposibilidad para continuar el proceso respecto de otras personas pues, en manera alguna, sus efectos se extienden erga omnes (sobre la confusin en el antiguo sistema en que incurran la doctrina y la jurisprudencia, al amparo del Cdigo anterior ver Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 378 y 402/403; es claro Beling: Las sentencias de derecho procesal penal no poseen generalmente fuerza vinculatoria para los procesos posteriores..., Derecho..., pgs. 206 y 207, n. 1). Por eso hace cosa juzgada exclusivamente respecto de quien se dicta. Tan slo en esos casos impide una nueva persecucin penal (art. 1 Ver Texto , ltima oracin). De manera que no hay sobreseimiento en la causa sino respecto de persona determinada. b) Situaciones que comprende Tambin se distingue entre sobreseimiento total y parcial, calificativos que si bien se refieren a hechos, no implican soslayar su inevitable referencia a personas. Es total cuando comprende a todos los hechos si el objeto procesal es mltiple y parcial cuando slo alcanza a algunos. Bien puede ocurrir que se sobresea a todos los procesados hasta ese momento y por todos los hechos, circunstancia que autoriza a caracterizarlo como total pues se extiende a ambos extremos -hechos y personas-; es posible, asimismo, que recaiga en cuanto a algunos hechos y a ciertas personas, supuesto en que ser parcial (Torres Bas, El sobreseimiento, pg. 122; CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.605). Slo requiere que el imputado (art. 72 Ver Texto ) se halle legitimado pasivamente (ver introduccin al Captulo IV). De manera que, si est ordenada y an no se ha cumplido con la indagatoria, corresponder

dictarlo a su favor si se encuentra en alguna de las situaciones previstas por el art. 336 Ver Texto . Dicha circunstancia lo coloca ms all de toda ulterior persecucin (art. 1 Ver Texto ), efecto que no se logra con la mera revocacin del auto que ordena dicha diligencia (art. 126 Ver Texto , prrafo primero). La CCC, Sala VI, extiende la posibilidad de sobreseimiento a cualquiera de las diferentes vas a travs de las cuales se escucha al imputado (L.L., del 20/IX/1995, f. 93.566, con nota de Almeyra, El derecho al sobreseimiento). Quedan comprendidas las situaciones de los arts. 73 Ver Texto , 279 Ver Texto y 294 Ver Texto . Es que este Cdigo prev un sistema completo cuya finalidad es terminar con situaciones de indefinicin (CFed. San Martn, Sala I, Martnez, Andrs [J 971792], del 3/XII/1996, reg. 901). Es imposible resolverlo en torno a una de las posibles calificaciones del hecho nico (CCC, Sala VII, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.639). c) Sistema anterior El Cdigo anterior estableca el sobreseimiento provisional como modalidad conclusiva y supeditada a la reapertura de la instruccin (art. 435 Ver Texto , id.) salvo que se produjera la imposibilidad de perseguir por el transcurso del tiempo (art. 436 Ver Texto , prrafo segundo id.). La solucin vulneraba el debido proceso establecido implcitamente por el art. 18 Ver Texto , CN, al implicar la mera absolucin de la instancia. Tal solucin legislativa, segn una casi reciente interpretacin de la CS, afectaba la garanta del juicio previo, que supone que la persona sometida a proceso penal encontrar resolucin definitiva ante la incertidumbre ocasionada por el enjuiciamiento. Mal puede ensamblarse esa exigencia con la posibilidad del nuevo sometimiento de quien ya se vio sujeto a los avatares del proceso (Fallos, 272:188 [J 60002655]; 300:1102 [J 60003762]; CF San Martn, Sala I, E.D., t. 150, pg. 320, f. 44.788 o JA 1993-IV-574 [J 93400182]). Ms razonable pareca, aun cuando no fuere justo, dejar sin efecto los procesamientos cuando, sin llegar a desvanecerse, la existencia del hecho delictuoso tampoco se neutralizaba, ante una situacin que poda enturbiarse (CS, Fallos, 273:325 Ver Texto ). Contra este criterio hemos opinado al afirmar que, si se ha legitimado pasivamente al imputado ordenndose que preste declaracin indagatoria, su situacin deber resolverse mediante sobreseimiento o elevacin a juicio (ver introduccin al Captulo IV). d) Alcance subjetivo No corresponde a quien no resulte sujeto del proceso -imputado en el sentido amplio-; por ello no puede sobreseerse a la persona jurdica contribuyente de impuestos cuya declaracin pareciera haberse omitido (CNPE, Sala A, Belgrano Norte S.R.L [J 953090], del 14/III/1995, JA del 12/VII/1995, pg. 42). Sin embargo, la falta de intervencin del imputado previa al auto de sobreseimiento nunca afectara su derecho de defensa; por ende el MP no puede impugnar por va de casacin (CNCP, Sala I, JA 1996-I-484; es que la garanta siempre opera a favor del titular y no en sentido adverso). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004890 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / c) Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedencia 336. El sobreseimiento proceder cuando: 1) La accin penal se ha extinguido.

2) El hecho investigado no se cometi. 3) El hecho investigado no encuadra en una figura legal. 4) El delito no fue cometido por el imputado. 5) Media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. En los incs. 2, 3, 4 y 5 el juez har la declaracin de que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado. La persuasin en punto a las causales no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carcter apodctico requerible para condenar (en contra CCC, Fallos, t. II, pg. 406). Pareca una proposicin adecuada para encaminar la actitud del MP la que recoga por el art. 215 Ver Texto , prrafo segundo, CPP de Buenos Aires ahora derogado por ley 11922 Ver Texto , en cuya virtud El fiscal deber acusar, aun cuando no exista plena prueba de la culpabilidad del acusado, si tiene medios de justificarla en el plenario.... Empero, se ha decidido que requiere certeza y no duda; si se trata de la responsabilidad del imputado tiene que ser evidente su ausencia (CNCP, Sala III, L.L., del 17/IX/2001, f. 50.918; id., id., E.D., del 6/X/2000, DPPC, f. 141; id., Sala I, D.J., 2000-3, pg. 600, f. 16.117; id., Sala II, E.D. del 19/IX/2003, f. 52.267; CCC, Sala I, JA del 21/XI/2001, Legal, H., del 23/VIII/2001). Nardiello, El in dubio pro reo y la casacin penal (E.D., del 27/XII/2001, DPPC), invoca la verdad procesal, compuesta por la verdad fctica, la verdad jurdica y el proceso lgico de correspondencia entre ellas para apuntalar el ingreso de la duda en casacin. Valerga Aroz (h) considera vlido dictar auto de sobreseimiento por duda cuando resulte fcticamente imposible avanzar probatoriamente en la instruccin del sumario (Sobreseimiento por duda, J.A. del 20/III/2002, pg. 31). Frente a la declarada nulidad de todo lo actuado, la solicitud de sobreseimiento resulta inatendible (CCCFed. San Martn, Sala I, Torres, P. Ver Texto , del 3/VIII/1993, r. 103). a) El inciso primero implica, verbigracia, que luego de efectuado el cmputo se arriba a la conclusin de que es imposible concretar la persecucin penal. Su momento inicial est fijado por el art. 63 Ver Texto , CP; los plazos en el art. 62 Ver Texto , id., y en el art. 67 Ver Texto , id. se describen las causales de suspensin tiempo durante cuyo transcurso no debe computarse el plazo-y de interrupcin -momento que permite reiniciar el cmputo tomando como hito el acto interruptivo sin considerar el tiempo transcurrido hasta entonces-; si la conclusin es afirmativa, la solucin viene impuesta por el art. 59 Ver Texto , inc. 3, Cdigo Penal. El tribunal debe actuar sin estmulo -de oficio-, pero tambin pueden instarlo el MP, el imputado -si se defiende personalmente (art. 104 Ver Texto )-o su defensor, especialmente en los momentos correspondientes a los arts. 347 Ver Texto , inc. 2 y 349 Ver Texto , inc. 1; corresponde hacerlo en cualquier ocasin si se trata del supuesto del art. 336 Ver Texto , inc. 1 -pues la prescripcin penal es de orden pblico-, procede se declare de oficio -aun durante el trmite recursivo-y se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (CS, Fallos, 275:241 Ver Texto ; por eso su determinacin resulta previa a decidir el recurso de reposicin; en tal caso corresponde suspender el trmite hasta tanto se dilucide la posible extincin de la accin; CS, disidencia de los doctores Petracchi y Bossert, D.J., 1999-1, pg. 695, f. 13.896). Esto indica que el primer examen a cumplir por cualquier juez penal, consiste en verificar si respecto de la persona imputada se ha extinguido la posibilidad de perseguir por prescripcin (al extremo de que en tal caso no procede absolver -sera nula la decisin-sino declararse prescripta la accin: SCBA, E.D., del 12/XII/1991, f. 43.849). No causa agravio para apelar el sobreseimiento por prescripcin de la accin; el inters pblico est por encima de las partes, los jueces y los funcionarios, por lo que, apreciado el transcurso del plazo de prescripcin, slo cabe resolver en

consecuencia (CCC, Sala VI, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.036). Tambin fenece en los supuestos de muerte del imputado, amnista y renuncia del agraviado respecto de los delitos de accin privada (art. 59 Ver Texto , id. incs. 1, 3 y 4). b) El inciso segundo capta la situacin de la inexistencia del hecho como acontecer histrico. Ocurre que el suceso tomado como hiptesis no acaeci: cuando se investiga un homicidio y la supuesta vctima aparece con vida. c) En el inciso tercero se aprehende el caso de que el episodio no tenga adecuacin tpica. Esto descuenta que a dicha conclusin se arrib en el transcurso de la pesquisa pues, si desde el comienzo se cay en la cuenta de la falta de encuadre jurdico penal, corresponda desestimar (art. 180 Ver Texto , prrafo final, primera oracin). Por ejemplo, el acto promotor (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) propicia la pesquisa bajo la hiptesis de dao simple (art. 183 Ver Texto , CP) o calificado (art. 184 Ver Texto , id.); como ambas figuras son dolosas, si la instruccin concluye que fue ocasionado culposamente, parece obvio que el hecho no encuadra en una figura penal. Siempre que exista mrito para considerar que la persona reviste la calidad de imputado -en el caso se la haba convocado en los trminos del art. 73 Ver Texto -corresponde sobreseer y no desestimar (CNPE, Sala A, E.D., t. 170, pg. 45, f. 47.512). La inexistencia de delito -atipicidad de los hechos-vale para cualquiera y no slo respecto de la persona imputada. Los nuevos aspectos planteados no conmueven el principio ne bis in idem (CCC, Sala V, D.J., 1999-2, pg. 486, f. 14.229). Cuando se desestime una denuncia por inexistencia de delito (art. 180 Ver Texto , prrafo segundo in fine y prrafo tercero) cabe otorgarle los alcances y efectos del sobreseimiento respecto del imputado (CCC, Sala V, D.J., 2000-1, pg. 1144, f. 17.083 o L.L., del 24/VIII/2001, f. 102.515). d) El inciso cuarto regula situaciones en que se arrib a la completa ajenidad del imputado respecto del hecho objeto del proceso. e) El inciso quinto especifica las causales que pueden llevar a concluir en la falta de responsabilidad del imputado o en la imposibilidad de sancionarla. El antiguo art. 132 Ver Texto , CP haba instituido una excusa absolutoria fundada en el ulterior casamiento con la ofendida para los delitos de violacin, estupro y abuso deshonesto. Esta disposicin fue derogada por el art. 15 Ver Texto de la ley 25087. Cuando la vctima fuese mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. La ley no establece en qu consiste; pareciera podr ser no slo el casamiento ulterior sino tambin una compensacin en dinero. Cumplidos los supuestos, el tribunal declarar extinguida la accin penal (conf. Carreras, Los delitos contra la honestidad y su modificacin por la ley 25087 Ver Texto , L.L., del 26/V/2000). Si la propuesta se formul por la vctima al imputado en un marco de absoluta libertad, igualdad y voluntad, ante un funcionario pblico y de acuerdo a sus legtimos intereses, resulta el modo ms equitativo para culminar el proceso mediante la extincin de la accin penal (Juz. de Instr. nro. 1, Villa Dolores, L.L., del 29/V/2000, f. 100.307, con nota de Cafferata Nores, El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual, quien afirma que negar el avenimiento significara una sustitucin autoritaria de la voluntad de la vctima por un presunto inters pblico). Ver comentario al art. 6 Ver Texto . f) La declaracin impuesta por el ltimo prrafo es un verdadero anacronismo, en razn de que el sobreseimiento slo exige que se d alguna de las circunstancias previstas, pero nada dice de la integridad moral o de la buena conducta del beneficiario. Algn tribunal resolvi la procedencia de la declaracin en los casos del inciso primero (CF Baha Blanca, JA 19-1973616, f. 3482); tambin cuando el querellante en los delitos de accin privada desisti (CCC, L.L., t. 121, pg. 300, f. 55.051; Sala VI, Vzquez, R. C., c. 6786, del 19/XII/1980).

Ms de una vez alguien se ha tentado de acotar la declaracin, cindola al ...buen nombre y honor... que el imputado mereca. Por la tesis que la restringe a los denominados presupuestos materiales -relativos al objeto del proceso y no a la subsistencia de la pretensin punitiva-, siguiendo a Oderigo (Derecho..., pg. 518) y lo ubica exclusivamente en la instruccin, ver Iturralde, El buen nombre del sobresedo en el Cdigo de la Provincia de Buenos Aires, JA 1990-III-676. No autoriza para sobreseer no encontrarse entre las causas taxativas enumeradas por este artculo (CCC, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.008 o D.J., 1999-I, pg. 392, f. 13.796). La Corte Suprema no abri el recurso extraordinario ante la omisin en formularse esta declaracin. La disidencia considera excede los lmites de la potestad jurisdiccional emplear esta frmula si la accin penal se extingui por prescripcin (JA 1999-IV-672 [J 994656] o L.L., del 26/VI/2000, f. 100.445, con nota de Morello, La Corte Suprema, las causas penales y el art. 280 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil, quien se inclina por la opinin de la disidencia aceptando se omita en estos casos la declaracin). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004917 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / d) Forma -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma 337. El sobreseimiento se dispondr por auto fundado, en el que se analizarn las causales en el orden dispuesto en el artculo anterior, siempre que fuere posible. Ser apelable en el trmino de tres (3) das por el ministerio fiscal, y la parte querellante, sin efecto suspensivo. Podr serlo tambin por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el orden que establece el artculo anterior, o cuando se le imponga a aqul una medida de seguridad. a) Prrafo primero. La exigencia de auto apunta a la imprescindible motivacin y fundamentacin. Es menester que el rgano judicial merite los elementos de prueba que lo llevan a la conclusin sobre la imposibilidad de hacer efectiva la persecucin o la falta de comisin -existencia del hecho-o su carcter delictuoso o la ajenidad del imputado en torno al episodio o la existencia de la causales indicadas en el inc. 5 del art. 336 Ver Texto . Todo ello requiere un anlisis preciso y circunstanciado del material fctico y de la comprensin jurdica de los sucesos. Su ausencia genera nulidad; dicha sancin procesal, analizada a travs de lo establecido en el Captulo VII del Libro I, es genrica -pues no est incluida aqu expresamente pero deviene del sistema adoptado por el Cdigo para la forma de la resolucin (art. 123 Ver Texto )-y relativa (conf. CNCP, Sala III, c. Ruisnchez, Laures ngel, del 21/X/1994), salvo cuando el sobreseimiento es dictado en el momento del agotamiento de la instruccin y se ha omitido la intervencin del querellante o del MP (art. 347 Ver Texto , inc. 2). En este caso sera absoluta por imperio de los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 2 y 168 Ver Texto , prrafo final. En cuanto al orden de las causales, expresaron Vlez Mariconde y Soler que Es injusto que si un hecho no constituye delito o no se ha cometido se diga que se sobresee por prescripcin. En lo posible, debe pues evitarse (Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimiento Penal, ed. oficial, 1941, pg. 77). Este criterio est en pugna con la naturaleza de la prescripcin y lo expuesto por la CS en Fallos, 275:241 Ver Texto , porque la primera verificacin, cuando existe imputado individualizado, se dirige a verificar la posibilidad de concretar la persecucin.

Si la decisin aparece como prematura por resultar apropiadas las medidas propuestas por la fiscala, corresponde revocarla (CCC, Sala I, L.L., del 27/III/2001, f. 101.773). b) El prrafo segundo autoriza el cumplimiento inmediato de la resolucin -...sin efecto suspensivo...-y resulta una de las excepciones al principio general sentado por el art. 442 Ver Texto . En cuanto al querellante, se reafirma lo sealado en el art. 435 Ver Texto . c) El ltimo prrafo legitima para recurrir por apelacin al imputado y a su defensor cuando no se haya observado el orden de prelacin fijado en el artculo anterior. Si bien pareciera que esa actividad tan slo se relaciona con la declaracin anexa al prrafo final del art. 336 Ver Texto , no excluye al supuesto de su inciso primero; por ende, parece una contradiccin eliminar ese inocuo aadido en el caso de la accin penal extinguida. Result a manifiesto que aqulla aunque estril-no puede cercenarse en ninguno de los casos del art. 336 Ver Texto . Por otro lado, tambin es impugnable por apelacin si se impone una medida de seguridad, ya anticipada de manera provisoria por el art. 76 Ver Texto . Se incluyen las medidas fijadas en el art. 34 Ver Texto , inc. 1, CP referentes a quienes, en el momento del hecho, por insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades, no pudieron comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, siempre que se dispusiera la internacin y no el mero sobreseimiento por dicha causal. Tambin en el caso de los menores (art. 513 Ver Texto ). El procesado, que pretendi sin xito constituirse en parte querellante, no puede apelar el sobreseimiento de un coimputado (CCC, Sala VI, J.A. del 18/II/2004, pg. 90). Resulta inadmisible la casacin si el querellante desaprovech la oportunidad de ser odo en la instancia de apelacin pues slo a su conducta discrecional se debe la prdida de ese derecho (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 14/15). El Ministerio Pblico puede recurrir en casacin porque se trata de un auto que pone fin a la accin penal sin que corresponda observar los lmites objetivos fijados por el art. 458 Ver Texto ; por otro lado aun dictado en la oportunidad del art. 361 Ver Texto no corresponde absolver sin sobreseer (CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.318). La resolucin que deniega el sobreseimiento no resulta susceptible de apelacin por no generar gravamen irreparable y porque el mrito durante la instruccin se restringe -en principio-a la impugnacin del procesamiento. No obstante si con posterioridad a la falta de mrito no se produjeron medidas de prueba y se confiri vista en los trminos del art. 346 Ver Texto es admisible el recurso, sobre todo si se trata de decidir la situacin procesal de quien fue escuchado en los trminos del art. 279 Ver Texto . Aun en ese caso procede definir la situacin. Dicha garanta no puede cercenarse por no haber existido requerimiento fiscal de instruccin imputativo (CF San Martn, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.235). Ante el riesgo de una posible ulterior persecucin por no haberse dictado sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o bien el procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y la consecuente elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo; conf. Morn, La conclusin de la instruccin en los supuestos de dudas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, C.D.J.P., ao III, nro. 4-5, pg. 327), cabe a la defensa instar el sobreseimiento y si tal solicitud se desestima, intentar la correccin por va del recurso (art. 449 Ver Texto ). Cada vez que exista imputado judicialmente reconocido como tal corresponde concluir el proceso a travs de esta va. Por eso si el MP reclama llevar a juicio a ms imputados que quienes han sido procesados, el agravio debe llevarse a travs de casacin al recurrirse el sobreseimiento (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.218). Los tribunales son estrictos en respetar el orden de las causales de sobreseimiento. Frente a un acusado inimputable, si falta la certeza absoluta respecto de su ajenidad en el hecho investigado, no corresponde aplicar el art. 336 Ver Texto , inc. 5 y debe revocarse el sobreseimiento; se estima vulnerado el orden sistemtico determinado por el mtodo analtico impuesto a partir de la teora del delito, dejando invertida la

carga de la prueba al exigirle por va indirecta la acreditacin irrestricta de su responsabilidad penal, dato que conculca el principio de inocencia. Cabe tener en cuenta que si se aceptaba el sobreseimiento por inimputabilidad, pese a que el delito no fue cometido por el encartado, corresponda el encierro como medida de seguridad (CCC, Sala V, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.886 o D.J., 2001-3, pg. 622, f. 17.390). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004932 PROCESO PENAL (Instruccin) / 17.-Sobreseimiento / e) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Efectos 338. Decretado el auto de sobreseimiento se ordenar la libertad del imputado, si estuviere detenido, se efectuarn las correspondientes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal, y si aqul fuere total, se archivar el expediente y las piezas de conviccin que no corresponda restituir. a) Su principal efecto consiste en producir eficacia de cosa juzgada material y, por tanto, impedir cualquier ulterior persecucin por el mismo hecho; es un corolario del principio non bis in idem (art. 1 Ver Texto ). No puede modificarse, una vez firme, aun cuando nuevos elementos de juicio advirtiesen que se incurri en error o precipitacin al decidir el caso. Debe tenerse presente que nuestro ordenamiento no admite la revisin en contra del imputado (ver Captulo VII, Libro IV). Aun as se mantienen sus efectos impeditivos para elevar a juicio y obtener el dictado de sentencia, ya que obsta a la ulterior promocin de proceso por idntico hecho. Sin embargo, la CS alguna vez resolvi que, si la decisin resulta consecuencia de un fraude -la denominada cosa juzgada fraudulenta-sea mediante soborno al juez o a los testigos, falsificacin de documentos, etctera, tal decisin carecera de los efectos propios de la cosa juzgada, al faltarle los atributos de una verdadera decisin jurisdiccional (Fallos, 298:736 Ver Texto ). b) La procedencia de la libertad es consecuencia de la privacin del efecto suspensivo; si hay detenidos, aqulla debe cumplirse sin acudir al trmite excarcelatorio. Al cesar todas las medidas cautelares, no slo recuperan la libertad los encarcelados, sino que se deben levantar el embargo y cualquier otra medida de carcter real que se hubiese adoptado (art. 518 Ver Texto ). c) El secuestro probatorio tambin debe cesar, aunque corresponde or previamente a las partes (CCC, Sala III, c. 14.495, del 11/VIII/1981; ver comentario al art. 231 Ver Texto ). d) El archivo corresponde cuando, por ser total, el sobreseimiento comprende a todos los hechos y a todos los imputados. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004940 PROCESO PENAL (Instruccin) / 18.-Excepciones previas / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO VI -EXCEPCIONES a) Finalidad Durante todo el desarrollo de la instruccin (arts. 339 Ver Texto y 349 Ver Texto , inc. 1), antes de fijada la

audiencia para el debate (art. 358 Ver Texto ) y, en cualquier estado del proceso si se trata de la extincin de la accin penal (art. 334 Ver Texto ) o de la incompetencia territorial (art. 39 Ver Texto ) -aunque estas dos ltimas no sean instadas por las partes-, es posible cuestionar la pretensin del acusador y propiciar su desestimacin por caminos que no hacen al fondo o mrito del asunto, pues incumben a los requisitos de su admisibilidad (Palacio, Derecho..., T. VI , pg. 92). Se trata de arbitrios a travs de los cuales no se afronta la refutacin de los hechos constitutivos del objeto procesal ni se aducen razones fcticas y jurdicas que neutralicen o disminuyan la entidad de las imputaciones. Desconoce este aspecto la CCC, Sala VII, cuando sostiene que el cuestionamiento de la personera del querellante slo puede llevarse a cabo por va recursiva (art. 432 Ver Texto ; Kolyoukyan, Gonzalo, c. 5312, del 18/II/1997); la ltima frase del art. 84 Ver Texto no enerva al contenido del este Ttulo VI. Slo significa que si se deniega la postulacin al acusador el agravio le alcanza, en vez si se le reconoce, esa circunstancia no perjudica al perseguido, en cuanto slo tolera la intervencin de un sujeto eventual. El posible error de un tribunal al aceptar como querellante a quien no aparece como ofendido -legitimacin-o bien no adjunt instrumento acreditante de la representacin -personera-slo puede cuestionarse a travs de este carril. En todo caso quienes sustentan tan singular temperamento tienen a su cargo poner de manifiesto que la regulacin efectuada a travs de los arts. 339 Ver Texto a 345 Ver Texto es superflua. Donna tambin piensa que la falta de accin no resulta idnea para excluir al querellante, sino slo un instrumento para verificar si fue legalmente promovida o no se ha podido proseguir o bien estuviese extinguida y se remite a Clari Olmedo, Derecho..., T. IV, pgs. 569/570 (CCC, Sala I, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.043); sin embargo, el giro de la pg. 569, pragrafo 1159, renglones octavo y noveno ...no haberse reunido todas las condiciones previstas por la ley no abona la conclusin; por el contrario faltan las condiciones previstas por la ley cuando no se es ofendido o damnificado. Quien las propicia procura enervar la pretensin, temporal o definitivamente, sin necesidad de que el tribunal se expida sobre el fondo o mrito. b) Legitimacin activa En el proceso civil operan, en principio, a iniciativa de la parte interesada en hacerlas valer excepcin hecha de la cosa juzgada y de la litispendencia que pueden ser declaradas de oficio, en cualquier estado (art. 347 Ver Texto , prrafo final, CPN, segn ley 22434 Ver Texto )-como consecuencia del principio dispositivo. El inters pblico en juego, gravitante en el proceso penal, advierte que slo con un criterio estrictamente formal puede receptarse el instituto segn se lo hace en aqul (Goldschmidt, La prescripcin penal debe aplicarse de oficio, E.D., t. 110, pg. 384). Si bien la literalidad del texto del art. 339 Ver Texto pareciera advertir que la iniciativa corresponde a las partes, ello no es bice para que el hecho fundamento de la excepcin -la falta de competencia, la existencia de proceso anterior por el mismo hecho concluido o coetneo en trmite, el transcurso del plazo para la prescripcin, etc.-sea puesto en evidencia por cualquiera de los sujetos pblicos intervinientes. En dicho caso, aunque la cuestin no tenga el trmite de las excepciones debe, sin embargo, arribarse a un pronunciamiento sobre la circunstancia invocada para fundamentarla. De manera que, pese a no articularse el trmite ortodoxo de la excepcin (art. 340 Ver Texto ), debe formularse una decisin idntica a la que hubiera correspondido si se lo hubiese deducido (Fornatti, Excepciones..., pgs. 97 y 132). Esto explica, asimismo, que la defensa pueda proponer, para su examen y decisin, el objeto propio de las excepciones aun fuera de las ocasiones previstas por la ley (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pgs. 151/153). Por eso afirm Clari Olmedo que ...el progreso tcnico del derecho procesal penal concluir por eliminar

de los cdigos el captulo de las excepciones, que en realidad no significa sino regular uno de los tantos incidentes con audiencia de la parte contraria o sin ella, que pueden provocarse durante el curso de la tramitacin del proceso (Tratado..., T. IV, pg. 550 n. 172). c) Naturaleza jurdica Se relacionan con impedimentos al ejercicio de los poderes de jurisdiccin y accin frente al caso concreto y comprenden nulidades absolutas, vinculadas con la ausencia o deficiencia de un presupuesto procesal (art. 167 Ver Texto ). Los presupuestos procesales son requisitos establecidos para poder examinar y decidir el fondo del litigio -competencia, capacidad procesal, etctera-, que pueden considerarse de oficio y tambin alegarse mediante una excepcin. En cambio, los impedimentos procesales deben ser invocados por las partes, segn ocurre con el arraigo del juicio, la falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso anterior, etctera. Dichos impedimentos -casi inexistentes en el proceso penal-son susceptibles de renuncia e, incluso, las partes pueden hacerlo tcitamente (Reimundn, Excepciones dilatorias y excepciones perentorias en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XI, pg. 393, Buenos Aires, 1960). Es opinable la decisin de la CS que niega carcter de sentencia definitiva a la desestimacin de las excepciones de falta de accin y de jurisdiccin (JA 1999-I-503 [J 990612]), aunque deja a salvo los supuestos de arbitrariedad (CS, JA 1999-I-547 [J 991036]). Clases 339. Durante la instruccin, las partes podrn interponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 1) Falta de jurisdiccin o de competencia. 2) Falta de accin, porque no se pudo promover o no fue legalmente promovida, o no pudiere ser proseguida, o estuviere extinguida la accin penal. Si ocurrieren dos o ms excepciones, debern interponerse conjuntamente. La denominacin como de ...de previo y especial pronunciamiento... pone de resalto que son objeto de decisin anterior a la de fondo y que su trmite suspende a veces el desarrollo de la causa (ver art. 340 Ver Texto a contrario). En vez el solo vocablo excepciones alude a una tarea que est exclusivamente a cargo de la parte atacada (Alcal Zamora y Levene [h], Derecho..., T. II, pg. 398). a) El inciso primero remite a los problemas analizados al comentar los artculos integrantes del Captulo I, Ttulo III, Libro I, en que se examinaron las cuestiones atingentes a la jurisdiccin. En cuanto a la competencia, nos remitimos a los Captulos II y III del mismo Ttulo y Libro. Si la pesquisa est completa no cabe el planteo de excepciones previas tendientes a declinar la competencia en otro juez de instruccin; queda a salvo la posibilidad de cuestionar la competencia por razn de materia en la oportunidad fijada por la ley (CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.950 o D.J., 1999-2, pg. 875, f. 14.381). Sin embargo, el art. 35 Ver Texto da razn a la disidencia del juez Hornos. El requerimiento de elevacin a juicio proporciona la base para determinar la competencia por materia -arts. 35 Ver Texto y 39 Ver Texto -. El art. 376 Ver Texto , prrafo segundo, fija el momento preclusivo para dilucidar la competencia por razn de territorio; de oficio puede plantearse este tema en cualquier momento, quedando a salvo los actos instructorios, pues los del juicio caen al exigirse identidad fsica del juzgador; sin perjuicio de que las partes pueden hacerlo por va de excepcin (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.017; v. nuestra nota al fallo antes citado: El Estado extranjero querellante y otras cuestiones, o D.J., 2000-2, pg. 27, f. 15.431). b) El inciso segundo prev la carencia de potestad o facultad para perseguir penalmente el delito (Nez,

Cdigo..., pg. 303). No se puede promover cuando media un obstculo fundado en privilegio constitucional (arts. 189 Ver Texto a 191 Ver Texto ; id., Sala I, D.J., 1999-2, pg. 337, f. 14.169). No fue legalmente promovida si falta la instancia del agente fiscal (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) en los delitos de accin pblica; en los casos de delitos dependientes de instancia privada (art. 72 Ver Texto , CP), si no se produjo la denuncia en los trminos de los arts. 6 Ver Texto y 183 Ver Texto , prrafo segundo. No puede proseguir si depende de una cuestin prejudicial (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto ; ver las diferencias con las cuestiones previas en el comentario a dichos artculos). Por ltimo, si la accin penal se ha extinguido (art. 59 Ver Texto , CP), el proceso, que tiene una finalidad prctica actual y jurdica -dilucidar si un sujeto es merecedor de pena por haber cometido un hecho previamente calificado como delito-, debe truncarse (ver comentario al art. 336 Ver Texto , inc. 1). La falta de accin procede, adems, cuando el imputado se encuentra sometido a proceso por el mismo hecho (litispendencia) o ya ha sido juzgado por l (cosa juzgada) o cuando no se haba declarado el divorcio por adulterio respecto de quien iba a ser acusado (art. 74 Ver Texto , CP-derogado por ley 24453 Ver Texto -) o bien en el caso de la quiebra, cuando no se haba declarado en sede comercial (ver art. 251 de la ley 19551, ahora derogado por la ley 24522 Ver Texto ). No resulta legalmente promovida en el supuesto de los delitos de accin privada no iniciados por querella (arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ) o en los de instancia privada no promovidos por quienes autoriza el art. 72 Ver Texto , Cdigo Penal (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pg. 128) o se cae en la cuenta de que el querellante es incapaz o bien en los supuestos de representacin convencional si el poder resulta insuficiente -falta de personera-. A nuestro modo de ver cabra aadir dentro de este gnero, la inexistencia de delito cuando resulte manifiesta de la mera descripcin efectuada en el acto promotor (arts. 188 Ver Texto , inc. 2 y 195 Ver Texto ) y el juez no hubiese rechazado el requerimiento fiscal tempestivamente (DAlbora La inexistencia de delito como excepcin no legislada, E.D., t. 121, pg. 975). Incluso se la estima apta para aducir una excusa absolutoria, siempre que se la advierta con claridad en el momento en que fue opuesta (CCC, Fallos, t. V, pg. 209; id., t. VI, pg. 191; id., Sala I, D.J., 1999-2, pg. 337, f. 14.169; en contra, Sala II, c. 25.214, del 25/IV/1981; en contra, CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.226). Desde luego que los efectos (ver comentario a los arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto ) son diferentes. c) Efectos La omisin de deducirlas conjuntamente no produce la decadencia o caducidad del derecho a hacerlo. Por sobre la literalidad de este precepto incide su carcter de orden pblico, sobre todo en las excepciones perentorias. Parece absurdo que, al no haberse deducido en conjunto, el tribunal pueda desentenderse, por ejemplo, de la prescripcin de una accin, planteada luego de presentarse otras -verbigracia, la amnista-, aun cuando el tiempo de extincin se hubiese cumplido. En el supuesto de extincin previsto en el art. 14 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria (23771) cuando se acepta la pretensin fiscal o previsional y se efectiviza el cumplimiento de las obligaciones, la obtencin de un plan de pagos no lo constituye, pues todo pago en cuotas se considera parcial hasta cumplir ntegramente lo debido, cuando la deuda se encuentra definitivamente satisfecha; recin entonces podr considerarse operativo el instituto de la prescripcin de la accin penal (CS, L.L., del 23/II/1998, f. 96.648). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004971 PROCESO PENAL (Instruccin) / 18.-Excepciones previas / d) Procedimiento

-DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Trmite 340. Las excepciones se sustanciarn y resolvern por incidente separado, sin perjuicio de continuarse la instruccin. Se deducirn por escrito, debiendo ofrecerse, en su caso y bajo pena de inadmisibilidad, las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan. Del escrito en que se deduzcan excepciones se correr vista al ministerio fiscal y a las otras partes interesadas. El trmite de la pesquisa no se suspende (CS, Fallos, 295:595 Ver Texto ). Los incidentes tramitan en forma separada, al igual que las solicitudes de exencin de prisin y de excarcelacin (ver comentario al art. 331 Ver Texto ). No se admite la oralidad ni la oralidad actuada. La presentacin del escrito hace caducar el ofrecimiento de prueba e impide postular otra con ulterioridad. El ltimo prrafo advierte que, an hallndose en la instruccin, se produce un momento contradictorio. Por ello, si se deducen como previas, la omisin de la vista genera la nulidad de lo actuado (CCC, Fallos, t. IV, pgs. 598 y 613), aun cuando se haya resuelto que, si se trata de una querella por calumnias e injurias, no corresponde la intervencin del MP en torno a cuestiones de competencia suscitadas (CCC, E.D., t. 136, pg. 592, f. 42.243). El temperamento es cuestionable por el carcter de orden pblico que la cuestin reviste (ver arts. 18 Ver Texto , 35 Ver Texto y 39 Ver Texto ). En cuanto al lugar, es el de la radicacin del tribunal ante el cual tramita el proceso; slo queda excluido el supuesto de la inhibitoria, en cuyo caso la sede es la del considerado competente (art. 45 Ver Texto ). Prueba y resolucin 341. Evacuada la vista dispuesta por el artculo anterior, el juez dictar auto resolviendo primero la excepcin de jurisdiccin o de competencia; pero si las excepciones se basaren en hechos que deban ser probados, previamente se ordenar la recepcin de la prueba por un trmino que no podr exceder de quince (15) das, vencido el cual se citar a las partes a una audiencia para que, oral y brevemente, hagan su defensa. El acta se labrar en forma sucinta. Vista es un acto de comunicacin previsto en el art. 155 Ver Texto y debe cumplimentarse en la forma establecida en el art. 156 Ver Texto . El orden de precedencia se explica porque si el rgano carece de la funcin pblica procesal jurisdiccin-no puede entender en un proceso judicial. Por ejemplo: ningn juez penal puede ejercitar su jurisdiccin en las infracciones a la ley 19359 Ver Texto (t.o. 1995) de Rgimen Penal Cambiario en los casos previstos por su art. 8 Ver Texto , pues se trata de un supuesto de jurisdiccin administrativa y no judicial. Segn vimos cuando comentamos el Captulo I, Ttulo III del Libro I, tambin carece de jurisdiccin un tribunal argentino para conocer de un delito cometido en el extranjero, fuera de los casos considerados en el art. 1 Ver Texto del Cdigo Penal. En derecho procesal se habla de competencia como la aptitud de un rgano judicial para ejercitar la funcin jurisdiccional en un mbito institucional -federal o provincial, art. 116 Ver Texto , CN-, territorial -lugar de comisin del hecho, art. 118 Ver Texto , id.-, personal -art. 117 Ver Texto , id. en cuanto atae a los embajadores, ministros y cnsules extranjeros o menores (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto )-o por la materia, segn los delitos de que se trate (criminal

o correccional, arts. 27 Ver Texto y 33 Ver Texto , inc. 2). La apertura a prueba implica admitir su propuesta en el momento previsto en el art. 340 Ver Texto , prrafo segundo. La audiencia, al vencer el plazo de produccin, depara la posibilidad de alegar. En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto a 141 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004989 PROCESO PENAL (Instruccin) / 18.-Excepciones previas / b) Falta de jurisdiccin o competencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Falta de jurisdiccin o de competencia 342. Cuando se hiciere lugar a la falta de jurisdiccin o de competencia, el juez remitir las actuaciones al tribunal correspondiente y pondr a su disposicin los detenidos que hubiere. a) Anticipamos que la falta de jurisdiccin estriba en la pretensin de un rgano extrao al PJN instituido por el art. 108 Ver Texto de la CN que intentase resolver el conflicto entre la comunidad pretensora y el sospechoso de haber incurrido en un hecho delictuoso; por ejemplo, las comisiones especiales fulminadas por el art. 18 Ver Texto , id. Sin embargo, el Cdigo regula la resolucin de tales cuestiones y las de competencia de manera conjunta (Captulo III, Seccin I, Ttulo III, Libro I). b) Los problemas atinentes a la competencia no siempre se articulan por va de excepcin, ya que ello slo ocurre al deducirse declinatoria (art. 48 Ver Texto ). Si se trata de cuestiones por razn del territorio, es posible hacerlo como cuestin preliminar al debate (art. 376 Ver Texto , prrafo segundo). Aun cuando no se halle firme la declaracin de incompetencia, por haberse apelado, debe resolverse la solicitud de excarcelacin (CCC, Fallos, t. IV, pg. 290). Pese a propiciarse su declaracin oficiosa, tiene que observarse el trmite de las excepciones (CS, Fallos, 261:304 Ver Texto ; CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 36). El texto pareciera indicar que se trata de delitos de accin pblica. En los delitos de accin privada la remisin slo corresponde si lo pide el querellante exclusivo (Catucci, Calumnias e injurias, pg. 260, 1982). Por otro lado, en esta clase de delitos, la privacin de libertad es excepcional (ver comentario al art. 312 Ver Texto ). Sin embargo y, frente al texto del art. 200 Ver Texto del Cdigo anterior segn ley 22383 Ver Texto , pareca disipada la duda pues se impona la remisin del proceso al juez competente aun en estos casos (Navarro, La querella, pg. 117). En razn de que el impulso recae slo sobre el querellante exclusivo, debe aceptarse que, si lo pide, no hay fundamento para denegar la solicitud. El tratamiento de la competencia debe anteceder a los restantes asuntos sometidos a conocimiento del tribunal. Resuelta en sentido contrario, no pueden tratarse las dems cuestiones planteadas por las partes ni aquellas que aparentemente surjan del expediente, aunque pudiera ocuparse de ellas oficiosamente (CFed. Mar del Plata, E.D., t. 171, pg. 323, f. 47.745 o L.L., del 28/II/1997, f. 95.083, con nota de Almeyra, La regla del forum comissi delicti y los poderes del tribunal incompetente, quien sostiene que, si no se esfum la hiptesis acotada en la promocin instructoria ...esto debi bastar para mantener la radicacin del proceso ante el tribunal que previno, por aplicacin extensiva si se quiere de la pertinente regla subsidiaria que contempla nuestro ordenamiento (art. 38 Ver Texto , CPP)...; pero la aplicacin de dicho precepto exige hesitar sobre la

competencia territorial). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/004997 PROCESO PENAL (Instruccin) / 18.-Excepciones previas / f) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Excepciones perentorias 343. Cuando se hiciere lugar a una excepcin perentoria, se sobreseer en el proceso y se ordenar la libertad del imputado que estuviere detenido. a) Concepto Si el obstculo que impide la decisin sobre el mrito, fondo de la cuestin o hecho objeto del proceso tiene como consecuencia la imposibilidad de obtener otro pronunciamiento sobre la misma cuestin y en orden a idntica persona, se dice que la excepcin es perentoria. En estos casos, el imputado amparado por la resolucin favorable est protegido contra toda ulterior persecucin por el mismo hecho (art. 1 Ver Texto ). b) Casos comprendidos El Cdigo no establece cules son las excepciones incluidas en este gnero. A nuestro modo de ver y, de acuerdo a una casi unnime doctrina, son las siguientes: 1) Cosa juzgada. Tanto en este caso como en el supuesto de la excepcin de litispendencia (ver comentario al art. 344 Ver Texto , punto 4), la procedencia se subordina a que sean idnticos los requisitos extrnsecos de admisibilidad referidos al sujeto, objeto y causa de la pretensin. En cuanto a los sujetos, debe examinarse si se trata del mismo actor y del mismo sujeto pasivo. En los delitos de accin pblica, la persona fsica u rgano persona correspondiente al fiscal es irrelevante en razn de su carcter de sujeto necesario en dichos procesos penales. Tampoco interesa la persona del querellante (art. 82 Ver Texto ) porque, en los delitos de accin pblica, slo tienen entidad, para determinar esta excepcin, el hecho y la persona del imputado. En cambio, si se trata de delitos de accin privada, la persona del querellante exclusivo es dato crucial para identificar la pretensin; tngase en cuenta, por ejemplo, que en una misma expresin injuriosa, cuyos destinatarios fueran varias personas, habr tantos querellantes en cierne -y eventualmente tantos delitos-como agraviados. De modo que, aunque el objeto -la manifestacin desdorosa o desacreditante-sea idntico, basta con que las personas de los acusadores difieran para que no exista cosa juzgada. En ningn caso interesa la identidad de la persona ante la cual se ejercita la pretensin; por ser el encargado de cumplir con la funcin pblica procesal, el rgano judicial no cuenta a estos fines. El aspecto ms importante radica en la individualizacin del objeto procesal (Viada Lpez y Puigcerver, Curso..., T. I, pg. 297); este elemento de la pretensin consiste en el hecho introducido como tema del proceso, equivalente a lo que los procesalistas civiles caracterizan como el suceso del cual se pretende extraer consecuencias jurdicas y denominan causa. Es el episodio descripto lo ms detalladamente posible sin que interese, por va de principio, la calificacin jurdica asignada, salvo en los delitos de accin privada (CCC, Fallos, t. V, pg. 121 o JA 1944-II-260, f. 2808). Circunstancia que atiende a la aplicacin del derecho sustancial en dichos delitos pues est deferida a la iniciativa de las partes; por ello, de su defectuosa invocacin puede surgir un obstculo para que el tribunal se pronuncie (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 563). El lmite para tolerar la mltiple persecucin proviene de la posibilidad de arribar a una decisin sobre el

mrito o fondo del asunto desde todos los puntos de vista jurdico penales posibles (ver Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 400/401; Nez, La garanta del non bis in idem en el Cdigo de Procedimientos Penal de Crdoba, R.A.D.P., ao IV, nro. IV, pgs. 311 y sigs.; no puede invocarse si uno de los procesos no concluy por resolucin con valor de cosa juzgada material, CNPE, Sala A, E.D., t. 169, pg. 499, f. 47.476). Si en el proceso anterior el tribunal no pudo agotar el examen de la pretensin punitiva por carecer de jurisdiccin o competencia material, a la luz de todo el derecho penal, resulta posible una segunda persecucin ante el tribunal dotado de aqullas para confrontar el derecho que el primer juez no pudo aplicar (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pg. 635, f. 12.658). Una ajustada disidencia de la CNCP, Sala III, estima que si se encuentran presentes los elementos necesarios para que sea operable el principio constitucional que veda la doble persecucin, se advierte que llevar adelante el juicio importara violacin de las garantas consagradas en el art. 18 Ver Texto , CN, y aun mediando error judicial, no se puede perjudicar al imputado (E.D., del 31/V/2000, DPPC, f. 76). En cuanto al elemento de la pretensin denominado objeto por los procesalistas civiles advirtase que no es el analizado en el prrafo anterior-no interesa, en el proceso penal; la pretensin procesal penal no se individualiza por el efecto jurdico que mediante ella se persigue, sea la clase de pronunciamiento reclamado o el bien de la vida sobre el cual aqul debe recaer (objeto inmediato y mediato respectivamente). Puede encontrarse una excepcin en el delito de contrabando en que se atribuye a la Aduana la imposicin, en los casos de dicho delito, de ciertas sanciones accesorias (art. 1026 Ver Texto , Cdigo Aduanero; CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pg. 502, f. 17.714). Si coinciden el sujeto frente a quien se ejercita la pretensin y el objeto -conforme lo hemos caracterizado ms arriba-las pretensiones son idnticas y median los presupuestos para afirmar que existe cosa juzgada; en los delitos de accin privada tambin debe ser idntica la persona del sujeto pretensor. Mientras en la litispendencia las pretensiones se deducen sin haberse sustanciado ntegramente ninguna de ellas -situacin determinante de que los procesos tramiten simultneamente-, en la cosa juzgada ya recay sentencia firme respecto de la misma pretensin entre idnticas partes; con las salvedades hechas para los delitos de accin pblica respecto del MP y, a la inversa, la exigencia de que, en los de accin privada, se trate del mismo querellante exclusivo, idntica causa y objeto. Uno de los efectos ms importantes de la sentencia definitiva es que genera cosa juzgada material. En consecuencia no podr proponerse nuevamente el mismo objeto procesal, tanto en el proceso en el que recayera la decisin como en ningn otro. Mediante la preclusin la sentencia adquiere carcter de firme, al extinguirse las posibilidades de impugnacin por falta de deduccin de recursos en tiempo oportuno o por su inadmisibilidad o al haberse agotado la va impugnativa luego del trmite del recurso (conf. art. 128 Ver Texto ). La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento sobre el fondo, impeditivo de la revisin del procedimiento cumplido para dictarlo aunque se fundare en nulidad absoluta (CNCP, Sala II, E.D., t. 168, pg. 133, f. 47.249 con cita de Clari Olmedo, Derecho..., T. III, pg. 250). El elemento primordial se aloja en la identidad del hecho. Esto no se alcanza por los matices diferenciales con que se formule una nueva imputacin (CS, Fallos, 295:125 Ver Texto ). No basta con presentar nimios perfiles diferenciales para obviar dicho requisito. Debe atenderse a la naturaleza de la decisin. Algunas admiten se les considere generadoras de cosa juzgada formal pero rechazan la fuerza de la cosa juzgada material. Cuando estn firmes impiden el planteo del caso de la misma manera, pero no inhiben una nueva persecucin, materialmente idntica, no bien se

corrijan los defectos u obstculos que impedan la primera; tal ocurre con la desestimacin del acto promotor (art. 195 Ver Texto , prrafo segundo; ver Maier, Derecho..., T. I-b, pgs. 402 y sigs. y las consideraciones que formula sobre todo en orden a que las decisiones judiciales no deciden en abstracto sobre el valor jurdico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de conductas que, como tales, tienen que ser atribuidas a personas). Desde luego tampoco lo tiene el archivo (art. 195 Ver Texto ) si no se puede proceder en los supuestos de mediar obstculo fundado en privilegio constitucional (Captulo IV, Ttulo I). El sobreseimiento, al permitir el anlisis del hecho con respecto a una persona determinada y luego de haberse dispuesto el comienzo de la instruccin (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) produce efecto de cosa juzgada (CCC, Fallos, t. I, pg. 177 y t. V, pg. 220). El archivo de actuaciones tramitadas por la prevencin, al considerarse que los hechos investigados no constituan delito, no hace cosa juzgada y de ninguna manera impide la formacin de causa una vez concretada alguna averiguacin adicional (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, p 647, f. 16.912). El impedimento creado por el anterior pronunciamiento conclusivo depara al segundo proceso un vicio ocasionante de su nulidad absoluta y, como tal, declarable de oficio (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto ). En vez y como ...ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador... (Maier, Derecho..., T. I-b, pg. 437) no podra cuestionarse un pronunciamiento absolutorio firme de un tribunal que actu sin competencia (CCC, Fallos, t. VI, pg. 86; CF Baha Blanca, E.D., t. 45, pg. 172, f. 21.091; CF La Plata, E.D., t. 90, pg. 277, f. 33.524). Tampoco es posible, cuando el hecho es nico, pronunciarse sobre sus distintas calificaciones; el TOC nro. 1 ha hecho aplicacin de este principio en un caso en que se habra sobresedo por robo -en realidad contenido en la figura penal comprensiva de homicidio-y luego se intent perseguir por la muerte (JA 1994-III-671 [J 943209] o E.D., t. 157, pg. 390, f. 45.697). En un recurso extraordinario federal desestimado por la CS con la mera invocacin del art. 280 Ver Texto , CPCC, la disidencia formul una importante reflexin: la garanta que prohbe la doble persecucin exige que el segundo proceso se refiera al mismo hecho perseguido en el primero; debe mediar identidad total con el acontecimiento del mundo externo imputado -sea real o no-o tratarse de la misma conducta material, sin tener en cuenta la calificacin; si el acontecimiento se refiere a un episodio histrico distinto al que origin el otro proceso concluido o en trmite, no existe cosa juzgada aun cuando los encausados hubieren realizado los sucesos de un modo simultneo; en un proceso se investig la presunta evasin del pago de impuestos por la importacin de automotores y en el otro, el contrabando de dichos vehculos sin que, adems, mediase unidad de designio criminoso (CS, c. Macri, Francisco y otro, del voto en disidencia de los doctores Fayt y Belluscio, L.L., del 29/X/2002, f. 104.636). Su respeto se dirige a procurar la plena efectividad de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema; impide exponer al riesgo de una nueva sancin por un hecho anteriormente juzgado, mediante un ulterior sometimiento a juicio de quien ya lo soport por el mismo suceso; constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurdica y debe respetarse salvo supuestos en que no haya existido un autntico y verdadero proceso judicial con contradictorio asegurado y fallo libre por los jueces (CS, Fallos, 308:84 [J 60003756] y L.L., del 6/XI/1992, f. 91.302). No corresponde el archivo de la querella por desacato -figura derogada por ley 24198 Ver Texto -sino el sobreseimiento definitivo o la absolucin del querellado; declarada la impunidad de la conducta por el Congreso Nacional la garanta constitucional del non bis in idem impone reconocer la existencia de un obstculo insalvable para cualquier futuro proceso penal por el mismo hecho; por ende es inadmisible mantenerlo abierto a la espera de que se inicie otro por delito distinto (CS, JA 1996-IV-283 [J 964087] o L.L., del 24/V/1996, f. 94.306, con nota de Cafferatta Nores, La garanta del non bis in idem

implica la misma causa de persecucin?, quien dice -en tesis compartida-que si slo se ejercit accin penal pblica el tribunal no poda considerar el hecho a la luz de los delitos contra el honor); debe entenderse que el impedimento subsiste aunque la nueva persecucin se intente por va de accin privada. El impedimento de la cosa juzgada slo opera cuando el proceso se integra a travs de actos procesales regularmente cumplidos (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Por eso discrepamos con los pronunciamientos que al decidir una nulidad absuelven o sobreseen (CCC, Sala IV, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.405, con disidencia del doctor Gonzlez; id. id., L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232; CF San Martn, Sala II, E.D., t. 175, pg. 394, f. 48.385; CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pg. 1223, f. 14.519. Un importante disidencia de los Dres. Petracchi y Bossert concluye que, invalidada la sentencia por vicios intrnsecos, no es posible reanudar actos que, al dictarse aqulla, reputada invlida, ya haban sido adecuadamente cumplidos; en el caso se trataba del juicio y el fundamento radica en la prohibicin de doble persecucin, CS, D.J., 1999-2, pg. 524, f. 14.241). El principio conduce no slo a la inadmisibilidad de imponer una misma pena por el mismo hecho ya juzgado, sino que conlleva la prohibicin de sustanciar un segundo proceso por igual objeto fctico, anteriormente consumido al resolverse sobre el fondo, sea que el acusado haya sufrido pena o no, sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado; si el mismo suceso fue considerado y resuelto desde el aspecto tributario y parcialmente como ilcito aduanero, constituye una duplicacin inaceptable la nueva persecucin por idntico episodio (CNCP, Sala IV, E.D., del 12/VI/2000, f. 50.101). Resulta imposible tomar en cuenta el remanente de un hecho errneamente desdoblado (CNCP, Sala III, D.J., 2002-1, pg. 175, f. 17.686 o L.L., del 6/V/2002, f. 103.692). Ver comentario al art. 1 Ver Texto , acpite d), Non bis in idem. 2) Amnista. El supuesto del indulto antes de la sentencia. a) La amnista es atribucin legislativa segn lo prescripto por el art. 75 Ver Texto , inc. 20 de la Constitucin Nacional, donde se seala que tiene que ser general. Aunque, en principio, obedece a razones de naturaleza poltica, nada obsta a que comprenda tambin delitos comunes. Aun de haber mediado condena, el hecho amnistiado no se puede tomar en cuenta a los fines de la reincidencia, a diferencia de lo que sucede con el indulto (art. 50 Ver Texto , prrafo tercero, CP). Extingue la accin penal y hace cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 Ver Texto , id.); como este ltimo precepto no tiene jerarqua constitucional, su observancia est deferida a la prudencia legislativa. Puede tener lugar antes, durante y despus del juzgamiento del hecho (CS, Fallos, 165:199 [J 70004153]). Es de orden pblico, su efecto no puede ser obstaculizado ni impedido por las partes y puede declararse de oficio (CCC, Sala I, JA 1959-IV-100, f. 944); en el ltimo caso, si prospera, la consecuencia ser el sobreseimiento, aunque no se haya planteado como excepcin. Por imperio del art. 59 Ver Texto , inc. 2 del Cdigo Penal la amnista extingue la accin penal, aunque conforme al art. 75 Ver Texto , inc. 20 de la Constitucin Nacional tiene alcances ms amplios segn acabamos de expresar. b) El indulto es atribucin del PEN (art. 99 Ver Texto , inc. 5, CN). La facultad de otorgarlo o de conmutar penas corresponde al Presidente de la Nacin. Se requiere el informe del tribunal correspondiente -aunque no tenga efectos vinculantes-y se exceptan aquellos hechos que han deparado la imputacin por la Cmara de Diputados (confr. arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60 Ver Texto , CN). De acuerdo al texto de la Ley Suprema, slo tiene alcance individual; cumple una verdadera funcin de

equidad en los casos en que la estricta aplicacin de la ley desemboque en un resultado inicuo. El problema se plantea con relacin al momento en que puede hacerse efectivo porque comprende las penas; pareciera que no ha de ejercitarse estando pendiente el proceso. La Corte Suprema, en un primer momento, se atuvo a la literalidad del texto del art. 99 Ver Texto , inc. 5 de la Constitucin Nacional y consider que no corresponda el indulto de procesados (Fallos, 6:277); con posterioridad admiti que el PEN tiene la facultad de indultar cuando existe proceso, ya sea antes o despus de pronunciar sentencia firme de condenacin, con tal que lo preceda del informe del tribunal y no se trate de delitos exceptuados del indulto (Fallos, 136:244 [J 70008885]). Una dcada despus volvi a la anterior interpretacin y sostuvo que el indulto no puede producirse sino despus de la imposicin de la pena sobre la cual debe recaer (Fallos, 165:199 [J 70004153]). La ltima jurisprudencia de la Corte Suprema admite el indulto a procesados (E.D., t. 139, pg. 812, nro. 219; JA del 13/I/1993, f. Aquino, Mercedes [J 04_315V3T034], del 14/X/1992 o E.D., del 22/II/1993, f. 44.828). Slo opera como excepcin si se produce antes de la condena; luego de sta slo impide prolongar la ejecucin de la pena pero no surte el efecto otorgado a las excepciones perentorias, pues las consecuencias de la sentencia -salvo su ejecucin-subsisten. Ver nota de Bidart Campos Indulto, conmutacin de penas, amnista y ley penal ms benigna, E.D., t. 121, pg. 207, f. 39.792). 3) Prescripcin de la accin. Est prevista en el art. 59 Ver Texto , inc. 3 del Cdigo Penal. El transcurso del tiempo extingue el poder sustancial o pretensin punitiva. En vez, la pretensin procesal -la accin procesal para la doctrina tradicional-no se extingue por el mero paso del tiempo porque basta con que el sujeto promotor est habilitado para hacerlo para que siempre le sea posible iniciar un proceso, cuya validez no podr cuestionarse. Aun cuando el derecho sustancial se encuentre agotado, por haberse cumplido el lapso sealado por el art. 62 Ver Texto del Cdigo Penal, nada obsta para que se pueda comenzar un proceso en el que, si transcurri el tiempo, se declare -de oficio o a peticin de parte-cumplida la prescripcin (ver art. 336 Ver Texto , inc. 1 y su comentario). Mientras subsista la rebelda, no puede haber dilogo procesal posible entre el prfugo y el tribunal (CCC, Sala V, c. 8625, del 14/III/1977). Aun tratndose del recurso extraordinario, la Corte Suprema ha dicho que no le corresponde el amparo constitucional encontrndose en esa condicin (Fallos, 270:242 Ver Texto ; 272:258 Ver Texto ; 276:398 Ver Texto ; 301:837 Ver Texto ). El abogado defensor del prfugo puede deducir la prescripcin (CCC, Fallos, t. II, pg. 268). En cambio, carece de atribuciones para impugnar una decisin adversa. La CNCP, Sala III, admita el efecto interruptivo de la prescripcin como secuela de juicio a ciertos actos cumplidos durante la etapa instructoria como la declaracin indagatoria (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.757), los autos de procesamiento (CCC, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.009), prisin preventiva y elevacin a juicio (SJP L.L., del 26/VI/1995, f. 93.273, con nota adversa de Cevasco, Secuela del juicio o...salvemos al juicio?; tambin CFCrdoba, E.D., t. 166, pg. 349, f. 46.986). Haba diversidad en la determinacin de este concepto (CCC, Sala I, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.886, donde se aceptaban el pedido de captura, la apertura a prueba, poner los autos en Secretara, convocatoria para dictar sentencia y la sentencia misma, conforme al Cdigo anterior). En vez un plenario de la CCC desconoci aquel efecto a la solicitud de prisin preventiva formulada por el fiscal (E.D., t. 165, pg. 80, f. 46.761). Un importante pronunciamiento de la CS admita como secuela de juicio a ...la sostenida voluntad persecutoria del querellante, procurando hacer avanzar la causa hacia su destino natural que es la sentencia...manifestando de manera indeclinable, en todas las instancias, su pretensin punitiva (JA 1999-

I-547 [J 991036]). Este precedente descolocaba -en forma concluyente-al plenario de la CCC que desconoca dicho carcter a las peticiones de la querella en el sentido acogido por el Alto Tribunal (L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.742 o E.D., t. 180, pg. 231, f. 48.926) y -en forma parcial-al anterior plenario De la Fuente que slo reconoca efecto interruptivo a la primera peticin de traslado de la acusacin (JA 1998-I508 [J 981002]). Algo similar suceda con el plenario De Stefano que negaba eficacia interruptiva a las sucesivas peticiones formuladas por la parte querellante -ante las reiteradas inasistencias de los querellados-para cumplir con la audiencia de conciliacin (JA 1998-I-512 [J 981003]). La CNCP, Sala II, considera que no se ve conmovido el carcter interruptivo del llamado a indagatoria por el hecho de que no se indique la fecha en la cual se ha de llevar a cabo la audiencia (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 463). La otra causal del efecto interruptivo -comisin de nuevo delito-debe estar descartada; se exige contar con informes policiales y del Registro Nacional de Reincidencia. No es suficiente el informe nominativo policial por deparar posibles errores; cabe utilizar las fichas dactiloscpicas (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 22117; CNPE, Sala B, D.J., 1998-2, pg. 1080, f. 13.232). Corresponde suspender el trmite del legajo donde pudo cumplirse el plazo de la prescripcin, hasta tanto se resuelva en forma definitiva la situacin del imputado en aquella causa (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.582). En el concurso de delitos la prescripcin se computa en forma separada e independiente para cada uno de los reproches penales endilgados al procesado (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.577). La doctrina del paralelismo de la extincin prepondera en la justicia nacional. Este criterio fue receptado por el legislador, como veremos a continuacin, a travs de la ley 25990 Ver Texto (B.O. del 11/I/2005). a) Ley 25990 Mediante esta ley se elimin el concepto genrico secuela de juicio que estableca el cuarto prrafo del art. 67 Ver Texto , CP, cuya interpretacin quedaba en manos del Poder Judicial. Como se vio, la jurisprudencia no haba sido pacfica en torno a qu actos procesales revestan esa calidad interruptiva. La nueva redaccin del prrafo cuarto establece de manera taxativa los actos que interrumpen la prescripcin: a) la comisin de otro delito; b) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente; d) el auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y e) el dictado de sentencia condenatoria aunque sta no se encuentre firme. La reforma introducida suscit tanto elogios como crticas. Pero de lo que no puede dudarse es que trajo mayor seguridad jurdica (Noailles, Una nueva reforma del Cdigo Penal. La eliminacin de la secuela de juicio, L.L., SJP del 28/II/2005, pg. 14; Almeyra, Una ley penal ms benigna?, id., pg. 24; Pessoa, Algunas reflexiones con motivo de la ley 25990 Ver Texto , J.A. del 16/III/2005, pg. 48). El criterio para determinar cules son los actos del proceso que tienen efecto interruptivo ya no quedar librado al azar del tribunal que resulte desinsaculado. Entre las crticas que se le formulan, Almeyra cuestiona la inclusin como causal interruptiva de un tpico acto instructorio: el primer llamado a indagatoria (cfr. nota citada). Barcesat est en desacuerdo con que se hayan omitido los posibles llamados a ampliacin indagatoria, la situacin del prfugo, el pedido de captura y la extradicin del imputado (L.L., SJP del 28/II/2005, pg. 11, Examen crtico de la ley 25990 Ver Texto ). Tellas y Orgeira critican, adems, que haya perdido eficacia interruptora el auto de procesamiento. Consideran, por otra parte, que en los juicios por delitos de accin privada tendrn efecto interruptivo -de acuerdo con la nueva ley-el escrito inicial de querella -en tanto constituye la acusacin-y el auto de citacin a juicio del art. 428 Ver Texto (Algo ms sobre la prescripcin de la accin penal a partir de la vigencia de la ley 25990 Ver Texto , L.L., SJP del 29/III/2005, pg. 11). Prrafo aparte merecen las consecuencias

relativas a la aplicacin temporal de esta ley. No cabe duda que el nuevo texto del art. 67 Ver Texto , CP, es ms benigno que su redaccin anterior por lo que se torna aplicable el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna consagrado por los arts. 2 Ver Texto , CP, y 9 Ver Texto , CADH (en el mismo sentido, CFed. Mar del Plata, L.L., SJP del 28/II/2005, f. 108.595). Debe repararse que la ley penal ms benigna no es slo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues puede aludir a otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripcin (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal..., cit., pg. 115). La aplicacin de este principio se extiende an a los casos en que exista sentencia condenatoria firme a travs del recurso de revisin, en funcin de lo preceptuado por el art. 479 Ver Texto , inc. 5. Tambin se modific el prrafo quinto del art. 67 Ver Texto , CP, incluyndose la doctrina del paralelismo, al sealar que la prescripcin se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito. b) Aspectos generales El instituto de la prescripcin no puede ser renunciado por quien resulta beneficiario (CCC, en pleno, L.L., del 26/X/1998, f. 97.999 con opinable nota adversa de Rizzi y Slinin, Es renunciable el instituto de la prescripcin en sede penal?). La CCCFed, Sala I, considera procedente declarar la extincin cuando se ha rebasado el plazo para obtener un pronunciamiento definitivo en tiempo razonable (art. 14 Ver Texto , inc. 3 c] del PIDCP); tambin amerita que la falta del dictado de sentencia en dicho trmino viola el derecho a ser odo con las garantas debidas y dentro del plazo razonable que establece el art. 8.1 Ver Texto de la CADH y, ante dicha situacin, decide hacer lugar a la excepcin y sobreseer al imputado (D.J., 1999-2, pg. 531, f. 14.242). En rigor de verdad el tribunal declara la prescripcin, nica posibilidad de considerar el transcurso del tiempo como va para finiquitar la accin penal. La Corte Suprema anticip este sendero al decidir -entre otros-los casos registrados en Fallos, 306:1688 [J 70012854]; 300:1102 [J 60003762]; L.L., 2001-A, pg. 514, f. 101.567; el Alto Tribunal no se atuvo, ante la ostensible demora, a formalismos previos a la declaracin tales como recabar los antecedentes de los imputados. Corresponde suspender el trmite del recurso extraordinario si con posterioridad a su concesin se invoc la prescripcin de la accin penal, pues la admisin de la defensa articulada tornara abstracto el pronunciamiento (CS, Fallos, 323:68 [J 04_323V1T015] o D.J., 2001-1, pg. 394, f. 16.409). La CNCP, Sala III, pospone pronunciarse sobre la prescripcin pues considera necesario diligenciar pruebas a fin de verificar la posible comisin de un delito ms grave. La correcta disidencia de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia entiende que si no se cuestion la calificacin en el incidente debe declararse la prescripcin (E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 119). A su vez, la CCC, Sala I, decide suspender la consideracin de esta excepcin a raz del dictado de una sentencia condenatoria que an no se encuentra firme, por otro hecho (E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 84). En correcta disidencia el doctor Hendler amerita no corresponde paralizar el pronunciamiento ante la mera posibilidad de haber cometido otro delito; se considera corresponde resolver el incidente por aplicacin del principio de la carga de la prueba a favor de quien adujo la extincin de la accin (CNPE, Sala A, JA 2001-III-740). Es correcta la decisin de no diferir el pronunciamiento hasta obtener sentencia definitiva en el segundo proceso iniciado por la comisin del nuevo delito; en especial si durante un plazo razonable no se avanz en su dilucidacin (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.810; id., Sala IV, L.L., SJP del 3/III/2003, f. 105.148). El trmite de la probation suspende el cmputo de la prescripcin (art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], prrafo segundo, CP). 4) Renuncia del ofendido respecto de los delitos de accin privada. El art. 420 Ver Texto concreta la

previsin del art. 59 Ver Texto , inc. 4 del Cdigo Penal conforme a la cual la accin penal se extingue en los supuestos del epgrafe; los efectos estn previstos en el art. 423 Ver Texto . En su momento (ver comentario al Captulo IV, Ttulo IV, Libro I) se puntualiz que, en los delitos de accin privada, el Estado ha delegado en los particulares agraviados no slo la iniciativa del proceso penal sino tambin su formacin a travs del impulso, ya que se lo asigna en forma privativa; de ah su denominacin de querellante exclusivo. Cuando la renuncia es expresa no se suscitan mayores problemas; acreditado ese extremo juega la excepcin prevista en el art. 339 Ver Texto , inc. 2, ya que se ha operado la extincin de la accin penal. Algunas discusiones se han generado, en cambio, con la admisin de la renuncia implcita o desistimiento tcito (art. 422 Ver Texto ). Como el sometimiento indefinido a proceso importa una efectiva lesin a las garantas de inviolabilidad de la defensa en juicio y al debido proceso legal, que involucran la exigencia de que el juicio termine lo ms rpidamente posible, todos los cdigos han establecido un sistema para sancionar la inactividad del querellante exclusivo; son los llamados supuestos de desistimiento tcito, en cuya virtud se presume que, cumplido cierto plazo o dadas ciertas circunstancias, el ofendido que acta como querellante exclusivo o acusador privado desiste de la pretensin procesal penal y se extingue el objeto del proceso. En esos casos, si media la inactividad del querellante, ...la nica consecuencia razonable y compatible tanto con las peculiaridades propias del proceso penal como con el debido respeto a los derechos individuales es el agotamiento de la accin penal por va de una declaracin de sobreseimiento definitivo a favor del imputado (CS, Fallos, 244:568 Ver Texto , dictamen del procurador general de la Nacin; CS, E.D., t. 143, pg. 114, f. 43.551 pues la prohibicin de la doble persecucin penal tiene rango constitucional y veda no slo la aplicacin de una nueva penalidad por el hecho antes juzgado, sino tambin la exposicin al riesgo que ello ocurra; aunque no siempre lo estim constitucional: ver CS, Fallos, 219:400 Ver Texto ; 267:469; 276:376 [J 60003788] o E.D., t. 32, pg. 108, f. 15.960; Fallos, 308:2140 Ver Texto ; tambin la CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.315 o JA 1996-II-578 [J 962207] o E.D., t.170, pg. 192, f. 47.550, con nota de Nemesio Gnzalez, Es inconstitucional el desistimiento tcito de la accin penal privada previsto en la ley procesal; id., Sala III, L.L., del 30/V/1997, f. 95.435; id., Sala II, Andrade Arreghi, Pedro, del 7/V/1996, c. 735, reg. 910). Se desatiende el valor orden -de observancia exigible en el desarrollo del proceso en favor del querellante despreocupado-y se deja al perseguido librado a los designios de aquel quien, mientras no se opere la prescripcin de la pretensin penal, puede renovar, a su antojo, tantos actos promotores de nuevas causas como le plazca. Tambin se frustra el derecho del querellado a obtener el agotamiento de la accin penal (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Se desconoce lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , inc. 1 de la CADH en cuanto asegura al penalmente perseguido ...un plazo razonable para ser juzgado y su inc. 4 en cuanto lo protege -al igual que el art. 14 Ver Texto , inc. 7 del PIDCP-de un ulterior sometimiento ...a nuevo juicio por los mismos hechos, prescripciones que tienen igual jerarqua normativa que las clusulas constitucionales (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Por ltimo la atribucin del Congreso para regular la conclusin definitiva del proceso, una vez ejercitada, es tan vlida como determinar las causas que pueden motivar que la pretensin sustancial fenezca (conf. dictamen de Soler). Cabe distinguir caducidad y prescripcin. Aqulla es un arbitrio atribuido a la regulacin procesal para evitar la paralizacin, sin consecuencias, de un juicio penal por incuria del acusador; tiene en mira, segn se expuso, proteger la seguridad jurdica de quien soporta la imputacin. En vez la ltima involucra un impedimento para requerir la concrecin del derecho penal sustancial transcurrido cierto plazo. Por eso, tal como lo sostuvo Soler (CS, Fallos,

244:568 Ver Texto ) dilucidar el problema ...impone una delimitacin precisa y clara de los campos de accin legislativa de la Nacin y de las provincias partiendo el efecto de la premisa indiscutida de que a la primera le corresponde dictar los cdigos y a las segundas las pertinentes leyes procesales. De ah que ...no es necesariamente contraria a la esencia del juicio criminal una disposicin que imponga al actor un especial deber de instar el procedimiento...Si as no fuera, sera posible mantener a una persona bajo proceso durante toda su vida. No se trata de una incursin en el mbito de la legislacin fondal sino de cubrir al acusado con todas las garantas inherentes a un pronunciamiento conclusivo -en el sentido de final-del proceso. Es posible que ante la falta de distingo en el Cdigo Penal, pueda haberse concretado la renuncia antes de iniciarse el proceso; si el querellante exclusivo en cierne pretendiera promoverlo, su pretensin se obtura al deducirse la excepcin prevista en el art. 339 Ver Texto , inc. 2. En el delito de adulterio -derogado por ley 24453 Ver Texto -existan tres causales especficas extintivas de la accin: el consentimiento, el perdn y la muerte del cnyuge ofendido (art. 74 Ver Texto , prrafos segundo y tercero, CP); para acreditar el consentimiento -cuya estimacin junto con la del perdn, corresponde al derecho procesal penal-bastaba con verificar la tolerancia. Cierta semejanza con el perdn tena el casamiento con la ofendida en los delitos contra la honestidad (art. 132 Ver Texto , CP; Soler, Derecho..., T. II, pgs. 460/461). 5) Muerte del imputado. Si se pretendiera iniciar o proseguir una causa despus de la muerte del imputado, dicho propsito resultara imposible porque aqulla es una de las causas de extincin de la accin penal; en consecuencia, se trata de una excepcin perentoria que se canaliza a travs del art. 339 Ver Texto , prrafo segundo y provoca el sobreseimiento respecto del occiso (CCC, Fallos, t. II, pg. 408; Fornatti, Excepciones..., pg. 184). Sin embargo, la muerte no extingue la posibilidad de revisar la condena (art. 481 Ver Texto , inc. 1, ltima oracin). 6) Oblacin voluntaria del mnimo durante la instruccin y del mximo de la multa si se hubiese iniciado el juicio; en ambos casos corresponde reparar los daos causados por el delito (art. 64 Ver Texto , CP -texto segn ley 24316 Ver Texto -). Pese a no estar enumerada en el art. 59 Ver Texto , id. es una forma de extinguir la accin penal por el pago. 7) Falta de accin (en ciertos supuestos a examinar en el comentario al artculo siguiente). El art. 15 Ver Texto de la ley 25087 derog el art. 132 Ver Texto del CP. Al sustituirlo se establece como causal extintiva de la accin el avenimiento con el imputado sin precisar sus alcances, sin duda lo ser el ulterior matrimonio, tambin puede serlo una reparacin patrimonial (Carreras, op. cit., ver comentario al art. 336 Ver Texto , inc. 5). Ver comentario al art. 6 Ver Texto . Excepcin dilatoria 344. Cuando se hiciere lugar a una excepcin dilatoria, se ordenar el archivo del proceso y la libertad del imputado; sin perjuicio de que se declaren las nulidades que correspondan, con excepcin de los actos irreproducibles, se continuar la causa una vez que se salve el obstculo formal al ejercicio de la accin. En este caso la imposibilidad para lograr una decisin sobre el mrito, fondo de la cuestin o hecho objeto del proceso es slo momentnea. Por ende se puede reproducir o replantear el tema en otro o continuarlo en distinta sede judicial o en la misma, si el inconveniente es superable. Al igual que en el supuesto de las perentorias el Cdigo no las explicita; sin embargo, en atencin a fuentes legislativas y a criterios doctrinarios, es posible efectuar la siguiente enumeracin: 1) Falta de jurisdiccin o de competencia (ver comentario al art. 339 Ver Texto , inc. 1). Las nulidades mencionadas son las previstas por los arts. 36 Ver Texto y 40 Ver Texto , segn se trate de la

incompetencia por razn de la materia o del territorio. En el primer caso se produce la nulidad de los actos, salvo los irreproducibles y el supuesto en que hubiera actuado un tribunal de mayor competencia (por ejemplo criminal en vez de correccional -arts. 25 Ver Texto , 27 Ver Texto y concordantes respectivamente). La excepcin de incompetencia territorial puede formularse como cuestin preliminar en el debate (art. 336 Ver Texto , prrafo segundo). 2) Falta de personera en el acusador o sus representantes. Se pone en crisis la capacidad procesal o se aduce la insuficiencia del instrumento acreditante de la representacin invocada. El primer aspecto comprende la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. Aqulla es un reflejo de la capacidad de Derecho y se refiere a la posibilidad jurdica de figurar como parte en un proceso; consiste en la idoneidad para ser titular de derechos y de deberes procesales. En cambio, la capacidad procesal consiste en la aptitud necesaria para ejecutar personalmente actos procesales vlidos y coincide con la capacidad de hecho a que se refiere el Cd. Civ. (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ). El segundo aspecto se refiere a la representacin voluntaria regulada por la ley 10996 Ver Texto . El querellante -conjunto o exclusivo-puede hacerse representar mediante un poder especial que, por lo menos, contenga la denominacin jurdica atribuida al hecho y la indicacin, en lo posible, de la persona del querellado (CCC, en pleno, JA 1954-III-227, f. 16.381 o Fallos Plenarios, t. II, pg. 317). En la causa Vega Villanueva, Marina y otro s/querella -c. 52.326- (CS, del 22/XII/1994) los doctores Petracchi y Boggiano estimaron que si se omite legalizar documentos extranjeros ante el cnsul argentino no puede considerarse acreditada la calidad de quien invoca su condicin de director de una empresa extranjera. En primera instancia se estim proceda acceder a la falta de personera con sustento en dichos instrumentos. Por su parte la CFed. Cap., Sala I, confirm con otros fundamentos. La denegatoria del recurso extraordinario habilit la queja, tambin desestimada por la mayora de la Corte. En enjundioso trabajo afirma Legarre que cuando un juez aplica un tratado internacional otorga eficacia a un acuerdo entre sujetos de derecho internacional y no a una ley de la Nacin; coincide con la minora porque al aplicar la clusula de un tratado no se advirti que su texto se hallaba excluido de la ley aprobatoria correspondiente (El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino, L.L., del 20/XII/1995, pg. 1). Si se trata de un delito de accin pblica, la separacin del querellante -sea por incapacidad procesal o por insuficiencia del poder-no impide continuar el proceso con la intervencin del MP. Como la falta de personera no tiene efecto retroactivo, la intervencin del querellante resulta legal desde que fue admitido mientras no se le aparte del juicio (CCC, Fallos, t. II, pg. 172). Cuando se trata del querellante exclusivo debe tenerse en cuenta que la persecucin se limita al delito calificado en el poder; por ejemplo, si el instrumento autoriza a querellar por injuria y en el escrito de querella se califica la conducta del querellado como configurativa de calumnia, el representante carece de personera por insuficiencia de aqul (CCC, Sala I, c. 21.009, del 25/IV/1978). La separacin del querellante exclusivo por medio de esta excepcin paraliza el proceso hasta superar la insuficiencia; aunque alguna vez se ha considerado que, en tal caso, deba promoverse un proceso nuevo y distinto que habr de considerarse como mera continuacin del anterior (CCC, Fallos, t. VI, pg. 48). La decisin que tiene por parte al querellante no es susceptible de revocatoria (CCC, Fallos, t. II, pg. 203) ni de apelacin y slo encuentra remedio legal, si no fue acertada, a travs de la excepcin de falta de personera (CCC, Fallos, t. II, pg. 172; id., t. IV, pg. 29). Sin embargo, entendemos que el nuevo rgimen hace posible pedir la reposicin de dicho acto para abrir el ulterior camino a la casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2).

El juez no puede apartar de oficio, en principio, a quien se tuvo por querellante por auto firme (CCC, en pleno, E.D., t. 16, pg. 1, f. 8201; Fallos Plenarios, t. II, pg. 419; CF Cap. JA 1963-V569, f. 7586). La CNCP, Sala III, considera nula la resolucin que dispone la remocin del querellante si el pedido de apartamiento fue formulado por el Ministerio Fiscal -parte inhbil-y se omiti correr vista al interesado (Oneto Torres, L.L. del 27/I/2003, pg. 3). Tambin resulta vehculo adecuado para poner de manifiesto la insuficiencia del carcter de quien invoque una representacin legal; as se ha admitido en el caso de la madre que no tiene el ejercicio de la patria potestad (CCC, Fallos, t. VI, pg. 394; en contra Sala VII, c. 492, del 13/II/1981). Por ltimo, sirve de camino para cuestionar la capacidad para ser parte en el caso de las personas ideales; por ejemplo, si mediara prohibicin expresa para querellar en los estatutos, cabra deducirla para lograr, por esta va, su separacin del proceso. 3) Falta de accin en el acusador. Procede cuando se cuestiona la legitimacin del querellante conjunto o exclusivo (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ). Cuando resulta descartable desde el comienzo la tipicidad o antijuridicidad de la conducta se torna viable; pero deben mediar circunstancias inequvocas y ostensibles (CCC, Sala I, D.J., 1999-2, pg. 337, f. 14.169). Tambin resultara valedera respecto del MP, si ste pretendiera perseguir un delito de accin privada, o quisiera cumplirse por quien carece de legitimacin al no resultar ofendido. En estos casos es carril apto para cuestionar si la pretensin procesal penal se ejercita por quien se muestra como su titular. Es adecuada para discutir los defectos de promocin en los delitos de instancia privada (art. 72 Ver Texto ). En los de accin pblica, la previa declaracin de la quiebra en los supuestos de los arts. 176 Ver Texto y 177 Ver Texto del Cdigo Penal o el necesario concurso civil ya declarado, lo son para que pueda configurarse el delito descripto en el art. 179 Ver Texto , prrafo primero, id. Adems, serva para poner en evidencia la cuestin previa de la sentencia civil de divorcio en el delito de adulterio, originado en dicha causa segn el art. 74 Ver Texto del Cdigo Penal, ahora derogado por ley 24453 Ver Texto . El art. 15 Ver Texto de la ley 25087 deroga el art. 132 Ver Texto , CP y en su reemplazo determina que en los delitos previstos por los arts. 119 Ver Texto , prrafos primero, segundo y tercero, 120 Ver Texto , prrafo primero y 130 Ver Texto id., cuando la vctima es mayor de diecisis aos puede extinguirse la accin penal por avenimiento (v. comentario al art. 336 Ver Texto , inc. 5). En los delitos de accin pblica es dilatoria si se separa al querellante conjunto por no hallarse legitimado para perseguir, pues el proceso continuar con la necesaria intervencin del MP. En vez, si el delito es de accin privada la excepcin funciona como perentoria ya que, al no existir ofendido, no puede haber delito. En los de accin pblica, si se la utiliza para afirmar la inexistencia de delito tambin opera como perentoria (CNCP, Sala IV, L.L., del 7/V/2001, f. 101.947. La misma Sala niega el carcter de sentencia definitiva si el incidente se promovi por atipicidad, L.L., del 8/VIII/2000, f. 100.680). La CNPE, Sala B, no la acoge en los casos de inexistencia de delito pues aduce que tal fundamento se relaciona con la cuestin de fondo y debe ser debatido en la etapa procesal oportuna (D.J., 2000-3, pg. 549, f. 16.109). Harto opinable resulta el acierto pues el proceso penal slo tiene por finalidad dilucidar la existencia de ilcitos de esa naturaleza, si no lo hay y no se advirti al inicio, resulta un despropsito proseguirlo. Acertada decisin contraria, consiste en admitir la falta de accin si el hecho no encuadra en ninguna figura delictiva -se trataba de libramiento de cheque sin fondos cuando el cartular estaba posdatado-(CNPE, Sala A, L.L., del 17/IX/2002, f. 104.417). Recupera su condicin de dilatoria cuando se la utiliza para hacer valer una cuestin prejudicial (CCC, Fallos, t. III, pg. 339) o una previa (CCC, Sala IV, c. 25.959, del 4/IX/1981). Un motivo especial de

apartamiento del querellante por falta de accin es consecuencia de lo previsto en el art. 1097 Ver Texto , CC, conforme al cual la renuncia a la accin resarcitoria o el convenio sobre el pago del dao tiene como derivacin que se considere renunciada la accin penal; aun cuando el convenio se lleve a cabo con el responsable civil (CCC, Fallos, t. I, pg. 396), dicho acuerdo clausura la posibilidad de actuar como querellante. No basta la sola restitucin de parte de lo defraudado (CCC, Sala V, 6/IX/1970). La excepcin de arraigo es improcedente en el proceso penal en razn de que tal planteo es de estricta naturaleza patrimonial y resulta ajeno a la inteligencia de este precepto (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pg. 1269, f. 17.133 o L.L., del 28/VIII/2001, f. 102.523). No procede si la defensa aduce el incumplimiento del art. 14 Ver Texto de la ley 19764 -que aprob el tratado de extradicin con EE.UU.-, pues si bien es cierto que ningn sujeto requerido puede ser juzgado por hechos anteriores y distintos, cabe la excepcin cuando permanece en el pas, en libertad, por ms de treinta das (CCCFed, Sala I, D.J., 2001-2, pg. 126, f. 16.696). 4) Litispendencia. Su procedencia requiere establecer si las pretensiones procesales penales en evolucin -si se trata de la etapa instructoria (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto )-o ya deducidas -si se arrib al momento del juicio (art. 347 Ver Texto , inc. 2)-son idnticas. Se procura evitar la simultaneidad del trmite en dos procesos diferentes, aunque con idntico objeto procesal y la conmocin que podran producir eventuales pronunciamientos contradictorios. El planteamiento se subordina al anlisis del requisito extrnseco de admisibilidad de la pretensin, consistente en la simultnea consideracin de su sujeto, objeto y causa, al igual que en el caso de la cosa juzgada (ver punto 1 del comentario al art. 343 Ver Texto ). A nuestro modo de ver, la forma de solucionarla consiste en la remisin al tribunal del primer proceso o en el archivo de las actuaciones del posterior; aunque el segundo proceso concluye, estimamos anodino dictar un sobreseimiento en ste mientras aqul contina. Si se dan aquellas identidades, la consecuencia es que, por el momento, el tribunal no puede pronunciarse sobre el derecho del actor; la pretensin pierde eficacia pero puede replantearse. Por eso es una excepcin dilatoria porque deja sin prejuzgar la accin (Gmez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho..., pg. 212; DAlbora Litispendencia en el proceso penal, JA 18-1973-197). No obstante, algn sector de la doctrina la considera como excepcin desplazatoria o perentoria con efecto meramente procesal; dicha caracterizacin resulta objetable, pues no se compadece el carcter de perentoria, asignado a la litispendencia, con la afirmacin de que el objeto procesal seguir siendo tratado por el juez que estaba conocindolo o por el que entiende en el otro proceso o al decidirse que las actuaciones del segundo proceso se le remitan. Adems, involucra un riesgo hacer lugar a esta excepcin mediante el dictado de sobreseimiento (ver CF Cap., JA 18-1973, pg. 195, f. 21.689, con nuestro comentario citado; en sentido correcto CCC, JA 1981-II-714, f. 30.513). El temperamento censurado acarrea, al desarrollo del proceso penal, consecuencias que la litispendencia no alcanza siquiera en el proceso civil; en ste, una vez firme la resolucin que la declara procedente (art. 354 Ver Texto , inc. 3, CPN), corresponder remitir el proceso al tribunal que entiende en el otro si dicho envo puede resultar til y, si no lo fuera, corresponder el archivo del iniciado con posterioridad. No debe confundrsela con la incompetencia; presupuesto de la litispendencia es que los dos tribunales, cuyos sujeto y objeto necesariamente tienen que ser idnticos, deben resultar igualmente competentes (Palacio, Derecho..., T. VI , pgs. 105/107). Si los hechos en que se fundan uno y otro proceso son dismiles, resulta improcedente (CCC, Fallos, t. I, pg. 386); tampoco ha de prosperar si en uno de ellos recay pronunciamiento final pues, en este caso, slo es viable la excepcin de cosa juzgada [ver punto 1] del comentario al artculo anterior; CCC, Sala VI, c. 3351, del 3/III/1978). Impide el desarrollo de la persecucin penal cuando se investiga a alguien por el mismo hecho; su fundamento es la garanta constitucional que prohbe hacerlo (CNPE, Sala B, L.L., del 21/IX/2000, f. 100.925; ver comentario al art. 1 Ver Texto , acpite d).

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005095 PROCESO PENAL (Instruccin) / 18.-Excepciones previas / e) Recursos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Recurso 345. El auto que resuelva la excepcin ser apelable por las partes dentro del trmino de tres (3) das. Conforme al art. 442 Ver Texto no se suspende el cumplimiento de lo decidido. Si como consecuencia del rechazo de la excepcin resulta la continuacin del proceso no procede, por va de principio, la casacin (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 69/70; id., Sala III, E.D. del 15/VII/2002, f. 51.552). La CNCP, Sala III, estima que en los procesos por delitos de accin privada, aun luego de dispuesta la citacin a juicio, este precepto resulta aplicable y slo procede la apelacin en vez de casacin (Giudice, Augusto, del 6/VIII/1994, c. 99, reg. 105; id., Sala II, Y., A.N., del 4/XII/1996, c. 1045, reg. 1167). El argumento es endeble porque este ttulo se refiere exclusivamente a los delitos de accin pblica. Y de seguirse semejante razonamiento hasta sus ltimas consecuencias debiera caerse en la cuenta de que al sobreseerse por aplicacin del art. 361 Ver Texto , tambin correspondera la instancia de apelacin, ya que dicha modalidad conclusiva tiene prevista esa va en virtud del art. 449 Ver Texto , primera oracin. Anudar el recurso a la ubicacin del instituto -etapa instructoria-sobre el cual versa la resolucin impugnada -excepcin o sobreseimiento-no es propuesta hermenutica adecuada. Ver comentario a los arts. 82 Ver Texto , 84 Ver Texto y 432 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005102 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / a) Generalidades DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 TTULO VII -CLAUSURA DE LA INSTRUCCIN Y ELEVACIN A JUICIO En este tramo se cumple la denominada crtica instructoria comprensiva de dos fases: el cierre de las investigaciones y el trmite de elevacin a juicio; aunque bien puede intercalarse otro momento complementario de la pesquisa (art. 348 Ver Texto ). Con mayor propiedad se denomina procedimiento intermedio (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pgs. 109/137; as lo hace el proyecto Maier -arts. 267 Ver Texto /281 Ver Texto -, donde se afirma que al no imponerse el examen por un tribunal en todos los casos, se facilitan juicios intiles por defecto de la acusacin, D.P. nro. 1, pgs. 662 y 663). Tambin se lo denomina perodo o fase de transicin del sumario al plenario (Alcal Zamora y Levene (h), Derecho..., T. II, pg. 393). El antiguo Cdigo nacional virtualmente careca de la regulacin de un momento semejante, porque la denominada consulta entre fiscales se cumpla con prescindencia absoluta de la intervencin del defensor. Por otro lado, en ciertas ocasiones, la afrontaba el mismo juez juzgados federales y en lo penal econmicoa quien incumba el fallo definitivo (arts. 460 Ver Texto /462 Ver Texto , id.). Por manera que, cuando discordaba con el requerimiento fiscal de sobreseimiento y promova la elevacin al rgano superior del MP, anticipaba en buena medida la opinin sobre el mrito.

El nuevo sistema lo afronta aunque no como un trnsito obligado para llegar al juicio oral. No se cumple si, al formularse requerimiento de elevacin a juicio, la defensa no se opone (art. 349 Ver Texto ); tampoco si el juez decreta el sobreseimiento requerido por los acusadores (art. 348 Ver Texto , prrafo segundo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005108 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / b) Vistas al fiscal y al querellante / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Vista al querellante y al fiscal 346. Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el trmino de seis (6) das, prorrogable por otro perodo igual en casos graves o complejos. a) Principios generales El procesamiento fija la situacin del imputado (art. 306 Ver Texto ) y, a la par, configura un presupuesto para la elevacin a juicio. Sin procesamiento con respecto a cada uno de los hechos investigados, si el objeto procesal es mltiple, el acto aqu contemplado se resiente en su validez y deviene nulo en cuanto al imputado por aplicacin de lo prescripto en el art. 167 Ver Texto , inc. 3; mengua su intervencin pues se pretende llevarlo a juicio sin estabilizar su situacin procesal durante la instruccin; el defecto tiene carcter absoluto (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Por eso resulta imposible cumplir con el acto de comunicacin aqu analizado, si se hubiere dispuesto la falta de mrito (art. 309 Ver Texto ). Hace posible la apertura de la contradiccin en el momento intermedio, aunque no plena, porque no alcanza la posibilidad de cuestionar la denegacin de las medidas de prueba por va de apelacin (arts. 199 Ver Texto y 348 Ver Texto , prrafo primero). El auto que ordena la vista al fiscal no resulta apelable (CCC, Sala IV, J.A. del 10/VII/2002, pg. 93). Ver comentario al art. 347 Ver Texto , acpite a). b) Facultades del juez Apreciar la exhaustividad de la investigacin es facultad privativa del juez instructor (art. 194 Ver Texto ), aunque hubiera conferido al MP la realizacin de los actos demarcados por el art. 196 Ver Texto . c) Intervencin del querellante La necesaria intervencin del querellante tiene dos consecuencias; por un lado, su omisin genera nulidad en los trminos del art. 167 Ver Texto , inc. 2, de carcter absoluto porque tanto en esta circunstancia como en la de falta de procesamiento del imputado se agrede la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Adems muestra que su funcin no es la de un mero interviniente simple o adhesivo pues, aunque el juicio no se abra por su exclusiva determinacin -segn ocurra en el rgimen anterior cuando actuaba como querellante conjunto-, puede lograrlo a travs de la consulta a la Cmara de Apelaciones (ver introduccin al Captulo IV, Ttulo IV, Libro I). La vista al querellante se explica porque la garanta constitucional tuitiva de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) y del debido proceso legal (art. 33 Ver Texto , id.) tambin le amparan, aunque slo propicie la obtencin de una condena (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto o E.D., t. 20, pg. 50, f. 10.147; 299:17 Ver Texto ; 305:222). El TOC nro. 14 considera, por mayora, que si la querella no formul requerimiento de elevacin a juicio no puede luego acusar en la oportunidad prevista por el art. 393 Ver Texto (J.A. del 4/VI/2003, pg. 68). d) Plazo En cuanto al plazo para el MP es meramente ordenatorio porque su intervencin es indispensable para el

regular desarrollo del proceso; su inobservancia podr generar sanciones disciplinarias pero no la extincin de la facultad que se dej de utilizar en tiempo oportuno (CCrim, en pleno, Rosario, aunque por considerarlo improrrogable, JA 1976-I-571 Ver Texto , f. 25.109). Diferente es la situacin del querellante, pues su condicin de sujeto eventual advierte que su intervencin no es indispensable para la validez del procedimiento: si no la cumple en tiempo til caduca el derecho para hacerlo en adelante y resulta inexorable aplicar el art. 163 Ver Texto . La prorrogabilidad implica la solicitud -tanto para uno como para otro de los acusadores-del alargamiento con antelacin a que fenezca el plazo. El otorgamiento se supedita a lo previsto en la ltima parte del texto. La carencia del informe tcnico previsto por la Ley Penal Tributaria no es razn para cerrar el caso cuando el MP insiste en llevar adelante la investigacin (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.258). El plazo no se suspende por la existencia de un incidente en el que se debate la competencia del tribunal (art. 49 Ver Texto ; CCC, Sala de feria A, L.L., del 26/III/1999, f. 98.519). Ver art. 93 Ver Texto . Dictamen fiscal o del querellante 347. La parte querellante y el agente fiscal manifestarn al expedirse: 1) Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias consideran necesarias. 2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda. a) Impugnabilidad A los acusadores se les plantea una alternativa: si consideran que la instruccin est completa, pueden propiciar el sobreseimiento o requerir la elevacin de la causa a juicio; de lo contrario, tienen la facultad de postular la actividad probatoria tendiente a completar la instruccin. Por supuesto dentro de los lmites fijados por el art. 199 Ver Texto (ver art. 348 Ver Texto , prrafo primero). Empero un fallo de la CCC, Sala IV (c. Croux, F., c. 1543, del 13/V/1994; id., id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.871; id., id., E.D., t. 166, pg. 582, f. 47.050) persuade por las razones con que apuntala la posibilidad de apelar: a) el art. 199 Ver Texto contiene una mencin expresa sobre el punto; en cambio el art. 348 Ver Texto nada dice, circunstancia explicable pues son dos momentos distintos el de la pesquisa y el de la clausura; b) el debate en doble instancia no perturba ...al contrario no tiene efecto retardatorio como lo hubiere podido tener en escalas previas; al contrario, permitir al Tribunal de alzada, en su funcin encausadora de la preparacin del juicio, pronunciarse al respecto, ampliando las posibilidades de la colecta probatoria...; c) Leone (Tratado..., T. II, pg. 106) recuerda que en la legislacin procesal italiana ...antecedente mediato de la nuestra... el instructor quedaba obligado a cumplir con las medidas propiciadas; d) Clari Olmedo (Tratado..., T. VI, pg. 117) considera conveniente restringir la discrecionalidad del juez en este momento y recomienda la apelacin fiscal (tambin CCC, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 318, f. 13.765). Denegado el pedido de tomar o ampliar indagatoria efectuado por el MP, es viable la apelacin deducida en la etapa previa a la elevacin a juicio (CCC, Sala V, JA 2000-IV-710 [J 20003664]). En contra, la CF La Plata, Sala II, c. Taranto, del 11/I/1995, con el respetable argumento de que ...en esta etapa intermedia de clausura del sumario y elevacin a juicio la contradiccin no es plena y mencin del art. 199 Ver Texto . Para la CF San Martn, Sala II, en esta ocasin cedera preservar el riguroso secreto del funcionario infiltrado conforme lo autoriza la ley de estupefacientes, quien debera develar su identidad personal; resulta la nica va para que sus

informes ingresen a los fines probatorios con el valor de prueba testimonial (L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). Se ha aducido la inconstitucionalidad -por implicar desigualdad ante la ley-de la facultad que el inc. 1 otorga a los acusadores para propiciar pruebas, luego de que el juez estim completa la instruccin (art. 346 Ver Texto ). Al rechazar el planteo la CCC, Sala VI, aduce que el margen correspondiente a aqullos surge como una consecuencia lgica y necesaria derivada de los diferentes roles cumplidos por el MP y el querellante por un lado y la defensa, por otro, amn de que se trata de una etapa no contradictoria (L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.751). Cabe aadir que al instar el sobreseimiento es posible que se convenza al instructor de la falta de pruebas relevantes y, como la clausura se dispone luego de escuchada a la defensa, resulta tempestiva su produccin (art. 349 Ver Texto , inc. 2). No corresponde ampliar la indagatoria si ya se estim completa la instruccin, temperamento compartido por el MP; la instruccin cumplida importa el cese de una etapa preparatoria. El juzgado carece de competencia ulterior y lo provedo a partir de ese momento adolece de nulidad (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pg. 923, f. 17.005). b) Principios generales Vencido el plazo de la instruccin (art. 207 Ver Texto ) y encontrndose firme el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) el juez debe ordenar de inmediato el procedimiento para posibilitar la vista y promover, en lo que de l dependa, la remisin a juicio (C.Cap., Sala I, E.D., t. 168, pg. 17, f. 47.216). Si existiera una medida pendiente -resolucin sobre el cuestionamiento de la autenticidad del documento reproductor de expresiones atribuidas a los procesados durante una comunicacin telefnica-parece precipitada la remisin a juicio antes de ver si su resultado no puede desviar la decisin final de la causa aunque hubiese mediado requerimiento de elevacin a juicio (en contra CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368 por estimar que la omisin de practicar alguna medida despus del requerimiento de elevacin a juicio no entra dentro de las facultades de la alzada). El requerimiento de elevacin a juicio proporciona la plataforma fctica sobre la que habr de discurrirse en el debate. Esa ...relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos... es su elemento axil, entendiendo esto literalmente pues es el eje sobre el que se desarrollar todo el debate, salvo el caso del art. 381 Ver Texto . Se obtiene mediante la mencin detallada de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la conducta del imputado se exterioriz y cualquier otro dato de inters para el encuadramiento legal del hecho y la seleccin y graduacin de la pena; slo prosperar su nulidad cuando afecte realmente el derecho de defensa del acusado (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 1054). El juicio penal tiene su base y su lmite en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio y la hiptesis del hecho contenida en la acusacin circunscribe la actividad de todos los sujetos del proceso: defensa del imputado, prueba, discusin y decisin definitiva del tribunal (TSJ Crdoba, Sala Penal, c. C., L.A., del 11/V/1993). La acusacin es inmutable salvo situaciones de excepcin (art. 381 Ver Texto ; Moscato de Santamara, El principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la Nacin, L.L., del 12/IX/1997; conf. TOC Fed. Mendoza nro. 1, D.J., 19982, pg. 771, f. 13.096). La identificacin del imputado responde a lo previsto en el art. 74 Ver Texto . El encuadre jurdico penal del hecho apunta a facilitar la defensa en juicio, pues proporciona las eventualidades que deparar la vista de la causa al extremo de que, si aqul puede ampliarse, cabe solicitar la suspensin del debate, con el lmite de que slo se trate de diversos episodios constitutivos de un delito continuado o de circunstancias agravantes (art. 381 Ver Texto ). Si se percibe un hecho distinto, se impone remitir los autos a instruccin (arts. 167 Ver Texto , inc. 1, 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , 195 Ver Texto y 401 Ver Texto , prrafo final). Cuando la apariencia tpica falta, no es posible abrir el juicio

(Cm. 1 Crim. Paran, Sala II, JA 1988-I, ndice, pg. 22). Si el tipo penal permite adoptar diferentes posiciones defensivas, incluso contrapuestas entre s, se debi relacionar sucintamente cul se consideraba especfica, de modo que pudiera individualizarse la defensa a travs de cualquiera de ellas; de lo contrario se compromete la inviolabilidad del derecho de defensa al desvirtuarse la posibilidad de negar o explicar los hechos atribuidos o afirmar alguna circunstancia excluyente de responsabilidad u ofrecer prueba de descargo o argumentar en sentido contrario; al hallarse afectada la intimacin el TSJ Crdoba, Sala Penal, considera que la nulidad es absoluta (c. C., L.A., del 11/V/1993). Debe procurarse la amplitud o extensin de la acusacin al fijar el hecho para permitir al imputado y a su defensa conocer la base fctica propia de la imputacin (TSJ Crdoba, c. B., I.R., del 2/IV/1993). Pero entre los requisitos taxativamente enumerados en el ltimo prrafo no figura el pedido de pena (CCC, Sala IV, c. A., M. A., del 7/XII/1993, JA del 2/VIII/1995, pg. 60). Siempre que se respete el principio de congruencia -coincidencia con el hecho intimado-la calificacin no afecta la garanta de la defensa en juicio (CCC, Sala V, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.872, id., id., E.D. del 21/V/2003, f. 52.040; no puede prosperar la casacin si se respet la correlacin entre el hecho comprendido en la indagatoria, el acusado y el considerado en la sentencia final, CNCP, Sala I, JA 1996-III202; es preciso que el juez instructor acte dentro de los lmites del requerimiento contenido en el acto promotor, id., Sala IV, E.D., t. 170, pg. 476, f. 47.613). Maier dice -en certera reflexin-que La regla no se extiende como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iura novit curia). Empero en ciertas ocasiones El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la administracin pblica, puede... provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de observacin de la defensa tcnica (Derecho..., T. I, pg. 569). A fin de no desguarecer al perseguido se sostiene que debe aadirse al objeto del proceso ...la afirmacin de la consecuencia jurdica... (Baumman, Derecho..., pg. 274). Las hiptesis subsidiarias o alternativas, aun las que se excluyan entre s, resultan recomendables en ciertos casos y favorecen que el acusador, cuando no puede asegurar el xito en su tesis principal, posibilite una condena por el mismo acontecimiento histrico (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). La CS puntualiz que la acusacin alternativa o subsidiaria es el mejor remedio para evitar la doble acusacin penal, susceptible de provocar la indefensin del imputado (L.L., SJP del 30/V/2003, f. 105.571). La indicacin de las probanzas que sustentan el requerimiento de elevacin a juicio -los motivos-se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (art. 354 Ver Texto , prrafo primero). Tal facultad -producir pruebas-integra una cabal defensa (art. 18 Ver Texto , CN). La exposicin sucinta de los motivos se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.449). c) Nulidad Omitir cualquiera de los requisitos establecidos por el prrafo segundo configura nulidad impuesta por el art. 167 Ver Texto , inc. 3 y comprendida en el prrafo segundo del art. 168 Ver Texto , pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado (art. 18 Ver Texto , CN). Sobre invalidez del requerimiento (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.761) y del auto de elevacin a juicio ver Palazzi y Amadeo, Las nulidades...., JA 1994-I-998/1001, nros. 156 al 184 y JA 1994-III-1049/1050, nros. 104 a 116. La carga de cumplir los recaudos aqu exigidos pesa tanto sobre el MP como sobre la querella (CCC, Sala IV, D.J., 1998-2, pg.

867, f. 13.141). En tal sentido, resulta nulo el requerimiento del acusador privado si no contiene los datos del imputado, una relacin clara precisa y circunstanciada de los hechos, ni su calificacin legal. La anulacin de la requisitoria implica la prdida del ejercicio del derecho y la consecuente imposibilidad de formular nueva acusacin (CCC, Sala IV, J.A. del 28/I/2004, pg. 69 o L.L., SJP del 27/II/2004, f. 106.943, con nota de Palacio, En torno a la actividad del querellante en la fase crtica de la instruccin). La incongruencia de la calificacin jurdica sustentada por el querellante no provoca la nulidad de su requerimiento, pues para ello debe existir violacin a la identidad entre el contenido de la requisitoria y los actos de indagatoria y procesamiento. En vez, resultara absoluta si falta una adecuada relacin del hecho adjudicado, en tanto de ella se derive la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa (CCC, Sala V, L.L., del 2/XI/2000, f. 101.128, con nota de Bez, La actuacin de la querella en el proceso penal y la importancia de su requerimiento de elevacin a juicio); el rgano judicial cree que aqul sera el nico supuesto de ineficacia absoluta. Empero, no vemos otro destino para un requerimiento que, por ej., omita identificar a la persona acusada. Cabra aceptar que la nulidad es relativa si se trata de un acto imprescindible como el requerimiento del MP; por el contrario, si el querellante incurre en ese desliz el defecto es insubsanable. La indicacin de las probanzas que lo respaldan se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.049). d) Facultades del MP En los supuestos de delegacin de la pesquisa en el MP (art. 196 Ver Texto ) y pese a la equvoca redaccin del art. 215 Ver Texto , prrafo primero, la vista al querellante -acto de comunicacin procesaldebe ser conferida por el juez. Advirtase que aqul no puede llevar directamente a juicio sin transitar, previamente, por el dictado del auto de procesamiento (art. 346 Ver Texto ); a su vez ste requiere la indagatoria anterior -formal o material-(art. 306 Ver Texto ); precisamente este ltimo acto se ha detrado de las atribuciones del fiscal (arts. 213 Ver Texto , inc. a] y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]; CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pg. 459, f. 13.819). Hay opiniones en contrario (Senz, Funciones del Ministerio Pblico Fiscal en la instruccin penal preparatoria..., L.L., del 22/IV/1994). La funcin de la indagatoria y el procesamiento como presupuestos para elevar a juicio vara en el rgimen de instruccin sumaria instaurado a travs del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]. El requerimiento de elevacin a juicio rene las condiciones como acto de secuela para interrumpir el curso de la prescripcin (CNCP, Sala I, D.J., 1997-3, pg. 1118, f. 12.502). As lo entendi tambin el legislador al modificar, mediante ley 25990 Ver Texto , el art. 67 Ver Texto , CP. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005153 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / b) Vistas al fiscal y al querellante / 03.Peticin de nuevas diligencias -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Proposicin de diligencias 348. Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y tiles y, una vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inciso 2 del artculo anterior. El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el

requerido. De lo contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga en orden de turno. a) Solicitud de nuevas diligencias El cumplimiento de las probanzas sugeridas se decide con sujecin a lo establecido por el art. 199 Ver Texto . De manera que si no se relacionan con el objeto procesal -prueba impertinente-o resultan superfluas o de aptitud para incidir en la reproduccin histrica del hecho -prueba intil-, el juez deber desestimarlas. Basta con la solicitud de diligencias formulada por cualquiera de los acusadores para que el juez tenga que pronunciarse. Si el juez las admite y ordena, luego de incorporadas las pruebas, otorgar una nueva vista para que los acusadores se expidan propiciando el sobreseimiento o la elevacin de la causa a juicio. Cuando el juez instructor considerase impertinentes o superfluas las medidas propiciadas por los acusadores, deber desestimar su propuesta con sustento en lo establecido por el art. 199 Ver Texto . En efecto: al no hallarse an clausurada la instruccin (arts. 350 Ver Texto y 353 Ver Texto ), prepondera su perfil escasamente contradictorio (ver introduccin al Libro II, acpite c]). De presentarse tal situacin -salvo que se dedujese por los acusadores recurso de apelacin (ver comentario al art. 347 Ver Texto )-debe intimarse a los rganos requirentes para que se expidan en alguno de los sentidos sealados por el art. 347 Ver Texto , inc. 2. Tambin debe tenerse presente que la elevacin a juicio procede ante la sola solicitud del MP. Si el rgano judicial comparte la clausura del proceso mediante el sobreseimiento, debe dictarse con el alcance del art. 335 Ver Texto . Este momento coincide con el deparado al actor civil para expedirse y formular demanda una vez que el requerimiento fiscal qued consolidado (CCC, Sala V, JA 2001-II-659 [J 20011282]). b) Consulta Las ltimas oraciones del segundo prrafo objetivan una de las novedades ms notables del actual Cdigo, pues solucionan rspidas cuestiones: el desacuerdo entre el acusador pblico que solicita el sobreseimiento y el querellante, que reclama el juicio; el acuerdo entre ambos acusadores en propiciar el sobreseimiento; y el caso en que no interviene el querellante, cuando slo el MP lo pide. Esto determina, en todos los casos de discrepancia del juez, una consulta a resolver por la Cmara de Apelaciones (arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 24050 y 5, 15, 23 y 64, ley 24121 Ver Texto ) y no por el tribunal oral (arts. 12 Ver Texto a 17 Ver Texto , id. ley 24050 y 8 Ver Texto , 16 Ver Texto , 36 Ver Texto , 52 Ver Texto y 66 Ver Texto de la ley 24121). Se reitera: siempre que el juez de primera instancia crea inatendible la solicitud de sobreseimiento. Desde luego que si el requerimiento de elevacin lo propici el fiscal cualquiera sea la opinin del querellante, si lo hubiere-, el juez no tiene otra posibilidad que elevar a juicio por simple decreto salvo que prospere la oposicin de la defensa (art. 349 Ver Texto ). Cabe destacar que, en el estadio de los arts. 346 Ver Texto y siguientes, el juez no puede decretar el sobreseimiento, salvo que concuerde con lo solicitado por el MP o por ambos acusadores, si es que acta el querellante; en tal circunstancia, la resolucin es irrecurrible pues no genera agravio al haber recogido la opinin de aqullos. La situacin es diferente de la que se establece en el art. 337 Ver Texto , prrafo segundo, pues el sobreseimiento lo dicta el juez de instruccin en cualquier etapa de su desarrollo y sin intervencin previa de los acusadores (art. 334 Ver Texto ). Dice bien Hendler: el juez tiene que ...resolver en consulta si el Ministerio Pblico es quien propicia

el sobreseimiento y hay disconformidad, sea del juez de instruccin o bien de la parte querellante (Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., del 26/IV/1993). La autonoma, si bien limitada, que hemos asignado a la actuacin del querellante en los delitos de accin pblica (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 346 Ver Texto ) se exterioriza cuando la elevacin a juicio es requerida exclusivamente por l. En tal caso, si la Cmara de Apelaciones comparte su criterio, debe abrirse el juicio oral y los lmites del debate sern los precisados, aunque en forma mediata, por dicho sujeto procesal, al expedirse en los trminos del art. 347 Ver Texto , prrafo segundo. Por eso no compartimos la opinin en contrario de Donna y Maiza (Cdigo..., pg. 109). Sin embargo, el MP no pierde su necesaria intervencin en el proceso penal, ya que siempre continuar actuando junto al querellante pues es un sujeto de intervencin indispensable en los delitos de accin pblica (arts. 5 Ver Texto y 167 Ver Texto , inc. 2); slo se aparta al agente fiscal que pidi sobreseimiento y se lo reemplaza por el que indique el fiscal de cmara o el que sigue en orden de turno. En ambos casos, su funcin ulterior en el juicio resulta impuesta para el agente fiscal, en los estrictos lmites de lo decidido por la Cmara de Apelaciones al resolver la consulta; dicho rgano acta entonces como verdadero tribunal del procedimiento intermedio y siempre el mbito del juicio tendr como lmite infranqueable su resolucin. El requerimiento de elevacin queda acotado por el querellante ya que el reemplazo del rgano del MP slo se establece a los fines de pulir la intervencin que le corresponde en el juicio; pero no se retrotrae el proceso para que pueda ampliarlo, circunstancia obstaculizada por el principio de preclusin (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Incluso puede darse el caso de que en el momento de las conclusiones finales (art. 393 Ver Texto ) el fiscal interviniente lo haga de modo coincidente con aquel que pidi el sobreseimiento y solicite la absolucin. Pese a ello no quedar cercenada la facultad del tribunal de juicio para condenar, pues ya ha sido investido de la potestad jurisdiccional al formularse requerimiento de elevacin (Serra Domnguez, Estudios..., pg. 776). A nuestro entender resulta errnea la decisin de la Corte Suprema, del 28/XII/1989, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982 que admite el criterio contrario (ver art. 393 Ver Texto ). Si no acta el querellante y el agente fiscal pidi el sobreseimiento, la demarcacin del objeto del debate incumbe de manera inmediata al tribunal; el MP se limita a cumplir lo decidido. Aunque no podr apartarse del hecho alcanzado por el auto de procesamiento (arts. 306 Ver Texto y 346 Ver Texto ); de lo contrario se burla la esencia del sistema acusatorio observado escrupulosamente al instruirse conforme al acto promotor tan slo respecto del acontecimiento introducido (art. 195 Ver Texto , prrafo primero; ver introduccin al Libro III donde se acota la restriccin objetiva aunque no subjetiva para la labor instructoria); lo mismo ocurre si ambos acusadores no requieren el juicio. En vez, si lo impulsa slo el querellante, su extensin le corresponde en forma privativa, aunque a la postre resulte autorizado por la Cmara (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , inc. 2). La consulta se circunscribe a la hiptesis de discordancia entre el juez y los acusadores; resulta improcedente la formule la Cmara sobre una cuestin de competencia (CNCP, Sala III, JA 1994-IV-547 [J 944199]; en sentido similar CFSan Martn, Sala I, JA 1994-II-277 ante la diferencia entre un TOC y el juez en punto a la calificacin del hecho que pareciera habilitar la competencia correccional). Si el fiscal estima que la accin penal est prescripta y el juez no coincide, la consulta no procede cuando el magistrado no est de acuerdo con dicha tesitura, sobre todo si medi requerimiento de instruccin ya que el juez se encuentra habilitado para proseguir la pesquisa (CNPE, Sala B, L.L., del 11/XII/2001, f. 103.031 o D.J., 2001-3, pg. 979, f. 17.537). Si la acusacin y la defensa, en la etapa de la clausura de la instruccin y de la elevacin a juicio,

consintieron lo resuelto por la Cmara de Apelaciones que dirimi la diferencia entre el MP y el juez, aqu prevista, no procede acoger la declaracin de inconstitucionalidad propiciada por aqul (TOC nro. 14, L.L., del 17/III/2000, f. 99.975). c) Principios generales Este sistema no es inconstitucional (TOC nro. 7, L.L., 1996-D, pg. 516, f. 94.703). Pese a que el denominado procedimiento intermedio -discusin sobre la admisibilidad de la acusacin (si su estructura es adecuada) o su posible mrito (si las probanzas utilizadas para sustentarla, aunque no puedan ser utilizadas para condenar, tornan predictible su xito en el debate)-no est regulado con autonoma, este dispositivo est destinado a cumplir su funcin para habilitar la denominada crtica instructoria. Se pondera en orden al cierre de las investigaciones y el trmite de elevacin a juicio y la labor se asigna a un tribunal diferente pues no es el de la instruccin ni el del juicio. Su tarea, en el lenguaje comn, pudiera calificarse como de doble mano pues le corresponde dictar tanto el sobreseimiento -clausura de las investigaciones a manera de absolucin anticipada-como el auto de apertura -puede ordenarse formular acusacin o bien el archivo (si no se puede proceder al resultar indispensable el antejuicio o el desafuero)-. Sin embargo, se ha considerado inconstitucional la regla del prrafo segundo al considerarse que los jueces imponen al MP la obligacin de ejercer la accin penal contra su voluntad. Se aduce que este rgimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art. 120 Ver Texto , CN e indirectamente al art. 18 Ver Texto , id. e implica el ejercicio por el rgano judicial de la accin penal, si bien compartido, afectndose el derecho de defensa en juicio (TOC. Fed. nro. 2, D.J., 1998-1, pg. 233, f. 12.532 o L.L., del 30/X/1997, f. 96.230, con nota de Palacio, Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artculo 348 Ver Texto , prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, quien sostiene cabe descartar todo cuestionamiento de ndole constitucional porque, en primer trmino, la ...divergencia se plantea entre dos rganos del Estado vinculados... por la comn aspiracin a que el proceso penal concluya mediante el pronunciamiento de una sentencia justa. En segundo lugar, porque del propio texto del art. 120 Ver Texto de la Constitucin Nacional surge que la funcin asignada al Ministerio Pblico en el sentido de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no debe ser ejercida por los fiscales con carcter excluyente sino en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica entre las cuales se encuentran, si duda, tanto el juez de instruccin como la Cmara de Apelaciones. En tercer trmino, y para disipar cualquier gnero de dudas porque el mrito de la acusacin debe ser oportunamente juzgado por tribunales diferenciados de la mencionada Cmara [tribunales orales, y eventualmente Cmara Nacional de Casacin Penal y Corte Suprema]). El tema tena una regulacin ms prolija en el proyecto Maier de 1986. Por de pronto se estableca un tribunal al cual se le asignaba esta etapa. Su misin principal radicaba en admitir la acusacin para celebrar la vista principal -el debate-con modificaciones si hubiera apreciado el hecho de modo diferente. Este tribunal, cuando se instaura, tiene por misin verificar si la acusacin es seria o si debe de ampliarse (Gmez Colomer, El proceso..., pgs. 157/160). Adems de controlar la acusacin, puede modificarla por medio del auto de apertura del procedimiento principal o revocarla si hay dficit en su sustento probatorio o si bien adolece de algn otro defecto (Maier, La ordenanza..., Vol. II, pgs. 165/166 quien acota que en el rgimen alemn, a diferencia de las leyes argentinas, el control de la acusacin resulta obligatorio en todos los casos). Aunque imperfecto, entre nosotros carece de sentido negar el control de un tribunal sobre la actividad del Ministerio Pblico cuando la propia Constitucin impone la fiscalizacin cumplida por otro poder -el Congreso-con alcance mayor porque puede culminar con la destitucin del presidente o sus ministros (arts. 53 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN; conf. voto del doctor Ursi, cons. 6, prrafo cuarto -TOC nro. 7, L.L.,

1996-D, pg. 516, f. 94.703-; en el mismo precedente los doctores Rojas -cons. I, prrafos cuarto y quinto-y Valle -considerando I, prrafo segundo-indican que el art. 120 Ver Texto de la CN no turba esta solucin; conf. CNCP, Sala I, JA del 5/II/1997, pg. 42, Snchez, Rafael O. [J 970292]). La CNCP, Sala I, ha respaldado la constitucionalidad del art. 348 Ver Texto pues aunque acepta configura una excepcin al principio acusatorio -muestra del procedimiento mixto instaurado-...no se opone a la garanta implcita del debido proceso (art. 33 Ver Texto , CN) ni a la de independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120 Ver Texto , id.), que aseguran a los habitantes de la Nacin un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de rganos diferentes. Ello es as tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto, pues los actos que lo integran no pueden sustentar la sentencia sino una acusacin o el sobreseimiento (L.L., del 30/X/1997, f. 96.242 o D.J., 1997-3, pg. 738, f. 12.357; TOC nro. 15, D.J., 1999-2, pg. 1080, f. 14.642; CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pg. 742, f. 15.756 o L.L., del 30/XI/2001, f. 100.969). El TOC nro. 18 (c. 243, Nguera, Csar, del 19/IX/1996) declar la inconstitucionalidad de este artculo con la disidencia del doctor Valle; la mayora estima lesiona la autonoma del MP (art. 120 Ver Texto , CN) y ...el principio de divisin de funciones, al aceptar la injerencia de un rgano jurisdiccional en la misin del rgano acusatorio. A nuestro ver tales razones ni siquiera neutralizan las antes expuestas. El problema sigui preocupando a muchos tribunales. Entre ellos, cabe destacar al TOC, nro. 23. Resulta encomiable la disidencia de la doctora Goscilo, quien ajusta su cometido a exponer que este precepto no afecta norma constitucional alguna; recuerda que siempre debe asegurarse el cumplimiento de los requisitos previos para el ejercicio de la jurisdiccin -a nuestro ver punto clave muchas veces olvidadosin que pueda dejarse en manos exclusivas del MP, anticipadamente al propio juicio, imponer una determinada solucin; as se excedera la misin legalmente otorgada y se actuara a contrapelo de la norma contenida en el art. 120 Ver Texto , CN; un eficaz sistema de control externo, que se encuentra articulado desde la propia organizacin con los diferentes rganos integrantes del Poder Judicial, con el debido contralor del MP, cubre la garanta de la defensa desde un principio. La mayora brinda su opinin a travs del voto del doctor Magarios (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.123, con nota de Filippini, La inconstitucionalidad del artculo 348 Ver Texto , segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, quien comparte su criterio). Cuando Maier analiza la regulacin de este estadio en el CPP destaca que sus disposiciones ...desplazan la solucin tradicional argentina que dependa de una decisin jerrquica del propio Ministerio Pblico y nada dice de la eventual colisin con la CN (Derecho..., 2 ed., T. I, pg. 435); s se preocupa en asignar al procedimiento intermedio la finalidad de ...juzgar acerca de la seriedad de las conclusiones de la instruccin preparatoria, es decir, sobre el fundamento y viabilidad del requerimiento de apertura del juicio penal o clausura de la persecucin... (op. cit., pg. 365). En vez, le enrostra el calificativo de trunco -aun en el actual Cdigo cordobs-pues slo opera sobre la oposicin de la defensa (op. cit., pg. 420). Por su parte lvarez manifiesta su preocupacin porque el rgimen actual ...renuncia al control de legalidad del requerimiento fiscal por parte de los rganos jurisdiccionales... y censura el otorgamiento de ...un poder absoluto sobre la persecucin penal al Ministerio Pblico, incompatible con el principio de legalidad procesal, puesto que no existe posibilidad alguna de control judicial... (El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico, pgs. 158 y 162, en El nuevo...). Queda en claro su pensamiento en afianzar el control judicial en vez del interno dentro del propio rgano

(Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pgs. 125 y sigs.). Cevasco (La querella y el ejercicio de la accin. Segn la Constitucin Nacional y la jurisprudencia, D.J., 2000-1, pg. 4) toma el caso Santilln resuelto por la CS (Fallos, 321:2021 [J 983552]) y se aferra a la expropiacin total del conflicto por parte del Estado y entiende que el Alto Tribunal reivindic en parte las facultades de la vctima. A partir de all toma el nuevo art. 120 Ver Texto , CN y se adentra en sostener que han quedado obviamente derogadas dos disposiciones que limitan la titularidad de la accin por el MP: los arts. 67 67, inc. 2 y 348 348. Concluye que la accin pblica deber ser promovida por el fiscal hasta que entienda que corresponda desistirla. Nadie puede renunciar un derecho que le es ajeno; si la titularidad del derecho sustancial o pretensin punitiva corresponde al Estado el MP slo interviene como sustituto procesal. Muy diferente resulta que el proceso penal se ajuste al principio acusatorio -quien requiere no debe juzgar-y jams al dispositivo; slo en el ltimo el actor hace lo que le place (ver comentario al art. 393 Ver Texto ). Bossi y Ranuschio (El ejercicio e impulso de la accin penal pblica corresponden al Ministerio Pblico Fiscal y no al rgano jurisdiccional. Inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., Actualidad del 15/IX/1998) se limitan a expresar su desacuerdo porque el control se asigna a un poder del Estado e implica inmiscuirse en las facultades de otros. La refutacin la hizo, con acuidad, Lino Palacio en el trabajo antes citado. En igual sentido, Bellofiore y Alfano (Artculo 348 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El ocaso de una polmica norma, L.L., del 9/X/2000). Solimine, en bien fundado trabajo pese a que no se comparten las conclusiones cuando tiene en mira el rgimen del Cdigo (La consulta al fiscal general como debido control del dictamen fiscal desestimatorio, L.L., del 18/XII/2001), propicia que el control debiera ser tanto interno filas adentro del propio MP-, como externo -cumplido por el Poder Judicial en los supuestos de nulidad-. Cabe acompaarle cuando encara un futuro rgimen ms adecuado. Sobre la consulta extendida a dilucidar el disenso entre los acusadores y el juez de instruccin al momento de la clausura ver la introduccin al Libro II y comentario a los arts. 180 Ver Texto y 196 Ver Texto . La extensin de la consulta a la discrepancia en la iniciacin de la etapa instructoria ha llevado a pronunciamientos singulares; por un lado la CCC, Sala VII, sostiene que cuando se deleg la pesquisa en el MP de acuerdo al art. 196 Ver Texto la consulta no procede (E.D., t. 175, pg. 485, f. 48.409 o L.L., del 25/IX/1997, f. 96.027, con nota de Almeyra, Hacia el fin de la legalidad procesal?, quien sostiene que Si concluida la instruccin, la tesis desincriminante de la fiscala puede legalmente someterse al control jurisdiccional que consagra el ya citado art. 348 Ver Texto , cuesta entender que promediada la pesquisa, la sola voluntad del ministerio fiscal puede imponer al juez el dictado del sobreseimiento instructorio; aade la inadvertencia de la Cmara en punto a que su competencia funcional le asigne el control fiscalizador de la acusacin; CNPE, Sala B, E.D., del 22/V/2001, f. 50.781). Por otro se acepta zanjar por esta va la discordancia en los supuestos de instruccin sumaria prevista en la ley 24826 Ver Texto , arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] (CCC, Sala I, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.568, con disidencia del doctor Donna; id. id. JA 1998-IV-538 [J 984340]; id. id. L.L., del 26/III/1999, f. 98.521; en contra CCC, Sala IV, JA 2001-III-756 [J 20012654]). Si se trata de una instruccin delegada (art. 196 Ver Texto ) tampoco hay motivos para apartarse de lo aqu indicado, porque siempre tiene que cumplirse con el control sobre ciertos actos del MP; entre ellos la solicitud de sobreseimiento no compartida por el rgano judicial (la CNPE, Sala B, decide lo contrario, E.D., del 22/V/2001, f. 50.781). Se ha pronunciado en contra, la CCC, Sala I, al decidir la improcedencia de la consulta, en los casos de instruccin delegada en virtud del art. 196 Ver Texto , cuando el juez no est de

acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el MP; sostiene que ni el fiscal puede imponer al juez su criterio, ni ste puede obligar a aqul con la investigacin; basta con que el juez no acceda a lo solicitado y reasuma la investigacin (D.J., 2002-3, pg. 203, f. 18.672). d) El fallo Quiroga [J 35001176] Con fecha 23/XII/2004 la CS declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 348, en cuanto autoriza a la Cmara de Apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cmara, a fin de producir la elevacin a juicio (c. Q.162.XXXVIII, Quiroga, Edgardo Oscar s/causa N 4302 [J 35001176]; L.L., SJP del 28/II/2005, f. 108.596). Los principales fundamentos del fallo para considerar que este procedimiento de consulta vulnera la independencia del Ministerio Pblico consagrada en el art. 120 Ver Texto , CN, pueden resumirse de la siguiente manera: a) ...en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del debate. b) ...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigacin preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse.... c) ...la intervencin de la cmara de apelaciones ordenando que se produzca la acusacin pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal retroactivamente.... d) ...la obligatoriedad de la persecucin penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensin tan amplia como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar. e) ...ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instruccin el imputado debe defenderse no slo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debera poder esperar independencia de criterio. f) ...incluso si se admitiera, por va de hiptesis, que la ley restringiera las facultades del Ministerio Pblico e impusiera un sistema de control del requerimiento de carcter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que posiblemente ya se pronunci en favor de la viabilidad de la persecucin (por ejemplo, al confirmar el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de parcialidad. g) ...la ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Pblico ni ampara a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario pblico. h) ...la garanta del debido proceso supone que la acusacin proviene de un miembro del Ministerio Pblico Fiscal que la ha formulado libre de subordinacin. i) Si el acusador declina la prosecucin del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantas que la Constitucin Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputacin. Ello es as, por cuanto la acusacin constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevacin a juicio, que habilita la jurisdiccin del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdiccin del tribunal a fallar. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni abordaron un tpico que no era materia del

recurso: cmo resolver la cuestin en los casos en que existe parte querellante y sta reclama la elevacin a juicio. Aclararon, en esencia, que la doctrina emanada de Quiroga [J 35001176] no resulta aplicable ...a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta a favor del sobreseimiento-y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin queda limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico... ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico -voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco; Maqueda y Zaffaroni se expidieron en similar sentido-. La posibilidad de que la causa sea elevada a juicio ante el solo requerimiento del acusador privado ya haba sido advertida por Santiago Martnez (El querellante en el proceso penal:... Y despus de Santilln [J 983552], qu?; CDJP, 10-A, pgs. 453/477), criterio tambin receptado por la jurisprudencia de la CCC, Sala I (c. 20.769, Ascolese Ver Texto , del 30/XII/2003; c. 21.684, Szwarcer Ver Texto , del 4/III/2004; c. 21.229, Storchi Ver Texto , del 8/III/2004). Mediante resolucin PGN 13/05 del 2/III/2005, el Procurador General de la Nacin instruy a los fiscales a: plantear la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 Ver Texto en los casos en que se pretenda su aplicacin, de conformidad con la doctrina sentada por la CS en Quiroga [J 35001176] (art. 1 Ver Texto ); en los supuestos en que se haga lugar a la inconstitucionalidad referida, ...soliciten al juez competente que remita las actuaciones al seor fiscal general que acte ante la Cmara de Apelaciones respectiva, para la decisin del conflicto... (art. 2 Ver Texto ). En sus considerandos destac que este control jerrquico interno ...no obsta a la facultad del magistrado judicial de revisar que el dictamen fiscal constituya una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias concretas del caso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 69 Ver Texto del CPP de la Nacin y lo dispuesto en el art. 28 Ver Texto de la Ley Orgnica 24946. Es decir, reconoci la facultad del juez de analizar la motivacin del dictamen fiscal. Pero tambin admiti la necesidad de una reforma legislativa que adecue el art. 348 Ver Texto a las funciones y jerarqua que la reforma constitucional de 1994 fij para el Ministerio Pblico Fiscal. Decidi entonces reeditar el proyecto de ley oportunamente enviado a la Cmara de Diputados (art. 3 Ver Texto ). Creemos que reconocer la necesidad de una reforma legislativa no es compatible con la creacin de un sistema de control jerrquico interno por medio de una instruccin a los fiscales. Ms all de los atendibles motivos brindados por el Procurador General, implica asumir funciones legislativas y, lo que es peor an, en perjuicio del imputado (en similar sentido, CCC, Sala I, c. 21.876, Hidalgo [J 70014648], del 12/XI/2003). De lo que no cabe duda es que el Poder Legislativo deber compatibilizar las normas del CPP con la doctrina emanada de la CS en los casos Santilln [J 983552] y Quiroga [J 35001176]. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005205 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / c) Facultades de la defensa / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Facultades de la defensa

349. Siempre que el agente fiscal requiera la elevacin a juicio, las conclusiones de los dictmenes sern notificadas al defensor del imputado, quien podr, en el trmino de seis (6) das: 1) Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad. 2) Oponerse a la elevacin a juicio, instando el sobreseimiento. Si no dedujere excepciones u oposicin, la causa ser remitida por simple decreto, que declarar clausurada la instruccin, al tribunal que corresponda, en el trmino de tres (3) das de vencido el plazo anterior. a) Facultades del defensor Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora s-la contradiccin plena. Dentro del plazo perentorio sealado (art. 163 Ver Texto ) el precepto depara al defensor sustantivo que da por hecho, en este momento, la instauracin del abogado de confianza o del defensor de oficio (art. 107 Ver Texto )-tanto la posibilidad de deducir excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instruccin (art. 339 Ver Texto , prrafo primero) como oponerse a la remisin a juicio y postular el sobreseimiento. Dicha oposicin slo es admisible cuando el requerimiento lo formul el MP pues, si la promueve nicamente el querellante, corresponde elevar a la alzada. No cabe luego de la consulta pues el juicio se realiza al decidirlo la Cmara. La notificacin al defensor debe contener los fundamentos de la requisitoria y la calificacin legal del hecho imputado (CCC, Sala V, J.A. del 10/VII/2002, pg. 93). b) Funciones del juez Cuando no se ejercita ninguna de esas dos facultades, el juez debe elevar a juicio por simple decreto (arts. 122 Ver Texto , prrafo segundo y 123 Ver Texto ), pues culmina un trmite sin cuestionar durante su sustanciacin previa. En este supuesto la clausura es expresa (prrafo segundo), a diferencia de lo establecido en las restantes hiptesis del art. 353 Ver Texto , en que se produce implcitamente. c) Trmino El plazo para que el tribunal dicte el decreto es meramente ordenatorio. Su incumplimiento slo da lugar a sanciones disciplinarias. La suspensin del plazo fundada en la pretensin de reservarse objeciones alternativas para el caso de no hacerse lugar a las deducidas en forma de excepciones y hasta tanto no sean resueltas es inconducente; si no se formula la oposicin queda precluida la facultad de hacerlo (CNPE, Sala A, JA 1994-II-142 [J 942051]). Por ende la deduccin de las excepciones y la oposicin deben plantearse coetneamente aunque en forma alternativa: por ejemplo si no prospera una excepcin perentoria -prescripcin, cosa juzgada, amnista-se resuelva sobre el pedido de sobreseimiento. La instancia de sobreseimiento debe formularse antes del requerimiento de elevacin a juicio pues, de lo contrario, no cabe sustanciarla (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.256 o D.J., 1998-2, pg. 797, f. 13.118 o JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 57, Frigorfico Yaguane S.A.C.I.F.A...). Incidente 350. Si el defensor dedujere excepciones, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo VI de este Libro; si se opusiere a la elevacin a juicio, el juez dictar, en el trmino de cinco (5) das, auto de sobreseimiento o de elevacin a juicio. El trmite y las diferentes excepciones se regulan en los arts. 339 Ver Texto a 345 Ver Texto ; en el Ttulo VI se han analizado sus diversas clases. Su decisin se prev en los arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto y la impugnacin en el art. 345 Ver Texto .

Tanto si se acoge la oposicin para llevar a cabo el juicio y se dicta sobreseimiento como si se desestima, la pertinente resolucin debe dictarse por auto, con expresin de los motivos que la respaldan (arts. 123 Ver Texto y 337 Ver Texto , inc. 1). La motivacin debe encontrarse orientada a dar respuesta suficiente a los argumentos en los cuales se sustent la oposicin de la defensa (CNPE, Sala B, L.L. del 4/II/2003, f. 105.021). La fundamentacin no se impone en la remisin por simple decreto, pues no se adujeron reparos para abrir el juicio (art. 349 Ver Texto ). La exigencia de auto se percibe con ms diafanidad al desestimar la oposicin, pues se est resolviendo un artculo -cuestin-del proceso (art. 122 Ver Texto , prrafo segundo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005227 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / d) Auto de elevacin a juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Auto de elevacin 351. El auto de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y domicilio del actor civil y del civilmente demandado, una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y la parte dispositiva. Indicar, en su caso, cmo ha quedado trabada la litis en las demandas, reconvenciones y sus contestaciones. Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposicin, el auto de elevacin a juicio deber dictarse respecto de todos. a) Primer prrafo. Se trata de una nulidad de carcter absoluto si se omite circunscribir el objeto procesal porque, segn se dijo (art. 347 Ver Texto ) la ...relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos... fija el mbito del debate y cumple con el principio de congruencia al cual debe ceirse la decisin final (art. 401 Ver Texto , prrafo primero) para respetar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Tambin es absoluta si se prescinde de los datos sealados por el art. 347 Ver Texto . Si carece de una descripcin circunstanciada del hecho resulta nulo (TOC nro. 5, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.792; id., c. G., A., del 14/IV/1993, en Repetto, Cuestiones de derecho procesal penal, E.D., t. 154, pg. 427, nro. 3). Resulta nulo si no contiene una descripcin del hecho con todas las contingencias de tiempo, modo, lugar, extensin y dems circunstancias pertinentes; no cabe aceptar la indebida remisin a otras piezas procesales (TOC nro. 14, JA 2001-III-739 [J 20012841]). Aunque no resulta preciso se indiquen la totalidad de matices que la base fctica puede adoptar -detalles de las conductas culposas-siempre que en el debate no surja un hecho distinto al fijado en el requerimiento (TOC Fed nro. 2 Crdoba, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.462). Debe realizarse conforme al pedido fiscal cuando resuelve la oposicin de la defensa al requerimiento y mediar congruencia entre el hecho all contemplado y aquel por el cual el juez considera pertinente elevar a juicio (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793). Tambin es invlido si se omite su fundamentacin; no basta remitirse a otras actuaciones del sumario pues se exige autosuficiencia y autonoma (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.794; id., id., f. 91.795). Es inadmisible la consulta enderezada a dilucidar la calificacin del hecho aunque medien divergencias entre las efectuadas en el auto de procesamiento y en el requerimiento fiscal, aunque est en juego determinar si debe intervenir en el juicio el fuero correccional (CFSan Martn, Sala I, JA 1994-II-277). Ver comentarios a los fallos citados en Darritchon, Cmo es en realidad el auto de elevacin a juicio en el nuevo proceso penal nacional, L.L., del 29/XI/1993.

b) Segundo prrafo. Los dems requisitos exigidos coinciden, en esencia, con los determinados para el requerimiento de elevacin. Tan slo se aaden la fecha (art. 115 Ver Texto ), los nombres y domicilios de dos sujetos eventuales: actor civil y civilmente demandado pues ya hubo de concretarse la demanda (art. 93 Ver Texto ), su eventual contestacin y la reconvencin, si la hubiere (art. 101 Ver Texto ); se pone de manifiesto que ya deben haberse deducido las pretensiones y oposiciones referentes a la cuestin civil. La falta de fecha y de las referencias a la accin civil generan una nulidad subsanable (arts. 170 Ver Texto , inc. 1 y 171 Ver Texto ). c) El ltimo prrafo indica que basta con que uno de los imputados -en ese estadio ya procesados (art. 346 Ver Texto )-se opusiere a la elevacin para que los fundamentos deban expresarse en el auto respecto de todos. d) Casustica. La total ausencia de fundamentacin involucra una nulidad absoluta y, como tal, declarable de oficio (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo; C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1989, pg. 157). Resulta obvia su naturaleza jurisdiccional -advirtase que contribuye a encarrilar el conflicto entre la comunidad pretensora y el imputado, llevndolo a un estadio donde ser posible su dilucidacin final-y debe realizarse conforme al pedido fiscal, cuando resuelve la oposicin de la defensa; el juez no puede apartarse de dicha pretensin pues equivaldra a aceptar que el ejercicio y sostn de la accin penal para el acto impulsor del juicio ha cambiado de mano; resulta nulo al existir una notoria incongruencia entre el hecho alojado en el requerimiento fiscal y el considerado por el juez para promover la elevacin a juicio (TOC nro. 2, L de G, del 4/XI/1992, en E.D., t. 154, pg. 427, nro. 1 o L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793). Si deducida la accin civil se plantearon excepciones por el demandado y no resulta posible postergar su resolucin hasta el dictado de la sentencia -tal el caso de la denominada de defecto legal-, no se puede explicitar cmo qued trabada la litis hasta tanto se decida en la etapa instructoria y debe suspenderse el plazo para contestar la demanda (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.991, con nota de Bella, Excepcin de defecto legal interpuesta por el demandado civil en un proceso penal: oportunidad de su resolucin, quien apunta que el tercer prrafo del art. 351 Ver Texto , autoriza a sostener que la ley pretende que la cuestin de la traba de la litis est resuelta para todos los acusados, conformes o disconformes con la acusacin; de all cabra sostener ante la inobservancia de las normas concernientes a la intervencin del juez que correspondera declarar la nulidad de oficio (art. 168 168, ltimo prrafo). Es que si la demanda torna imposible su refutacin, se desguarece la defensa y se denota la invalidez de la decisin judicial que dispuso la clausura. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005242 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / e) Recursos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos 352. El auto de elevacin a juicio es inapelable. El auto de sobreseimiento podr ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en el trmino de tres (3) das. Sealar la exclusin de la actividad impugnativa respecto de la remisin por auto es superfluo porque descuenta que se ha agotado la exposicin de las razones que servan de apoyo para oponerse (art. 349 Ver Texto , inc. 2). De ah en adelante, la refutacin slo podr hacerse en el juicio (Libro III). Adems debe tenerse en cuenta que es apelable el procesamiento (art. 311 Ver Texto ), y como ste es ineludible

presupuesto de la elevacin a juicio (art. 346 Ver Texto ), la eventualidad del agravio pudo anticiparse en aquella ocasin. Por supuesto que si el sobreseimiento impide la elevacin a juicio, semejante decisin agravia a los acusadores. En consecuencia, pueden recurrir (art. 337 Ver Texto , prrafos segundo y tercero). En la provincia de Formosa se ha admitido acudir al recurso de apelacin para dilucidar la diferencia de encuadre del hecho que podra determinar la competencia criminal en vez de correccional (C1 Crim. Formosa, L.L., del 13/X/1998, resea de fallos, nro. 40.888-S). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005248 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / f) Clausura -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Clausura 353. Adems del caso previsto por el art. 350 Ver Texto , la instruccin quedar clausurada cuando el juez dicte el decreto de elevacin a juicio, quede firme el auto que lo ordena o el sobreseimiento. En el caso del art. 349 Ver Texto , prrafo final -elevacin por decreto-es explcita; por eso no resulta contradictoria su inclusin aqu. En este precepto se la tiene por clausurada -implcitamente-en las siguientes situaciones: cuando se desestima la oposicin de la defensa y se remite por auto (arts. 349 Ver Texto , inc. 2 y 350 Ver Texto ), o cuando quede firme el sobreseimiento. A pesar de la ostensible colisin entre la primera oracin del artculo anterior y el giro ...quede firme..., existe opinable explicacin, lo que satisface ms que acudir a la fcil aseveracin de que el legislador se equivoc. Desde luego que no es sencillo razonarla: el nico recurso procedente sera el de casacin previsto en el art. 456 Ver Texto , inc. 2, por supuesta infraccin a los requisitos establecidos en el art. 351 Ver Texto , bajo pena de nulidad. Es a su respecto que debe quedar firme el auto que ordena la elevacin; tiene que transcurrir el plazo para efectuar la imprescindible reserva habilitante. Si bien la reposicin no procede -por tratarse de cuestin sustanciada-ocurre que el plazo del art. 447 Ver Texto debe tomarse como preclusivo para las nulidades producidas en la instancia (art. 170 Ver Texto , inc. 1), aun cuando siempre quede la posibilidad de aducirlas nuevamente durante el de citacin a juicio. Pero ese estadio descuenta la clausura de la instruccin. A partir de este momento caduca la posibilidad de recusar al juez instructor (ver art. 60 Ver Texto ). A su vez precluye la posibilidad de constituirse como actor civil (art. 90 Ver Texto ). En el caso de los delitos reprimidos con multa durante la instruccin -...mientras no se haya iniciado el juicio... (art. 64 Ver Texto , CP, texto segn ley 24316 Ver Texto )-puede extinguirse la accin penal pagando el mnimo ...correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito. En vez iniciado el juicio, amn de la reparacin, deber pagarse el mximo de la multa correspondiente. El Cdigo no tolera el sobreseimiento provisional aunque se lo presente como archivo de la causa con el exclusivo propsito de legitimar la suspensin de la pesquisa (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.812; id. id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.042). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005257 PROCESO PENAL (Instruccin) / 21.-Instruccin sumaria -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO IX -INSTRUCCIN SUMARIA a) Principios generales El art. 1 Ver Texto de la ley 24826 advierte la incorporacin como Ttulo IX, Libro II del que lleva este epgrafe, cuando en realidad debera ser VIII. El Cdigo prev en forma autnoma una instruccin a cargo del MP a quien le asigna dicha tarea en plenitud, a diferencia de lo recogido en el art. 196 Ver Texto donde se regula -en consonancia con la Seccin II, Ttulo II de este Libro II (arts. 209 Ver Texto a 215 Ver Texto )una modalidad de pesquisa o investigacin propiamente dicha, sin mengua de que el rgano judicial reserve para s los actos que tienen algn tinte de funcin jurisdiccional (art. 213 Ver Texto ; CCC, Sala VII, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.633; id., Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.943. Por eso no resulta inconstitucional; id., Sala VII, D.J., 1999-2, pg. 713, f. 14.318; id., id., E.D., del 25/VI/1999, f. 49.336. La CNCP, Sala I, acogi una queja e invalid la resolucin de un TOC que declar la inconstitucionalidad del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] de oficio -E.D., del 10/VIII/1999, f. 49.416-; CCC, Sala de Feria A, JA 1999-III-671 [J 992825]). Por eso es patente que en dicho supuesto no se delega toda la instruccin. Como la ley 24826 Ver Texto desplaza actos de aquella naturaleza -detencin y prisin preventiva (arts. 283 Ver Texto y 312 Ver Texto respectivamente)-es razn para que, originariamente, deba radicarse en sede judicial, lo que no merece ningn reparo desde este punto de vista. Con posterioridad el art. 26 Ver Texto de la ley 24946 confiri al MP ciertas atribuciones instructorias coincidentes con las que le depara el Cdigo en este ttulo. b) Derecho comparado Los cdigos argentinos modernos recogan esta variante que an mantienen algunos, bajo el epgrafe de citacin directa: cuando se trata de delitos leves -cuya fcil investigacin se descuenta, aunque muchas veces la realidad desvirte esta suposicin-o cometidos en audiencia, pues el lugar del hecho facilita su verificacin a travs de testimonios directos jueces, fiscal, secretario, dems auxiliares del tribunal y el pblico asistente-. c) Procedencia La ley 24826 Ver Texto se aparta en mucho de esas pautas porque no se limita a los delitos leves y como obstculo para su procedencia slo atiende a la necesidad del encierro cautelar, a travs de la medida ms grave de coercin personal como es la prisin preventiva. Por ende, siempre que proceda la condena de ejecucin condicional -cualquiera sea el mximo de la pena (art. 312 Ver Texto , inc. 1)-y no se perciba que, merced a las indicaciones alojadas en el artculo 319 Ver Texto , el imputado tratar de eludir la accin de la justicia -sometimiento a juicio-o entorpecer las investigaciones -destruccin de prueba o colusin con testigos o peritos, etc.-aqulla proceder. El nuevo rgimen cambia el sistema de instruccin judicial porque el MP asume la direccin de la totalidad de la labor, mientras no se solicite la conversin en instruccin judicial cuando el imputado pida la declaracin indagatoria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], prrafo quinto) o bien el fiscal considere viable la prisin preventiva conforme a los arts. 312 Ver Texto y 319 Ver Texto . Establece la instruccin sumaria para todos los delitos de accin pblica, siempre que medie una doble coincidencia: por un lado la sorpresa en flagrancia -art. 285 Ver Texto , que cubre tambin la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico y flagrancia presunta, si se perciben huellas que permitan inferir la participacin en un delito de una persona perseguida, por considerrsele ya sospechoso-, la consecuente aprehensin y la ulterior detencin. Por otro, cuando, a criterio del juez, resultara innecesario decretar la prisin preventiva (arts. 312 Ver Texto y 319 Ver Texto ), medida portadora

del mayor ejercicio cautelar del poder estatal (por eso no corresponde cuando el imputado registra una condena anterior que podra dar lugar al dictado de prisin preventiva; tampoco se debe separar el trmite seguido de los dems imputados, quienes podran ser sometidos a instruccin sumaria -CCC, Sala VII, D.J., 2000-1, pg. 743, f. 15.157 o JA 2000-I-504-[J 20001064]; tampoco si se encuentra detenido a disposicin de otro tribunal y no atendi medidas cautelares all dictadas, CCC, Sala IV, L.L., del 26/XI/1999, f. 99.615 o E.D., del 12/VIII/1999, Sntesis nro. 285-SJ). Sorprende que el instituto se presente como paradigma del sistema acusatorio a pesar de que cercena, en forma considerable, alguna de las garantas concedidas al imputado. Pinsese en el auto de procesamiento eliminado, pues falta -si no media conversin-la declaracin indagatoria que es uno de sus presupuestos (art. 307 Ver Texto ); aquella resolucin, amn de estabilizar la atribucin tanto objetiva como subjetiva, hace posible un control judicial sobre ambos extremos, asegurado no slo por su dictado (arts. 306 Ver Texto , 308 Ver Texto y 345 Ver Texto ) sino tambin por va de apelacin (art. 311 Ver Texto ). Se ha dicho, para sostener su supresin, que as slo se procura ...sincerar la situacin anterior que evidenciaba, a pesar de lo que el Cdigo abrogado estableca, que la resolucin sobre la situacin del imputado ocurra como coronacin de una investigacin completa. El sentido y valor que el legislador de 1940 asign al auto de procesamiento como mrito instructorio inicial fueron desvirtuados por el paso de medio siglo de prctica que lo convirtieron en mrito instructorio final, superponindolo con el momento crtico de la instruccin (que fue desplazado por la crtica al auto de procesamiento, a travs de su apelacin) (Cafferata Nores, Cdigo..., pg. 48). Resulta opinable que ambos institutos -procesamiento y procedimiento intermedio-resulten vicariantes. A travs del ltimo se realiza el anlisis de la actividad instructoria y se juzga en punto a la necesidad de realizar el debate. Suprimirlo equivale a renunciar ...al control de la legalidad de los actos del Ministerio Pblico por los rganos jurisdiccionales, para privilegiar su decisin sobre la de los tribunales (Maier, El Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, D.P., nro. 9, 1986, pg. 662). Al eliminarse el procesamiento la situacin se complica por la vigencia del art. 8.2 Ver Texto , ap. h] de la CADH, en cuya virtud -bajo el epgrafe Garantas judiciales-se confiere a Toda persona inculpada de delito... derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, actividad que puede cumplirse -sin distingo alguno-Durante el proceso (art. 8.2 Ver Texto , segunda oracin, id.). Esta disposicin tiene mayor alcance que el art. 14.5 Ver Texto , PIDCP, en cuanto restringe la doble instancia a la ....persona declarada culpable de un delito. Resulta, entonces, difcil vacilar que quien soporta proceso penal, carezca del derecho a un reexamen jurisdiccional de su situacin, aun con antelacin a la sentencia de condena. Estas disposiciones tienen jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Cabe acotar que Palacio opina es posible tal eliminacin, cuando la alzada vio abierta su jurisdiccin por recurso del acusador (El auto de procesamiento decretado por la Cmara de Apelaciones y la garanta constitucional de la defensa en juicio, L.L., 1995-B, pg. 599). Huarte Petite est decididamente en contra de nuestro criterio, segn razones que enumera, algunas de las cuales analizaremos. En primer lugar, el requerimiento fiscal en la ocasin del art. 347 Ver Texto , prrafo segundo, pone en claro que el perseguido conocer todos los extremos de la imputacin; no est en crisis la incumbencia de tal resguardo en ese momento mas, a la par, resulta cierto que el control a travs de la doble instancia, ahora con jerarqua constitucional, se pierde al eliminarse el auto de procesamiento, mientras se mantiene para el trmite ordinario. En segundo trmino, el texto del art. 8.2 Ver Texto , ap. h] de la CADH no admite, sin tortura, que se restrinja su imperio al momento del juicio o

debate. Tampoco es posible discutir que hoy la doble instancia resulta garanta constitucional (ver Captulo II del comentario al Libro IV, acpite 3). Adems, sorprende que suprimir la crtica instructoria o procedimiento intermedio no cercene la garanta de la defensa en juicio (Instruccin a cargo del fiscal o instruccin jurisdiccional. A propsito de los fallos que declararon la inconstitucionalidad del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, CDJP, ao VI, nro. 10-B, pg. 93. La alternativa planteada en el ttulo es desacertada; no tiene en cuenta que el vocablo jurisdiccional no se corresponde con la mayor parte de la actividad desplegada por el rgano a cargo de la instruccin; corresponde utilizar el adjetivo judicial -ver naturaleza jurdica de la instruccin al comienzo del Libro II, acpite d]-). El art. 120 Ver Texto , CN, pese a considerar al MP como rgano extrapoder (Seccin Cuarta de la Segunda Parte), no sirve para siquiera explicar la mengua del debido proceso protegido por los arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id., indebidamente limitado si se suprime la doble instancia, ahora garanta constitucional, como tambin el procedimiento intermedio que hace viable cuestionar el requerimiento de debate. Hay consenso doctrinario suficiente para sustentar la eliminacin del procedimiento intermedio cuando la instruccin es sumaria. Clari Olmedo considera descartadas tanto la oposicin de la defensa al debate como el planteamiento de excepciones (Derecho..., T. VI, pg. 361), pese a que las conclusiones deben notificarse (op. cit., pg. 362, nro. 98); al proyectar el Cdigo Uniforme es coherente con esta postura (op. cit., T. VII, pg. 517, aunque la instruccin preponderantemente es judicial). La misma tesitura se lee en Maier (La investigacin..., pg. 55, donde expresa que se puede acusar ...directamente requiriendo la citacin al juicio plenario; tambin pgs. 60 y 65 y lo reitera en su Derecho..., pg. 419, al aseverar que en los casos de citacin directa, instruccin sumaria o procedimiento preparatorio del MP, a su fin, cuando no se solicita cancelar la persecucin mediante el dictado de sobreseimiento por el juez de instruccin, se reclama ...la apertura del juicio segn el mrito de las diligencias practicadas...; en su proyecto de Cdigo se mantiene el sistema -art. 265 Ver Texto -si bien durante el procedimiento intermedio regulado en forma precisa-es posible oponerse a la elevacin a juicio y deducir excepciones, aunque el monopolio de la instruccin lo tiene el MP -conf. art. 268 Ver Texto , inc. 2-El Proyecto..., D.P., nro. 9, 1986, pgs. 742 y sigs.). Suprimido el procesamiento -salvo el caso de conversin por pedido del imputado para que se lo escuche en indagatoria (art. 353 Ver Texto bis, prrafo quinto)-se restringe el derecho a controlar la imputacin y se apresura el juicio, colocndose al acusado ante una no siempre acertada pena de banquillo, al someterlo sin previo pronunciamiento jurisdiccional-a la publicidad ilimitada (art. 363 Ver Texto , prrafo primero). Similar afectacin produce la carencia de impugnacin del requerimiento fiscal antes del juicio. Resulta cuestionable la posibilidad de decretar el embargo -medida de cautela real-sin procesamiento (conf. art. 518 Ver Texto , CCC, Sala V, Morales, L.L., del 31/VIII/2000, f. 42.961-S; acorde con nuestra opinin, CCC, Sala IV, JA 2001-I-729 [J 20010556]). Cicciaro, en su pulcro trabajo, estima que es posible y pondera en favor de su tesis que el instituto no abjura de la querella (art. 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]) ni impide la constitucin del actor civil (arts. 14 Ver Texto , 87 Ver Texto y concordantes), a mrito de remitirse al resto de las normas que integran el ordenamiento. Por ende, no hay obstculos para dictar las medidas previstas en el art. 91 Ver Texto (El rgimen de instruccin sumaria y sus particularidades en el orden nacional, E.D., t. 182, pgs. 1361 y sigs. -v. pg. 1364-). La CCC, Sala VII, estima procedente el embargo (J.A. del 17/III/2004, pg. 87, con disidencia del juez Navarro). Los actuales cdigos de Crdoba (art. 357 Ver Texto , ley 8123) y Tucumn (art. 356 Ver Texto , ley 6203, reformada por ley 6229 Ver Texto ), admiten

censurar el requerimiento fiscal, pues mantienen un procedimiento intermedio cuya delimitacin no es precisa. En vez, la ley 24826 Ver Texto no tolera ninguno de ambos arbitrios protectores de la defensa. Si se requiere el sobreseimiento la solicitud debe radicarse ante el juez de instruccin quien, a su vez, si no est de acuerdo debe acudir al rgimen de la consulta (arts. 213 Ver Texto , inc. d], 348 Ver Texto y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], prrafo primero, in fine). Esta regulacin se ha extendido -a nuestro ver indebidamente-cuando el MP se opone a la nueva modalidad instructoria (CCC, Sala I, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.568). Por el contrario, si se recaba la citacin a juicio debe solicitarse al juez con competencia correccional, en lo penal econmico o al tribunal oral en lo criminal, sin ms trmite (arts. 354 Ver Texto y concs.). La nueva regulacin es imperativa cuando se trata de sorpresa en flagrancia. Basta con recalar en el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], prrafo primero -...quedar directamente a cargo del agente fiscal...para comprobarlo (Edwards, El juicio abreviado..., pgs. 163 y 192). Dicho texto indica que el adverbio de modo -directamente-coloca en la rbita del MP la tarea, sin otro requisito en apariencia. Ms, esta obligatoriedad cede un tanto al resultar preciso verificar el restante recaudo -procedencia de la prisin preventiva-pues entonces el juez tiene atribuida cierta discrecionalidad. As ocurre en los delitos en que el mnimo de la pena no supera los tres aos (arts. 26 Ver Texto , CP y 312 Ver Texto , inc. 1); en vez, en todos aquellos en que no resulte posible la condena con esa modalidad -ejecucin condicional-, la viabilidad de instruccin sumaria se diluye. Lo mismo ocurre cuando el encartado no podr ser sometido a dicho rgimen de condicionalidad en la ejecucin, por registrar condenas anteriores que lo impiden (CCC, Sala VII, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.567; id., id., se inclina por la incompatibilidad entre la libertad caucionada y la celeridad y desformalizacin de la instruccin sumaria, cuyo presupuesto insoslayable es la libertad del imputado; si el juez cree conveniente asegurar la comparecencia bajo caucin, corresponde imprimir el trmite ordinario -L.L., de 30/VI/1999, f. 98.949; en el mismo sentido, CCC, Sala IV, JA 1999-IV-685 [J 994219]; v. Cicciaro, op. cit., pg. 1369-). La flagrancia es una situacin de hecho sometida a la percepcin de quienes respalden su prueba; en vez, la prisin preventiva consiste en un anlisis jurdico de la situacin del imputado en donde el juez goza de un margen bastante amplio, aunque no absoluto. Tambin es imperativo el orden para el examen de las condiciones: primero debe examinarse si medi flagrancia -con la extensin asignada por el art. 285 Ver Texto -y recin despus debe determinar el juez si ser menester la prisin preventiva. La CCC, Sala VII, resuelve, con ajuste a la ley, que la apreciacin judicial errada acerca de la improcedencia de la prisin preventiva, obsta al trmite de la instruccin sumaria y subraya que ...presupone, entre otros requisitos, la libertad del imputado, pues expresamente exige que a juicio del magistrado interviniente no corresponda su encarcelamiento cautelar (L.L., del 21/VII/1998, f. 97.566). Siempre la facultad de convertir el instituto en instruccin judicial se subordina, exclusivamente, a la solicitud del imputado (CCC, Sala I, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.568). La instruccin sumaria debe apreciarse desde la mira de una pronta dilucidacin del caso y de la simplicidad en la investigacin. Es imposible establecer un criterio de aplicacin automtica (CF San Martn, Sala II, E.D., t. 177, pg. 84, f. 48.560, con cita de Vlez Mariconde quien, segn Clari Olmedo, era El principal partidario del sistema..., op. cit., pg. 338, nro. 13. Para Maier, aquel jurista, ...no aparece convencido de la bondad de ampliar su campo de accin La investigacin..., pg. 71, nro. 28-. Es posible que no hubiera escapado a su censura la amplitud otorgada por la ley 24286 Ver Texto , al rgimen de investigacin preparatoria). Se ha admitido la posibilidad de apelar el auto que imprime este trmite. El fundamento -en tanto podra

causarle gravamen tal decisin, al igual que la libertad dispuesta-es aceptable por el ltimo motivo; jams por el primero. Una cosa es que al MP le resulte improcedente la soltura y otra que deba asumir una tarea por decisin judicial (CCC, Sala V, JA 1999-IV-686 [J 993475]). Sin embargo, resuelve bien la CCCFed. San Martn, Sala II, al revocar la delegacin si con anterioridad el juez ejerci tales facultades transformando dicha prerrogativa en una masiva transferencia de causas (A., R.A. del 24/IV/2001, JA del 14/XI/2001). El juez podr practicar mnimas diligencias de prueba encaminadas a establecer la existencia de flagrancia o a definir la calificacin legal del hecho (Cicciaro, op. cit., pg. 1370, quien tambin acepta la posibilidad de recurso por el MP para repulsa de este instituto). d) Diferencias con el rgimen comn Las modificaciones ms sealadas si se confronta con el rgimen de etapa preparatoria a cargo del juez son las siguientes: 1) Desaparecen el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y su presupuesto: la declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ). 2) Se asigna al MP una importante atribucin ordenatoria como es la de considerar concluida la instruccin. Es que la vista al querellante supone un agotamiento (el art. 346 Ver Texto la determina cuando aqulla se hallare ...completa...). Esta actividad no tiene otro efecto que preparar el requerimiento. Por ende carece de valor para el debate y la sentencia, salvo los actos definitivos e irreproducibles, en cuyo cumplimiento debe intervenir el juez de instruccin (art. 210 Ver Texto , prrafo tercero). Empero pueden incorporarse por lectura. Queda a salvo el juicio abreviado (ver Lasarte, La investigacin penal preparatoria, E.D., t. 175, pg. 639). Se censura que esta modalidad adopte la documentacin propia de la instruccin judicial registros o actas-y a la par se rechaza la introduccin por lectura en el momento del debate. La primer crtica se diluye a poco de ver que la oralidad actuada campea en todos los casos en que se cumple siguiendo el orden de un cdigo; no hay en el derecho europeo continental instruccin, por delito, que se aparee a la desplegada por los fiscales en el sistema anglosajn. La ltima no computa que para poder ser meritadas en el momento del juicio, las pruebas introducidas por lectura deben haberse realizado con observancia de las normas de la instruccin (art. 391 Ver Texto , prrafo primero). En todo caso la intervencin del defensor de confianza (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], prrafo segundo in fine) abre las puertas a la contradiccin producida propia de la etapa. En conclusin: la labor de este estadio es tan estimable como la desplegada por el juez del sumario. Una opinin contraria puede verse en Rimondi y Lucini, Proceso por flagrancia (L.L., del 16/XI/1999). 353 bis. (38) Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de accin pblica, y el juez considerare prima facie que no proceder la prisin preventiva del imputado, la investigacin quedar directamente a cargo del agente fiscal, quien actuar con las facultades previstas en el Libro II, Seccin II. En la primera oportunidad el agente fiscal le har conocer al imputado cul es el hecho que se le atribuye y cules son las pruebas existentes en su contra, y lo invitar a elegir defensor. El imputado podr presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, pueden ser tiles. La instruccin del agente fiscal no podr extenderse por un plazo superior a los quince (15) das. El imputado podr solicitar al juez ser odo en declaracin indagatoria. En tal caso la instruccin se regir por las normas comunes. a) Procedencia. El MP no puede asumirla por su propia determinacin. Se necesita que el juez merite dos circunstancias: en primer lugar, la flagrancia, y en segundo trmino, que no habr de dictarse prisin preventiva al imputado. Se ha resuelto la procedencia de aplicar analgicamente el rgimen de consulta previsto por el art. 348 Ver Texto cuando median discrepancias entre el fiscal y el

juez respecto de quin debe continuar el sumario (CCC, Sala I, L.L., del 14/X/1999, f. 41.954-S). Determinar aqulla no siempre es sencillo porque viene acotada por la inmediata percepcin de la comisin del hecho o de sus concomitancias, por terceros, segn lo establece este Cdigo en interpretacin que tiene el valor de autntica contextual (ante la exhibicin de un documento falso, no procede, pues su creacin involucr una insoslayable actividad anterior que escapa a la previsin de flagrancia -CCC, Sala V, L.L., del 19/II/2002, f. 103.317-). Por ende, no se circunscribe a los casos de flagrancia propiamente dicha sino que se extiende a los de cuasiflagrancia y flagrancia presunta (ver comentario al art. 285 Ver Texto ; en el mismo sentido Cicciaro, op. cit., pgs. 1366/1367; en contra CCC, Sala IV, pues excluye la cuasiflagrancia al estimar que puede surgir la comisin de otros hechos -D.J., 2000-1, pg. 131, f. 14.391; id., Sala V, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.156; id., Sala VI, JA 1999-IV-686 [J 993475]-); del mismo modo, cuando se dispuso la captura y rebelda del imputado, corresponde ajustar a las reglas del procedimiento comn (CCC, Sala I, JA 1999-IV-684 [J 993476]). Si la imputacin encuadra en el delito de encubrimiento no existe la flagrancia requerida por la norma (CCC, Sala IV, J.A. del 22/I/2003, pg. 66); ocurre lo mismo con la creacin de discos compactos falsificados (CCC, Sala V, L.L., SJP del 28/VI/2004, f.107.659). En nada ha modificado el rgimen de la exencin de prisin y de la excarcelacin; corresponde al juez regularizar la libertad de hecho disfrutada por los imputados a travs de esa va incidental. Por eso antes de otorgar intervencin al MP el juez debe dictar un auto donde efecte el encuadre tpico asignable a los hechos y analice la situacin procesal del imputado para concluir que no se renen los extremos del art. 312 Ver Texto (CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pg. 1062, f. 13.671 o L.L., del 21/XII/1998, f. 98.260; este criterio resulta ms ajustado al texto del art. 312 Ver Texto : si no se prolongara en el tiempo la privacin de la libertad, se diluye el obstculo para decidir este tipo de instruccin). b) Declaracin del imputado. Se suprime la declaracin indagatoria (art. 294 Ver Texto ). El prrafo segundo impone al MP intimar el hecho al imputado, advertirle cules son los elementos que lo incriminan y hacerle saber que puede seleccionar defensor de confianza. A semejanza del anteproyecto de Santa Fe, La declaracin del imputado ser siempre de ndole voluntaria... (Exposicin de Motivos, pg. 14). Se hace posible suplirla con un escrito art. 245 del citado anteproyecto-cuyo contenido ser el correspondiente al art. 299 Ver Texto descargo o aclaracin de los hechos e indicacin de las citas-. En este rgimen slo quedan excluidas la formulacin de interrogaciones. El MP no puede delegar en la polica esta diligencia; si lo hizo, la notificacin al imputado resulta nula (CCC, Sala IV, JA 1999-IV-685 [J 994219] o E.D., del 13/VIII/1999, Sntesis nro. 289 o D.J., 2000-1, pg. 1294, f. 15.374). Si se notific a la defensora oficial, resulta eficaz el acto de comunicacin (CCC, Sala V, JA 1999III-674 [J 992537]). Las actas labradas cuando los imputados no contaban con asistencia tcnica resultan eficaces (CCC, Sala I, L.L., del 20/I/2000, Mussi, S., del 17/III/1999; cabe aceptar la conclusin, pues la ley pone al alcance del imputado continuar con este trmite o elegir el ordinario; con disidencia de Donna por el riesgo insumido para la defensa en juicio al tratarse de una especie de indagatoria). Si al tomar indagatoria, el juez incluye como objeto un hecho que fue objeto de instruccin sumaria, se vulnera el principio de preclusin y del ne bis in idem (CCC, Sala I, L.L., del 23/V/2001, f. 102.037). La circunstancia de no haber hecho lugar, por extempornea, a la solicitud de ser escuchado en indagatoria, genera una nulidad de orden absoluto, pues aqu no se establece plazo alguno para concretar dicha peticin (CCC, Sala I, Nosdeo, G. [J 20020194], JA del 16/I/2002; en sentido similar, CCC, Sala V, L.L., 2001-E, pg. 861, Jur. Agrup., c. 16.095). Se ha computado como secuela de juicio el cumplimiento de esta

actividad ante el MP (CNPE, Sala B, JA 2001-II-662 [J 20012019]). c) El plazo (prrafo cuarto) es meramente ordenatorio. Su vencimiento no transforma la instruccin preparatoria en judicial y slo genera la posibilidad de imponer sanciones disciplinarias al MP (art. 16 Ver Texto , ley 24946), por tratarse de actividad ineludible, sin perjuicio de su eventual responsabilidad penal (arts. 248 Ver Texto y 249 Ver Texto , CP). Se propicia ...incluir...alguna posibilidad de prrroga... (Viale y Snchez, Investigacin sumaria del agente fiscal. El artculo 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., Actualidad, del 12/III/1998). La solicitud de indagatoria convierte a la instruccin sumaria en instruccin formal o judicial (CCC, Sala I, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.568). No se aclara la oportunidad en que el imputado puede ejercer la opcin ni tampoco que deba hacerse en el plazo de quince das estimado como ordenatorio; si pese a la solicitud del imputado, se decret la clausura de la instruccin y se elev la causa a juicio, la resolucin es nula; el trmite debe continuar de acuerdo a las normas comunes y resolverse la situacin de aqul por alguno de los institutos previstos por la ley procesal (arts. 306 Ver Texto , 309 Ver Texto y 334 Ver Texto ; CCC, Sala VII, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 69). Aunque la decisin debe adoptarse al inicio de las actuaciones y no en cualquier momento de la investigacin (CCC, Sala VII, JA 2001-II-671 [J 20011621]). En tanto no se asigna al MP el ejercicio de funciones jurisdiccionales sino de mera pesquisa, no repugna a garanta constitucional alguna (CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.791; ver supra acpite a). 353 ter. (39) Reunidos los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputacin penal, el agente fiscal correr vista al querellante, si lo hubiere, luego de lo cual se expedir en los trminos del inc. 2 del art. 347 Ver Texto . El juicio tramitar conforme las reglas del Libro III que correspondan al caso. Tambin podr tramitar segn las reglas del juicio abreviado. La vista al querellante es imperativa y constituye presupuesto para formular el requerimiento (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo). Pero puede ocurrir que el MP antes atienda las diligencias sugeridas por dicho acusador como las del imputado y su defensor, aunque sin carcter vinculante (conf. art. 199 Ver Texto ). Las conclusiones de las partes acusadoras deben notificarse a la defensa para que el imputado determine la posibilidad de obtener el sobreseimiento, sea mediante instancia o por va de excepcin (Cicciaro, op. cit., pgs. 1365/1366). La prctica de esta modalidad instructoria no se encadena con un juicio determinado pues una vez cumplida no se descarta la posibilidad de optar por el trmite abreviado. Tampoco media obstculo para que operen las reglas de conexidad (arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto y 43 Ver Texto ); los problemas suscitados deben atender, en tales casos a si el imputado se mantiene en libertad (Cicciaro, op. cit., pg. 1375). (38) Artculo introducido por ley 24826 Ver Texto . (39) Artculo introducido por ley 24826 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/005320 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN LIBRO III -JUICIOS a) Principios que los rigen

La oralidad es la condicin ineludible sobre la que reposa la validez del momento conclusivo del proceso penal, a travs de cuyo discurrir se culmina con una sentencia que, si es condenatoria, resulta la nica fuente legtima para privar de la libertad personal o de otros derechos a quien deba soportarla, al par que slo de ella emana el ttulo ejecutivo que servir de puntal para proceder conforme a lo prescripto en el Libro V (ver art. 30 Ver Texto ). En principio, la sentencia debe sustentarse slo en la prueba producida durante el debate, salvo los supuestos de excepcin sealados en los arts. 357 Ver Texto , 378 Ver Texto , prrafo segundo, 383 Ver Texto , 387 Ver Texto , prrafo primero, 391 Ver Texto y 392 Ver Texto , en que ciertas actuaciones se oralizan por la lectura. Consiste en que la comunicacin entre los sujetos procesales -los jueces del tribunal, el fiscal ante el tribunal oral, el querellante (cuando intervenga), el imputado, su defensor y, si se hubieran constituido, las partes civiles, como as tambin sus letrados, salvo que el actor civil presentase un memorial (art. 393 Ver Texto , prrafo primero oracin final)-se produzca a travs de la forma de relacin ms natural y originaria entre los seres humanos, como lo es la palabra hablada. A su vez, esa oralidad hace posible un modo de la percepcin que asegura asumir el conocimiento directo por parte de los sujetos procesales, entre s y respecto de todo el material probatorio y los rganos de prueba; en ello consiste la inmediacin. Para lograrla debe contarse con que tanto los sujetos procesales como los rganos de la prueba permanezcan a disposicin del tribunal, finalidad que se cubre a travs de su concentracin. La oralidad, al eliminar la documentacin de todo lo que se expresa, impone que la prueba se produzca en una o muy pocas audiencias -vista de la causa o actos del debate, Seccin II, Captulo II, Ttulo I-y que entre su recepcin, la discusin final (art. 393 Ver Texto ) y la sentencia (art. 399 Ver Texto ) tampoco haya una dilacin que frustre el recuerdo de todo lo percibido, especialmente de lo escuchado a travs de la palabra hablada. De ah que deba mediar continuidad. No significa tornar imposible se incorpore al acta del debate el ncleo de la declaracin o dictamen relevante (art. 395 Ver Texto ), esta, por cierto ceida, documentacin de lo expresado a travs de la palabra hablada puede reclamarse por las partes (art. 394 Ver Texto , inc. 6); la negativa afectar, verbigracia, la adecuada asistencia del imputado (art. 167 Ver Texto , inc. 3); y si en el momento sealado por el art. 170 Ver Texto , inc. 3 se peticiona su reposicin (art. 440 Ver Texto ), quedar habilitada la va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2). El carcter absoluto o relativo de la nulidad se vincula con la incidencia de la omisin con una decisin final adversa y la entidad de la lesin constitucional. A su vez, esto se traduce en que si se cae en la cuenta de que la nulidad era relativa, slo podr abrirse la casacin si se hizo la reserva pertinente. Todos estos matices hacen ms factible la posibilidad de que la contradiccin se concrete no bien surja el menor atisbo de que se vean afectados los fundamentos de la pretensin o de la oposicin sustentada. Por otro lado, la recepcin a travs de la palabra hablada asegura que quienes decidan sean, con exclusividad, los jueces que asistieron al desarrollo del debate, principio denominado de la identidad fsica del juzgador, que elimina de plano la delegacin de funciones y evita que la sentencia sea proyectada por auxiliares del tribunal y no por los magistrados. Salvo supuestos de excepcin (art. 363 Ver Texto ) la actividad probatoria, las conclusiones finales y la lectura de la sentencia se cumplen en presencia del pblico -el pueblo en general-, cuya concurrencia ha de facilitarse mediante una razonable difusin del da, hora y lugar en que se celebrarn las audiencias respectivas. De lo contrario -si no se concede la oportunidad de acudir mediante avisos previos-, se incurre en un defecto que genera la nulidad del juicio (art. 363 Ver Texto ). Por su naturaleza y al afectar frontalmente las condiciones de intervencin del tribunal, que debe desempearse -salvo el tramo de la deliberacin (art. 396 Ver Texto )frente al pblico, es absoluta e insubsanable (arts. 167 Ver Texto , inc. 2 y

168 Ver Texto , prrafo segundo) pues se no ser el debido proceso adjetivo (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN). La eventual asistencia del pblico -la publicidad-se convierte no slo en elemento de la regularidad de aquellos actos procesales sino, adems, en un control tanto de la conducta de los jueces como de la de todos los intervinientes, otorgando mayor transparencia al sistema republicano (art. 1 Ver Texto , CN). La innovacin aportada por ley 23984 Ver Texto tiene todava oposicin, no slo por los que se inclinan por la perduracin del sistema escrito -en realidad muy pocos-, sino por aquellos que imaginan la posibilidad de que la oralidad no sea el eje del sistema sin el apoyo de los registros o actas. Tal enfoque nos parece va en mengua, sobre todo, de la inmediacin; supngase el caso de las filmaciones aconsejadas. Jams enriquecen la percepcin del sujeto cognoscente porque impiden la apreciacin total del acto -actitud de un imputado no captada por la cmara, gestos del compareciente no reflejados, etc.-, situaciones que slo la presencia de los sujetos y rganos del proceso -dentro de las posibilidades humanas-logran (ver a favor de la documentacin el muy buen trabajo de Hernndez -cuyas conclusiones no compartimos-, Nuevo proceso penal, justicia y sentido comn, E.D., 1 parte, t. 178, pg. 908, E.D., 2 parte, t. 178, pg. 918 y E.D., 3 parte, t. 179, pg. 908). b) El juicio y los medios de comunicacin No cabe confundir la publicidad, segn ha sido caracterizada, con la presin sobre la independencia y autoridad de los jueces y, en general, el atentado contra la regularidad e imparcialidad de su trabajo. Aquel ataque es casi cotidiano inferirlo a travs de ciertas aseveraciones deslizadas por los llamados comunicadores sociales (Ballester, Libertad de prensa y debido proceso legal, JA 1988-I-831/840). Deben evitarse, adems, las declaraciones de los letrados intervinientes a travs de las cuales se formulen vaticinios, la mayora de las veces antojadizos, y se proporcionen datos acerca del trmite del proceso, sobre todo cuando se halla en secreto la etapa instructoria (art. 204 Ver Texto ). Tal proceder constituye una afrenta al tribunal (ver voz Contempt of court, Blacks Law Dictionary, 4 ed., West Publishing Co., 1951, pg. 390). La llamada cultura de la imagen -sustitucin del libro por el espectculo televisivo-ha tenido la osada de considerar a la emisin de lo filmado durante el debate por ese medio, como vicariante o sustitutiva de la publicidad impuesta por el art. 363 Ver Texto (Mahiques, Favorece la realizacin de los valores republicanos la televisacin irrestricta de los juicios orales?, E.D., t. 168, pg. 955). El problema ha sido analizado, en profundidad, por Luis M. Garca (Juicio oral...) a raz de que la mayora de los TOC autorizan semejante difusin. Recuerda que para el Tribunal Constitucional alemn por esta va se menoscaba la investigacin de la verdad, pues testigos o acusados se enfrentan con un aparato tcnico y habrn de computar su exhibicin como un ...show montado segn el criterio discrecional de desconocidos, que representa el ingreso a la sala de audiencia de un pblico annimo de muchos miles. Bajo estas circunstancias caern en situacin consciente, por regla, que afectar su comportamiento y que, segn el caso, inhibir sus expresiones o los determinar a hacer declaraciones, que sean adecuadas a la situacin teatral, y que no habran efectuado sino bajo una tal influencia (op. cit., pg. 59, nota 118); aade que el mismo rgano, como tribunal de casacin, advirti que la publicidad tolerada por ley es la inmediata de lo que ocurre en la audiencia y que la publicidad mediata es un efecto reflejo de aqulla actualmente prohibida por el pargrafo 169 de la ley de organizacin de los tribunales (op. cit., pg. 55). No escap a su inteleccin que ...mientras los juicios se hacen en el exclusivo inters de aplicacin de la ley, las crnicas judiciales, documentales o series pretenden, a veces abiertamente otras ms veladamente, la formacin de opinin (op. cit., pg. 32). Cuestiona la identificacin entre publicidad del juicio y libertad de prensa; mientras aqulla se satisface con la mera posibilidad irrestricta de ingreso a la sala de audiencia, la prohibicin de registrar en sonido e

imagen lo all acontecido no constituye restriccin de la publicidad inmediata (op. cit., pg. 37). Tambin anticipa la dificultad en conciliar la amplia publicidad mediata con el ingreso a la sala de menores o insanos (op. cit., pg. 46, nota 80). A su vez, en EE.UU. la Corte Suprema decidi ...que al imputado se lo haba privado del debido proceso al permitirse la difusin televisiva de ciertas audiencias preliminares y del juicio mismo (op. cit., pg. 78). Concluye (op. cit., pgs. 162/166): a) es posible restringir el registro de sonido e imagen sin agravio a la libertad de prensa pues finca en el control republicano; b) es viable limitar la grabacin o filmacin cuando la ley autoriza a realizar el debate a puerta cerrada o si peligra la averiguacin de la verdad. A nuestro ver, si moral, orden pblico o seguridad inciden para prohibir el acceso del pblico, pareciera que autorizar la ulterior difusin resulta contradictoria con una resolucin del propio tribunal; c) el mismo criterio deber aplicarse si se pone en peligro la seguridad del imputado, testigos o sus familias, o cuando imputado y testigos quieran preservar su imagen e intimidad; en este caso ...deber contarse con su consentimiento para la grabacin y difusin televisivas, pues slo ellos pueden disponer de sus derechos personalsimos. Empero no se pueden establecer pautas ptreas ya que debern ponderarse los principios de inocencia y proporcionalidad, el derecho a la propia imagen, al anonimato y a la intimidad; tambin el inters personalsimo indica que la restriccin deber limitarse a lo necesario; d) es viable deducir casacin cuando se extiende la publicidad ms all del mnimo establecido por ley si se demuestra una afectacin al debido proceso o a la defensa del imputado. Entendemos, bastara la negativa para que jueguen el art. 19 Ver Texto , CN y los arts. 14.1 Ver Texto del PIDCP -La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios... cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes... o... cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia-, V de la DADDH -Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar-, 12 Ver Texto de la DUDH -Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques-y 11 de la CADH -1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques(actualmente con jerarqua constitucional art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN); e) descarta accin judicial contra el medio de comunicacin frente a la autorizacin ilegtima de la grabacin de imagen o sonido y asigna poca chance si se dirige contra el Estado o los magistrados. Es posible discrepar con esto ltimo a tenor de lo expuesto por Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Parellada (Responsabilidad..., pgs. 104/107, 159/161 y 170). El fundamento de la publicidad del debate radica en el principio republicano de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) y preserva los intereses de la comunidad entera preocupada porque la administracin de justicia acte correctamente. Se trata de un perfil que mira a la generalidad; cuando se rebasan los lmites de esa publicidad -bien denominada inmediata-y se ingresa en el censurable terreno de la mediata, la lesin constitucional cambia de sujeto protegido pues entonces se agravia al imputado a travs de una doble va: la inviolabilidad de su defensa y el debido proceso. En cuanto a la primera, las condiciones ambientales para el desarrollo de su actividad se estrechan en forma considerable; basta pensar en la tensin especial provocada por la sola posibilidad que la imagen se torne accesible a millones para cerciorarse de dicha afectacin. En cuanto al ltimo, si debido proceso legal adjetivo es el que requiere una acusacin clara, precisa y circunstanciada, una defensa que no se limite a una oposicin formal

sino que -en actuacin unilateral-ponga empeo en refutar la imputacin, la amplia posibilidad de aportar prueba y de relacionar su resultado -alegar-con la tesis sustentada, mal parece que las modalidades del espectculo televisivo afiancen su desarrollo eficaz. En nuestra opinin debe partirse de un distingo elemental. La publicidad impuesta por el art. 363 Ver Texto no puede equipararse con la propagacin sin lmite del juicio que trae como consecuencia caer en la espectacularidad, uno de los estigmas marcados por Clari Olmedo como imperativos a evitar (Tratado..., T. VI, pgs. 236/237; resulta encomiable el agudo comentario de Kent al analizar el ...incesante protagonismo de investigacin, de opinin y de informacin verdaderamente frentico penetrando, jornada tras jornada en la intimidad de nuestras expectantes y conturbadas vidas a travs de la cautivante imagen televisiva, de las emisiones radiales y de los peridicos de espaciosa circulacin quien toma como referencia la alusin al Cambio de cartula utilizado por los informadores revelador de ignorancia, L.L., Actualidad, del 10/II/1998). Se requiere la presencia personal del pblico y no que por cualquier otro medio se informe o conozca el desarrollo del debate; le incumbe al legislador meritar si es posible aceptar la nueva tecnologa, sin cortapisas, o si por el contrario deben mantenerse ciertas restricciones ante la posibilidad de afectar intereses igualmente valiossimos pues la presencia de las cmaras de televisin, durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede provocar inhibicin en el imputado, limitacin, alteracin o conmocin que pueden llegar a afectar el ejercicio del derecho de defensa, especialmente cuando toca ejercerlo bajo su aspecto material; tampoco debe desconocerse el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, la propia imagen, integridad moral, prestigio, etctera, que obligan a colocarlos en situacin preferente ante cualquier situacin extraa que pueda conculcarlos aunque ms no sea parcialmente. De ah que no puede haber autorizacin genrica o indeterminada para filmar debates orales porque frente al derecho a la libertad de informacin se hallan otros, de los sujetos procesales y de terceros que le sirven de lmite y que imponen a los jueces su proteccin, aspecto que tambin cabe considerar respecto de la vctima y los testigos (CCCMendoza, Sala I, JA 1995-IV-576). La suma de este fallo es una esmerada definicin de la lcita publicidad inmediata. Resulta discutible la posibilidad de publicar en la prensa una requisitoria de elevacin a juicio (ST Chubut, E.D., t. 165, pg. 303, f. 46.818, con nota de Bidart Campos, Presuncin de inocencia, derecho al honor, derecho a la informacin y libertad de prensa, quien plantea los dilemas surgidos de las tesituras opuestas). Tambin la deformacin de la publicidad, nsita en la emisin televisiva del juicio, pugna con las prohibiciones para el acceso establecidas por el art. 364 Ver Texto . Los medios tcnicos enunciados en el art. 395 Ver Texto son facultades para operar con el auxilio de la moderna tecnologa pero intramuros (conf. balos, Derecho..., T. III, pg. 332; en contra B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 121). Es imprescindible poner coto a la ...necesidad o permisin... en la tutela de otros intereses fundamentales (Clari Olmedo, Tratado..., T. III, pgs. 407, 409 y 413). El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] CC protege a las personas respecto de mortificaciones como consecuencia de la intromisin en la vida ajena. Resulta un sarcasmo que el tribunal, al autorizar la emisin televisiva, no advierta presta una imprescindible cooperacin para concretar este ilcito civil. Mucho ms lo es que se indique la va del amparo para solucionar el desliz ya que se olvida que ha sido la actitud del tribunal la que depara la peculiar situacin, circunstancia que torna inadmisible aquel remedio (art. 2 Ver Texto , inc. b] de la ley 16986). Por el contrario, el restablecimiento de la normalidad jurdica incumbe al mismo tribunal que autoriz indebidamente la filmacin, ...pues el contenido de la competencia es, en principio, completa en el sentido de que comprende la capacidad para conocer del fondo del litigio y de las cuestiones incidentales

cualquiera sean... (Lascano, Jurisdiccin..., pg. 232, y Daz, Instituciones..., T. II-B, pg. 543). Por su parte, el art. 115 Ver Texto , CP declara sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias toda injuria proferida por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad. La sencillez de esta regla se complica si se autoriza la publicidad meditica. Entre las decisiones contrarias a nuestro temperamento puede verse el del TOC nro. 14 (E.D., t. 158, pg. 440, f. 45.828); al comentar dicho fallo Bidart Campos, con nfasis, pone como lmite la afectacin de bienes personales preservables. La CNCP, Sala I, entiende que la publicidad de los juicios extender sus momentos fundamentales a un nmero indeterminado de personas distintas de los sujetos del proceso y sus auxiliares-en tanto manifestacin del rgimen republicano de gobierno, se verifica cada vez que se permite el acceso del pblico en general a los actos procesales de naturaleza verbal. Pero no resultan determinantes ni el lugar fsico elegido para cumplirlos ni los controles o autorizaciones que se implementen para ordenar el acceso del pblico; salvo, en el primer caso, que por las exiguas dimensiones del espacio asignado en relacin a la expectativa despertada se burle en los hechos la publicidad debida, o que, en el segundo, las supuestas actividades de verificacin y orden impliquen en la realidad una prohibicin de acceso al recinto. Es que el imputado en causa criminal est obligado a someterse a la jurisdiccin de un tribunal de justicia y a ventilar, ante l y frente al pblico presente en la Sala donde el juicio se celebra, aspectos ntimos de su vida y de su comportamiento. Sin embargo, si pudiera suscitarse perjuicio a la intimidad por la difusin de la imagen personal o un desdoro innegable para su fama, corresponde exigir su consentimiento para la propalacin, si slo pudiera obviarse en presencia de un inters pblico prevaleciente. Hasta ah cabe coincidir, con alguna discrepancia en la cuantificacin al acceso (L.L., del 23/II/1998, f. 96.649). Dice bien Garca Castrilln que nadie tiene la facultad de dar autorizacin para transmitir en directo por televisin los juicios penales orales. Es que a quien resulta condenado o absuelto por la prensa, con alcance masivo, de poco provecho le ser la sentencia judicial que podr o no coincidir con la verdad periodstica (El proceso penal pblico y la libertad de prensa, L.L., del 8/IX/1997). No puede supeditarse emitir la filmacin del debate al resultado del juicio: condenado o absuelto resulta que al acusado se lo oblig a una conducta que la ley no le impone, en desmedro de la garanta establecida en el art. 19 Ver Texto , CN. Un importante trabajo de Montoya, La televisin y la justicia (L.L., Actualidad, del 4 y 6/VI/1996), se ocupa de las normas legales, doctrina y jurisprudencia en los Estados Unidos. Dice: La publicidad puede tener efectos perjudiciales para un caso, pero desde el punto de vista constitucional no debemos olvidar que la Primera Enmienda garantiza a la prensa la libertad para investigar y hacer conocer materias de inters pblico, incluyendo todo aquello que sucede en un tribunal. Su texto expresa que El Congreso no dictar leyes... privando la libertad de expresin.... Por su parte, la Sexta Enmienda garantiza a los acusados el derecho a un juicio pblico realizado por un tribunal imparcial y la Enmienda Catorce reconoce a los acusados el debido proceso que puede ser menoscabado por el exceso de cobertura televisiva. Dichas normas constitucionales deben ser compatibilizadas. Tambin recuerda ...que el uso de cmaras no deba ser permitido porque alentaba a los abogados y jueces para actuar para la audiencia televisiva..., irrefutable conclusin de la American Bar Association Journal, en 1979, que no debiera ser desatendida por ningn tribunal argentino. Al abordar El recato de la magistratura, recala Kent en la acordada 19 Ver Texto del 13/III/1984; all la CS decidi Prevenir a los seores jueces y funcionarios respecto de episodios imprudentes en el sentido mencionado, encarecindoles el control de sus expresiones pblicas y la reserva en las investigaciones que realicen, en pro del decoro y de la mensura

que debe rodear todos sus actos y recordndoles las declaraciones similares que se registran en Fallos, 244:244 Ver Texto ; 262:443 (L.L., 119-965); 276:160 Ver Texto ; 282:327 Ver Texto y otros (L.L., del 25/VI/1996, pg. 1; conf. De Martini, Medios de prensa y publicidad del juicio oral, Ncleo, nro. 1, ao 1, pg. 3, quien hace especial argumento del contenido del art. 384 Ver Texto ). Ver Cafferata Nores, Temas..., pgs. 269/280. TTULO I -JUICIO COMN Con exclusin de los delitos atribuidos a la competencia correccional (arts. 27 Ver Texto , incs. 1 y 2 y 33 Ver Texto , inc. 2; Captulo I, Ttulo II), a los tribunales de menores (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto ; Captulo II, Ttulo II), los delitos de accin privada (art. 73 Ver Texto , CP; Captulo III, Ttulo II de este Libro III) -cuya competencia, atenindose al monto de la pena, tambin incumbe al fuero correccional-y los casos sometidos a juicio abreviado (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]), los dems de accin pblica son juzgados conforme a las disposiciones de este Ttulo I. CAPTULO I -ACTOS PRELIMINARES En su desarrollo no se utiliza la oralidad sino principalmente la escritura, salvo la actividad que se cumple a travs de la oralidad actuada. Por otro lado, la publicidad para los extraos se abre recin en el momento de comenzar el debate (art. 363 Ver Texto ). La continuidad puede verse entorpecida cuando se cumple instruccin suplementaria y en otros momentos de pesquisa pues puede intercalarse cierta tarea de tal ndole en esa ocasin (art. 357 Ver Texto ) o durante el debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 6, 388 Ver Texto y 397 Ver Texto ). No se descarta que pueda concluir mediante sobreseimiento, tanto si prospera una excepcin perentoria (arts. 343 Ver Texto y 358 Ver Texto ) como si se da alguno de los casos previstos en el art. 361 Ver Texto ; sin perjuicio de que se emitan soluciones no definitivas (arts. 342 Ver Texto y 344 Ver Texto ), al aceptarse una excepcin dilatoria. Hasta tanto se ingrese en esta etapa y se encuentre cubierta la exigencia constitucional de la doble instancia, a travs del recurso de apelacin ordinario y la cuestin federal propuesta, respecto de la decisin de la Cmara de Apelaciones, debi ser articulada por la va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 y no a travs del recurso de casacin (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.933). Recin entonces las declaraciones de invalidez por los tribunales de juicio, resueltas oficiosamente, son de obligado acatamiento por los jueces de instruccin; el control de legalidad de los actos de la etapa instructoria precluye con la intervencin de la Cmara de Apelaciones en ocasin de los recursos interpuestos contra el auto de procesamiento, por lo que el tribunal oral no puede disponer nulidades sobre actuaciones ya elevadas. La invalidez del auto de elevacin con respecto al cumplimiento de las prescripciones de la etapa instructoria resulta intempestiva si la decidi un tribunal oral (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pg. 417, f. 10.009 o L.L., del 1/XI/1999, f. 99.504, con escolio de Cafferata Nores, El control preliminar de la acusacin por el tribunal del juicio; advierte que el control de la acusacin no alcanzar a la suficiencia de su fundamento fctico, es decir, a la consistencia o inconsistencia de las pruebas que la sustentan pues semejante control implicara un prejuzgamiento sobre la eficacia conviccional de la prueba). Si el tribunal oral nulifica la indagatoria, el juez instructor debe acatarlo (CNCP, Sala IV, L.L., del 29/V/2000, f. 100.308, con nota de Almeyra, Subversin judicial. El control de la instruccin; afirma que la clara letra de este precepto determina que cuando decide en ejercicio de sus funciones propias de contralor no sea resistida por el rgano controlado. En CS, Fallos, 317:509 [J 04_317V1T089], se registran dos disidencias a travs de las cuales se advierte que la CNCP carece de facultades para resolver un conflicto entre un juez de instruccin y un tribunal oral; no se trata de una cuestin de competencia sino de control jerrquico slo ejercitable a travs de las vas recursivas -del voto de los Dres. Petracchi y Lpez-). No corresponde devolver al tribunal cuya incompetencia se declar por auto firme de segunda instancia a

fin de que realice medidas no dispuestas en esta ocasin, no puede reasumir una intervencin que le est vedada; adems, las observaciones formuladas por el juzgado ahora competente excede las facultades aqu asignadas y pueden ser corregidas a travs de la instruccin suplementaria (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/VII/2001, J. Agrup. f. 15.932). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005356 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 03.-Citacin a juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Citacin a juicio 354. Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de la instruccin el presidente del tribunal citar al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el trmino de diez (10) das, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el trmino ser de quince (15) das. a) Funciones del tribunal. El rgano judicial interviniente no es el mismo que tuvo a su cargo la instruccin (arts. 25 Ver Texto , 28 Ver Texto , 32 Ver Texto , 349 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto y arts. 12 Ver Texto a 16 Ver Texto , ley 24050 y arts. 16 Ver Texto , 21 Ver Texto , 36 Ver Texto , 48 Ver Texto y 66 Ver Texto , ley 24121). Incumbe al presidente del tribunal corroborar el cumplimiento de lo prescripto por los arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto , actividad que involucra cerciorarse de la realizacin de los presupuestos procesales cuya estricta observancia habilita el ingreso al juicio: indagatoria (Captulo IV, Ttulo IV, Libro II), procesamiento (art. 306 Ver Texto ), requerimiento (art. 347 Ver Texto ), clausura explcita de la instruccin y elevacin a juicio por decreto (art. 349 Ver Texto , prrafo segundo) o elevacin a juicio por auto (arts. 350 Ver Texto y 351 Ver Texto ). Desde luego que el presidente verifica pero la resolucin incumbe al tribunal (conf. B ser e Iturralde, El juicio..., pg. 12; tambin sealan que el tribunal ...analizar previamente su competencia. balos, Derecho..., T. III, pg. 300). Es terminante Clari Olmedo (ver Derecho..., T. III, pgs. 57/58). Similar opinin en Pessoa, Cdigo... (pgs. 52/53). En vez, la citacin a juicio ...es una potestad exclusiva del presidente, de la Cmara o de su sustituto, slo controlable por la Cmara por la va de la nulidad del acto (Nez, Cdigo..., pg. 319). b) Instruccin suplementaria. Desde luego que el presidente no puede indicar se retrotraiga la causa al juez instructor, a los fines de completar la pesquisa; si mediaren falencias de esa ndole, incumbe disponer la instruccin suplementaria (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6). Adems el principio de preclusin impide volver atrs con actos del proceso cumplidos vlidamente (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Por ende, el examen practicado por el presidente -empero la resolucin incumbe al tribunal-se circunscribe a controlar slo la regularidad de los actos procesales que operan como presupuestos. La investigacin instructoria puede integrarse en este tramo y, conforme al art. 365 Ver Texto , inc. 6, es causal de suspensin la necesidad de disponer otra instruccin suplementaria, originada en alguna revelacin o retractacin inesperada o significativa. El conjunto de actividades perquisitivas genricas en el juicio se completa con la posibilidad de disponer nuevas pruebas durante el curso del debate (art. 388 Ver Texto ) e incluso reabrirlo para ordenarlas (art. 397 Ver Texto ).

Los presupuestos funcionan como requisitos para que el proceso pueda arribar a la etapa del juicio y traslucen la adecuada intervencin del imputado, pues si no se cumplen, se produce la nulidad absoluta de la remisin (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo, 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto , prrafo primero) y de los actos anteriores a que alcance (art. 172 Ver Texto , prrafo segundo; conf. TOC nro. 1, del 27/X/1992, c. 18). c) Citacin a juicio. La citacin se realiza mediante las formas establecidas en los arts. 142 Ver Texto , 143 Ver Texto , 144 Ver Texto , 147 Ver Texto , 148 Ver Texto , 149 Ver Texto y 150 Ver Texto ; este ltimo comprende slo a los imputados, cuya incomparecencia determina la rebelda -decisin privativa del tribunal (art. 289 Ver Texto )-(arts. 288 Ver Texto a 292 Ver Texto ); no a los rganos de la prueba, quienes si no acatan la citacin se exponen a sanciones disciplinarias y al pago de las costas (art. 154 Ver Texto ), sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal (art. 243 Ver Texto , CP). Su irregularidad afecta al conocimiento de la convocatoria y tambin genera nulidad absoluta pues coloca a las partes en situacin de indefensin (arts. 18 Ver Texto , CN y 152 Ver Texto , 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Nez considera a la nulidad como relativa ...si slo afecta al actor o al demandado civil (Cdigo..., pg. 319). No compartimos tan autorizada opinin por dos razones: la primera es que es deber del presidente practicar las citaciones y, en consecuencia, su desidia no cubre la invalidez; la ltima relacionada con aqulla-es que el desguarecimiento en punto a la defensa de las partes civiles fluye de una grave negligencia del tribunal; adems, si bien en el proceso civil es cuestionable la existencia de nulidades absolutas, pareciera es otro el rumbo cuando se trata de una cuestin de derecho privado inserta en un proceso penal en que la actividad -las notificaciones-se subordinan al principio del impulso oficial. El anoticiamiento debe cumplirse con el MP, el querellante -si se lo admiti-, el imputado y su defensor, el actor civil y el civilmente demandado y sus abogados y el asegurador si hubiera sido debidamente apersonado (arts. 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , ley 17418). d) Leyes especiales. El ordenamiento jurdico -arts. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter] y concordantes de la ley 23737-preserva -bajo sancin penal-el secreto de la identidad de algunos intervinientes en las condiciones all establecidas. En tales casos el carcter reservado de las actuaciones debe reflejarse tan slo en el decisorio final y guardarse conjuntamente con ellas; dichas declaraciones no sern tenidas en cuenta para respaldar la imputacin pues no son valorables en ese sentido. Ha dicho bien el TOCFed. Mendoza nro. 2: ...la actuacin reservada en relacin a la imputacin sirve en cuanto posibilita algn xito investigativo. Si esto no ocurre su valor es nulo, cualquiera sea la razn del fracaso. Si por el contrario se obtienen pruebas, stas van a aparecer en la causa y podr as defenderse vlidamente respecto de ellas el imputado. El derecho de defensa no resulta conculcado porque aquello de lo que no se tiene conocimiento, no produce por s mismo ningn efecto y se podr defender de los efectos que realmente hubiera generado (L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Si se respetan esos lmites la compulsa de las actuaciones puede restringirse. e) El plazo es comn; de manera que el momento inicial del cmputo comienza luego de realizada la ltima notificacin (art. 161 Ver Texto ; Levene [h] y otros, Cdigo..., pg. 313, Levene [h], Cdigos..., T. 5, pg. 405 y Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 406; en contra Sosa Arditi y Fernndez, Juicio oral..., pg. 15, pues consideran es individual aunque para ello deben efectuar una intepretacin literal por exclusin de los arts. 366 Ver Texto y 385 Ver Texto de los cdigos de Crdoba y de Mendoza respectivamente, ya que en dicho precepto figura el vocablo comn que no aparece en el art. 354 Ver Texto , y balos, Cdigo..., pg. 783). Su transcurso se cumple computando nicamente los das hbiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). No procede la habilitacin porque el debate an no ha comenzado (ver arts. 116 Ver Texto y 374 Ver Texto

); son plazos finales para las partes. f) Partes. El propsito de la convocatoria responde a garantizar la plena contradiccin. Advirtase que la defensa del imputado fue notificada del requerimiento (art. 349 Ver Texto , primer prrafo). En cuanto al actor civil, su introduccin en este estadio resulta inadmisible (ver art. 90 Ver Texto , prrafo final); lo que se exige al que ingres anteriormente es que concrete su demanda (art. 93 Ver Texto ). Si bien durante la instruccin pudo existir un perodo de secreto para las partes (art. 204 Ver Texto ), en esta etapa resulta imposible. g) La pertinencia y utilidad de las pruebas cuya produccin se ofrece queda limitada a los motivos expuestos en el requerimiento de elevacin -respecto del objeto principal-o en la demanda -en cuanto al objeto eventual-, si la hubiere. h) Actividades a cumplir. La oportunidad de la recusacin coincide con el plazo fijado por este artculo (ver art. 60 Ver Texto , primer prrafo), a menos que sea sobreviniente o que la integracin del tribunal se produzca con posterioridad (art. 60 Ver Texto , prrafo segundo). En sntesis, la primordial tarea a cumplir por las partes durante el plazo de citacin consiste en: 1) compenetrarse de las actas que conforman el expediente y de los elementos de prueba incorporados; 2) ofrecer las pruebas pertinentes y tiles; y 3) deducir recusaciones. Resulta importante tener en cuenta que el juicio oral queda acotado a los hechos por los cuales se promovi la instruccin y respecto de los imputados que hubiesen sido incluidos en los actos indicados como presupuestos para la realizacin del juicio oral. En cuanto a los hechos ver art. 195 Ver Texto , primer prrafo, ltima oracin, 306, 346 y 347, prrafo segundo. Es imposible que en el juicio se debata sobre algn hecho no instruido -es decir un hecho nuevo (art. 401 Ver Texto , ltimo prrafo)-o se analice la situacin de otras personas que las indagadas, sometidas a procesamiento y respecto de quienes se haya resuelto la elevacin a juicio. El supuesto del art. 381 Ver Texto no tolera ampliar la acusacin por hecho diferente. La CNCP, Sala II, entiende que el tribunal oral carece de jurisdiccin para resolver sobre la validez de los actos practicados por el juez de instruccin con posterioridad a la elevacin a juicio, toda vez que ese tramo de la investigacin no forma parte de los hechos que se desarrollarn en el debate (D.J. del 4/VI/2003, f. 19.722). i) Cuestiones de competencia. Si con motivo de la atribucin asignada al tribunal en el primer prrafo -ya encapsulada en el art. 168 Ver Texto , prrafo primero-se suscitan problemas entre un juez de instruccin y un tribunal oral incumbe a la CNCP dilucidarla (CNCP, Sala II, JA 1994II-448 [J 942150]), pues corresponde aplicar el criterio sentado por la CS en la causa Lpez (E.D., t. 157, pg. 100, f. 45.616). Con ulterioridad (18/V/1994) la CS resolvi -como ya se vio-en el mismo proceso Martnez, Jorge E. (expte. 409/94) que no le corresponda avocarse en ejercicio de sus facultades de superintendencia ...toda vez que pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional slo pueden ser resueltos en causa judicial y mediante los recursos legales correspondientes (doctrina Fallos, 304:1635 Ver Texto ). La minora, segn voto de los Dres. Petracchi y Lpez, por el contrario, acept ...la existencia de un conflicto en los trminos del art. 24 Ver Texto , inc. 7 del dec.-ley 1285/58, pues dos tribunales -la Cmara de Casacin y un Tribunal Oral en lo Criminal-reclaman para s recprocamente el ejercicio de atribuciones como propias y exclusivas y no hay otro superior comn para dirimirlo que esta Corte... (considerando 10). Aadi ...que las decisiones de los tribunales orales dictadas dentro de los lmites de su competencia deben ser acatadas por los jueces instructores, cuando aquellos ejercen su facultad de reenvo. En este ltimo supuesto, los jueces de instruccin no podran apartarse del temperamento sostenido por los tribunales orales... (considerando 11; en el mismo sentido CNCP, Sala I -c. Irusta Ver Texto , del 10/II/1994-aunque limitando la atribucin a las nulidades absolutas, verificacin de las notificaciones mandadas por el art. 349 Ver Texto y de que la

situacin jurdica de todos los imputados hubiese sido legalmente resuelta; en tal caso la cuestin slo puede encontrar remedio por la va de los recursos que pudieran deducir las partes interesadas, E.D., t. 162, pg. 743; tambin en JA 1995-I-112 [J 951047]; id., id., JA 1996-I-501 [J 961139]). En coincidencia se ha resuelto que el TOC excede los lmites inherentes a toda atribucin jurisdiccional, aun la del llamado contralor amplio, cuando ejercita tal funcin respecto de actos cumplidos, en los que careca de facultad revisora, pues sta ya haba sido legalmente requerida a la cmara por medio del respectivo recurso y cumplido por aqulla a travs de su fallo (CCC, Sala VII, c. Donati, del 31/V/1994 c. 1687; en el caso la sala no se atiene a lo decidido por la CNCP, Sala I, en el fallo antes citado pues da por trabada la cuestin de competencia entre el TOC y el juez de instruccin). La minora avanz an ms: ...la Cmara de Casacin carece de facultades para resolver un conflicto entre un juez de instruccin y un tribunal oral, en un caso como el presente, en el que este ltimo actu en el carcter de superior del primero, al anular actuaciones llevadas a cabo ante el magistrado de instruccin. En efecto, en tal supuesto slo impropiamente puede hablarse de un conflicto de competencia entre el juez de instruccin y el tribunal oral, pues no existe entre estos rganos judiciales la situacin de independencia que supone un conflicto de esa naturaleza y que autorizara -de darse-a la Cmara de Casacin para dilucidarlo (conf. doctrina del fallo Lpez)... (considerando 12). La claridad conceptual de la disidencia torna ocioso hacer comentario alguno. En consonancia con aquella lnea jurisprudencial sentada en el caso Lpez, la CS estim que si la CNCP resolvi un conflicto de competencia entre un TOC y una CF, dicho conflicto desapareci pues, acertada o no, la decisin del tribunal designado debi ser acatada y no replantearse con fundamento en una interpretacin del art. 24 Ver Texto , inc. 7 del dec.-ley 1285/58 que tilda de irrazonable; aade que la discrepancia de los jueces con la inteligencia adoptada por las cmaras en cuanto a la competencia que les atribuye, no les acuerda facultad legtima para plantear conflicto o cuestin alguna (L.L., del 22/III/1995, f. 92.972). Importa destacar que Creus piensa -refirindose al Tribunal Oral y a la etapa intermedia (arts. 347 Ver Texto y 351 Ver Texto )-...que no puede, por s, declarar las nulidades, sino debe devolver los autos al instructor para que ste, en su caso, lo declare... renovando aqullos o perfeccionndolo en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 161 Ver Texto , aunque la doctrina (cita B sser Iturralde, El juicio..., pg. 16 y Sosa Arditi y Fernndez, Juicio oral..., pgs. 13 y sigs.) se ha pronunciado en contra de esta solucin (Invalidez..., 2 ed., pgs. 186/187). Las recusaciones de los magistrados intervinientes en el juicio precluyen al extinguirse el trmino de la citacin (art. 60 Ver Texto ). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005379 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 04.-Prueba -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Ofrecimiento de prueba 355. El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarn la lista de testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de los datos personales de cada uno, limitndola, en lo posible, a los ms tiles y que mejor conocen el hecho que se investiga. Tambin podrn manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de la instruccin. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no

se citarn esos testigos o peritos. Slo podr requerirse la designacin de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan nuevos testigos, debern expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales sern examinados. Los datos tendientes a individualizar y ubicar a los testigos, peritos e intrpretes deben proporcionarse aun cuando hubiesen declarado ya en la instruccin (Nez, Cdigo..., pg. 320). En cuanto a su nmero, resulta posible aplicar las pautas fijadas por el art. 430 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por integracin homognea, en sentido amplio, de las leyes procesales (Oderigo, Derecho..., pg. 29). Pero no hay limitacin para solicitar otros medios de prueba, siempre que sean pertinentes y tiles (as prueba documental, informativa, etc.; Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 213). La introduccin de las actas por su lectura a que se refiere el prrafo segundo, significa oralizarlas. En general se requiere el consentimiento de las partes (art. 391 Ver Texto , inc. 1), salvo para las pericias, cuya lectura -sin estmulo ajeno-puede ordenar el presidente (art. 383 Ver Texto ). Para balos la conformidad con la lectura se extiende -segn consta en la nota al similar artculo del Cdigo mendocino...incluso (a) los que no hayan ofrecido prueba... (Derecho..., T. III, pg. 302). Claro est que si la declaracin leda merece el calificativo de escueta -fue prestada ante las autoridades policiales-hace surgir serias dudas sobre una buena cantidad de detalles, se hesita entre si corresponde a una genuina expresin del declarante o a una versin con elementos incorporados por quien la transcribi y se trata del nico testimonio de cargo, se impondr la absolucin (TOC nro. 2, c. vila Ver Texto , del 25/XI/1993). El peritaje tiene que realizarse nuevamente si se propone sobre puntos no incluidos en la conclusin del obrante en la instruccin (art. 263 Ver Texto , inc. 3). En cuanto a los testigos, no se precisa confeccionar cuestionario; la individualizacin de los acontecimientos sobre los que versar la transmisin de percepciones requeridas a los que no han declarado todava, responde a la necesidad de que las otras partes preparen las eventuales repreguntas; debe respetarse la pertinencia. Slo as se cubre el contradictorio exigido por la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). La proposicin de careo surge luego de conocerse las contradicciones en que incurran los declarantes; por ello a diferencia de las otras pruebas no se ofrece en este momento sino cuando se produzcan en el debate aunque ocurra respecto de una declaracin introducida por lectura; las advertidas en la instruccin no pueden fundar la propuesta de careo en este momento (Federik, El abogado en el juicio oral [La produccin de la prueba en el debate], L.L., del 26/VIII/1993). La razn estriba en que la nica prueba computable para sentenciar es la producida en la audiencia del debate aunque fuera a travs de su oralizacin por la lectura. La aparicin de singulares rganos de prueba, tales como testigos de identidad reservada, agentes encubiertos y las manifestaciones de coimputados en la misma situacin -cuya irrupcin se produjo a travs de la ley 23737 Ver Texto , con las modificaciones de la ley 24424 Ver Texto -, ha generado problemas. Se ha resuelto que las actuaciones reservadas carecen de valor, por s mismas, en relacin a la imputacin de la causa a menos que su contenido o los datos aportados permitan arribar a un resultado concreto. Si no se logra algn xito investigativo su valor es nulo, cualquiera sea la razn del fracaso. Con acuidad se atisba que si se obtienen pruebas a travs suyo, se incorporarn al proceso y la defensa podr cubrir su tarea vlidamente. En vez, no hay mengua para la garanta si lo oculto no produce efecto alguno (TOC Fed. nro. 2, Mendoza, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Por otro lado la preservacin del riguroso secreto del funcionario infiltrado lleva implcita la convocatoria para que el agente declare en la causa y devele su

identidad personal, sin perjuicio de la operatividad de las medidas de proteccin; las partes una vez exteriorizada la identidad, tienen todos los atributos de control inherentes a la prueba testimonial; mientras el agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar testimonio, sus informaciones no ingresan al proceso con valor de prueba; slo cabe valorarlo como un indicio en funcin de la armona con otros elementos de juicio (CF San Martn, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). En esa lnea se inscribe tambin la CNCP, Sala I, al meritar que si bien la regla es el mantenimiento del estricto secreto, excepciona el carcter absolutamente imprescindible del aporte testifical, cuando el tribunal lo dispone a travs de decreto motivado en los trminos del art. 123 Ver Texto (ver Rudi, La garanta constitucional de la defensa en juicio y la proteccin del agente encubierto cuando declara como testigo, E.D., t. 176, pg. 1021). Lo que no debe hacerse es destruir el secreto; afirma que la revelacin de la identidad no es siempre condicin necesaria para su presentacin en juicio, invocndose la legislacin alemana que autoriza la celebracin del juicio a puertas cerradas y la omisin de identidad cuando existan motivos graves que pongan en peligro la vida, integridad fsica o la libertad -o la de otra persona-o cuando su actuacin futura pudiera verse comprometida. Se seala que se ha llegado a pensar en otros medios, proporcionados por la tecnologa actual tales como ...la exencin de presentacin personal en el juicio y su comparecencia mediante emisin televisiva o, en caso de presencia fsica ante el estrado judicial, que entre la persona del testigo y los dems intervinientes en la audiencia se interponga un vidrio oscuro o mampara especial. Se amerita que en el ordenamiento jurdico norteamericano si bien el imputado tiene derecho a conocer la identidad del testigo de cargo, la situacin ha sido objeto de un examen especial y as la Suprema Corte de los Estados Unidos..., ha establecido que no existe una regla automtica que imponga al Estado revelar, en todo caso, aquella identidad. En este tema debe efectuarse un balance entre el inters pblico en la proteccin de la fuente de informacin y el derecho individual del imputado a preparar su defensa. El mantenimiento de este equilibrio depende de las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta el delito imputado, las posibles defensas a esgrimir, la significacin del aporte testimonial y otros factores relevantes. Por ello y en la medida en que los tribunales deben considerar hasta qu punto es relevante para la defensa del acusado conocer la identidad del agente encubierto, se concluy en que al ser este ltimo el nico testigo de la venta y del transporte ilegal de herona...la reserva de la identidad del informante gubernamental poda perjudicar el derecho de defensa del nombrado (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). El expuesto panorama del derecho judicial argentino autoriza a admitir que la convocatoria de un rgano de prueba -cuya identidad se ha mantenido en reserva-slo puede hacerse cuando haya superado la condicin de fuente de informacin, aportado elementos tiles para la pesquisa, la identificacin resulte imprescindible y no existan medios para proteger su identidad y, a la par, salvaguardar la defensa en juicio. Ms concluyente resulta Corvaln para quien No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos o imputados, que, si merecen una proteccin especial, lo ser respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso (Agente encubierto y testigo de identidad reservada, L.L., del 30/X/1997, nota a f. 96.232 y f. 96.234). La aparente discrepancia se diluye si se atiende a que la reserva subsiste mientras el sujeto con identidad reservada opere como fuente de prueba y no funcione como rgano (Rudi, El informante secreto y la garanta constitucional del debido proceso legal, E.D., t. 179, pg. 802; adems recuerda que la ley 24424 Ver Texto castiga la revelacin indebida de la nueva identidad o el domicilio del testigo protegido por funcionarios o empleados pblicos art. 31 sexies [L NAC LY 23737 !!31.sexies], ley 23737-, La garanta constitucional de la defensa en juicio y el cambio de identidad de los testigos en el proceso penal, E.D., t. 175, pg. 781).

La CNCP, Sala III (18/III/1999), decide que la resolucin que declara inadmisible la prueba testimonial ofrecida puede ser equiparada a un pronunciamiento definitivo en atencin a la naturaleza del agravio invocado si es de imposible reparacin ulterior (L.L., del 5/I/2000, se entiende que lo pertinente es reclamar o efectuar reserva en los trminos del art. 456 Ver Texto , inc. 2; por eso este precedente debe tener perfiles singulares en cuanto a la imposibilidad de producir la prueba en otro momento). Admisin y rechazo de la prueba 356. El presidente del tribunal ordenar la recepcin oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas. El tribunal podr rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondr la recepcin de aquella pertinente y til que se hubiere producido en la instruccin. Mientras el presidente del rgano judicial provee las peticiones de produccin de pruebas por simple decreto (art. 122 Ver Texto , prrafo primero, ltima oracin), si se las desestima corresponde al colegio judicial pronunciarse sobre su rechazo, en cuyo caso la resolucin deber fundamentarse (art. 122 Ver Texto , prrafo segundo). Cabe insistir en que la prohibicin para el juzgador penal de convertirse en investigador no se relaciona con el principio dispositivo ...sino en su totalidad atiende a la imparcialidad (Montero Aroca, ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, en VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Crdoba, 1993, pg. 186). El provedo para recibir la prueba a que se refiere la oracin final del prrafo segundo consigna una de las facultades instructorias autnomas del presidente o del tribunal oral, quienes, adems, pueden disponer: 1) la recepcin de prueba pertinente y til cumplida en la instruccin. Al respecto debe tenerse en cuenta que la sentencia se fundamentar slo en los actos del debate (art. 398 Ver Texto , prrafo tercero). De ah que esta atribucin tienda a superar la desidia de las partes que impedira al tribunal sentenciar en forma justa (ver este art. 356 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin); 2) la instruccin suplementaria antes o durante el debate (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6); 3) la lectura de la declaracin del imputado, cuando se procura superar sus contradicciones o se niegue a declarar. Tambin la facultad de formularle preguntas en cualquier momento de su desarrollo (art. 378 Ver Texto ); 4) la interrogacin de peritos e intrpretes, citados o convocados por el presidente del tribunal en ejercicio de las funciones otorgadas por el art. 356 Ver Texto , prrafo segundo segunda oracin si sus dictmenes resultan poco claros; se incluye la posibilidad de disponer la realizacin de operaciones durante el debate (art. 383 Ver Texto ); 5) ordenar inspeccin judicial, reconocimiento de personas y careos (art. 387 Ver Texto ); 6) resolver la recepcin de nuevas pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate (art. 388 Ver Texto ); 7) interrogar a testigos, peritos e intrpretes (art. 389 Ver Texto ); 8) leer actas y declaraciones (arts. 391 Ver Texto , incs. 2, 3 y 4 y 392 Ver Texto ); 9) ordenar el resumen, grabacin y versin taquigrfica de cada declaracin o dictamen en su parte sustancial (art. 395 Ver Texto ); 10) reabrir el debate cuando resulte necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las ya recibidas (art. 397 Ver Texto ). Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento extrao, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 Ver Texto y 493 Ver Texto del Cdigo segn ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho ms amplia. Al punto de que cabra interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crtica de Falcone (Instruccin o

imparcialidad en el nuevo debate oral, L.L., del 14/III/1997, pg. 3). Sin embargo, se trata de una contradiccin slo aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con inquisitivo; mientras se respete la separacin de las funciones de acusar y juzgar, jams dejar de observarse la esencia del sistema acusatorio. En vez, aquella falsa pugna se disipa si se contrasta la indisponibilidad del objeto procesal penal -aun para el propio tribunal-, con la justicia rogada especfica del proceso civil. Para Nez la atribucin del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba sino tambin cuando no se ofrece respecto de alguno de los puntos sobre los que deba versar; afirma en pugna con Clari Olmedo (Tratado..., T. VI, pg. 218) que no se limita al supuesto en que el presidente estimare pertinente y til prueba no ofrecida ya que basta con que algn interesado la ofrezca para excluir ...la facultad concedida al presidente, pues entonces la Cmara tendr material probatorio para resolver el caso (Cdigo..., pg. 322). Con todo la letra de la ley resulta clara: la omisin de propuesta se conecta en forma directa con prueba incorporada en la instruccin y no ofrecida (conf. B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 24; en la misma posicin que Nez ver Sosa Arditi y Fernndez, Juicio oral..., pg. 23). Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilcito (268 [2] CP) pues se pens fijaba una presuncin de culpabilidad. La CCC 7 Nom. Crdoba decide bien que siempre es el Estado quien debe probar los extremos de tal imputacin, pues la carga de la prueba no se invierte (L.L.C., 1999, pg. 95 o L.L., del 25/II/2000, f. 99.893, con nota adversa de De Luca y Lpez Casariego, Enriquecimiento ilcito y Constitucin Nacional, quienes distinguen entre justificar y probar; estiman que la inconstitucionalidad del no justificar se diluye cuando el juez pregunta por el enriquecimiento si ya cuenta con elementos independientes y objetivos que acrediten el incremento del patrimonio). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005379 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 04.-Prueba -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Ofrecimiento de prueba 355. El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarn la lista de testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de los datos personales de cada uno, limitndola, en lo posible, a los ms tiles y que mejor conocen el hecho que se investiga. Tambin podrn manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de la instruccin. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no se citarn esos testigos o peritos. Slo podr requerirse la designacin de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan nuevos testigos, debern expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales sern examinados. Los datos tendientes a individualizar y ubicar a los testigos, peritos e intrpretes deben proporcionarse aun cuando hubiesen declarado ya en la instruccin (Nez, Cdigo..., pg. 320). En cuanto a su nmero, resulta posible aplicar las pautas fijadas por el art. 430 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por integracin homognea, en sentido amplio, de las leyes procesales (Oderigo, Derecho..., pg. 29). Pero no hay limitacin para solicitar otros medios de prueba, siempre que sean pertinentes y tiles (as prueba documental, informativa, etc.; Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 213).

La introduccin de las actas por su lectura a que se refiere el prrafo segundo, significa oralizarlas. En general se requiere el consentimiento de las partes (art. 391 Ver Texto , inc. 1), salvo para las pericias, cuya lectura -sin estmulo ajeno-puede ordenar el presidente (art. 383 Ver Texto ). Para balos la conformidad con la lectura se extiende -segn consta en la nota al similar artculo del Cdigo mendocino...incluso (a) los que no hayan ofrecido prueba... (Derecho..., T. III, pg. 302). Claro est que si la declaracin leda merece el calificativo de escueta -fue prestada ante las autoridades policiales-hace surgir serias dudas sobre una buena cantidad de detalles, se hesita entre si corresponde a una genuina expresin del declarante o a una versin con elementos incorporados por quien la transcribi y se trata del nico testimonio de cargo, se impondr la absolucin (TOC nro. 2, c. vila Ver Texto , del 25/XI/1993). El peritaje tiene que realizarse nuevamente si se propone sobre puntos no incluidos en la conclusin del obrante en la instruccin (art. 263 Ver Texto , inc. 3). En cuanto a los testigos, no se precisa confeccionar cuestionario; la individualizacin de los acontecimientos sobre los que versar la transmisin de percepciones requeridas a los que no han declarado todava, responde a la necesidad de que las otras partes preparen las eventuales repreguntas; debe respetarse la pertinencia. Slo as se cubre el contradictorio exigido por la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). La proposicin de careo surge luego de conocerse las contradicciones en que incurran los declarantes; por ello a diferencia de las otras pruebas no se ofrece en este momento sino cuando se produzcan en el debate aunque ocurra respecto de una declaracin introducida por lectura; las advertidas en la instruccin no pueden fundar la propuesta de careo en este momento (Federik, El abogado en el juicio oral [La produccin de la prueba en el debate], L.L., del 26/VIII/1993). La razn estriba en que la nica prueba computable para sentenciar es la producida en la audiencia del debate aunque fuera a travs de su oralizacin por la lectura. La aparicin de singulares rganos de prueba, tales como testigos de identidad reservada, agentes encubiertos y las manifestaciones de coimputados en la misma situacin -cuya irrupcin se produjo a travs de la ley 23737 Ver Texto , con las modificaciones de la ley 24424 Ver Texto -, ha generado problemas. Se ha resuelto que las actuaciones reservadas carecen de valor, por s mismas, en relacin a la imputacin de la causa a menos que su contenido o los datos aportados permitan arribar a un resultado concreto. Si no se logra algn xito investigativo su valor es nulo, cualquiera sea la razn del fracaso. Con acuidad se atisba que si se obtienen pruebas a travs suyo, se incorporarn al proceso y la defensa podr cubrir su tarea vlidamente. En vez, no hay mengua para la garanta si lo oculto no produce efecto alguno (TOC Fed. nro. 2, Mendoza, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Por otro lado la preservacin del riguroso secreto del funcionario infiltrado lleva implcita la convocatoria para que el agente declare en la causa y devele su identidad personal, sin perjuicio de la operatividad de las medidas de proteccin; las partes una vez exteriorizada la identidad, tienen todos los atributos de control inherentes a la prueba testimonial; mientras el agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar testimonio, sus informaciones no ingresan al proceso con valor de prueba; slo cabe valorarlo como un indicio en funcin de la armona con otros elementos de juicio (CF San Martn, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). En esa lnea se inscribe tambin la CNCP, Sala I, al meritar que si bien la regla es el mantenimiento del estricto secreto, excepciona el carcter absolutamente imprescindible del aporte testifical, cuando el tribunal lo dispone a travs de decreto motivado en los trminos del art. 123 Ver Texto (ver Rudi, La garanta constitucional de la defensa en juicio y la proteccin del agente encubierto cuando declara como testigo, E.D., t. 176, pg. 1021). Lo que no debe hacerse es destruir el secreto; afirma que la revelacin de la identidad no es siempre condicin necesaria para su presentacin en juicio, invocndose la legislacin

alemana que autoriza la celebracin del juicio a puertas cerradas y la omisin de identidad cuando existan motivos graves que pongan en peligro la vida, integridad fsica o la libertad -o la de otra persona-o cuando su actuacin futura pudiera verse comprometida. Se seala que se ha llegado a pensar en otros medios, proporcionados por la tecnologa actual tales como ...la exencin de presentacin personal en el juicio y su comparecencia mediante emisin televisiva o, en caso de presencia fsica ante el estrado judicial, que entre la persona del testigo y los dems intervinientes en la audiencia se interponga un vidrio oscuro o mampara especial. Se amerita que en el ordenamiento jurdico norteamericano si bien el imputado tiene derecho a conocer la identidad del testigo de cargo, la situacin ha sido objeto de un examen especial y as la Suprema Corte de los Estados Unidos..., ha establecido que no existe una regla automtica que imponga al Estado revelar, en todo caso, aquella identidad. En este tema debe efectuarse un balance entre el inters pblico en la proteccin de la fuente de informacin y el derecho individual del imputado a preparar su defensa. El mantenimiento de este equilibrio depende de las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta el delito imputado, las posibles defensas a esgrimir, la significacin del aporte testimonial y otros factores relevantes. Por ello y en la medida en que los tribunales deben considerar hasta qu punto es relevante para la defensa del acusado conocer la identidad del agente encubierto, se concluy en que al ser este ltimo el nico testigo de la venta y del transporte ilegal de herona...la reserva de la identidad del informante gubernamental poda perjudicar el derecho de defensa del nombrado (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). El expuesto panorama del derecho judicial argentino autoriza a admitir que la convocatoria de un rgano de prueba -cuya identidad se ha mantenido en reserva-slo puede hacerse cuando haya superado la condicin de fuente de informacin, aportado elementos tiles para la pesquisa, la identificacin resulte imprescindible y no existan medios para proteger su identidad y, a la par, salvaguardar la defensa en juicio. Ms concluyente resulta Corvaln para quien No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos o imputados, que, si merecen una proteccin especial, lo ser respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso (Agente encubierto y testigo de identidad reservada, L.L., del 30/X/1997, nota a f. 96.232 y f. 96.234). La aparente discrepancia se diluye si se atiende a que la reserva subsiste mientras el sujeto con identidad reservada opere como fuente de prueba y no funcione como rgano (Rudi, El informante secreto y la garanta constitucional del debido proceso legal, E.D., t. 179, pg. 802; adems recuerda que la ley 24424 Ver Texto castiga la revelacin indebida de la nueva identidad o el domicilio del testigo protegido por funcionarios o empleados pblicos art. 31 sexies [L NAC LY 23737 !!31.sexies], ley 23737-, La garanta constitucional de la defensa en juicio y el cambio de identidad de los testigos en el proceso penal, E.D., t. 175, pg. 781). La CNCP, Sala III (18/III/1999), decide que la resolucin que declara inadmisible la prueba testimonial ofrecida puede ser equiparada a un pronunciamiento definitivo en atencin a la naturaleza del agravio invocado si es de imposible reparacin ulterior (L.L., del 5/I/2000, se entiende que lo pertinente es reclamar o efectuar reserva en los trminos del art. 456 Ver Texto , inc. 2; por eso este precedente debe tener perfiles singulares en cuanto a la imposibilidad de producir la prueba en otro momento). Admisin y rechazo de la prueba 356. El presidente del tribunal ordenar la recepcin oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas. El tribunal podr rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondr la recepcin de aquella pertinente y til que se hubiere producido en la instruccin. Mientras el presidente del rgano judicial provee las peticiones de produccin de pruebas por simple decreto (art. 122 Ver Texto , prrafo primero, ltima oracin), si se las

desestima corresponde al colegio judicial pronunciarse sobre su rechazo, en cuyo caso la resolucin deber fundamentarse (art. 122 Ver Texto , prrafo segundo). Cabe insistir en que la prohibicin para el juzgador penal de convertirse en investigador no se relaciona con el principio dispositivo ...sino en su totalidad atiende a la imparcialidad (Montero Aroca, ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, en VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Crdoba, 1993, pg. 186). El provedo para recibir la prueba a que se refiere la oracin final del prrafo segundo consigna una de las facultades instructorias autnomas del presidente o del tribunal oral, quienes, adems, pueden disponer: 1) la recepcin de prueba pertinente y til cumplida en la instruccin. Al respecto debe tenerse en cuenta que la sentencia se fundamentar slo en los actos del debate (art. 398 Ver Texto , prrafo tercero). De ah que esta atribucin tienda a superar la desidia de las partes que impedira al tribunal sentenciar en forma justa (ver este art. 356 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin); 2) la instruccin suplementaria antes o durante el debate (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6); 3) la lectura de la declaracin del imputado, cuando se procura superar sus contradicciones o se niegue a declarar. Tambin la facultad de formularle preguntas en cualquier momento de su desarrollo (art. 378 Ver Texto ); 4) la interrogacin de peritos e intrpretes, citados o convocados por el presidente del tribunal en ejercicio de las funciones otorgadas por el art. 356 Ver Texto , prrafo segundo segunda oracin si sus dictmenes resultan poco claros; se incluye la posibilidad de disponer la realizacin de operaciones durante el debate (art. 383 Ver Texto ); 5) ordenar inspeccin judicial, reconocimiento de personas y careos (art. 387 Ver Texto ); 6) resolver la recepcin de nuevas pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate (art. 388 Ver Texto ); 7) interrogar a testigos, peritos e intrpretes (art. 389 Ver Texto ); 8) leer actas y declaraciones (arts. 391 Ver Texto , incs. 2, 3 y 4 y 392 Ver Texto ); 9) ordenar el resumen, grabacin y versin taquigrfica de cada declaracin o dictamen en su parte sustancial (art. 395 Ver Texto ); 10) reabrir el debate cuando resulte necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las ya recibidas (art. 397 Ver Texto ). Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento extrao, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 Ver Texto y 493 Ver Texto del Cdigo segn ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho ms amplia. Al punto de que cabra interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crtica de Falcone (Instruccin o imparcialidad en el nuevo debate oral, L.L., del 14/III/1997, pg. 3). Sin embargo, se trata de una contradiccin slo aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con inquisitivo; mientras se respete la separacin de las funciones de acusar y juzgar, jams dejar de observarse la esencia del sistema acusatorio. En vez, aquella falsa pugna se disipa si se contrasta la indisponibilidad del objeto procesal penal -aun para el propio tribunal-, con la justicia rogada especfica del proceso civil. Para Nez la atribucin del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba sino tambin cuando no se ofrece respecto de alguno de los puntos sobre los que deba versar; afirma en pugna con Clari Olmedo (Tratado..., T. VI, pg. 218) que no se limita al supuesto en que el presidente estimare pertinente y til prueba no ofrecida ya que basta con que algn interesado la ofrezca para excluir ...la facultad concedida al presidente, pues entonces la Cmara tendr material probatorio para resolver el caso

(Cdigo..., pg. 322). Con todo la letra de la ley resulta clara: la omisin de propuesta se conecta en forma directa con prueba incorporada en la instruccin y no ofrecida (conf. B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 24; en la misma posicin que Nez ver Sosa Arditi y Fernndez, Juicio oral..., pg. 23). Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilcito (268 [2] CP) pues se pens fijaba una presuncin de culpabilidad. La CCC 7 Nom. Crdoba decide bien que siempre es el Estado quien debe probar los extremos de tal imputacin, pues la carga de la prueba no se invierte (L.L.C., 1999, pg. 95 o L.L., del 25/II/2000, f. 99.893, con nota adversa de De Luca y Lpez Casariego, Enriquecimiento ilcito y Constitucin Nacional, quienes distinguen entre justificar y probar; estiman que la inconstitucionalidad del no justificar se diluye cuando el juez pregunta por el enriquecimiento si ya cuenta con elementos independientes y objetivos que acrediten el incremento del patrimonio). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005433 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 05.-Excepciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Excepciones 358. Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes podrn deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal podr rechazar sin ms trmite las que fueren manifiestamente improcedentes. La aparente preclusin no es tan terminante pues puede ocurrir que respecto de la excepcin rechazada antes, sobrevenga una nueva circunstancia que la torne no slo admisible -digna de examen por el tribunalsino tambin fundada -con posibilidades de prosperar-; tal ocurrira cuando hubiese transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal. El art. 361 Ver Texto se hace cargo de alguna de estas situaciones al puntualizar que si la causa de sobreseimiento, en esta ocasin, estriba en que ...sobrevenga una causa extintiva de la accin penal y para comprobarla no sea necesario el debate, debe resolverse aun de oficio. Las excepciones tienen distinto momento para su planteo. La de incompetencia por razn de la materia slo corresponde hasta fijada la audiencia para el debate (art. 35 Ver Texto , prrafo segundo) y, por territorio, hasta inmediatamente despus de abierto por primera vez aqul (arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto , prrafo segundo), salvo que la posibilidad de aducirla surja durante su curso (art. 376 Ver Texto ). De oficio, en cualquier estado del proceso, puede resolverse sobre su mrito (arts. 35 Ver Texto y 39 Ver Texto ). La falta de remisin al CPCN recurdese que el art. 102 Ver Texto , en el mbito de la clausura de la instruccin, slo lo hace con atingencia al trmite-...no impide traer, por va analgica, las enumeradas en el art. 347 Ver Texto de dicho digesto en cuanto se adecuen a esta etapa preliminar del procedimiento penal (B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 32, quienes exceptan al defecto en el modo de proponer la demanda atento al plazo de caducidad fijado por el art. 101 Ver Texto ). La decisin sobre las excepciones puede diferirse hasta el momento de la deliberacin previa a la sentencia (art. 398 Ver Texto ). No deben perderse de vista las singularidades ofrecidas por las excepciones en el proceso penal (ver introduccin al Ttulo VI del Libro II). Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/005439 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 08.-Designacin de audiencia DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Designacin de audiencia 359. Vencido el trmino de citacin a juicio fijado por el art. 354 Ver Texto y, en su caso, cumplida la instruccin suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijar da y hora para el debate con intervalo no menor de diez (10) das, ordenando la citacin de las partes y la de los testigos, peritos e intrpretes que deban intervenir. Este trmino podr ser abreviado en el caso de que medie conformidad del presidente y las partes. El imputado que estuviere en libertad y las dems personas cuya presencia sea necesaria, sern citadas bajo apercibimiento conforme al art. 154 Ver Texto . Cuando de la preparacin del juicio y su caracterstica se infiera que la audiencia de debate se prolongar por ms de diez (10) das, el tribunal requerir la designacin de un juez sustituto, quien tendr las mismas obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en deliberaciones para la resolucin de incidencias ni en la prevista en el art. 396 Ver Texto . A tal efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deber conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de tareas por parte de los jueces de cmara del fuero penal. Su designacin deber ser notificada a las partes bajo pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se estime pertinentes (40) . a) Designacin de audiencia El sealamiento de la audiencia para el debate -que puede comprender una o ms, segn la complejidad del caso, a travs de las cuales se materializa la realizacin del juicio oral-debe cumplirse una vez despejadas todas las cuestiones previstas anteriormente; incluso para su definicin es posible suspender su curso (art. 365 Ver Texto , inc. 1). En especial, todas las partes tendrn ya noticia cierta de las pruebas a producirse, al encontrarse ordenadas; de esta manera estarn en condiciones de afrontar, con exhaustividad, todas las posibilidades que puede deparar el desarrollo del juicio. Este conocimiento no agota encarar un juicio oral a cabalidad; adems del prolijo examen de las contingencias que depare la produccin de la prueba, la defensa debe compenetrarse al detalle de la requisitoria de elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo) o del auto de remisin (art. 351 Ver Texto ), pues all quedaron fijados los lmites objetivo y subjetivo de la discusin. Desde luego, esto obliga al estudio de las eventuales cuestiones jurdicas a dilucidar, tanto sustanciales como procesales. El plazo de diez das comprende nicamente los hbiles, salvo el supuesto de habilitacin (art. 116 Ver Texto ). Es de carcter inicial, dilatorio o intermedio, ya que resulta imposible cumplir actividad vlida antes de su transcurso. Se impide actuar dentro del trmino, generalmente a los fines de permitir la debida preparacin de los sujetos procesales para el ms eficaz cumplimiento de la actividad prevista (Clari Olmedo, Tratado..., T. IV, pg. 126). La oracin final del primer prrafo autoriza la posibilidad de que el plazo resulte convencional, siempre que se lo abrevie. Adems es comn (art. 161 Ver Texto ; Levene [h] y otros, Cdigo..., pg. 317). La resolucin que fija la fecha del juicio constituye secuela interruptiva de la prescripcin de la accin penal (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 869, f. 15.740). b) Notificacin

El prrafo segundo tiende a garantizar la presencia, en el momento del debate, de todos los sujetos y rganos de la prueba cuya citacin resulte necesaria para realizarlo (art. 354 Ver Texto ). Su incomparecencia autoriza el ejercicio de las atribuciones coercitivas deparadas por el art. 120 Ver Texto , excepto para las partes civiles. Si el actor civil no concret su demanda (art. 93 Ver Texto ), se lo tendr por desistido (art. 94 Ver Texto ); si el civilmente demandado no contest, se le seguir el proceso en rebelda (art. 59 Ver Texto , CPN). Con todo, el actor civil no puede eludir la declaracin como testigo (art. 96 Ver Texto ), situacin que no lo excluye de concurrir a la audiencia, aun a travs de compulsin. En cuanto al civilmente demandado ver introduccin al Captulo IV, Ttulo III, Libro II. Omitir la citacin depara diferentes efectos segn quin hubo de ser el destinatario de la convocatoria: la nulidad es absoluta si se refiere al fiscal, al querellante o al imputado y su defensor; en vez, es relativa si se prescindi de citar a testigos y peritos (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 413). c) Juez sustituto La incorporacin de la figura del juez sustituto para los juicios de larga duracin surgi a raz de lo ocurrido en la causa Lupetti Ver Texto (TOPE nro. 3, c. 251; ver, adems, el trabajo de Mara P. Ochoa, El plazo del art. 365 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los juicios de larga duracin..., L.L., SJP del 30/V/2003, pg. 36). En ese caso, se declar la nulidad del debate -que ya llevaba ms de cinco meses-por haberse excedido el plazo fijado por el art. 365 Ver Texto en virtud de la enfermedad de uno de los jueces del tribunal. Mediante esta reforma se busca asegurar la continuidad del juicio y evitar que el debate deba iniciarse nuevamente. El juez sustituto deber nombrarse entre los jueces de Cmara del fuero y, en caso de sobrecarga de tareas, podr designarse un conjuez. Debe asistir a las audiencias y tiene la facultad de interrogar, pero no puede participar de las deliberaciones. 359 bis (41) . En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, los trminos que fija el art. 354 Ver Texto se reducirn a cinco (5) y ocho (8) das, respectivamente, y el trmino que establece el art. 359 Ver Texto se reducir a cinco (5) das. (40) Prrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003). (41) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O. del 11/VIII/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005460 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 03.-Citacin a juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Unin y separacin de juicios 360. Si por el mismo delito atribuido a varios imputados se hubieren formulado diversas acusaciones, el tribunal podr ordenar la acumulacin, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un grave retardo. Si la acusacin tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o ms imputados, el tribunal podr disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se realicen separadamente, pero, en lo posible, uno despus del otro. En el primer prrafo se comprenden tambin los casos de prrroga de la competencia por conexidad

objetiva (arts. 41 Ver Texto , incs. 1 y 2, y 42 Ver Texto ), con las salvedades sealadas en el art. 43 Ver Texto . El ltimo prrafo se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41 Ver Texto , inc. 3) que, de haber condena, desembocarn en la unificacin impuesta por el art. 58 Ver Texto , Cdigo Penal respecto de cada uno de los imputados por diversos hechos. El primer supuesto descuenta que, originariamente, se ha omitido la acumulacin material pues tan slo en esa situacin puede fragmentarse la continencia de la causa (entendemos que eso es lo que quiere sealar Nez cuando afirma: No se trata del caso de competencia por conexin..., Cdigo..., pg. 327; conf. Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 227). Lo contrario se produce en el segundo, pues los diversos procesos conforman un solo legajo. Es preciso tener presente que, pese a la oralidad del debate, la esencial labor procesal siempre se instrumenta (arts. 394 Ver Texto , 395 Ver Texto y 399 Ver Texto ), sin perjuicio de la tempestiva agregacin de la prueba documental. Por ende, se facilita la comprensin del precepto si se atiende a que lo escindible son los expedientes que objetivan el trmite. Estas cuestiones pueden ser planteadas por las partes inmediatamente despus de abierto por primera vez el debate, salvo que aparezcan durante su transcurso (arts. 374 Ver Texto in fine y 376 Ver Texto , prrafo segundo). La inobservancia de aplicacin de las reglas de conexidad, en la medida en que obste a la aplicacin de la ley de fondo (art. 58 Ver Texto , CP; v.gr. si obstruye la posibilidad de condena de ejecucin condicional), configura un ejemplo de nulidad virtual o implcita (Creus, Invalidez..., pg. 47, n. 30). A nuestro modo de ver y por perjudicar al imputado en su derecho a permanecer libre (art. 18 Ver Texto , CN), debe incluirse entre las absolutas (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , ltimo prrafo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005460 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 03.-Citacin a juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Unin y separacin de juicios 360. Si por el mismo delito atribuido a varios imputados se hubieren formulado diversas acusaciones, el tribunal podr ordenar la acumulacin, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un grave retardo. Si la acusacin tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o ms imputados, el tribunal podr disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se realicen separadamente, pero, en lo posible, uno despus del otro. En el primer prrafo se comprenden tambin los casos de prrroga de la competencia por conexidad objetiva (arts. 41 Ver Texto , incs. 1 y 2, y 42 Ver Texto ), con las salvedades sealadas en el art. 43 Ver Texto . El ltimo prrafo se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41 Ver Texto , inc. 3) que, de haber condena, desembocarn en la unificacin impuesta por el art. 58 Ver Texto , Cdigo Penal respecto de cada uno de los imputados por diversos hechos. El primer supuesto descuenta que, originariamente, se ha omitido la acumulacin material pues tan slo en esa situacin puede fragmentarse la continencia de la causa (entendemos que eso es lo que quiere sealar Nez cuando afirma: No se trata del caso de competencia por conexin..., Cdigo..., pg. 327; conf. Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 227). Lo contrario se produce en el segundo, pues los diversos

procesos conforman un solo legajo. Es preciso tener presente que, pese a la oralidad del debate, la esencial labor procesal siempre se instrumenta (arts. 394 Ver Texto , 395 Ver Texto y 399 Ver Texto ), sin perjuicio de la tempestiva agregacin de la prueba documental. Por ende, se facilita la comprensin del precepto si se atiende a que lo escindible son los expedientes que objetivan el trmite. Estas cuestiones pueden ser planteadas por las partes inmediatamente despus de abierto por primera vez el debate, salvo que aparezcan durante su transcurso (arts. 374 Ver Texto in fine y 376 Ver Texto , prrafo segundo). La inobservancia de aplicacin de las reglas de conexidad, en la medida en que obste a la aplicacin de la ley de fondo (art. 58 Ver Texto , CP; v.gr. si obstruye la posibilidad de condena de ejecucin condicional), configura un ejemplo de nulidad virtual o implcita (Creus, Invalidez..., pg. 47, n. 30). A nuestro modo de ver y por perjudicar al imputado en su derecho a permanecer libre (art. 18 Ver Texto , CN), debe incluirse entre las absolutas (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , ltimo prrafo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005485 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / b) Actos preliminares / 04.-Prueba -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Indemnizacin de testigos y anticipacin de gastos 362. El tribunal fijar prudencialmente la indemnizacin que corresponda a los testigos, peritos e intrpretes que deban comparecer, cuando stos la soliciten, as como tambin los gastos necesarios para el viaje y la estada cuando aqullos no residan en la ciudad donde acta el tribunal ni en sus proximidades. La parte querellante, el actor civil y el civilmente demandado debern anticipar los gastos necesarios para el traslado e indemnizacin de sus respectivos testigos, peritos e intrpretes, ofrecidos y admitidos, salvo que tambin hubieren sido propuestos por el ministerio fiscal o el imputado, en cuyo caso, as como en el de que fueren propuestos nicamente por el ministerio pblico o por el imputado, sern costeados por el Estado con cargo al ltimo de ellos de reintegro en caso de condena. Ver comentario a los arts. 79 Ver Texto , 80 Ver Texto y 81 Ver Texto . Cuando el rgano de prueba ha sido propuesto por todas las partes resulta comn y el Estado debe adelantar los gastos. Si slo los requieren el acusador particular y las partes civiles, necesariamente deben anticiparlos. La obligacin de comparecencia para los testigos -no creemos que haya obstculo en hacerla extensiva respecto de los peritos e intrpretes-se halla limitada a que se domicilien hasta los setenta kilmetros del tribunal de la causa; tanto las dificultades del traslado como la mayor distancia autorizan a que la declaracin se preste ante el juez del lugar (art. 10 Ver Texto , ley 22172). Ver comentarios a los arts. 246 Ver Texto , 529 Ver Texto , 531 Ver Texto , 533 Ver Texto y 535 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005493 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / c) Debate / 01.-Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -DEBATE Se trata del momento de mayor importancia de todo el proceso ya que resulta imposible imponer una

sancin penal sin su acabada realizacin. En l cobran indiscutible observancia las caractersticas ms relevantes del rgimen: oralidad, continuidad, publicidad, contradiccin, concentracin e identidad fsica del juzgador. Se ajusta a la designacin de plenario porque la contradiccin se produce sin retaceos: las partes formulan instancias, controlan la realizacin de los actos, pueden pedir su modificacin, fundamentar sus peticiones e ir preparando la va recursiva de casacin. La denominacin de plenario es aceptada en doctrina (Beling, Derecho..., pg. 280); pese a ello no cabe siquiera pensar en semejanza alguna con el estadio procesal cuya iniciacin fijaba el art. 457 Ver Texto del Cdigo derogado. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005499 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / c) Debate / 02.-Audiencias DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Seccin Primera -AUDIENCIAS Debe evitarse el fcil equvoco de suponer que el juicio oral no puede legalmente cumplirse ms que en una audiencia. En tal sentido el plural del epgrafe cumple una funcin docente, pues advierte que siempre que se observen las pautas fijadas para la continuidad, su completo desenvolvimiento puede comprender varias; es posible que en las causas cuyo objeto sea un hecho simple y fcil de reconstruir, no demande al tribunal ms que una audiencia, aunque pueda fraccionarse a travs de la realizacin de un cuarto intermedio cuando no pueda agotarse en el da. Pero nada obsta a que, mientras no se aparte de la continuidad (art. 365 Ver Texto , prrafo final, ltima oracin), su cometido se afronte a travs de sucesivas audiencias. La sesin nica o diversas sesiones del juicio oral -las audiencias-se ajustan, aproximadamente, al siguiente esquema cronolgico: 1) constitucin del tribunal con la imprescindible asistencia de las partes necesarias, sus auxiliares y los rganos de prueba (art. 374 Ver Texto ) y apertura del debate. 2) cuestiones preliminares (arts. 376 Ver Texto y 377 Ver Texto ). 3) declaracin facultativa del imputado (art. 378 Ver Texto ). 4) prctica de las pruebas (arts. 382 Ver Texto a 389 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ). 5) discusin final (art. 393 Ver Texto excepto ltimo prrafo). 6) conclusin del debate con la eventual declaracin del imputado y convocatoria para la lectura de la sentencia (art. 393 Ver Texto , ltimo prrafo). 7) documentacin del acto (art. 394 Ver Texto ; Ramos Mndez, El proceso..., pgs. 372 y sigs., con referencia a la LEC). Las previsiones de los arts. 8 Ver Texto de la CADH y 14 Ver Texto del PIDCP -art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-se observan, con mayor o menor escrupulosidad, en este estadio. Ver Federik, El abogado en el juicio oral (La produccin de la prueba en el debate) (L.L., del 26/VIII/1993). Oralidad y publicidad 363. El debate ser oral y pblico, bajo pena de nulidad; pero el tribunal podr resolver, aun de oficio, que total o parcialmente se realice a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden pblico o la seguridad. La resolucin ser fundada, se har constar en el acta y ser irrecurrible. Desaparecida la causa de la clausura, se deber permitir el acceso al pblico. a) Principios generales

La atribucin se concede al rgano colegiado, quien puede decidir el cumplimiento ...a puertas cerradas... con o sin instancia de parte. La oralidad consiste en la utilizacin de la palabra hablada -segn se dijo en la introduccin al Libro II-para la comunicacin entre los sujetos procesales y los rganos de la prueba, salvo las lecturas autorizadas (v.gr. memorial del actor civil, art. 393 Ver Texto , prrafo primero; ver introduccin a este Libro III). La publicidad -tambin se anticip-hace a la regularidad del proceso y, ms all, facilita el recproco control entre todos los intervinientes, incluso por la concurrencia en general. b) Restriccin a la publicidad Cuando existan motivos para realizarlo ...a puertas cerradas..., debern expresarse; as lo requiere la primera oracin del segundo prrafo. Precisamente, la exigencia de fundamentacin indica que no se trata de un arbitrio discrecional del rgano. Se exterioriza a travs de un decreto (art. 123 Ver Texto ) cuya sustentacin en cuestiones de moralidad, orden pblico y seguridad -con prolijo respaldo en las pertinentes circunstancias-debe ser pulcramente expuesta en la decisin, pues as lo reclama la frase inicial del segundo prrafo. La irrecurribilidad es relativa porque si se utiliza la falta de publicidad para soslayar el regular cumplimiento del debate o el contralor popular, procedera la reserva para acudir en casacin. En efecto: tanto la oralidad como la publicidad son modalidades cuya omisin constituye fuente de una nulidad, pues configuran el eje de todo el sistema; por ende, resulta admisible la reserva prevista en el art. 456 Ver Texto , inc. 2; aunque su omisin no desguarece la impugnacin ulterior. El preparativo para la casacin puede faltar porque se trata de una nulidad absoluta (art. 167 Ver Texto , inc. 3). En la Constitucin Nacional aquellas formas estn impuestas implcitamente para preservar el debido proceso adjetivo (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id.). La falta de publicidad puede comprender tanto un fragmento como el ntegro desarrollo del debate. Se concreta en la prohibicin de acceso del pblico a la sala. Las causales son taxativas ya que se requiere la afectacin: a) de la moral, estimada como las vivencias colectivas de pudor imperantes en una comunidad que resultaran vulneradas, por ejemplo, si en un juicio por violacin se permitiera acceder, sin este retaceo, a la publicidad plena cuando declara la vctima (art. 118 Ver Texto , prrafo cuarto); b) del orden pblico: para Baudry-Lacantinerie es el conjunto de ideas polticas, morales, econmicas, religiosas a las cuales una sociedad estima ligado su existencia, citado por Aftalin, Garca Olano y Vilanova, Introduccin..., pg. 485, quienes aaden que no es un concepto unvoco sino variable y es algo que ms se siente que se define, quedando librado al criterio judicial su apreciacin; c) de la seguridad, cada vez que no pueda ordenarse sin prever, adecuadamente, formas de coercin posible para preservar las personas y los bienes (art. 120 Ver Texto ). El desalojo de la sala durante el debate configura una restriccin de carcter excepcional a la posibilidad del inculpado de controlar, durante su desarrollo, todas las piezas de conviccin presentadas contra l y su derecho a formular observaciones. Su fundamento radica en la proteccin de los derechos de la vctima. Se ha dicho que la presencia del defensor, si cumple con las interrogaciones sugeridas por su pupilo, operan como puente conciliatorio, entre las garantas en pugna (CNCP, Sala IV; voto de la Dra. Berraz de Vidal, L.L., del 3/I/2000, c. 1123 o D.J., 2000-1, pg. 157, f. 14.935). c) Publicidad Si en la instruccin puede prescindirse de los principios de publicidad y contradiccin es porque, justamente, del sumario no pasa al juicio oral nada como adquirido (TOCFed. Mar del Plata, L.L., del 6/V/1996, f. 94.228, con nota de Corvaln, Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria). No es determinante el lugar fsico elegido para cumplir con la publicidad, salvo que por las exiguas dimensiones del espacio asignado en relacin a la expectativa despertada se la burle en los hechos o que

los controles o autorizaciones implementadas para ordenar el acceso del pblico impliquen en la realidad su prohibicin (CS del 18/XII/1990, Araujo, Francisco M., JA 1993-II, sntesis, o Fallos, 313:1472 [J 04_313V2T136]). Ver art. 373 Ver Texto . Prohibiciones para el acceso 364. No tendrn acceso a la sala de audiencias los menores de dieciocho (18) aos, los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal, los dementes y los ebrios. Por razones de orden, higiene, moralidad o decoro el tribunal podr ordenar tambin el alejamiento de toda persona cuya presencia no sea necesaria o limitar la admisin a un determinado nmero. a) Principios generales Constituye una limitacin a la publicidad menos amplia que la anterior (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 237). Excepto el caso de los menores de 18 aos -cuya edad surgir mediante la exhibicin del documento pertinente-, verificar si alguien fue condenado o est procesado ...por delitos reprimidos con pena corporal... presenta ciertas complejidades. Por un lado, debiera sustentarse la prohibicin de acceso en un testimonio de condena o de procesamiento; por otro, surge un problema jurdico penal porque el Cdigo de fondo prev sanciones de encierro, privativas de la libertad ambulatoria, pero no de la libertad de movimiento corporal, pues los grillos, el cepo y la estaca, por ser torturas o maltratos, estn prohibidos (Nez, Derecho..., T. II, pgs. 369 y 370; conf. art. 5 Ver Texto , CP). b) Condenados o procesados Es difcil acreditar tal condicin -salvo el dato proporcionado por instrumento pblico-para no incurrir en una discriminacin arbitraria. Esta limitacin fue eliminada de los cdigos argentinos ms recientes (CPP Crdoba Ver Texto y CPP Tucumn Ver Texto , art. 373); incluso el Cdigo Procesal Penal Crdoba de 1940 se refera en concreto a ...los condenados o procesados por delitos contra las personas o la propiedad... (art. 393 Ver Texto , id.). Si bien el doctor Levene [h], autor del proyecto originario, omite esclarecer el punto (conf. Cdigos..., T. 5, pgs. 462/463; Cdigo..., pgs. 321/322), cabe concluir que -sin infringir el art. 2 Ver Texto el supuesto involucra a todos los casos de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad ambulatoria. c) Dementes Los dementes son aquellos que, al momento de presentarse en la audiencia, exteriorizan un desarreglo mental perceptible sin necesidad de que hayan sido declarados tales en juicio (Nez, Cdigo..., pg. 332). Es fcil de presumir que en esas condiciones una persona difcilmente ajustar su conducta a lo exigido por el art. 369 Ver Texto . De todas maneras y en razn de las facultades de polica y disciplina asignadas al presidente por el art. 370 Ver Texto , cualquier dificultad de esta ndole resulta superable a travs de las medidas all previstas. d) Ebrios La ebriedad tiene que resultar notoria y perceptible por las actitudes del sujeto sin necesidad de otra verificacin. e) Orden pblico El ltimo prrafo toma como fuente, para el alejamiento previsto en el art. 370 Ver Texto , la afectacin del orden, concepto mucho ms restringido que el de orden pblico analizado anteriormente, pues slo tiende a preservar la actuacin de los sujetos procesales y rganos de la prueba sin perturbaciones provenientes del pblico. Tambin incluye la higiene y el decoro, imponiendo una presencia que no denote dejadez o descuido personal. La moralidad impone abstenerse de actitudes susceptibles de perjudicar el mismo requisito analizado en el artculo anterior.

La reduccin del acceso debe evaluarse con mesura y sin incurrir en desbordes para que no se convierta en supresin. Continuidad y suspensin 365. El debate continuar durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminacin; pero podr suspenderse, por un trmino mximo de diez (10) das, en los siguientes casos: 1) Cuando se deba resolver alguna cuestin incidental que por su naturaleza no pueda decidirse inmediatamente. 2) Cuando sea necesario practicar algn acto fuera del lugar de la audiencia, y no pueda verificarse en el intervalo entre una y otra sesin. 3) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intrpretes cuya intervencin el tribunal considere indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepcin de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pblica o declare conforme con el art. 357 Ver Texto . 4) Si algn juez, fiscal o defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuacin en el juicio, a menos que los ltimos puedan ser reemplazados. 5) Si el imputado se encontrare en la situacin prevista por el inciso anterior, caso en que deber comprobarse su enfermedad por mdicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separacin de causas que dispone el art. 360 Ver Texto . Asimismo, si fueren dos o ms los imputados y no todos se encontraren impedidos por cualquier otra causa de asistir a la audiencia, el juicio se suspender tan slo respecto de los impedidos y continuar para los dems, a menos que el tribunal considere que es necesario suspenderlo para todos. 6) Si alguna revelacin o retractacin inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa, haciendo necesaria una instruccin suplementaria. 7) Cuando el defensor lo solicite conforme al art. 381 Ver Texto . En caso de suspensin el presidente anunciar el da y hora de la nueva audiencia, y ello valdr como citacin para los comparecientes. El debate continuar desde el ltimo acto cumplido en la audiencia en que se dispuso la suspensin. Siempre que sta exceda el trmino de diez (10) das, todo el debate deber realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad. Cuando el debate se hubiere prolongado por ms de diez (10) das efectivos de audiencia y se diera el supuesto del inc. 4 respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor no tengan posibilidad de reemplazo, la audiencia podr suspenderse hasta treinta (30) das hbiles. Podr disponerse idntica suspensin en el caso de verificarse las mismas circunstancias (43) . Cuando se hubiere efectuado la previsin de convocar al juez sustituto y se est por cumplir el plazo de suspensin extraordinaria prevista en el prrafo anterior o la reincorporacin del juez fuere imposible, el sustituto pasar a integrar el tribunal con facultades plenas hasta la conclusin del debate y los trmites posteriores. No se admitir la reiteracin de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensin o aplazamiento de una audiencia de debate los jueces podrn intervenir en otras, salvo que expresamente se disponga lo contrario (44) . a) Suspensin La suspensin de los plazos es la posibilidad de que un determinado acontecimiento paralice su discurrir sin anular el perodo anterior; al cesar el episodio desencadenante comienza de nuevo a computarse desde el momento en que aqul se supera y no desde su iniciacin. Por el contrario, la interrupcin del plazo significa que al concluir el episodio que la origin, no se cuenta el tiempo transcurrido sino que comienza a considerarse otra vez desde su inicio (Fenech, Derecho..., T. II, pg. 354).

Conforme al texto, el debate no puede suspenderse por ms de diez das hbiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Superado este plazo, debe cumplirse nuevamente desde su comienzo. Se trata de una nulidad relativa y, como tal, se subsana si no se alega antes o inmediatamente de reiniciarse el debate (art. 170 Ver Texto , inc. 3; Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 253). Mediante ley 25770 Ver Texto se incorpor un plazo de suspensin extraordinaria de treinta das cuando se encuentren reunidos los siguientes requisitos: a) que el debate haya durado ms de diez das; b) que el juez se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuacin en el juicio; c) en idntico supuesto, cuando el fiscal o defensor no puedan ser reemplazados. Cuando se hubiere designado un juez sustituto, su incorporacin al tribunal con facultades plenas debe efectuarse antes del vencimiento del plazo de treinta das. No procede su recusacin en esta etapa; debi formularse en la oportunidad del art. 359 Ver Texto (ver comentario art. 359 Ver Texto ). b) Anlisis de cada supuesto 1) Regula los problemas cuyo planteamiento precluye al abrirse por primera vez el debate (art. 376 Ver Texto ); por ejemplo, las nulidades relativas producidas en los actos preliminares del juicio (art. 170 Ver Texto , inc. 2). 2) Siempre que no pueda cumplirse en un cuarto intermedio durante el mismo da de la audiencia; por ejemplo, el examen en el domicilio de un testigo (art. 386 Ver Texto ). 3) Es preciso que el rgano de prueba se estime habr de aportar un dato -utilidad de la prueba-de suma relevancia para la decisin del caso o, en el supuesto de los intrpretes, auxiliar a aqullos en las condiciones de los arts. 268 Ver Texto y 269 Ver Texto . Sobre la utilizacin de la fuerza pblica, ver comentario al art. 120 Ver Texto . El art. 357 Ver Texto regula la denominada instruccin suplementaria, uno de cuyos supuestos es, precisamente, anticipar la declaracin cuando aparezca como razonable la imposibilidad de la persona para acudir a la audiencia del debate. 4) La identidad fsica de los juzgadores es elemento que hace a la validez del juicio (ver introduccin al Libro III y art. 399 Ver Texto , ltimo prrafo). Si la imposibilidad excede los diez das, el debate debe desarrollarse nuevamente. Salvo que proceda la suspensin extraordinaria de treinta das. Para los fiscales, ver comentario a los arts. 5 Ver Texto y 67 Ver Texto . Hay que atender a la ley 24946 Ver Texto -Orgnica del MP-y no descuidar que la inviolabilidad de la defensa tambin ampara a los acusadores; ver comentario al art. 357 Ver Texto . En cuanto a los defensores del imputado, cabe resolver su sustitucin (arts. 109 Ver Texto y 111 Ver Texto ). 5) El imputado, detenido o en libertad provisoria, debe encontrarse a disposicin del tribunal, a fin de impedir la frustracin del juicio; ver art. 366 Ver Texto , ltimo prrafo. 6) Cuando se produce, ocasiona el retroceso del juicio hacia la actividad preliminar (art. 357 Ver Texto ), sin perjuicio de tener por vlida la cumplida hasta ese momento; puede provocar la ampliacin de la acusacin (art. 381 Ver Texto ; ver Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 257 n. 354). Si se cambia el hecho, corresponde proceder como lo indica el art. 401 Ver Texto , prrafo segundo. 7) La inviolabilidad de la defensa se asegura al extremo de autorizar al tribunal el reemplazo del MP o de los defensores (art. 368 Ver Texto ). En el caso del art. 381 Ver Texto se precisa la ampliacin del requerimiento fiscal, no por un hecho nuevo sino por contingencias que lleven a la posibilidad de que el delito resulte calificado o bien a su continuidad. Lo que no puede variar es el mbito del objeto procesal,

pues sino se dara la situacin prevista en el art. 401 Ver Texto , prrafo segundo: hecho diferente cuya investigacin debe promoverse en otro proceso penal. El ltimo prrafo primera oracin indica que el acto de comunicacin, a fin de concurrir a la nueva audiencia, se produce oralmente. Debiera estimarse como inciso octavo la suspensin originada en el abandono de la defensa antes o durante el debate siempre que el nuevo asistente tcnico solicite una prrroga que no puede exceder de los tres das ni originar una nueva suspensin por la misma causa (art. 112 Ver Texto , prrafo segundo). El Cdigo no impide que durante la suspensin los jueces o fiscales intervengan en otros juicios con debate oral (B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 53); se admite que pueden dedicarse a cumplir otros actos procesales como resolver algn recurso o cuestin de competencia en otras causas (Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pg. 50). Pero no es lo ideal. A partir de la reforma introducida por ley 25770 Ver Texto , esta posibilidad es admitida expresamente por el legislador, salvo que se disponga lo contrario. Asistencia y representacin del imputado 366. El imputado asistir a la audiencia libre en su persona, pero el presidente dispondr la vigilancia y cautela necesarias para impedir su fuga o violencias. Si no quisiere asistir o continuar en la audiencia, ser custodiado en una sala prxima; se proceder en lo sucesivo como si estuviere presente, y para todos los efectos ser representado por el defensor. Si fuere necesario practicar su reconocimiento podr ser compelido a la audiencia por la fuerza pblica. Cuando el imputado se encuentre en libertad, el tribunal podr ordenar su detencin, aunque est en libertad provisional, para asegurar la realizacin del juicio. La presencia del imputado resulta imprescindible en el mbito en que el tribunal desenvuelve sus tareas; no hace falta que permanezca continuamente en la sala del debate. La exigencia no es caprichosa pues, de esta manera, se facilita su defensa material (arts. 378 Ver Texto , 380 Ver Texto y 393 Ver Texto , prrafo final). En cuanto al imputado como objeto de reconocimiento, ver comentario al art. 230 Ver Texto . Ver adems Captulo VII, Ttulo III, Libro II. Por otro lado, su ausencia genera un supuesto de nulidad absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo), pues en nuestro pas no hay proceso contumacial (ver Captulo II, Ttulo IV, Libro II), por estimarse que vulnera la defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 290 Ver Texto , prrafo primero). Si el tribunal resolvi mantener esposado al inculpado durante la audiencia de juicio, la decisin es ajena a la instancia casatoria; incumbe al presidente disponer las medidas de seguridad que estime necesarias para garantizar el desarrollo del debate y prevenir la fuga del acusado; su ejercicio razonable no puede ser interpretado como obstculo para la comunicacin con el defensor o indicio de prejuzgamiento (CNCP, Sala II, L.L., del 4/V/2001, f. 101.940). A menos que se atienda a una actitud anterior al inicio del debate, resulta errneo calificar como razonable a la sujecin con esposas durante toda la audiencia. Slo una actitud de repulsa fsica a la sujecin al juicio -agresin a la custodia, intento de fuga-puede explicar la restriccin; de lo contrario es inaceptable la exorbitancia que, por cierto, trasunta un anticipo del resultado del juicio. Postergacin extraordinaria 367. En caso de fuga del imputado, el tribunal ordenar la postergacin del debate, y en cuanto sea detenido fijar nueva audiencia. Si se produce la fuga, la situacin del imputado encuadra en el art. 288 Ver Texto . La suspensin del proceso opera, si son varios los imputados, exclusivamente para con l. Como se

desconoce el tiempo que puede durar su rebelda, es correcto comenzar por la suspensin del debate. Si se rebasa el plazo previsto por el art. 365 Ver Texto , corresponder llevarlo a cabo nuevamente. Asistencia de fiscal y defensor 368. La asistencia a la audiencia del fiscal y del defensor o defensores es obligatoria. Su inasistencia, no justificada, es pasible de sancin disciplinaria. En este caso el tribunal podr reemplazarlos en el orden y forma que corresponda, en el mismo da de la audiencia, cuando no sea posible obtener su comparecencia. El primer acto del debate (art. 374 Ver Texto ) consiste en el cercioramiento por parte del tribunal de la presencia de los sujetos esenciales. En cuanto al defensor, su presencia destaca la condicin del auxilio tcnico al imputado para asegurar la garanta constitucional engarzada en el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional. Es la nica forma de asegurar el contradictorio pleno. Las sanciones disciplinarias son las previstas en el art. 113 Ver Texto para los defensores. En cuanto a los representantes del MP, el art. 16 Ver Texto de la ley 24946 -Orgnica del MP-otorga el poder disciplinario al procurador general de la Nacin y al defensor general de la Nacin, cuando se trate de faltas a dicho rgimen. El art. 17 Ver Texto , id. -correcciones disciplinarias en el proceso-atribuye a los tribunales el poder de imponer las sanciones disciplinarias establecidas en el Cdigo -al igual que para los litigantes-por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sancin de arresto, las cuales sern recurribles ante el tribunal inmediato superior. El rgano judicial deber comunicarla al superior jerrquico del sancionado ...y toda inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aqu desempea (art. 17 Ver Texto , prrafo segundo, id.). Si la medida afecta al procurador o al defensor general ser comunicada al Senado de la Nacin. Obligacin de los asistentes 369. Las personas que asistan a la audiencia debern permanecer respetuosamente y en silencio; no podrn llevar armas u otras cosas aptas para molestar u ofender, ni adoptar una conducta intimidatoria, provocativa o contraria al orden y decoro debidos, ni producir disturbios o manifestar de cualquier modo opiniones o sentimientos. A tal fin se regula el poder de disciplina y polica conforme al artculo siguiente. Poder de polica y disciplina 370. El presidente ejercer el poder de polica y disciplina de la audiencia, y podr corregir en el acto, con llamados de atencin, apercibimiento, multas de acuerdo con el art. 159 Ver Texto , segunda parte, o arresto hasta de ocho (8) das, las infracciones a lo dispuesto en el artculo anterior, sin perjuicio de expulsar al infractor de la sala de audiencias. La medida ser dictada por el tribunal cuando afecte al fiscal, a las otras partes o a los defensores. Si se expulsare al imputado, su defensor lo representar para todos los efectos. Es indispensable para el mantenimiento del orden, incluyendo aun a las personas que no intervienen en el desarrollo de la audiencia. La expulsin del imputado no implica desatender su sujecin al juicio y al tribunal. El ltimo prrafo tiene como lmite la realizacin de actos procesales personalsimos y, por ende, indelegables (art. 378 Ver Texto ). La representacin cesa cuando el imputado elude, fugndose, el sometimiento al tribunal. Eso explica su custodia impuesta por el art. 366 Ver Texto , prrafo segundo. Dice Palacio que las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema y por las cmaras nacionales de apelaciones slo son susceptibles de recurso de reconsideracin por implicar el ejercicio de facultades privativas; no pueden ser objeto de revisin mediante el recurso extraordinario (Derecho..., T. II, pg. 240, n. 140, con cita de Fallos, 238:303 Ver Texto ;

241:419 Ver Texto ; 246:135 Ver Texto ; 247:168 Ver Texto y 674 Ver Texto ). Tanto en los supuestos del primer prrafo como en los del segundo no se excluye la instancia del afectado, sea ante el presidente o ante el tribunal, a fin de que se revea la medida. El excepcional y momentneo apartamiento del imputado de la sala de audiencias es una decisin del tribunal que en modo alguno puede descalificar al acto celebrado en ese lapso con la sancin de nulidad absoluta prevista en el inciso tercero del art. 167 Ver Texto , tanto si el alejamiento fuera dispuesto en ejercicio del poder disciplinario aqu establecido, como si se inspirara en la necesaria observancia del principio de la incoercibilidad moral de la persona convocada a testificar (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 9). Claro est que la decisin de la incidencia se supedita al dictado de un auto que como tal deber fundamentarse (art. 123 Ver Texto ); de lo contrario podra incurrirse en una desembozada arbitrariedad. La presencia del defensor en la sala de audiencias garantiza el derecho de defensa del imputado -separado del recinto por alguna razn-y su facultad para interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; siempre resultar posible la comunicacin entre el letrado y el pupilo acerca del desarrollo de la audiencia y la atribucin otorgada por el tribunal para ampliar las interrogaciones con las preguntas que se transmitan al defensor (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/XI/1999, f. 99.608). Delito cometido en la audiencia 371. Si en la audiencia se cometiere un delito de accin pblica, el tribunal ordenar levantar un acta y la inmediata detencin del presunto culpable; ste ser puesto a disposicin del juez competente a quien se le remitir aqulla y las copias o los antecedentes necesarios para la investigacin. Tanto en este supuesto como en los de los arts. 252 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , se trata de actos de promocin de la actividad instructoria ajenos a los arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , pues la cumple un rgano distinto al fiscal (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 265, n. 379). Constituyen excepcin al imprescindible acto promotor cumplido por dicho rgano; la comunicacin del tribunal ante el que se habra cometido el delito opera directamente ante el juez de instruccin que reciba la denuncia. Forma de las resoluciones 372. Durante el debate las resoluciones se dictarn verbalmente, dejndose constancia de ellas en el acta. An las resoluciones no escapan al modo de realizacin del debate a travs de la palabra hablada, sin perjuicio de su insercin en el acta (art. 394 Ver Texto , inc. 6). En cuanto a su motivacin ver art. 123 Ver Texto . De las reservas efectuadas, cuando las resoluciones han sido adversas, depende la viabilidad de la actividad casatoria, salvo que la nulidad sea absoluta (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Si resultan relativas, su deduccin debe cumplirse sin solucin de continuidad (art. 170 Ver Texto , inc. 3) y antes propiciarse, si es posible, su reposicin (art. 440 Ver Texto ). Lugar de la audiencia 373. El tribunal podr disponer que la audiencia se lleve a cabo en otro lugar que aquel en que tiene su sede, pero dentro de su circunscripcin judicial, cuando lo considere conveniente y beneficioso para una ms eficaz investigacin o pronta solucin de la causa. El anticipo del lugar atiende a hacer posible el acceso del pblico a la audiencia (art. 363 Ver Texto ). La falta de sealamiento preciso genera nulidad de carcter relativo (art. 167 Ver Texto , inc. 1); en vez, resulta absoluta si no puede siquiera inferirse el sitio. Es obvio que se impone el anoticiamiento a los otros sujetos procesales, sus letrados y a los rganos de prueba. El final del precepto responde al principio de economa procesal.

Ver arts. 3 Ver Texto , 4 Ver Texto y 12 Ver Texto a 17 Ver Texto de la ley 24050 y arts. 8 Ver Texto , 16 Ver Texto , 36 Ver Texto , 52 Ver Texto y 66 Ver Texto de la ley 24121. (43) Prrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003). (44) Prrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005624 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / c) Debate / 03.-Actos del debate -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Seccin Segunda -ACTOS DEL DEBATE Se conforma a travs de una serie gradual de audiencias mediante las cuales culmina la contradiccin del juicio; se integra con un conjunto de imputaciones, afirmaciones, oposiciones, razonamientos, control de pruebas, impugnaciones, intervencin del imputado y la discusin final. Se perciben durante su desarrollo tres momentos, aunque carentes de autonoma pues estn eslabonados entre s y enderezados hacia una comn finalidad, que son: 1) formulacin de las cuestiones; 2) recepcin de las pruebas y 3) discusin final (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 278). Resulta imposible desplazar a los miembros del tribunal desde el comienzo hasta la conclusin definitiva del debate, pues se lesionan las garantas del juez natural y del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN); tampoco a los integrantes del MP ni a los defensores, aunque puedan ser sustituidos (arts. 365 Ver Texto , inc. 4 y 11 Ver Texto de la ley 24946), porque resultara afectada la garanta de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Apertura 374. El da fijado y en el momento oportuno se constituir el tribunal en la sala de audiencias y comprobar la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intrpretes que deban intervenir. El presidente advertir al imputado que est atento a lo que va a or y ordenar la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisin a juicio, despus de lo cual declarar abierto el debate. El rgano colegiado debe constituirse debidamente -al igual que el representante del MP-para no malear con un vicio insubsanable, configurativo de nulidad absoluta, toda la actividad (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , incs. 1 y 2 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). El lugar para la realizacin del debate es, por va de principio, la sala de audiencias del tribunal (art. 363 Ver Texto ). Bien puede ocurrir que, por resultar inapropiado -por ejemplo si es pequeo como para alojar una cantidad de pblico acorde con la importancia del proceso-, con la debida antelacin se fije otro sitio adecuado. Dicha decisin corresponde al tribunal y debe ser comunicada tanto a las partes y a sus auxiliares como al pueblo en general (art. 373 Ver Texto ). De lo contrario, se incurre en nulidad absoluta (ver introduccin a este Libro III cuando se encara la publicidad como elemento de la validez del debate). Las dems circunstancias atingentes a la actividad son la forma o modo -oral, bajo pena de nulidad (art. 363 Ver Texto )-y el tiempo -el da fijado-. Su desatencin tambin genera nulidad absoluta con los mismos fundamentos que para con el lugar. En cuanto al ...momento oportuno..., si bien carece de sancin procesal no ajustarse a la hora prevista, no cabe duda de que tampoco se otorga al tribunal un arbitrio absoluto para ingresar a la sala de audiencias cuando le plazca; esta infraccin puede generar sanciones

disciplinarias aplicables por va de superintendencia, y su reiteracin, si llega a configurar hbito, ser ponderada como causal de mal desempeo (arts. 53 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN). Una vez constituido, el tribunal -por intermedio de su presidente-ha de verificar si han comparecido las personas que debern participar en las audiencias, sin perjuicio de ciertas decisiones que habrn de adoptarse ante algunas inasistencias (art. 368 Ver Texto ). Si la ausencia es del MP, imputado y defensor, debe remediarse acudiendo a los arbitrios establecidos en los arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto . En cuanto al querellante, por tratarse de un sujeto eventual, no puede ser compelido a intervenir, aunque su ausencia habr de afectarle pues resultar imposible retrotraer -principio de preclusin-el proceso a etapas cumplidas sin su intervencin. Corroborada la presencia de los sujetos participantes en el objeto principal y necesario del proceso penal, debe procederse a verificar la de quienes son protagonistas respecto de su objeto accesorio y eventual -la accin civil (arts. 87 Ver Texto a 103 Ver Texto y 117 Ver Texto y 118 Ver Texto de la ley 17418)-. La presencia de estos ltimos tampoco puede ser impuesta, pues su actuacin circunvala intereses privados y, por ende, disponibles; desde luego que tales inasistencias no han de ser indiferentes ante las ulterioridades del proceso. Para el actor civil implica que debe tenrsele por desistido cuando no comparezca al debate (art. 94 Ver Texto , prrafo segundo). Para el civilmente demandado acarrear la rebelda (art. 59 Ver Texto , CPN en funcin del art. 101 Ver Texto , ltimo prrafo). Tambin integra este momento liminar la admonicin del presidente al imputado, dirigida a que no distraiga la percepcin de todo lo que ocurra en las audiencias que habr de presenciar, salvo que se produzca la circunstancia contemplada por el art. 366 Ver Texto , prrafo segundo o la del art. 370 Ver Texto , ltimo prrafo. Esta ltima razn advierte que si puede estar fuera de la sala sin afectar la validez del debate, ninguna duda cabe de que la desatencin de su acaecer no empece tampoco a su virtud, al extremo de que si divaga con pertinacia, se le puede alejar de la audiencia (art. 380 Ver Texto , prrafo primero). Luego se lee el requerimiento de elevacin a juicio (arts. 347 Ver Texto , prrafo final y 349 Ver Texto , prrafo final) o, si hubo oposicin, el auto de remisin (art. 351 Ver Texto ). Dicha tarea se cumple por el secretario (art. 30 Ver Texto , ley 24050), al igual que ocurre con otras exigidas por el Cdigo (por ej. para la declaracin indagatoria art. 301 Ver Texto , prrafo primero). La falta de lectura generar nulidad absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo) pues constituye -aunque incompleta porque no contiene un concreto pedido de imposicin de pena-la acusacin (CJ Salta, JA 1965-V-519, f. 10.996), cuyo conocimiento acabado por el imputado integra una de las exigencias de la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). As como la notificacin del requerimiento en la circunstancia del art. 349 Ver Texto cumple como una intimacin efectuada por escrito antes del debate, sta se hace a travs de la oralidad y cuando aqul se halla en sus prolegmenos (Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pg. 72). Finalmente se declara abierto el debate. Se trata de una declaracin solemne a travs de la cual se canaliza la imputacin en sus lmites objetivos y subjetivos, pues no pueden adosarse nuevos hechos (art. 401 Ver Texto , ltimo prrafo) ni extenderse a otros acusados no incluidos en aquellas actividades, presupuestos de la elevacin a juicio (arts. 306 Ver Texto y 346 Ver Texto ). En opinin de Leone, por resultar ...dicho acto estrictamente connatural al respeto del derecho de defensa del imputado... su omisin depara su nulidad absoluta (Tratado..., T. II, pg. 348, n. 24; art. 18 Ver Texto , CN; ver arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Segn se advierte, no resultan expresiones vicariantes apertura de la audiencia y apertura del debate; aqulla comienza con la constitucin del tribunal; la ltima, al expresarlo el presidente. El distingo no es slo terico pues tiene importancia a los fines de fijar

el momento en que se produce caducidad para el planteamiento de cuestiones preliminares (arts. 170 Ver Texto , inc. 2 y 376 Ver Texto ). Direccin 375. El presidente dirigir el debate, ordenar las lecturas necesarias, har las advertencias legales, recibir los juramentos y declaraciones y moderar la discusin, impidiendo preguntas o derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto el ejercicio de la acusacin ni la libertad de defensa. a) Principios generales. Por cierto que no se trata de actividad jurisdiccional sino simplemente de una funcin de gobierno. Se exterioriza a travs de decretos (art. 122 Ver Texto ) providencias simples (art. 34 Ver Texto , inc. 3, punto a], CPCC)-y, como tales, de naturaleza administrativa. b) Las lecturas necesarias son las impuestas por el Cdigo (arts. 374 Ver Texto , 378 Ver Texto , prrafo segundo, 383 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ). Pero ordenar la de los documentos y actas incumbe al tribunal. c) Las advertencias legales comprenden el recuerdo al imputado de que su declaracin (art. 378 Ver Texto ) es facultativa (art. 296 Ver Texto ) y las dirigidas a los testigos, peritos e intrpretes versan sobre la responsabilidad penal en que pueden incurrir si son mendaces (arts. 252 Ver Texto , 266 Ver Texto y 269 Ver Texto ); tambin corresponde sealar a los testigos su facultad de abstencin (art. 243 Ver Texto ) y a los peritos los impedimentos para ejercer su funcin (arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto ; ver para los intrpretes art. 269 Ver Texto ). d) La recepcin de los juramentos est prevista en el art. 117 Ver Texto . Cabe tener presente que, conforme al art. 389 Ver Texto , las interrogaciones pueden ser formuladas por los otros jueces del tribunal y, con la anuencia del presidente, por el fiscal, las otras partes y los defensores, orden merecedor de ilevantables censuras, segn lo sealado en el comentario a este ltimo artculo. e) Las declaraciones pueden ser del imputado (art. 378 Ver Texto ), de testigos (art. 384 Ver Texto ) y de peritos e intrpretes (art. 383 Ver Texto ; ver tambin art. 389 Ver Texto ). f) Moderar la discusin implica hacer observar las reglas de respeto al tribunal, consistentes en la prohibicin de asumir, durante el desarrollo de los actos procesales, tanto actitudes como emitir expresiones reidas con la autoridad, dignidad o decoro de la magistratura, para lograr que aqullos se cumplan dentro de un marco de respeto y compostura; pueden consistir en la perturbacin de algn acto procesal desarrollado ante el tribunal, en utilizar expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera sea el sujeto a quien se dirigen. Debe atenderse que, a pesar de estar encarriladas hacia tales personas, se infringe el deber de respeto al tribunal, aun en dichos supuestos, pues ...siendo ste el sujeto ante quien deben necesariamente cumplirse todos los actos procesales, parece claro que se incurre en irrespetuosidad hacia l, menoscabndose su autoridad, en tanto se lo utilice como medio para inferir una ofensa a la otra parte o a cualquiera de las personas que intervienen en el proceso. (Palacio, Derecho..., T. II , pgs. 45/46). El incumplimiento de este deber se sanciona conforme al art. 370 Ver Texto . g) La impertinencia consiste en la falta de relacin con el hecho objeto del proceso o, por lo menos, con alguna circunstancia que gravite en el logro de su reconstruccin histrica. En el primer caso se exige determinar, por ejemplo, los acontecimientos que precedieron a la muerte del occiso; en el ltimo, verbigracia, precisar cuntas personas se hallaban en el lugar. h) Inconducente es todo lo que, aun anticipando su resultado positivo, carece de eficacia para verificar el perfil del acontecimiento investigado, por ejemplo si se aduce un error en el objeto -se crey matar a un len en vez de una persona-parece superfluo tratar de acreditar si la vctima usaba zapatos o zapatillas. En

cambio, no lo ser la exposicin que verse sobre las caractersticas de las garras del animal. Esta circunstancia supone la previa valoracin de la prueba producida y, en rigor de verdad, slo puede surgir del contenido de la sentencia final (ver Palacio, Derecho..., T. IV , pgs. 358/361). A raz de que tanto la funcin requirente como la de defensa se hallan protegidas por la inviolabilidad de la defensa (CS, Fallos, 262:144 Ver Texto ; 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; 306:626 Ver Texto ), los aspectos considerados en los dos prrafos precedentes deben inclinarse a ordenar la prueba cuando surjan dudas sobre esos extremos (art. 2 Ver Texto ). Cuestiones preliminares 376. Inmediatamente despus de abierto por primera vez el debate, sern planteadas y resueltas, bajo pena de caducidad, las nulidades a que se refiere el inc. 2 del art. 170 Ver Texto y las cuestiones atinentes a la constitucin del tribunal. En la misma oportunidad y con igual sancin, se plantearn las cuestiones referentes a la incompetencia por razn del territorio, a la unin o separacin de juicios, a la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes y a la presentacin o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso del debate. a) Nulidades. Se considera por primera vez abierto el debate luego de procederse a la lectura del requerimiento fiscal o del auto de elevacin a juicio (art. 374 Ver Texto ). La utilizacin del adverbio de modo inmediatamente significa que no puede interponerse ninguna actividad entre aquel momento y la deduccin de las cuestiones del epgrafe. Si no se observa dicha modalidad temporal se incurre en caducidad o prdida de la facultad de instar respecto de diversas actividades. Las nulidades producidas hasta entonces (art. 170 Ver Texto , inc. 2), si son relativas deben declararse nicamente a peticin de parte; de lo contrario, de oficio (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). b) En cuanto a la constitucin del tribunal, la ley se refiere a su asentamiento a consecuencia de la importancia que tiene el lugar de la audiencia (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 283; ver introduccin a este Libro III). Si se refiere a su integracin, jams podra convalidarse por falta de instancia oportuna de las partes, ya que conforma uno de los supuestos de nulidad absoluta al violentarse el principio del juez natural (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 1 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). c) La caducidad, para decidir la incompetencia por razn del territorio, corresponde slo cuando es promovida por va de excepcin por las partes (ver Ttulo VI del Libro II), pues conforme al art. 39 Ver Texto , en consonancia con el art. 118 Ver Texto , Constitucin Nacional, el tribunal oficiosamente debe declararla cuando la verifique (CNCP, Sala II, L.L., del 10/XI/2000, f. 101.162; id., Sala I, D.J., 2000-2, P. 27, f. 15.431); en este ltimo caso nicamente la cosa juzgada subsana esta hiptesis de nulidad absoluta (Creus, Invalidez..., pg. 79). Tambin quedan a salvo, junto con la tarea prevista en el Libro II (art. 40 Ver Texto ), los actos de la instruccin suplementaria (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 288). d) La unin o separacin de juicios comprende las cuestiones analizadas en el art. 360 Ver Texto . e) La admisibilidad de los testigos, peritos e intrpretes apunta a evitar su intervencin, cuando les est prohibido declarar, concluir o hacer posible la comprensin cuando no se tiene el mismo idioma (arts. 242 Ver Texto , 256 Ver Texto y 269 Ver Texto ). La incomparecencia de dichos rganos de prueba encuentra remedio por va de los arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto . El vocablo admisibilidad se utiliza en lugar de aceptacin; no tiene ningn vnculo con la denominada sancin de inadmisibilidad (ver art. 2 Ver Texto ); en cambio, el uso de aqul se acerca al rechazo indicado en el art. 356 Ver Texto , prrafo segundo. Con el significado de sancin se emplea en el tercer prafo ltima oracin del art. 355 Ver Texto ; entonces se

impide al tribunal admitir el ingreso del testimonio al debate. f) La mencin a la prueba documental alude tanto a la no propuesta en su momento como a la tempestivamente pedida; pero debe tratarse de elementos no incorporados a los autos. La parte puede tenerlos en su poder, en cuyo caso los presenta. De lo contrario corresponde recabar su remisin (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 289). g) Cuestiones generales. B sser e Iturralde agrupan las cuestiones preliminares en dos sectores: 1) aquellas cuya falta de planteamiento oportuno, sin excepcin, provoca caducidad: las nulidades comprendidas en el art. 170 Ver Texto , inc. 2 y las cuestiones atinentes a la constitucin del tribunal; 2) por el contrario, cuando la falta de planteamiento oportuno produce caducidad pero tolera excepcin e indican la incompetencia por razn del territorio (art. 39 Ver Texto ), la unin o separacin de juicios (art. 360 Ver Texto ), admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes y presentacin o requerimiento de documentos. Tambin escapan a la caducidad -amn de las nulidades absolutas-la incompetencia por razn de la materia (art. 35 Ver Texto ) y falta de accin (art. 339 Ver Texto , inc. 2) (El juicio..., pgs. 72/77). El art. 358 Ver Texto sienta un principio general en cuanto a la oportunidad para deducir excepciones Antes de fijada la audiencia para el debate...-; en el segundo prrafo del art. 376 Ver Texto se incluye la incompetencia por razn del territorio en consonancia con el art. 39 Ver Texto . Trmite del incidente 377. Todas las cuestiones preliminares sern tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva considerarlas sucesivamente o diferir alguna, segn convenga al orden del proceso. En la discusin de las cuestiones incidentales el fiscal y el defensor de cada parte hablarn solamente una vez, por el tiempo que establezca el presidente. Se origina un trmite incidental cuyo objeto no coincide con el del proceso, pues se cie a las cuestiones indicadas en el art. 376 Ver Texto . La resolucin puede ser conjunta o bien por separado: una tras otra, siempre que lo decidido en la primera no torne innecesario la discusin sobre las dems; por ejemplo, si se resuelve a favor del pedido de incompetencia territorial. Es posible posponerlas hasta el momento atinado e, incluso, como una de las decisiones preliminares del dispositivo de la sentencia (art. 398 Ver Texto , prrafo primero). El planteamiento -conforme al ltimo giro del anterior artculo-puede hacerse durante el curso del debate. Las discusiones deben cubrir las exigencias del contradictorio (ver introduccin a este Libro III) y afrontar, quien primero haga uso de la palabra -el interesado en su planteo-la eventualidad de las alternativas que puedan aducirse como oposicin a lo que pretende, anticipando la contestacin. No se establece la duracin de los discursos pues incumbe al presidente fijarla. Declaraciones del imputado 378. Despus de la apertura del debate o de resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecucin del juicio, el presidente proceder, bajo pena de nulidad, a recibir la declaracin al imputado, conforme a los arts. 296 Ver Texto y siguientes, advirtindole que el debate continuar aunque no declare. Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se le harn notar, el presidente ordenar la lectura de las declaraciones prestadas por aqul en la instruccin. Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrn formular preguntas aclaratorias. La apertura del debate se produce luego de la lectura del requerimiento fiscal o del auto de elevacin a juicio (art. 374 Ver Texto ). Las cuestiones incidentales se resuelven conforme a lo expuesto en el artculo anterior.

Toda nulidad que concierne a la intervencin del imputado, en una tarea que le es inherente, resulta absoluta (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Esto llega, con la misma fuerza, a las infracciones a lo establecido por los arts. 296 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299 Ver Texto ; alcanza a la sentencia -por el efecto difusor de las nulidades-(art. 172 Ver Texto , prrafo primero) y tambin al debate (art. 172 Ver Texto , prrafo segundo). Nez afirma que la omisin en cumplir lo prescripto por el ltimo giro del primer prrafo no es alcanzada por la nulidad (Cdigo..., pg. 350); se tratara de una mera irregularidad del acto. El prrafo segundo permite oralizar la declaracin establecida en el Captulo IV, Ttulo IV del Libro II. En cambio, resulta inadmisible pretender se incorporen al debate manifestaciones obtenidas al margen de un interrogatorio judicial; si se meritan en la sentencia de manera adversa al acusado, ocasionan su nulidad (ST Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ). Desde luego que tambin puede negarse a responder las interrogaciones formuladas conforme al ltimo prrafo, sin que dicha actitud pueda meritarse en su contra (art. 298 Ver Texto , prrafo primero); por eso pueden plantearlas no slo los integrantes del tribunal sino las partes y defensores asistentes al debate (art. 374 Ver Texto ), pues aquella limitacin garantiza la incoercibilidad del imputado (Clari Olmedo, Tratado..., T. I, pgs. 498/499). Tampoco se excluye que la pregunta aclaratoria sea formulada por un coimputado (art. 389 Ver Texto , prrafo primero); en tal caso debe atenderse a lo dispuesto por el art. 379 Ver Texto y ceirla a lo establecido por el art. 380 Ver Texto . Declaracin de varios imputados 379. Si los imputados fueren varios, el presidente podr alejar de la sala de audiencias a los que no declaren, pero despus de todas las indagatorias deber informarles sumariamente de lo ocurrido durante su ausencia. Es facultad del presidente y tiende a preservar la espontaneidad de las declaraciones, hasta tanto se cumpla con todas. Cuando ello ocurra el mismo presidente tendr que transmitir -por cierto que en forma breve-lo acaecido sin la presencia del imputado. Si se trata de una imputacin formulada por uno de los coprocesados, la falta de cumplimiento de este precepto cuando no se le anoticia el endilgamiento-genera la nulidad absoluta en los trminos del art. 167 Ver Texto , inc. 3, pues conocer la prueba adversa (art. 298 Ver Texto ) es inescindible de una adecuada defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN y art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Tambin puede ordenarse la incomunicacin de los testigos que habrn de declarar durante las audiencias del debate (art. 384 Ver Texto , prrafo final). Segn la CNCP, Sala I, la garanta constitucional de la defensa en juicio, en cuya consulta se exige informar al imputado de lo ocurrido en su ausencia, debe armonizarse con la insoslayable necesidad de brindar a la vctima el marco adecuado para liberarla de toda coaccin (B.J., nro. 5, pg. 10). Facultades del imputado 380. En el curso del debate el imputado podr efectuar todas las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa. El presidente le impedir toda divagacin y podr aun alejarlo de la audiencia si persistiere. El imputado tendr tambin la facultad de hablar con su defensor, sin que por esto la audiencia se suspenda; pero no lo podr hacer durante su declaracin o antes de responder a preguntas que se le formulen. En estas oportunidades nadie le podr hacer sugerencia alguna. Protege la facultad del imputado para efectuar durante el debate oral y pblico -del cual es protagonistatodas las declaraciones que considere oportunas, sin sujecin a condicin alguna y bajo la restriccin, que

la misma norma dispone, consistente en que el presidente le impedir toda divagacin, con posterioridad a que haya iniciado su intervencin; este reconocimiento efectiviza el carcter sustancial y no meramente formal de la defensa en juicio. Se conculca si durante el debate se impide, en el momento de requerirlo -por ej. durante la declaracin de un testigo-, negar o explicar los hechos atribuidos o afirmar alguna circunstancia que excluya o atene su responsabilidad o cualquier aclaracin pertinente, lo cual no se compensa con su posterior intervencin en la ocasin reglada por el art. 393 Ver Texto . Se le coloca en una situacin de clara desigualdad y abre la casacin por inobservancia de normas procesales pues se incurri en un vicio que torna nulo el debate e invalida el fallo. Tal es la justa sntesis formulada por la CNCP, Sala III (E.D., t. 180, pg. 13, f. 48.875). Nada impide que antes de hacer uso de la palabra, el imputado se comunique con el defensor (ver prrafo segundo); pero la intervencin a que alude el prrafo primero es estrictamente personal pues se trata de un acto indelegable, y aun de habrsele expulsado (art. 370 Ver Texto , ltimo prrafo), aqul no puede sustituirlo (en contra Nez, Cdigo..., pg. 352). Desde ya que este precepto no impide la oportuna intervencin del defensor -salvo la comunicacin irrestricta al contestar un interrogatorio-durante el desarrollo de la audiencia, en virtud del carcter amplsimo alcanzado por la contradiccin en esta etapa -posibilidad de controlar la regularidad del acto-y su condicin de asistente tcnico del imputado (ver comentario al art. 104 Ver Texto ). Casi siempre la divagacin coincidir con la impertinencia de lo manifestado (ver art. 375 Ver Texto ). El alejamiento es una facultad del presidente pero sujeta a correccin por la Cmara a travs de la solicitud de que se subsane el eventual defecto. Es preciso hacer la reserva para acudir en casacin (arts. 171 Ver Texto y 456 Ver Texto , inc. 2), siempre que se considerase caprichoso y no resulte estril a los fines de su defensa. Si al excluirlo arbitrariamente de la sala de audiencias se le ciega una facultad eslabonada con su defensa material, como es responder a aquellas imputaciones que le parezcan inicuas cuando pudo hacerlo con xito, la nulidad es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). El ltimo prrafo tiende a preservar tanto la regularidad del acto como la posibilidad de que el defensor gravite sobre su exposicin una vez que el acusado acept responder. Debe recordarse que ni siquiera la incomunicacin durante la etapa instructoria obsta a la libre conferencia entre imputado y defensor, siempre que se lleve a cabo antes del comienzo de la declaracin o de cualquier acto en que intervenga personalmente aqul (arts. 205 Ver Texto , prrafo tercero y 299 Ver Texto ). Si se impide de manera total la libre conferencia, a pesar de la facultad expresamente admitida por preceptos especficos del Cdigo, se incurrir en nulidad absoluta, pues se vulnera la asistencia del imputado y se viola la garanta constitucional del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Ampliacin del requerimiento fiscal 381. Si de las declaraciones del imputado o del debate surgieren hechos que integren el delito continuado atribuido, o circunstancias agravantes de calificacin no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de remisin, pero vinculadas al delito que las motiva, el fiscal podr ampliar la acusacin. En tal caso, bajo pena de nulidad, el presidente le explicar al imputado los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 298 Ver Texto y 299 Ver Texto , e informar a su defensor que tiene derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspender el debate por un trmino que fijar

prudencialmente, segn la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa. El nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que verse la ampliacin, quedarn comprendidos en la imputacin y en el juicio. a) Ampliacin Las nicas fuentes determinantes de la eventual ampliacin son la confesin del imputado o la prueba recogida en la audiencia; resulta ineficaz acudir a pruebas de la instruccin a las que se pretendiera asignar distinto mrito al otorgado en el requerimiento (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo) o en el auto de elevacin (art. 351 Ver Texto ). Si el fiscal asume la pertinente iniciativa -no el querellante (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 109; en contra TOC Fed. Mar del Plata, L.L., 1998-E, pg. 659, f. 98.249, comentado por Parma y Luque, Caso Pochat: Una sentencia posmoderna, como nota al f. 98.370)-, el tribunal deber advertir al imputado para eliminar la fuente de una incuestionable nulidad absoluta; si aqulla falta, se excluye toda posibilidad de ampliacin (TOC nro. 6, E.D., t. 175, pg. 464, f. 48.405). De lo contrario resultar patente el desguarecimiento ocasionado a la facultad de contestar y producir pruebas, pues el hecho permanece idntico en su base pero su descripcin es diferente. Si en esa situacin no se otorga aquella posibilidad -refutar y arrimar probanzas-se agrede la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Para condenar por una calificacin del delito distinta de la contenida en el auto de remisin o en el requerimiento fiscal, el imputado debe haber tenido puntual noticia del hecho atribuido y encontrarse en situacin oportuna para ejercer su defensa respecto de la calificacin seleccionada en definitiva (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.095). b) Notificacin al imputado Para que el tribunal pueda calificar de otra manera al hecho objeto del requerimiento o del auto de apertura del juicio -slo si se mantiene la misma plataforma fctica, pues si el hecho es diverso, aun cuando sean reiterados (art. 55 Ver Texto , CP), corresponde promover la instruccin desde su inicio (art. 401 Ver Texto , prrafo final)-se impone al presidente advertir al imputado acerca de la eventual aplicacin de un precepto penal distinto del hasta entonces invocado, siempre que el fiscal haya solicitado la ampliacin espontneamente; por ejemplo: si la acusacin encuadr el hecho como homicidio simple y del debate aunque slo fuere por la confesin-surge que puede ser calificado (art. 80 Ver Texto , CP; TS Neuqun, sentencia del 19/II/1991, Gruich, Pedro); se excluyen las circunstancias agravantes de la pena a que se refiere el art. 41 Ver Texto , inc. 2 del Cdigo Penal y las relativas a la reincidencia (art. 50 Ver Texto y 52 Ver Texto , id.), pues tan slo resultarn ponderables en el momento de la discusin final. Si acontece aquella contingencia y la correlacin o congruencia rebasa el mero mbito de los hechos para filtrarse por el flanco del derecho sustancial aplicable, se produce una situacin similar a la denominada, en Espaa (art. 733 LEC), forzar la tesis o forzar el juicio (Soto Nieto, Correlacin..., passim; Maier, La Ordenanza..., Vol. II, pg. 234, quien destaca la mayor restriccin impuesta a los tribunales argentinos; ver art. 401 Ver Texto in fine). La ampliacin tiene carcter excepcional pues no puede modificarse su objeto. La acusacin tiene carcter inmutable aunque relativo pues, en las circunstancias examinadas, cede (Moscato de Santamara, El principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la Nacin, L.L., del 12/IX/1997). Tanto el delito calificado como la continuacin debern ser advertidos y recogidos por el fiscal del debate a fin de poder ampliar en ese momento la acusacin. Producida dicha circunstancia y previa aceptacin del requerimiento del MP, el presidente deber proceder

a explicar al imputado el nuevo matiz de la requisitoria, cumplir -tal como en la etapa de la instruccin-con la intimacin completa del hecho -integrada ahora con el nuevo enfoque del acusador pblico-e ilustrarle sobre los elementos de conviccin que apuntalan la ampliacin; asimismo le har saber que la eventual declaracin indagatoria es facultativa (arts. 296 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299 Ver Texto ). A su vez, se impone advertir al defensor tal como se establece en el final del prrafo segundo. En ese momento el presidente debe proceder conforme a los arts. 375 Ver Texto y 378 Ver Texto . Si se omiten estas formalidades se incurre en nulidad absoluta, pues se infringe nada menos que la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN); el vicio alcanza la intensidad de las previsiones de los arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo. Para condenar por una calificacin del delito distinta de la contenida en el auto de remisin o en el requerimiento fiscal, el imputado debe haber tenido puntual noticia del hecho atribuido y encontrarse en situacin oportuna para ejercer su defensa respecto de la calificacin seleccionada en definitiva (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.095). c) Notificacin al defensor La comunicacin al defensor de su facultad para requerir la suspensin del debate se adecua a lo previsto por el art. 365 Ver Texto , inc. 7; anota Manzini que el otorgamiento del plazo para posponerlo no confiere arbitrio amplio pues el tribunal est obligado a otorgarlo (Tratado..., T. IV, pg. 366). Su inobservancia tambin configura un vicio que afecta la plenitud del contradictorio en el debate, habilitante de la casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2), cuya admisibilidad torna innecesaria la protesta previa por configurar un motivo absoluto de la denominada casacin formal. El carcter de la nulidad est impuesto al quedar descolocada la defensa, ya que se le priva de refutar el nuevo matiz y procurar neutralizarlo mediante otros elementos probatorios; tambin se resiente la razonable igualdad de condiciones asignable a las partes en el ejercicio de sus pretensiones y defensas (arts. 16 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN). d) Procedimiento La suspensin no podr exceder el plazo de diez das hbiles pues, en esa circunstancia, se produce la interrupcin del debate y debe cumplirse toda la tarea desde el comienzo (arts. 162 Ver Texto , prrafo primero y 365 Ver Texto , prrafo final, ltima oracin). La fijacin del plazo corresponde al tribunal y no al presidente. Si se observa lo atinente a la intimacin, la acusacin resulta ampliada y, cubierta la defensa, la sentencia debe extenderse a la agravante o al delito continuado. En modo alguno corresponde cumplir el trmite del Ttulo VII del Libro II para dar ocasin a la defensa a oponerse a la ampliacin de la requisitoria, por las siguientes razones: a) si aquella oposicin prosperara, correspondera el dictado de sobreseimiento; pero ste supone un hecho diferente ya que es inadmisible pretender dicha resolucin sobre una de las posibles calificaciones del mismo suceso; el hecho bsico ser idntico, sea simple o calificado o medie o no continuacin; b) el momento procesal y la estricta observancia de las prescripciones de este artculo garantizan extender la posibilidad de producir prueba para desvirtuar la figura calificada o la continuacin; c) el defensor podr, en todo caso, propiciar -amn de la absolucin-la adecuacin a la figura simple y no a la calificada o la improcedencia de la continuacin en el momento de la discusin final (art. 393 Ver Texto ). Es posible realizar una instruccin suplementaria, en los trminos de los arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6, sobre el nuevo aspecto. La intimacin de los hechos, realizada a travs del requerimiento de elevacin o auto de remisin, justifica la necesidad de que la acusacin sea inmutable, pero ese carcter es simplemente relativo, dando lugar a

excepciones -como la aqu contemplada-siempre que no se afecte el principio constitucional de defensa (TS Neuqun, sentencia del 2/XI/1990, Alarcn, Anglica; CNCP, Sala II, JA 1996-II-546). Ver Zagari, Ampliacin de la acusacin en el proceso penal (art. 352 Ver Texto , CPr.Cr.Ro Negro), JA 1994-I-751; Federik, El abogado en el juicio oral (La produccin de la prueba en el debate. ltima parte. Ampliacin del requerimiento), L.L., del 24/II/1994. Recepcin de pruebas 382. Despus de la indagatoria el tribunal proceder a recibir la prueba en el orden indicado en los artculos siguientes, salvo que considere conveniente alterarlo. En cuanto sean aplicables y no se disponga lo contrario, se observarn en el debate las reglas establecidas en el libro II sobre los medios de prueba y lo dispuesto en el art. 206 Ver Texto . Salvo los supuestos de oralizacin por la lectura (arts. 378 Ver Texto , prrafo segundo, 383 Ver Texto , 386 Ver Texto , 387 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ) y, cuando sea necesaria -segn se vio-, la instruccin suplementaria (art. 357 Ver Texto ), la sentencia definitiva debe pronunciarse ...valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crtica... (art. 398 Ver Texto , prrafo segundo). De ello se sigue que la recepcin mejor dicho produccin-adquiere singular relevancia con miras a la resolucin final. El momento inicial, si se niega a declarar el imputado, puede convertirse en el de la lectura de la indagatoria (art. 378 Ver Texto , prrafo segundo). En su oportunidad (ver comentario al art. 206 Ver Texto ) censuramos esta norma de remisin, alojada en el prrafo segundo, porque la estructura de los cdigos modernos adopta el ms prolijo arbitrio de incluir los medios de prueba al regular la actividad procesal (conf. Proyecto Maier, Libro I, Ttulo III, Captulo 5; CPP Crdoba y Tucumn, Libro I, Ttulo VI, Captulo IX). La opcin del primer prrafo corresponde al rgano colegiado y no al presidente. Peritos e intrpretes 383. El presidente har leer la parte sustancial del dictamen presentado por los peritos y stos, cuando hubieren sido citados, respondern bajo juramento a las preguntas que les sean formuladas, compareciendo segn el orden en que sean llamados y por el tiempo que sea necesaria su presencia. El tribunal podr disponer que los peritos presencien determinados actos del debate; tambin los podr citar nuevamente, siempre que sus dictmenes resultaren pocos claros o insuficientes y, si fuere posible, har efectuar las operaciones periciales en la misma audiencia. Estas disposiciones regirn, en lo pertinente, para los intrpretes. Por va de principio el dictamen pericial propuesto en la ocasin del art. 354 Ver Texto se realiza por escrito y en tiempo oportuno para que pueda utilizarse durante la audiencia, sin perjuicio de lo establecido en el prrafo segundo. La opinin de los peritos ser la vertida durante la instruccin (Captulo V, Ttulo III, Libro II) y en la instruccin suplementaria (art. 357 Ver Texto ). Si se recaba sobre puntos diferentes de los abordados en esas ocasiones, pueden designarse nuevos expertos (art. 355 Ver Texto , prrafo tercero, primera oracin); una vez presentado el informe pertinente, tambin pueden interrogarse a dichos auxiliares. Su comparecencia se originar en la propuesta de las partes (art. 354 Ver Texto ) o bien de oficio por el presidente (art. 356 Ver Texto , ltimo prrafo, oracin final). Corresponde la formulacin de las interrogaciones a los sujetos sealados en el art. 389 Ver Texto . Para la recepcin del juramento ver art. 117 Ver Texto .

Su asistencia a los actos del debate debe ser dispuesta por el tribunal. Nez piensa que puede decidir el presidente y propiciarse, ante su negativa, reposicin (Cdigo..., pgs. 356/357). Lo normal es que a los peritos se los llame al debate para preguntarles sobre sus pericias. Excepcionalmente se ordenan operaciones periciales para ser realizadas en la audiencia. S es comn que se ordenen pericias para ser realizadas durante el desarrollo del debate. En tales casos el tribunal ordena la pericia en la misma audiencia del juicio oral y las partes pueden ofrecer sus peritos (Federik, El abogado en el juicio..., L.L., del 26/VIII/1993). En cuanto a los intrpretes ver comentario al art. 269 Ver Texto . Examen de los testigos 384. De inmediato, el presidente proceder al examen de los testigos en el orden que estime conveniente, pero comenzando con el ofendido. Antes de declarar, los testigos no podrn comunicarse entre s ni con otras personas, ni ver, or o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencias. Despus de declarar, el presidente resolver si deben permanecer incomunicados en antesala. La mutacin del orden es facultad exclusiva del presidente y no existe recurso alguno para cuestionarla (Nez, Cdigo..., pg. 357). El aislamiento de estos rganos de prueba durante la audiencia -prrafo segundo-procura garantizar la autenticidad de sus aseveraciones y evitar toda forma de colusin. En cuanto a los imputados ver art. 379 Ver Texto . Conforme al art. 96 Ver Texto , el actor civil no queda eximido del deber de atestiguar. En ese caso prepondera su condicin de rgano de la prueba y resultan de aplicacin a su respecto los prrafos segundo y tercero. Otro tanto sucede con el querellante (arts. 86 Ver Texto y 243 Ver Texto ; para el querellante exclusivo ver art. 430 Ver Texto , primer prrafo, segunda oracin). La revelacin de identidad del agente encubierto citado como testigo no es siempre condicin necesaria para su presentacin en juicio (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 1997-3, pg. 814, f. 12.376. Ver comentario a los arts. 240 Ver Texto , 249 Ver Texto , art. 354 Ver Texto , acpite d] y 355 Ver Texto , prrafo sexto). Elementos de conviccin 385. Los elementos de conviccin que hayan sido secuestrados se presentarn, segn el caso, a las partes y a los testigos, a quienes se invitar a reconocerlos y a declarar lo que fuere pertinente. Son las piezas a travs de las cuales el juez puede obtener certeza en torno a la comisin de un hecho delictivo. Todo aquello que significa la representacin material y la apariencia fsica del delito (SCBA, E.D., t. 3, pg. 472, f. 1358; CCC, Sala V, JA 1961-IV-165, f. 3883). Sobre objetos secuestrados ver comentario al art. 231 Ver Texto ; aunque puede aplicarse este mismo rgimen para el reconocimiento de imgenes y voces (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 298). El cumplimiento de esta actividad debe constar en el acta del debate (art. 394 Ver Texto , incs. 4 y 6). La falta de exhibicin, en la medida en que afecte la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) no slo para el imputado sino tambin para los acusadores, configura un supuesto de nulidad virtual y absoluta (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo; CNCP, Sala II, JA 1996-I-493 [J 961136] o E.D., t. 166, pg. 311, f. 46.975). Examen en el domicilio 386. El testigo, perito o intrprete que no compareciere a causa de un impedimento legtimo, podr ser examinado en el lugar donde se encuentre por un juez del tribunal, con asistencia de las partes.

Ver art. 251 Ver Texto . Adems del impedimento fsico contemplado en aquel precepto, se comprende tambin todo hecho o circunstancia atendible que, a criterio del presidente (art. 375 Ver Texto ), obstaculice de manera categrica la comparecencia; por ejemplo, si el da y a la hora fijada para hacerlo debe someterse a una intervencin quirrgica, siempre que ello se respalde en debida forma. Por tratarse de una excepcin al rgimen de la oralidad (art. 391 Ver Texto , inc. 4) y en buena medida a la inmediacin, las aseveraciones del rgano de prueba deben recogerse en acta (arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto ), pues no hay otra forma para su lectura en el debate. Si alguna de las partes estimase sufrir agravio con motivo del cambio del lugar para cumplir la diligencia, debe plantear reposicin (art. 440 Ver Texto , prrafo primero) a los fines de la va casatoria prevista en el art. 456 Ver Texto , inc. 2; advirtase que si, caprichosamente, se muta el lugar del desarrollo del debate, se incurre en una nulidad virtual, pues surge del sistema del Cdigo (Creus, Invalidez..., pg. 46) que, salvo lo prescripto por el art. 373 Ver Texto , impone llevar a cabo la audiencia en la sede del tribunal. Se tratara de una nulidad absoluta por afectar, adems, la intervencin del tribunal en forma de colegio (art. 167 Ver Texto , inc. 2 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Por otro lado, se agrede el principio de publicidad instaurado para apuntalar la garanta del debido proceso; recurdese que facilitar el acceso del pueblo es un elemento atingente a la validez del debate (arts. 1 Ver Texto , 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y 363 Ver Texto ). Si se produce semejante situacin, la lectura ulterior no suple la omisin de las garantas propias de la oralidad (inmediacin, contradiccin amplia, publicidad, continuidad e identidad fsica del juzgador). Advirtase, adems, que es preciso suspender el debate conforme al art. 365 Ver Texto , inc. 2. De manera mediata se complica el adecuado contralor por las partes, obstaculizado por la inaudita realizacin salvo el art. 373 Ver Texto -de la audiencia fuera de la sede del tribunal. Inspeccin judicial 387. Cuando fuere necesario el tribunal podr resolver, aun de oficio, que se practique la inspeccin de un lugar, lo que podr ser realizado por un juez del tribunal, con asistencia de las partes. Asimismo, podr disponer el reconocimiento de personas y la realizacin de careos. Hemos sealado que este medio de prueba se encuentra dentro de los que conforman las facultades autnomas de investigacin por el tribunal de juicio, dndole una peculiar coloracin (ver comentario al art. 357 Ver Texto ). La decisin incumbe al rgano colegiado, incluso sin estmulo de parte. Si ha sido pedida por cualquiera de stas y la prueba resultare crucial para motivar la sentencia (ver art. 404 Ver Texto , inc. 2), ante el rechazo cabe recurrir en casacin, previa reposicin y reserva (arts. 440 Ver Texto , prrafo primero y 456 Ver Texto , inc. 2). La nulidad resulta absoluta en cuanto puede afectar la inviolabilidad de la defensa de las partes, segn su mrito para determinada solucin (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). El ltimo prrafo tiene autonoma con respecto al primero -en cuanto al lugar de realizacin-; por lo tanto el reconocimiento y el careo deben cumplirse en el mbito destinado a la audiencia. Nuevas pruebas 388. Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente tiles, o se hicieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podr ordenar, aun de oficio, la recepcin de ellos. Se trata, cuando se disponen de oficio, de otra manifestacin de las facultades autnomas de investigacin otorgadas al tribunal de juicio (ver comentario al art. 357 Ver Texto ). La fuente de la prueba puede surgir

tanto del desarrollo de la audiencia como de la etapa instructoria, siempre que an no hayan sido incorporadas. No se elimina la posibilidad de que las partes las sugieran, sin recurso ante la denegatoria; el adverbio aun, impreso sin acento en la edicin oficial, est utilizado como sinnimo de tambin o inclusive (Diccionario de la Real Academia, ed. 1970, pg. 143, segunda columna), lo que denota que nada obsta a que aqullas puedan proponerlas. El plazo para ordenar las nuevas pruebas comienza en el momento de la apertura del debate (art. 374 Ver Texto , prrafo final). La prueba es manifiestamente til si durante el curso del debate y anticipando su resultado, se concluye que, posiblemente, ha de gravitar en la dilucidacin de su objeto. Se torna indispensable cuando la imposibilidad de soslayar su produccin surge de algn otro elemento antes incorporado. Interrogatorios 389. Los jueces, y con la venia del presidente y en el momento en que ste considere oportuno, el fiscal, las otras partes y los defensores podrn formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intrpretes. El presidente rechazar toda pregunta inadmisible; su resolucin podr ser recurrida de inmediato ante el tribunal. Los miembros del rgano colegiado pueden plantear interrogaciones; destinatarias no slo son las partes penales sino, adems, las que intervengan en la cuestin civil accesoria y eventual; desde luego tambin los rganos de la prueba. A su vez, con la anuencia del presidente, tambin puede proponer cuestiones a los mismos destinatarios todos los otros sujetos procesales. La autorizacin comprende a los defensores: para el imputado, su abogado de confianza o defensor tcnico; para el actor civil y el civilmente demandado, su apoderado o patrocinante, al igual que para el querellante. Otorgada la conformidad del presidente, no es preciso que se canalice a travs suyo la pregunta y nada se opone a que la exprese concretamente el autorizado. Debe tenerse presente que ste es uno de los momentos culminantes de la contradiccin plena. Pregunta inadmisible es la capciosa o sugestiva (ver comentario al art. 299 Ver Texto , prrafo segundo). El pedido de reposicin ante la Cmara, cuando es denegado, faculta a hacer la reserva de la casacin, pues se trata, en principio, de una nulidad relativa. Salvo que se demuestre que la denegatoria priv de una prueba axil a las partes, en cuyo caso la nulidad sera absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN; art. 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2). Resulta censurable el orden fijado para formular las cuestiones, pues al privilegiar al tribunal, se restringe considerablemente la espontaneidad de las respuestas posteriores al contestar las requeridas por las partes. Resulta preferible el denominado sistema del cross examination adoptado por el derecho anglosajn que hace posible alterar el orden otorgando primaca a las partes (Maier, La ordenanza..., Vol. II, pg. 208). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005777 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / c) Debate / 03.-Actos del debate -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Falsedades 390. Si un testigo, perito o intrprete incurriera presumiblemente en falso testimonio, se proceder conforme

a lo dispuesto por el art. 371 Ver Texto . Ver tambin arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto y 401 Ver Texto , prrafo final. Lectura de declaraciones testificales 391. Las declaraciones testimoniales no podrn ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instruccin, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades de la instruccin: 1) Cuando el ministerio fiscal y las partes hubieren prestado su conformidad o la presten cuando no comparezca el testigo cuya citacin se orden. 2) Cuando se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo. 3) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del pas, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar. 4) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido su testimonio de conformidad a lo dispuesto en los arts. 357 Ver Texto 386 Ver Texto . a) Procedencia Conforme al art. 363 Ver Texto la regla para los actos del debate es la oralidad; al introducirse por la lectura una declaracin testimonial se cercena la inmediacin y tambin, en parte, el principio del contradictorio pleno, pues interfiere en la posibilidad de un estricto control en punto a los dichos del rgano de prueba. Como la instruccin suplementaria (art. 357 Ver Texto ) se cumpli a travs de la oralidad actuada, se concluye que tambin estn comprendidas las declaraciones recibidas en ese momento. Si se aparentaron cualquiera de las situaciones habilitantes de la lectura, se incurre en un vicio susceptible de tornar ineficaz el debate. La nulidad resulta subsanable y slo procede a instancia de parte (art. 171 Ver Texto , inc. 2). En vez, si la sentencia se fundase en la lectura ilegal de una declaracin escrita se ocasiona su invalidez. La nulidad, en este supuesto, es de carcter absoluto (art. 18 Ver Texto , CN; art. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Las formalidades de la instruccin se exigen en funcin de lo prescripto por el art. 382 Ver Texto , prrafo segundo. Se trata de supuestos de excepcin por colisionar con las primordiales caractersticas del juicio oral (ver introduccin al Libro III) y, por tal motivo, la enunciacin es taxativa. Estas lecturas, al igual que las del artculo siguiente, incumbe ordenarlas al tribunal. b) Anlisis de los casos 1) Tanto la parte que propuso la lectura como aquella que tenga inters por razn de su contenido, ya sea en orden a la cuestin penal o a la civil (Nez, Cdigo..., pg. 361), deben ser las que expresen avenencia; tiene que tratarse de un rgano de prueba debidamente citado. Frente a su ausencia recin resulta posible expresar el consentimiento. Por tratarse de una cuestin tcnica se entiende que incumbe al defensor formularla. 2) Se apunta a advertir al testigo la pugna entre sus diferentes declaraciones instructorias y las del debate. Con prudencia, tambin se endereza a que el testigo transmita sus percepciones, recordndole lo antes expuesto. 3) La inhabilitacin debe ser de ndole mental pues, de lo contrario, se cumple a travs de lo establecido en el art. 386 Ver Texto . El inciso comprende, adems del supuesto de muerte, la permanencia en el extranjero no superable a travs del art. 134 Ver Texto y el desconocimiento de la radicacin. Si se ignora la residencia de la vctima del robo resulta vlida la incorporacin al debate por lectura de su

declaracin testimonial (CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444, aunque con la salvedad de que detrada esa probanza el resultado del proceso no hubiera sido distinto). Para el TOC nro. 7, la nulidad de la incorporacin por lectura del testimonio de la vctima slo puede resolverse luego de una valoracin en conjunto del resto de la prueba y de establecer si tal incorporacin de probanzas no controladas por la defensa son dirimentes; se concluye por la absolucin al no haberse podido cumplir un verdadero debate contradictorio (D.J., 2002-1, pg. 69, f. 17.655). 4) En primer trmino debe tratarse de un testigo que declar por medio de exhorto (ver comentario al art. 246 Ver Texto ) o bien por informe, a menos que haya renunciado al tratamiento especial (art. 250 Ver Texto , ltimo prrafo). En razn de que tanto la instruccin suplementaria como el examen en el domicilio se cumplen a travs de la oralidad actuada, no hay otro medio de incorporar al debate la declaracin prestada en esos casos, como no sea a travs de lo previsto en el prrafo inicial. En el Cdigo tipo, en cuya redaccin intervino Levene [h] (Cdigos..., T. 6, pg. 107), entre la voz testimonio y el giro de conformidad aparece la conjuncin disyuntiva o, que no se percibe ni en el proyecto publicado por dicho tratadista (pg. 128) ni en la edicin oficial del Ministerio de Justicia (pg. 44). A lo que cabe aadir que no se encuentra razn atendible para explicar la desaparicin de aquel vocablo. En consecuencia, son dos las situaciones a distinguir: cuando el testigo no declar por los medios de comunicacin indicados en este inciso o bien cuando se le recibi declaracin en su domicilio. c) Casustica Para el TOC nro. 2 cuando el testigo de cargo es uno solo y no acudi al debate, la lectura resulta insuficiente pues no pudo efectuarse el control imprescindible de una prueba significativa; por ello entendi corresponda la absolucin (D.J., 1995-I, pg. 817, f. 93.090). Segn Palacio resulta extensiva la excepcin de este precepto al no puntualizarse cul de los incisos la comprenda (La extraa absolucin de los ladrones de bicicletas, D.J, 1995-I, pg. 817). En general se considera improcedente la lectura de declaraciones prestadas ante la autoridad de prevencin (balos, Cdigo..., pg. 841; tambin B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 104). Nez las acepta slo si han sido ratificadas judicialmente (Cdigo..., pg. 360; tambin Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pg. 129). Esta solucin pareciera asignar carcter de preprocesales a los actos de la polica, tesitura cuyo rechazo expusimos en la introduccin al Ttulo IV del Libro I. Por ende, cuando se produce el avocamiento judicial y no se desestim, el distingo se diluye: la instruccin comprende, entonces, tambin los actos de los preventores. Desde luego puede cambiar el mrito asignado a unas y otras conforme a la sana crtica o libre conviccin (art. 398 Ver Texto ). El ingreso por la lectura y la eventual utilizacin por el tribunal de juicio para fundamentar la sentencia se supedita a la observancia -al tiempo de producir e incorporar la prueba al proceso-del principio de contradiccin (TOCFed. Mar del Plata, L.L., del 6/V/1996, f. 94.228, con nota de Corvaln, Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria, quien dice ...si las partes no han podido controlar la produccin, ni siquiera han tenido tal posibilidad, esa prueba no puede ingresar por lectura a la audiencia de juicio oral. Aade ...si basta con recoger la prueba y documentarla en la etapa instructoria para tenerla definitivamente incorporada al procedimiento para qu hacer la audiencia pblica y oral?). La CNCP, Sala III, estim que la lectura es consecuencia y principio fundamental de la bsqueda de la verdad real o histrica; la circunstancia de no poderse contar con la declaracin de un testigo en el momento del debate en nada invalida sus manifestaciones brindadas durante la instruccin, ni impide su incorporacin por lectura; expres que el derecho a interrogar a los testigos de cargo, consagrado en los pactos internacionales, no es directamente operativo sino que tiene limitaciones objetivas impuestas por la

ley; en su voto el Dr. Mitchell llega a decir que tal incorporacin mantiene un valor indiciario en atribucin exclusiva e irrevisable correspondiente al tribunal de juicio (E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 62 o L.L., del 22/XII/2000, f. 101.407, con nota de Namer, Abasto versus Novoa: dos posturas encontradas sobre la posibilidad de incorporar al debate, por lectura y sin el consentimiento de las partes, declaraciones testimoniales prestadas durante la instruccin, tan terminante como acertada afirma que la interpretacin de la Sala III en el caso Novoa [J 70014966] se opone palmariamente al contenido de los arts. 8 Ver Texto , inc. 2, f) de la CADH y 14 Ver Texto , inc. 3, c) del PICP, ya que no respeta el control efectivo sobre la prueba de cargo). Por el contrario, la Sala I de la misma CNCP decidi anular la incorporacin por lectura al debate de las declaraciones de las damnificadas por los delitos de amenazas y violaciones y la sentencia condenatoria que las recoge si no hubo posibilidad efectiva y til de interrogarlas con arreglo al derecho consagrado por los convenios internacionales indicados. Agreg que la negligencia del abogado defensor no puede acarrear perjuicios al procesado, menos an cuando se trata de la asistencia tcnica provista por el Estado, quien haba consentido tal incorporacin (L.L., del 23/III/2001, f. 101.735, con nota de Orgeira, Control de la prueba testimonial en la etapa sumarial. Ms sobre Abasto versus Novoa [J 70014966] , para quien debe distinguirse segn la viabilidad de la prueba de acuerdo con los hechos: en una violacin como lo fue el caso Abasto de la Sala I-cabra flexibilizar la rigidez del precepto en atencin al funcionamiento adecuado del sistema de libres convicciones. La conclusin es riesgosa; el temperamento de la CNCP, Sala I, es inobjetable). Este tribunal reiter el criterio -L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.317 o L.L., del 23/IX/2002, f. 104.439-, con nota de Cafferata Nores, La lectura en el debate de las declaraciones testimoniales recibidas en la instruccin, quien subraya que el testimonio incorporado debe contar con la posibilidad de una contradiccin anticipada; resultara invlido cuando fuese dirimente siempre que suprimido del fallo condenatorio, las restantes probanzas no permitieran inducir, indefectiblemente, la conclusin sobre la culpabilidad; surgira mengua para el principio de razn suficiente y agravio para la confrontacin de la prueba testimonial -arts. 8.2.f Ver Texto , CADH y 14.3.e Ver Texto , PIDCP-(id. id., L.L., del 10/VI/2002, f. 103.681, con nota de Almeyra, Regulacin constitucional de la prueba de testigos. La clusula de la confrontacin, para quien media desajuste constitucional de los arts. 200 Ver Texto y 391 Ver Texto , inc. 3 desde la perspectiva del derecho que tiene todo imputado de requerir una oportunidad til para controlar la prueba testimonial que pueda hacerse valer en su contra); id., id., L.L., SJP del 28/VII/2003, f. 105.890). El principio fue bien explicitado por la Corte Europea de Derechos Humanos; se haba condenado a un sujeto sobre las declaraciones hechas por el testigo principal quien no fue interrogado porque el abuso sexual sufrido poda causarle dao a la salud. Dicha falencia vulner el art. 6, inc. 3 (d) de la Convencin Europea de Derechos Humanos; tal precepto reconoce derecho a todo imputado a que la prueba se produzca en una audiencia pblica, en presencia del acusado a fin de asegurar un juicio equitativo; la circunstancia de que el menor vctima no fuera examinado durante la investigacin o en el juicio restringi los derechos a su defensa y resulta incompatible con las disposiciones de la Convencin (L.L., del 23/IX/2002, f. 104.440, con nota de Luis M. Garca, El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre nios. Nota al caso P. S. V. Alemania, quien concluye que si las actas ledas son los nicos elementos de prueba, no puede haber lugar a la interpretacin arbitraria del estndar, pero si no lo son, los tribunales domsticos tienen un campo de juego peligrosamente discrecional para calificar a esas actas de ms o menos decisivas). El mismo tribunal asevera, no es dable exigir a la defensa reclamo en sede instructoria para la fijacin de

audiencia, si an no se haba constituido como parte a los interesados; en tales condiciones, los dichos incriminatorios conculcan los derechos constitucionales ya referidos y generan nulidad absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto ; Almada, c. 2138, del 22/III/1999). La CNCP, Sala II, declar la nulidad de la condena en la que todas las declaraciones de los testigos de cargo fueron incorporadas por lectura. Los jueces destacaron que los testimonios fueron recibidos antes de la designacin de defensor y la declaracin indagatoria del imputado, quien brind una versin distinta de los hechos (L.L., SJP del 31/X/2003, f. 106.430, con nota favorable de Almeyra, La prueba testimonial instructoria y su introduccin al juicio por lectura, o E.D. del 19/VIII/2003, f. 52.205). Ercolini anot un fallo del TOC nro. 25 (Sobre la valoracin en juicio del testimonio de la instruccin, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.934) en que se admiti -con sustento en el inc. 2el carcter nico del testimonio, concluyndose la plenitud probatoria siempre que el juez adquiera certeza sobre la existencia de determinada circunstancia de hecho. Adems, se convalid la declaracin de los policas en punto a manifestaciones recabadas en el ejercicio de la actividad a su cargo y, tambin, porque el art. 242 Ver Texto no incluye a dichos funcionarios entre quienes no pueden testificar contra el imputado. El comentario estima objetable sustituir el testimonio brindado en el juicio oral por la lectura del actuado en forma escrita durante la instruccin; as se lesionan los principios de publicidad, oralidad e inmediacin y se resiente la defensa en juicio. Lectura de documentos y actas 392. El tribunal podr ordenar la lectura de las denuncias y otros documentos de las declaraciones prestadas por coimputados, ya sobresedos o absueltos, condenados o prfugos, como partcipes del delito que se investiga o de otro conexo, de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa. Tambin se podrn leer las actas de inspeccin, registro domiciliario, requisa personal o de vehculos y secuestro que hubieren practicado las autoridades de prevencin, con arreglo a dichas normas; pero si stas hubieran sido citadas como testigos, la lectura slo podr efectuarse, bajo pena de nulidad, en los casos previstos por los incs. 2 y 3 del artculo anterior, a menos que el fiscal y las partes lo consientan (45) . 392 (46) . El tribunal podr ordenar la lectura de la denuncia y otros documentos de las declaraciones prestadas por coimputados, ya sobresedos o absueltos, condenados o prfugos, como partcipes del delito que se investiga o de otro conexo; de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa. Tambin se podrn leer las actas de inspeccin, registro domiciliario, requisa personal y secuestro, que se hubieren practicado conforme a la norma de la instruccin. a) Principios generales Comprende su oralizacin, aunque no hubieran sido ofrecidos por las partes, lo que constituye otra facultad autnoma del tribunal, muestra de un perfil diferente respecto de un rgimen acusatorio puro. Se trata de diferentes instrumentos pblicos, calidad adquirida sea en virtud del art. 979 Ver Texto , incs. 2 y 4, CC, ya sean actos directamente cumplidos ante los funcionarios del proceso o provenientes de las partes una vez que tienen inserto el cargo. Nada impide que las partes puedan instar esta actividad, y en la medida en que demuestren la vinculacin estricta con una sentencia adversa originada en el rechazo de su solicitud, podran abrir la va casatoria (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2). Sobre la denuncia ver introduccin al Captulo I, Ttulo I, Libro II. Conforme al final del ltimo prrafo, la oralizacin de todos los documentos y actas se subordina al respeto de las normas reguladoras de la actividad preparatoria; aqu corresponder remitirse al anlisis de los

elementos de cada acto procesal -sujeto, objeto y actividad-para dilucidar si se han cubierto las exigencias del caso. b) Casos especiales En cuanto a las declaraciones de los coimputados, se supeditan a que medie resolucin conclusiva de su situacin en el proceso o que se hayan sustrado a la potestad jurisdiccional. En sntesis: no debe contarse con ellos porque aquella decisin y esta ltima situacin no muestran la necesidad o la posibilidad, respectivamente, de citarlos para la audiencia. Advierte Clari Olmedo la conveniencia de meritar en forma prudente las expresiones vertidas por los coimputados -en el mismo hecho u otro conexo-pues sus dichos pueden resultar sospechosos. A menos que se trate de la posibilidad del testimonio de un imputado por el hecho atribuido a otro en el mismo proceso -debiera decirse en la misma causa o en el mismo legajo-y, aun as, cuando lo sea por el hecho conexo, deber admitrselo en forma excepcional (Tratado..., T. III, pgs. 296/297, y T. VI, pgs. 249/250). Al leerse la declaracin de un coimputado no se hace ingresar el acto como indagatoria sino como un documento. El alcance de la expresin actas judiciales remite a los casos comprendidos en los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Pero quedan excluidos los actos que tienen prevista una forma expresa de oralizacin (arts. 378 Ver Texto , prrafo segundo, 383 Ver Texto , 386 Ver Texto , 387 Ver Texto y 391 Ver Texto ). El otro proceso puede corresponder a cualquier fuero. Por esta va tambin ingresan todos los medios probatorios cumplidos durante la instruccin suplementaria (art. 357 Ver Texto ), las declaraciones testimoniales llevadas a cabo en el domicilio (art. 386 Ver Texto ) y las inspecciones judiciales (art. 387 Ver Texto ). El ltimo prrafo abarca actos realizados durante la investigacin instructoria expresamente indicados, pues los otros -como se dijo-tienen una regulacin especial para su ingreso al debate. Cuando la prevencin cumple labores signadas por la urgencia (art. 184 Ver Texto , inc. 5) no existen impedimentos para leer dicha actividad como documento y con el mrito probatorio respaldado en razonamiento acorde con el sistema de evaluacin fijado en el art. 398 Ver Texto . Los registros de los antecedentes penales pueden introducirse por lectura siempre que no hayan transcurrido el plazo establecido en el art. 51 Ver Texto , CP; fenecido resulta invlido (TOC nro. 2, JA 1995-IV-472). Discusin final 393. Terminada la recepcin de las pruebas, el presidente conceder sucesivamente la palabra al actor civil, a la parte querellante, al ministerio fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aqullas y formulen sus acusaciones y defensas. No podrn leerse memoriales, excepto el presentado por el actor civil que estuviere ausente. El actor civil limitar su alegato a los puntos concernientes a la responsabilidad civil, conforme con el art. 91 Ver Texto . Su representante letrado, como el del civilmente demandado, podr efectuar la exposicin. Si intervinieren dos (2) fiscales o dos (2) defensores del mismo imputado, todos podrn hablar dividindose sus tareas. Slo el ministerio fiscal, la parte querellante y el defensor del imputado podrn replicar, correspondiendo al tercero la ltima palabra. La rplica deber limitarse a la refutacin de los argumentos adversos que antes no hubieran sido discutidos. El presidente podr fijar prudencialmente un trmino para las exposiciones de las partes, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, los puntos debatidos y las pruebas recibidas. En ltimo trmino el presidente preguntar al imputado si tiene algo que manifestar, convocar a las partes a audiencia para la

lectura de la sentencia y cerrar el debate. a) Principios generales Constituye el momento culminante de la contradiccin plena y procura el anlisis tanto de la prueba recogida como de los corolarios de contenido jurdico. Es preciso advertir al imputado que puede expresarse, lo que desde luego descuenta lo orientar hacia la concrecin de su defensa material, aunque no se descarta la confesin, consistente en el reconocimiento de su responsabilidad en el episodio. La existencia de debido proceso requiere, cuando menos, la posibilidad de refutar las apreciaciones del contrario, ofrecer pruebas y alegar sobre su mrito. Se trata de observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (CS, E.D., t. 141, pg. 787, f. 43.330; Bertolino, El debido..., especialmente pgs. 25/38). Si bien el presidente dirige la discusin final (art. 375 Ver Texto ), los protagonistas principales son las partes. Aqul se limita a otorgarles el uso de la palabra y a evitar formulaciones impertinentes o intiles. Esta tarea se afronta a travs de la palabra hablada salvo la posibilidad, otorgada en la oracin final del primer prrafo, al actor civil. b) Intervencin del querellante. Polmica Desde luego que los intervinientes en el objeto eventual y accesorio constitutivo de la pretensin resarcitoria a travs de la accin civil no tienen la misma amplitud de actuacin que los sujetos indispensables respecto de la cuestin penal. Destacamos al querellante quien aunque no sujeto indispensable-, amn de haber podido propiciar la elevacin a juicio (art. 348 Ver Texto , prrafo segundo), en esta ocasin puede recabar la imposicin de una pena; esta circunstancia nos determin a que, en su oportunidad (ver introduccin al Captulo IV, Ttulo IV, Libro I), ubicsemos a dicho sujeto procesal por encima del meramente coadyuvante o adhesivo y tambin del subsidiario. En sentido adverso la CNCP, Sala IV, por mayora, decide que si el fiscal de juicio ha solicitado la absolucin, el sentenciante carece de jurisdiccin para condenar aun cuando el querellante haya acusado, ya que ste debe estar subordinado a la voluntad de aqul en cuanto a la promocin de la accin penal; por ello es adhesivo y no conjunto (L.L., del 28/II/1997, f. 95.085; la disidencia del doctor Hornos objetiva todas las razones para discrepar, con acierto, de esta tesis; id., Sala II, JA 1996-III-413; el criterio del discrepante fue adoptado por la CS al meritar acusacin, sin distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula, razn por la cual nada obsta a que el querellante la realice, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877 con nota de Cafferata Nores, Se termin el monopolio del Ministerio Pblico Fiscal sobre la accin penal?, para quien el art. 120 Ver Texto , CN no depara al MP, como monopolio, defender los intereses generales de la sociedad ...cuando el inters particular del damnificado se canaliza en el proceso penal mediante la querella... y concluye que al derecho penal slo le corresponde la defensa subsidiaria de tales intereses ...penalmente simbolizados en los bienes jurdicos, pero que tambin debe tutelar los intereses concretos de la vctima, y en condiciones de igualdad.... Al comentar este mismo fallo dice Ensinck que ...a la hora de los alegatos... la ...limitacin o sujecin a la actividad pblica fiscal se encontraba legislativamente revitalizada, cobrando... plena eficacia y autonoma, L.L., del 4/II/1999, f. 98.296, Del querellante en el proceso penal o D.J., 1999-1, pg. 334, f. 13.772 o E.D., t. 180, pg. 1003, f. 04). Son varias las razones que respaldan dicho enfoque: 1) Es cuestionable que en los delitos de accin pblica el querellante tenga la misma intervencin que cuando es adhesivo y no conjunto; por ende tiene cierta autonoma de gestin procesal que ha autorizado a Creus a acotar que este Cdigo ...parece... proponer una figura impura del querellante conjunto... (Derecho..., pg. 257). Por su parte, Maier y Langer apuntan -frente al criterio que no tolera condena

cuando medi pedido de absolucin por el MP-que si bien su ...legitimacin para perseguir penalmente es, por cierto, dbil en el sistema penal actual (71, CP)... se suscita un problema ...por resolver... (Acusacin y sentencia, Nueva Doctrina Penal, 1996-B, pg. 617). 2) El texto del art. 435 Ver Texto no significa sujetar la intervencin del querellante -sujeto eventual-a la del MP -sujeto necesario-; slo consigna que tambin le alcanzan las restricciones cuantitativas establecidas para la casacin por el art. 458 Ver Texto (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 109, acpite 2). El art. 460 Ver Texto refuerza este razonamiento al indicar que la casacin podr ser utilizada por el querellante ...en los mismos casos en que pueda hacerlo el Ministerio Fiscal (Lugones y Dugo, La casacin..., pg. 257). 3) La querella adhesiva reduce al acusador particular a la condicin de mero asistente del acusador pblico. El instituto tiene injerencia en Alemania (Clari Olmedo, Tratado..., T. II, pg. 323; Ordenanza Procesal Penal Alemana, segundo apartado del Libro V, art. 395 Ver Texto ; ver Gmez Colomer, El proceso..., pgs. 401/403; Maier, La ordenanza..., Vol. II, pgs. 315 y sigs.; curiosamente su art. 401 Ver Texto , prrafo primero tambin le otorga independencia para recurrir aun cuando no lo haga la fiscala). 4) La tesis negativa se ve en la obligacin de exprimir la literalidad de ciertos textos y privilegia, en primaca, una suerte de interpretacin legislativa -en modo alguno autntica-conformada por las idas y venidas que padeci un proyecto cuya originalidad remite -sin hesitar-al que fuera Cdigo de Crdoba de 1939 -ley 3831 -, instaurador de la oralidad obligatoria para el juicio. Uno de los ms claros apartamientos de aqul obedeci al temperamento del Ministerio de Justicia, al hacerse eco de distintos reclamos sectoriales y permiti acoger al querellante (arts. 82 Ver Texto , 86 Ver Texto y concs.), tesitura que para los eminentes Vlez Mariconde (Derecho..., T. I, pgs. 291/294) y Soler -sin discusin los padres mediatos del Cdigo vigente-hubiera resultado hertica, pero que en la actualidad los modernos ordenamientos argentinos han aceptado (conf. Torres Bas, Cdigo..., T. I, pg. 437; as Cdigo de Corrientes de 1976, Tucumn 1991, Crdoba 1991, Tierra del Fuego 1994 y Santa Cruz 1995. Constituye excepcin el nuevo Cdigo de la provincia de Buenos Aires -ley 11922 Ver Texto -, que mantiene la compleja figura del particular damnificado, Bertolino, Cdigo..., ao 1997, pg. 33). 5) El voto del doctor Hornos acerca una aguda reflexin al concluir que la participacin del querellante en la discusin final era inocua. Es que si hasta entonces se admiti su presencia (conf. arts. 354 Ver Texto , 374 Ver Texto , 389 Ver Texto y en especial 393 Ver Texto , id.), se deben registrar en el acta sus instancias y conclusiones (art. 394 Ver Texto , inc. 5, id.) y no se retacea expresamente su derecho de postulacin puede solicitar condena aunque no lo haga el MP, lo que no se depara al actor civil (art. 393 Ver Texto , prrafo segundo, id.)-es imposible admitir que el tribunal no se encuentre legtimamente requerido. Consecuencia de ello resulta que surja para el rgano jurisdiccional el correlativo deber u obligacin de pronunciarse sobre su peticin y administrar justicia (Podetti, Teora..., pgs. 107 y 108). A menos que el momento de la discusin final se convierta en una suerte de representacin teatral en la que slo se responda al pedido del protagonista principal -MP-con total desatencin a lo concluido por el aparente deuteragonista -querellante en rdiculo papel secundario; en el argot se dira comparsa, aunque a diferencia de lo que ocurre en la comedia o en el drama, no se limita a cruzar la escena, pues aqu puede hablar-: su labor, por esmerada que sea, resulta estril. 6) El art. 408 Ver Texto hace posible truncar el desarrollo del debate en el procedimiento correccional, a travs de la omisin de prueba, si media confesin circunstanciada y llana del imputado ...siempre que estuvieran de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor. Puede inferirse que se iguala la gravitacin de ambos rganos requirentes en la incidencia sobre la eventual condena, pues el desacuerdo

de cualquiera de ellos impone volver a los carriles del trmite corriente. 7) Si la inconsecuencia no debe presumirse en el legislador (CS, Fallos, 296:372 Ver Texto ; 307:223 Ver Texto ; 310:195 Ver Texto ; 315:293), la tesis mayoritaria deviene difcil de conciliar con lo dispuesto por el art. 23 Ver Texto de la ley 24769 (A.D.L.A., 1997-LVII-A, pg. 55), sobre delitos tributarios y relativos a recursos de la seguridad social, publicada en el Boletn Oficial del 15 de enero de 1997. En su virtud se autoriza al ...organismo recaudador... para asumir ...en el proceso penal, la funcin de querellante particular a travs de funcionarios designados para que asuman su representacin. Salvo que se acepte que la presencia del colega en el momento del art. 393 Ver Texto , concretar la ridcula intervencin de un postulante que jams encontrar audiencia, para el ms importante de sus requerimientos: la solicitud de pena. 8) El art. 120 Ver Texto , CN nada expresa en favor de restringir la actuacin del querellante. Dice bien balos que su alegato puede incluir la solicitud de pena (Cdigo..., pg. 844). La rplica consiste en la facultad de cuestionar las afirmaciones del oponente siempre que no se lo haya hecho con anterioridad. Tanto las conclusiones como la rplica otorgan la ltima ocasin para reforzar la argumentacin jurdica con citas doctrinarias y jurisprudenciales, que incluso podrn ser ledas o consultadas, mientras no intente suplirse la oralidad por dicha lectura. Si se incurriere en ese vicio, debiera formularse la pertinente reserva para acudir en casacin si no prospera la revocatoria, que debe pedirse de inmediato (arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3, 170 Ver Texto , inc. 3, 171 Ver Texto , inc. 2 y 456 Ver Texto , inc. 2). c) Conclusin absolutoria del MP c.1) La doctrina Tarifeo [J 20023265] El fiscal del TOC puede propiciar la absolucin del sometido a proceso sin que ello obste a que la sentencia resulte condenatoria, pues la acusacin se formul incompleta por no propiciar sancin penal-con el requerimiento de elevacin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo) o el auto de elevacin (art. 351 Ver Texto ). Por eso es opinable la decisin adversa de la Corte Suprema (Tarifeo, Francisco [J 20023265], SJP L.L, del 22/III/1995, f. 92.982) al concluirse que si se dict sentencia condenatoria, pese a que durante el debate el fiscal solicit la libre absolucin del sujeto pasivo del proceso, resultaba nulo el fallo por inobservancia de la garanta consagrada por el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional. Empero el Alto Tribunal, en minora, haba comenzado a transitar la senda de reconsiderar que el pedido absolutorio del fiscal frustre la posibilidad de la condena (Cseres [J 04_320V2T119], del 25/IX/1997, L.L., del 30/III/1998, f. 96.886, donde se expresa que la acusacin debe reconducirse a la requisitoria de elevacin a juicio correspondiente al momento del art. 347 Ver Texto , temperamento reproducido en Santilln [J 983552] por los mismos ministros, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877 o L.L., del 4/II/1999, f 98.296 o D.J., 1999-1, pg. 334, f. 13.772 o E.D., del 12/XI/1998, DPPC, f. 04). Nuestra afirmacin no es antojadiza si se tiene en cuenta que el mismo tribunal (Fallos, 310:396 [J 04_310V1T056]) se inclin con anterioridad por un temperamento distinto, al desestimar el recurso extraordinario deducido contra una condena pronunciada en circunstancias muy peculiares. En efecto: la absolucin de primera instancia fue apelada por el MP y el querellante conjunto quien muri a los pocos das de formular tal impugnacin. A raz de ello prosper la excepcin de falta de accin propuesta por la defensa. Ahora bien: en la alzada el fiscal de Cmara desisti del recurso, circunstancia hecha valer por la defensa para evidenciar que no existan agravios que contestar, con la singularidad de que el nico recurrente estaba fuera del proceso. Por otro lado, los antecedentes que se invocan en el considerando tercero del caso Tarifeo [J 20023265] se hallan bien lejos de apuntalar el criterio de la Corte Suprema: en

Fallos, 125:10 se adujo que la reposicin de sellado impuesta por la sentencia coartaba la defensa; en 127:36 se limit a expresar la violacin del art. 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional; en Fallos, 189:34 [J 60000230] se declar la nulidad en razn de no haberse conferido intervencin al defensor del procesado; en 308:1557 Ver Texto se itera que el ejercicio de la defensa en materia penal compromete al Estado en proveer los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18 Ver Texto se desarrolle en paridad de condiciones. Segn se ve, nada se dice acerca de truncar el juicio por el retiro de la acusacin. Por el contrario, el propio Cdigo, en el art. 381 Ver Texto , se refiere a la posibilidad de ampliar la acusacin para ensanchar el mbito de la decisin del tribunal; no podra hacerlo si se aceptara que tanto el requerimiento como el auto de elevacin no colocan al tribunal en la postura de ejercitar, en plenitud, su funcin jurisdiccional. Si algo falta para persuadir de cul es el acto portador de la acusacin, basta recordar que ese mismo art. 381 Ver Texto impone anoticiar a la defensa de la eventualidad de pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su respuesta (art. 365 Ver Texto , inc. 7; conf. TS Neuqun, sentencia del 3/V/1991, Colihuinca, Liberto Omar). En Espaa no se cuestiona la posibilidad de condena pese al retiro de la acusacin (Serra Domnguez, Estudios..., pg. 776). Debe recordarse que la acusacin se formula en la oportunidad del art. 347 Ver Texto , prrafo segundo entiende lo contrario el TOC nro. 1, E.D., del 1/III/1993, f. 44.183-y que el objeto procesal en los delitos de accin pblica es indisponible (CJ Salta, JA 1965-V-519, f. 10.996). Por el contrario, si se trata de alguna omisin de la defensa -por ejemplo, si qued sin contestar alguno de los aspectos o hechos-el tribunal, en funcin del principio de saneamiento recogido por el art. 168 Ver Texto , prrafo primero, deber adoptar los recaudos necesarios para suplir tal falencia. Jams si se trata de omisiones en los planteos de las partes civiles. Pocas disposiciones del Cdigo -desde ya ninguna de la importancia de sta-han dado lugar a criterios tan encontrados. Ciertos tribunales entendieron -tesis con la cual coincidimos-que el pedido de absolucin formulado en este estadio procesal no impeda el pronunciamiento de una sentencia condenatoria (TOC nro. 2, JA 1994-III-674 [J 943210]; TOC nro. 2, L.L., del 25/X/1993, f. 91.712; TOC nro. 6, c. Giroldi, Horacio David [J 953181], del 6/VII/1993-al impugnarse en casacin este decisorio la CNCP hizo hincapi en las limitaciones del art. 456 Ver Texto , inc. 2 y deneg el recurso, fallo anulado por la CS, L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553, con nota de Palacio; y, en consecuencia, la CNCP, Sala I, acat el criterio imperante en el Alto Tribunal y declar nula la condena y devolvi las actuaciones para que se dictase nuevo pronunciamiento, fallo del 3/VII/1995, reg. 532, c. 32-; TOC Mendoza nro. 1, E.D., t. 164, pg. 345, f. 46.679, o JA 1996-II-580; CNCP, Sala I, E.D., t. 159, pg. 81, f. 45.884, o SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.984, a los que cabra aadir el criterio de la C.Pen.Santa Fe, Sala I, JA 1979-I90, f. 27.978, respaldado por la opinin de Creus; por la correcta solucin sostiene la C. 9 Crim. Crdoba que la requisitoria fiscal de elevacin a juicio constituye la acusacin, pues es la base o columna sobre la que se desenvuelve aqul; aade que la regla de indisponibilidad integrante del principio de oficiosidad, determina que una vez que el juez fue investido del conocimiento del delito, no puede sustraerse al ejercicio de su funcin, L.L.C., 1999, pg. 232 o L.L., del 29/III/1999, resea, nro. 41.323-S). Por el contrario, resoluciones con fundamentos serios -aunque opinables-coincidieron en desechar la condena cuando la conclusin final consisti en el pedido de absolucin ((CNCP, Sala II, JA 1998-IV-544 [J 983466]; TOC nro. 9, E.D., del 29/IX/1995, f. 46.680; id., L.L., del 19/II/1999, f. 98.377; id., L.L., del 23/IV/1999, f. 98.624; TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.625 o D.J., 1999-2, f. 14.177, aunque el argumento de la mayora radica en la posibilidad para desistir de

la accin pblica otorgada a los fiscales conforme al art. 37 Ver Texto , inc. a] de la ley 24946 Orgnica del MP, la doctora Bistu de Soler estima que el pronunciamiento desincriminante procede porque la enumeracin del art. 361 Ver Texto no es taxativa; TOC nro. 23, Gortan, Gabriel, del 22/XII/1994, c. 45; id., Teubal, Daniel, del 2/VI/1995, c. 76). Sin perjuicio del mrito de este precedente cabe destacar, por la importancia institucional de sus fallos, las sentencias de la CS en que tambin se comparte este criterio; sobre todo la recada en el caso Cattonar [J 953180], del 13/VI/1995 (JA 13/IX/1995, pg. 41 o E.D., t. 165, pg. 299, f. 46.817 o L.L., del 18/XII/1995, f. 93.856) pues se trataba de un proceso regulado por este Cdigo; el Alto Tribunal concluy que transgrede las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso la sentencia condenatoria dictada pese a que durante el debate el fiscal solicit la absolucin del imputado. Este enfoque anticipado ya, segn se vio, en el caso Tarifeo [J 20023265] haba sido mantenido en la causa Garca [J 04_317V3T132], del 22/XII/1994 (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.981; tambin L.L., del 16/IX/1996, f. 94.706; por eso el TOC. Fed. Paran, deja a salvo su opinin y se pronuncia por la absolucin, L.L., del 30/III/1998, f 96.894 o D.J., 1998-2, pg. 318, f. 12.947). Los que conforman el primer grupo se apoyan en las siguientes razones, algunas de ellas ya indicadas: a) el art. 5 Ver Texto al prescribir que la accin penal pblica se ejercer por el MP establece, al mismo tiempo, que su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos previstos expresamente, acorde con la aceptacin del principio de legalidad con sus corolarios de irrevocabilidad e indisponibilidad; b) el mbito del objeto procesal en el debate ...viene prefigurado por el requerimiento de elevacin a juicio formulado por el agente fiscal conforme al artculo 347 Ver Texto del Cdigo de rito...; c) el art. 381 Ver Texto autoriza al fiscal de cmara a ampliar la acusacin en directa referencia al requerimiento del art. 347 Ver Texto ; adems el art. 67 Ver Texto , inc. 2 lo habilita a convocar al agente fiscal actuante en la etapa instructoria ...para que mantenga oralmente la acusacin. Por manera que debe considerarse abierto el debate con el requerimiento fiscal antes formulado por el miembro del cuerpo cuya intervencin reclama; d) el art. 401 Ver Texto faculta al tribunal a conferir al hecho distinta calificacin jurdica a la contenida en el requerimiento fiscal ...sin hacer referencia al alegato; e) la apreciacin del mrito formulada en este momento por el fiscal de juicio ...no condiciona ni limita la potestad del tribunal, cuya plena jurisdiccin qued expedita a partir del requerimiento... (del fundamento del fallo del TOC nro. 6 en la c. Giroldi [J 953181], del 6/VII/1993); f) tanto el art. 166 Ver Texto como el art. 404 Ver Texto omiten invalidar la sentencia por la abstencin del MP al alegar; g) el giro del art. 393 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin, ...formulen sus acusaciones..., no convalida otorgar dicho carcter al alegato; si as se razona se llega al absurdo de haberse realizado juicio penal sin acusado o que el acusado al ofrecer prueba de descargo en la oportunidad del art. 354 Ver Texto lo hizo sobre un hecho del cual no estaba todava acusado; h) el Cdigo sigui la redaccin del ordenamiento cordobs de 1939 (art. 422 Ver Texto ); dicho texto fue corregido y la ley 8123 Ver Texto elimin la palabra acusacin (art. 402 Ver Texto ). Clari Olmedo es terminante al aseverar que el objeto del proceso como consecuencia de su integridad e inmutabilidad no puede modificarse con eficacia vinculante para el tribunal (del voto del Dr. Mestre Brizuela en el fallo del TOC Mendoza nro. 1, E.D., del 29/IX/1995, f. 46.679); i) Vlez Mariconde ...como si presumiese esta actual discusin referida a la abstencin del fiscal dice en una nota en la pgina 182...Por ejemplo si el fiscal de cmara estima en el debate, discrepando con el

agente fiscal, que el hecho imputado no constituye delito o que el acusado no es culpable, slo podr pedir la absolucin pero no desistir de la accin y evitar que el tribunal de juicio se pronuncie; al serle concedida la palabra est obligado a pronunciarse sobre el fondo, si errneamente desistiera, debe entenderse que pide la absolucin (del voto del Dr. Mestre Brizuela en la c. Olivares, TOCF Mendoza nro. 1, del 5/X/1995; la obra citada de Vlez Mariconde es Derecho..., T. II, 2 ed.); j) en manera coincidente se expide Manzini: al Ministerio Pblico no le es dado retirar la acusacin en el sentido de privar al juez de su poder de pronunciar sentencia de condena, porque su voluntad no puede disponer de la permanencia de la accin penal... El retiro de la acusacin es una frmula impropia que se debe entender como requerimiento de absolucin, que deja libre al juez para condenar (Tratado..., T. IV, pg. 419). Adems de lo dicho por la CS en Cattonar [J 953180], del 13/VI/1995 (JA 13/IX/1995, pg. 41) -tambin en Tarifeo [J 20023265] (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982)-, quienes se enrolan en la otra posicin aducen: a) el requerimiento del art. 347 Ver Texto es un acto de acusacin en cuanto expresa la subsistencia del inters del MP en el ejercicio de la accin penal. Empero dicha pretensin se ejerce ...sobre la base de motivos provisionales, pues, en verdad, los hechos que configuran su objeto deben probarse en el juicio, a punto tal que ninguna de las probanzas que dieron motivo al requerimiento de elevacin podrn ser tenidas en cuenta por el tribunal de juicio si no son introducidas de modo regular al debate; b) el acusado se vera compelido ...a defenderse de una imputacin formulada en una etapa temprana del juicio; c) el art. 381 Ver Texto debe entenderse como una excepcin a la regla segn la cual el requerimiento de elevacin determina los lmites del juicio; d) el nuevo ordenamiento ...no slo autoriza a los fiscales de grado superior a desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores, sino tambin a estos ltimos a desistir, fundadamente, los que ellos mismos hubiesen interpuesto (art. 443 Ver Texto , ltimo prrafo del Cd. Procesal Penal) (del fallo del TOC nro. 9, E.D., del 29/IX/1995, f. 46.680). En doctrina -a raz de esta discrepancia-fueron muchas las opiniones coincidentes con la CS: Falcone, La indisponibilidad del objeto procesal y el desistimiento del fiscal del juicio, E.D., t. 160, pg. 861, recuerda la nueva interpretacin asignada al artculo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (ver comentario al art. 381 Ver Texto ) al exigir para dictar sentencia condenatoria el mantenimiento de la acusacin (conf. Almagro Nosete y otros, en Derecho..., T. II, pg. 200); De Luca y Manrquez, Condena sin acusacin, L.L., del 22/III/1995, para quienes acusacin como ejercicio de la accin penal requiere una completa pretensin punitiva respecto del hecho investigado y del autor, pues no hay norma constitucional alguna que permita sostener que los jueces pueden condenar frente a la ausencia de esa actividad; aaden que se transgrede el debido proceso si se condena pese al requerimiento de absolucin y la inviolabilidad de la defensa ...en cuanto no hay debate contradictoriosobre la valoracin de la prueba e individualizacin de la pena...; Jarque, Exencin de prisin y excarcelacin en la ley 23984 Ver Texto , JA 26/VII/1995, pgs. 15/16, al negar carcter de acusacin al requerimiento por carecer de peticin de pena. A su vez, Bidart Campos (La acusacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, E.D., t. 159, pgs. 86/87; Condena penal sin acusacin, E.D., del 13/VI/1995, nota al fallo 46.481; Y subsiste la desigualdad de los justiciables en la disparidad judicial sobre la acusacin en el proceso penal, E.D., del 29/IX/1995, nota al fallo 46.680) toma partido por esta corriente, pues cree ...que el pedido de elevacin a juicio tiene carcter de un impulso jurisdiccional provisorio... e invoca las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio, cuya palmaria afectacin

deviene de que el tribunal condena sin jurisdiccin; tambin recuerda la situacin de analoga en orden a la prohibicin de la reforma peyorativa en la jurisdiccin apelada (ver comentario al art. 445 Ver Texto ); Pons y Bruzzone parecen aceptar la posibilidad propia del MP para disponer de la accin penal y recuerdan dos importantes precedentes de la CS -en especial los dictmenes de los procuradores generales Delfino y Soler (Fallos, 234:270 [J 60002696] y 372 Ver Texto )-, donde se descart la hiptesis de que un fiscal de jerarqua inferior decida la suerte del proceso cuando el superior no mantiene el recurso (El modelo acusatorio en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 1, nro. 0, Ad-Hoc, pgs. 219/249); Vzquez Rossi (El juicio y la acusacin como requisitos fundamentales de la vlida aplicacin del derecho penal, Zeus, t. 73, bols. 5608 y 5609) asevera que nuestra conclusin ...es lesiva al derecho de defensa, toda vez que al no existir una tesis condenatoria, el defensor no sabe qu argumentos responder, encontrndose ante una posibilidad de condena totalmente aleatoria e indeterminada, lo que asimismo viola... las reglas mnimas de la contradictoriedad, con lo cual remite la controversia a determinar si el requerimiento de elevacin (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo) es acusacin o no; Rodrguez Estvez (Lmites al efecto vinculante del alegato fiscal absolutorio en el juicio oral, L.L., del 11/II/1997, pg. 1) apunta que la aceptacin del criterio de la CS debe subordinarse a los supuestos en que el alegato fiscal cumpla los requisitos de legalidad y razonabilidad y surja como derivacin lgica y razonada del derecho vigente y la prueba producida; esta frmula la sostiene la STJ Entre Ros, Sala I en lo Penal, Fernndez, Cristin del 18/III/1997 -por mayora. Desde luego que tambin hay quienes coinciden con nuestra posicin: Federik -El abogado en el juicio oral. La discusin final (Segunda parte), L.L., del 8/VIII/1994, pg. 4-dice ...que la atribucin del hecho se encuentra en la requisitoria de elevacin y es sta la que sostiene el debate. Si la fiscala del juicio pide la absolucin el contradictorio permanece... Sobre ellos debe dictar sentencia; Nemesio Gonzlez, Puede condenarse a un procesado a quien la parte acusadora le pidi la absolucin?, E.D., t. 159, pg. 81, nota al fallo 45.884; Mercader -El desistimiento en el juicio de la provincia de Buenos Aires, JA 1947-III-7-es muy claro: la idea de la accin pblica irrenunciable e indefectible, a mi juicio, constituye un dato analtico del orden jurdico, y agrega: ...en el proceso penal... la accin pblica se ejercita desde la iniciacin del sumario; balos, Derecho..., T. III, pg. 420; B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 114. Si en la ocasin del art. 393 Ver Texto se formul acusacin la validez de la condena no cede por haberse llegado a ese estadio previa consulta conforme al art. 348 Ver Texto , prrafo segundo (CNCP, Sala I, Snchez, Rafael [J 970292], del 19/II/1996, c. 635, reg. 917). Hay coincidencia en que no puede haber proceso si no hay acusacin y que sta debe ser formulada por persona ajena al tribunal sentenciador. Pero no es lo mismo que no pueda haber proceso sin acusacin, aun carente de un concreto pedido de pena, que sostener la imposibilidad de condena sin ella. El principio acusatorio se respeta con exigir para la validez del proceso la existencia de una acusacin; no puede extenderse ms all. Adems, no existe un derecho a los acusadores de la condena de los acusados, pues aquel requisito busca preservar nada ms que la imparcialidad de quien ha de juzgar. Una vez que el proceso se haya realizado pueden ocurrir dos cosas: 1) que la ley ordene expresamente que no podr desistirse de la accin pblica despus de la apertura del procedimiento principal, que es lo que dice el pargrafo 156 de la Strafprozess ordnung alemana; 2) que el pedido de absolucin o el retiro de la acusacin sea irrelevante para el tribunal como dispone correctamente el Cdigo de Crdoba (ley 8123 Ver Texto ). Si llegara a decidirse que en todos los delitos el mantenimiento de la acusacin es presupuesto de la condena, se estara concediendo al acusador el derecho subjetivo a la imposicin de la pena (lo expuesto es una parfrasis de la opinin de Montero Aroca, ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y

extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Crdoba, 1993, pgs. 176 y sigs., en especial 181/182). Si se parte de la ltima reflexin de Montero Aroca puede arribarse a una solucin tcnicamente aceptable. No cabe duda de que el exclusivo titular del derecho penal sustancial cuya realizacin se procura a travs del proceso es el Estado; llmesele derecho subjetivo de punir o pretensin punitiva, aquel apotegma permanece invariable. Si esto es as tanto el MP como el querellante son meros sustitutos procesales: actan en virtud de un inters propio funcional en el primer caso y personal en el ltimo-pero por un derecho ajeno que es privativo del Estado. En vez, el proceso civil, enraizado en el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197 Ver Texto , CC), se mueve en un mbito diferente porque el pretendido titular del derecho sustancial debatido es el demandante. De ah que tolere formas de conclusin desechadas para el proceso penal (v.gr. desistimiento -arts. 304 Ver Texto y concs. CPCC-, allanamiento -arts. 307 Ver Texto , id.-, etc.), acordes con el postulado del principio dispositivo, cuyo ms importante corolario radica en la disponibilidad del derecho material por las partes, pues el rgano judicial se haya vinculado por las declaraciones de voluntad de aqullas respecto de la suerte del proceso o en orden a la modificacin o extincin de la relacin del derecho material en la cual se fund la pretensin (Palacio, Derecho..., T. I , pgs. 260/261). Aun en los delitos de accin privada, cuyo enjuiciamiento tiene cierta similitud pero nunca identidad con los procesos en que se debaten cuestiones de derecho privado, el Estado no abdica de la titularidad del derecho sustancial. Pero dejando fuera este sector y cuando se trata de delitos de accin pblica, abierto el proceso con el requerimiento de elevacin (art. 347 Ver Texto ) no hay forma de concluirlo como no sea la sentencia absolutoria o condenatoria. Dice Cafferata Nores que subsiste la facultad de condenar a pesar del pedido de absolucin del MP al igual que la de imponer sanciones ms graves que la solicitada por ste (Introduccin..., pg. 83). El Tribunal de Casacin Penal, Buenos Aires, en pleno, sostiene que la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinacin del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos (L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.399, con nota favorable de Francisco J. DAlbora, Los lmites de la punicin, quien entendi que Si el Estado es titular de la pretensin punitiva o derecho subjetivo de punir o, lisa y llanamente, quien pretende la estricta observancia de aqul, parece claro que un rgano suyo no puede limitar a otro; o J.A. del 26/II/2003, pg. 63; en el mismo sentido, CNCP, Sala I, L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.318). En cuanto a Espaa vale la pena recordar que hasta el dictado de las sentencias recordadas por Falcone prevaleca el criterio adverso pese a la oposicin de la Fiscala del Tribunal Superior formulada ya en la memoria de 1906. Adems, la lectura del trabajo de Almagro Nosete parece indicar que el mantenimiento de la acusacin se liga a la inmutabilidad del objeto del proceso y no a su indisponibilidad. En sntesis: la correcta comprensin de los alcances del pedido de absolucin por el MP en este estadio requiere contemplar que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican. El primero impone disociar las funciones requirente y decisoria; el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis; quien no es su titular jams podr quitar al tribunal el ejercicio de la funcin pblica procesal -jurisdiccin-en plenitud. Cafferatta Nores recuerda ...que los cdigos procesales penales pueden establecer, vlidamente, que si el fiscal de juicio pide la absolucin del imputado, el tribunal no podr condenarlo... sin que implique disponer de la pretensin punitiva; slo traduce una decisin de poltica procesal vinculada a los alcances del nemo iudex sine actore; si bien concluye que la discusin en realidad versa ...acerca de la titularidad del poder de disponer sobre ella o, mejor, sobre la exclusividad del poder: qu rgano del Estado tiene el

poder de disposicin?, parece ser la pregunta (Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado si el fiscal pidi su absolucin, implica consagrar la disponibilidad de la accin penal pblica?, L.L., del 28/II/1997, nota al f. 95.082); posicin, si se quiere, cercana a la nuestra. Quienes nos dan bastante razn son Maier y Langer (Acusacin y sentencia, Nueva Doctrina Penal, 1996-B, pgs. 617, especialmente 621). La circunstancia de haber cambiado la jurisprudencia de la Casacin y de la CS en cuanto a las consecuencias acarreadas por el pedido de absolucin no operan como ley ms benigna, ni autorizan la revisin de una condena -art. 479 Ver Texto , inc. 5-pues la retroactividad de la ley -art. 2 Ver Texto , CPno alcanza por analoga a la variacin de aqulla (CNCP, Sala III, L.L., del 31/V/1999, f. 98.787). El Tribunal Superior de Crdoba comparte nuestra comprensin; estima vlido condenar al imputado sin que el fiscal haya formulado acusacin al momento de las conclusiones finales, pues aqulla -segn la CNes la previa al juicio, interpretndose como tal la actividad requirente del MP antes del juicio que es la que inspira, determina y circunscribe la actividad de los sujetos procesales, de suerte que stos no pueden traspasar sus lmites; ninguno de los sujetos procesales tiene poder dispositivo capaz de enervar esa pretensin y sus facultades inciden sobre el contenido formal del proceso, es decir, sobre las meras formas procesales. Dicho rgano judicial aade que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria y el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis: quien no es titular, jams podr quitar al tribunal el ejercicio de la funcin pblica procesal -jurisdiccin-en plenitud, la regla de indisponibilidad que conforma el principio de oficiosidad implica que una vez investido el juez del conocimiento del ilcito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su funcin; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato le resulta inexcusable (L.L., del 5/X/2001, f. 102.701; tambin la CCC 4 Nom., Crdoba, L.L., del 26/X/2000, f. 100.460). Por el contrario, la mayor parte de los tribunales nacionales siguieron inclinndose por la tesis opuesta. La CNCP, Sala II, insiste en que la pretensin punitiva se expresa en el momento de los alegatos y no en el requerimiento de elevacin a juicio; slo en esa oportunidad pueden evaluarse las circunstancias comprobadas que respalden el pedido de pena concreto (L.L., del 3/I/2000, Estigarribia, del 10/III/1999, c. 1919; CNCP, Sala III, JA 2000-II-650 [J 20001589]; id., id., E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 145; id., id., L.L., del 27/XI/2000, f. 101.254; CNCP, Sala IV, aunque cabe sealar que el voto del Dr. Hornos finca en que medi acusacin por el querellante, JA 2000-III-710; id., id., JA 2001-II-644; CCCFed. San Martn, Sala I, del 11/IV/1996, JA 2000-1, Sntesis Ver Texto ; TOC nro. 10, D.J., 2001-3, pg. 1050, f. 11.571; TOC nro. 9, L.L., del 13/VII/2001, f. 102.455; id., D.J., 1999-2, pg. 571, f. 14.262). Tambin ha prevalecido la opinin que amerita posible la condena si el particular querellante solicit, en esta ocasin, la imposicin de una pena, pese al requerimiento absolutorio del MP (CNCP, Sala III, E.D., del 30/IX/1999, DPPC, f. 60 o JA 1999-III-643 [J 992810]; id., id., L.L., del 5/X/2001, f. 102.697; id., id., L.L., del 23/III/2001, f. 101.743). La ley 24825 Ver Texto incorpora como Captulo IV del Ttulo II, Libro III, el llamado juicio abreviado. El actual art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 1 autoriza a que en la oportunidad del art. 346 Ver Texto el MP requiera la pena. Pareciera que el derecho positivo ahora robustece la tesis de que en el requerimiento del juicio comn y correccional est contenida la acusacin. c.2) Marcilese [J 20024035] Al cabo ha sido la Corte Suprema quien en la causa Marcilese, Pedro y otro [J 20024035] (L.L., del 11/IX/2002, f. 104.387) decidi que el pedido de absolucin del fiscal al momento de alegar no impide la incriminacin del imputado, pues tal peticin no est prevista como causal de cese de la accin, siendo

inadmisible que el criterio de dicho funcionario, sin contralor alguno, resuelva la suerte del proceso luego de haber formulado una verdadera acusacin con el pedido de remisin a juicio. El tribunal amerita que no existe violacin de garanta constitucional alguna pues si la elevacin a juicio y su eventual ampliatoria son vlidas, la defensa pudo tomar conocimiento de los cargos y ejercer en plenitud sus derechos. Al decidir el citado caso la Corte Suprema modifica el precedente Tarifeo [J 20023265] del 22/XII/1989; dicha resolucin no aparece publicada en la coleccin oficial; tan slo cinco aos despus de pronunciada, se ocup de hacerlo La Ley (L.L., del 22/III/1995, f. 92.982). En aquel tiempo se oper un viraje rotundo, pues pareca criterio firme del cimero rgano judicial que la requisitoria de elevacin a juicio no constitua acusacin a los fines del proceso penal. Corresponde destacar que durante la vigencia del Cdigo anterior, se haba considerado que omitir la expresin de agravios no permita tener por desistidos los recursos pues as no se atenda a la especial naturaleza del juicio criminal, donde, a diferencia del procedimiento civil, la jurisdiccin no puede considerarse limitada por las pretensiones de las partes, salvo en cuanto a la prohibicin de la reformatio in pejus (CS, Fallos, 300:921 [J 60002631]); el recordado caso Tarifeo [J 20023265] se alejaba bastante de esta impronta. Por el contrario se exiga completar el requerimiento de elevacin con un expreso pedido de pena por el Ministerio Pblico. Si faltaba o dicho rgano se inclinaba por la absolucin quedaba totalmente desplazada la posibilidad de que un tribunal del Poder Judicial condenase; si no se respetaba esta tesitura, la consecuencia devena en la invalidez absoluta de la sentencia adversa al imputado. Sobre el rotundo cambio de jurisprudencia del tribunal ver mencin expresa en el considerando 18) del voto del doctor Fayt de la causa Marcilese [J 20024035]; tambin la indicacin del considerando 4) y, sobre todo, las razones que autorizan a apartarse del criterio anterior registradas en el considerando 5): la ampliacin de la acusacin haciendo mrito de la prueba rendida durante el debate. Sin embargo, esta reflexin es ajena al dictum, segn lo puntualizan los dems sufragios. En Marcilese [J 20024035], la Corte, por mayora, encontr una cuestin federal tpica (simple) -voto del doctor Fayt, considerando 6)-, admiti la queja, consider procedente el remedio extraordinario federal y confirm una grave condena. La lacnica resolucin en Tarifeo [J 20023265] slo indicaba que en todo proceso penal regular deban observarse las formas sustanciales del juicio consistentes en la acusacin, la defensa, la prueba y la sentencia. Este enfoque permanece vigente para la minora. Con puntillosidad, se reconoce que dicho precedente y los que siguen su lnea poco ilustra(n) sobre el contenido exigible a cada uno de esos actos para satisfacer la garanta del debido proceso. S se estima que el principio de oficialidad -la persecucin del proceso penal en delitos de accin pblica es tarea estatal-ayuda a esclarecer la cuestin (ver voto del doctor Fayt, considerando 8). El Alto Tribunal nunca se ocup en sealar cundo ni cmo deba estimarse formulada acusacin, acto procesal ineludible para cubrir los dems tramos de la secuela. En vez, otro sector de rganos judiciales y tericos del proceso, muy calificado, se ubica en la antpoda del espectro. A rajatabla cree que sin pedido concreto de pena, cualquier condena resulta ineficaz. La propia Corte mantuvo este criterio en ulteriores pronunciamientos al caso Tarifeo [J 20023265] suscripto slo por tres de los cinco ministros que entonces la integraban-; las citas ms empleadas corresponden a los casos Garca [J 04_317V3T132] (CS, Fallos, 317:2043) y Cattonar (CS, Fallos, 318:1234 [J 953180]). Comenz a insinuarse un cambio a partir del ya citado caso Santilln [J 983552] (CS, Fallos, 321:2021; L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877); all, pese a la conclusin absolutoria del Ministerio Pblico, se consider que el solo pedido de pena por el querellante habilitaba la jurisdiccin y el tribunal se encontraba en condiciones

de condenar. Cafferata Nores muestra coincidencia inicial con nuestra posicin, al expresar que subsiste la facultad de condenar a pesar del pedido de absolucin del MP al igual que la de imponer sancin ms grave que la solicitada por ste (Introduccin..., pg. 83). Aunque no toma partido en la discusin, afirma que slo los dueos disponen (Derecho Procesal..., pgs. 105/106). El nuevo rumbo se percibi, con mucha claridad, en las disidencias registradas en los casos Cseres [J 04_320V2T119] (CS, Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119]) y Fiscal v. Pedro Ricardo Fernndez (CS, Fallos, 324:425 [J 60004182]). Como lo sealaron los ministros doctores Nazareno -terminante al excluir lesin constitucional alguna ocasionada por la ausencia de la determinacin de la pena-y Molin OConnor, a los que se suma el doctor Vzquez para conformar la discrepancia. Al sufragar en el primero, indica que la autoridad del precedente deba ceder ante la comprobacin de la inconveniencia del mantenimiento de las decisiones anteriores. Es que, no ya a los ojos del profano sino ante la gente del oficio, pareca un despropsito sustanciar un debate, contestar el hecho imputado, propiciar prueba y subordinar el resultado a la exclusiva opinin del Fiscal. El doctor Molin OConnor destac que cuando el art. 393 Ver Texto , CPP, utiliza el giro refirindose al querellante y al MP-formulen sus acusaciones, caba entender que los requirentes concretaban sus peticiones tanto si solicitaban la imposicin de una pena determinada como al propiciar absolucin (considerando 8 de su voto en Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119]). El criterio de la minora propici que el tribunal poda condenar aunque el fiscal durante el debate pidiera la absolucin (disidencia de los doctores Nazareno, Molin OConnor y Vzquez). Esto implicaba admitir que la acusacin, habilitante de la absolucin o de la condena, se ubica al formularse requerimiento de elevacin de la causa a juicio (art. 347 Ver Texto ). El sesgo, anticipador del cambio, se consolid en Fallos, 324:425 [J 60004182]. Otra vez, los ministros Nazareno, Vzquez y Molin OConnor meritaron que la acusacin se ubicaba en aquel momento sin que la conclusin final del requirente pudiese vincular al rgano judicial, aun cuando fuere absolutoria. Todava el doctor Fayt participaba del entendimiento expuesto en Tarifeo [J 20023265]. Procede sealar que al comentar el Cdigo de Salta, dice bien Medina: Para nosotros, en el esquema constitucional y legal vigente, lo que por cierto incluye al sistema mixto, es perfectamente posible que, pese al pedido de absolucin del fiscal de cmara, el tribunal pueda dictar una sentencia condenatoria. Ello porque est investido de jurisdiccin, por ser el competente para ello..., y porque ese atributo constitucional no puede depender de una actividad -en el caso, el pedido de absolucin-que hace el fiscal de cmara. En tal esquema incluimos, desde luego, el derecho de los tratados internacionales que desde 1994 tienen esa jerarqua, porque en los aplicables est siempre presente la idea del tribunal imparcial, como una garanta de justicia (El juicio oral en materia penal, pg. 140, comentario al art. 398 Ver Texto del Cdigo salteo, Bs. As. 2002). El argumento de que la ausencia de un concreto pedido de pena agreda la falta de contradiccin resulta especioso. Es que, como dice el doctor Nazareno -v. su voto en Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119], considerando 11)-, ...el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un mnimo y un mximo punitivo, dentro del cual el juez en caso de considerar el hecho probado, cuantificar el monto de la sancin que considere adecuado, segn las pautas mensurativas contenidas en los arts. 40 40 y 41 41, CP.... Esta comprensin es ms amplia y ajustada que lo consignado en el considerando 17), penltimo prrafo del voto del doctor Fayt, quien parece reducir la proyeccin de este caso a los delitos reprimidos con pena indivisible. Podra aadirse que la cobertura cabal del principio de eventualidad exige a la defensa atenerse a dicha escala y embicar al tribunal para que amerite en la forma ms favorable a su pupilo hacia los carriles a que deber sujetarse la sancin. Si aquel que dict la condena slo se atuvo en apariencia a los

cnones de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP, lo resuelto implicara incurrir en arbitrariedad al expresar, tan slo, la nuda voluntad del juzgador (CS, Fallos, 310:1835 [J 04_310V2T031] y 2844 Ver Texto ; CNCP, Sala IV del 28/VI/1999, c. 1174, Saba, Omar S. [J 20002887]). Empero, el debate no ha terminado y son muchas las opiniones que replantean la compleja discusin. Algunas censuran el cambio operado en la jurisprudencia de la Corte Suprema (Ra, Acusacin y sistema acusatorio. Sigue siendo el fiscal quien ejerce la acusacin penal? A propsito del fallo Marcilese [J 20024035]?, L.L., del 23/IX/2002, nota al f. 104.442, pues lo encuentra lesivo para la defensa en juicio al no poder refutar el pedido de pena). Por el contrario, otros coinciden -posicin que compartimos-; Bidart Campos (El recaudo constitucional y procesal de la acusacin penal, L.L., del 2/XII/2002, comentario al f. 104.833) afirma que dado el impulso del MP, el tribunal debe condenar o absolver; Sagretti (El caso Marcilese [J 20024035]: un cambio en la jurisprudencia de la Corte?, L.L., del 2/X/2002, comentario al f. 104.491) concluye que no hay desmedro para la condena pese al pedido de absolucin. Valle (Cul es la acusacin que habilita la sentencia penal?, comentario a los casos Marcilese [J 20024035], Fernndez, Pedro R. y Tarifeo [J 20023265], JA del 9/X/2002, pgs. 38/53) estima que en tanto se acuerde al acusado y su defensa la posibilidad de ofrecer prueba con relacin al hecho contenido en la requisitoria, se asegure el control de su produccin en el debate y se le permita contestar la original imputacin, no existir agravio pues se garantiz el contradictorio. Massaccesi (Facultad del tribunal de juicio de condenar ante el pedido absolutorio por el Ministerio Pblico Fiscal, JA del 25/XII/2002, pgs. 10/20), con claridad, asevera que el fiscal alega de acuerdo con su valoracin y el tribunal resuelve sin estar sujeto a sta. La CNCP, Sala IV, sigue el camino marcado por la Corte Suprema al ajustarse al acatamiento debido a los fallos del ms Alto Tribunal de la Nacin por parte de los jueces inferiores (del voto del doctor Mitchell, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.808). Sin embargo, el TOC nro. 23 en la causa Martnez, Juan Manuel del 27/VIII/2002, se aparta de la causa Marcilese [J 20024035]. Para ello se adujo -por mayora-que la conclusin del MP -el Fiscal General sostuvo que el hecho no configuraba dao calificado (art. 184 Ver Texto , inc. 1, CP) sino simple (art. 183 Ver Texto id.)-impona la absolucin solicitada por dicho rgano (voto del doctor del Castillo). Por su parte, el doctor Magarios se esforz por marcar sus discrepancias con el criterio de la Corte Suprema. As entendi cubiertas las exigencias que reclaman aportar nuevos argumentos para modificar las decisiones de la CS (Fallos, 311:1644 [J 04_311V1T270], entre otros). El magistrado iter su convencimiento de que la solicitud de elevacin a juicio resulta acusacin vlida slo si la prueba producida durante el debate la sustenta; la afirmacin contraria formulada en trminos absolutos deja inadvertidos supuestos en los que la evaluacin probatoria en el momento del alegato final deriva en percibir que los elementos de cargo producidos no habilitan al acusador para sustentar de modo razonable aquella imputacin que dio base al juicio. Esa situacin conduce a que se diluya el tpico del contradictorio y por esa razn el tribunal carecer del factum en conflicto habilitante de su jurisdiccin; entonces tan slo le corresponde el dictado de una decisin que cristalice la indemnidad del estado jurdico de inocencia del imputado, a travs de un veredicto absolutorio. Aadi que la tesis del Alto Tribunal recepta el modelo acusatorio material que hace posible la consagracin legal de la disponibilidad de accin penal. Con nfasis expresa ...no se trata en absoluto de confundir los alcances del modelo acusatorio formal con sistemas que consagran la discrecionalidad. A su criterio, las consideraciones de carcter jurdico que funden un pedido absolutorio del acusador, no obstan un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, sustentado en razones jurdicas diversas de las apuntaladas en virtud del principio iura novit curia (el juez pone el derecho). La efectividad de la contradiccin y de la defensa se supeditan a que no resulte sorpresiva la significacin jurdica.

No compartimos las razones del ilustrado doctor Magarios, a raz de varias circunstancias. En primer trmino, parece imposible desconocer la titularidad del derecho material cuya realizacin se persigue en un proceso penal; si el dueo es el Estado se escapa al mbito del principio dispositivo, con muy pocas manifestaciones dentro de este ordenamiento (por ej.: los recursos); precisamente la discusin sobre los alcances del pedido absolutorio en la confrontacin final nace cuando se equiparan acusatorio y dispositivo. Esto ilumina que no es preciso dilucidar si el sistema procesal penal se adecua al acusatorio material. Toda vez que se estimul el pronunciamiento jurisdiccional, a travs del requerimiento de elevacin a juicio, la funcin jurisdiccional asignada a los jueces no puede abdicarse y el pronunciamiento deber ser absolutorio -si hay coincidencia con la tesis fiscal-o condenatorio -si cabe opugnar la conclusin del MP-. Por otro lado, no siempre la jurisdiccin se supedita al contradictorio en su prstina manifestacin de control exhaustivo de la prueba; en el procedimiento correccional (art. 408 Ver Texto id.) es posible omitir la recepcin de prueba bajo ciertas condiciones. En cuanto a la funcin de iura novit curia no se percibe qu relacin guarda con la subordinacin de la condena a las conclusiones del MP en el momento correspondiente al art. 393 Ver Texto . Su nica funcionalidad es, siempre que se respete con estrictez el principio de congruencia, dar autonoma al tribunal para efectuar la comprensin jurdico penal del caso. Dicha mutacin descuenta que no se retace a la defensa hacerse cargo de todas las aristas posibles del asunto. Por el contrario, Ra (Obligatoriedad de los fallos de la Corte. Acerca del alcance de la doctrina Marcilese [J 20024035], comentario al f. 105.143, L.L., del 3/III/2003), coincide con el TOC nro. 23 y destaca que la falta de contradiccin impone al juez mantenerse dentro de un esquema acusatorio que le impide intervenir ante la falta de conflicto; slo debe limitarse a actuar como resorte de las peticiones de las partes. c.3) Mostaccio En este precedente la CS -voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni-retom la doctrina Tarifeo [J 20023265], remitindose lisa y llanamente a lo resuelto por la mayora en Cseres [J 04_320V2T119] (L.L., SJP del 26/III/2004, f. 107.137, con nota de Salas, El fallo Mostaccio Ver Texto . La reposicin de la doctrina Tarifeo [J 20023265]). La disidencia de los jueces Fayt y Vzquez mantuvo la postura sentada en Marcilese [J 20024035]. En conclusin, la doctrina actual de la CS es que el tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicit la absolucin del imputado. Sobre la evolucin de la jurisprudencia del Alto Tribunal, ver el trabajo de Ariel Cagnola, Desde Tarifeo [J 20023265] a Mostaccio Ver Texto ..., CDJP, Casacin nro. 4, pg. 81. d) Pedido de nulidad por el fiscal Si el fiscal se pronuncia por la nulificacin del proceso, corresponde clausurar la realizacin del juicio y dictar sobreseimiento para colocarlo al margen de una nueva persecucin penal (TOCFed. Mar del Plata, E.D., t. 165, pg. 697, f. 46.881, por mayora; ver comentario al art. 334 Ver Texto ). Conclusin valedera si la nulificacin comprende actividad irreproducible. Cuando el alegato fiscal postulante de la absolucin no cumple con el principio de razonabilidad en orden a la ponderacin de la prueba producida en el debate, debe privilegiarse la interpretacin de la norma que conduzca al mantenimiento y no a la extincin de la accin pblica (TOC Fed. Mar del Plata, del voto del doctor Falcone, L.L., del 30/XI/1998, f. 98.165 o D.J., 1999-1, pg. 702, f. 13.902; la disidencia del doctor Portela acepta la nulidad cuando no sea posible afirmar que en la valoracin de lo acontecido omiti considerar elementos de prueba decisivos o se remiti a constancias inexistentes; al anotar discrepa Darritchon -El requisito de la oportunidad-pues la invalidez debi ser resuelta con carcter previo dentro de las reglas de los arts. 170 Ver Texto parte final,

440 Ver Texto y 447 Ver Texto ). Empero si recab la nulidad abarcativa de todo el plexo probatorio, se cumple con los requisitos constitucionales y procesales sobre la defensa en juicio. De ah que si deja en pie algunos elementos cabra considerarla insuficiente si no los afront (TOC nro. 6, con disidencia del doctor De Martini quien reputa no salvaguarda esa garanta la mera interposicin del recurso de nulidad de todo lo actuado ya que, si la ineficacia no tiene acogida, el acusado quedar en situacin idntica a la que tena antes de darle intervencin a su letrada y no cabe librar al defendido a criterio del tribunal, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.387, con nota de Rodrguez Estvez, Defensa en juicio y control constitucional sobre la actuacin profesional de las partes, a cuyo ver se hallaba asegurado el debido proceso por cumplirse las exigencias constitucionales mnimas de la defensa en juicio y porque ...la estrategia profesional elegida, escapa a dicho contralor jurisdiccional). A nuestro parecer si la defensa encar todos los soportes de la requisitoria de elevacin la condena deviene inobjetable; si dej de hacerlo la sentencia resultara invlida porque la respuesta a la acusacin no fue eficaz. e) Actuacin de la defensa La defensa no debe limitarse a hacer acto de presencia y mucho menos a coincidir con lo expuesto por el acusador oficial; por ese camino se destruye el principio de contradiccin como fundamento del ordenamiento procesal. Al extremo de que cabra apartarle por aplicacin del art. 112 Ver Texto ; el debate resulta nulo (TOF nro. 1, c. Romero, del 25/X/1994, JA 21/VI/1995, pg. 59). Si el alegato se confi a una persona que, en principio, no contaba con ttulo habilitante, de ello deriva que el imputado careci de la debida representacin legal en esa oportunidad, circunstancia que vicia el debate en forma insanable, por afectar gravemente la asistencia y representacin del imputado en el proceso, todo lo cual impone determinar la nulidad del debate y de la sentencia (por ser un acto consecutivo que de l depende), ante la innegable vulneracin del derecho de defensa en juicio del encartado (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 172 Ver Texto ); anulacin que resulta declarable aun de oficio en cualquier estado o grado del proceso (art. 168 Ver Texto ) por implicar violacin de normas constitucionales (CNCP, Sala III, E.D., del 19/XI/1998, sntesis jurisprudencial, nro. 26 -SJ). Ocurre que la tarea del defensor es unilateral y enderezada a todo en cuanto pueda favorecer al acusado; no le corresponde coadyuvar en el esclarecimiento del hecho para concluir en la responsabilidad de su pupilo (Nez, Cdigo..., pg. 96, nota 2). Ver Captulo VII del Ttulo IV, Libro I. f) Intervencin del imputado Si no se cumple con estrictez el ltimo prrafo corresponde declarar la nulidad de lo actuado. Esta decisin cabe adoptarla cuando no surja del acta (art. 394 Ver Texto ) que se ha atendido, escrupulosamente, a preceder el cierre del debate mediante el otorgamiento de la palabra al imputado (SCBA, L.L., Buenos Aires, ao 1, nro. 6, octubre 1994, pg. 645, f. 211, con nota de Bertolino, La ltima palabra concedida al procesado en el juicio oral bonaerense y el control en casacin, quien afirma que tal derecho posee jerarqua constitucional -arts. 18 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN-: el tribunal debe tener ...la impresin ltima de la persona humana que deber juzgar). g) Clausura del debate La discusin final comienza al concluirse con la recepcin de las pruebas y finaliza cuando el presidente declara clausurado el debate; aunque esta decisin no es definitiva (art. 397 Ver Texto ). (45) Texto segn ley 25434, art. 6 Ver Texto . (46) Texto anterior.

Procesando... Citar: Lexis N 1301/005933 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / c) Debate / 04.-Acta del debate -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 CAPTULO III -ACTA DEL DEBATE Es obligacin del secretario (art. 30 Ver Texto , ley 24050) redactarla y reflejar el desarrollo del debate desde su apertura (art. 374 Ver Texto ) hasta su cierre (art. 393 Ver Texto ) -e incluso leerla antes de la firma (art. 394 Ver Texto , inc. 7)-, debiendo incluir tambin la constancia de que los integrantes del tribunal pasaron a deliberar (arts. 394 Ver Texto y 396 Ver Texto ). Permite verificar la prueba producida y utilizada para la sentencia, confrontndola con el documento que debe reflejarla (art. 400 Ver Texto ). Este cotejo resultar el trnsito obligado para verificar los motivos de casacin formal (art. 456 Ver Texto , inc. 2), no slo inherentes a la motivacin de la sentencia en los actos del debate (ST Crdoba, Sala Penal, JA 1988-I-141) sino en cuanto a la observancia de los presupuestos procesales: indagatoria (art. 294 Ver Texto ), procesamiento (art. 306 Ver Texto ), requerimiento (art. 347 Ver Texto ) o auto de elevacin (art. 351 Ver Texto ). Su redaccin debe efectuarse durante el transcurso o no bien cerrado el debate; siempre antes de la lectura de la sentencia o del dispositivo, sin que la prctica -por cierto no ajustada a la ley-de hacerlo posteriormente se justifique por razones de distribucin del trabajo o complejidad del asunto. Su nulidad debe ser tratada con carcter restrictivo, sobre todo si no se advierte perjuicio. Adems, la interposicin de la nulidad debe plantearse antes de la lectura de la sentencia, pues con posterioridad resulta subsanada (arts. 167 Ver Texto y 171 Ver Texto , inc. 1; CJ Catamarca, JA 1964-V-20, f. 9060). Contenido 394. El secretario levantar un acta del debate, bajo pena de nulidad. El acta contendr: 1) El lugar y fecha de la audiencia con mencin de las suspensiones ordenadas. 2) El nombre y apellido de los jueces, fiscales, defensores y mandatarios. 3) Las condiciones personales del imputado y de las otras partes. 4) El nombre y apellido de los testigos, peritos e intrpretes, con mencin del juramento y la enunciacin de los otros elementos probatorios incorporados al debate. 5) Las instancias y conclusiones del ministerio fiscal y de las otras partes. 6) Otras menciones prescriptas por la ley o las que el presidente ordenare hacer, o aquellas que solicitaren las partes y fueren aceptadas. 7) Las firmas de los miembros del tribunal, del fiscal, defensores, mandatarios y secretario, el cual previamente la leer a los interesados. La falta o insuficiencia de estas enunciaciones no causa nulidad, salvo que sta sea expresamente establecida por la ley. a) Principios generales La sancin de nulidad es subsanable por ser relativa; en consencuencia, requiere la instancia de parte (arts. 169 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 1), con las excepciones que habrn de puntualizarse. A diferencia de lo que ocurra con el procedimiento anterior (arts. 495 Ver Texto y 496 Ver Texto del Cdigo aprobado por ley 2372), no es preciso que el acta incluya, con exhaustividad, el ntegro desarrollo del debate. Basta que contenga las menciones establecidas por la ley, o las que el presidente ordene efectuar,

o las solicitadas por las partes y que resulten aceptadas (inc. 6). Si la solicitud fuere desestimada, debe hacerse la protesta para recurrir en casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2). b) Anlisis de los recaudos 1) El lugar ser, en principio, el de la sala de audiencias del tribunal (ver arts. 373 Ver Texto y 374 Ver Texto ). La fecha cobra relevancia porque permite computar el lmite del plazo tolerable para la suspensin del debate (art. 365 Ver Texto ) y la inmediatez para el comienzo de la deliberacin (art. 396 Ver Texto ), luego de cuya finalizacin debe efectuarse la lectura de la sentencia (art. 400 Ver Texto , prrafo segundo). Se trata de una nulidad relativa, debe ser instada y resulta subsanable (arts. 166 Ver Texto , 169 Ver Texto y 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 2). 2) Permite controlar si se ha cumplido con el principio de identidad fsica del juzgador (art. 396 Ver Texto ) y la regular constitucin del tribunal. Su infraccin genera una nulidad de carcter absoluto (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 1 y 168 Ver Texto , prrafo segundo para ambas situaciones). En el caso de fiscales, defensores (arts. 67 Ver Texto y 111 Ver Texto respectivamente) y mandatarios, que pueden ser sustituidos, no hay motivo para invalidar el acta por su mutacin, pero s por la ausencia de los dos primeros o de uno de ellos, pues resultara afectada la inviolabilidad de la defensa por cercenarse la contradiccin (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 1, 2 y 3, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 368 Ver Texto , prrafo primero). En cuanto a los mandatarios, el aserto cobra relevancia simplemente para verificar si el actor civil no afront el cumplimiento de la carga impuesta por el art. 93 Ver Texto , con la consecuencia del art. 94 Ver Texto ; para el mandatario del civilmente demandado, su ausencia puede determinar que se le siga proceso en rebelda. Lo mismo ocurre con el asegurador (arts. 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , prrafo segundo, ley 17418) cuando interviene por ste; en vez, si lo hace por el actor civil, la incomparecencia produce el efecto del art. 94 Ver Texto , prrafo segundo. 3) Los datos del imputado son los fijados por el art. 297 Ver Texto y responde a la exigencia del art. 74 Ver Texto . De todas maneras vale recordar que para identificar al sujeto pasivo, basta el hombre y no el nombre. Si los datos del imputado faltan en el acta, pero de la sentencia y de otros actos regularmente cumplidos y obrantes en el legajo -hiptesis casi acadmica-surge que est suficientemente identificado (art. 404 Ver Texto , inc. 1 a contrario), debe concluirse que se trata de una mera irregularidad que no conlleva sancin alguna. Salvo que trasunte su falta de intervencin, en cuyo caso es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). A diferencia del inciso anterior, se refiere a las partes en sentido material: querellante, actor civil, civilmente demandado y asegurador, si hubiera intervenido. 4) No debe omitirse ningn rgano de prueba. De otra manera resulta imposible realizar el control de fundamentacin de la sentencia (art. 404 Ver Texto , inc. 2). Con todo, se trata de una nulidad relativa (arts. 166 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 1), excepto que la omisin afecte la garanta de la defensa en juicio, en cuyo caso ser absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo), por ejemplo si el medio omitido resultare relevante para la decisin en un sentido determinado; tal la exhibicin prescripta por el art. 385 Ver Texto si impide cerciorarse del instrumento usado para cometer el delito. 5) No hay otro arbitrio para controlar la observancia del principio de congruencia, comprendiendo aun la actividad prevista por el art. 381 Ver Texto ; su omisin genera una nulidad absoluta, pues hace al cumplimento de las normas reguladoras del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo).

6) Ver introduccin a este Captulo III. La omisin genera nulidad absoluta si no permite contrastar estas menciones con las invocadas en la sentencia (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). De lo contrario se trata de una nulidad relativa porque debe propiciarse su correccin por los interesados (arts. 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 1). La SCBA -frente a una disposicin similar-ha dicho que la eficacia del ataque de la defensa contra el razonamiento del juzgador se subordina a que se deje constancia en el acta (L.L., del 24/X/1991, f. 89.839). El acta del debate deviene nula si no documenta lo que ha ocurrido durante su desarrollo; sobre todo las inserciones solicitadas por las partes. Pero ello no impone que contenga todo lo que ocurre en la audiencia sino lo que exige la ley: las que el presidente ordene y las que soliciten las partes; la omisin o deficiencia al formularse por secretara las menciones no hacen a la nulidad del acta; tampoco si la defensa no hace uso, a lo largo de la audiencia, del derecho acordado por este inciso (TS Neuqun, sentencia del 29/VIII/1991, Ballent, Carlos). Sin exagerar puede decirse que para deducir recurso de casacin habr de estarse a las contradicciones relevantes entre lo sucedido en la audiencia -segn el acta-y lo expuesto en la sentencia (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 454). Por eso la protesta por defecto de las actas para hacer posible aquel recurso debe ser oportuna -al cumplirse el acto o inmediatamente despus (art. 170 Ver Texto , inc. 3)-; de lo contrario deviene improcedente la queja por su denegacin (CNCP, Sala III, B.J., nro. 2, pg. 36). A menos que la nulidad fuese absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Resulta censurable fundir en un nico documento el acta de debate y la sentencia; el cumplimiento de esta pauta es indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema, tanto en la etapa del juicio como al transitar por la sede de impugnacin (CNCP, Sala III, L.L., del 23/IX/2002, f. 104.448, del voto del doctor Tragant). 7) La suscripcin resulta esencial para su integracin como instrumento pblico (art. 988 Ver Texto , CC); pero no cualquier omisin de esa ndole genera nulidad, por ejemplo, la falta de firma de los defensores (ST Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ). La firma del secretario, en vez, determina la invalidez del acta -arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto y 140 Ver Texto -; se trata del oficial pblico que la redact y tiene autoridad para conferirle autenticidad y fe pblica (CNCP, Sala III, del 17/03/99, Ramrez, S., c. 1785, L.L., 3/I/2000, o D.J., 2000-1 pg. 776, f. 15.165). La lectura la cumple el secretario, sin perjuicio de la que pueden efectuar los intervinientes, tal cual ocurre en el supuesto de la indagatoria (art. 301 Ver Texto ). A diferencia de lo prescripto en el prrafo primero de este artculo, en que no existe acta y se incurre en nulidad absoluta pues no hay reflejo fiel del desarrollo del debate, el ltimo prrafo se refiere a la consecuencia de los vicios que puedan alojarse en los incisos precedentes; dicha sancin puede ser absoluta o relativa, segn se ha establecido en cada uno de los comentarios anteriores. Este ltimo carcter capta, por va de principio, los supuestos de los incisos 6 y 7. Las posibilidades de impugnar lo actuado se esfuman si no se hace constar en el acta lo percibido en la audiencia. Resumen, grabacin y versin taquigrfica 395. Cuando en las causas de prueba compleja el tribunal lo estimare conveniente, el secretario resumir al final de cada declaracin o dictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. Tambin podr ordenarse la grabacin o la versin taquigrfica, total o parcial, del debate.

Es una medida excepcional; las versiones quedan reservadas para el tribunal, quien slo puede disponerlas actuando como colegio; pero ...no pueden constituir, bajo ningn concepto, aportes objetivos de carcter probatorio. Ciertamente que no han de integrar el acta y si bien pueden ser utilizadas por los vocales del tribunal durante la deliberacin (y aun para la redaccin de los fundamentos del fallo), no corresponde agregarlas al expediente en salvaguarda del principio de oralidad (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pgs. 279/280, con referencia al art. 424 Ver Texto , CPP Crdoba de 1940, de texto casi idntico); Maier, en su proyecto (art. 329 Ver Texto , ltimo prrafo, id.), expresamente contempla que la versin taquigrfica, la grabacin o la sntesis no integran los actos del debate. Sobre el valor de ciertas filmaciones ver art. 44 Ver Texto de la ley 24192. Hernndez considera errnea esta interpretacin y acertada la posicin de Morello partidario de usar la taquigrafa, medios mecnicos, grabadores, la filmacin en video, reproducibles ante la alzada (Nuevo proceso penal, justicia y sentido comn, E.D., t. 178, pg. 918 y t. 179, pg. 908). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005976 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / d) Sentencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -SENTENCIA En el juicio oral el rgano decide fundndose en el acta del debate (art. 394 Ver Texto ; Nez, Cdigo..., pg. 377). De ah la importancia de gestionar la reposicin cuando se omitan menciones requeridas por las partes (art. 394 Ver Texto , inc. 6) y, ante su rechazo, dejar planteada la va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2). La sentencia es el acto procesal decisorio culminante del juicio, a travs del cual se resuelve sobre la pretensin deducida por los acusadores (arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo, 351 Ver Texto y 393 Ver Texto ) y la oposicin hecha valer por la defensa (art. 393 Ver Texto ); tanto con respecto al objeto principal -cuestin penal (arts. 347 Ver Texto , prrafo final o 351 Ver Texto )-como al eventual -cuestin civil, si se hubiese planteado en tiempo oportuno (arts. 87 Ver Texto y 101 Ver Texto )-. Ver art. 409 Ver Texto para lo correccional. Deliberacin 396. Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido en l pasarn inmediatamente a deliberar en sesin secreta, a la que slo podr asistir el secretario, bajo pena de nulidad. a) Principios generales Dice Clari Olmedo que si bien la discusin en el juicio oral constituye el ltimo momento del debate, en cambio, la sentencia est materialmente fuera de l sin perjuicio de integrar, a lo menos como uno de sus pasos, la ltima de las audiencias en que el debate se desenvuelve (Tratado..., T. VI, pg. 307). Ya anticipamos (art. 394 Ver Texto , inc. 2) que el rgano judicial al cual incumbe la decisin debe estar integrado por los mismos jueces que participaron en el debate (art. 374 Ver Texto ), a fin de preservar la identidad fsica del juzgador. El comienzo de la deliberacin indefectiblemente tiene que producirse, sin solucin de continuidad, al concluir el debate. De otra suerte -cuando se infringe el principio de continuidad-resultara tambin vulnerado el de inmediacin. Salvo las excepciones previstas (art. 397 Ver Texto ), comenzada la deliberacin debe concluir con el pronunciamiento de la sentencia o, cuando menos, con la lectura de su parte dispositiva (art. 400 Ver Texto

, prrafo segundo). A la deliberacin slo debe concurrir el secretario, para quien constituye una obligacin funcional, con miras a la redaccin del acta y autorizar el documento sentencial (arts. 121 Ver Texto , 138 Ver Texto , 139 Ver Texto , 399 Ver Texto y 404 Ver Texto , inc. 5 y art. 30 Ver Texto , ley 24050). Si es menester producir ms prueba, corresponde reabrir el debate (art. 397 Ver Texto ), y de precisarse cualquier auxilio, debe solicitarse por intermedio del secretario. La deliberacin se cumple nicamente por los jueces del rgano colegiado en presencia del secretario, quien, como es obvio, al no cumplir funciones jurisdiccionales, en modo alguno puede gravitar. Dicha deliberacin se realiza como tal oralmente, pero en secreto, ya que no pueden asistir el pblico, las partes ni sus letrados. b) Nulidad de la deliberacin La invalidez conminada, en cuanto al secreto de la deliberacin y a los sujetos que deben participar (art. 396 Ver Texto ), tiene que aplicarse con rigor (en contra Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 313). Sobre todo cuando se trata de instaurar un rgimen preocupado porque esta resolucin emane nicamente de los jueces. A nuestro modo de ver se afecta el secreto de la deliberacin si se tolera el ingreso -salvo casos extremos cuya justificacin resulte inobjetable-de auxiliares del tribunal (ver art. 63 Ver Texto en cuanto al distingo efectuado respecto de los secretarios). De manera que la sancin indicada por el prrafo final del art. 396 Ver Texto ensambla con la regla del art. 167 Ver Texto , inc. 2; deber ser opuesta al cumplirse el acto o inmediatamente despus (art. 170 Ver Texto , inc. 3), y si la resolucin es adversa, deber hacerse la reserva de acudir en casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Desde luego que si alcanza una dimensin que ponga en crisis la debida constitucin del tribunal (art. 167 Ver Texto , inc. 1), puede llegarse a lesionar la garanta del juez natural; en ese caso resultara absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto , prrafo segundo). La nulidad no se produce slo por el ingreso a la deliberacin de personas no autorizadas por la ley sino tambin cuando no comienza apenas terminado el debate (De la Ra, El recurso..., pg. 140, nro. 42, quien, con acierto, censura la prctica de pasar a cuarto intermedio postergando, caprichosamente, la intervencin final del imputado -ltimo acto del debate-para recin comenzar entonces con la deliberacin). Como ninguna de las normas aplicables establecen el plazo para deliberar, debe estarse a que ser comn al acordado para la redaccin de la sentencia (CNCP, Sala III, c. lvarez, Domingo Vicente, del 30/III/1994, E.D., t. 162, pg. 759). Reapertura del debate 397. Si el tribunal estimare de absoluta necesidad la recepcin de nuevas pruebas o la ampliacin de las recibidas, podr ordenar la reapertura del debate a ese fin, y la discusin quedar limitada al examen de aqullas. Tienen cierta semejanza con las medidas para mejor proveer autorizadas por el antiguo Cdigo en el art. 493 Ver Texto . Por ende, entendemos que slo deben destinarse a completar y aclarar elementos ya incorporados al juicio y no cuestionados por las partes. El tribunal jams debe asumir funciones de acusador; por el contrario, con el fin de averiguar la verdad en sustancia y, en ejercicio de atribuciones conferidas, puede confirmar el contenido de la prueba de cargo sin menoscabo para la imparcialidad que le es exigible (CS, E.D., t. 95, pg. 198, f. 34.814, con nota de Bertolino, El debido proceso y los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal). No corresponde reproducir actos del debate pues no configuran nuevas pruebas; slo quedan fuera de limitacin si se decide ampliarlas.

La reapertura debe cubrir las garantas del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por ende, el presidente deber cumplir con la citacin de los intervinientes y observar, a su tiempo, lo dispuesto por el art. 374 Ver Texto . Formalmente debe declarar la reapertura, anoticiar las pruebas que se han de producir y practicarlas conforme a las disposiciones que regulan los distintos medios (art. 382 Ver Texto , prrafo segundo). Por supuesto que las partes controlarn sin retaceos las diligencias, ya que es imposible privarles de las impugnaciones correspondientes. Recogida la prueba, se procede a la nueva discusin en la forma prevista por el art. 393 Ver Texto , aunque restringiendo el discurso a las diligencias cumplidas a raz de la reapertura. Por ltimo, corresponde proceder a interrogar al imputado y cerrar nuevamente el debate (art. 393 Ver Texto , ltimo prrafo). Resulta obvio que las medidas no podrn violentar el principio de congruencia (art. 401 Ver Texto ) en cuanto a la identidad del objeto procesal, de modo que no habrn de versar sobre un episodio distinto, pues en ese caso se afectara la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) y la nulidad sera absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo), habilitante de la va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Normas para la deliberacin 398. El tribunal resolver todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijndolas, en lo posible, dentro del siguiente orden: las incidentales que hubieren sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso, participacin del imputado, calificacin legal que corresponda, sancin aplicable, restitucin, reparacin o indemnizacin ms demandas y costas. Los jueces emitirn su voto motivado sobre cada una de ellas en forma conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que se har en cada caso. El tribunal dictar sentencia por mayora de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crtica, hacindose mencin de las disidencias producidas. Cuando en la votacin se emitan ms de dos opiniones sobre las sanciones que correspondan, se aplicar el trmino medio. a) Principios generales Las reglas primordiales a observar, para la validez de la deliberacin, consisten en dilucidar las cuestiones adoptando la secuencia fijada por el primer prrafo y la opinin, por cierto que fundamentada, de los magistrados sobre cada una de ellas. Para Clari Olmedo -quien sigue a Leone-se trata de simples directivas carentes de sancin a la actividad (Tratado..., T. VI, pg. 317). El lmite siempre radicar en que no se afecte garanta constitucional alguna, supuesto en el que cabe su declaracin de nulidad oficiosa (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo), por ejemplo, si se omite toda mencin sobre la existencia del hecho. En este momento tienen que ser despejadas todas las hesitaciones en cuanto a los episodios configurativos del objeto procesal penal -precisado en la requisitoria o en el auto de elevacin a juicio (arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto )-; si persisten corresponder aplicar el art. 3 Ver Texto . La sucesin en que deben despejarse las cuestiones no es rgida e incumbe al tribunal establecerla (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 317). b) Secuencia de la deliberacin 1) Cuando no se altera, debe comenzarse por afrontar las cuestiones preliminares alojadas en el art. 376 Ver Texto , pospuestas en virtud del art. 377 Ver Texto , prrafo primero. En este tpico ingresan tambin los hechos que pudieron fundamentar una excepcin -aunque no introducidos por las partes pues en el momento de sealada la audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ), caduc para aqullas la posibilidad de plantear la concerniente a la competencia territorial (art. 358 Ver Texto y comentario al art. 399 Ver Texto )-ya que, conforme a su funcionamiento dentro del proceso penal

(ver introduccin al Ttulo VI, Libro II), el tribunal tiene la obligacin de considerarlos oficiosamente cuando su existencia sea manifiesta. Luego corresponde encarar si desde el punto de vista histrico puede afirmarse la existencia del suceso constitutivo del objeto procesal penal. El hecho debe ponerse de manifiesto precisando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo; no basta la mera referencia de elementos de juicio existentes en la causa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 408). Aqu corresponde analizar si el episodio tiene adecuacin tpica conforme a la descripcin de las figuras efectuada en el Libro Segundo del Cdigo Penal o en alguna ley penal especial. Fijado el hecho, debe meritarse la intervencin del imputado para establecer cmo debe responder conforme a las reglas fijadas en el Ttulo VII, Libro I Cdigo Penal. Se requiere precisar sus condiciones desde el punto de vista biolgico-psiquitrico-jurdico o bien su capacidad de culpabilidad, la existencia de causales de justificacin, circunstancias excluyentes de la culpabilidad o la aparicin de excusas absolutorias. Ms all de la tipicidad, luego corresponde encuadrar el hecho en la forma que hace posible su castigo, siempre que se adecue a todas las exigencias requeridas por una determinada figura delictiva. Bajo este aspecto el anlisis se agota con la determinacin acerca de si se trata de una figura simple, atenuada o agravada y si es consumada o tentada. La sancin aplicable se determina a travs de las pautas generales fijadas por los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto del Cdigo Penal; el tribunal debe tambin tener en cuenta los antecedentes penales del causante, a travs del informe que debe solicitar al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria (art. 5 Ver Texto de la ley 22117). Cabe computar, en este momento, la disminucin de pena en caso de tratarse de una tentativa (Ttulo VI, Libro I, CP) o de complicidad secundaria (arts. 46 Ver Texto a 49 Ver Texto , id.). Asimismo, la modificacin de la escala penal que pueda corresponder si se est frente a un concurso (arts. 54 Ver Texto , 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , id.). Si se condena por hechos reiterados, debe determinarse cuntos fueron, aunque se trate de idnticos damnificados y calificacin legal (CCC, Sala VI, L.L., t. 122, pg. 330, f. 55.476). Es nula la sentencia que omite consignar las circunstancias atinentes a la mensura de la pena, pues as se convierte al fallo en un acto de pura voluntad del juzgador (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 414). El pronunciamiento acerca del objeto accesorio y eventual, siempre que se haya introducido debidamente en el proceso penal y mantenido en igual forma -no debe haber mediado desistimiento del actor civil (art. 94 Ver Texto )-, corresponde efectuarlo aunque la sentencia sea absolutoria (art. 16 Ver Texto , prrafo segundo). Para las excepciones y reconvencin sobre la cuestin civil ver art. 102 Ver Texto . Finalmente, se cumplen las prescripciones de este primer prrafo decidiendo acerca de la imposicin de costas (art. 530 Ver Texto ). La CCC, en fallo plenario, haba resuelto que la omisin de pronunciarse sobre las costas generaba una sentencia nula (E.D., t. 34, f. 510, f. 16.987), pero luego vari ese temperamento al considerar que poda suplirse dicha falta en el trmite impugnativo (E.D., t. 86, pg. 593, f. 32.698; ver comentario al art. 530 Ver Texto ). 2) El segundo prrafo se ocupa de cmo se conforman los fundamentos de la sentencia. Si los jueces omiten expresar las razones que los inclinan en un determinado sentido, se desentienden de la obligacin que como tales les incumbe y convierten al pronunciamiento en uno de los ejemplos ms claros de arbitrariedad, al par que soslayan una de sus ms prstinas obligaciones como magistrados de un rgimen republicano: fundamentar sus fallos (art. 1 Ver Texto , CN; CS, Fallos, 279:355 Ver Texto ; 300:539 Ver Texto , 928 Ver Texto ; 308:640 Ver Texto ; no basta la mera suposicin sobre lo que se habra

representado el encartado en el momento de los hechos si no se apoya en ningn elemento convictivo, CS, L.L., del 16/IX/1996, f. 94.698, con nota de Bertolino, La mera suposicin como un modo del juicio penal arbitrario; tambin si se prescinde de una visin de conjunto y la necesaria correlacin entre las pruebas -incluso la indiciaria-y slo se la merita en forma fragmentaria y aislada, CS, JA del 30/IV/1997, pg. 48, Piero Pacheco, Ral E. [J 971519]). En los delitos contra la honestidad, en que la prueba es de difcil recoleccin, no slo por los desarreglos psicolgicos provocados en la vctima sino por el tiempo que transcurre hasta que llega la notitia criminis al tribunal, no cabe segmentarla, quitndole sustento a lo que en conjunto lo tiene. Si as se procede la sentencia resulta arbitraria (CS, L.L., del 23/II/1998, f. 96.642, con nota de Morello, El peso de los indicios y la valoracin de la prueba de presunciones en el delito de violacin, quien dice: que Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurdico [juez, jurado, rbitro, abogado] a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios... Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones... y previenen contra la balcanizacin si se dispersan y evalan aisladamente). No cabe invalidar los indicios y presunciones de uno a uno y evitar su valoracin articulada y contextual; se trata de una imperfecta metodologa pues prescinde de elementos que, solitariamente, nada prueban con certeza, ms evaluados en acto nico y con ajuste a las reglas de la sana crtica racional pueden llevar de la mano a una probatura acabada plena y exenta de toda hesitacin razonable (CNCP, Sala I, D.J., 1999-3, pg. 186, f. 14.660; id., Sala II, seala que es en la prueba indiciaria donde se pone de manifiesto la libertad de apreciacin que tiene el juez, desde que no rige una norma que le imponga cmo deben ser los indicios, pues basta respetar el principio de la sana crtica; con todo no debe trasladarse dicho examen a un plano de abstraccin prescindiendo de los hechos de la causa donde, en principio, ningn indicio ser unvoco y dar lugar a mltiples posibilidades de igual valor (JA 2000-I-503 [J 20000881]). La fuerza de la prueba de presunciones radica en el correcto silogismo que lleva de los hechos indiciarios -debidamente acreditados por pruebas directas-a los hechos indicados surgidos mediante un procedimiento indirecto de deduccin, que puede alcanzar un alto grado de probabilidad y de univocidad si no se los valora aisladamente sino en conjunto y respetan la lgica, la regla de la ciencia y de la experiencia (TOC nro. 7, D.J., 1999-1, pg. 462, f. 13.822; id., D.J., 1999-2, pg. 1075, f. 14.461). Para merecer el calificativo de arbitraria no basta la denegacin de diligencias probatorias ni la insuficiencia de los alegatos de la defensa en punto a la incidencia que en el plexo total pudieran tener las medidas y aserciones indicadas como constitutivas del agravio; tampoco se exige que el voto que conforma mayora tenga fundamentacin autnoma, ya que basta con la remisin a los fundamentos del preopinante (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pg. 379, f. 13.410 o L.L., del 31/VII/1998, f. 97.563, con nota de Corvaln, La congruencia en el proceso penal). Se procura transmitir la seguridad de que todos los miembros del tribunal han hecho el debido estudio del caso (TS Neuqun, sentencia del 24/X/1991, Gutirrez, Ral). La ley fija el orden de los votos para el supuesto en que no haya concordancia, supeditndolo al sorteo, antes de analizar los fundamentos; esto significa que si hay unanimidad aqul deviene superfluo, ya que la sentencia surgir como formulacin del colegio judicial. Si no hay pleno acuerdo sobre todas las cuestiones, el sorteo resulta obligatorio, pues se debe adoptar la decisin por mayora. En tal caso es preciso que cada juez emita su voto por separado. De no mediar concordancia sobre cada una de las cuestiones enumeradas en el primer prrafo, quien discrepe queda vinculado por la mayora fijada para las diferentes cuestiones; tendr que tener ...por cierto o exacto lo que

la mayora opin y decidi, sin tener en cuenta el sentido de sus votos minoritarios anteriores ni los fundamentos que lo determinaron en cada una de las votaciones ya agotadas (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 320). Rodrguez estudia el modo de dictar sentencia por tribunal colegiado, revisa la naturaleza de las cuestiones planteadas y el sistema para lograr la mayora, y concluye que deviene inconstitucional compeler ...a un magistrado a decidir dentro de un marco fijado por los otros dos colegas. Los dos primeros votantes pasan a ser los tiranos que constrien el libre albedro del tercero, que no le permiten cumplir con la funcin de juzgar que le asignan la Constitucin y las leyes. Todo esto es tambin ofensivo para el orden constitucional (El contenido de una sentencia depende del azar?, D.J., 1998-1, pg. 979). Sin duda la solucin legal puede merecer reparos, pero, a la hora de optar, la voluntad de la mayora es el nico respaldo atendible en el Estado de Derecho democrtico. Las ponencias de los sufragantes no deben ser dismiles pues tal situacin torna infundada la resolucin al verse privada de la mayora requerida para su validez como acto jurisdiccional (CNCP, Sala IV, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.869; en el caso un juez sostuvo la atipicidad del hecho denunciado y el restante estim la imposibilidad de continuar el proceso en virtud del pedido de desestimacin formulado por el fiscal, con nota de Almeyra, Discordias y mayoras, o sobre los recaudos propios de la sentencias colegiadas, quien recuerda que rige el art. 26 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 en cuya virtud se estableci el criterio de la mayora absoluta; si hay disenso debe incorporarse los votos necesarios para obtener mayora de opiniones). Tanto la absolucin como la condena pueden sustentarse slo en las pruebas recibidas en el debate, ya sea directamente o bien a travs de las oralizadas por la lectura (en especial arts. 382 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ; ST Mendoza, Sala II, f. del 20/V/1991, JA del 23/X/1991, pg. 56). En cuanto a la apreciacin de la prueba por las reglas de la sana crtica, como equivalente a libre conviccin, ver introduccin al Ttulo III del Libro II (arts. 241 Ver Texto y 263 Ver Texto , inc. 4). Confrntese el retroceso impuesto por el art. 44 Ver Texto de la Ley de Espectculos Deportivos 24192, pues instaura un rgimen de prueba legal -la filmacin controlada por el juez instructor de turno-respecto de los delitos que comprende. Las facultades de seleccin y valoracin de las probanzas son atribucin exclusiva del tribunal de juicio y no pueden ser controladas a travs de la casacin si no se trata de un supuesto de arbitrariedad (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 789). Idntico criterio adopta la CNCP, Sala I, al abrir la casacin cuando ...se ha puesto en entredicho la motivacin del pronunciamiento a la luz de las reglas de la sana crtica racional... (B.J., nro. 4, pg. 83). La estructuracin del tipo penal, seleccionado en la sentencia, constituye la materia justiciable referente al concepto legal e importa cuestin vinculada con el material fctico probatorio cuya valoracin es facultad privativa del tribunal oral (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pg. 268, f. 12.550). balos recuerda un fallo del TSJ Crdoba que contrasta motivacin insuficiente y motivacin errnea; mientras aqulla produce la nulidad de la sentencia los motivos errneos no siempre determinan la invalidez (Cdigo..., pgs. 859/860). La ley no impone normas generales para acreditar hechos delictivos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, dando al juzgador libertad para admitir aquellas estimadas tiles para esclarecer la verdad (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.393). Se atribuye a los jueces resolver con sana reflexin las cuestiones que le son sometidas, aplicando el derecho vigente y ejerciendo su ciencia con independencia de presiones de cualquier ndole, aunque se trate de las meramente psicolgicas que ejercen los criterios imperantes en el medio social (CS, JA 1998-I-555). 3) Si no se coincide en cuanto a la sancin, deben sumarse las propuestas y dividirse por el nmero de

votos. Si la divergencia estriba en la clase de pena, ...deber desdoblarse la cuestin como en el caso de la participacin... (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 321, n. 554). Apuntan Donna y Maiza que puede resultar injusta la solucin cuando la mayora opte por una pena que permita la ejecucin condicional -pese a discrepar en el monto-, por ejemplo, votacin dividida entre dos, tres o seis aos en el delito de robo (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 464). 4) La alteracin del orden de las cuestiones tratadas no afecta de nulidad a la sentencia. En vez, la invalida la infraccin a lo establecido en el prrafo segundo. En general se admite la adhesin al voto precedente; pero si faltare la opinin de uno de los jueces, se incurrira en una nulidad absoluta, pues adems de dejarse de lado lo referente a la constitucin del tribunal (art. 167 Ver Texto , inc. 1), la absolucin o la condena desatendera la observancia del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y art. 168 Ver Texto , prrafo segundo), tanto para los acusadores como para el imputado y su defensor (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ). Con acierto se ha dicho que la falta de enunciacin del hecho o la determinacin circunstanciada de aqul, que el tribunal estime acreditado, no afecta de nulidad a la sentencia, siempre que la consideracin de ...la existencia del hecho delictuoso haya sido tratada en debida forma (ST Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ). c) Casustica La validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige mayora de opiniones sustancialmente coincidentes en el fundamento de la solucin (CS, E.D., t. 153, pg. 673, f. 45.268, con nota de Gozani, Las mayoras coincidentes en las sentencias colegiadas). Ver Martnez Vivot (h), Integracin incompleta del tribunal y nulidad de la sentencia (L.L., del 5/VIII/1994, pg. 2). La omisin de valorar prueba dirimente constituye caso tpico de seleccin arbitraria del material probatorio, lesivo para el principio de razn suficiente alojado en el actual mtodo de libre conviccin o sana crtica racional para apreciar aqulla; est incluido en el control de casacin (CNCP, Sala III, JA 1995-I-588 [J 951184]). Por otro lado, el juez es libre para creer o no en todo el contenido de un testimonio o slo en una parte, siempre que su valoracin no sea contradictoria (ST Ro Negro, L.L., del 12/XII/1994, f. 92.721). Es que la violacin al mtodo valorativo impuesto por los arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4 y 398 Ver Texto no debe reducirse a la mera discrepancia con el valor convictivo asignado al material tenido en cuenta (CNCP, Sala III, E.D., del 5/VII/1995, f. 46.524). El art. 233 Ver Texto de la ley 24522 de concursos consagra una presuncin de fraude al solo efecto de fundar una denuncia ante el fuero penal, sin gravitar sobre la decisin en la apreciacin de la prueba en ese momento (Martorell y Valerga Araoz, Problemtica concursal-penal L.L., del 15/VIII/1997). En el proceso penal, el juez debe valerse de indicios y con ellos tejer una persuasiva red de presunciones en las que hacen de soporte las inferencias en las cuales devela las zonas ms oscuras de los hechos controvertidos. La sentencia es un opus intelectual insuflado de voluntad, en que el juez debe dar razones que convenzan. Por tanto lgicas, como quiera que, trabajando con hechos y pruebas, la comunidad toda quede convencida de que la tarea se ajusta a las exigencias requeridas; que las cie con coherencia porque desde ese punto y con tal bagaje (hechos y prueba) se ha de recortar de inmediato e inseparablemente la solucin normativa, la actuacin del derecho que rige esas (no otras) circunstancias comprobadas de la causa. Dice tambin Morello que la prueba cientfica va acorralando el plafn jurdico para cedrselo a lo arrollador de las conquistas cientficas (Apreciacin de la prueba. Modernidad del tema, JA 2000-II-876 [D 0003/007657]). La decisin nulificante del debate oral por considerar endeble o inexistente a los argumentos de la defensa aconseja el apartamiento de los jueces intervinientes (TOFCap. nro. 1, c. Romero, del 25/X/1994, JA

21/VI/1995, pg. 59). Requisitos de la sentencia 399. La sentencia contendr: la fecha y el lugar en que se dicta; la mencin del tribunal que la pronuncia; el nombre y apellido del fiscal y de las otras partes; las condiciones personales del imputado o los datos que sirvan para identificarlo; la enunciacin del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusacin; la exposicin sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente; las disposiciones legales que se apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces y del secretario. Pero si uno de los jueces no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin, esto se har constar y aqulla valdr sin esa firma. a) Anlisis del primer prrafo En cuanto a la fecha, ver art. 115 Ver Texto ; se convierte en relevante en los casos en que se ha pospuesto la lectura de los fundamentos (art. 400 Ver Texto ); se trata de una nulidad relativa porque slo puede deducirse a instancia de parte, siempre que no resulte subsanada (art. 171 Ver Texto , inc. 1 en funcin del art. 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 2). Respecto del lugar, es dato que habilita la consideracin de la competencia territorial del tribunal en los trminos de art. 118 Ver Texto , Constitucin Nacional y de los arts. 37 Ver Texto a 40 Ver Texto , especialmente el art. 39 Ver Texto , por la posibilidad de que se declare la nulidad en cualquier estado del proceso, sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos durante la instruccin (art. 40 Ver Texto ); ver comentarios a los arts. 373 Ver Texto , en relacin con el mbito del debate, y 376 Ver Texto , prrafo segundo, como momento hasta el que puede plantearse por va de excepcin. Indicar el rgano judicial del que emana este pronunciamiento conclusivo importa, adems de lo dicho anteriormente -competencia por razn del territorio-, tambin a los fines de la nulidad prevista por el art. 36 Ver Texto (ver comentario al art. 358 Ver Texto ). Tampoco puede dejarse de lado que la individualizacin del tribunal interesa para establecer si conforme a las disposiciones que regulan los turnos, el rgano deba conocer en el caso. Generar una nulidad absoluta cuando se la haya utilizado, aviesamente, sea por el tribunal o por alguna de las partes, para quitarle participacin al que debiera intervenir (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , incs. 1, 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Resultar relativa en los dems; se trata, como las otras aqu evaluadas, de una nulidad virtual. La mencin del nombre y apellido del fiscal obedece a razones semejantes a la del tribunal interviniente. En cuanto a las otras partes se entiende que son el querellante y las que intervienen en la cuestin civil; pero la ausencia de dichas menciones no empece a la validez del documento. La identificacin del imputado es preocupacin constante del Cdigo (arts. 74 Ver Texto y 75 Ver Texto ). La ausencia de estos datos -siempre que no puedan salvarse en los trminos del art. 75 Ver Texto -parece irrelevante (ver comentario a los arts. 394 Ver Texto , inc. 3 y 404 Ver Texto , inc. 1). Ms an: resulta imposible arribar a este estadio procesal sin tener identificado al imputado. La enunciacin del hecho y del objeto de la acusacin tienden a hacer factible la apreciacin de la congruencia. La necesidad de que la sentencia precise el mbito objetivo del pronunciamiento tiende a garantizar dicho principio -identidad y correlacin entre el hecho constitutivo del objeto y el que configura el ncleo de la decisin-; deben determinarse los elementos objetivos y subjetivos de la imputacin conforme se concretaron en la acusacin y, al mismo tiempo, fijarlos para limitar en cuanto a ellos el alcance de la fundamentacin y el ensanche de la condena o la absolucin; el tribunal est constreido por los hechos materia de acusacin aunque no por la calificacin que se les ha dado (CFed. San Martn, Sala II, L.L., del 29/XI/1996, f. 94.913, con nota de Quevedo Mendoza, La funcin judicial bajo las normas penales). Se acepta que queda excluido de la congruencia el aspecto jurdico, toda vez que no alcanza al ttulo o

calificacin legal del hecho pues el tribunal de mrito tiene plena libertad para elegir la norma aplicable al caso en virtud del principio iura novit curia (CNCP, Sala II, del 22/III/1999, Fernndez, c. 1870, L.L., del 5/I/2000; id., id., D.J., 2000-1, pg. 1340, f. 15.383). El deber de proporcionar las razones que dan por configurado un tipo penal se satisface con la debida mencin de la figura -con su correspondiente cita legaly la referencia al hecho al cual se aplica, siendo innecesario que el tribunal explique por qu razn, teora o enseanza jurdica aplica el precepto (TS Crdoba, L.L.C., t. 1999, pg. 718). La falta de enunciacin de los hechos imputados -art. 404 Ver Texto , inc. 3-aparece al no describir los elementos constitutivos del delito, la participacin atribuida al acusado y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y persona referidas a su condicin; la omisin de hacerlo con claridad constituye un defecto en la motivacin del fallo, toda vez que, para ser fundada en derecho, la sentencia debe explicar y describir los hechos objeto de subsuncin jurdica; de lo contrario se aplicara una norma que no tiene correlacin con el suceso histrico que hipotiza como delito (CNCP, Sala III, JA 2000-I-505 [J 20001056]). Para fijarla hay que tomar como referencia el requerimiento de elevacin a juicio (TOC. Fed. nro. 1, Mendoza, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.399). Por eso el deber de los magistrados de precisar con plena libertad las figuras delictivas juzgadas, encuentra su lmite en la congruencia (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pg. 379, f. 13.410 o L.L., del 31/VII/1998, f. 97.563, con nota de Corvaln, La congruencia en el proceso penal, quien exige respetar la garanta constitucional a travs de una imputacin fctica completa y acota que si la congruencia ha sido violada por el acusador que se apart de los hechos atribuidos en la indagatoria, pero en la sentencia condenatoria se respetaron aquellos originarios y no se atendi a la amplitud de la requisitoria, no puede prosperar ningn agravio defensista). Como se ha expuesto tiene carcter de garanta constitucional (CS, L.L., del 13/V/1998, f. 97.112 o D.J., 1998-3, pg. 660, f. 13.513). La sentencia debe ser: a) completa -conteniendo en su parte resolutiva la decisin respecto de todas las cuestiones que han sido objeto del proceso, calificando el hecho y determinando sus consecuencias jurdicas-; b) expresa y precisa, indicando con exactitud los alcances de la decisin, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones si fuera el caso y la calificacin jurdica con indicacin de las normas legales aplicadas; c) clara, de modo que no d lugar a confusiones o incertidumbres; y d) no debe ser contradictoria. La omisin de alguno de estos requisitos conlleva a la declaracin de nulidad del acto incompleto (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 815, f. 15.716). La anulacin puede ser parcial; si se trata de un delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no puede irse ms all de la fecha en que el fiscal solicit la elevacin a juicio (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/V/2001, f. 101.942). No lesiona la congruencia, por violarse la prohibicin de fallar extra petitum, si se conden por tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, aun cuando la acusacin cubriese la tenencia simple. La validez de este corolario se subordina a que en el requerimiento de elevacin a juicio se contemple expresamente la hiptesis de la condena (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 43.114-S). Cabe reparar que esta limitacin cede en los delitos de accin privada (ver Captulo III, Seccin primera del Ttulo II). Ver comentario al art. 381 Ver Texto . La explicacin sucinta de los motivos de hecho ya se dijo que no exige una doble descripcin estructuralmente autnoma e incluida al comienzo y al final; basta que se manifieste claramente cul es; lo que importa es que dicha enunciacin est contenida en la parte inicial del pronunciamiento o en la motivacin (ST Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ); a su vez impedir una ulterior persecucin y proteger a la persona en los trminos del art. 1 Ver Texto . Si la sentencia envuelve una demasa al interpretar las normas relativas al allanamiento del domicilio, creando requisitos no exigidos por la ley,

resulta defectuosa su motivacin (CNCP, Sala I, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739). El requisito de la motivacin rige aun para imponer las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, tanto por su carcter complementario cuya aplicacin debe ajustarse a las condiciones personales del imputado, como por el paralelismo existente con el beneficio de la suspensin del juicio a prueba -art. 293 Ver Texto -(CNCP, Sala III, JA 2000-I-465 [J 20000424]; la disidencia estima que la motivacin es para acordar la condena condicional -art. 26 Ver Texto , CP-; pero superada esa etapa, el rgano judicial tiene libertad para seleccionar alguna de las pautas de conducta -art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP-). Tanto la falta de relacin de aqul como precisar el derecho, genera nulidad absoluta (art. 404 Ver Texto , inc. 2) y declarable de oficio porque torna imposible la defensa plena del imputado (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Si faltan las disposiciones legales aplicables resulta mprobo el control en la va casatoria (art. 456 Ver Texto ), a excepcin del caso previsto en el art. 472 Ver Texto . La nulidad que genera la falta de mencin es absoluta (CS, E.D., t. 182, pg. 232, f. 49.189). El dispositivo de la sentencia es la parte resolutiva y refleja la decisin del rgano en cuanto al mrito o fondo del asunto. Su carencia genera la nulidad en los trminos del art. 404 Ver Texto , inc. 4; a nuestro modo de ver de carcter absoluto, por desatender tanto la intervencin del juez (art. 167 Ver Texto , inc. 2) como la del imputado (art. 167 Ver Texto , inc. 3), con mengua de la garanta fijada en el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Ciertas leyes especiales imponen slo declarar la culpabilidad del autor en la sentencia y recin cuando fracase un tratamiento fijar la cuanta de la pena (TOC Fed. nro. 1 Mendoza, E.D., t. 179, pg. 281, f. 48.803, con exhaustiva nota de Losada, Toxicomana y ley penal: una contradiccin en sus trminos, sobre todo pargrafo 15, nota 8). Son cuestiones opinables. En cuanto a las costas ver comentario al art. 530 Ver Texto . Si faltare la firma de los jueces, el pronunciamiento resultara inexistente por no expresarse la manifestacin de su voluntad sobre el objeto del proceso (CS, JA 1996-I-548 [J 961158] o L.L., del 13/III/1996, f. 94.084; Nicele, Sentencias irregulares, L.L., del 3/XI/1995). La firma del secretario tambin viene exigida por los arts. 121 Ver Texto y 140 Ver Texto . Como es un requisito que hace a la vlida intervencin del tribunal, su falta genera las mismas consecuencias analizadas en el prrafo anterior. b) Anlisis del segundo prrafo Si el tribunal est integrado por tres miembros, el impedimento podr afectar tan slo a uno, pues si afecta a dos resultar no conformada la mayora necesaria para decidir (art. 398 Ver Texto ). Siempre que exista mayora de opiniones, al coincidir los jueces que refrendan la sentencia, la invalidez debe descartarse (SCBA, D.J., del 31/III/1993, f. 7228). La Corte Suprema tiene resuelto que la deliberacin descuenta que la sentencia se dicte en acuerdo y se establezca el voto individual de los magistrados incluso frente a un rgimen como el del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que en nada se asemeja al instaurado por el art. 396 Ver Texto (Fallos, 308:2188 Ver Texto ; una disidencia lo reitera en el fallo 7110 inserto en D.J., del 24/II/1993). Desde luego que esto supone el respaldo por el secretario de que quien no puede firmar coincide en la decisin con uno de los que la suscriben y as conformar la mayora. Lectura de la sentencia 400. Redactada la sentencia, cuyo original se agregar al expediente, el tribunal se constituir nuevamente en sala de audiencias, luego de ser convocadas las partes y los defensores. El presidente la leer, bajo pena de nulidad, ante los que comparezcan. Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redaccin de la sentencia, en dicha oportunidad se leer tan slo su parte dispositiva,

fijndose audiencia para la lectura integral. sta se efectuar, bajo pena de nulidad, en las condiciones previstas en el prrafo anterior y en el plazo mximo de cinco (5) das a contar del cierre del debate. Cuando se hubiere verificado la suspensin extraordinaria prevista en el art. 365 Ver Texto , el plazo establecido en el prrafo anterior ser de diez (10) das y se podr extender hasta veinte (20) das cuando la audiencia se hubiere prolongado por ms de tres meses y hasta cuarenta (40) das cuando hubiere sido de ms de seis meses (47) . La lectura valdr en todo caso como notificacin para los que hubieran intervenido en el debate. a) Principios generales Como acto procesal, la sentencia debe documentarse en los trminos de los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Hasta tanto se proceda de ese modo, no existe como tal; por eso, el borrador o cualquier otra manifestacin que revelare el estudio de la causa por el juez o tribunal con carcter previo a la decisin no es acto procesal (Palacio, Derecho..., T. IV , pg. 13). Su validez exige la redaccin por escrito. Por eso es parcialmente nula la sentencia a la que le falta, por omitirse su agregacin, una foja en la cual conclua el desarrollo de los argumentos basilares de la condena, pues ello crea un estado de indefensin, derivado de la imposibilidad de contestar a tales afirmaciones desconocidas (CCC, Sala I, JA 1996-II-269 [J 962104]; aunque referida al Cdigo derogado, la conclusin se mantiene vigente. Debe entenderse que se torna imposible fundamentar cualquier impugnacin). Sin solucin de continuidad, al concluir la deliberacin, debe redactarse. Excepcionalmente cabe anticipar tan slo la parte resolutiva. b) Lectura del dispositivo Su omisin en forma tempestiva destruye la continuidad impuesta y la obligada identidad fsica del juzgador; por ende se agrede la garanta del debido proceso adjetivo (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN) y, en forma larvada, se atenta contra el principio del juez natural al tornarse viable la intervencin de personas ajenas al tribunal (art. 18 Ver Texto , id.). La nulidad es absoluta (arts. 167 Ver Texto , incs. 1 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). c) Lectura de los fundamentos En cuanto a esta lectura, hay que distinguir entre hacerlo una vez vencido el plazo de cinco das -en principio hbiles, art. 116 Ver Texto -y omitirla. En el primer supuesto, la nulidad debe propiciarse inmediatamente despus de vencido el plazo (art. 170 Ver Texto , inc. 3), pues de lo contrario queda subsanada (art. 170 Ver Texto , inc. 1). En el segundo es absoluta porque el dispositivo aparecer como expresin de la mera autoridad de los jueces. La extensin del plazo para la lectura de los fundamentos en los supuestos establecidos en el prrafo tercero se explica en funcin de la complejidad y duracin del debate. Sobre los supuestos de procedencia para la suspensin extraordinaria de treinta das, ver comentario art. 365 Ver Texto . d) Impugnabilidad Si se obvia comunicarla, se imposibilita acudir a la va impugnativa extraordinaria que, hallndose prevista en la ley, debe considerarse garanta constitucional (CS, Fallos, 307:966 Ver Texto ; luego de 1994, lo mismo surge de los tratados internacionales -art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-). En otros trminos: si no hubo lectura no existi notificacin. Por lo tanto se carece de punto de referencia para el cmputo inicial del plazo para impugnar. Se ha considerado que la omisin de la lectura, estn o no presentes las partes, debe reclamarse antes de la clausura definitiva del debate, pues se trata de una nulidad relativa (art. 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver

Texto , inc. 2; ST Corrientes, JA 1987-IV-423 Ver Texto ; Nez, Cdigo..., pg. 390; CNCP, Sala I, JA del 25/VI/1997, pg. 39, Sak de Bullascio, Juana, pues estima que no afecta garantas constitucionales con olvido de que el derecho procesal penal no es ms que derecho constitucional aplicado -Baumann, Derecho..., pg. 29-). Por las razones antes expuestas disentimos con este temperamento. El momento inicial para cualquier impugnacin es el da siguiente al de la lectura ntegra (ver comentario al art. 104 Ver Texto ) de la sentencia o de sus fundamentos, si se ha diferido (arts. 116 Ver Texto , 142 Ver Texto y 162 Ver Texto ). En el mbito del recurso extraordinario el plazo para deducirlo comienza a partir de la notificacin de la sentencia al propio encartado (CS, Fallos, 302:1276 Ver Texto ). Ver comentario al art. 463 Ver Texto . Ver Gozani, Veredicto y sentencia E.D., t. 147, pg. 393. e) Notificacin El art. 42 Ver Texto , RJN establece que toda sentencia condenatoria en causa criminal deber notificarse personalmente al procesado. La CS precis que la notificacin al defensor carece de virtualidad a fin de iniciar el cmputo del plazo para interponer el recurso extraordinario federal (Fallos, 302:1276 Ver Texto ), doctrina que procura evitar que tal clase de sentencias queden firmes por la sola conformidad del defensor (Fallos, 291:572 Ver Texto ; 304:1179 Ver Texto ; JA 1997-IV-354). Empero aquel precepto tuvo en mira la ley procesal derogada, pero hoy la ley procesal penal ha consagrado la oralidad y con ella la vigencia de los principios de publicidad, inmediacin y continuidad, los que rigen toda la actividad del juicio y, por ende, abarca el acto procesal de la lectura de la sentencia, la que valdr en todo caso como notificacin para los que hubieren intervenido en el debate... intervencin que resulta imprescindible en el caso del imputado (art. 366 Ver Texto , id.), y terminado el debate sin solucin de continuidad comienza indefectiblemente la deliberacin, la que debe concluir con el pronunciamiento del fallo ntegro o de la parte dispositiva y fundamentacin posterior en el plazo mximo de cinco das... De modo, pues, que no hay en el actual sistema posibilidad razonable de que el acusado no se entere del pronunciamiento, sea por su presencia personal en la sala de audiencia o por la de su defensor tcnico en el momento de la lectura de aqul. En todo caso, nunca podr achacarse una eventual falta de conocimiento a defectos del acto de comunicacin imputables al servicio de justicia, sino de la propia conducta discrecional del imputado y su defensa, quienes, pese a estar advertidos de que se leer el fallo en lugar, da y hora determinados, rehsan presentarse a la audiencia (del voto del doctor Bisordi en el fallo de la CNCP, Sala I, Abet, Jos [J 953153], del 7/X/1994, JA 19/VII/1995, pg. 41; ver tambin voto de la doctora Catucci en la misma causa en el que expresa: si con ello se pretende reclamar una notificacin personal de la condena, debe recordarse que segn el Cdigo Procesal -art. 400 Ver Texto -, con la lectura queda comunicada...). El planteo por desconocimiento de los fundamentos y la subsiguiente falta de firmeza, por haberse omitido el traslado del imputado a la sala de audiencias, no se admite si existen circunstancias que tornan inequvoco su conocimiento de la sentencia (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/X/2001, f. 102.691, con disidencia de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia). Con referencia al art. 42 Ver Texto , RJN la CS tuvo oportunidad de decidir que no toda infraccin a lo por l dispuesto impeda que la condena quedara firme, pues debe tenerse en cuenta si surge de la causa en forma inequvoca que el procesado, no obstante la falta de notificacin personal, tom conocimiento completo de la condena y sus fundamentos, lo que puede considerarse cumplido si retir fotocopias (L.L., del 21/XI/1991, f. 89.924). En disidencia, los doctores Petracchi y Boggiano estiman que el art. 42 Ver Texto , RJN es aplicable al procedimiento oral (CS, JA 2000-II-670 [J 20001249] o E.D., t. 186, pg. 223, f. 49.860). Es vlida la lectura de los fundamentos pese a no cumplirse dentro del plazo aqu previsto, cuando no se

afect el principio de inmediatez que inspira la norma frente a la demora de un da, al no encontrarse vulnerado el derecho de defensa (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-505). La notificacin del cmputo, ya sea por su lectura junto con los fundamentos o por alguno de los otros medios legalmente previstos, es requisito de validez. Resulta arbitraria la resolucin que considere extemporneos los ataques efectuados contra el cmputo si de la compulsa de las actuaciones surge que no existen constancias acerca del cumplimiento de dicho acto de comunicacin (CNCP, Sala IV, L.L., del 12/VII/2001, f. 102.311). Sentencia y acusacin 401. En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de seguridad. Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el tribunal dispondr la remisin del proceso al juez competente. a) Principios generales Siempre que se mantenga la identidad fctica -es decir, se observe el principio de congruencia-el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurdico penal del hecho recogido en la acusacin -auto de elevacin a juicio o requerimiento fiscal (arts. 347 Ver Texto , prrafo segundo y 351 Ver Texto ; CC y C Formosa, JA 1989-I, ndice, pg. 144, nro. 11); sin embargo, la posibilidad de que aparezca una pluralidad de hechos unificados bajo la forma de delito continuado (art. 54 Ver Texto , CP) o circunstancias agravantes no contenidas en la acusacin impone proceder conforme al art. 381 Ver Texto . Por el contrario, si el hecho es diferente -otro episodio imputado a la misma o a diferente persona-el tribunal debe promover un nuevo proceso remitiendo las actuaciones a instruccin (ver comentario a los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto y 390 Ver Texto ; TS Neuqun, 2/XI/1990, Alarcn, Anglica). Cafferata Nores (Temas..., pgs. 257/265) propicia un medio para determinar si el hecho es diverso: si la nueva persecucin superase o resultare eficaz para refutar una excepcin de cosa juzgada o litispendencia. En vez, si se acredita la ajenidad del imputado, tiene que pronunciarse la absolucin. El primer prrafo autoriza cierta laxitud en la aplicacin del brocardo iura novit curia -el tribunal conoce el derecho-, perfil que se retacea en casacin en virtud de lo establecido por el art. 463 Ver Texto . La del ttulo condemnationis responde al principio de iure novit curia, que permite al tribunal corregir claros errores de subsuncin, cuando ello, claro est, no apareje indefensin.... Empero Las agravantes slo agregan circunstancias a la prohibicin bsica, por lo tanto ellas pueden ser introducidas en el debate si la defensa cuenta con tiempo suficiente para contestarlas, y obviamente tambin pueden ser recogidas por el tribunal en su sentencia. Se requiere no obstante que esta introduccin opere por voluntad del Ministerio Pblico y no por la del tribunal (TOCFed. Mar del Plata, Barraza, Jos y otros del 20/III/1996, c. 241, del voto del doctor Falcone). b) Casustica La correlacin entre acusacin y sentencia es esencial para impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de imputacin ; slo as se respeta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Alude a la concreta conducta humana y no a la especie legal; si hay alteraciones fundamentales con respecto al hecho se impidi la defensa; aunque no cabe exagerar, pues resulta posible, ante la imputacin de robo calificado, condenar por robo simple, ya que se ha permitido el conocimiento de la base fctica al imputado y a su defensor (TSJ Crdoba, E.D., t. 160, pg. 412, reseas nros. 84 a 88). Si bien el cambio de calificacin no configura agravio constitucional, ello es as siempre que la condena verse sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en la causa. En vez, si se incorpora uno nuevo respecto del cual no

existi la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, cabe descalificar el fallo como tal (CS, L.L., del 28/XII/1993, f. 91.859). Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusacin y de la defensa o las calificaciones de carcter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, sin otro lmite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violacin de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094 Ver Texto ). La incorporacin en la sentencia de una circunstancia agravante que el fiscal haba excluido del objeto de la acusacin por razones procesales, vulnera el principio de congruencia (CS, L.L., SJP del 30/XI/2004, f. 108.373). La regla consagrada sentencia debet eses conformis libello apunta a delimitar la jurisdiccin y asegurar el contradictorio, de manera que dicho documento tenga por objeto el hecho imputado y no uno distinto. El ncleo fctico ha de ser congruente con el requerimiento del MP. Empero la circunstancia de que los jueces tengan por acreditada una modalidad de produccin de los hechos con matices diferentes no constituye vicio aunque las partes le asignen una significacin jurdica diferente (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pg. 35). Corresponde anular la sentencia si el suceso descripto en esa decisin no concuerda, plenamente, con el contenido del requerimiento de elevacin a juicio; la instancia de mrito debe respetar tal identidad fctica y, en su caso, a las repetidas ampliaciones vlidas, lo cual implica la prohibicin expresa de resolver extra petitum (id., Sala II, JA 1996-II-546; id., id., L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.409; en el caso se anul la sentencia porque se conden al imputado por la tenencia de estupefacientes que en el requerimiento de elevacin a juicio se atribua a otra persona). Debe verificarse el objeto de la indagatoria con el de la requisitoria de elevacin a juicio y el de la sentencia; por eso se rechaza la casacin (id., Sala I, JA 1996-III-202; en el caso se discurra en punto a extorsin, exaccin y concusin). Para la SCBA el mantenimiento de la pena originaria no obsta a que se considere procedente la anulacin de oficio si, pese a no mediar recurso de la acusacin, la Cmara conden por un hecho -cuya pena no estaba prevista para el nuevo encuadramiento utilizado-, pues aparece violado el derecho de defensa en juicio al avanzarse ilegtimamente sobre la situacin procesal alcanzada por el acusado, desplzandose el debido proceso (JA 1996-III-400 [J 963143]; en el rgimen de este Cdigo la nulidad de oficio tambin procedera en funcin de lo prescripto por los arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo, cualquiera fuese la va a travs de la cual el expediente qued en estado de ser revisado). La falta de recurso acusatorio no empece a modificar la calificacin legal del hecho si se mantiene el monto de las penas (CF San Martn, Sala II, D.J., 1998-3, pg. 193, f. 13.339); el mero cambio de calificacin no acarrea invalidez si se mantienen los elementos materiales o psquicos del hecho (CCC, Sala IV, L.L., del 19/II/1999, f. 98.380 o D.J., 1999-1, pg. 457, f. 13.818). Los dos ltimos se refieren al Cdigo anterior pero sus conclusiones son valederas para este rgimen. El conjunto de elementos fcticos no puede modificarse, como tampoco pueden serlo su grado de perfeccionamiento, la participacin concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todas aquellas circunstancias sobre la que se asiente la responsabilidad penal... No se puede condenar por delito distinto salvo que se trate de figuras homogneas, y el nuevo titulus condemnantionis no apareje indefensin... (Falcone, Del principio acusatorio y el juicio oral, E.D., t. 164, pg. 1122). La CNCP, Sala III, resuelve que determinar el momento en que debe remitirse el legajo al juez competente como lo establece el prrafo segundo-es facultad exclusiva del tribunal de juicio; resulta obligatorio hacerlo cuando media pedido expreso del MP; considera que el rgano judicial debe abstenerse de dictar sentencia y remitir el proceso al agente fiscal para que decida si requerir instruccin o practicar instruccin sumaria

(L.L., del 30/X/2000, f. 101.093, con nota de Silvia Bruno, Hecho diverso, non bis in idem y limitaciones recursivas del fiscal en casacin, quien expresa que la casacin no se expidi sobre si asista razn al MP en orden al hecho diverso o si el tribunal al fallar aplic errneamente la norma procesal; concluye que es casi imposible fijar un criterio nico de determinacin para decidir si el hecho es distinto por la infinidad de matices que presenta la cuestin). La procedencia del cambio de calificacin slo puede admitirse si el imputado tuvo puntual noticia del hecho atribuido y pudo ejercer su defensa respecto de la calificacin seleccionada en definitiva (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.095 o D.J., 2001-1, pg. 753, f. 16.544). Sin discusin se altera el hecho si al imputado no se le indag por el suceso, pues pudo frustrarse el efectivo derecho de defensa a lo largo del proceso (CNCP, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.873). Si en una condena por encubrimiento -art. 278 Ver Texto , CP, segn ley 23468 Ver Texto -la sentencia no refiere cmo se concluye acerca del nimo de lucro, corresponde absolver, pues no se acredit un elemento subjetivo reclamado para la configuracin del delito (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.283). Ver enunciacin del hecho en comentario al art. 399 Ver Texto . Absolucin 402. La sentencia absolutoria ordenar, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesacin de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicacin de medidas de seguridad, o la restitucin o indemnizacin demandadas. Deben concluir todas las medidas cautelares impuestas durante el proceso, sean privativas de libertad personal o que de alguna manera la limiten; a menos que con la absolucin se aplique una medida de seguridad, tal como la internacin manicomial o correctiva, aunque la sentencia sea recurrible (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 355); en ese caso se sustituye la internacin provisoria (art. 76 Ver Texto ) por la definitiva. La accin resarcitoria puede encontrar acogida no obstante la absolucin (ver comentario al art. 16 Ver Texto , prrafo segundo). Para que tenga eficacia en sede civil debe tratarse de las mismas circunstancias de hecho esenciales para la fundamentacin. Carece de relevancia constitucional la posibilidad de resultados contradictorios entre decisiones provenientes de distintos rganos judiciales, sobre todo si abordan bajo una ptica diferente idnticos hechos; resulta consecuencia del reparto de competencias cumplido por el legislador (SC Mendoza, Sala I, L.L., del 20/VIII/1997, f. 95.788). La exgesis irrazonable de la sentencia penal absolutoria (art. 1103 Ver Texto , CC), sin atender al motivo principal utilizado en dicha sede para absolver al imputado, torna arbitraria la sentencia (CS, D.J., 1997-2, pg. 946, f. 12.009). Declarada la existencia del hecho y su autora en jurisdiccin criminal, esos aspectos no se pueden rever en sede civil, aunque sta es soberana para atribuirle alcance de delito civil o de cuasidelito o juzgar la responsabilidad del autor en funcin de esos parmetros (CF Civ. y Com., Sala I, D.J., 1997-3, pg. 16, f. 12.112). En efecto: la responsabilidad civil es ms amplia que la penal; puede no mediar ilcito de dicha naturaleza y, pese a ello, el mismo hecho deparar consecuencias civiles (ver Tobas, Las causas de justificacin en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil, L.L., del 3/12/92, comentario al f. 90.931). La restitucin corresponde aun cuando no se hubiere solicitado (art. 29 Ver Texto , inc. 2, CP; ver art. 523 Ver Texto ). Por su parte, el art. 1083 Ver Texto , CC. da opcin al resarcimiento de los daos frente a la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si sta fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Cabe recordar que la entrega pudo haberse dispuesto con antelacin al dictado de la sentencia

definitiva (ver ley 20785 Ver Texto ). No se descarta la absolucin por falta de dolo o culpa y la condena al resarcimiento por responsabilidad objetiva (balos, Cdigo..., pgs. 874/881). El sobreseimiento no puede considerarse vinculante para el juez civil pues no se presenta el supuesto del art. 1103 Ver Texto , CC (CS, E.D., t. 165, pg. 106, f. 46.773; el concepto corresponde a la sentencia de segunda instancia). A diferencia del sobreseimiento la absolucin habilita pronunciarse sobre la accin resarcitoria. Tanto la absolucin como el sobreseimiento habilitan resarcir, al imputado, en los trminos del art. 1090 Ver Texto , CC. El denunciante responde si obr con culpa grave o grosera, sin que pueda exigirse mayor diligencia de la correspondiente a una situacin semejante. No puede exigirse a las vctimas que, frente a la comisin de delitos, formulen la acusacin aportando pruebas incontestables sobre la autora; as se les impondra la carga de una investigacin policial exhaustiva para no errar en su denuncia (CNac. Civ., Sala K, L.L., del 8/X/1997, f. 96.134). Condena 403. La sentencia condenatoria fijar las penas y medidas de seguridad que correspondan y resolver sobre el pago de las costas. Dispondr tambin, cuando la accin civil hubiere sido ejercida, la restitucin del objeto materia del delito, la indemnizacin del dao causado y la forma en que debern ser atendidas las respectivas obligaciones. Sin embargo, podr ordenarse la restitucin aunque la accin no hubiese sido intentada. Se han analizado las omisiones del pronunciamiento en cuanto a los puntos del primer prrafo al comentar el art. 398 Ver Texto . a) Fijacin de la pena El tribunal deber fijar no slo la cuanta de la pena sino su especie; tambin debern fundamentarse las condenas de ejecucin condicional (art. 26 Ver Texto , CP de acuerdo a la reforma de la ley 23057 Ver Texto ). Si se omite alguna de dichas decisiones se genera la nulidad de la sentencia. Para nosotros es absoluta, porque no se compadece con la correcta intervencin del juez en los actos que resultan obligatorios (arts. 167 Ver Texto , inc. 2, 168 Ver Texto , prrafo segundo y 398 Ver Texto , prrafo primero; arts. 17 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN), y virtual, pues fluye del sistema adoptado por el Cdigo. El tribunal no slo debe enumerar los criterios utilizados para individualizar la pena, sino que debe demostrar de qu forma los hizo operar, pues se trata de una facultad discrecional pero no tolera su ejercicio arbitrario (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 786). El mayor o menor rigor de la pena no es atacable por la va casatoria (CNCP, Sala III, L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.322). La CNCP, Sala I, ha admitido el recurso de casacin cuando se hubiere alegado inobservancia de las formas previstas por dicho Cdigo bajo sancin de nulidad consistente en falta de fundamentacin o motivacin contradictoria de la sentencia en ese aspecto (arts. 123 Ver Texto , 454 Ver Texto y 456 Ver Texto , inc. 2; JA 1995-I-568). En su momento anotamos que los fundamentos del recurso parecan aptos para revocar parcialmente el fallo y reenviarlo al TOC a los fines de determinar la pena con estricto apego a los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP y 123 Ver Texto y 404 Ver Texto , CPP (Control casatorio del criterio para mensurar la pena, JA 11/X/1995, pg. 2). El lmite de la pena a aplicar est dado por el pronunciamiento anterior, si fue declarado nulo a raz de recursos deducidos por la defensa (CNCP, Sala III, L.L., del 11/IX/2002, f. 104.388). La requisitoria fiscal no limita al juez en la determinacin del monto de la pena, salvo en los casos

legalmente previstos (Tribunal de Casacin Penal, Buenos Aires, en pleno, L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.399, con nota favorable de Francisco J. DAlbora, Los lmites de la punicin; o J.A. del 26/II/2003, pg. 63; en el mismo sentido, CNCP, Sala I, L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.318). Sobre las medidas de seguridad, ver Captulo III, Ttulo II del Libro V. b) Accin resarcitoria Si se introdujo y mantuvo el objeto accesorio y eventual, referido a la accin resarcitoria, tambin corresponde que el tribunal se pronuncie. Dentro de las indemnizaciones por el dao causado se comprenden los intereses por la mora. Tambin fijar el plazo y las modalidades del pago. El TS Crdoba, Sala Penal, establece que no es necesario que el actor civil cite la normativa aplicable en el momento del alegato, si sta fue efectuada al momento de constituirse como parte civil (L.L., SJP del 3/III/2003, f. 105.152). Sobre la restitucin, ver comentario al artculo anterior. c) Principios generales La condena ha de ser la derivacin lgica de una sentencia que descansa en un proceso desarrollado regularmente, y con la observancia til (para el encartado) de las posibilidades ciertas de ser odo, proponer y gestionar pruebas, recurrir y contar con la impecable y razonada motivacin de un pronunciamiento acorde con las exigencias del art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional y arts. 4 Ver Texto y 8 Ver Texto del Pacto de San Jos de Costa Rica art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-(la Corte Suprema, cuando se trata de considerar las quejas por denegacin del recurso extraordinario, flexibiliza mucho las condiciones de admisibilidad para hacer posible su control, Morello Posiciones de la Corte Suprema [VII]: criterios diferenciados en la definicin del recurso extraordinario y en el rechazo del recurso de queja, JA del 4/III/1992; Munilla Lacasa, Una defensa ineficaz vulnera la defensa en juicio?, L.L., del 27/V/1992, comentario al fallo 90.411 de la CCC, Sala V). Nulidades 404. La sentencia ser nula si: 1) El imputado no estuviere suficientemente individualizado. 2) Faltare o fuere contradictoria la fundamentacin. 3) Faltare la enunciacin de los hechos imputados. 4) Faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva. 5) Faltare la fecha o la firma de los jueces o del secretario. a) Principios generales La sancin conminada comprende tambin la faz documental; es decir, el instrumento que refleja la deliberacin y su corolario (arts. 396 Ver Texto , 399 Ver Texto y 400 Ver Texto ). Adems puede resultar invlida, ya no como documento sino como actividad procesal, si no se ha cumplido con las prescripciones del Libro II, actividad ineludible dentro del desarrollo escalonado del proceso penal en los delitos de accin pblica (ver introduccin al Libro II). Tambin cuando afecta al tribunal que debe dictarla (art. 167 Ver Texto , inc. 1) o a la pertinente intervencin y participacin, en cada caso, de quienes deben hacerlo en los actos que tienen que precederla (art. 167 Ver Texto , inc. 2) -cuando el debate no se abri con la lectura de la acusacin (art. 374 Ver Texto )-o la correcta intimacin al imputado inmediatamente despus de abierto o de resolverse las cuestiones incidentales que habilitan la prosecucin del juicio (art. 378 Ver Texto ). En cuanto a los distintos aspectos generados por la omisin de su lectura, ver comentario al art. 400 Ver Texto . Todos estos casos son de nulidad absoluta conforme los arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto , prrafo segundo (arts. 18 Ver

Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN). b) Anlisis de cada caso 1) Sobre identificacin fsica ver comentario al art. 399 Ver Texto (ver art. 75 Ver Texto ; la individualizacin concierne a la legitimacin pasiva, arts. 74 Ver Texto y 270 Ver Texto ). Si por individualizacin se entiende -como lo hacemos nosotros-la correcta determinacin de la legitimacin pasiva, la sentencia no ser nula sino que corresponder absolver a quien fue involucrado en la causa, no obstante la falta de respaldo probatorio sobre aqulla. Tambin deber devolverse a instruccin a fin de que, merced a una nueva pesquisa, se supere, si es posible, este defecto. 2) Resultar invulnerable toda sentencia que en el desarrollo de las cuestiones enunciadas en el art. 399 Ver Texto , se ajustare a la modalidad para el voto expuesta al analizar el art. 398 Ver Texto , prrafo segundo. Mientras la sentencia sea derivacin razonada del derecho vigente, con especial aplicacin a los hechos acreditados en la causa, ser incensurable, en consonancia con el temperamento adoptado por la Corte Suprema para abrir el recurso extraordinario por arbitrariedad (Fallos, 261:263 Ver Texto ; 302:1518 Ver Texto ; 311:948 Ver Texto ); para su admisibilidad se exigir acudir previamente -en principio-al recurso de casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Debe haberse efectuado una motivacin cuya deficiencia deje al pronunciamiento sin sustento legal; lo que no comprende a la fundamentacin breve o escueta (ST Corrientes, JA 1987-III-377 Ver Texto ), pero es preciso exponer el sustento que opera como ligazn racional de la prueba con la afirmacin; la fundamentacin no debe quedar reservada a la intimidad de la conciencia de los jueces de mrito (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 307). Deben exponerse las razones que llevan a determinada solucin, no bastando para ello la mera remisin a normas legales (CNCP, Sala IV, c. 2914, Espaa, L.L. del 30/I/2003, pg. 3). Si se excluy en forma arbitraria prueba esencial o decisiva, se ha prescindido ilegtimamente, en su motivacin, de uno de los elementos que el tribunal debe valorar (CNCP, Sala III, D.J., 1997-3, pg. 8, f. 12.110). No es nula si resulta solamente imperfecta o defectuosa (TS Neuqun, sentencia del 24/IV/1991, Rodrguez, Julia). La casacin comprende el razonamiento del rgano sentenciante, que si se fund en una valoracin fragmentaria de la prueba, adolece de arbitrariedad. En el caso, resulta ineficaz la sentencia por haberse apartado de las reglas de la inferencia lgica y del principio de razn suficiente; pero no la prueba producida (CNCP, Sala III, Cabral Ver Texto , del 23/II/1999, c. 1634). No slo la ausencia sino la pugna entre los motivos sustentados, cuando no coinciden para hacer mayora sobre un punto -fundamentacin contradictoria-, fulminan a la sentencia de nulidad. La fundamentacin slo puede sustentarse en elementos incorporados legalmente al debate (ST Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ). Se trata de una nulidad absoluta porque elude la participacin del tribunal en un acto crucial (arts. 17 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 2 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Resulta contradictoria cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho o viceversa y, despus, se afirma otro que en la precedente motivacin estaba explcita o implcitamente negado o bien se aplica un principio de derecho antes descartado (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 508). Pero mientras los motivos no aparezcan como irrazonables, contradictorios o fundados en prueba legalmente inidnea, no pueden ser censurados en casacin, porque pertenecen a los poderes discrecionales del juez la seleccin y valoracin de la prueba que concurre a formar su libre conviccin (TS Neuqun, sentencia del 24/IV/1991, Rodrguez, Julia). Si la fundamentacin es slo aparente, porque descalifica una prueba legtimamente obtenida, se resiente la motivacin lgica del fallo; cabe anular la resolucin que no esgrime las razones fcticas ni fundamentacin normativa para invalidar un acta de

detencin sino que slo realiza una mera afirmacin dogmtica (CNCP, Sala II, JA 1996-II-581 [J 962208]). Si la libre conviccin es el pilar del sistema para apreciar la prueba, el juez debe indicar los datos con cuya meritacin arriba a declaraciones que sirven de base a la parte dispositiva de la resolucin, de lo contrario debe anularse (id., Sala IV, L.L., del 16/VII/1996, f. 94.525). Incluye la posibilidad de haberse eludido la cuestin relativa a la existencia del primer matrimonio del imputado, fundndose en el art. 1104 Ver Texto , CC aun despus de dictada la sentencia que no acata aquella prohibicin (balos, Cdigo..., pgs. 51/52). Carece de congruencia la falta de relacin entre los fundamentos para individualizar la pena y la concretamente aplicada (CS, L.L., del 11/III/1993, f. 91.154; D.J., del 14/IV/1993, f. 7247). Cierta ambig edad al exponer las conclusiones no configura falencia con entidad para invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional; motivar o fundamentar implica asentar por escrito las razones justificantes del juicio lgico aseverado; se cumple este requisito cuando el pronunciamiento remite clara, precisa y concretamente a circunstancias o constancias de determinadas piezas de la causa suficientes e indubitables para acordarle sustento (CNCP, Sala III, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988; id. B.J., nro. 4, pg. 52; aunque el punto g] [pg. 55] individualizacin del procesado efectuada por la vctima en la audiencia oral, denominado reconocimiento impropio-puede resultar viciado por inidoneidad del objeto procesal; se trataba de una declaracin testimonial no comprensiva del reconocimiento en rueda -ver introduccin al Captulo VII, Ttulo V, Libro I-). La omisin de tratamiento de un argumento conducente para decidir el caso resiente la fundamentacin del pronunciamiento hasta convertirlo en nulo (CNCP, Sala I, D.J., 1997-3, pg. 1120, f. 12.503). Lo mismo ocurre si los fundamentos son slo aparentes y adems se omiten extremos conducentes para la solucin de las cuestiones propuestas (CS, D.J., 1998-3, pg. 309, f. 13.382) o se exhibe una fundamentacin contradictoria en cuanto a la fijacin del hecho imputado (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pg. 90, f. 13.306 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.393). Tampoco cabe que la sentencia se limite a la simple y llana enunciacin de algunas de las pruebas producidas en el debate o introducidas a l por lectura, sin meritarlas, relacionarlas ni poner de manifiesto el razonamiento seguido (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). Constituye premisa falsa -motivacin aparente-dar por acreditado un evento constitutivo del objeto procesal de otra causa en trmite a la fecha del fallo, cuando los sucesos pesquisados en aquel legajo, eventualmente, slo podrn tenerse por demostrados una vez que recaiga sentencia definitiva en otra sede; sobre todo si la sentencia condenatoria -se trataba de falso testimonio-incorpor a su plataforma fctica sucesos que no fueron materia de investigacin en el expediente en que recay la condena (CNCP, Sala II, L.L., del 26/IX/2002, f. 104.455). 3) Ver comentario al art. 399 Ver Texto . A su vez, el ajuste a esta imposicin deviene la nica forma posible para que, en va casatoria, pueda controlarse jurdicamente a la sentencia. Tambin se trata de una nulidad absoluta, sobre todo en cuanto afecta la debida asistencia e intervencin del imputado (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo; CS, JA 1962-V-322, f. 5759). Aunque se ha admitido que es posible ceirse al hecho objeto de la acusacin, siempre que la parte respectiva de la requisitoria o auto de elevacin a juicio se haya transcripto en el texto de la sentencia (TS Neuqun, sentencia del 19/IV/1991, Rodrguez, Juan Carlos). Exige que el tribunal de mrito formule la descripcin de los elementos constitutivos del delito, la participacin atribuida al imputado y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas referidas a su comisin (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 22; con cita de Nez, Cdigo..., pg. 378; mientras el doctor Vergara admiti la casacin formal -con la consecuencia de un nuevo debate-, la disidencia del doctor

David aconseja la anulacin parcial de la sentencia con el consiguiente reenvo a otro tribunal a los fines del art. 471 Ver Texto ; por su parte, el doctor Fgoli adhiri, con fundamentos autnomos, a la tesis del doctor Vergara). El error en los motivos no siempre entraa la nulidad de la sentencia (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 32). La exigencia de motivacin requiere el deber de apreciarla razonadamente; no puede reemplazarlo una remisin genrica a las pruebas de la causa. Debe descartar -principio de razn suficiente-la probabilidad de que los hechos pudieran haber ocurrido de manera distinta. Semejantes vicios, vinculados con la afectacin de las reglas de la sana crtica, confieren al fallo una fundamentacin slo aparente y, por ende, arbitraria (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 84). Tambin la remisin en forma exclusiva y dogmtica a las conclusiones de un sumario administrativo, sin mencionar las circunstancias de los hechos investigados (CNPE, Sala B, L.L., del 30/III/1998, f. 96.902). Para la CNCP, Sala III, motivar es el signo ms importante y tpico de racionalizar la funcin jurisdiccional; se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia; es un deber para los jueces y consiste en expresar las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo; se cubre as el principio republicano en cuanto reclama que los justiciables comprendan por qu fueron absueltos o condenados; pero sobre todo importan los motivos pues consisten en los antecedentes fundamentales para que los eventuales recurrentes fundamenten sus agravios y puedan controlar la actividad jurisdiccional (E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 96). Al extremo que resultan revisables en la instancia extraordinaria las sentencias que no tienen otro fundamento que la voluntad de los jueces (CS, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.079). Corresponde a la sentencia valorar e interpretar el material del debate, exponiendo su motivacin de modo coherente, sin saltos ni lagunas, armnicamente y sin violentar los principios lgicos (CNCP, Sala IV, JA 2000-IV-690); y a la par cubrir aquellos que gobiernan la elaboracin de los juicios y dan base para determinar cules son falsos y cules verdaderos (id., id., L.L., del 28/VII/2000, f. 100.627). 4) El dispositivo de la sentencia debe comprender todas las cuestiones debidamente planteadas, segn se dijo al comentar el art. 399 Ver Texto . Ver SCBA, JA 1952-IV-68, f. 14.404. 5) Ver comentario al art. 399 Ver Texto . Si la inobservancia ritual no est conminada con sancin al acto o trmite, el motivo de casacin queda sin configurarse (TS Neuqun, sentencia del 25/IX/1991, Herrera, Csar). No se atiende a la existencia de nulidades virtuales (ver introduccin al Captulo VII del Ttulo V, Libro I). (47) Prrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006159 PROCESO PENAL (Juicios) / 02.-Juicio correccional -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO II -JUICIOS ESPECIALES Los dos primeros captulos dan por sentado que la instruccin, en la medida en que no existan disposiciones especiales, se cumplir observando las normas del Libro II. A diferencia del tercero -delitos de accin privada-en que la etapa preparatoria se elimina, pues la querella implica la acusacin y se ingresa casi directamente al juicio. El nuevo Captulo IV incorporado por ley 24825 Ver Texto -juicio abreviado-privilegia la instruccin al extremo de que el debate desaparece.

CAPTULO I -JUICIO CORRECCIONAL La competencia del juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto ) resulta originaria para conocer en los delitos previstos en sus incs. 1 y 2 (ver arts. 33 Ver Texto , inc. 2 y 25 Ver Texto de la ley 24050). En cambio, era apelada en lo que atae a las faltas o contravenciones policiales resueltas en sede administrativa; tambin entenda en la queja, cuando dichos organismos consideraban inadmisible la apelacin (inc. 3). La especialidad del trmite correccional no se extiende al perodo preparatorio; por ende, las disposiciones del Libro II resultan, en principio, de ineludible observancia (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 380). Regla general 405. El juicio correccional se realizar de acuerdo a las normas del juicio comn, salvo las que se establecen en este captulo, y el juez en lo correccional tendr las atribuciones propias del presidente y del tribunal de juicio. Durante el juicio deben observarse las disposiciones del Ttulo I de este Libro con exclusin de las aqu reguladas. Al juez en lo correccional incumben las funciones de direccin (art. 375 Ver Texto ) y las dems asignadas al tribunal en el Libro III. El art. 55 Ver Texto , inc. 1, segn la redaccin originaria establecida por ley 23984 Ver Texto , prevea expresamente como causal de excusacin y recusacin (art. 58 Ver Texto ) la intervencin anterior del juez al dictar el auto de procesamiento. El art. 88 Ver Texto de la ley de implementacin 24121 sustituy dicha redaccin, sin duda porque al resultar aplicables las disposiciones del Libro II se eliminaba la intervencin del juez -por va del apartamiento-que hubiese dictado la medida del art. 306 Ver Texto . Circunstancia atendible aqulla porque resulta cuestionable la imparcialidad del magistrado que produjo esa resolucin, por implicar el avance hacia el momento del juicio. La eliminacin apuntada se muestra como de dudosa constitucionalidad pues, segn hemos dicho al tratar la introduccin al Ttulo III del Libro I, dicha imparcialidad es inherente e indispensable al cumplimiento de la jurisdiccin judicial. Parece restarle poco margen a un juez que dict el auto de procesamiento, presupuesto de la elevacin a juicio (art. 346 Ver Texto ), para quitar de su mente la posibilidad de una condena. Cabe advertir que la atribucin de la etapa instructoria y de la de juicio al mismo rgano en el antiguo Cdigo -justicia federal, jueces en lo penal econmico y justicia correccional-, configuraba una de las crticas viscerales al sistema implantado por ley 2372 Ver Texto . Pensamos que la garanta del debido proceso resulta incompatible con la intervencin de un juez en estas condiciones. Mientras la causa principal no alcanz la etapa procesal prevista en el art. 354 Ver Texto -a partir de la cual el juez correccional adquiere las potestades propias del presidente y del tribunal de juicio-y se halla satisfecho la exigencia constitucional de la doble instancia -a travs del recurso de apelacin ordinario-, la cuestin federal propuesta, respecto de lo decidido por la Cmara de Apelaciones, debe articularse por la va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 y no a travs del recurso de casacin (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.933). Ver comentario al art. 449 Ver Texto . Trminos 406. Los trminos que fijan los arts. 354 Ver Texto y 359 Ver Texto sern, respectivamente, de cinco (5) y tres (3) das. Se abrevian los plazos para la citacin a juicio y la designacin de audiencia para el debate, a raz de la antojadiza suposicin originada en la menor gravedad de los delitos que la prctica se encarga de refutar. Apertura del debate 407. Al abrirse el debate, el juez informar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye y

las pruebas que se aducen en su contra. Al comentar el art. 374 Ver Texto se analizaron las alternativas aqu planteadas. Se recuerda que la intimacin requiere el cabal anoticiamiento de los hechos atribuidos al imputado. No es necesaria -sin perjuicio de que pueda hacrsela-la lectura ntegra de la requisitoria fiscal al abrirse el debate; basta informar al imputado, detalladamente, sobre el hecho y las pruebas citadas en su contra (Donna y Maiza, Cdigo..., pgs. 476 y 477, notas 1 y 2, con cita de jurisprudencia del TSJ Crdoba en que pese a una intimacin incompleta se desestima la nulidad si comenz con la lectura de una requisitoria fiscal debidamente fundada; balos, Cdigo..., pg. 895). Es en este momento cuando se pone de resalto la quiebra de la imparcialidad -apuntada al comentar el art. 405 Ver Texto -pues, si se eleva por auto (art. 351 Ver Texto ), se percibe claramente que el juez ha rechazado la oposicin formulada por la defensa en la oportunidad del art. 349 Ver Texto , inc. 2. Y es ah donde, virtualmente, anticip la posibilidad de la condena. Ver Serra Domnguez, Estudios..., pg. 778. Omisin de pruebas 408. Si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor. Tiende a abreviar el trmite; slo es viable si media confesin simple y concordante con los elementos de juicio incorporados durante la instruccin, pues lo que va a eliminarse es la prueba en la audiencia del debate. Es al juez a quien incumbe la iniciativa para buscar el asentimiento del fiscal y el defensor (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 407, punto 4; en contra, sin dar fundamentos, Levene [h] y otros, Cdigo..., pg. 361). Si hay varios imputados, esta regla puede aplicarse solamente a quien la consienta; ver Proyecto Maier segundo prrafo del art. 371 Ver Texto ; pero a diferencia de este ltimo -art. 372 Ver Texto , prrafo segundo, id.-, aqu el tribunal pareciera que slo puede condenar; ver Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 408, punto 7; segn Bertolino -ante una disposicin bastante ms proclive a cerrar la posibilidad de una absolucin (arts. 420 y 422 , CPP Buenos Aires, ley 3589 y sus modificatorias)-nada obstaba a que se la dicte (Cdigo..., pg. 554). La confesin debe versar sobre el hecho atribuido por la acusacin y no el que pudiera haberse estimado en el auto de procesamiento; no se excluye la posibilidad de producir pruebas referentes a la graduacin de la pena (Hendler, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., del 26/IV/1993). Ver Maier, Mecanismos de simplificacin del procedimiento penal (JA 1993-III-747). Sentencia 409. El juez podr pasar a deliberar o dictar sentencia inmediatamente despus de cerrar el debate hacindola constar en el acta. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora haga necesario diferir la redaccin de la sentencia, su lectura se efectuar, bajo pena de nulidad, en audiencia pblica que se fijar dentro de un plazo no mayor de tres (3) das. La sentencia puede dictarse sin que la anteceda la deliberacin. El empleo del infinitivo deliberar resulta cuestionable si se lo comprende a tono con su primera acepcin (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, pg. 418, primera columna, Madrid, 1992) ya que descuenta que quienes lo hacen conforman un colegio o pluralidad de sujetos. Nez expresa que el juez correccional puede dictar personalmente la sentencia sin pasar a su despacho a

considerar y resolver el mrito de la causa; en este caso, el secretario dejar constancia de ello transcribindola en el acta del debate. Si resuelve hacerlo y no reabre el debate, una vez redactada la sentencia, la leer en la misma audiencia y la lectura valdr como notificacin para los intervinientes en aqul (Cdigo..., pg. 418; igual Di Masi y Obligado, Cdigo...., pg. 429). Dice balos que si de las constancias del debate resultare la evidencia de cul ha de ser la sentencia, no es necesario que el juez delibere en cuyo caso, la dictar verbalmente dejando constancia en acta (Cdigo..., pg. 896). En cuanto a la posibilidad de posponer la lectura de los fundamentos, ver comentario al art. 400 Ver Texto , prrafo segundo. El veredicto debe anticiparse. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006197 PROCESO PENAL (Juicios) / 03.-Juicio de menores -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 CAPTULO II -JUICIO DE MENORES A diferencia de lo que sucede con los sujetos penalmente imputables -los mayores de 16 aos lo son aunque relativamente-, cuando los menores de esa edad incurren en conductas tpicas se les aplican ciertas medidas que no son penas. Este enfoque ha abierto paso a un mbito jurdico que suele denominarse derecho de menores, caracterizado por su aspecto tutelar tendiente a la integracin o formacin de la personalidad del imputado. El Cdigo asigna competencia al tribunal de menores en el art. 28 Ver Texto y al juez de menores en el art. 29 Ver Texto . Ver ley de implementacin 24121, arts. 48 Ver Texto a 60 Ver Texto , sobre todo la formacin de un equipo interdisciplinario creado por el art. 14 Ver Texto de la ley 24050. El lmite de la imputabilidad se halla fijado por el art. 1 Ver Texto de la ley 22278, conforme a la sustitucin operada por la ley 22803 Ver Texto . En virtud de dicho precepto no es punible el menor que no haya cumplido 16 aos de edad; dicha condicin se extiende a los 18 aos si se trata de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin. Las singularidades de este rgimen no pueden -como es obvio-alterar garantas constitucionales por razones de edad. Sobre todo al incorporarse en 1994 a la CN (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.) los tratados: arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto y 25 Ver Texto , CADH y arts. 12 Ver Texto , 37 Ver Texto y 40 Ver Texto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Gonzlez Areco y Gorupicz, Garantas constitucionales en el proceso penal de menores, L.L., del 27/V/1999; ver arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ltima Convencin citada). Regla general 410. En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) aos se proceder conforme a las disposiciones comunes de este Cdigo, salvo las que se establecen en este captulo. Tambin se aplican las reglas del Libro II -no slo las del III-, excepto disposicin en contrario aqu regulada. En fallo opinable se ha resuelto que puede indagarse a un menor de 15 aos con miras a establecer la inexcusable comprobacin de quines fueron los autores del hecho y la eventual imposicin de medidas tuitivas y consecuencias civiles de tal accionar (Juz. Nac. de Menores nro. 4, E.D., t. 154, pg. 685, f. 45.398). Es procedente el sobreseimiento del menor, aunque no se le haya recibido declaracin indagatoria, si su madre demostr documentalmente la minoridad. El uso del derecho del imputado de abstenerse de declarar

puede considerarse implcito por intermedio de la voluntad materna (CCC, Sala IV, D.J. del 6/XI/2002, f. 18.890). En cuanto a los recursos, en la etapa instructoria acta la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (art. 24 Ver Texto , inc. 1 y art. 18 Ver Texto de la ley 24050). La va casatoria slo es admisible si luego del pronunciamiento de la sentencia de culpabilidad se impuso pena (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 61). Ver La internacin domiciliaria por Montalto de Zavi (D.J., 1998-3, pg. 527). Detencin y alojamiento 411. La detencin de un menor slo proceder cuando hubiera motivos para presumir que no cumplir la orden de citacin, o intentar destruir los rastros del hecho, o se pondr de acuerdo con sus cmplices, o inducir a falsas declaraciones. En tales casos el menor ser alojado en un establecimiento o seccin especial, diferentes a los de los mayores, donde se lo clasificar segn la naturaleza y modo de ejecucin del hecho que se le atribuye, su edad, desarrollo psquico y dems antecedentes y adaptabilidad social. Toda medida a su respecto se adoptar previo dictamen del asesor de menores. Ver comentario a los arts. 282 Ver Texto y 283 Ver Texto . Si se omite la intervencin del asesor de menores se incurre en nulidad relativa, pues dicho funcionario puede confirmar expresa o tcitamente lo actuado sin su intervencin, siempre que de dicha falta no resulte perjuicio para el menor (ST Corrientes, JA 1987-IV-423 Ver Texto ). Medidas tutelares 412. El tribunal evitar, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instruccin y observar lo dispuesto a su respecto en el art. 76 Ver Texto . Podr disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregndolo para el cuidado y educacin a sus padres o a otra persona o institucin que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantas morales, previa informacin sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de menores. En tales casos, el tribunal podr designar un delegado para que ejerza la proteccin y vigilancia directa del menor y peridicamente le informe sobre la conducta y condiciones de vida de aqul. El art. 76 Ver Texto prev que los derechos de parte tambin pueden ser ejercidos por los padres o tutores. La persona o institucin indicadas en la ltima oracin del prrafo segundo es guardador, que no es sinnimo de encargado de la educacin o guarda sino titular de un derecho de gobierno de la persona o educacin del menor incapaz, que acta como su representante, en sustitucin de una representacin legal o ante el abandono de ella por su titular (CCC, JA 1978-IV-288, f. 27.485). Sobre la libertad vigilada de los menores dispuestos definitivamente ver arts. 42 Ver Texto y 43 Ver Texto de la ley 24050. La inobservancia de lo concerniente a la edad determina la nulidad de las actuaciones si se somete a proceso al menor exceptuado por ley (CCC, Sala III, c. 11.577, del 27/IV/1979). Creemos resulta absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Debe observarse antes del dictado de la sentencia el tratamiento tutelar (art. 4 Ver Texto , inc. 3, ley 22278) pues, de lo contrario, el pronunciamiento es nulo (CF Cap., JA 29-1975, ndice, pg. 68). La nulidad es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). No procede el recurso de casacin cuando an no se impuso pena al menor a semejanza de lo que decide la CS en relacin a las llamadas sentencias incompletas (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 61/63); tampoco resulta viable cuando se discute la conveniencia de extender el tratamiento tuitivo a fin de diferir la imposicin de la

pena (CNCP, Sala I, L.L., SJP del 6/V/2002, f. 103.689). Para disponer del menor resulta imprescindible que el hecho imputado revista las condiciones de delito, cuya previa comprobacin debe anteceder a las distintas medidas cautelares (art. 1 Ver Texto , prrafo segundo de la ley 22278, sustituido por la ley 22803 Ver Texto ). Una vez verificado ese extremo el juez precisa conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. Durante el transcurso de esos trmites puede poner al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si, como consecuencia de los estudios realizados sobre el menor, resulta que se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta graves problemas de conducta, el juez puede disponer definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador (art. 1 Ver Texto , prrafos primero y cuarto, ley 22278, con las modificaciones de la ley 22803 Ver Texto ). La disposicin provisoria corresponde tanto respecto de los menores de 16 como para los de 18 aos. No se considera sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la decisin por va de incidente en una causa penal que remite al fuero civil cuestiones referentes a la filiacin y tenencia de una menor (CS, E.D., del 5/III/1992, f. 44.013, con nota adversa de Bidart Campos). Tampoco la resolucin que declara la responsabilidad penal de un menor, pues se trata de una sentencia incompleta, que no obliga a conocer o revisar fraccionadamente las que no dirimen el juicio de un modo completo y final, sobre todo si cabe la posibilidad de una resolucin ulterior que despeje el agravio producido hasta entonces (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 12/13). Pero la sentencia condenatoria no puede sustentarse en una remisin formal a la declaracin de la responsabilidad del menor (CNCP, Sala IV, c. 3080, S., A. O., D.J. del 29/I/2003, pg. 203). Normas para el debate 413. Adems de las comunes, durante el debate se observarn las siguientes reglas: 1) El debate se realizar a puertas cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las otras partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tengan inters legtimo en presenciarlo. 2) El imputado slo asistir al debate cuando fuere imprescindible y ser alejado de l en cuanto se cumpla el objeto de su presencia. 3) El asesor de menores deber asistir al debate bajo pena de nulidad y tendr las facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado. 4) El tribunal podr or a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los maestros, patrones o superiores que ste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrn suplirse por la lectura de sus informes. Se cumplir adems con lo dispuesto a su respecto en el art. 78 Ver Texto . 1) Constituye una excepcin al art. 363 Ver Texto . Ver comentario al art. 76 Ver Texto . Tambin Badeni, Inaplicabilidad de la ley 20056 Ver Texto . Publicidad de situaciones relativas a menores (L.L., del 6/IV/1989. Dicha ley prohbe la publicacin de episodios relacionados con menores de 18 aos autores o vctimas de delitos o contravenciones). Guardador se considera, por ejemplo, a la abuela de la vctima en el delito de violacin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L., 1986-C, pg. 107). Las Reglas de Beijing y la Convencin sobre Derechos del Nio Ver Texto preservan la intimidad del menor; desde luego la prohibicin del acceso para el pblico no autoriza extender el secreto de las

actuaciones al propio menor (Gonzlez Areco y Gorupicz, Garantas constitucionales en el proceso penal de menores, L.L., del 27/V/1999). 2) Resulta diferente de lo dispuesto por el art. 366 Ver Texto , prrafos primero y segundo. 3) Ver comentario al prrafo final del art. 411 Ver Texto . Se trata de una nulidad relativa (arts. 166 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto , inc. 2). Sostiene que es absoluta Bruno (El ministerio pupilar en el proceso penal. Provincia de Salta, D.J., 1997-2, pg. 158). No ampara al padre del menor quien, condenado civilmente a reparar, no puede agraviarse de la inobservancia del art. 494 Ver Texto , CC (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 483, nota 1, con cita del TSJ Crdoba). Ver art. 56 Ver Texto de la ley 24946. 4) Es facultad del tribunal. La ltima oracin del inciso autoriza a oralizar los informes por la lectura. Reposicin 414. De oficio, o a peticin de parte, el tribunal podr reponer las medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podr practicar la informacin sumaria conveniente y deber orse en audiencia a los interesados antes de dictar la resolucin. Por propia iniciativa o a instancia de parte, es posible revocar (arts. 446 Ver Texto y sigs.) las resoluciones indicadas. El ltimo prrafo garantiza el contradictorio y una somera pesquisa (ver art. 189 Ver Texto ) para acreditar los extremos en discusin. Ver art. 434 Ver Texto , ltimo prrafo. Procesando... Citar: Lexis N 1301/006247 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -JUICIOS POR DELITOS DE ACCIN PRIVADA Comprende a los delitos mencionados en el art. 7 Ver Texto cuya persecucin incumbe directamente al ofendido, salvo el caso de calumnia o injuria en que el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes pueden hacerlo despus de la muerte del afectado, aunque no capta las ofensas inferidas a la memoria del pariente o cnyuge -por ejemplo a raz de la crtica histrica, pues deben haberse producido durante su vida (CCC, en pleno, JA 18-1973-172, f. 21.683). Son acciones privadas -art. 73 Ver Texto , CP, texto segn ley 24453 Ver Texto -las que nacen de los delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 Ver Texto y 157 Ver Texto , id., concurrencia desleal, prevista en el art. 159 Ver Texto , e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge (art. 4 Ver Texto , inc. 5 de la ley 13944). Por otro lado, ciertas leyes especiales subordinaban la persecusin de los delitos all previstos al rgimen de la accin privada; tal el art. 57 de la ley 111 de Patentes de Invencin. Dicha ley fue sustituida por la ley 24481 (sobre Patentes de Invencin y modelos de utilidad), a su vez modificada por la 24572 Ver Texto -t.o. por decreto 260/1996 Ver Texto , BO del 22/III/1996-, que ninguna precisin contiene acerca del tipo de accin que nace de los ilcitos penales descriptos, con lo cual rigen las disposiciones generales que sobre el punto contiene el Cdigo Penal -arts. 71 Ver Texto a 76 Ver Texto CP-(CCCFed., Sala II, c. 16018 del 15/II/2000). Carecen de instruccin -Libro II-; las actividades autorizadas por el art. 426 Ver Texto no tienen dicho alcance sino el de una mera informacin sumaria (art. 189 Ver Texto ) aunque restringida a la individualizacin del querellado y a la obtencin de ciertos documentos. Esta nota especfica tampoco se ve

modificada por el art. 427 Ver Texto atento las razones que respaldan la adopcin de las medidas all previstas: evitar el juicio en rebelda y asegurar el posible pronunciamiento condenatorio sobre el objeto eventual (accin civil; Libro I, Ttulo II, Captulo II). El impulso procesal corresponde a la parte -aun para fijar la audiencia de conciliacin-y se estima nulo lo resuelto de oficio (CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pg. 830, f. 13.579 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.749). La CCC, en pleno, cree que no se consideran como secuela de juicio las sucesivas peticiones formuladas por la parte querellante (JA 1998-I-512 [J 981003]). Sin embargo, este temperamento resulta cuestionable a raz de lo resuelto por la CS en la causa Corach c/ Verbitsky (JA 1999-I-547 [J 991036]; ver comentario al art. 343 Ver Texto , acpite 3). Seccin Primera -QUERELLA a) Principios generales A diferencia de lo que sucede en los procesos por delitos de accin pblica, en que la pretensin se caracteriza por su indivisibilidad, aqu rige la regla inversa; mientras en aqullos la persecucin debe comprender y extenderse a todos los partcipes en el hecho, en los casos de accin privada el particular constituido en querellante exclusivo puede elegir a quien persigue, excepto si se trataba de adulterio pues, conforme al art. 74 Ver Texto , Cdigo Penal ahora derogado por la ley 24453 Ver Texto -, el cnyuge ofendido deba acusar a ambos culpables. En los dems supuestos, el ofendido tiene la posibilidad de perseguir a algunos de entre todos los responsables; por eso se dice que la pretensin es aqu divisible. Otra singularidad que presentan es que el mbito de la decisin jurisdiccional no slo debe ceirse a los hechos afirmados por el acusador sino tambin a la calificacin asignada (C. Garantas en lo Penal, Mar del Plata, L.L., del 31/V/1999, con nota de Falcone, El juicio por delitos de accin privada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires). Como consecuencia de la disponibilidad de la accin penal otorgada mediante su atribucin exclusiva al ofendido, se consider que si ste acusaba, por ejemplo, por un hecho descripto nicamente como adulterio (art. 118 Ver Texto , CP -derogado por ley 24453 Ver Texto -) y la prueba recogida en el proceso no permita al tribunal aseverar con certeza apodctica que se haba consumado o tentado dicho delito, no poda condenar a los intervinientes por injuria, aunque se acreditase que algn episodio poda resultar menoscabante del honor para el cnyuge actor. El pronunciamiento por calumnia impide la deduccin de otra querella, con idntico sustento fctico si se omiti, en la primera, perseguir por injuria (CCC, JA 1958-II-185, f. 19.820). No puede condenarse por calumnia si se imput un nico delito y slo se querell por injuria (CCC, E.D., t. 105, pg. 162, f. 36.995). Aqu tambin se encuentra involucrado un inters pblico; por ende no puede exigirse al acusador privado la propuesta de peritos de parte y prescindir de los oficiales (CS, L.L., del 27/VIII/1992, f. 90.669). b) Naturaleza jurdica El juicio por delito de accin privada no es un tpico proceso de partes, aun cuando se asemeja mucho ms a l, conforme a su origen histrico, que el procedimiento de persecucin penal pblica. A pesar de tratarse de una persecucin penal privada, no dispone de su propia punicin, segn se comprende como evidente, tratndose la pena de un instituto pblico, lo que establece una tajante diferencia con el proceso civil de partes. Es por ello que los procesos por delito de accin privada pueden ser caracterizados como semiacusatorios y no como acusatorios puros (Cm. Pen. Santa Fe, Sala 1, 4/XII/1989, Stochero de Rueda, Susana c/Canaveri, Ricardo Ver Texto , JA 1993-I, sntesis, pg. 67, ndice). Se acerca bastante al acusatorio pues no resulta necesaria la persecucin pblica; por eso, en realidad, algo se parece al proceso civil (Delmas-Marty, Hacia un modelo europeo de procedimiento penal, E.D., t. 180, pg. 1076). La desestimacin de la querella por inexistencia de delito debe recurrirse ante la Cmara para luego habilitar la casacin (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pg. 70).

Ver comentario al art. 27 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006264 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / b) Querella / 01.-Partes -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Derecho de querella 415. Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de accin privada tendr derecho a presentar querella ante el tribunal que corresponda y a ejercer conjuntamente la accin civil reparatoria. Igual derecho tendr el representante legal del incapaz, por los delitos de accin privada cometidos en perjuicio de ste. Por capacidad civil debe entenderse capacidad de hecho, que es la capacidad procesal. Por eso, aunque tengan legitimacin para querellar por estos delitos, los incapaces no pueden hacerlo cuando dicha incapacidad sea absoluta (art. 54 Ver Texto , CC). El ltimo prrafo comprende la aludida situacin ya que el representante queda slo habilitado para actuar en lugar de los incapaces, a quienes corresponde el carcter de parte. La Corte Suprema ha entendido que la incapacidad debe ser declarada previamente en el fuero civil (JA 1981-III-84 [J 70017519], f. 30.572). Si se ha reconocido legitimacin procesal al defensor oficial para representar al querellante, decisin luego no acatada por ulteriores resoluciones, corresponde anular lo actuado por no haberse dado intervencin al damnificado personalmente (CS, SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.096). La mediacin obligatoria establecida por la ley 24573 Ver Texto es incompatible con la funcin de querellante en virtud de lo establecido por el art. 1097 Ver Texto , ltimo prrafo, CC, conforme al cual todo convenio sobre el pago de los daos extingue dicha calidad (CCC, Sala VII, D.J., 1999-1, pg. 459, f. 13.820 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.737, con nota de Palacio, La mediacin sobre la pretensin resarcitoria acumulada a la pretensin penal, quien dice que si bien, en efecto, la mediacin, como medio alternativo de solucin de conflictos, es susceptible de conducir a una renuncia de la pretensin civil o a la celebracin de un convenio sobre el pago del dao ocasionado por el delito, aqulla no entraa en s misma, sea como procedimiento previo obligatorio o como contingencia inserta dentro del proceso, renuncia alguna a la pretensin penal y a la calidad de querellante en los trminos del art. 1097 Ver Texto in fine del Cdigo Civil, pues ellas permanecen inclumes frente al abandono del procedimiento mediatorio o a su eventual fracaso). El juez puede desestimar una querella por calumnias o injurias si al inicio de las actuaciones considera que la situacin no se encuentra abarcada por las normas de fondo; si bien no est prevista expresamente tal resolucin, fluye de una interpretacin sistemtica dirigida a evitar el desgaste jurisdiccional que acarreara la tramitacin de un juicio, cuya sentencia declarar, en definitiva, la atipicidad de la conducta atribuida al querellado (CNCP, Sala III, L.L., del 12/X/2001, f. 102.720 o D.J., 2001-3, pg. 448, f. 17.323). Tambin corresponde desestimar por calumnia cuando la accin entablada qued circunscripta al hecho de que la carta documento atribuye una conducta dolosa y maliciosa al querellante, lo que carece de sustento para satisfacer el art. 109 Ver Texto , CP (CCC, Sala IV, JA 1999-IV-301 [J 994403]). Unidad de representacin

Cuando los querellantes fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que se ordenar de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. Ver comentario al art. 85 Ver Texto . Acumulacin de causas La acumulacin de causas por delito de accin privada se regir por las disposiciones comunes, pero ellas no se acumularn con las incoadas por delitos de accin pblica. Tambin se acumularn las causas por injurias recprocas. Se halla regulada por los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto . La excepcin para los delitos de accin pblica se explica porque al juicio por stos debe precederlo, ineludiblemente, la actividad determinada por el Libro II. La acumulacin por injurias recprocas tiene en mira facilitar la aplicacin de lo prescripto por el art. 116 Ver Texto , Cdigo Penal en cuanto a la posible incidencia de una excusa absolutoria. Es una causal de acumulacin impuesta por dicho precepto (Nnez, Derecho..., T. IV, pg. 192). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006282 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / b) Querella / 02.Requisitos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma y contenido de la querella 418. La querella ser presentada por escrito, con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario especial, agregndose en este caso el poder, y deber expresar, bajo pena de inadmisibilidad: 1) El nombre, apellido y domicilio del querellante. 2) El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se ignoraren, cualquier descripcin que sirva para identificarlo. 3) Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicacin de lugar, fecha y hora en que se ejecut, si se supiere. 4) Las pruebas que se ofrecen, acompandose en su caso la nmina de los testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de sus respectivos domicilios y profesiones. 5) Si se ejerciere la accin civil, la concrecin de la demanda con arreglo al art. 93 Ver Texto . 6) La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra persona, a su ruego, si no supiere o pudiere firmar, en cuyo caso deber hacerlo ante el secretario. Deber acompaarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentacin pertinente y de la que se haga mrito; si no fuere posible hacerlo, se indicar el lugar donde se encontrare. a) Principios generales. Sobre la presentacin ver comentario al art. 83 Ver Texto ; lo mismo con referencia a los incs. 1, 2, 3 y 6. La falta de domicilio del querellado no se suple con el pedido de que sea citado en el lugar de su trabajo; dicha carencia configura causal expresa de inadmisibilidad, salvo -texto legal expreso-que los datos suministrados resulten suficientes para la identificacin (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578 o D.J., 1998-3, pg. 992, f. 13.643). Slo si se requirieron diligencias enderezadas a obtener los datos cabe aceptar lo resuelto por la CCC, Sala V, al considerar que no corresponde en tales casos la declaracin de

inadmisibilidad, sino realizar las diligencias o investigaciones de tipo preliminar (L.L., del 23/IV/1999, f. 98.627). La Cm. Apel. Rosario, Sala II, resolvi un interesante caso el 31/V/1995 en la causa Lagos c/Monti s/injurias (SJP, L.L., del 27/X/1995, f. 93.699). La mayora del tribunal estim que someter ntegramente una exposicin o un discurso radiofnico como configurativo del delito de injuria, no cubre las exigencias referentes al objeto del acto promotor. La minora ponder que debe evaluarse si la manifestacin es intelegible ...y puede -razonablemente-erigirse en gozne apto para la apertura de un contradictorio respetuoso de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Algn matiz del pensamiento sustancialista se filtra en el objeto de la pretensin procesal encapsulado en la querella exclusiva, pues -a diferencia de lo ocurrido en el campo de los delitos de accin pblica-no es posible disociar el principio de congruencia de la calificacin jurdico-penal. A nuestro ver se plantea idntico problema al existente en el proceso civil cuando debe optarse entre las doctrinas de la sustanciacin o individualizacin de la demanda: la primera atiende exclusivamente a los componentes fcticos, mientras la ltima privilegia la precisa calificacin de la relacin jurdica controvertida. De ah que se haya dicho con sagacidad que el ejercicio de la accin penal privada exige tener presente que ...la cuestin fctica se integra con la ofensa sufrida que se afirma como existente y dentro de los lmites en que se expone... (Clari Olmedo, El proceso penal, Buenos Aires, pgs. 1985, 216/217). Por eso si no se acus en forma alternativa -emisin y reproduccin de ofensas (art. 113 Ver Texto , CP)-no puede condenarse por su publicacin cuando slo se atribuy haberlas inferido (CS, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.594). Dice Maier que aun en los delitos de accin pblica: El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iuria novit curia); empero en ciertas ocasiones El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina un hecho... puede... provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de la observacin de la defensa tcnica (Derecho..., T. I, 2 ed, pg. 569.). Ese criterio general deviene mucho ms estricto en el mbito de la accin privada porque el objeto procesal no slo se integra con la cuestin fctica sino con los lindes jurdicos asignados; para no desguarecer al perseguido debe aadirse al objeto del proceso ...la afirmacin de la consecuencia jurdica... (Baumman, Derecho..., pg. 274). Ocurre que el ordenamiento procesal penal no puede conceder al particular la facultad de ...crear el delito mediante una valoracin subjetiva, por ser sta el nico medio de prueba de su existencia o por el cumplimiento de una condicin objetiva de punibilidad, sino el concederle la facultad de ser el nico rbitro de la incoacin del proceso o de su extincin (Gimeno Sendra, La querella, Barcelona, 1977, pg. 36). El querellado debe acudir al acto liminar -audiencia de conciliacin-perfectamente compenetrado de los hechos otorgantes de legitimacin activa a su contradictor. Slo su pormenorizado conocimiento le permitir optar entre si trunca el proceso proponiendo la conciliacin o retractndose o bien si cuenta con argumentos jurdicos y elementos de prueba que le permitan enervar la imputacin. Dicha tarea, para no sacar las cosas de su cauce, no debe afrontarla el tribunal sino asumirla, con pulcritud, el acusador privado. b) La inviolabilidad de la defensa exige una acusacin clara, precisa y circunstanciada del hecho acotado en su circunstancia histrica. Si se vacila en orden a la extensin de lo atribuido se enerva la posibilidad de respuesta. Es inadmisible la accin si no cumple con las prescripciones de los incisos tercero y cuarto, pues la querella es una acusacin en la cual se impone una concreta imputacin delictiva y no una mera narracin de hechos. Como el juez no puede realizar de oficio actividad instructoria alguna tendiente a averiguar los sucesos atribuidos, resulta nulo lo actuado a partir de la intimacin cursada por el magistrado

de la causa orientada a que el querellante cumpla con aquellos requisitos (CCCFed., L.L., del 15/II/2001, f. 101.534). c) La expresa exigencia del poder especial, pese a la equvoca asignacin de su carcter, no suscita objecin si en alguna clusula se establece el extremo de especialidad (CNCP, Sala III, Bocazzi, Carlos Ver Texto , del 15/VIII/1996, c. 747, reg. 225/96). d) Segn Donna y Maiza en este momento debe concretarse el pedido de sancin penal (Cdigo..., pg. 489). Sin perjuicio de que aadir dicha solicitud favorezca la oposicin de la defensa es difcil encontrarle apoyo jurdico pues no se le menciona dentro de las exigencias de este artculo; no es la opinin de Clari Olmedo (Tratado..., T. IV, pg. 424) quien por el contrario afirma que no corresponde al querellante pedir la aplicacin de una pena concreta... y aade que recin al discutir deber ...concretar la peticin.... Desde luego que si se le incluy, este exceso -para decirlo de alguna manera-en modo alguno genera la inadmisibilidad del acto (Juz. Nac. Correccional nro. 3, c. 2666, De Stefano, del 28/XII/1993). Por ende es insusceptible de reparo la querella exclusiva que no concreta el requerimiento de imposicin de una pena determinada (CCC, Sala VI, del 14/V/1996, c. 4540); se trata de una solicitud que corresponde a la ocasin del art. 393 Ver Texto . e) La presentacin de copias se explica porque la causa se inicia directamente en el juicio, debiendo cumplirse previamente audiencia de conciliacin (art. 424 Ver Texto ) y el querellado tiene la necesidad de acudir sabiendo de qu se trata y a qu atenerse. Segn la CCC, Sala I, la falta de acompaamiento de las copias no trae aparejada la inadmisibilidad de la pretensin, siempre que se subsane la falencia con la agregacin posterior (L.L., del 18/X/2001, f. 102.758; la disidencia del Dr. Donna sostiene lo contrario pues este artculo establece todos los requisitos que se deben cumplir para abrir la instancia y fijar definitivamente el objeto procesal). f) El ofrecimiento de prueba debe observarse pues el trmite se inicia en un momento semejante al regulado por el art. 354 Ver Texto . Pese a tratarse de delitos perseguibles exclusivamente por querella no se puede impedir utilizar los peritos oficiales (CS, Fallos, 314:1447 [J 04_314V2T072]). En la circunstancia correspondiente a la citacin a juicio (art. 428 Ver Texto ) el querellado por injurias puede ofrecer la prueba de la verdad del hecho atribuido en los casos del art. 111 Ver Texto , incs. 1 y 2, CP; pero si la recaba el acusador corresponde lo haga en este momento. No hay coincidencia acerca del tiempo en que deben ejercerse dichas facultades. Fino piensa que al no estar expresamente fijado el tiempo para esta actividad cabra optar ...por el plazo genrico para todos los delitos de accin privada del art. 428 Ver Texto ... o el plazo amplio del proceso penal ordinario...antes del llamamiento a la audiencia del debate; aade que si la exceptio veritatis no resultare aplicable, la posibilidad de la prueba para el querellado no se cierra (La exceptio veritatis: Naturaleza jurdica, casos en los que procede y requisitos procesales para su instrumentacin, E.D., t. 176, pg. 809). La CNCP, Sala III -voto de los jueces Tragant y Riggi-, considera que si bien en los juicios por delitos de accin privada el juez carece de impulso procesal, ello no implica que ...en salvaguardia de los principios que hacen a la progresin de todo juicio, no est facultado para adoptar en su momento las decisiones pertinentes en orden a la averiguacin de la verdad disponiendo medidas de investigacin, pues tratndose de una causa penal prevalece siempre el orden pblico. En este sentido, sostienen que la inactividad procesal -en el caso, atribuida al querellado-puede ser suplida por el juez. No existe, a su criterio, ...proceso que faculte al magistrado a imponer en cabeza del imputado el deber de diligenciar la prueba informativa por l propuesta; el diligenciamiento de los oficios cuya recepcin se ha ordenado corresponde en el proceso penal al tribunal y habiendo sido delegada en ningn caso puede acarrear un perjuicio para

su defensa.... Entienden que presentada la querella, la normativa vigente faculta al querellado a ofrecer prueba de descargo durante el perodo de citacin a juicio (art. 428 Ver Texto , CPPN), la cual, se infiere, debe producirse con anterioridad a la fecha fijada para la audiencia de debate, pero no se establece un plazo o trmino de caducidad o preclusin en la concrecin de la misma (L.L., SJP del 23/XII/2003, f. 106.756, con nota de Palacio, La caducidad de la prueba en los juicios por delitos de accin privada, quien remarca que ...si bien el juez en lo correccional, no mediando plazo de prueba ni habindose fijado la audiencia de debate formul una declaracin sin duda prematura de negligencia, la Sala III de la Cmara de Casacin err en la eleccin de las normas aplicables al caso y, por consiguiente, dict una resolucin incompatible con el principio de impulso de parte que es propio de los procesos por delitos de accin privada). g) El ejercicio conjunto de la accin civil es propio de este momento liminar. Cabe reparar en que, aun para los delitos de accin pblica, la demanda debe concretarse dentro del plazo sealado por el art. 346 Ver Texto cuando se estima posible formular acusacin (art. 93 Ver Texto , prrafo primero). h) Con respecto a la firma ante el secretario ver art. 138 Ver Texto , prrafo segundo. i) Si no se acompaa la documentacin se torna imposible hacerlo luego del ingreso de la querella; se trata de medios a ofrecer en ese momento conforme a lo establecido por el inc. 4. Si la injuria o calumnia fue vertida por escrito debe acompaarse el instrumento (CCC, en pleno, Fallos, t. III, pg. 23); si no se percibi la falta corresponde declarar la nulidad -a pedido de parte pues resulta subsanable (art. 171 Ver Texto )-del procedimiento (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pg. 23, siempre que no se haya advertido con antelacin, en cuyo caso corresponde aplicar la sancin de inadmisibilidad). Si no resulta posible acompaar los documentos, corresponde requerir la remisin del legajo en que consten las ofensas (CCC, Fallos, t. II, pg. 21). Ver Bulacio de Ra, Hasta qu etapa procesal puede hacerse uso de la opcin de las causas pendientes, L.L., Actualidad del 13/X/1992. j) La inadmisibilidad slo se refiere a los requisitos estructurales del acto promotor y al acompaamiento de la prueba documental; en vez, la falta de copias slo determina la aplicacin del art. 120 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por integracin homognea en sentido amplio (Oderigo, Derecho..., pg. 29) porque se trata de una mera carga procesal sin otra consecuencia (ver Palacio y Alvarado Velloso, Cdigo..., T. IV, pgs. 120 y sigs.). Es un supuesto en que la reproposicin -adjuntar las copias-es viable (Creus, Invalidez..., pgs. 120/121). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006312 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / b) Querella / 04.-Efectos DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Responsabilidad del querellante 419. El querellante quedar sometido a la jurisdiccin del tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias legales. Ver comentario al art. 85 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006316

PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / b) Querella / 03.Desercin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Desistimiento expreso 420. El querellante podr desistir expresamente de la accin en cualquier estado del proceso, pero quedar sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. Ver comentario al art. 85 Ver Texto . Reserva de la accin civil 421. El desistimiento no puede supeditarse a condiciones, pero podr hacerse expresa reserva de la accin emergente del delito cuando sta no haya sido promovida juntamente con la penal. El art. 1097 Ver Texto , CC establece que el desistimiento de la accin penal no implica al de la civil. Si el sobreseimiento en sede penal, tuvo como antecedente un acuerdo entre las partes y el consiguiente desistimiento del juicio por el actor, no puede considerarse vinculante para el juez civil, pues resulta de toda evidencia que el juez penal no se expidi sobre la existencia del hecho desencadenante de la querella y, por ende, no se presenta el supuesto del art. 1103 Ver Texto , CC. Cuando la decisin penal se funda en una excusa absolutoria no impide la condena civil (del fallo de cmara considerado por la CS, E.D., t. 165, pg. 106, f. 46.773). Desistimiento tcito 422. Se tendr por desistida la accin privada cuando: 1) El querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante sesenta (60) das. 2) El querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliacin o del debate, sin justa causa, la que debern acreditar antes de su iniciacin siempre que fuere posible y hasta los cinco (5) das posteriores. 3) En el caso de las acciones por calumnias e injurias previstas en el Cdigo Penal, habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir la accin, dentro de los sesenta (60) das de ocurrida la muerte o la incapacidad. a) El querellante exclusivo tiene que afrontar la carga del impulso; es nula la actividad cumplida de oficio (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pg. 8). Basta la exteriorizacin de cualquier reclamo -inclusive el procesalmente errado-para contradecir la presuncin de abandono o de tcito desistimiento (CNCP, Sala I, registro nro. 114, B.J., nro. 1, E.D., mayo de 1995, pg. 12). b) El tribunal tiene un amplio arbitrio para meritar la justa causa de la incomparecencia (CCC, Fallos, t. I, pg. 105). La audiencia de conciliacin es la prevista por el art. 424 Ver Texto . La aplicacin de esta consecuencia no se produce sin que el tribunal merite si hay motivo admisible para la inasistencia en los trminos del art. 422 Ver Texto , inc. 2 (CCC, Fallos, t. I, pg. 105). c) En cuanto a las calumnias o injurias nos hemos referido en la introduccin a los casos en que el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes tienen legitimacin para proseguir la querella. En el caso de incapacidad, la iniciacin del cmputo coincide con el del da en que judicialmente se declar. La nulidad es relativa (arts. 169 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3 y 171 Ver Texto ). En estos supuestos se estimaba corresponda sobreseer definitivamente (CCC, Fallos, t. V, pg. 448), e impedan toda persecucin ulterior (arts. 1 Ver Texto y 335 Ver Texto ; CS, Fallos, 299:221 [J 70012751]; L.L., del 4/X/1991, f. 89.787). El inc. 1 fue invocado en los votos de los Dres. Navarro y Gonzlez en el plenario -referido a la disposicin del art. 174 Ver Texto del Cdigo derogado

similar a sta-nro. 190 de la CCC en el que se decidi que el abandono de la querella por inactividad procesal importa la renuncia del agraviado prevista como causal extintiva de la accin del art. 59 Ver Texto , inc. 4, CP y en consecuencia debe pronunciarse el sobreseimiento definitivo (L.L., del 2/II/1994, f. 91.915, con comentario adverso de Moreno y Gallino Es constitucional el sobreseimiento por inaccin del querellante?, L.L., Actualidad, del 22/XII/1994, o JA 1994-I-249 [J 941071]). Ahora las decisiones judiciales optan por el archivo y no por sobreseer, cuando el desistimiento result tcito (CNCP, Sala I, L.L., del 31/V/1999, resea de fallos, nro. 41.519-S; id., id., E.D., t. 170, pg. 192, f. 47.550, con comentario coincidente de Nemesio Gonzlez Es inconstitucional el desistimiento tcito de la accin penal privada previsto en la ley procesal). Se aduce la inconstitucionalidad del inciso segundo y del art. 423 Ver Texto (CCC, Sala II, L.L., del 12/III/2001, f. 101.668). Todos los plazos comprenden slo los das hbiles pues la causa comienza directamente con el juicio (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ; CCC, E.D., t. 135, pg. 667, f. 42.075). Ver acpite 4) del comentario al art. 343 Ver Texto . Efectos del desistimiento 423. Cuando el tribunal declare extinguida la accin penal por desistimiento del querellante, sobreseer en la causa y le impondr las costas, salvo que las partes hubieran convenido a este respecto otra cosa. El desistimiento de la querella favorece a todos los que hubieren participado en el delito que la motiv. a) Principios generales Podr ser expreso o tcito. En cuanto a este ltimo -regulado por el artculo anterior-, la Corte Suprema ha declarado inconstitucionales -como contrarias al art. 59 Ver Texto , inc. 4, CP-tales disposiciones por tratarse de materias reservadas por el art. 75 Ver Texto , inc. 12 al Congreso Nacional; sostuvo que las leyes procesales locales, cuando emplazan o conminan para la realizacin de ciertos actos dentro de determinado plazo, slo pueden sancionar el incumplimiento de la omisin por va de la caducidad de la instancia a cuyo ejercicio se propende y aun cancelar definitivamente la secuela, pero no decidir la extincin de acciones, materia prevista en los cdigos que al PLN incumbe dictar (Mercado Luna, Inconstitucionalidad del sobreseimiento por inactividad del querellante, JA 1967-IV-204; CS, Fallos, 178:31 Ver Texto ; 267:468 Ver Texto ; 276:376 Ver Texto ; 308:2140 Ver Texto ; en idntico sentido, CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.315 o JA 1996-II-578, o E.D., t. 170, pg. 197, f. 47.550; id., Sala III, L.L., del 30/V/1997, f. 95.435 o JA 1997-III-522 [J 972938]; id., Sala II, Andrada Arreghi, Pedro del 7/V/1996, c. 735, reg. 910). Por eso se opta en estos casos por el archivo (CNCP, Sala I, L.L., del 31/V/1999, resea de fallos, nro. 41.519-S; id., id., E.D., t. 170, pg. 192, f. 47.550, con comentario coincidente de Nemesio Gonzlez). Sin embargo, la opinin de Soler (CS, Fallos, 244:568 Ver Texto ) refut con holgura esos argumentos, pues el sobreseimiento definitivo resulta en esos casos la nica solucin compatible con las garantas constitucionales protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal. Parece inicuo supeditar la prolongacin de la incertidumbre provocada por la promocin de un proceso penal a la sola voluntad del particular querellante (CS, L.L., del 4/X/1991, f. 89.787, con opinin coincidente de Alejandro Carri, Algo ms sobre la prohibicin del doble juzgamiento o JA 1991-IV-117). La CCC, Sala IV, mantiene una solucin acorde con nuestro criterio y admite que una ley del Congreso puede convertir vlidamente la falta de instancia en un trmino menor que el de la prescripcin de la accin, en una presuncin de renuncia, porque el rgano que regula la institucin puede condicionarla directa o indirectamente por una ley independiente, por lo que no resulta inconstitucional lo dispuesto por los arts. 422 Ver Texto , inc. 1 y 423 Ver Texto (D.J., 1998-2, pg. 869, f. 13.143

o L.L., del 23/II/1998, f. 96.656; en contra CCC, Sala I, D.J., 1998-1, pg. 1099, f. 12.822 o L.L., del 11/III/1998, f. 96.776; empero la CS tiene decidido que las leyes locales no pueden modificar a la ley de fondo y regular causales de extincin de la accin, Fallos, 178:31 Ver Texto o JA 1958, pg. 688). La jurisprudencia de la Casacin se inclina por acordar efecto extintivo al desistimiento expreso por considerarlo renuncia de la accin penal -art. 59 Ver Texto , inc. 4, CP-, mientras percibe slo una causal de caducidad en los casos de desistimiento tcito que, como tal, no impide renovar la persecucin. As la Sala I sostiene que una norma procesal dictada para la Capital Federal no puede prevalecer frente a lo mandado en contrario por una ley nacional que regula sobre materia del derecho de fondo, conforme con lo prescripto por el art. 31 Ver Texto , CN; el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. establece el principio de la unidad de la legislacin comn para todo el pas, por lo cual las leyes derogatorias de otras comunes deben ser de aplicacin general en aqul. Por consiguiente, podran originar un conflicto indirecto con la CN cuando no satisfagan tal requisito de generalidad; aade que pese a que la CS slo decide los procesos concretos que le son sometidos, los jueces -sin aportar nuevos elementos modificatorios de la posicin de aqulla-deben acatar su comprensin (L.L., del 30/III/1998, f. 96.887 o D.J., 1998-2, pg. 303, f. 12.941). El proyecto de reforma del CPP del PEN adopta esta solucin (arts. 420 Ver Texto , 422 Ver Texto y 423 Ver Texto ). Resultara conveniente superar las posiciones encontradas a travs de la reforma legislativa; se sugieren dos temperamentos: modificar el art. 422 Ver Texto e introducir la sancin de caducidad o perencin de la instancia como modo de extincin del proceso ante la inactividad del querellante, o bien, dar entrada a la renuncia tcita del agraviado en el texto del art. 59 Ver Texto , inc. 4, CP, para que el imputado, si media inactividad del querellante, encuentre su desvinculacin definitiva de la imputacin que cargaba sobre sus espaldas (Pellicori, La situacin del imputado y el desistimiento tcito de la querella en los juicios por delitos de accin privada, JA 2002-II-989 [D 0003/008863]). Slo esta propuesta resulta compatible con las garantas constitucionales comprometidas segn el enfoque de Soler antes mencionado. Ver comentario al artculo anterior y acpite 4) del comentario al art. 343 Ver Texto . b) Efectos El desistimiento de la querella favorece no slo a los imputados sino tambin a los partcipes no incluidos en aqulla, pese a su intervencin en el delito. Soler cuestiona el efecto extensivo como causal extintiva de la accin pues dice que la regla de la comunicabilidad slo rige para el perdn -art. 69 Ver Texto , Cdigo Penal-y apunta a evitar negociaciones escandalosas con lo cual queda excluida en este caso; afirma que la renuncia a la accin contra un copartcipe no se extiende, pues, de iure contra todo copartcipe...; se refiere slo al sujeto a cuyo favor se hace (Derecho..., T. II, pgs. 458/459). El texto no admite esta acertada reflexin y pugna, adems, con el principio de la divisibilidad imperante en los delitos de accin privada (art. 7 Ver Texto ; ver introduccin a la Seccin I). Desde luego que la accin debe haber sido ejercida de manera que se perciba la voluntad concreta y expresa del ofendido. El juez no puede ir ms all, de oficio (CNCP, Sala III, Carbonetti, del 15/II/1999, c 1.718). Seccin Segunda -PROCEDIMIENTO El Cdigo extiende la posibilidad de truncar el proceso penal en los delitos de accin privada al avenimiento de las partes. En el trmite existe una paridad muy marcada con el proceso civil, sobre todo en cuanto al impulso pues,

salvo el caso del art. 424 Ver Texto , el impulso corresponde al querellante, sobre quien pesa dicha carga cuyo incumplimiento le acarrea las consecuencias previstas en el art. 422 Ver Texto . A ello debe aadirse lo anticipado en la introduccin a este captulo, en punto a que la calificacin jurdica restringe la tarea decisoria del tribunal, pues no puede resolver ms all de lo que se pretende. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006354 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 02.Audiencia de conciliacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Audiencia de conciliacin 424. Presentada la querella, el tribunal convocar a las partes a una audiencia de conciliacin, a la que podrn asistir los defensores. Cuando no concurra el querellado, el proceso seguir su curso conforme con lo dispuesto en el art. 428 Ver Texto y siguientes. a) Procedimiento La presentacin debe formularse por escrito y como primera actividad judicial y sin estmulo del querellante en cierne, corresponde su tratamiento. El tribunal decidir si la querella tiene mrito como para disponer su avocamiento si los hechos descriptos encuadran en alguna de las figuras que describen a los delitos de accin privada, atenindose al relato formulado conforme al art. 418 Ver Texto , inc. 3. Se ha calificado de prematura la desestimacin por inexistencia de delito antes de la convocatoria a la audiencia de conciliacin cuando el hecho perseguido por accin pblica -objeto de otro proceso-no haba avanzado para autorizar se descartara absolutamente la configuracin del ilcito motivo de la querella (CFed. Cap., Sala I, E.D., t. 165, pg. 274, f. 46.808; ms adelante se ver que convocada a la audiencia de conciliacin no procede desestimar sino sobreseer o continuar el juicio. A ese desacierto el fallo suma ponderar al proceso de accin pblica como vinculante respecto del de accin privada, prejudicialidad que la ley no establece salvo el caso de cosa juzgada-ni como principio, Nnez, Derecho..., T. IV, pgs. 136/139). Si, por el contrario, fluye de dicha descripcin la carencia de los requisitos tpicos exigidos por tales delitos, deber desestimar el acto promotor al igual que ocurre en los delitos de accin pblica (art. 195 Ver Texto , prrafo segundo; ver comentario al art. 415 Ver Texto ). Resulta inconcebible que si en estos supuestos se puede impedir la apertura del proceso, pese a los intereses pblicos comprometidos, no pudiera hacerse lo propio en estos casos en los cuales, si bien est en juego siempre la misma naturaleza del derecho sustancial realizable -la pena siempre es pblica-por cierto que el Estado deleg en el ofendido, funciones similares pero no mayores a las suyas. Asimismo el querellante tendr la posibilidad de recurrir ante la Cmara de Apelaciones, por aplicacin analgica del art. 180 Ver Texto , ltimo prrafo (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 70/72); por otro lado, la impugnacin puede deducirse en aquellos casos en que el juez considere que el presentante no est legitimado para constituirse como acusador, por no resultar ofendido en los trminos de los arts. 75 Ver Texto o 76 Ver Texto , Cdigo Penal. La CCC, Sala IV, distingue bien inadmisibilidad de desestimacin: la primera corresponde si no se especifica la conducta atribuida a cada uno de los imputados ni se indica su domicilio; la ltima no se aviene con sealar la inexistencia de dolo, aspecto subjetivo que se encuentra vedado en la etapa inicial (L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578 o D.J., 1998-

3, pg. 992, f. 13.643); por el contrario sostiene que la falta de domicilio impone la realizacin de diligencias o investigaciones de tipo preliminar, la CCC, Sala V (L.L., del 23/IV/1999, f. 98.627), criterio acertado si las diligencias fueron requeridas porque el impulso corresponde exclusivamente al acusador privado. En atencin a que el ne bis in idem -art. 1 Ver Texto -juega, tan slo, con respecto a la persona perseguida y no puede pronunciarse exclusivamente sobre el hecho se entiende que la desestimacin -donde se dispone el archivo-no extingue la accin penal y no corresponde sobreseer (CNCP, Sala I, JA 1998-II-520 [J 981188]). Si se dispuso el avocamiento queda abierta la instancia procesal, lo que significa que, con ulterioridad, no ha de poderse desestimar la querella porque el proceso, superado el momento de la admisin de aqulla, inexorablemente debe concluir mediante sobreseimiento -si prospera el avenimiento o se produce la retractacin (art. 425 Ver Texto ) o bien progresa una excepcin perentoria (ver Ttulo VI del Libro II)-o desistimiento del acusador privado, sea expreso o tcito (arts. 420 Ver Texto y 422 Ver Texto respectivamente). Si ello no ocurre, se abre el juicio -siempre merced al impulso del querellante exclusivoen cuyo caso es preciso que concluya mediante sentencia. La desestimacin por inexistencia de delito puede resolverse hasta el momento en que se decidi convocar a la audiencia de conciliacin. Empero se ha concluido la inadmisibilidad de este arbitrio incluso en el momento liminar (CGtas. en lo Penal, Mar del Plata, L.L., del 31/V/1999, f. 98.783, con nota de Falcone, El juicio por delitos de accin privada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, quien, con acierto, considera ajustada a derecho la decisin del a quo que desestim por falta de adecuacin). b) Casustica En algn precedente jurisprudencial se acepta que aun despus de realizado dicho acto puede desestimarse la querella mediante su rechazo (CCC, Fallos, t. IV, pg. 408). A nuestro modo de ver no resulta posible dictar tal resolucin en ese estadio; advirtase que el texto del art. 424 Ver Texto slo significa que no puede prosperar el juicio y arribarse a una vlida resolucin conclusiva -sobreseimiento definitivo o sentencia-sin transitar por este ineludible trmite. Pero lo cierto es que la instancia ya est abierta, al extremo de que el xito de la conciliacin provocar el inmediato sobreseimiento; admitida la acusacin del particular ofendido, se abre directamente el juicio (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 436). Por otro lado, la circunstancia de que puedan deducirse excepciones antes de la realizacin del comparendo de conciliacin (CCC, en pleno, Fallos, t. III, pg. 134; Fallos Plenarios, t. I, pg. 518), pone de resalto que con la admisin de la querella el proceso ya comenz. Por ende no compartimos la opinin de Oderigo cuando considera a la audiencia de conciliacin como una etapa previa al proceso propiamente dicho y, menos an, que la citacin para ella no importa dar curso a la querella (Derecho..., pg. 642). El comparendo a la audiencia de conciliacin tiene crucial importancia para el querellado, segn lo establecido en el prrafo segundo. A su vez, la ausencia del querellante a dicho acto configura uno de los supuestos de desistimiento tcito (art. 422 Ver Texto , inc. 2), consecuencia que no se soslaya aun cuando no comparezca el querellado (CCC, en pleno, JA 27-1975-25, f. 24.317). Su aplicacin no se produce sin que el tribunal merite si hay motivo admisible para la inasistencia, en los trminos del art. 422 Ver Texto , inc. 2 (CCC, Fallos, t. I, pg. 105). Es presupuesto de la vlida celebracin de esta audiencia la previa notificacin al querellante recurdese que su sealamiento es la nica actividad oficiosa a desplegar por el tribunal-y, desde luego, al querellado (art. 142 Ver Texto ). La confeccin de las cdulas siempre incumbe al tribunal y no al accionante (CF Cap., E.D., t. 103, pg. 493, f. 36.600); no se excluye la citacin por edictos cuando se ignore el domicilio del

querellado (ver comentario al art. 150 Ver Texto ; CCC, Sala VI, c. 17.833, del 8/II/1975). El querellante puede acudir personalmente o por intermedio de un mandatario entre quienes se encuentran habilitados para ejercer la profesin; el representante voluntario puede sustituirlo en todos los actos procesales siempre que cuente con la debida asistencia letrada (art. 83 Ver Texto , prrafo primero), a menos que revista las dos condiciones: letrado y procurador. Si bien hay criterio jurisprudencial favorable tambin a la representacin del querellado para acudir a esta audiencia (CCC, Fallos, t. VI, pg. 44), nos parece que tal argumento colisiona con el deber de sujecin de todo imputado al proceso. Bertolino estima mas ajustada al sistema actual la solucin que impide al querellado hacerse representar por mandatarios en esta audiencia y jurdicamente ms valiosa, sin que pueda estimarse apto el criterio que desplaza la aplicacin del art. 104 Ver Texto al aferrarse al giro ...o su representante... alojado en el art. 430 Ver Texto (nota al fallo de la CCC, Sala V, Sobre la presencia del querellado en la audiencia de conciliacin, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.183). Segn la CS satisface la garanta de defensa en juicio la representacin del justiciable por un letrado, cualquiera sea la denominacin legal bajo la cual ejerza su ministerio (Fallos, 300:417 [J 60000061]). Si el querellado se hace asistir por abogado y quiere proponerlo como defensor, corresponde que el juez lo nombre si no median impedimentos. Tanto dicho letrado como los que asisten o representen al querellante, tienen el derecho de postulacin en la audiencia y pueden sustituir a ambos -querellante y querellado-en la formulacin de las peticiones pertinentes. Con todo, el defensor -o quien asista al querellado-no lo puede desplazar en actitudes que son personalsimas; por eso, las manifestaciones del letrado, en cuanto impliquen reconocer el hecho atribuido, carecern de entidad para meritarse como confesin, a pesar de alguna manifestacin en contrario de la Corte Suprema (Fallos, 284:54 Ver Texto ). La CCC, Sala VI, puntualiz que la audiencia de conciliacin es un acto personalsimo y, como tal, no es necesario concurrir con letrado (L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.000). La convocatoria y realizacin de la audiencia condiciona la validez de todo el trmite ulterior; su omisin genera la nulidad de lo actuado y es de carcter absoluto (arts. 167 Ver Texto , inc. 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo), pues afecta la garanta de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Debe tenerse presente que configura una ocasin para terminar el proceso con sobreseimiento definitivo, de la que no se le puede privar al imputado. Por ende, el consentimiento de las partes no subsana la violacin de lo previsto por este artculo (ver, para el Cdigo anterior, con razones subsistentes en la actualidad: Catucci, Calumnias e injurias, Buenos Aires, 1982, pg. 223). Para fijar la responsabilidad criminal resulta requisito ineludible comprobar que la accin ilcita puede ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente. Por ello no resulta suficiente ni siquiera para endilgar a ttulo de dolo eventual tanto el desinters para conciliar como la ausencia a la audiencia de conciliacin ni haber brindado explicaciones o ejercido defensas para dilucidar quin tena el control sobre el caso concreto (CS, E.D., t. 154, pg. 458, f. 45.352). Se admite la sustanciacin de excepciones antes de realizarse el comparendo de conciliacin (CFed. nro. 2, del 9/VIII/1994, con cita de CCC, Fallos, t. III, pg. 184). Los sucesivos decretos convocando a la audiencia de conciliacin constituyen secuela de juicio a los fines del cmputo de la prescripcin de la accin penal (CCC, Sala VI, JA del 5/III/1997, pg. 69, Vigil, Constancio [J 964097]). Este criterio se pone en crisis frente a la reforma del art. 67 Ver Texto , CP, mediante ley 25990 Ver Texto (B.O. del 11/I/2005; ver comentario art. 343 Ver Texto ). Se ha decidido que la convocatoria debe disponerse aunque no medie pedido de parte; no significa que el

juez acte de oficio, pues slo a partir de la audiencia comienza el proceso; los trmites anteriores son una mera etapa previa al juicio (CNCP, Sala II, E.D., del 15/II/2001, DPPC, f. 152). Conforme a lo expuesto en el primer prrafo de este acpite, entendemos que la instancia ya est abierta con la realizacin de esta audiencia; por ende, no se trata de una mera etapa previa al juicio. Si el querellado disfruta de privilegios parlamentarios no puede convocrsele a este acto procesal pues quedara vinculado al trmite y sometido a una accin penal planteada ante la jurisdiccin judicial con las consecuencias que ello implica (CNCP, Sala I, L.L., del 25/II/2000, f. 99.899). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006376 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 03.Conciliacin y retractacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Conciliacin y retractacin 425. Si las partes se concilian en la audiencia prevista en el artculo anterior, o en cualquier estado posterior del juicio, se sobreseer en la causa y las costas sern en el orden causado. Si el querellado por delito contra el honor se retractare, en dicha audiencia o al contestar la querella, la causa ser sobreseda y las costas quedarn a su cargo. Si el querellante no aceptare la retractacin, por considerarla insuficiente, el tribunal decidir la incidencia. Si lo pidiere el querellante, se ordenar que se publique la retractacin en la forma que el tribunal estime adecuada. a) El objeto sobre el cual versa este acto procesal no es otro que procurar el avenimiento o conciliacin de las partes. Aunque parezca tautolgico, conviene poner nfasis en subrayar este propsito porque suele confundirse, a menudo, con una pertinaz actitud del tribunal para lograr la retractacin. Dice Peyrano no se trata de transformar al tribunal en un bazar persa (Cartilla para jueces conciliadores, L.L., del 19/X/1994). b) El acta que documenta la audiencia debe dejar constancia de la comparecencia de las partes; luego corresponde proceder a la ratificacin del escrito de querella e inquirir al querellante para que exprese si as lo hace; de lo contrario, deber tenrsele por desistido, pues dicha actitud implica no instar el procedimiento (art. 422 Ver Texto , inc. 1). Si responde afirmativamente y mantiene los trminos del escrito promotor, debe facilitarse el dilogo entre querellante y querellado -o sus representantes-tendiente a obtener el ajuste de sus discordancias. Es extraa al objeto de este acto procesal -lo convertira en inidneo y pondra en crisis su validez-toda incursin sobre el mrito de la causa o fondo del asunto. c) Retractacin. En principio la aceptacin de explicaciones por el querellante lo coloca en la situacin de quien renunci a proseguir el juicio y, por ende, no puede considerarse vencido al acusado, lo que antes traa como consecuencia imponerle las costas (CCC, Sala III, c. 1023, del 21/XI/1967). Si las explicaciones, aunque satisfactorias, no estaban -en el rgimen de la ley 2372 Ver Texto -dirigidas a demostrar la sinrazn de la querella, pero tampoco resultaba fuera de lugar su aceptacin, corresponda imponer las costas al querellado porque al admitir aqullas, no deba interpretarse como lisa y llana renuncia a la accin (CCC, Sala II, c. 6332, del 12/IV/1966). El prrafo primero adopta una solucin diferente. Ahora, las costas se imponen en el orden causado.

Por el contrario, si el querellante considera retractacin lo que no lo es aun cuando acepte las explicaciones, tal actitud no trae como consecuencia que se le considere vencedor, pues acept una explicacin que implica el desistimiento de su pretensin. Agrelo puntualiz una frecuente argucia curialesca, consistente en aducir o hacer pasar como retractacin, la actitud de quien slo brinda explicaciones o satisfacciones, por amplias que sean. En actitud extrema -y no compartida-destacaba que aquella exige admitir la mendacidad con la que se condujo el querellado, sin que baste brindar aclaraciones en procura de que se consideren aceptables o bien presentar al ofensor ...reconociendo caballerescamente la hombra de bien del querellante..., pese a sustentar no ser autor de las especies calumniosas o injuriosas atribuidas (La conciliacin en los procesos por delitos de accin privada, Rev. de Derecho Procesal, 1 parte, Buenos Aires, 1949, pg. 352). Esa maliciosa conducta desatiende que El acto de arrepentimiento activo presupone el reconocimiento de la autora o de la participacin en la ofensa pues, de otra manera sera un arrepentimiento carente de objeto, aspecto precisado por el art. 117 Ver Texto , CP al referirse al culpable (Nez, Derecho..., T. IV, pg. 200). Es que se trata de una excusa absolutoria apoyada en lograr que disminuya o se repare el dao del delito consumado. Por eso deja indemne tanto el tipo como la antijuridicidad y la culpabilidad del autor y no neutraliza la eventual responsabilidad civil (op. cit., T. IV, pg. 197). Si bien la retractacin no exige frmulas sacramentales, ni tampoco se pretende con ella la individualizacin del imputado, a los efectos de su validez legal requiere respecto del causante reconocer el delito que se ha cometido o retirar los dichos si se trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputacin en caso de calumnia. Requiere amplitud y reconocimiento de haber inferido la ofensa y no existe si se niegan las expresiones dilacerantes (CCC, Sala IV, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.527). A nuestro ver no cabe exigir el reconocimiento del delito contra el honor; en cambio es preciso, cuando menos, desdecirse. Dice Catucci que la jurisprudencia imperante no exige el reconocimiento de que se ha mentido como contenido de la retractacin (Libertad..., pg. 299). La CS entiende la retractacin como acto significativo de revocar expresamente lo que se dijo; desdecirse de ello aun cuando no sea preciso reconocer que se han falseado los hechos. Presupone el reconocimiento expreso de haber sido el autor o partcipe en la propalacin de una ofensa (L.L., del 13/X/1998, f. 97.956; id., E.D., del 24/IX/1999, f. 49.549). Es insuficiente la retractacin por escrito, si no se reconoci el hecho imputado y la falsedad de los dichos; este ltimo aserto es cuestionable y no condice con lo resuelto por el Alto Tribunal. En vez se requiere un claro reconocimiento de la existencia y de la autora de la ofensa (CCC, Sala I, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.286). d) Funciones del tribunal. Corresponde al tribunal pronunciarse y calificar los dichos del querellado para determinar si se ha producido una conciliacin o una retractacin; compromete la suerte de las actividades procesales ulteriores continuar el trmite sin resolver antes sobre las explicaciones dadas por el querellante en la audiencia de conciliacin y decidir si importan o no una retractacin (CCC, Fallos, t. V, pg. 399). El ltimo prrafo -a nuestro modo de ver-no contempla que aqulla es una excusa absolutoria, en cuya virtud el orden jurdico considera innecesario castigar a quien claramente se ha arrepentido de lo que hizo; en consecuencia, resulta irrelevante toda manifestacin del acusador, porque es privativo del tribunal decidir si se ha producido o no (CCC, E.D., t. 6, pg. 680, f. 3520). Piensa lo contrario la CCC, Sala I, ya que reconoce al querellante la posibilidad de aceptarla cuando es pblica (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.286). Puede llegarse al caso de que, aun cuando el querellante no acepte o el querellado no reconozca a los trminos empleados como retractacin, el tribunal la estime como tal y decida como lo establece el prrafo

segundo (CCC, Sala V, c. 9510, del 25/X/1977). Por eso excluyen la aceptacin por el querellante los nuevos Cdigo Procesal Penal de Crdoba (art. 434 Ver Texto , id.) y de Tucumn (art. 434 Ver Texto , id.). Segn Levene [h] y otros (Cdigo..., pg. 376) ...puede ocurrir que el querellante no considere suficientemente amplia la retractacin y no la acepte. En este caso decidir la cuestin el tribunal...; segn se ve, no se aporta ningn argumento ponderable en favor de la previa aceptacin. e) Casustica. La CCC en pleno ha admitido que el querellado puede apelar del sobreseimiento definitivo dictado por aplicacin del art. 117 Ver Texto , CP, donde se establece la exencin de pena (JA 1988-II-373 Ver Texto ). Por cierto que la retractacin slo juega en los delitos contra el honor. El art. 117 Ver Texto , CP tolera la retractacin durante el tramo que media entre la aceptacin de la querella y cuando se contesta. Por tratarse de una norma de carcter procesal -aun cuando se encuentre en uno de los cdigos dictados por el Congreso en ejercicio del art. 75 Ver Texto , inc. 12, CN-tiene preeminencia sobre el dispositivo del art. 425 Ver Texto , prrafo primero; de ah que la admisibilidad de esta excusa absolutoria termina en el momento de las conclusiones finales correspondientes al art. 393 Ver Texto (en contra Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pg. 211, al estimar que dicha situacin corresponde al momento de la indagatoria; tambin B sser e Iturralde, El juicio..., pg. 197. A nuestro ver no se toma en cuenta que la ltima posibilidad de contestar la acusacin se aviene con la actividad impuesta por el art. 393 Ver Texto ). Sostiene Nez que ordenar se publique la retractacin aqu prevista y la contenida en el art. 431 Ver Texto segundo prrafo, por tratarse de reparaciones al honor, slo incumbe admitirlas en el CP (Cdigo..., pg. 439). El lmite no alcanza a un Cdigo nacional como ste. El sobreseimiento por esta causal no impide la condena civil (CS, E.D., t. 165, pg. 106, f. 46.773; as lo establece la sentencia de la Cmara Civil all analizada); admitida la retractacin en sede penal no cabe reexaminar a los fines de su responsabilidad civil la autora del hecho, su carcter ofensivo ni la culpabilidad de los demandados (id., L.L., del 13/X/1998, f. 97.956). Procesando... Citar: Lexis N 1301/006396 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 01.Investigacin preliminar -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Investigacin preliminar 426. Cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio del autor del hecho, o deban agregarse al proceso documentos que aqul no haya podido obtener, se podr ordenar una investigacin preliminar para individualizar al querellado o conseguir la documentacin. La decisin judicial que abre la instancia puede admitir medidas requeridas por el querellante para individualizar -legitimar pasivamente-a las personas a quienes se imputan los delitos de accin privada. La falta de domicilio no impone la declaracin de inadmisibilidad de la querella sino la realizacin de diligencias o investigaciones de tipo preliminar (CCC, Sala V, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.627 o D.J., 1999-2, pg. 713, f. 14.317). Se descuenta la solicitud de parte porque el impulso recae exclusivamente sobre ella. La indicacin de los documentos se explica porque la presentacin de la querella equivale a la de la acusacin y debe ser acompaada con las pruebas ofrecidas (art. 418 Ver Texto , inc. 4), pues el

querellante no tiene otra posibilidad de hacerlo (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 450). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006402 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 04.Prisin preventiva y embargo -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Prisin y embargo 427. El tribunal podr ordenar la prisin preventiva del querellado, previa una informacin sumaria y su declaracin indagatoria, solamente cuando hubiere motivos graves para sospechar que tratar de eludir la accin de la justicia y concurrieren los requisitos previstos en los arts. 306 Ver Texto y 312 Ver Texto . Cuando el querellante ejerza la accin civil, podr pedir el embargo de los bienes del querellado, respecto de lo cual se aplicarn las disposiciones comunes. La privacin de la libertad tiende a impedir que el proceso se trunque a raz de la fuga del querellado al no admitirse el juicio en rebelda (ver Captulo I, Ttulo IV, Libro II). El encarcelamiento se neutraliza tan slo a travs de la excarcelacin conforme surge del art. 316 Ver Texto , prrafo primero que descarta la procedencia de la exencin cuando se decret la prisin preventiva. El art. 8 Ver Texto de la ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar comprende tambin a los delitos contra el honor dentro de los que autorizan a excluir del hogar, a ttulo de cautela, al procesado. Sobre informacin sumaria confr. Cafferata Nores, La informacin sumaria de los artculos 197 Ver Texto y siguientes del Cdigo Procesal Penal, Semanario Jurdico de Crdoba, ao 6, pg. 574; ver comentario al art. 189 Ver Texto . La declaracin indagatoria, al no haber instruccin, slo puede versar sobre el sometimiento al juicio, aunque debe efectuarse la intimacin del hecho y cubrirse, especialmente, las exigencias atinentes a la indagatoria formal (ver comentario a los arts. 294 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299 Ver Texto ). Aunque cabe admitir que pueda cumplirse tambin con la exposicin sobre el hecho o la respuesta a interrogaciones en los trminos de los arts. 294 Ver Texto y concordantes y que an la evacuacin de citas (art. 304 Ver Texto ) pueda devenir necesaria (Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pgs. 215/216; B sser e Iturralde, El juicio..., pgs. 200/201). Es que a travs de este descargo es posible refutar la autora; por ende el juez debiera extremar el cuidado antes de decretar la medida de cautela personal solicitada. Como el embargo slo procede a pedido del querellante exclusivo, debe prestar la caucin que el tribunal determine (art. 519 Ver Texto ). Procesando... Citar: Lexis N 1301/006410 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 05.Citacin a juicio y excepciones -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Citacin a juicio y excepciones 428. Si no se realizare la audiencia de conciliacin por ausencia del querellado o realizada, no se produjo conciliacin ni retractacin, el tribunal citar al querellado para que en el plazo de diez (10) das

comparezca y ofrezca prueba. Durante ese trmino el querellado podr oponer excepciones previas, de conformidad con el Ttulo VII del Libro II, inclusive la falta de personera. Si fuere civilmente demandado, deber contestar la demanda, de conformidad con el art. 101 Ver Texto . Superada la citacin a juicio la va impugnativa se cie a la casacional pues slo recursos de carcter extraordinario son procesalmente compatibles con la previsin del art. 405 Ver Texto (CNCP, Sala I, registro nro. 114, B.J., nro. 1, E.D., de mayo de 1995, pg. 12 o B.J., ao 1994, nro. 1, pgs. 15/16; CCC, Sala IV, aunque anticipando la hiptesis al supuesto de desistimiento tcito de la querella pues consider que dicho acto promotor supone la apertura del juicio, L.L., del 30/VI/1994 f. 92.293; id., Sala VII, D.J., 1998-3, pg. 926, f. 13.615). Ver comentario al art. 449 Ver Texto . La CNCP en pleno decidi que la resolucin sobre excepciones previas no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso de inaplicabilidad de ley (r.99, c. S.J., nro. 116). Corresponde al momento que, para los delitos de accin pblica, establece el art. 354 Ver Texto . La CCCFed., Sala I, considera que la paralizacin del proceso por calumnia, hasta tanto se resuelva la investigacin penal por los mismos hechos que dieron origen a aqulla, recin procede en la etapa del art. 428 Ver Texto (c. 36.629, Pontaquarto, [HREF:www.eldial.com.ar], del 7/X/2004). En el prrafo segundo se destaca, entre las excepciones, a la falta de personera; pero mucho ms importante es la de falta de accin, a travs de la cual puede discutirse si el querellante est legitimado, lo que conduce, si falta, a un sobreseimiento definitivo y no a una mera paralizacin del proceso, como aqulla (ver punto 3 del comentario al art. 344 Ver Texto ; en cuanto a la impugnacin de las excepciones ver comentario al art. 345 Ver Texto ). Hasta tanto se ingrese a la etapa de juicio al resolverse en forma definitiva las excepciones, resulta procedente el recurso de apelacin (CCC, Sala V, L.L., del 13/VII/2001, f. 102.458). Procesando... Citar: Lexis N 1301/006421 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 06.Audiencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Fijacin de audiencia 429. Vencido el trmino indicado en el artculo anterior o resueltas las excepciones en el sentido de la prosecucin del juicio, el presidente fijar da y hora para el debate, conforme con el art. 359 Ver Texto , y el querellante adelantar, en su caso, los fondos a que se refiere el art. 362 Ver Texto , segundo prrafo, teniendo las mismas atribuciones que las que ejerce el ministerio fiscal en el juicio comn. La inasistencia del querellado -pareciera que no basta la sola presencia del defensor (ver comentario al art. 424 Ver Texto )-provoca la postergacin del debate y habilita al tribunal a proceder conforme lo establecido en el art. 427 Ver Texto . La primera convocatoria tiene aptitud para interrumpir el curso de la prescripcin de la accin penal y no se advierten razones sustanciales que la distingan de las ulteriores ordenadas tras su fracaso (CNCP, Sala I, E.D., del 18/I/2001, f. 50.532). Debate 430. El debate se efectuar de acuerdo con las disposiciones correspondientes al juicio comn. El querellante tendr las facultades y obligaciones correspondientes al ministerio fiscal: podr ser interrogado,

pero no se le requerir juramento. Si el querellado o su representante no comparecieren al debate se proceder en la forma dispuesta por el art. 367 Ver Texto . a) Procedimiento Comienza con la lectura de la querella, sin que pueda ser ampliada (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pg. 453 n. 405; empero en el T. IV, pg. 426, admite que se lo pueda hacer. Como bien dice all cabe aceptarlo ...mientras no se altere en su sustancia el ncleo fctico). La recepcin de la prueba puede comenzar con el interrogatorio del querellante. En la discusin corresponde escuchar al abogado del querellante y despus al defensor del querellado. Se concluye preguntando a este ltimo si tiene algo que agregar. b) Reglas aplicables Las disposiciones del juicio comn son aplicables; en consecuencia, corresponde recibir declaracin al imputado para afianzar el ejercicio de su derecho de defensa. Su omisin genera una falencia irremediable y no se suple por la invitacin final; es una nulidad declarable de oficio -absoluta-por afectar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , prrafo tercero y 168 Ver Texto , prrafo segundo; ST La Pampa, del 5/V/1992, E.D., del 24/XI/1992, f. 44.687). La retractacin puede producirse incluso en el momento de la declaracin del querellado durante el debate (ver comentario al art. 425 Ver Texto ). c) Prueba La naturaleza privada de la accin excluye la posibilidad de que el tribunal ordene -de oficio-la recepcin de nuevos medios de prueba (art. 388 Ver Texto ) ni proceder a lecturas (Nez, Cdigo..., pg. 442). Cabe la salvedad de que el tribunal tiene ...libertad para incorporar de oficio hechos favorables al acusado... (Maier, Derecho..., 2 ed., pg. 152) ...a pesar de que l no los haya ofrecido y que l no los haya invocado o introducido oportunamente pues el perseguido no dispone de su propia punicin... (op. cit., pg. 172). La prohibicin de juramento al querellante desplaza la obligacin de declarar como testigo en sentido formal, aun cuando hubiese ejercido simultneamente la accin civil (arts. 86 Ver Texto y 96 Ver Texto ). La lectura de la querella tiene el carcter de intimacin al acusado de los hechos atribuidos; luego pueden plantearse las cuestiones preliminares referidas en el art. 376 Ver Texto ; si son resueltas en sentido favorable a la continuacin del juicio o diferida su resolucin para el momento de la sentencia, se recibir declaracin al querellado (Sosa Arditi y Fernndez, Juicio..., pg. 221). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006438 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de accin privada / c) Procedimiento / 07.Sentencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Sentencia. Recursos. Ejecucin. Publicacin 431. Respecto de la sentencia, de los recursos y de la ejecucin de aqulla, se aplicarn las disposiciones comunes. En el juicio de calumnia o injurias podr ordenarse, a peticin de parte, la publicacin de la sentencia en la forma que el tribunal estime adecuada, a costa del vencido. Al carecer de etapa instructoria (ver introduccin a este Captulo III; tambin comentario al art. 345 Ver

Texto ) casi se descarta la procedencia del recurso de apelacin (arts. 449 Ver Texto y sigs.); por ende el medio de impugnacin ms corriente ser la casacin (art. 456 Ver Texto ), acorde con la instancia nica que rige para el juicio (arts. 428 Ver Texto , 429 Ver Texto y 430 Ver Texto ); tambin resultar posible utilizar, en su caso, el recurso de inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto ) y el extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48). En vez, subsiste la reposicin (art. 440 Ver Texto ), durante el juicio. En virtud de que el impulso corresponde al querellante -perfil caracterstico del principio dispositivo-, la publicacin no puede ser ordenada de oficio. Al comentar el Cdigo de Crdoba considera Nez que -en dicho cuerpo normativo-una disposicin similar, excede el mbito del art. 114 Ver Texto , CP pues se trata de un dispositivo de carcter sustancial (Cdigo..., pg. 443). Al haber recobrado vigencia su texto originario -en cuanto faculta slo a los tribunales nacionales para ordenar la publicacin-, aquella censura perdi sustento. Segn Vidal la Nacin no puede hacer valer su legislacin en materia de delitos de prensa en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que, al yuxtaponerse sobre la capital como un estado provincial, quit vigencia al art. 114 Ver Texto , CP (En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires los delitos contra el honor cometidos por la prensa son impunes por ausencia de ley previa, D.J., 1998-2, pg. 1161). Parece una interpretacin demasiado estricta de la disposicin transitoria sptima de la CN que no concuerda con el mantenimiento de la capital en dicha ciudad. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006446 PROCESO PENAL (Juicios) / 05.-Juicio abreviado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -JUICIO ABREVIADO a) Generalidades El propsito es ...evitar el juicio oral y pblico, cuando l no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios de legalidad y verdad...; piensa obtenerse a travs de ...la prueba reunida en la investigacin preparatoria... cuando ...sea idnea a tal fin, sin que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso (Cafferata Nores, Juicio penal abreviado, Cuestiones..., pgs. 79 y sigs.). El principio de legalidad subsiste porque no se implanta criterio de oportunidad alguno; deben respetarse las penas establecidas en el CP ni cabe aceptar una calificacin diferente de la prescripta o admitir como probado un hecho diferente al ocurrido o como real uno no acreditado o que el acusado particip cuando no lo hizo. No se prescinde del principio de verdad ni se admite una verdad consensuada; la sentencia habr de sustentarse en la prueba recogida durante la instruccin y no en la mera confesin (Cafferata Nores, op. cit., pgs. 80 y 82. Niega dicho carcter Mara Jos Garca Torres, Las garantas constitucionales y los sistemas procesales abreviados por acuerdo con el imputado, con especial referencia a la Repblica Argentina, Estados Unidos, Alemania, Italia y Espaa, E.D., del 7/IX/2000). Entre las reflexiones ms profundas, agudas y con inusual amenidad sobre este engendro, no puede prescindirse de la lectura del trabajo de Costa, Perversiones abreviadas (Acerca de la aplicacin y uso del instituto del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Le parece actuar de prcticos la difundida costumbre de suspender la audiencia para hacer posible el acuerdo, cuando deba concretarse antes de remitir la causa al TOC; as se posibilitan negociaciones sin plazo que redundan en la

suspensin de audiencias y, lo que es mucho ms peligroso, fuerzan a los imputados a tomar decisiones sobre aceptar o no esta modalidad cuando es inminente el debate. Advierte que colisiona con la arquitectura del sistema no realizar el juicio cuando se rechaz el acuerdo y hacer posible una tercera o cuarta transaccin y as ad infinitum. Anota que sin pudor se otorga valor a una confesin extrajudicial (Marino Aguirre no atiende a esta especie y se confunde cuando le quita el carcter de confesin -El juicio penal abreviado, pg. 70-; el desacierto es mayor cuando respalda su afirmacin en que no se efecta ante un magistrado -op. cit., pg. 123-pues, precisamente, si es extrajudicial, ese requisito es superfluo). Informa que en algunos tribunales el conocimiento de visu se reduce a entrevistarse uno de los magistrados con el imputado; aqul transmite su vivencia a los otros, diluyndose as la inmediacin propia de la audiencia. Para ajustar algo a este trmite con la CN debiera dictarse sentencia siempre, sea que se acepte o rechace el acuerdo (D.J., 2001-2, pg. 300). b) Antecedentes La institucin reconoce precedentes provinciales -Crdoba (conf. Vivas, La confesin transaccional y el juicio abreviado, C.D.J.P., nro. 8 A, pgs. 497 y sigs., en especial pgs. 507/514) y Buenos Aires-acorde con la necesidad de acelerar los trmites (Bertolino, Cdigo..., 1997, pgs. 22 y 23). Se aspira a cubrir las exigencias de tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN; arts. 7 Ver Texto , ap. 5, CADH Toda persona... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable..., 9 Ver Texto , ap. 3, PIDCP, id.). Aunque ya nuestra CS consider incluida dicha garanta en el art. 18 Ver Texto en el caso Mattei (Fallos, 272:188 [J 60002655] o L.L., t. 133, pg. 413 o E.D., t. 25, pg. 206, f. 12.673 o JA 1969-II-382, f. 16.965). En el derecho comparado son varios los pases que han dado cabida al sistema. Italia admite un especfico juicio abreviado a solicitud del imputado con consentimiento del MP; se disminuye la pena y se limitan las vas recursivas (arts. 438 Ver Texto a 443 Ver Texto ); adems prev otra modalidad de aplicacin de pena a instancia de las partes que es una concrecin del pacto (arts. 444 Ver Texto a 448 Ver Texto ), el juicio directsimo para los casos de flagrancia (arts. 449 Ver Texto a 452 Ver Texto ), el juicio inmediato cuando la prueba es evidente (arts. 453 Ver Texto a 458 Ver Texto ) y el procedimiento por decreto -condena sin debate con impugnacin tarda-(arts. 459 Ver Texto a 460 Ver Texto ). La Ordenanza Procesal Penal alemana legisla dos variantes. Se ocupa de un procedimiento por mandato penal -delitos leves-en que el requerimiento opera como acusacin y de un procedimiento acelerado, cuando el simple contenido fctico a la clara situacin probatoria admiten una deliberacin inmediata (Kai Ambos, Procedimientos abreviados en el proceso penal alemn y en los proyectos de reforma sudamericanos, CDJP, ao III, nros. 4-5, pgs. 275 y sigs.). La Ley de Enjuiciamiento Penal espaola, como variante del procedimiento de urgencia para determinados delitos, incluye un trmite abreviadsimo en que se asegura la asistencia letrada, se da traslado a las partes acusadoras tan pronto como el juez de instruccin advierta que puede formularse acusacin, se suprime el auto de procesamiento, el fiscal puede presentar de inmediato su escrito de acusacin y solicitar la apertura del juicio oral y la simultnea citacin para celebrarlo. Corresponde en los casos de flagrancia o evidencia de los hechos, alarma social producida y detencin del imputado o aseguramiento de su puesta a disposicin judicial. Se resguarda la audiencia previa del imputado y, en lo posible, de las dems partes apersonadas. El juicio oral no se suprime y puede cumplirse ante el Juzgado de lo Penal. Por ende amn de la prueba instructoria considerada esencial, el resto se lleva a cabo en el momento del juicio (Vives Antn, El llamado proceso abreviadsimo, en La reforma..., pgs. 169/198). Esta ligera referencia del derecho comparado necesariamente debe incluir a la plea bargaining de los

Estados Unidos. Nuestro juicio abreviado no permite tratativas con el imputado para lograr su confesin, supuesto en el que en aquel sistema admite obtener una pena menor a la correspondiente. La diferencia radica en que all no se respetan los principios de legalidad y de verdad ...pues el acuerdo permite no perseguir todos los delitos atribuidos, o la admisin como ciertos, de hechos de menor gravedad que los ocurridos realmente (Cafferata Nores, op. cit., pg. 81). c) Discusiones Todos estos mtodos no gozan de general aceptacin. Destacados juristas, socilogos y criminlogos identificados con el garantismo en el sistema penal-han expuesto sus reparos. Expresa Ferrajoli que ...el pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. Qu puede dar el sospechoso, en su confrontacin desigual con la acusacin, a cambio de la reduccin de la condena, sino la propia declaracin de culpabilidad o la admisin, incluso infundada, de haber codelinquido con los dems acusados? (Derecho..., pg. 748). d) Naturaleza jurdica Expresa Cafferata Nores que sin la existencia de consenso no puede existir juicio abreviado, al menos como lo aceptan las leyes argentinas que autorizan a prescindir del debate oral y pblico y fundar la sentencia en las pruebas de la investigacin preliminar...no puede existir esta clase de juicio abreviado slo por imposicin de la ley, aunque se limite slo a ciertos casos excepcionales (v.gr. flagrancia) (Juicio abreviado, ponencia presentada al XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes 1997). Este ltimo perfil parece pugnar con ciertos corolarios derivados del principio de oficialidad, en cuya virtud el proceso penal encomendado a rganos pblicos debe iniciarse y continuarse ...ante el juez establecido por ley, hasta agotarse por alguno de los medios previstos (Clari Olmedo, Derecho..., T. I, pg. 471). No ocurre lo mismo en el proceso civil donde se privilegian ciertas manifestaciones de las partes al extremo de que pueden -en la mayora de los casos-gravitar sobre la resolucin en el mrito del proceso, ya que estn facultadas para resignar el derecho material en juego; rige all el principio dispositivo casi en su totalidad. De manera que la sentencia definitiva no es la nica forma conclusiva, pues el proceso puede terminar quedando aniquilado el derecho material -imposibilidad de replanteo ulterior-a travs del allanamiento, desistimiento del derecho, transaccin, conciliacin e, incluso, la mediacin por medio de la cual puede prescindirse del inicio del proceso. Sea que el avenimiento de las partes deba homologarse o no por el juez civil, siempre el acuerdo ocluye una resolucin que no sea compatible con aqul. Por el contrario, en los procesos penales abreviados se descarta la voluntad de los participantes, en plenitud, para interferir en su resultado. Es que de concretarse dicha circunstancia se rozara uno de los principales consectarios de la oficialidad, como es la indisponibilidad. Semejante pauta veda toda actividad o manifestacin de voluntad de los intervinientes en el proceso para ...vincular al juez en cuanto signifique eliminar, modificar, reducir o ampliar o de cualquier otro modo alterar el contenido del proceso penal, su objeto y la prueba de ese objeto (Clari Olmedo, Derecho..., T. I, pgs. 476/477). Este matiz importa sobre todo en el momento del contradictorio -juicio propiamente dicho o debate-y permanece inclume, ya que el juez puede rechazar la anuencia sin que le venga impuesto condenar (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3, segunda oracin e inc. 5). No cabe duda de que la insercin del acuerdo en el proceso penal explica la conmocin causada en el mbito de los operadores del sistema, sobre todo en la justicia nacional, pues resulta consecuencia de esta vertiente, censurada al extremo, que la determinacin de la naturaleza jurdica pasa por dilucidar si es una transaccin o bien una confesin o implica un allanamiento o exterioriza una renuncia (conf. Barona Villar, La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1984, pgs. 283 y sigs., citado por Bertolino, Para un

encuadre del proceso penal abreviado, JA 1997-IV-788, nro. 21). En el derecho argentino la transaccin se descarta porque lo impide el art. 842 Ver Texto , CC, en cuanto establece que la accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el Ministerio Pblico; el CP no la incluye como modalidad extintiva de la persecucin pblica (art. 59 Ver Texto ). Adems, conforme al art. 31 Ver Texto , CN, estos preceptos sustanciales tienen mayor jerarqua normativa que las disposiciones procesales: stas deben ajustarse a aqullos. No es allanamiento porque slo puede llevarlo a cabo quien es el titular del derecho sustancial y el fiscal es slo un sustituto procesal, porque dueo de aqul resulta el Estado. En materia procesal es cuestionable cuando est comprometido el orden pblico (art. 307 Ver Texto , inc. 2, CPCC); es que su objeto debe hallarse sometido al poder dispositivo de las partes. Similares objeciones suscita considerarle como renuncia (cree lo contrario Marino Aguirre, op. cit., pg. 136). Tampoco puede encarrselo como negocio jurdico procesal; todos los actos procesales no pueden producir el efecto jurdico buscado, sino a travs de otra voluntad que es la del rgano jurisdiccional en cuanto recoge a la de la parte (Guasp, Derecho..., T. I, pg. 261) y siempre deben cumplirse de acuerdo a las pautas de lugar, tiempo y forma prescriptas por el ordenamiento (Clari Olmedo rechaza, en general, la admisin de negocios jurdicos procesales en el proceso penal porque la voluntad exteriorizada en el acto no es, propiamente, la caracterizada en el negocio jurdico, Derecho..., T. IV, pg. 86 con cita de Jimnez Asenjo). En vez y por requerir el reconocimiento de la participacin del imputado en el hecho, encapsula una verdadera confesin. e) Ubicacin institucional Un punto para reflexionar es el concerniente a la ndole del instituto. Se ha objetado que ...el derecho a concertar la pena concreta...es una instancia que constituye la posibilidad de consolidar una situacin jurdico-penal.... De ah que ...el Congreso ha legislado en la creencia de regular slo procesalmente el sistema penal nacional, pero ha introducido una norma de derecho penal sustantivo, que rige, por su naturaleza, como norma integradora del sistema penal sustantivo de todo el pas. Dicho en otros trminos: el derecho al juicio abreviado es un beneficio que todo imputado puede invocar, pues el derecho de fondo rige uniformemente en toda la Nacin (De la Ra, Jorge, Un agravio federal, L.L., del 8/VII/1997; en igual sentido Nazareno, El proceso penal abreviado y el juicio por jurados, L.L., del 16/X/1997). Difcilmente el juicio abreviado podr -sobre todo como lo regula la ley 24825 Ver Texto eludir el mote de que constituye un Requiem para el juicio penal oral (Almeyra, Requiem para el juicio penal oral, L.L., Antecedentes Parlamentarios, ao 1997, nro. 7, pg. 1561). Basta la posibilidad de sentenciar conforme a los registros de la instruccin para advertir el acierto del dicho. f) Constitucionalidad Es categrico Schiffrin al afirmar que ...el as llamado juicio abreviado no es un juicio en el sentido constitucional pues pugna con el art. 18 Ver Texto , CN que extiende el carcter bilateral y contradictorio tambin a la produccin de la prueba (Corsi e ricorsi de las garantas procesales penales en la Argentina [a propsito del juicio abreviado y del arrepentido], ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, UBA, 11 al 14 de agosto de 1997 o C.J.D.P., nro. I-A, pgs. 481 y sigs., en especial pgs. 486/487). Jams se cumple la totalidad del espectro exigible, a cabalidad, por una contradiccin plena referida al derecho de fondo de la cuestin penal al: 1) propiciar una sentencia favorable; 2) enervar los poderes de accin y jurisdiccin en procura de impedir, definitiva o temporalmente, un pronunciamiento sobre el fondo;

3) vigilar la normalidad procesal al poder requerir que la sentencia definitiva culmine un trmite regular y legal (Clari Olmedo, Derecho..., T. IV, pg. 532). La declaracin indagatoria -defensa material-no satisface, en plenitud, las exigencias de la garanta de la defensa como lo requiere la CN (Clari Olmedo, op. cit., pg. 531). Empero el instituto ha merecido el beneplcito de juristas enrolados en el garantismo. Corvaln no slo lo acepta cuando se suprime ...la produccin de determinada prueba, sino cuando ...desaparece la contradiccin que podra justificar o justificara en su momento la apertura del juicio (La simplificacin procesal, en La simplificacin..., XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, pgs. 546/547, Buenos Aires, 1997). Con razn ha dicho Binder: Se debe advertir...que uno de los usos de la palabra simplificacin del proceso, en ciertos contextos concretos de la discusin de la poltica criminal, puede esconder una visin profundamente autoritaria del proceso penal (Justicia penal y Estado de Derecho, pg. 67). Si la ley 24825 Ver Texto signific ceder a la presin de quienes, quejndose de la lejana entre el hecho y la pena, aplauden a los justicieros y leen y escuchan, con fruicin, a pretendidos comunicadores sociales que buscan audiencia a travs de esa espuria manipulacin, resultara censurable. Porque cerciorarse de tal sospecha implicara asistir a los funerales del Estado de Derecho. Al suprimirse el juicio a travs del acuerdo, resultaba ms adecuada la denominacin de proceso abreviado. g) Jurisprudencia y Constitucin Nacional No existe uniformidad en aceptar si este procedimiento es compatible con la CN. En valiosa disidencia el juez Magarios, atenindose a lo prescripto por los arts. 18 Ver Texto y 118 Ver Texto , id. concluye en la absoluta contradiccin entre el nuevo rgimen y lo que resulta supresin del juicio previo -oral, pblico, contradictorio y continuo-impuesto por aquellas normas fundamentales como condicin necesaria para aplicar pena (TOC nro. 23, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.055 o D.J., 1998-3, pg. 276, f. 13.377; en igual sentido disidencia del doctor Gandolfi, TOPE, nro. 3, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.076 o JA 1998-III-485 [J 982370]; tambin en JA 1999-I-631 con nota coincidente de Oldano, Juicio abreviado), pues se cercena la potestad jurisdiccional al no poder graduarse la pena, evaluar las probanzas conforme a la sana crtica y violar los principios de inmediacin y publicidad, cuya consecuencia es privar a la sentencia de sus requisitos mnimos. La doctora Bistu de Soler -tambin en disidencia-(TOC nro. 14, E.D., t. 179, pg. 832, f. 02 o D.J., 1999-3, pg. 354, f. 14.656) sostiene que pugna con los arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 16 Ver Texto , 18 Ver Texto , 31 Ver Texto y 75 Ver Texto , inc. 12, CN y con las disposiciones de tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional, conforme el art. 75 Ver Texto , inc. 22 id., como son los arts. XXVI Ver Texto , DADDH, 11.1 Ver Texto , DUDH, 8.2 Ver Texto , g) y 8.5 Ver Texto , CADH y 14.1 Ver Texto , 14.3.e) Ver Texto y g) del PIDCP; afirma que la inconstitucionalidad es flagrante en tanto desconoce el principio de igualdad de los habitantes ante la ley garantizado por el art. 16 Ver Texto , CN, consagra la renunciabilidad de los derechos y garantas individuales y atribuciones inherentes a los jueces por el art. 75 75, inc. 12, id. -el destacado nos pertenece-y abroga la publicidad como forma esencial de los juicios penales, impuestas por tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id., principios stos que encuentran su fundamento en la forma republicana de gobierno adoptada por la ley fundante, segn surge de sus arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto y 33 Ver Texto . Por su parte, el doctor Nio afirma que el juicio abreviado nada tiene de juicio pues lo suprime, pese a que es la etapa republicana por excelencia (de su disidencia en el TOC nro. 20, JA 1999-I-624 [J 990351], con nota coincidente Oldano, Juicio abreviado). En forma unnime declara la inconstitucionalidad el TOC Fed. Gral Roca (JA 1998IV546 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.803).

La incompatibilidad del juicio abreviado con la CN transita a travs de la agresin soportada por los arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id. Es que la inviolabilidad de la defensa se esfuma cuando se reclama la conformidad del imputado (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3) sobre ciertos recaudos del requerimiento fiscal; sobre todo porque resulta obvio que se menoscaba su derecho a contradecir los extremos de la acusacin (CS, Fallos, 308:1386 Ver Texto ; 310:1934 Ver Texto ; 313:1031 Ver Texto ), al resultar factible que se respalde una condena en la actividad cumplida en la etapa instructoria. Por eso est en lo cierto Almeyra al afirmar que encierra ...con el mejor eufemismo, la exigencia de una confesin lisa y llana -proscripta por el art. 18 Ver Texto constitucional-como precio por la rebaja (regateo de la reaccin penal) (Requiem para el juicio penal oral, L.L., Antecedentes Parlamentarios, 1997, nro. 7, pgs. 1559 y sigs.). Si no hay debate y la sentencia, aun condenatoria, puede fundarse ...en las pruebas recibidas durante la instruccin y en su caso en la admisin a que se refiere el punto 2... queda en descubierto que no existe juicio, sino meritacin exclusiva de aqulla. De esta suerte desaparece el debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN), cuya concrecin reclama la posibilidad de una discusin que preceda al corolario decisor (CS, Fallos, 308:139 Ver Texto ; 311:2120 [J 04_311V2T067]; 313:83 [J 04_313V1T006]). Se da la paradoja de que sea un juicio abreviado en que no hay juicio.Tambin cuestiona su constitucionalidad Riquert (El debido proceso y algunas cuestiones conexas en el denominado juicio abreviado [ley 24825], E.D., t. 178, pg. 1000). En vez, Falcone piensa que La renuncia a la publicidad como derecho disponible evitando en muchos casos la pena del banquillo y reconocindole eficacia a la estrategia acordada por las partes, debe ser aprobada aunque con acuidad aade Pero ello no obsta a que el tribunal, como expresin de la jurisdiccin ejerza el control correspondiente ya que estn en juego principios de orden pblico. No debe olvidarse que el objeto procesal penal sigue siendo indisponible para las partes (Simplificacin del proceso, JA 1999-I-881 [D 0003/000346]). Sin compartir los argumentos a favor de la inconstitucionalidad, con buen criterio dice Cantaro que son fuertemente criticables desde la ptica del acusatorio, los cdigos condicionantes de este trmite a la confesin de autora o la conformidad con los hechos y la responsabilidad penal (JA 2002-II-1238 [D 0003/008868], Compatibilidad del procedimiento abreviado con un proceso penal democrtico). A su vez, Olszaniecki piensa que prescindir de la audiencia de debate, en exclusivo uso de la autonoma de la voluntad, significa dejar de utilizar un derecho constitucional, en beneficio propio, renuncia que debe operar tambin como una garanta (Juicio abreviado: entre la eficacia y la garanta, JA del 25/XII/2002). El bien pensado argumento deviene susceptible de reparo pues resulta cuestionable que ciertas garantas constitucionales puedan renunciarse; entre ellas, el juicio previo, cuya concrecin se opera en la audiencia de debate. El acuerdo consta de dos tramos. En el primero intervienen dos sujetos y un auxiliar, ineludiblemente -MP, imputado y defensor-; en el ltimo tres porque a aquellos dos se suma el tribunal. Si el proceso acusatorio se exterioriza a travs de cuestiones tanto orgnicas como procedimentales, el juicio abreviado slo mantiene aqullas porque subsiste el principio de que el rgano que persigue -MP-no es el que decide -juez o tribunal-. En vez termina con la ms importante de las ltimas porque hiere de muerte a la publicidad, garanta de la forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) que se diluye cuando se dicta sentencia conforme a las actas. Si se quitan razones atingentes al mejoramiento de la administracin de justicia -supuestas por la

descongestin que seguramente traer-no hay muchas otras para aceptarlo. h) Filiacin procesal En derecho procesal es un verdadero apotegma afirmar que no hay proceso convencional. La voluntad de los intervinientes excluye, como principio, la posibilidad de apartarse de ciertas normas ...cuando ella es susceptible de desnaturalizar la vigencia del poder como valor jurdico inherente a la relacin jerrquica existente entre el juez y las partes. En vez existen normas optativas que son ...aquellas de cuya aplicacin cabe prescindir... por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido... (Palacio, Derecho, T. I , pgs. 39/40). Valga como ejemplo lo establecido en los arts. 165 Ver Texto -abreviacin de un plazo mediante manifestacin expresa-y 359 Ver Texto , segunda oracin -anticipacin de la audiencia a travs de la conformidad del presidente del tribunal y las partes-. Jams puede considerarse optativa una norma cuya observancia sea pasible de generar una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo); dichos preceptos son siempre necesarios. Este principio reconoce viejo precedente en el procedimiento correccional (Bertolino, op. cit., pg. 23, nota 37; art. 408 Ver Texto ). Ahora se lo ampla, considerablemente, en el caso del juicio abreviado. El primer aspecto -no es un proceso convencional-se aprecia, pues el trato no va en demrito del carcter supraordinado de la posicin del juez frente a los intervinientes. Sigue pudindoles imponer, unilateralmente, la observancia de una determinada conducta -luego de haberlos escuchado como corresponde (arts. 18 Ver Texto , CN, XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8.1 Ver Texto , CADH y 14.1 Ver Texto , PIDCP; art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN)-y le cabe hacer cumplir lo resuelto echando mano al uso lcito de la fuerza (art. 120 Ver Texto ). Al decir de Carnelutti, nunca se excluye que el poder para la solucin del conflicto pertenezca a un rgano distinto, carcter que se percibe an en el proceso civil en el que las partes pueden incidir en la eleccin del rgano o en su modo de obrar (Sistema..., T. I, pg. 86). Por ende el tilde resulta inadecuado (lo dicho no significa negar una cierta intrusin en el actual Derecho Procesal de elementos correspondientes al Derecho privado. En su proyecto Maier estableca un rgimen de amigables componedores para los delitos de accin privada art. 377 Ver Texto , prrafo segundo-). En vez, es cierto el segundo aspecto -son normas optativas-, pues el sistema se compone de normas escogidas para lograr una finalidad exclusivamente prctica, como es la de abreviar el desarrollo de los enjuiciamientos penales. Suprimidas tales razones -se supone con miras al mejoramiento de la justicia descontadas por el beneficio, deparado como consecuencia de la incontestable descongestin y la imprescindible orientacin de medios hacia los casos ms graves-no hay muchas otras para aceptarlo sin ms. Cabe plantearse si dicho logro se obtiene merced al sacrificio de garantas importantes. Corresponde tambin eliminar que se apostrofe a estas modalidades como propias de un sistema inquisitivo. El proceso acusatorio se preserva, siempre que se proteja a la cuestin orgnica que le es inherente: quien persigue -MP o querellante-no puede decidir, atribucin que corresponde, privativamente, al juez o tribunal. Este dicho vale tanto para la persona como para la funcin. No obstante hace tambin a un sistema acusatorio el mantenimiento de ciertas normas procedimentales. Sobre todo la publicidad -garanta tuitiva de la forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN)-que desaparece cuando se puede dictar sentencia conforme a los registros de la instruccin. Binder proclama como integrante del ...marco poltico -conceptual de la simplificacin-... a la ...necesaria publicidad del proceso simplificado (Justicia penal..., pg. 72), esta impronta resulta de imposible cumplimiento cuando se falla segn las actas de la investigacin preliminar. Y es aqu donde el nuevo rgimen hace agua. Ferrajoli se encarga de precisar que el sistema acusatorio no tiene como inherente al pacto o acuerdo,

aunque se explica histricamente, porque junto con la discrecionalidad de la accin penal ...son de hecho, los restos modernos del carcter originariamente privado y/o popular de la acusacin, cuando la oportunidad de la accin y, eventualmente, de los pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la libre acusacin; la posible identificacin desaparece cuando el rgano encargado de sustentarla es pblico (Derecho..., pgs. 747 y sigs.). j) El proyecto original La ley 24825 Ver Texto , que introduce el juicio abreviado -cuyo art. 2 Ver Texto establece su aplicacin a todas las causas en trmite-, se origin en un proyecto de Cafferata Nores; sus diferencias con la sancin legislativa marcan -junto con otras-un criterio para orientar la interpretacin. En tal sentido cabe sealar: a) Condicin objetiva de procedencia es que el MP concrete su pretensin punitiva en una solicitud de menos de seis aos, cuando reclame se aplique pena privativa de libertad reclusin o prisin-o bien no privativa de libertad, sea en forma principal o conjunta. El proyecto al fijar como lmite para las penas de encierro que no fuesen mayores de seis aos, ganaba en precisin. Advirtase que el texto obligar -en muchos casos-a que el MP se extienda en meses y das, para evitar superar el tope. b) Se aadi al proyecto el actual ltimo prrafo del inc. 1 del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]. All se record a los tribunales federales al mencionar el art. 32 Ver Texto , con olvido de los otros nacionales comprendidos en el art. 25 Ver Texto . Sin embargo, este desliz no obsta para concluir que -habida cuenta de los propsitos que informan su adopcin-el juicio abreviado procede ante todos los rganos de la justicia nacional, incluso el correccional, de acuerdo a la mencin del art. 405 Ver Texto en el inc. 4. c) Sin respetar la conveniencia de que se tomar como momento final para el consenso el inmediato a la vista del art. 346 Ver Texto , la ley lo extendi a ...los actos preliminares del juicio, hasta el dictado de designacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ).... d) El texto legal -art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 2-toma como puntos de referencia no slo a la descripcin sino tambin a ...la calificacin legal recada, con lo que asegura un ejercicio ms cabal de la defensa que sabr cules son los extremos jurdicos sustanciales a ponderar. e) El proyecto no prevea la exigencia de que estuviere provista la asistencia tcnica del imputado como lo manda ahora el prrafo segundo del inc. 2. Aqu se toma como momento inicial del plazo a ...cualquier etapa del proceso..., subordinando la gestin a que el defensor de confianza hubiese aceptado el cargo. En este extremo el texto de la ley mejora al primero. f) El vocablo argumentando desmejor el texto del proyecto que utilizaba la voz fundndose. Aqul es razonamiento propio de parte y no corolario concerniente al tribunal -las partes argumentan mientras el tribunal fundamenta-. g) El rgimen impugnativo era ms casustico en el proyecto al discriminar el recurso del querellante, limitado a la sentencia absolutoria e impedido de hacerlo, aun cuando hubiese recabado pena mayor o ms grave. Tanto aqul como el texto legal resaltan la condicin subalterna asignada al querellante pues no se le reconoce agravio por el procedimiento elegido. h) El proyecto, con buen tino, vedaba el pronunciamiento sobre la accin civil que, en vez, si media acuerdo entre las partes, posibilita el inc. 7. 431 bis (48) . 1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 346 Ver Texto , estimare suficiente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) aos, o de una no privativa de libertad aun procedente en forma conjunta con aqulla, podr solicitar, al formular el requerimiento de elevacin a juicio, que se proceda segn este captulo. En tal caso, deber concretar expreso pedido de pena.

En las causas de competencia criminal (art. 32 Ver Texto ), el acuerdo a que se refieren los incs. 1 y 2 del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], podr tambin celebrarse durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ). Para que la solicitud sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participacin de aqul, descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada. A los fines de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptacin del cargo del defensor designado, el fiscal podr recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejar simple constancia. El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio el que, tomar conocimiento de visu del imputado y lo escuchar si ste quiere hacer alguna manifestacin. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificacin legal admitida, llamar a autos para sentencia, que deber dictarse en un plazo mximo de diez (10) das. Si hubiera querellante, previo a la adopcin de cualquiera de estas decisiones, le recabar su opinin, la que no ser vinculante. 4. Si el tribunal del juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se proceder segn las reglas del procedimiento comn con arreglo a los arts. 354 Ver Texto o 405 Ver Texto , segn corresponda, remitindose la causa al que le siga en turno. En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no ser tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que acte en el debate. 5. La sentencia deber fundarse en las pruebas recibidas durante la instruccin, y en su caso en la admisin a que se refiere el punto 2, y no podr imponer una pena superior o ms grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regir el art. 399 Ver Texto . 6. Contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las disposiciones comunes. 7. La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podr deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrn interponer el recurso de casacin en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamacin civil posterior. 8. No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de causas, si el imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos all atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separacin de oficio (art. 43 Ver Texto ). Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado slo podr aplicarse si todos ellos prestan su conformidad. 1) Aade un nuevo ingrediente a la discusin suscitada en torno al art. 393 Ver Texto , porque si el requerimiento -arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , prrafo segundo-no consistiera en la acusacin, limitadora de la faz objetiva y subjetiva del debate -no podrn agregarse hechos nuevos pues si ello ocurre deber procederse de acuerdo al art. 401 Ver Texto , prrafo segundo ni extenderse a otras personas-mal podra admitirse que el pedido de pena, en este estadio, la conformase. El prrafo segundo -no previsto en el proyecto-crea ms de un problema. En efecto: el inc. 1 fija como momento para iniciar la gestin a la constitucin de la defensa tcnica; en vez su concrecin se pospone a la vista al MP del art. 346 Ver Texto , presupuesto del requerimiento de elevacin a juicio establecido en el art. 347 Ver Texto , prrafo segundo. Recin entonces podr instrumentarse la conformidad del imputado y

de la defensa en los trminos del inc. 2, tomando como referencia a aqul (inc. 1, prrafo primero). Sin embargo, este agregado extiende la posibilidad del entendimiento entre acusacin, imputado y defensa ...hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ) (el TOCFed. nro. 4 lo estima viable, pese al sealamiento de la audiencia, pues puede evitarse as el desgaste jurisdiccional, la movilizacin de los testigos y la preparacin del juicio, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805, con comentario de Palacio, El juicio penal abreviado en una de sus primeras manifestaciones, quien sostiene que ...el decreto de designacin de audiencia para el debate slo funciona como lmite temporal para la aplicacin del procedimiento abreviado no slo cuando se ha provedo la prueba propuesta sino tambin cuando ha comenzado a diligenciarse la citacin de los testigos, peritos e intrpretes; en contra TOPE nro. 3, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.076 o JA 1998-III-485 [J 982370]). Bien puede ocurrir entonces que se procure el proceso abreviado despus de la ocasin sealada por el art. 346 Ver Texto . Como ya el legajo se radic ante el TOC (art. 354 Ver Texto ), se plantea el problema de qu rgano del MP deber integrar la acusacin -requerimiento de elevacin a juicio-con la concreta solicitud de pena. Creemos debe ser el fiscal que actu ante la instruccin porque a l corresponde expedirse en el momento del art. 346 Ver Texto . En consecuencia si el procedimiento abreviado se propicia en ocasin de los actos preliminares del juicio corresponder volver el legajo a dicho rgano para que complete el requerimiento con la pena (una razonable solucin estriba en la intervencin conjunta del agente fiscal que actu durante la instruccin y el fiscal de cmara, TOCFed. nro. 4, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805). Corresponde rechazar la suspensin del juicio a prueba solicitada luego del juicio abreviado, por resultar incompatibles el instituto previsto por los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y sigs., CP que persigue la suspensin del procedimiento con miras a la extincin de la accin penal, mientras aqu slo se simplifica el juicio ordinario (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.569; en contra TOC nro. 16 si la sancin peticionada por el fiscal en el acuerdo es menor de tres aos y permite la condena en suspenso, pues desplaza la norma abstracta y general del tipo penal aplicable y constituye la norma individual reguladora del caso, L.L., del 23/II/2001, f. 101.570; ver comentario al art. 293 Ver Texto ). La extensin del momento de caducidad para la opcin, no comprende al trmite correccional. El pedido de pena debe versar slo respecto del hecho por el cual el MP fue convocado para ejercitar la accin; si se trata de unificar penas -art. 58 Ver Texto , CP-, lo pretendido no obliga al tribunal pues escapa a las funciones de aqul (CNCP, Sala III, D.J., 2002-1, pg. 58, f. 17.645). Empero la condena no puede superar a la solicitada por el fiscal en ocasin de celebrarse el acuerdo (CNCP, Sala III, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.995). 2) Los sujetos del acuerdo son el tribunal (inc. 3, segunda oracin), el MP y el imputado, con su asistencia tcnica. La voluntad de los dos ltimos debe preceder a la de aqul y manifestarse coetneamente (inc. 2). La del tribunal oral se pospone (inc. 3) pues puede rechazar el avenimiento. No sin sorpresa nos hemos anoticiado de que en la actualidad varios fiscales estn enviando cdulas de notificacin en donde hacen saber a los procesados y a sus defensas que tienen derecho de proceder de acuerdo a lo dispuesto en el art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]... (Castejn, Consideraciones respecto de la ley 24825 Ver Texto , L.L., del 11/II/1998). Este hbito -no invocable como fuente de Derecho Procesal por no ser sino mala costumbre pues no refleja una adecuada valoracin jurdica-tergiversa la secuencia del acuerdo y hace factible se introduzca un vicio invalidante, porque no hace falta mucho para advertir que tal uso ...no deja de ser un modo de presin para quien est siendo juzgado... (Castejn, op. cit., pg. 2), tambin se deja entrever la mayor probabilidad de que la sentencia sea condenatoria y trasunta una insinuacin para

aceptar la propuesta alterada en su orden, ante el riesgo de una mayor pena si se va al debate oral. Este procedimiento no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento para los menores, es decir, para quienes no tienen capacidad de hecho, no pudindose tener por vlida la expresin de voluntad emitida por el menor sin dar intervencin al Ministerio Pblico Pupilar (CNCP, Sala III, J.A. del 1/XII/2004, pg. 68, voto de la jueza Ledesma o RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pg. 794). El querellante no es sujeto del acuerdo porque aun su opinin adversa ...no ser vinculante... (inc. 3, in fine). Con prolijidad el proyecto estableca que el acusador particular no poda ...agraviarse por el procedimiento elegido (inc. 6). Empero la supresin no modifica ese temperamento pues est excluido en la gestacin del trato. Se bastardea la intervencin de este sujeto eventual y se desoye su precisa ubicacin delimitada por Creus al decir que se trata de ...una figura impura del querellante conjunto... (Derecho..., pg. 257). El objeto del acto procesal aqu tratado consiste en la solicitud del MP complementada por ...la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y su participacin... conforme a lo expuesto en el requerimiento. Debe comprender la descripcin del suceso -su materialidad-, la atribucin al imputado -su participacin-y tambin la calificacin jurdico penal. El pacto entre MP, imputado y defensor necesita ser convalidado, ulteriormente, por el tribunal. Adems de las razones contempladas en el, inc. 3 para desestimarlo -verdaderos recaudos expresos: mejor conocimiento de los hechos y discordancia con la calificacin-fluye de los restantes requisitos -recaudos implcitos-que cabe el rechazo si la peticin es extempornea o media conexin de causas y el imputado no admite el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos atribuidos o su conformidad parece condicionada, afectada por algn vicio de la voluntad o no es congruente con el contenido de la prueba producida en la instruccin o cuando existen varios imputados y no se exterioriz la conformidad de todos ellos (Palacio, El juicio penal..., L.L., del 22/VIII/1997, comentario al f. 95.805). A los que cabra aadir la falta de asistencia del defensor. La sentencia puede adoptar una calificacin jurdica diferente a la convenida por las partes en el acuerdo; ocurre que la discrepancia en este aspecto es inaceptable si tiene como consecuencia agravar la situacin del acusado pero no cuando la mejora (se acord la figura de dao calificado y se conden por dao simple, TOC nro. 14, D.J., 2001-3, pg. 194, f. 17.227 o L.L., del 9/XI/2001, f. 102.882). Se cuestiona si la conformidad del imputado significa admitir la verdad de las pruebas incorporadas a la causa. La CNCP, Sala III, decidi que corresponda anular el acta de secuestro y la consecuente absolucin si de la constancia del sumario surga que el rgano judicial le haba asignado valor -pese a que el encausado se neg a suscribirla-para luego volver sobre sus pasos y decretar su nulidad; el fundamento radic en que el reconocimiento aqu requerido descartaba esa eventualidad (L.L., del 5/X/2001, f. 102.696). Al comentar el fallo, Pereyra -Los alcances de la conformidad del imputado en el juicio abreviado: el reflejo de una confrontacin desigual -entiende que la admisin no puede ser tomada vlidamente como medio de prueba y, al cotejarla con la confesin, descarta toda equivalencia; aduce que no se trata de un relato personal del imputado sino de un simple asentimiento sobre la pretensin acusatoria. Por esa va cree que el juicio abreviado no es tanto la renuncia del imputado al debate sino que, mediante la exigencia de la conformidad, encierra una renuncia a toda pretensin de inocencia. A nuestro ver, el mrito asignable a la conformidad del imputado slo involucrar confesin si concilia con las probanzas colectadas en la instruccin; pero no excluye se desestime el acuerdo ante la inexistencia de ajuste entre el reconocimiento perjudicial y la pesquisa. Lugar de la primera actividad es la oficina del MP; de la homologacin la sede del tribunal.

En cuanto al tiempo el giro ...en cualquier etapa del proceso... debe entenderse sujeto a un momento inicial -para el comienzo de las tratativas-, coincidente con la apertura de la instruccin (art. 195 Ver Texto ) y a otro final fijado por la ...designacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ).... Bruzzone dice muy bien lo que se suprime es ...la audiencia de debate ya que, como tal, la etapa de juicio -en la terminologa y estructura del Cdigo-sigue llevndose a cabo con todas las formalidades previas que lo preparan; de esta forma, las partes pueden hacer todos los planteos que estimen correspondan y reservar el acuerdo hasta que se haya fijado la audiencia para el debate, prevista en el art. 359 Ver Texto , CPPN, conforme lo dispone la ltima parte del apartado 1 del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis] (Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado, C.D.J.P., nro. 8-A, pg. 577, nota 16). Son dos los momentos para concretar el acuerdo: el requerimiento de elevacin a juicio (art. 346 Ver Texto ) y durante los trmites preliminares ante el TOC, hasta sealada la audiencia para el debate (Alvero y Ranuschio, El juicio abreviado en el proceso penal, L.L. [actualidad], del 17/VI/1999). El modo tolera tan slo la escritura pues viene impuesta para la vista del art. 346 Ver Texto y su contestacin (art. 347 Ver Texto ). Lo propio ocurre con la resolucin judicial pues la forma correspondiente, para el rechazo, es la de auto -viene precedida por sustanciacin previa-de acuerdo a lo establecido por los artculos 121 Ver Texto y 122 Ver Texto . La constancia requerida para documentar la tratativa entre MP, imputado y defensor, garantiza pautas elementales de seriedad y buen orden. Como no es un acuerdo de trastienda exige que las audiencias entre fiscal e imputado, en procura del juicio abreviado, se documenten. Se percibe que la conversacin es facultativa, aunque su coetnea anotacin -no ntegra-es imperativa. 3) El examen de visu viene impuesto por el art. 41 Ver Texto , inc. 2, CP. Se explica porque el debate -al aceptarse el juicio abreviado-se suprime y el tribunal carecer de oportunidad til para conocer al imputado. En este momento el acusado puede expresarse. Si lo hace, el dilogo no puede tener otro carril posible como no sea el de su declaracin (conf. art. 378 Ver Texto ), por ello es opinable convocar a la audiencia y escuchar manifestaciones no canalizadas a travs de dicha actividad (as lo hace el TOC nro. 10, c. Seplveda Gallardo, nro. 450, del 7/VII/1997). Este trmite -que en el juicio comn es imperativo-aqu se subordina al arbitrio del penalmente perseguido. La prctica parece haber desvirtuado la finalidad perseguida por esta comparecencia; resulta que los jueces indagan sobre el modo en que se prest la conformidad por el imputado y sobre su real conocimiento en torno al alcance del acuerdo (Marino Aguirre, La audiencia de visu en el procedimiento de juicio abreviado, D.J., 2000-1, pg. 148; v. op. cit., pgs. 82/83); se fulmina esta tarea como el ejercicio de facultades que no corresponden a los magistrados porque el conocimiento de visu slo se refiere a su persona y no a los ilcitos atribuidos. A nuestro ver es deplorable que los jueces interroguen sobre dichos extremos; por el contrario, pareciera que no pueden negarse a escuchar a quien anoticia hubo coaccin para llegar al acuerdo (conf. art. 168 Ver Texto , prrafo segundo). Aceptada la solicitud la sentencia se pronuncia en el plazo mximo de diez das. Hay tribunales donde se desdobla el pronunciamiento: por un lado se admite el juicio abreviado y luego, dentro del plazo, se dicta sentencia (TOC nro. 20, c. 454, C.D.J.P., nro. 8 A, pg. 623; TOC nro. 14, c. 581, op. cit., pg. 671); mientras que otros se pronuncian en un mismo momento (TOPE nro. 3, c. 146, op. cit., pg. 613; TOC nro. 23, c. 451, op. cit., pg. 636). Slo se computan los das hbiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Por ser la sentencia actividad indispensable, la nica consecuencia de que dicho plazo se exceda, slo deparar responsabilidad disciplinaria, poltica y penal para el tribunal renuente. La primera resultar consecuencia de haberse deducido la queja del art. 127 Ver Texto y su fundamento proviene del art. 16 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 -prevencin, apercibimiento, multa-(texto segn ley 24289 Ver Texto ). La

segunda es la remocin a travs del juicio poltico (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60 Ver Texto , CN para los ministros de la CS -pues el juicio abreviado no se descarta en supuestos de competencia originaria, art. 117 Ver Texto , id.-y 115, id. para los jueces de los tribunales inferiores); una vez cumplida la separacin, cabr examinar si el comportamiento se adecua a la figura de los arts. 248 Ver Texto y 249 Ver Texto , CP. El rechazo debe atender a las circunstancias expuestas. Es obvio que el tribunal as compromete su opinin; por eso, para preservar la garanta constitucional de la imparcialidad (arts. 8.1. Ver Texto de la CADH, 14.1. Ver Texto , PIDCP, 10 Ver Texto , DUDH y XXVI Ver Texto , DADDH; 75 Ver Texto , inc. 22, CN); impone el apartamiento de los jueces que lo decidieron (inc. 4, prrafo primero, ltima oracin). Es que convocar a juicio comn, como se hace en el voto del doctor Magarios (TOC nro. 23, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.055), slo parece solucin acertada, porque no se ha pronunciado sobre la admisibilidad del juicio abreviado en concreto, sino sobre su pugna, en trminos generales, con la CN, en cuanto hiere intereses irrenunciables para todo imputado. Empero si se recala en ciertos giros: confesin obtenida, admisin de culpabilidad del imputado, admisin de culpabilidad por parte del acusado, etctera, extremos inexcusablemente compulsables por el juzgador para expedirse acerca de la admisibilidad (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3), resulta un tanto enturbiada la imparcialidad del judicante pues su opinin rebas, con holgura, el razonamiento indispensable para inclinarse por su inconstitucionalidad. El voto discordante convoca -segn se dijo-a juicio comn (art. 354 Ver Texto ). Por eso aquellos asertos devienen incompatibles con la observancia del art. 55 Ver Texto , inc. 10, pues resultan emitidos en forma innecesaria e intempestiva. Es que ms all de que la confesin se amerite como resultado de un trato, no es menos cierto que el magistrado evalu fuera de tiempo oportuno tales perfiles, sin que fuera imprescindible. Segn el Alto Tribunal configura prejuzgamiento anticipar al momento de la sentencia, una declaracin en forma precisa y fundada, sobre el mrito del proceso o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuacin futura -tal podra ser una eventualidad predecible-por haber anticipado su criterio, de manera que las partes alcanzaron el conocimiento de la solucin por una va no prevista por la ley en garanta de los derechos comprometidos (L.L., 1997-E, pg. 371). Quin aceptara ser juzgado por un tribunal cuando uno de los jueces anticip que el acusado reconoci el hecho, acept su participacin y admiti la calificacin de su conducta? La previsin del inc. 4, prrafo segundo, aunque parezca un contrasentido, subraya el acierto de este dispositivo. La desestimacin del acuerdo con sustento en uno de los dos supuestos del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 4, se encuentra al amparo del cuestionamiento que el restante rgano jurisdiccional le dirige (CNCP, Sala I, E.D., DPPC, del 25/VI/2002, f. 1083-SJ). 4) El disenso remite el trmite a las reglas del procedimiento comn ante el tribunal ...que le sigue en turno. Por ello no es sentencia definitiva a los fines del art. 456 Ver Texto (conf. art. 457 Ver Texto ) salvo arbitrariedad manifiesta. Como la resolucin que descarta la admisibilidad de este trmite no reviste carcter definitivo ni es alguna de las especficamente previstas en el art. 457 Ver Texto , la casacin -en ese caso-deviene inadmisible. Tampoco sera aplicable la asimilacin a sentencia definitiva por configurar sujecin del imputado al proceso por un lapso considerable ...o presumiblemente exorbitante, pues lo que se persigue obviar a travs del juicio abreviado es el trmite normal del juicio; queda a salvo la carencia absoluta de fundamentacin o sustentada en razones slo aparentes (Palacio, El juicio penal..., L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805). La imparcialidad que se pretende asegurar por esa va no preserva que la conformidad exigida por el inc.

2, se transforme en un ineluctable y natural reparo para absolver a quien recab el trmite del juicio abreviado y dio su conformidad en cuanto a la existencia del hecho y su participacin. Si se omiti rechazar una solicitud realizada extemporneamente, corresponde el apartamiento del TOC interviniente pues anticip su opinin sin necesidad; aunque ajena a los supuestos contemplados en el art. 55 Ver Texto , las garantas del debido proceso y defensa en juicio, lo imponen (CNCP, Sala I, E.D., DPPC, del 25/VI/2002, f. 1085-SJ). Dicho apartamiento corresponde aunque la opugnacin resulte tcita si se advierte que se dispusieron medidas tendientes a verificar un extremo (CNCP, Sala I, E.D., DPPC del 25/VI/2002, f. 1086-SJ). 5) La innovacin ms grande y grave viene dada por este precepto. Altera -en forma contundente-el sistema de la oralidad, cuya premisa bsica radica en tener como nica prueba para sustentar una condena -por va de principio-tan slo a la producida durante el debate. Se legitima el ingreso de toda la actividad documentada durante la etapa instructoria, incluso la recibida sin el control de las partes, pues segn surge de los arts. 200 Ver Texto y concordantes, la asistencia para controlarla es un derecho y no un deber; si no se afronta aqulla queda a salvo la validez del acto, siempre que se halle cubierto por la notificacin previa a su cumplimiento (art. 201 Ver Texto ). En vez la asistencia al debate del defensor en el juicio comn y en el correccional es ineludible, pues el art. 368 Ver Texto la impone como obligatoria. La gravedad finca en que pese a la asepsia procurada por el inc. 4 -apartamiento del tribunal que desestima el juicio abreviado y garanta de que no se meritar la conformidad en sentido adverso-, aqu se acepta que ...la admisin a que se refiere el punto 2... podr meritarse como sustento de la sentencia, con lo cual se enerva aquel aserto y se subvierte la preocupacin. La confesin se transforma en pieza axil del juicio abreviado porque no otro es el significado asignable a la denominada admisin formulada por el imputado. Schiffrin destaca que el juicio abreviado ...representa una revivicencia del valor probatorio de la confesin, y agrega que en la prctica la renuncia que la contiene difcilmente ...sea tan incoacta si se tiene en cuenta el nivel social y educativo de la mayora de los imputados, cuya asistencia letrada, en la mayor parte de los casos, recae en defensores oficiales atestados de trabajo (Corsi e ricorsi de las garantas procesales penales en la Argentina [a propsito del juicio abreviado y del arrepentido]), ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal, 75 aniversario del Cdigo Penal, UBA, 11 al 14 de agosto de 1997; C.J.D.P., nro. 8-A, pg. 488). La imposicin de la pena est limitada en su naturaleza y monto por el acuerdo (conf. inc. 2, prrafo primero). Sin embargo, la jurisdiccin ...corresponde, soberanamente a los jueces quienes... pueden dejar de lado las opiniones vertidas en autos y resolver lo que, por estricta aplicacin de las leyes, crean que corresponda; tanto ms si es a favor de los inicialmente inculpados (la bastardilla es nuestra; TO. de Menores nro. 1, c. 661, del 8/VIII/1997; con acierto se apreci la existencia de cosa juzgada no percibida por el imputado, el defensor y el MP, pues se pretendi desdoblar un hecho nico). No cabe adoptar una actitud mecanicista que parta de considerar que si el inculpado acept la propuesta condenatoria es porque comparti el criterio fiscal propiciador de la condena, pues su condicin de lego ms all del apoyo de su defensa letrada-pudo impedir una correcta valoracin de los aspectos tcnicoslegales; sobre todo cuando en el hecho juzgado resulta til distinguir lo lcito de lo punible (TOC nro. 29, L.L., del 19/II/1999, f. 98.378). No se obtura la posibilidad de absolucin, por ejemplo, en los casos en que la materialidad histrica del hecho o la participacin en el suceso adjudicada al encartado no se encuentra acreditada con grado de certeza (TOC nro. 14, D.J., 2000-1, pg. 457, f. 15.037; la disidencia del doctor Cataldi estima corresponda rechazar el acuerdo y continuar el trmite previsto en el inc. 4. Las particularidades asignan, a nuestro ver,

acierto a la mayora, pues de seguirse el temperamento de la discordancia, podra afectarse el ne bis in idem; id., L.L., del 28/VII/2000, f. 100.631 o JA 2000-III-345 [J 20002587]; TOC nro. 7, D.J., 2000-3, pg. 630, f. 16.138 o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.932, con nota de De Luca, Una abreviada absolucin por administracin fraudulenta, donde afirma que si no se opta por la declaracin de inconstitucionalidad del instituto, la solucin de poltica criminal prevista en la ley no prohbe absolver). A raz de la vigencia del art. 37 Ver Texto , inc. a) de la ley orgnica del MP nro. 24946, que contiene un giro -sin perjuicio de la facultad para desistir la accin pblica, ver art. 5 Ver Texto desafortunado, se ha suscitado un rspido problema. Formulado el requerimiento de elevacin a juicio por el fiscal de primera instancia, se concret el acuerdo aqu previsto. El fiscal de juicio fiscal general-desisti de la accin penal respecto de un imputado; el TOC absolvi. Sostuvo que dicha actitud, en un proceso tramitado bajo las normas del juicio abreviado y en el que existan varios coprocesados, import un pedido de absolucin en el contexto de las peculiaridades que caracterizan dicho trmite, sin que la admisin del hecho y la calificacin legal impidieran resolver as; subray que slo se obvia aqu el debate pero que se trata de un verdadero juicio (L.L., del 4/VI/2001, f. 102.075. Almeyra, al anotar este fallo -Absolucin sin debate?-, discrepa con el alcance de la facultad alojada en el art. 31 Ver Texto , inc. g) citado; concluye que, en todo caso, corresponda sobreseer pero nunca absolver por no haber mediado el pertinente debate). Cuando se trata de medidas imperativas, como ocurre con las establecidas en el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, aunque las partes no hayan acordado a su respecto, no pueden ser tema de negociacin ni cabe considerar que el tribunal agrav la pena solicitada por el MP al imponer dichas accesorias; corresponde declarar la nulidad de la sentencia que las fij sin explicitar las razones para individualizarlas ni sealar por qu se ajustan al caso y a las condiciones personales del imputado; su determinacin exige anloga fundamentacin de los restantes puntos dispositivos del fallo (CNCP, Sala I, L.L., del 23/III/2001, f. 101.740 o L.L., del 4/VI/2001, f. 102.077. Superti, al comentar esta sentencia, opina que la mediacin de los conflictos penales debiera extenderse a las cuestiones represivas mediante consenso; modifica as su criterio anterior sobre la eventual solucin del conflicto humano por encima del punitivo, La mediacin penal entre fiscal e imputado; id., id., L.L., del 7/V/2001, f. 101.946; corresponde al juez imponer una medida de seguridad curativa a los fines de la desintoxicacin y rehabilitacin del imputado por su adiccin a los estupefacientes pese a que en el convenio el imputado no la solicitara). La existencia de una condena anterior en orden a la cual corresponde unificar -art. 58 Ver Texto , CP-ha sido entendida por el TOC nro. 21 como propia del rgano ante el cual tramit la causa por el procedimiento comn. Alvero y Ranuschio dan cuenta del caso y de la decisin acorde de la CNCP, Sala II (El juicio abreviado en el proceso penal, L.L. [actualidad], del 17/VI/1999, n. 16). No significa agravar la pena solicitada por el MP cuando se imponen las accesorias previstas arts. 876 Ver Texto , Cd. Aduanero y 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP-; no debe olvidarse el carcter imperativo de dichas normas (CNCP, Sala I, E.D., DPPC del 25/VI/2002, f. 1084-SJ). Si el juez considera que el acuerdo de sustitucin de la pena por una medida de seguridad (art. 21 Ver Texto , ley 23737) celebrado entre fiscal e imputado no resulta viable, debe rechazarlo, pero no puede alterar el acuerdo e imponer una pena de prisin en suspenso (CNCP, Sala I, J.A. del 4/II/2004, pg. 60). La CNCP, Sala IV, seala que el fiscal puede acordar con el imputado y su defensor la imposicin de una pena en suspenso (art. 26 Ver Texto , CP) y, en tal caso, el tribunal no est facultado para modificar el modo de cumplimiento de la sancin a travs del encierro efectivo, toda vez que ello implica imponer una pena ms grave que la solicitada por el Ministerio Pblico, en violacin a lo dispuesto por el inc. 5 del art.

431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis] (c. 3761, Tula del 15/IX/2003; en el mismo sentido, ver Cafferatta Nores, Juicio penal abreviado, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 1998, pg. 155; Nicols F. DAlbora, Marco punitivo de negociacin en el juicio abreviado, J.A. del 4/II/2004, pg. 60. En contra, Bruzzone, Mito y realidad de la participacin ciudadana en la administracin de justicia penal en Sudamrica: se instaurar finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece la Constitucin Nacional de 1853?, en Juicio..., pg. 135; Schiavo, El juicio abreviado: otra bsqueda de confesin en el proceso penal?, CDJP, nro. 12, pg. 478). En contra de este criterio, la CNCP, Sala III, afirma que la modalidad de cumplimiento de la pena (art. 26 Ver Texto , CP) es una potestad exclusiva del juzgador (c. 4685, Guilln del 20/II/2004). Con el objetivo de garantizar que el imputado conozca todas las consecuencias accesorias del acuerdo celebrado con el fiscal, la CNCP, Sala IV, brinda una adecuada solucin: que el tribunal, antes de la sentencia, corra traslado al imputado y su defensor con ese fin. Reconocen que no existe previsin legal dentro del proceso del juicio abreviado para que el imputado y la defensa puedan ser escuchados sobre contingencias que no forman materia del acuerdo, pero que sin dudas tienen serias consecuencias para el condenado. No obstante debe brindarse ...a la defensa, pero tambin especialmente al imputado, la posibilidad de expedirse sobre cuestiones extraas al marco del acuerdo, sin que pueda descartarse incluso que ellas pueden haber sido desconocidas y sorpresivas para este ltimo y, por ello, pudo haberse visto privado de defenderse de ellas en forma directa (c. 4425, Rojas del 5/IV/2005). 6) El consectario ms utilizado en la casacin radica en impedir el examen de la prueba anlisis de los hechos incluidos, salvo ataque frontal a los principios de la lgica-pues se aduce que el tribunal de juicio es soberano en su apreciacin. Se trata de una consecuencia de la oralidad porque si bien los jueces pueden adentrarse -inmediacin mediante-en una ms autntica y genuina ponderacin de la prueba, resulta obvio que la falta de registro -sobre todo del medio ms utilizado como es el testimonio-desplaza toda posibilidad de la nueva evaluacin. Por el contrario, el rgimen de juicio abreviado torna viable el anlisis de las actas a travs de las cuales se recogi la prueba en la instruccin y, al no existir aquel obstculo, la tarea se torna asequible. De manera que la CNCP puede convertirse en una segunda instancia ordinaria para reexaminar y valorar los hechos a travs de la compulsa del legajo; aun en ausencia de acuerdo podra intentarlo por la incidencia que el fallo penal condenatorio tiene sobre la eventual responsabilidad civil (art. 1102 Ver Texto , CC); la sentencia favorable puede beneficiar al imputado (Palacio, El juicio penal..., L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805). En razn del acuerdo el recurso de casacin slo resulta admisible, en orden a la cuestin penal, si la sentencia aplica pena inferior a la acordada o absuelve al imputado. En este caso la impugnacin puede deducirla el MP o el querellante pues el acuerdo priva de inters jurdico al acusado. Slo resultara aceptable si la sentencia padece de nulidad (arts. 404 Ver Texto y 456 Ver Texto , inc. 2; Palacio, El juicio penal..., L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805). Por ello, se acept conocer en un caso de desestimacin del pedido, si la decisin adoleca de falencias (CNCP, Sala II, JA 2002-III-725 [J 20022442]). Bacigalupo afirma que la inmediacin del tribunal de casacin con los documentos, es idntica a la de cualquier tribunal que disponga de los autos. Agrega: Tiene el Estado de Derecho alguna razn para no reparar esa arbitrariedad? cual sera decidir en contra de un documento obrante. Es que la situacin del tribunal de casacin frente a un documento, como es obvio, es muy diversa de su posicin ante el juicio relativo a si es o no creble la versin de los hechos dada por un testigo o si es o no admisible la rectificacin de una confesin prestada fuera del juicio oral. Estas apreciaciones dependen sustancialmente -aunque no necesariamente-de una inmediacin con sus declaraciones que el tribunal de casacin no

puede tener. Finaliza con esta certera reflexin: ...qu razn puede haber para renunciar a la revisin en relacin a tales razonamientos, si ellos conducen a una falsa aplicacin de la ley, porque el hecho a que sta se aplica no es el hecho que ella sanciona (La impugnacin..., pgs. 49/51). Siempre que el tribunal ad quem pueda estar en igualdad de condiciones que el a quo, en relacin a una prueba -como ejemplo paradigmtico se cita al de las ...pruebas fundamentales que determinen el contenido del fallo...-concluye la soberana del tribunal de juicio. Aunque el aserto de Ferrante contempla la sentencia condenatoria, conforme a nuestro ordenamiento jurdico, no hay razn para imponer tal lmite (La garanta..., pgs. 52/53; quien recuerda el supuesto fijado por el art. 849, inc. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme al cual procede el recurso de casacin cuando haya existido error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios). Aun con la limitacin de que el error recaiga en prueba documental per se y no en otras de distinta naturaleza, como son todas las personales instrumentadas, significa que ...slo en la prueba documental es prcticamente igual a la inmediacin que tiene el tribunal de instancia y el de casacin (Luzn Cuesta, El recurso..., pg. 62). Cabe distinguir entre prueba confeccionada por los sujetos pblicos procesales -juez y secretario-y ...prueba extraa a la investigacin aportada al sumario, que es lo que puede probar el error en la prueba sumarial... ya que al referirse el texto espaol a los elementos de conviccin que obran en el legajo ...es, por propia naturaleza, algo distinto a los autos mismos, aunque por incorporacin formen parte de ellos (Luzn Cuesta, op. cit., pg. 63, con citas de sentencias de la Sala 2 del Tribunal Supremo espaol). Debe tratarse de ...cualquier representacin grfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada fuera de la causa... aunque no necesariamente haya sido preconstituida (Luzn Cuesta, op. cit., pg. 63, nota 179). Tesitura con la que coincide Maier al mencionar, como lmite para la compulsa de la prueba documental, a ...la par conditio entre el tribunal de juicio y el tribunal de casacin para valorarla... pues no queda inhibida ...la necesidad ...de verificar la conducta concreta del tribunal contraria a la ley, esto es, los hechos del proceso, que de ellos se trata en la casacin formal (Derecho..., pg. 723, notas 445/724). 7) Como la demanda debe concretarse dentro de los tres das de notificada la resolucin prevista en el art. 346 Ver Texto (art. 93 Ver Texto ) y tiene que contestarse dentro de los seis das de su notificacin (art. 101 Ver Texto ), la posibilidad de que el trmite abreviado comprenda el aspecto patrimonial se supedita a que las partes civiles no necesiten producir prueba. Si el proceso abreviado se acepta no tendrn ms remedio que discutirlo en el fuero civil, a menos que el acuerdo lo incluya. Cuando se admiti al civilmente demandado podr recurrir en casacin en los trminos de los arts. 437 Ver Texto y 461 Ver Texto . La decisin computable alude slo a los acusados que no se encuentren rebeldes (TOC nro. 25, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.256). Tambin el actor civil si se dan las condiciones del art. 346 Ver Texto y bajo los lmites del art. 462 Ver Texto . 8) Si la conexidad de causas se encamin a la unificacin del trmite -en un mismo legajo-no podr escindirse el proceso, admitiendo el juicio abreviado para unos casos y decidiendo los otros conforme al juicio comn. Por eso se entiende la excepcin cuando las causas no se hayan acumulado (art. 43 Ver Texto ). El juicio abreviado slo procede a solicitud de todos los acusados cuando la imputacin es subjetivamente mltiple. Se apunta a eliminar el riesgo de que uno de ellos quede a merced de la estimulada imputacin por la menor pena-asegurada a la dems.

(48) Artculo introducido por ley 24825 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006567 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN LIBRO IV -RECURSOS I. INTRODUCCIN Con el vocablo recurso se alcanza no slo al acto procesal as denominado, sino tambin al procedimiento regulador de su trmite; adems, se alude al tribunal que decide la cuestin, al examinarse los lmites en que puede ejercitar su jurisdiccin (art. 445 Ver Texto ). Desde el primer punto de vista se trata de un acto procesal de parte enderezado a mejorar en su favor una resolucin judicial o a eliminarla, pues se persigue su modificacin parcial o total, su revocatoria o su nulidad. Cuando el imputado se encuentra privado de libertad ceden los reparos formales para la deduccin. Por eso si la falta de asistencia letrada efectiva impidi al procesado fundar debidamente sus agravios, corresponde que la CS, con el fin de no ocasionar lesin al derecho constitucional a ser odo, confiera intervencin al defensor oficial para que se expida sobre la interposicin in forma pauperis (CS, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.532 o E.D., t. 175, pg. 258, f. 48.350). Exige una declaracin expresa de voluntad por quien procura obtener un nuevo examen de lo decidido mediante el acto de deduccin o interposicin pertinente. Esta iniciativa de las partes constituye una cabal demostracin del imperio del principio dispositivo dentro del proceso penal, no slo en cuanto se la requiere para iniciar el trmite sino tambin al exigir sealar los motivos y fundamentos que constituyen el respaldo de la impugnacin (art. 438 Ver Texto ), as como mantenerlo (arts. 451 Ver Texto , 453 Ver Texto , prrafo primero y 464 Ver Texto , prrafo segundo); por ltimo aquella vigencia adquiere intensidad al resultar viable el desistimiento (art. 443 Ver Texto ). La indicacin de los motivos opera -segn se dijo-como limitacin al mbito decisorio del rgano judicial (art. 445 Ver Texto ); pero, adems, quien desee recurrir debe afrontar la carga de expresarlos. En efecto: por un lado, el recurrente en cierne debe tender a mejorar la situacin deparada por la resolucin en crisis; por otro, tal aspecto se superpone con el agravio o gravamen, consistente en la diferencia perjudicial entre lo pedido y lo resuelto, a lo que cabe aadir -en el proceso penal-a lo esperado como consecuencia del carcter oficioso que tiene el impulso en toda la etapa instructoria. As quien espera su libertad por encontrarse en detencin o procura seguir disfrutndola y, en vez, se dicta su prisin preventiva (art. 312 Ver Texto ) al par que se deniega su excarcelacin (art. 319 Ver Texto ), parece incuestionable que, al frustrarse su libertad de locomocin (art. 14 Ver Texto , CN), tiene ante s la posibilidad de cuestionar el acierto de la decisin a travs del denominado recurso de apelacin (art. 332 Ver Texto ). Su desaparacin importa la de la facultad de juzgar en el recurso si la cuestin se torn abstracta (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/II/1997, f. 95.091). Es inherente a la viabilidad del recurso aducir un inters para no convertir el planteamiento en una cuestin meramente acadmica; verbigracia, quien resulta absuelto por haber padecido un error de prohibicin, no puede sentirse afectado si adujo la existencia de una excusa absolutoria pues ambos pronunciamientos tienen el mismo alcance. Se aparta de esa regla el supuesto ocasionado por inobservarse las causales del

sobreseimiento (art. 337 Ver Texto ). Existe inters si aparentemente el recurso se presenta, por su incidencia sobre la parte dispositiva de la resolucin, como un medio jurdicamente adecuado para evitar el perjuicio jurdico, procesal o material, invocado como agravio por el impugnante (Cm. Acus. Crdoba, L.L.C., 1991, pg. 51). Corresponde nicamente al afectado y slo puede reconocerse cuando existe la posibilidad de que corrigiendo el acto, una nueva resolucin pueda satisfacer las pretensiones invocadas; de no mediar indefensin, de no explicarse el inters directo en la correccin del acto procesal recurrido, de no puntualizarse de qu actos de defensa se ve impedida, no puede prosperar (CNCP, Sala IV, Hermosid, E., del 29/III/1999, causa nro. 1111, reg. 1773.4, L.L., del 5/I/2000, pg. 9, Boletn de la CNCP, Primer Trimestre, 1999). El inters directo remite a la disconformidad entre la posicin adoptada por la parte y el contenido de la resolucin; debe ser apreciado desde el punto de vista del ordenamiento jurdico vigente y no segn el criterio subjetivo del recurrente (CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pg. 190, f. 17.222). Por eso se encuentra mal concedido el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que ordena extraer testimonio para remitir a la justicia civil a los fines del art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis] del CC inhabilitacin judicial-, por cuanto dicha medida no resulta susceptible de causar dao al recurrente toda vez que en la sede judicial correspondiente se determinar la viabilidad de la aplicacin de lo dispuesto en dicha norma (CCC, Sala IV, L.L., del 20/X/2000, f. 101.065). Carece de inters directo quien apela el rechazo de la entrega definitiva de un inmueble si, en forma subsidiaria, se acogi la peticin de alquilarlo (CCC, Sala V, L.L., del 14/IX/2001, f. 102.623). En este aspecto resalta la unidad del derecho procesal en cuanto requiere, para la dinmica del sistema de los recursos, la iniciativa de parte, tanto en la rama civil como en la penal. Queda afuera en los dos regmenes la consulta alojada en el art. 348 Ver Texto , prrafo segundo (ver el art. 633 Ver Texto , CPN en que tampoco hay deduccin o interposicin de recurso), porque prescinde de dicha iniciativa y busca una solucin acerca de si debe requerirse la elevacin a juicio. Finca en el deseo de los hombres de obtener una justicia ecunime, rpida y observadora de las prescripciones legales; la necesidad de preverlos responde al carcter falible y limitado del entendimiento de quien tiene a cargo la decisin que, por ser humano, es susceptible de cometer una injusticia o incurrir en error. Su presupuesto es siempre una resolucin judicial; slo los actos de decisin a cargo del tribunal son pasibles de impugnacin por esta va (art. 432 Ver Texto ). Nogueira, en su enjundiosa obra -Los recursos..., pg. 25, nro. 37-, se detiene en advertir que la resolucin inexorablemente debe ser previa pues antes de que sea dictada, la voluntad de recurrir se diluye en la inoperancia jurdica; se descarta el agravio que est por venir y, con ello, la apellatio a futuro gravamine: la desventaja debe ser contextual y no haber quedado firme y ejecutoriada (Los recursos..., pg. 36, nro. 63). Si los actos procesales de las partes o de los terceros contienen defectos, pueden cuestionarse por va incidental (art. 170 Ver Texto , prrafo final). Es un acto de desarrollo procesal del gnero de los de direccin, ya que posibilita el adecuado manejo de la materia constitutiva del objeto del proceso; a su vez, es reconducible a la especie de actos de ordenacin, porque procura encauzar el proceso a travs de sus distintas etapas, constituyendo el arbitrio para corregir decisiones estimadas equivocadas o injustas. Por ende, el a veces denominado recurso por denegacin o retardo de justicia no es propiamente tal sino un medio de superintendencia, a travs del cual se procura el dictado de la resolucin correspondiente cuando se ha retrasado (ver comentario al art. 127 Ver Texto ). En vez y, aunque se limita a corroborar un presupuesto del recurso -su admisibilidad-, resulta afn con aquel concepto el denominado recurso de

queja, utilizable cuando se cierra la facultad de acudir al tribunal de alzada en los recursos con efecto devolutivo; se impugna el rechazo a fin de que se resuelva la concesin por estimarse ha sido mal denegado (arts. 476 Ver Texto a 478 Ver Texto ; Palacio, Los recursos..., pgs. 171 y 172). Otra manifestacin -segn se vio-del principio dispositivo se percibe en la posibilidad de desistir (art. 443 Ver Texto ). Desde luego que debe producirse antes de la resolucin. En todos los cdigos modernos se prev el desistimiento tcito de la instancia impugnativa mediante la desercin (art. 453 Ver Texto ); sta se produce siempre que no se responda al emplazamiento -oportunidad para que pueda prepararse la discusin-y tiene lugar ante la alzada en los recursos concedidos con efecto devolutivo. La cosa juzgada y la preclusin -segn se trate de sentencias definitivas o de autos interlocutorios-obstan a la procedencia de los recursos. Por eso es que el denominado recurso de revisin (arts. 479 Ver Texto a 489 Ver Texto ) no es ms que una accin autnoma impugnativa de sentencias firmes con el propsito de superar fraudes o contradicciones o en busca de la aplicacin de la ley penal ms benigna (sobre su naturaleza en este caso ver comentario al art. 479 Ver Texto , inc. 5). Tampoco es recurso la rectificacin realizada de oficio en cuanto a las resoluciones dictadas por el propio tribunal. En cambio, se adecua a su concepto la aclaratoria deducida por las partes (ver comentario al art. 126 Ver Texto ). II. REQUISITOS COMUNES Pueden sealarse los siguientes: 1) En principio slo pueden deducirlos las partes. Pero el Cdigo ensancha esta legitimacin en ciertos casos; por ejemplo a quienes indica en el art. 434 Ver Texto , prrafo segundo, segunda oracin; debe tenerse tambin presente que se autoriza al MP para recurrir en favor del imputado (art. 433 Ver Texto ), de manera que viene a situarse como una suerte de parte imparcial, con aparente contradiccin pues el adjetivo no se aviene con el sustantivo. Con todo resulta inexcusable para caracterizar su exclusivo inters en la justa aplicacin de la ley. No obstante, la Corte Suprema ha aceptado que el recurso extraordinario federal sea deducido por terceros ajenos al proceso siempre que la sentencia afecte un inters legtimo susceptible de ser amparado por esta va (Fallos, 246:73 Ver Texto ); algo similar ha resuelto el Alto Tribunal incluso frente al particular damnificado -con facultades menores que el del Cdigo nacional-a que se refera el art. 87 Ver Texto , Cdigo Procesal Penal Buenos Aires -segn ley 3589 -y el art. 77 Ver Texto , ley 11922: Fallos, 297:491 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; 306:626 Ver Texto . Este temperamento sirve -con holgura-para refutar el criterio de la CCC en el plenario Musolino Ver Texto (L.L., t. 1987-C, pg. 328, f. 85.799) en el que se niega la apelacin del sobreseimiento provisional a quien hubiese sido convocado en los trminos del anterior art. 236 Ver Texto , prrafo segundo Cdigo Procesal Penal como imputado no procesado. Con acierto la misma cmara dej sin efecto dicha doctrina a travs del plenario nro. 205 -por mayora-en la c. Cossio [J 954156] del 1/IX/1995. Se ha aceptado capacidad recursiva a aquella persona que si bien reviste la calidad de testigo, puede ser alcanzada por una decisin que afecta sus legtimos intereses (CNCP, Sala IV, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.406; en el caso se detuvo a una testigo que se neg a declarar en un juicio y se corra el riesgo de vulnerar la garanta constitucional que impide autoincriminarse: quien declara en causa propia no tiene el deber de decir verdad). 2) La interposicin del recurso debe plantearse dentro de un plazo perentorio (arts. 163 Ver Texto y 438 Ver Texto ), cuyo momento inicial se ubica en el da siguiente al de notificada la resolucin (art. 162 Ver Texto ). Por ello, transcurrido el tiempo previsto sin interponerlo, las resoluciones quedan consentidas (art. 128 Ver Texto ). 3) Es una facultad de carcter estrictamente procesal, pues su instauracin no responde a exigencia constitucional alguna, salvo el recurso extraordinario federal (arts. 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , CN). La

Corte Suprema ha dicho tambin que la doble instancia no est exigida por la Constitucin (Fallos, 275:235 Ver Texto ; 303:330 Ver Texto ) a menos que la establezca la ley (CS, Fallos, 303:966) en cuyo caso integra la garanta de la defensa en juicio. Dichos temperamentos han variado, en lo que atae al proceso penal, luego de lo reconocido por la CS el 7 de abril de 1995 en la causa G. 342 XXVI -recurso de hechoGiroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin, causa nro. 32/93 [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180]) pues con motivo de lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , pto. 2, apartado h) de la CADH y de acuerdo con el art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo prrafo, CN, al haberse conferido jerarqua constitucional a los diversos convenios internacionales, no puede discutirse el derecho de toda persona inculpada de delito ...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (ver prrafo final de este mismo acpite; lo recoge la CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.217 o D.J., 1998-2, pg. 897, f. 13.150). No resulta aplicable este criterio en cuanto a las sentencias notificadas antes de la declaracin de inconstitucionalidad (CS, E.D., t. 166, pg. 326, f. 46.980 o JA 1996-III-319 o L.L., del 24/V/1996, f. 94.313; id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.858; id., L.L., del 30/V/1997, f. 95.434). A nuestro ver tal facultad recursiva no juega slo para el imputado -si bien la autorizada opinin de Palacio no comparte la tesis (ver comentario al fallo en SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553, Las limitaciones legales del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado por el Pacto de San Jos de Costa Rica a la persona inculpada de delito)sino tambin para el MP e incluso alcanza al querellante con ajuste a la igualdad ante la ley reconocida por el art. 16 Ver Texto , CN en cuanto protege a la actuacin de las partes en el proceso (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; en contra CNCP, Sala I, JA 1996-III471; id., Sala III, Flores, ngel, del 30/X/1995, c. 221, reg. 445; id., Sala II, Sola, Ricardo Ver Texto , del 2/II/1996, c. 638, reg. 843). Sin embargo la CS amerita que la limitacin establecida respecto del MP por el art. 458 Ver Texto , no puede considerarse inconstitucional a menos que se demuestre que se afect la validez de otras normas constitucionales pues el sentido de la voz persona enunciado en el art. 8 Ver Texto , prrafo segundo CADH, se determina recurriendo al Prembulo y al art. 1 Ver Texto de aqulla y, en consecuencia, se cie a todo ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.531). Palazzi estima discutible cules pueden ser los sujetos procesales a quienes asiste la doble instancia; aunque los tratados internacionales ...lo han establecido aparentemente slo a favor del imputado, de lege ferenda proponemos su extensin a las dems partes del proceso (El caso Giroldi [J 953181], el derecho a la doble instancia y el recurso de casacin en el proceso penal, JA 1998-II-771 [D 0003/000692]). El problema no es especulativo. Si bien la Corte Suprema ha estimado que esta exigencia se satisface con la posibilidad de deducir recurso extraordinario federal (Juregui, Luciano Adolfo, E.D., t. 129, pg. 631, sum. nro. 65), en opinin de Bidart Campos dicho recurso no cubre el recaudo de la garanta imperativamente fijada por el Pacto -conforme a la cual resulta impugnable un fallo ante tribunal superior en todo proceso penal-ya que supone someterlo a revisin en su ntegra extensin, tanto en los hechos como en el derecho (E.D., t. 129, pg. 791). Sin embargo, pareciera aceptable el criterio del Alto Tribunal porque el juicio en instancia nica resulta pleno, al agotar tanto los extremos fcticos como jurdicos del caso (arts. 25 Ver Texto , 27 Ver Texto , incs. 1 y 2, 28 Ver Texto , 29 Ver Texto , inc. 2, 32 Ver Texto , 33 Ver Texto , inc. 2 y 12 Ver Texto a 16 Ver Texto de la ley 24050). A ello debe aadirse la amplitud que la Corte acuerda al recurso extraordinario por arbitrariedad, que le permite abordar cierto conocimiento de los hechos cuando est comprometida alguna garanta constitucional (Fallos, 273:385; 296:628 Ver Texto ; E.D., t. 129, pg. 106, f. 40.902, y t. 131, pg. 430, f. 41.330, y pg. 623, f. 41.385). Adems el recurso de casacin por inobservancia de formas

procesales (art. 456 Ver Texto , inc. 2) hace factible que tambin se capten cuestiones de hecho por va del absurdo notorio (Morello, La nueva casacin penal [leyes 23984 Ver Texto y 24050 Ver Texto , JA 1992-II789/799). Por su parte, Maier entiende que el recurso de casacin suple la existencia de una instancia nica siempre que a travs suyo se controle la correccin del fallo desde el punto de vista formal y material (Derecho..., T. I-b, pgs. 513/515). De no aceptarse nuestra opinin y a raz de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso inserto en E.D., t. 148, pg. 338, f. 44.466 podra suscitarse una complejsima cuestin; en dicho precedente -considerandos 16, 17 y 18se establece que dentro del orden jerrquico de las normas establecido por el art. 31 Ver Texto , Constitucin Nacional un tratado internacional tiene prioridad ...frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno. En otras palabras: si la opinin del destacado constitucionalista Bidart Campos se abre paso puede jaquear toda la estructura del juicio oral en instancia nica. El problema no es exclusivo de nuestro pas porque con motivo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo art. 14 Ver Texto , inc. 5 establece Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley, tambin se ha planteado en Espaa decidir si la casacin cubre dicha exigencia; el tribunal constitucional estim que no se requiere propiamente una doble instancia sino la sumisin del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, correspondiendo a cada pas fijar sus modalidades (Luzn Cuesta, El recurso..., pg. 17). Nuestro Alto Tribunal encontr el medio para conciliar la organizacin de la justicia nacional en cuanto determina instancia nica para juzgar delitos (conf. arts. 25 Ver Texto , 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , 29 Ver Texto , inc. 2, 32 Ver Texto y 33 Ver Texto , inc. 2 y 13 Ver Texto de la ley 24050), con las exigencias de los tratados internacionales (la Corte Suprema pondera que los jueces no estn obligados a dar cumplimiento a las respuestas de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ya que la jurisprudencia internacional no podra constituir motivo de revisin de las resoluciones judiciales equiparable a dicha accin impugnativa-, pues ello afectara la estabilidad de las decisiones, presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, exigencia de orden pblico y con jerarqua constitucional, E.D., del 10/XII/1999, f. 49.738). Por sentencia del 7 de abril de 1995 la Corte Suprema en autos Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523, o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 1995-III-570 [J 953180]) declar la inconstitucionalidad del art. 459 Ver Texto , inc. 2, por contrariar lo dispuesto en el art. 8 Ver Texto pto. 2, ap. h) de la CADH que tambin otorga a toda persona inculpada de delito el derecho ...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior..., lo cual importa reconocerle, ahora, jerarqua constitucional. Afirm que cuando la Sala I de la CNCP descart la posibilidad de impugnar por casacin ni por inconstitucionalidad, en virtud de los lmites objetivos fijados por los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto , desconoci dicha jerarqua constitucional incorporada a varios acuerdos internacionales pues, luego de la reforma de 1994 (art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo prrafo, CN), el citado precepto de la CADH, modific el panorama legislativo en vigencia al resolver el caso Juregui (Fallos, 311:274 [J 04_311V1T041], o E.D., t. 129, pg. 631, sum. nro. 65). Aadi que en dicho precedente consider cubierta la doble instancia del tratado mediante el recurso extraordinario federal. Como el writ of certiorari negativo, incluido en el art. 280 Ver Texto , CPCC por ley 23774 Ver Texto , modific las reglas y excepciones que determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema ...puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que...el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble

instancia... asegurada por la CADH. Agreg que al decidir en Juregui, an no se contemplaba un tribunal intermedio con el alcance que el art. 6 Ver Texto de la ley 4055 asignaba a las cmaras federales y de apelacin de la Capital, considerando 13; ver art. 22 Ver Texto , inc. 2 del Cdigo anterior (ley 2372)entre la Corte Suprema y las cmaras nacionales o federales de apelacin; la CNCP cumple dicha funcin tanto en el caso de los tribunales orales en lo criminal como en el de los juzgados en lo correccional; tolerar que el Estado argentino impida a los individuos acceder a los recursos internos para proteger sus derechos, viola el art. 1 Ver Texto , punto 1 de la CADH (con cita de la Corte Interamericana, opinin consultiva nro. 11/90 del 19/VIII/1990). A partir del caso Giroldi [J 953181] la CNCP no podr desatender su naturaleza de tribunal intermedio (la CS ha insistido en asignar a la CNCP esa condicin -L.L., del 30/VI/1997, f. 95.589, con nota en contra de Palacio, Las complejas secuencias derivadas de la declaracin de nulidad de un acta de allanamiento; Administracin Nacional de Aduanas s/denuncia [J 972749], del 15/XI/1996, c. A 211 XXXII). De ah que si este verdadero apotegma no se puede contravenir -pues fue expuesto obiter dicta en dicho precedenteresulta factible discrepar con la comprensin que del referido caso efecta la CNCP, Sala III (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.524) pues su corolario no es otro que ceir sus facultades para adentrarse en materia probatoria, a los supuestos de arbitrariedad fctica que con anterioridad abran la va del recurso extraordinario federal. Una sencilla reflexin acompaa la verdad del aserto: si no fuese as carecera de sentido lo expuesto, por el Alto Tribunal en el caso Giroldi [J 953181]. De manera que la casacin no podr soslayar tan excelso cometido aduciendo que deviene inadmisible cuando se trata de dar a los hechos acreditados una significacin distinta ni que se vea impedida de acceder al ncleo de la prueba pues ha ...tenido su mbito de produccin en el juicio oral, y en consecuencia fueron percibidos directa e inmediatamente por los magistrados... o bien que slo corresponde al tribunal de juicio ...establecer el grado de conviccin que tienen...testimonio(s)...pericia(s)... o afrontar aquello que ...no pasa de ser una mera discrepancia con el valor probatorio que el tribunal de mrito ha asignado a los elementos de conviccin que se han tenido en cuenta.... Parece obvio que todos estos argumentos concurren a restringir su tarea a la legitimidad, logicidad, sustentacin, motivacin legal y lmites de la sana crtica al extremo de descartar ...toda fundamentacin que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irracionalidad.... Pero de ahora en ms perdern fuerza disuasoria. Pese a ello la CS estima que la doble instancia no importa necesariamente renovar el debate en el proceso. Estima que la CADH asegura que la condena provenga del tribunal superior en grado y no de uno inferior (L.L., del 7/III/2001, f. 101.628). No se trata de que la casacin se convierta en una va recursiva plena o sin restricciones (conf. fallo antes citado) pues no es una apelacin ordinaria ni posibilita un juicio ex novo. Pero tampoco cabe equiparar su tarea a la correspondiente a la Corte Suprema. En el orden nacional el Alto Tribunal est impuesto -es necesario-y tiene la competencia que le asigna la Constitucin Nacional (arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , id.); en vez, la casacin -a diferencia de lo que sucede en provinciases una creacin del legislador y como tal contingente, pues la reforma de la Ley Suprema del ao 1994 no reprodujo las previsiones del art. 95 Ver Texto , prrafos segundo, tercero y cuarto de la de 1949. Ni tanto ni tan poco: la casacin no admite revisin amplia de los hechos pero, de ahora en ms, habr de ir, forzosamente, ms all de la tradicional doctrina de la arbitrariedad adoptada por la Corte Suprema (conf. la opinin de Dugo y Lugones, Hechos y arbitrariedad en la casacin penal nacional, L.L., del 24/IX/1993.

Temperamento compartido por Palacio al comentar el caso Giroldi [J 953181] -resolucin que califica como inobjetable-, Las limitaciones legales del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado por el Pacto de San Jos de Costa Rica a las personas inculpadas de delito, SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553; expresa que A fin de preservar la garanta de la doble instancia, el alcance del recurso de casacin deber ser interpretado, por la cmara competente, con criterio suficientemente flexible. En el mismo sentido Rizzuto, Es la casacin control suficiente a los fines previstos por la Convencin de Derechos Humanos? (D.J., 1997-I, pg. 823). Si no se atiende al esbozo formulado, cada vez que la CNCP pretenda cerrarse al criterio expuesto en el fallo de la Sala III (E.D. t. 163, pg. 165, f. 46.524) resultar factible acceder a la Corte Suprema por la va de los arts. 14 Ver Texto de la ley 48 y 6 Ver Texto de la ley 4055. Se ha dado razn a Morello al aseverar que si El error al desentraar los hechos repercute determinantemente en el tratamiento jurdico... la decisin, resultar ajena a la realidad acreditada si no los atiende. El juicio de hecho, est ligado (soldado), entonces, al juicio jurdico (La casacin..., pg. 426, nota 9). En definitiva la CNCP -sigue diciendo Morellooperar como ...verdadero tribunal intermedio en materia penal... para acceder a la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario federal. Pero la propia sentencia de la CNCP podr, a su vez, originar cuestin federal ...con pie en la causante de arbitrariedad sorpresiva y sobrevenir, por el lado de la Corte Suprema, la censura descalificatoria (La casacin..., pgs. 466 y sigs.). Si se admitieran las limitaciones cuantitativas para que dicho recurso resulte admisible (arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto ) siempre quedara la posibilidad del recurso extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48). Desde luego que el recurso no procede si se trata de contravenciones (CNCP, Sala IV, L.L., del 10/VI/2002, f. 103.871, con disidencia de Hornos, quien hace prevalecer la necesidad de revisin judicial suficiente en doble instancia). El criterio sentado en Giroldi [J 953181] rige para las apelaciones extraordinarias federales contra sentencias notificadas con posterioridad a tal decisin (CS, JA 1995-III-569 [J 953179]; id. JA 1995-III-541 [J 953171]). III. FINALIDAD Se trata de corregir vicios tanto en la aplicacin del derecho como en la apreciacin de los hechos padecidos por la resolucin final y, adems, analizar el trmite seguido durante el desarrollo de la causa. Esto ltimo para constatar si los actos procesales, cuyo vnculo de antecedente a consecuente conforma el procedimiento, se han producido con sujecin a lo previsto por la ley en lo que atae a los sujetos, al objeto y a las formas. En este caso no basta el mero apartamiento de los preceptos del Cdigo Procesal -nulidad formal o ritual-sino la verificacin de que resultan inadecuadas para cumplir con su finalidad -principio de instrumentalidad de las formas-(ver art. 171 Ver Texto ). En este mbito operan aun disposiciones sustanciales -como las que regulan la capacidad de los sujetos privados-o de la ley orgnica -competencia de los tribunales-o bien de la ley procesal penal, pese a no establecer formas sino requisitos atingentes al objeto del acto -recibir una declaracin testimonial cuando dicho objeto est prohibido (art. 242 Ver Texto )-. No cualquier recurso cubre todos esos extremos. La apelacin permite, como paradigma de los recursos con efecto devolutivo, un amplio examen de los hechos y del derecho -aunque no un nuevo juicio porque est ceido al agravio-; en vez, la casacin -por va de principio-tiene como lmite infranqueable los hechos segn quedaron fijados en la nica instancia del juicio oral. Esto se explica porque las caractersticas de dicho juicio imposibilitan una nueva evaluacin fctica, obstruida tambin porque lo impide la identidad

fsica del juzgador que particip en el debate. A menos de optarse por un sistema de doble instancia, aun cuando el momento del juicio se realice a travs de la palabra hablada; pero en esos casos se requiere la virtual renovacin ntegra del juzgamiento. Salvo que se opte por la solucin anotada por Maier (Derecho..., T. I-b, pg. 521), aunque sin mucho nfasis: el sistema radicara en que al lado de los jueces titulares -en rigor de verdad los jueces del caso-actuasen -durante el juicio oral-un nmero de suplentes para conformar el tribunal de segundo grado ante los cuales no mediara necesidad de renovar el juicio pues habran asistido ntegramente a su desarrollo que, por ende, cay bajo su directa percepcin. IV. EFECTOS a) El efecto devolutivo tiene un origen histrico cuando la jurisdiccin otorgada por el emperador o el seor feudal a alguno de sus sbditos, frente a la deduccin y admisin del recurso, le era devuelta. En la actualidad alude a la intervencin, para decidir sobre la resolucin recurrida, de otro tribunal, diferente del que la dict y de mayor jerarqua (art. 108 Ver Texto , CN). Ni la reposicin (art. 446 Ver Texto ) ni la aclaratoria (art. 126 Ver Texto ) tienen efecto devolutivo. En vez lo tienen la apelacin (arts. 451 Ver Texto y 452 Ver Texto ), la casacin (art. 464 Ver Texto ), la inconstitucionalidad (art. 475 Ver Texto ) y la inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto de la ley 24050). El denominado recurso de queja es una mera reclamacin planteada al superior para que se pronuncie en torno a la admisibilidad de uno denegado (art. 476 Ver Texto ), aunque genuino recurso (Palacio, Los recursos..., pg. 172); a su vez, la revisin -accin impugnativa-se plantea directamente ante la Cmara de Casacin (art. 482 Ver Texto ). En ninguno de estos dos aparece el llamado efecto devolutivo. b) Efecto devolutivo no se contrapone a suspensivo sino con no devolutivo -cuando lo resuelve el mismo juez que dict la resolucin impugnada-. El efecto suspensivo (art. 442 Ver Texto ) se refiere a la imposibilidad de ejecutar la resolucin en crisis hasta tanto quede firme (art. 128 Ver Texto ) el pronunciamiento acerca del recurso. No lo tienen los deducidos contra los autos de procesamiento y el de falta de mrito (art. 311 Ver Texto ), los que deciden la exencin de prisin o la excarcelacin (art. 332 Ver Texto ), el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , prrafo segundo), los incidentes de ejecucin (art. 491 Ver Texto , prrafo segundo) y las cuestiones referentes al embargo o inhibicin (art. 518 Ver Texto primer prrafo). De manera que no obstante la impugnacin, lo decidido se cumple de inmediato. En el mbito tributario, y a raz de la vigencia de la ley 24765 Ver Texto , se ha resuelto que no puede entenderse excluido el efecto suspensivo contemplado en su art. 11 Ver Texto , primer prrafo, en tanto debe estimarse aplicable el art. 442 Ver Texto . La mayora del tribunal distingue el giro usual, empleado al regular los recursos, efecto devolutivo de la impugnacin cuando se indica slo efecto devolutivo, expresin empleada para indicar la carencia de efecto suspensivo (CNPE, Sala A, E.D., t. 176, pg. 50, f. 48.421 o JA 1998-I-322. El voto coincidente de Pizzatelli destaca bien que conceder un recurso sin efecto suspensivo lo priva de toda eficacia al impedir la revisin judicial en los trminos exigidos por la CS en Fallos, 247:646 [J 60002700]; CNPE, Sala A, D.J., 1998-3, pg. 927, f. 13.616). Con relacin a la interposicin de la queja por denegacin del recurso extraordinario federal ver comentario al art. 442 Ver Texto . Los restantes efectos se vern al analizar las respectivas disposiciones (arts. 439 Ver Texto y 441 Ver Texto ). Acerca del recurso previsto en el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM ver art. 23 Ver Texto . Una lograda sinopsis titulada Los recursos en el nuevo Cdigo Procesal de la Nacin de Gernaert Willmar, se encuentra en JA 1992-IV-821/846. Otra similar de Palazzi y Amadeo, Los recursos en el Cdigo Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto ), JA 1994-II, pgs. 994/1012. Ver tambin Iturralde, Disposiciones generales sobre los recursos en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 18 y 19/VII/1995. Ver JA 1997-I, ndice, pgs. 191/198; id. JA 1998-III, ndice, pgs. 197 y sigs.

Ver comentario al art. 126 Ver Texto . CAPTULO I -DISPOSICIONES GENERALES Reglas generales 432. Las resoluciones judiciales sern recurribles slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponder tan slo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un inters directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrn recurrir. a) Impugnabilidad objetiva El primer prrafo se refiere a la impugnabilidad objetiva. Con el vocablo medios se alude a la forma que deber cubrir el acto de interposicin, a travs de diligencia, vale decir, oralidad actuada (art. 450 Ver Texto ; ver introduccin al Libro III), o por escrito (arts. 447 Ver Texto , 463 Ver Texto , 475 Ver Texto , 477 Ver Texto y 482 Ver Texto ). Asimismo se involucra la cualidad que deben revestir las resoluciones recurribles (arts. 446 Ver Texto , 449 Ver Texto , 456 Ver Texto , 457 Ver Texto , 474 Ver Texto , 479 Ver Texto y 491 Ver Texto , segundo prrafo; ver tambin arts. 493 Ver Texto y 508 Ver Texto , prrafo primero y art. 11 Ver Texto , ley 24050). El temperamento restrictivo obedece a que el Cdigo determina el sistema de la taxatividad para las impugnaciones, al extremo de que en ciertos casos se establece la irrecurribilidad (arts. 202 Ver Texto , 203 Ver Texto y 363 Ver Texto , prrafo segundo). b) Impugnabilidad subjetiva El ltimo prrafo contempla la denominada impugnabilidad subjetiva; se trata de la titularidad del poder conferido a la parte interesada en evitar los efectos perjudiciales ocasionados por la resolucin. El inters radica en la necesidad de superar el perjuicio o gravamen generado como mera hiptesis-por la resolucin al recurrente (ver introduccin, punto I). La CNCP, Sala I, reconoce inters legtimo para recurrir al agente encubierto convocado a juicio oral, cuya situacin puede verse afectada (D.J., 1997-3, pg. 814, f. 12.376 o L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). Hay supuestos en que la ley distingue quines pueden recurrir. As, respecto de los autos de falta de mrito y de procesamiento, el art. 311 Ver Texto , segunda oracin. c) Jurisprudencia El criterio interpretativo para juzgar sobre su procedencia debe ser restrictivo, sin que sea legtimo acudir a otras consideraciones que las fundadas en la naturaleza del recurso (ST Crdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C, pg. 306). Como la legitimacin subjetiva debe conformarse a esa pauta, el letrado defensor no puede recurrir en casacin por sus honorarios, al no encontrarse comprendido entre los sujetos a quienes la ley concede, taxativamente, esa calidad (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pg. 21). Si bien este temperamento tiene algn sustento en la literalidad de los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto -cuya operatividad actualmente no es aceptada por la Corte Suprema (ver penltimo prrafo de la introduccin)-, en vez no posee respaldo normativo resolver que la mencin efectuada en el art. 460 Ver Texto de la parte querellante descuenta que esa calidad no se encuentre en discusin; de manera que si el sujeto carece de un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal, no podra acceder a la instancia extraordinaria de la casacin, pues su actividad procesal como pretendido querellante est circunscripta nicamente a los casos de los arts. 84 Ver Texto y 180 Ver Texto in fine (CNCP, Sala III, Acerbo, N. H. [J 93300170], del 31/V/1993; JA 1993-III-626 [J 93300170]); dicha solucin no ensambla con la expuesta por la Corte Suprema para abrir el recurso extraordinario federal, cuando se deniega intervencin al particular damnificado por no haber comprobado antes la existencia del delito; lo resuelto, dijo, configura agravio a la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) que ampara a todo aquel que acte sea como acusador o acusado (CS, Fallos, 297:491 Ver Texto ; tambin 268:266 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; ver adems las citas

correspondientes a la n. 3 del comentario de Palazzi, El querellante y las vas recursivas en el nuevo ordenamiento procesal penal, JA 1993-III-627 [D 0003/011501]. La Corte Suprema al decidir en Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin [J 953181] -E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553-en cuanto adjudica a la CNCP la condicin de tribunal intermedio, no coincide con el escolio). En el mismo sentido que el Alto Tribunal el plenario de la CFed. San Martn decide que son inaplicables las normas que limitan la posibilidad de apelar ante las cmaras federales cuando el recurrente aduzca razones en principio atendibles, incluso basadas en la doctrina de la arbitrariedad, que hagan necesaria la interpretacin y aplicacin de las disposiciones que aseguran la supremaca de la CN (JA 1995-IV-593 [J 954168]). Para la CCC, Sala VII, este precepto junto con el del art. 84 Ver Texto determinan la apelabilidad del auto que accede a la constitucin de querellante, no slo por quien lo procur en caso de denegatoria, sino tambin por el imputado y su defensa si la decisin fue favorable (Koujonajis, Gonzalo s/homicidio culposo, del 18/II/1997). Contra lo que cree la Sala la va de la falta de accin no se descarta merced a la recurribilidad genrica del art. 432 Ver Texto , pues encuentra cauce especfico en el art. 345 Ver Texto cuando quiere quitarse del proceso a quien fue, pese a carecer de legitimacin, constituido en querellante. En vez la apelacin del art. 84 Ver Texto , ltima oracin, atiende solamente a la denegatoria de la pretensin de constituirse en parte acusadora. El plazo slo comprende das hbiles, por tratarse de actividad de parte (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ; se excluyen los feriados judiciales: CS, Fallos, 303:2059 Ver Texto ). Sobre el ensanche de la impugnabilidad subjetiva ver el artculo siguiente. Ver JA 1996-II, ndice, pgs. 190/197. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006633 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Segn el sujeto procesal / 01.Recursos del ministerio fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos del ministerio fiscal 433. En los casos establecidos por la ley, el ministerio fiscal puede recurrir inclusive a favor del imputado; o, en caso de condena del imputado, aun tan slo en lo referente a la accin civil que hubiera ejercido. Disposicin comn en todos los cdigos modernos (Crdoba, art. 467 Ver Texto ; Tucumn, art. 444 Ver Texto ; Mendoza, art. 485 Ver Texto ; Entre Ros, art. 455 Ver Texto ; La Pampa, art. 406 Ver Texto ; Neuqun, art. 393 Ver Texto ; etc.). Este precepto advierte sobre la singularidad de la actuacin del MP o Fiscal durante el proceso. Slo considerndolo como un postulante de la realizacin de justicia, para alcanzar el principio de la verdad jurdica objetiva, se le puede admitir en semejante tesitura. Esto conlleva a que cierto sector de la doctrina considere al MP una parte imparcial. La Corte Suprema, aplicando el Cdigo anterior, resolvi que la absolucin del procesado, sin que mediara recurso de l o de su defensa, constituye un manifiesto exceso en la jurisdiccin apelada de la cmara, por lo que se impona revocar la sentencia; la disidencia del doctor Barra se pronuncia por la confirmatoria de la absolucin merced a la prohibicin de la reformatio in peius;

este fallo mereci un importante comentario de Morello y Bidart Campos, quienes, en sntesis, sostienen que si el hecho determinante de la condena no existi, aun en ausencia de recurso del condenado, se relativiza el principio de congruencia y se privilegia la libertad personal ...valor ensamblado con el valor justicia... (E.D., t. 150, pg. 120, f. 44.724; JA 1992-III-256 [J 04_315V1T041]). La CCC estimaba que aun cuando la jurisdiccin de la alzada se hubiese abierto por recurso del MP, poda decidirse a favor del imputado si el hecho incriminado no configuraba delito (Fallos, t. IV, pg. 264); tambin admita reducir la pena aunque el procesado y la defensa se hubieren conformado con ella (CCC, Sala VI, JA 1997-I-492 [J 970023]). A su vez la Corte Suprema entiende que la falta de recurso del condenado o de su defensa obtura, en esos casos, un pronunciamiento absolutorio (E.D., t. 148, pg. 566, f. 44.534); una consideracin ritual desplaza la primaca de la verdad jurdica objetiva, aun impuesta para el proceso civil (Fallos, 238:550 [J 60000052]). En la actualidad ambas decisiones carecen de sustento normativo en virtud de este precepto. La Exposicin de Motivos precisa que el recurso favorable al imputado procede ...no obstante los dictmenes contrarios que se hubieren emitido antes... (ed. oficial, pg. XXXII). En cuanto al recurso respecto de la decisin sobre el objeto accesorio -accin civil-, la puesta en marcha de dicho arbitrio tiene como presupuesto un recaudo que slo puede funcionar en los cdigos en que cabe al acusador pblico ejercer la accin civil en nombre del damnificado (conf. arts. 16 Ver Texto y 406 Ver Texto del Cdigo tipo; conf. Levene [h] y otros, Cdigos..., T. I, pgs. 291/312 y T. VII, pgs. 9/13). Ahora bien: este Cdigo no contempla dicha posibilidad (conf. arts. 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 80 Ver Texto , inc. a]), de manera que la prctica de este tramo del dispositivo resulta imposible. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006639 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Segn el sujeto procesal / 02.Recursos del imputado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos del imputado 434. El imputado podr recurrir de la sentencia de sobreseimiento o absolutoria que le imponga una medida de seguridad; o solamente de las disposiciones que contenga la sentencia condenatoria sobre la restitucin o el resarcimiento de los daos. Los recursos a favor del imputado podrn ser deducidos por l o su defensor y, si fuere menor de edad tambin, por sus padres o tutor, aunque stos no tengan derecho a que se les notifique la resolucin. a) El prrafo primero primera oracin se sustenta en que, pese al sobreseimiento o a la absolucin resoluciones que obturan el trmite del proceso-, la imposicin de una medida de seguridad agravia a quien debe soportarla (art. 459 Ver Texto , inc. 3). La segunda oracin se explica porque el Cdigo obliga a demandar al imputado aun cuando se solicite la intervencin del tercero responsable civil -mejor dicho civilmente demandado-(ver art. 88 Ver Texto , prrafo tercero). b) El prrafo final es congruente con la funcin representativa asignada al defensor (ver comentario al art. 104 Ver Texto ). Se ha hecho prevalecer a la conformidad expresa del acusado con un fallo condenatorio, sobre cualquier manifestacin en contra de aqul (CCC, Sala II, L.L., 1988-B, pg. 538, f. 86.472, con nota nuestra, La conformidad del acusado con la condena); sin embargo, Clari Olmedo sostiene que, salvo disposicin en contrario, ...es indiscutible la preeminencia de la voluntad positiva de ms amplio contenido impugnativo del defensor, para lo cual basta recordar el carcter imperativo de la defensa tcnica y la naturaleza de la funcin (Tratado..., T. IV, pg. 460). Por su parte, Vlez Mariconde destaca ...la preeminencia de la voluntad del abogado sobre la de su cliente... (Derecho..., T. II, pg. 413). La tesis encuentra apoyo en que el manejo de las disposiciones de los ordenamientos procesales excede la

posibilidades del imputado (Vzquez Rossi, La defensa..., pgs. 138 y 168). Pese a las mltiples concepciones en torno a la naturaleza jurdica del defensor, si ste es uno de los sujetos en los cuales se articula la parte es posible afirmar que, en caso de divergencia o contrastes de opiniones, resulta decisiva la voluntad del imputado (Leone, Tratado..., T. I, pg. 577, nota 36). La facultad de impugnacin es propia del encausado en cuyo beneficio ha sido establecida; su defensor no puede perjudicar tal derecho a recurrir una sentencia condenatoria por expiracin del plazo legal (CS, JA 1997-IV-354 o D.J., 1998-2, pg. 824, f. 13.121 o L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nro. 657; la disidencia, con razn, apunta que no basta cambiar de defensor para intentar impugnar indefinidamente decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba de la asistencia tcnica garantizada por el art. 18 Ver Texto , CN. Sin mengua del acierto de la mayora debe verificarse en el caso si no se ha adoptado este ltimo arbitrio como atajo para procurar un nuevo recurso). En cuanto atae a los supuestos de los menores de edad, aun cuando puedan recurrir los padres o tutores, resulta obvio que no revisten la condicin de parte (ver art. 80 Ver Texto , inc. c]); pero se explica que puedan hacerlo por el carcter tuitivo para el menor, propio del rgimen tutelar (art. 431 Ver Texto ; leyes 10903 Ver Texto y 22278 Ver Texto ). Sobre el efecto extensivo del recurso deducido por otro imputado ver art. 441 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006647 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Segn el sujeto procesal / 03.Recursos del querellante -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos de la parte querellante 435. La parte querellante podr recurrir de las resoluciones judiciales slo en los casos expresamente previstos en este Cdigo. En los delitos de accin pblica es slo parte eventual (art. 82 Ver Texto ); por ello ve reducida su facultad impugnativa y son limitados los casos en que se la contempla expresamente: por ejemplo la negativa a tenerlo por parte (art. 84 Ver Texto ); la falta de mrito (art. 311 Ver Texto , ltima parte); el auto de sobreseimiento (arts. 337 Ver Texto , prrafo segundo y 352 Ver Texto , oracin final); en casacin, siempre que pueda hacerlo el MP (art. 460 Ver Texto ). En vez, no puede hacerlo respecto del auto que conceda la eximicin de prisin o la excarcelacin (art. 332 Ver Texto ); tampoco puede impugnar durante la ejecucin penal (art. 491 Ver Texto , prrafo primero, oracin segunda). La legitimacin activa en el proceso penal no puede asumirse una vez que se ha adoptado una decisin con fuerza de definitiva, toda vez que sta no puede afectar etapas precluidas (CCC, Sala VI, D.J. del 12/III/2003, f. 19.341). Hace un tiempo la Corte Suprema denegaba el recurso extraordinario al querellante conjunto salvo en supuestos de inters institucional (Fallos, 252:195 Ver Texto ; 253:31 Ver Texto ; 254:353 Ver Texto ; 259:388 Ver Texto ; 260:114 Ver Texto ). Con posterioridad modific esa doctrina y admiti el acceso a dicha instancia con sustento en la defensa en juicio (Fallos, 262:144 Ver Texto ); afirm que todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal -art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional-sea que acte como demandante o demandado, pues en todo caso media inters

institucional en reparar el agravio, si existiere y tuviese fundamento en la Ley Suprema (Fallos,268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ). Por eso no es justo decidir que la va casatoria slo legitima a quien se halla constituido como querellante y no a quien pretenda serlo (CNCP, Sala III, B.J., nro.1, pgs. 14/16 o L.L., 5/X/1993, f. 91.659, o JA 1993-III-626 [J 93300170]). La CCCFed., Sala I, sostiene que si el pretenso querellante falleci luego de deducir recurso de casacin, corresponde declarar la inadmisibilidad del remedio pues ante la muerte del apelante desapareci la posibilidad de que exista un conflicto entre sus intereses y la resolucin atacada; adems el derecho a querellar no es transmisible, en principio, a los herederos (L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.347). En el comentario al art. 460 Ver Texto decimos que el lmite era el cuantitativo previsto por el art. 458 Ver Texto cuya inconstitucionalidad fue declarada respecto del imputado por la CS, temperamento que, para nosotros, alcanza al MP y al querellante. Procesando... Citar: Lexis N 1301/006655 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Segn el sujeto procesal / 04.Recursos de la parte civil -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Recursos del actor civil 436. El actor civil podr recurrir de las resoluciones judiciales slo en lo concerniente a la accin por l interpuesta. Sus facultades se limitan a las establecidas en el art. 91 Ver Texto . No puede impugnar en casacin la sentencia absolutoria (art. 457 Ver Texto ) sustentada en la inexistencia del hecho o en que la autora no puede atribuirse al imputado ni invocar la errnea aplicacin de una figura delictiva; pero s cuando se trate de la ley de fondo reguladora de los principios del dao causado y de la restitucin de las cosas obtenidas por el delito (art. 95 Ver Texto ; De la Ra, El recurso..., pg. 212). Lo mismo ocurre con la apelacin del sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , prrafo segundo) si se dict durante la instruccin (art. 334 Ver Texto ) o si se resolvi en el juicio pero antes del debate (art. 361 Ver Texto ), pues no corresponde decidir sobre la accin resarcitoria (conf. arts. 16 Ver Texto y 402 Ver Texto ). Tampoco si la alzada acoge una causal de extincin de la accin penal (Iturralde, Acciones que nacen del delito en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, La accin civil, D.J., del 25/XI/1992). Pero la situacin vara si se ha constituido tambin como querellante particular (arts. 82 Ver Texto , ltimo prrafo y 435 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006660 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Segn el sujeto procesal / 05.Recursos del civilmente demandado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005

Recursos del civilmente demandado 437. El civilmente demandado podr recurrir de la sentencia cuando sea admisible el recurso del imputado, no obstante la inaccin de ste, siempre que se declare su responsabilidad. En virtud de la prejudicialidad establecida por el art. 1102 Ver Texto , CC, si en el juicio criminal se declara la responsabilidad del imputado, tal resolucin sella la suerte del tercero demandado. Por ello es que, ante la inactividad del condenado penalmente, aqul queda legitimado para recurrir y propiciar su absolucin porque, a su vez, tal decisin incide sobre la cuestin civil (art. 1103 Ver Texto , id.). De ah que, aun cuando se admitiera la validez de las limitaciones subjetivas para acudir en casacin (arts. 459 Ver Texto , inc. 5 y 461 Ver Texto ), aqullas no alcanzan al civilmente demandado, pues slo se subordina la admisibilidad de su recurso -respecto de la responsabilidad civil pertinente-a que pueda hacerlo el imputado cuando permanezca inactivo en cuanto a su responsabilidad penal (art. 459 Ver Texto , incs. 1 y 2). El recurso de esta parte favorece al imputado por el denominado efecto extensivo previsto en el art. 441 Ver Texto , prrafo segundo. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006666 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / c) Interposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Condiciones de interposicin 438. Los recursos debern ser interpuestos, bajo la pena de inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan, con especfica indicacin de los motivos en que se basen. La inadmisibilidad es -para el Cdigo-una sancin procesal; ver comentario a los arts. 2 Ver Texto y 170 Ver Texto . a) Tiempo En cuanto a la naturaleza de la modalidad temporal que demanda la interposicin del recurso ver apartado II punto 2) de la introduccin a este Libro IV. Los plazos varan: reposicin, tres das (art. 447 Ver Texto ); apelacin, tres das (art. 450 Ver Texto , salvo disposicin en contrario); casacin, diez das (art. 463 Ver Texto ); inconstitucionalidad, diez das segn la remisin del art. 475 Ver Texto y art. 257 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; e inaplicabilidad de ley, cinco das (art. 11 Ver Texto , ley 24050). El cmputo se efecta considerando slo los das hbiles a partir de la notificacin (arts. 161 Ver Texto y 162 Ver Texto ) pues se trata de actividad cuyo cumplimiento se asigna a las partes. Para el recurso extraordinario federal rigen los plazos establecidos por el CPCC y ellos se cuentan segn las normas de ese ordenamiento (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto ); tambin lo concerniente al acompaamiento de las copias (CS, Fallos, 304:515 Ver Texto ). La CS puntualiz que lo que debe tenerse en cuenta para el cmputo del plazo en la interposicin de la queja por recurso extraordinario denegado es la notificacin personal al encausado de la decisin que acarrea la firmeza de la condena (RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pg. 781). b) Forma El lugar es la sede de la secretara del tribunal que dict la resolucin cuya aclaratoria (art. 126 Ver Texto ) o revocatoria se pide (art. 446 Ver Texto ) o respecto de la que se deduce apelacin (art. 450 Ver Texto ) o

casacin (art. 463 Ver Texto ) o inconstitucionalidad (art. 475 Ver Texto y art. 257 Ver Texto , CPN) o inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin, ley 24050). El recurso de queja se plantea ante el tribunal que debe decidir sobre la admisibilidad denegada (art. 476 Ver Texto ). El llamado recurso de revisin, ante la Cmara de Casacin (art. 482 Ver Texto ). Salvo el recurso de apelacin, que puede deducirse por diligencia (art. 450 Ver Texto ), conforme a lo establecido en el art. 148 Ver Texto , los restantes deben plantearse por escrito, con excepcin de la reposicin durante el debate (arts. 372 Ver Texto y 440 Ver Texto ); en vez, en la etapa preliminar al juicio, debe deducirse tambin por escrito (arts. 447 Ver Texto , prrafo primero, primera oracin y 456, inc. 2). Lo mismo ocurre con la aclaratoria, denominada instancia por el Cdigo; su peticin suspende el trmino para interponer los recursos que procedan (art. 126 Ver Texto ). La omisin de la firma del presentante no puede ser suplida por la del letrado que no ejerca su representacin, ni por la firma puesta por aqul tardamente; cabe reputar a dicho acto como inexistente e insusceptible de convalidacin posterior (CS, E.D., t. 146, pg. 391, f. 44.188, con nota adversa de Morello). Si bien el letrado patrocinante cumple una doble funcin de asesor (en los actos que el querellante participa) y de garanta (de las formas del proceso), no es parte en el litigio ni recibe legitimacin y por ello, salvo en actuacin como gestor, carece de facultad de formular peticiones o de efectuar presentaciones (CNCP, Sala III, c. 2.705, del 20/II/2001). El gestor, segn lo establece el art. 48 Ver Texto , CPCC, slo podr actuar como tal, una vez en el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D. del 30/XII/2003, f. 52.472). c) Fundamentacin Los motivos consisten en la exposicin de los puntos que, a criterio del recurrente, lo agravian por la injusticia o el desacierto de la resolucin; por ello, debe evitar invalidar su originaria afirmacin acerca de cul era el perjuicio que el fallo le causaba en el punto impugnado (ST Crdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C, pg. 258). La falta de la concreta indicacin de los motivos autoriza al rechazo del recurso (art. 444 Ver Texto ), hiptesis que torna ilusoria la posibilidad de que prospere el recurso de queja (art. 476 Ver Texto ; CCC, Sala I -Int.-, del 11/XII/1992, c. Orellana Naverrete, Vctor; id. Sala IV, del 10/XI/1992, c. 51; CF Baha Blanca, Sala II, L.L., del 14/IV/1993, f. 91.238, con disidencia en que se estima suficiente la mera indicacin de los puntos sujetos a impugnacin). El mismo fallo se publica en E.D., t. 151, pg. 144, f. 44.875, anotado por Bidart Campos: Formalismo procesal esterilizante de un recurso, quien estima que basta con aquella indicacin cuando el recurso es uno y el tema objeto de l es tambin nico. A nuestro modo de ver, la respetable opinin de tan distinguido jurista no atiende a lo dispuesto por el art. 445 Ver Texto , prrafo primero, coincidente con la finalidad de restringir el conocimiento de la alzada a la descripcin del agravio, que as se torna requisito insoslayable de admisibilidad. Es que no hay otra forma de tornar viable la discusin en la audiencia del art. 454 Ver Texto si no se conocen los motivos o razones de la contraparte, expuestos debidamente al deducir el recurso (CNCP, Sala I, SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.097); adems la posibilidad de adherir incorporada por el art. 453 Ver Texto descarta el conocimiento de los motivos a fin de compulsar el beneficio posible si se extiende, en el mbito subjetivo, la competencia del tribunal de alzada (art. 445 Ver Texto ); por eso no convence Orgeira cuando expone el criterio adverso (La especificacin de los motivos al interponer recursos [ante el predominio de una interpretacin jurisprudencial equivocada], JA 1993-II-1009), pues su natural consecuencia conduce a desconocer la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) que tambin guarece a la contraparte. Tampoco resulta aceptable equiparar puntos con motivos, pues en nuestra opinin el primer vocablo est tomado como sustancial o principal en algn asunto -Diccionario de la Real Academia, pg. 1084, columna primera, ed. 1970-. As lo resolvi la CFed. San Martn, Sala I, al expresar que la exigencia no se limita a indicar los

puntos de la decisin que fueren cuestionados, sino que se requiere la especfica mencin de los motivos que le dan sustento y subraya la inopia de la muletilla causndome gravamen irreparable (L.L., del 20/IX/1993, f. 91.611). No hay colisin con el art. 450 Ver Texto que regula la forma de deduccin (CFed. Mendoza, Sala B, L.L., del 6/V/1996, f. 94.233). Basta con ceirse a la indicacin de los extremos de la decisin sobre los cuales versa la impugnacin; en ese momento no se requiere el cabal desarrollo de su sustento -fctico o jurdico-, pues no constituye requisito de su admisibilidad y s de fundabilidad para que prospere. Tiende a evitar impugnaciones no meditadas o irreflexivas de manera que la alzada no se vea obligada a reexaminar cuestiones consentidas por el recurrente (CNCP, Sala III, registro nro. 83, B.J., nro. 1, E.D. t. 162, pg. 750; conf. CNCP, Sala I, SJP L.L., del 28/IV/1995, pg. 36, f. 93.097). En el caso de la apelacin podr hacerse en la audiencia del 454 (conf. Ayn, Interposicin de los recursos penales, JA doctrina, ao 1973, pgs. 277/286). Aunque bien pueden completarse en el mismo momento, tanto la deduccin como la fundamentacin. La CCC ha resuelto que la falta de indicacin de los motivos obsta a la admisibilidad del recurso (Sala VI, c. 12, del 1/X/1992); aunque no se exige una minuciosa exposicin, pues basta la utilizacin de formas genricas -...caucin inadecuada... en una excarcelacin-(Sala VII, c. 31, del 21/X/1992). No satisface la invocacin de que lo decidido causa ...gravamen irreparable... (Sala VII, c. 43, del 28/X/1992; Sala V, c. 24 del 27/X/1992; Sala V, f. 93.191, SJP L.L., del 26/V/1995. En contra, por considerar que la manifestacin ...causar gravamen irreparable... satisface esta exigencia, Sala VI, c. 147, del 3/XII/1992). Se requiere la sntesis de los argumentos que impulsan al impugnante a cuestionar lo resuelto por el juzgador; por ende, debe expresarse qu error de hecho o de derecho, deficiencia, tacha, imperfeccin, irregularidad, vicio o anomala presenta la resolucin (CNCP, Sala II, JA 1996-I-502, del voto del doctor Tragant. Por su parte, el doctor Fgoli dice bien que la especificacin de los motivos procura advertir a la alzada ...sobre qu puntos de la decisin recae el reclamo... para evitar se vea ...forzada a examinar a tientas y de manera integral el contenido del decisorio). El panorama que ofrece la CNCP para aceptar el recurso extraordinario de su incumbencia, cuando se ha denegado la apelacin, no es muy uniforme. En un esclarecedor sufragio, el doctor Madueo apunta a una distincin elemental: puede que la parte dispositiva decida un solo punto aunque resulte posible contenga varias cuestiones -por ej., en el auto de procesamiento, donde debe analizarse la materialidad del hecho, la responsabilidad penal y la calificacin legal-; en tal caso, motivar la apelacin exige realizar una referencia a las suscitadoras de agravio. En vez, puede resultar innegable que el auto en crisis dilucide una nica cuestin -vgr. la excarcelacin-; en este ltimo caso bastara la mencin con una alusin ms somera a la gnesis de la discrepancia (CNCP, Sala III, Garrido, Marcela Ver Texto , del 18/II/1994). Si la articulacin del recurso hace constar las razones en que se cimenta la censura, cabra considerar cubierta la expresin del acto volitivo de impugnar el decisorio que causa agravio; empero, se recaba la enunciacin, aunque sea sumaria, de las razones apuntaladoras de tal censura; lo que no se exige es demostrar su fundamento. En el caso se admiti casacin -queja mediante-enderezada a una resolucin, sin lugar a duda, de carcter definitivo por tratarse de un sobreseimiento y a todas luces comprendido en el art. 457 Ver Texto (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-1, pg. 685, f. 16.515). Si, en vez, no se cubre la impugnabilidad objetiva de la casacin no se trata de definitiva si se cuestiona un procesamiento o la denegatoria de la excarcelacin(art. 457 Ver Texto ), resultara conveniente indicar, con pulcritud, cada uno de los motivos. El defensor de confianza no tiene obligacin de fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan viables; si se trata del defensor oficial debe efectuar un estudio tcnico de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vas procesales pertinentes. Jams puede imputarse al procesado

inoperancia de una institucin prevista para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya inobservancia puede daar la responsabilidad del Estado argentino en los trminos del art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN, en la CADH y del PIDCP (CS, D.J., 1998-2, pg. 824, f. 13.121 o JA 1997-IV-354 o L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nro. 657). En lo que hace al MP la exigencia de motivacin obedece a que puede recurrir aun a favor del imputado (art. 433 Ver Texto ) y el tribunal debe saber inicialmente en qu sentido se pronuncia (Olcese, Algunos temas en materia del recurso de apelacin en el nuevo CPP, Semanario Jurdico de Crdoba, nro. 1076, del 15/II/1996, pg. 174, aunque cree que basta -en general-con indicar los puntos -parte de la resolucin-y no los motivos). El rgimen de los recursos est regido por el principio dispositivo porque es actividad eventual (ver Libro IV, Captulo I, Introduccin). De ah que el cumplimiento del plazo, sin la exposicin de los motivos, determine la caducidad del derecho a hacerlo en lo sucesivo. En otras palabras, no puede desdoblarse la deduccin de la explicitacin de los motivos que lo hacen atendible. Con voto de los doctores Gonzlez Palazzo y Filosof, la CCC, Sala V, admite cumplir con el deber de motivar dentro del plazo para interponer el recurso aun fuera de su efectiva deduccin (L.L., del 29/V/2000, f. 100.324; id., id., JA 2000-III-757 [J 20002589]; con disidencia del doctor Navarro, quien no admite la divisin del acto; id., id., L.L., del 27/XI/2000, f. 101.262 o L.L., del 18/IX/2001, f. 102.636; id., id., D.J. del 16/I/2002, f. 17.666). Por el contrario, la CNCP, Sala IV, no coincide con dicho criterio porque exige la indicacin aunque sea en forma sucinta de los motivos; razona que la impugnacin pueda ser interpuesta por simple diligencia -art. 450 Ver Texto -, pudiendo interpretarse que la exigencia de motivacin se cubre con la sola indicacin de la causa por la que se pretende el reexamen (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.274; id., Sala III -siempre que el impugnante satisfaga, con razn o sin ella, las exigencias en punto a motivar; la exigencia aqu prevista tiene por finalidad evitar impugnaciones no meditadas, de manera de que la alzada no se vea obligada a reexaminar cuestiones consentidas por el recurrente; la coetaneidad entre la motivacin y la interposicin responde a que el tribunal que dict la resolucin cuestionada antes de conceder o rechazar debe efectuar un juicio de admisibilidad y para ello es necesario que conozca las causas o razones que invoca el impugnante en su favor y que tornara injusto el resultado al que arrib el a quo-, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.275, con nota de Garca Torres, La indicacin de los motivos en la interposicin de los recursos, quien dice que la exigencia se cubre cuando las partes no se limitan a frmulas genricas -causa gravamen irreparable-, sino que se ponen de manifiesto las razones). La CNCP, Sala IV, entendi que estaba fundado si se expuso que el pronunciamiento sobre el sobreseimiento era prematuro y se solicitaron medidas de prueba que fueron dejadas de lado (D.J., 2001-3, pg. 92, f. 17.180). No se exige una exhaustiva fundamentacin sino enunciar, aunque en forma sumaria, las razones aducidas para justificar la censura (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/II/2001, f. 101.478). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006686 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / d) Adhesin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Adhesin

439. El que tenga derecho a recurrir podr adherir, dentro del trmino de emplazamiento, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda. a) Concepto En este caso el recurrente puede impugnar la misma resolucin sujetndose a los requisitos de forma y lugar, aunque no de tiempo, pues vale hacerlo hasta el emplazamiento (ver art. 451 Ver Texto ) y, desde luego, a la existencia de gravamen y a su condicin de interesado directo. La circunstancia de que el tiempo sea el del emplazamiento, indica que slo resulte viable en los recursos con efecto devolutivo. Tiene fundamento en el principio de igualdad procesal, pues contempla la situacin de quien no dedujo el recurso tempestivamente al suponer que la contraria no lo hara. b) Procedencia La exigencia de la motivacin implica sealar el aspecto fctico y jurdico -segn se trate de recursos ordinarios o extraordinarios-de los puntos cuestionados; constituye condicin de admisibilidad, al igual que cuando se trata del recurrente originario (art. 438 Ver Texto ). Los motivos pueden diferir de los de ste por aplicacin de la ltima oracin del prrafo segundo del art. 432 Ver Texto . La adhesin ha sido estructurada como un verdadero recurso, con subsistencia y efectos propios, por lo que quien adhiere puede ampliar la esfera cognoscitiva y esgrimir sus propios motivos, pues si los del adherente debieran atenerse a los del recurrente, sobrara la imposicin de expresar sus motivos, como lo hace el ordenamiento procesal, bajo pena de inadmisibilidad. Dicha coincidencia de motivos no surge del texto legal, ni se podra interpretar de ese modo debido a la regla que establece el art. 2 Ver Texto (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pg. 332, f. 12.568 o L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538). Slo se establece una excepcin en cuanto al plazo, pero no encierra la derogacin de las restantes condiciones impuestas para impugnar; si no se sealan los motivos ni se mencionan las disposiciones legales violadas o errneamente aplicadas y cul es la que se pretende, la adhesin resulta inadmisible (CNCP, Sala III, Orona, Jos Luis y otro, del 17/V/1996, c. 815, reg. 151/96). Se trata de una gracia, con fundamento en la igualdad, que reposa en la preexistencia de un recurso concedido a otro. Se dispensan el plazo y la omisin de la motivacin pues cabe aprovechar el recurso concedido a otro y asumir una funcin similar a la del recurrente originario (Nogueira, Los recursos..., pg. 118). Slo es viable cuando el expediente se encuentra radicado ante el tribunal ad quem. Provoca la ampliacin del tema a decidir, desde ahora comprensivo de los nuevos puntos referidos al agravio de quien adhiere (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pgs. 178 y sigs.; CCC, Sala I, JA 1998-II-266 [J 981089]). Si procede de partes opuestas, no rige la prohibicin de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto , prrafo tercero; Viada Lpez y Puigcerver, Curso..., T. II, pg. 359). No existe reparo en que pueda adherirse al recurso de la coparte, sobre todo en atencin a que el efecto extensivo se excluye cuando los motivos que lo sustentan son exclusivamente personales (art. 441 Ver Texto ); pinsese en el supuesto regulado por el art. 132 Ver Texto , Cdigo Penal, segn ley 25087 Ver Texto . Es el criterio de la CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 36/37, con especial hincapi en el principio de igualdad y con el lmite de que el fallo sea totalmente favorable para quien intenta adherir, ya que esta va no puede intentarla sin agravio que aducir (balos, Derecho..., T. III, pg. 17). No puede hacerlo quien slo reviste el carcter de patrocinante de la querella, sin perjuicio de que intervenga en las oportunidades previstas en los arts. 465 Ver Texto y sigs., habida cuenta de su indudable calidad de interesado en los trminos del art. 56 Ver Texto (Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 39/40). En la medida en que pueden perseguirse por la adhesin fines distintos y hasta opuestos a los de la parte contraria -slo un problema estratgico habr de decidir optar por este arbitrio-resulta un recurso nuevo,

pues quien apela y quien adhiere quedan en la misma condicin (Alsina, Tratado..., T. IV, Buenos Aires, 1961, pg. 232). Como el sometimiento voluntario a un rgimen determinado no puede aducirse como generador de agravio constitucional (CS, Fallos, 300:62 Ver Texto y 147 Ver Texto ; 304:1180 Ver Texto ), resulta claro que si el fiscal de la Cmara de Casacin adhiere al recurso de la defensa no existe obstculo en que la decisin devenga ms grave para el condenado, a menos que el reclamo del fiscal interviniente ante el a quo se hubiera interpuesto a favor del imputado (arts. 453 Ver Texto y 465 Ver Texto ). Opinin contraria puede verse en Mainardi, La adhesin al recurso ajeno en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, JA 1994-I-965 y sigs.; tambin en Garrido, Los recursos, en Maier, El nuevo..., pgs. 221/238, quien en la pgina 230 expresa favorable opinin a la vigencia al impedimento a la reforma peyorativa. La CNCP no distingue si el recurso es de la coparte como de la contraparte (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 33/39). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006697 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio comn / e) Recursos durante el juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recurso durante el juicio 440. Durante el juicio slo se podr deducir reposicin, la que ser resuelta en la etapa preliminar, sin trmite; en el debate, sin suspender la sentencia, siempre que se haya hecho expresa reserva inmediatamente despus del provedo. Cuando la sentencia sea irrecurrible, tambin lo ser la resolucin impugnada. El vocablo juicio comprende a todo el tramo regulado en el Libro III. a) Generalidades Segn la etapa de su desarrollo deben utilizarse diferentes modalidades para la revocatoria: en la preliminar -antes del debate-la escritura, pues ste es el medio de comunicacin que campea para el cumplimiento de los actos previstos en el Libro III, Ttulo I, Captulo I. En vez, durante el debate -en la audiencia-se utiliza la palabra hablada, con la particularidad de que la respuesta debe satisfacerse de inmediato, pues la marcha del proceso no se suspende, salvo circunstancias de excepcin (art. 365 Ver Texto ). Tanto la contestacin como el decisorio deben ser orales (arts. 377 Ver Texto , prrafo segundo y 372 Ver Texto ). Adems cabe efectuar otro distingo, tambin segn el momento de la interposicin: mientras en los actos preliminares la expresin ...sin trmite significa que para resolver la cuestin deducida, no es necesario escuchar a los dems intervinientes, en la audiencia el imperio del principio de contradiccin sin retaceos determina la estricta aplicacin del art. 447 Ver Texto , vale decir que corresponde correr vista a los interesados en el mismo acto. En esta ocasin resulta imprescindible dejar constancia en el acta de la reserva (art. 394 Ver Texto , inc. 6); si se omite la insercin, se genera nulidad absoluta por violacin al derecho de defensa (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 2 y 3 y 168 Ver Texto , prrafo segundo). Cabe sealar que el trmite comn del recurso de reposicin -en la etapa instructoria-se cumple por escrito y con respeto del contradictorio (art. 447 Ver Texto ). En todos los casos tienen que expresarse los fundamentos, pues, obviamente, el tribunal slo podr modificar su decisin si los encuentra atendibles. Es curioso que tanto en el Proyecto Levene (art. 413 Ver Texto , id., Depalma, pg. 140) como en este artculo, segn las sanciones de la CSN (Diario de Sesiones, del 5/IX/1990, pg. 2821, art. 413 Ver Texto ) y de la CDN (Diario de Sesiones, del 25/VII/1991, pg. 1548,

art. 440 Ver Texto ), aparezca una modificacin al texto del Cdigo tipo (Levene [h] y otros, Cdigos..., T. VII, pg. 35), al mutarse ...sin suspender la audiencia... por ...sin suspender la sentencia... (ver la redaccin correcta en el art. 451, CPP Crdoba Ver Texto y Tucumn Ver Texto ). Pese a ello, la economa del rgimen de los recursos no se resiente ya que no posponer el debate implica resolver la revocatoria recin en la sentencia respecto de la cuestin planteada durante su desarrollo. En efecto: si el debate no se interrumpe -lo que slo puede ocurrir en los supuestos del art. 365 Ver Texto -la nica ocasin para decidir sobre la revocatoria es la de la deliberacin regulada por el art. 398 Ver Texto . b) Reserva La reposicin durante el juicio equivale a la protesta de recurrir en casacin, para el caso de que el tribunal no decida la cuestin de conformidad con el recurso interpuesto (ver Maier, Cdigo ..., art. 337 Ver Texto , prrafo segundo y Derecho..., T. 1-a, pg. 418). La reserva se exige en razn del carcter extraordinario que tienen los nicos recursos viables para impugnar la sentencia definitiva o las resoluciones que truncan el proceso: casacin (art. 457 Ver Texto ), inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto ), extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48) e inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto de la ley 24050). El cumplimiento de dicha carga exige acotar, con anterioridad, de manera precisa y circunstanciada, el fundamento generador del agravio, lo que descuenta avizorar la eventualidad de que puede no prosperar la reposicin y hacerse cargo de tal posibilidad. Corresponde puntualizar su ligamen con las normas jurdicas violadas o inobservadas y la incidencia que una decisin favorable al impugnante tendra sobre el resultado final. No basta, en consecuencia, ceirse a decir que se formula reserva (DAlessio, Para qu sirve la reserva del caso federal, L.L., 1980-B, pg. 1123). En el supuesto de casacin, cuando se trata de nulidades absolutas (arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto , prrafo segundo), no es preciso plantear la reserva. En cambio, la exigencia rige, aun en esos casos, tratndose del recurso de inconstitucionalidad o del recurso extraordinario federal, pues el planteo de la cuestin federal debe ser inequvoco (CS, Fallos, 243:145 Ver Texto y 497 Ver Texto ; 255:262 Ver Texto ). Segn Morello, la reposicin entremezcla y conecta los motivos o fundamentos tcnicos anticipando el perfil de la protesta que queda envuelta, o todava ms, absorbida por la reposicin; aunque el porqu del agravio estribe en que la indefensin se llevar a la alzada (La casacin penal en Buenos Aires, JA 1992-III632). c) Lmites El ltimo prrafo comprende los lmites al recurso de casacin fijados por los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto ; en la actualidad esas vallas resultan cuestionables ante la CN segn lo dicho en la explicacin preliminar de este Libro IV, bajo el epgrafe II Requisitos comunes (caso Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin [J 953181], E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523). Es obvio que la reserva expresa se acota despus de dictado el provedo pues de lo contrario precluye la oportunidad procesal (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 515). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006715 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / e) Extensin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Efecto extensivo 441. Cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos favorecern a los dems, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales. Tambin favorecer al imputado el recurso del civilmente demandado cuando ste alegue la inexistencia

del hecho, o se niegue que el imputado lo cometi o que constituya delito, o sostenga que se ha extinguido la accin penal, o que sta no pudo iniciarse o proseguirse. a) Principios generales Este efecto se conoce tambin como comunicante en razn de que al deducir el recurso se favorece, en determinadas circunstancias, a quienes no lo hicieron no obstante tener derecho. El tema debe reconducirse al conflicto entre los fallos y al consecuente escndalo jurdico -en razn de que las cuestiones penales son de derecho pblico-que generara una sentencia que, por ejemplo, declarara inexistente el hecho para quien impugn, mientras que la errnea afirmacin de la sentencia cuestionada subsistiera para quien no dedujo recurso. El tribunal que decide la impugnacin no puede limitarse, entonces, a la iniciativa de la parte faltante en el caso del efecto extensivo-, aunque hay que hacer una muy importante distincin: la hiptesis del ...coimputado no impugnante que demanda la sentencia tambin en su favor y el coimputado no impugnante en cuyo favor se pronuncia la sentencia aunque no hubiera hecho demanda de ello... (Leone, Tratado..., T. III, pg. 111). Media diferencia entre el efecto adhesivo de la impugnacin, consistente en el derecho de quien no impugn a participar en el trmite recursivo (art. 439 Ver Texto ), y el efecto extensivo de la sentencia, ocurrido cuando el tribunal se pronuncia sobre la impugnacin de una parte, momento en el que dispone la reforma o la anulacin de la sentencia tambin respecto de quien no ha propuesto la impugnacin. En este ltimo caso, a pesar de que no participa en el trmite impugnaticio -pues no adhiri al recurso (art. 439 Ver Texto )-, puede ser beneficiado por la sentencia ms favorable, pues su efecto extensivo no exige ningn comportamiento de la parte ya que emana de la decisin del juez (Leone, Tratado..., T. III, pg. 114). En tal hiptesis, pese a la inexistencia de recurso o de adhesin, cuando lo resuelto no atae a cuestiones personales exclusivas del recurrente sino, por ejemplo, a la inexistencia del hecho por carencia de material probatorio lcitamente incorporado que permita reconstruirlo, el efecto extensivo de la sentencia impide tener por subsistentes pronunciamientos que no fueron impugnados y admitieron la condena (CS, Fallos, 308:733 [J 60000064] o E.D, t. 118, pg. 473, f. 39.475; cabe poner de resalto que este fallo corresponde a un momento en que rega el Cdigo derogado, que no prevea expresamente la extensin); lo mismo ocurre si el hecho acreditado no configura delito. Un elemental principio de equidad impone extender los efectos del pronunciamiento que declara la nulidad a otro cocondenado, si de no seguirse tal criterio se llegara a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados idntica afectacin de la defensa en juicio, slo se reparase el vicio respecto de uno de ellos (CS, JA 1997-IV-354). La adhesin (art. 439 Ver Texto ) difiere del llamado efecto extensivo, pues ste es irrenunciable, se comunica con todas sus modalidades y no puede tener ms amplitud que la atribuida a los motivos invocados por el impugnante; presupone la legitimacin como hiptesis para recurrir la misma resolucin con respecto al favorecido (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pgs. 479/483). Configura excepcin tanto al principio dispositivo -al no requerir actividad alguna del beneficiario-como al de la personalidad de la impugnacin (ver art. 432 Ver Texto , prrafo segundo). Es una comunicacin simplemente subjetiva, pues si est referida a un extremo de la decisin, no se extiende a otro. Comprende a quien se ubica en una posicin pasiva respecto del objeto procesal penal. b) Casustica El efecto se produce a menos que los motivos del recurrente sean exclusivamente personales, verbigracia: inimputabilidad, prescripcin de la accin penal, etctera (ver comentario al art. 439 Ver Texto ). Opera si resulta nula el acta que instrumenta la indagatoria de un procesado, pues ante la falta de impugnacin del

otro, si el vicio es el mismo -inexistencia de intimacin clara de los hechos-debe decretarse de oficio (TOC nro. 1, del 6/XI/1992, Viale, E., L.L., del 2/VI/1993, sntesis nros. 39 y 41). Los casos comunes de aplicacin se refieren a supuestos de copartcipes: varios imputados con respecto al mismo hecho. Capta tanto la impugnacin por error de juicio como por vicio de procedimiento. Tambin ocurre si se produjo la unificacin procesal por acumulacin de causas y los hechos atribuidos a distintos imputados son diferentes; en ese supuesto, si bien queda excluida la posibilidad de comunicacin entre el imputado por un hecho y el imputado por otro en cuanto al error in iudicando, un vicio por inobservancia de las normas procesales podra afectar la validez en beneficio de todos los imputados. Si se accedi a revisar la sentencia de un condenado, el efecto extensivo alcanza -si se trata del mismo hecho y del mismo delito-a quien no recurri (CNCP, Sala III, JA 1997-II-35 [J 971521]). Es que por equidad corresponde extender los efectos del pronunciamiento -se trataba de un recurso extraordinario-a la situacin procesal de quien no lo interpuso, pues resulta inadmisible que si existe respecto de ambos condenados igual afectacin de la defensa en juicio, slo sea reparado el vicio respecto de uno de ellos (CS, L.L., del 28/II/1997, f. 95.081). Prev el denominado efecto comunicante; consiste en que propiciado el recurso en una causa en que existieran varios imputados que no han recurrido, si prospera a favor del impugnante, debe extenderse el beneficio a todos los que se encontraban afectados por la resolucin censurada. Se aplica ipso iure, no depende del pedido y funciona respecto de todo el recurso, pero para que se produzca se requiere una base fctica comn consistente en que los motivos esgrimidos por el disconforme debieran ser los mismos que pudo hacer valer quien no recurri (CNCP, Sala II, E.D., del 23/I/2001, f. 50.538). Un curioso precedente de la Sala III de la C. Penal Rosario sostiene que la alzada puede revisar en su totalidad la sentencia penal condenatoria, aun cuando slo apele el condenado y cia sus agravios al monto de la pena si la defensa solicit la absolucin en la instancia anterior y el tribunal arrib a una solucin injusta sobre la cuestin de fondo, sin que ello atente contra los lmites de la jurisdiccin devuelta por el recurso (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.870, con nota de Corvaln, Cuando la Cmara de Apelaciones en lo Penal absuelve a quien pretenda solamente una rebaja de la pena, quien destaca el impar resultado de absolver a quien no lo pidi y cuando la competencia de la Cmara poda discutirse). Aun en el proceso civil, tratndose de un litisconsorcio facultativo, uno de cuyos integrantes no cuestion la sentencia dictada en rebelda, cabe hacer extensivo el pronunciamiento (en contra SC Mendoza, Sala I, E.D., t. 153, pg. 569, f. 45.250, con nota favorable a la ampliacin de Palacio, Efectos del recurso interpuesto por un litisconsorte en el caso de litisconsorcio facultativo). Sobre el ltimo prrafo de este artculo ver comentario al art. 437 Ver Texto . La razn de que las partes civiles puedan favorecerse en muchos casos por el recurso del MP o del imputado no responde al efecto extensivo sino al carcter accesorio de la cuestin civil con respecto a la penal. La accin penal no pudo iniciarse si falt la instancia privada (art. 6 Ver Texto y art. 72 Ver Texto , CP) o proseguirse en los supuestos de desafuero o juicio poltico (art. 8 Ver Texto y arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 69 Ver Texto , 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5 y 115 Ver Texto , CN) y tambin cuando medie una cuestin prejudicial (arts. 9 Ver Texto a 11 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006733 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / f) Efectos -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Efecto suspensivo 442. La interposicin de un recurso ordinario o extraordinario tendr efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario. a) Principios generales Es propio, en principio, del efecto devolutivo de algunos recursos (ver Introduccin, acpite IV de este Libro IV). En ciertos supuestos se dispone slo el efecto devolutivo en vez del no suspensivo (art. 520 Ver Texto ), pero se trata de situaciones idnticas. Tambin se ejecuta la condena pese al planteo de un incidente, a menos que as lo disponga el tribunal (art. 491 Ver Texto ) En forma expresa se excluye el efecto suspensivo para las resoluciones sobre procesamiento o falta de mrito (art. 311 Ver Texto ), exencin de prisin o excarcelacin (art. 332 Ver Texto ) y para el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , prrafo segundo). Al tratar el tema de la prisin preventiva Solimine coincide en cuanto al art. 311 Ver Texto (Recursos en materia de prisin preventiva, L.L., del 26/X/1999). El efecto suspensivo concluye cuando las resoluciones quedan firmes: el tribunal que dicta una condena no debe ordenar la captura del acusado hasta el vencimiento del plazo para recurrir (art. 128 Ver Texto ); su incumplimiento configura una nulidad virtual (CNCP, Sala II, JA 1994IV-449). Al quedar firme la pena, la persona pasa de ser procesado a condenado y comienza a cumplirla (CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pg. 281, f. 48.701). La habilitacin de la va casatoria -como consecuencia del progreso de la queja (art. 478 Ver Texto )extiende el efecto suspensivo a todas las consecuencias del fallo; si se trata de condena resulta improcedente comenzar a ejecutarla pues se acotara la aplicacin de este efecto (CNCP, Sala I, E.D., t. 180, pg. 1058, f. 11). No es posible ejecutar las reglas de conducta impuestas con arreglo al art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, hasta que el pronunciamiento que las fija quede firme, como consecuencia del efecto suspensivo (CNCP, Sala I, E.D., del 30/XII/1999, f. 49.770). Tampoco cumplir un arresto ordenado respecto de un testigo, pues la deduccin de un recurso de hecho, tendiente a cuestionar la medida de coercin personal, goza de este efecto (CNCP, Sala IV, L.L., del 8/III/2001, f. 101.635). La CNCP, en pleno, sostuvo que en el supuesto de un recurso de casacin declarado mal concedido por esa Cmara y recurrido por va extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando ese tribunal declara inadmisible el recurso extraordinario federal (L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.135, con nota adversa de Susana Lima, Es buena la solucin del plenario?; o J.A. del 14/VIII/2002, pg. 37). A su vez, no alcanza a la restitucin del inmueble establecida en el art. 238 bis [L NAC LY 23984 !!238.bis] (art. 198 Ver Texto in fine, CPCC; Hornos, Roberto, El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados, L.L., del 27/VIII/2001). Asiste razn a la juez Berraz de Vidal -en minora-al considerar que el TOC no puede disponer el cumplimiento de una condena que decide el encierro hasta tanto lo resuelto pase en autoridad de cosa juzgada por no ser susceptible de recurso alguno (CNCP, Sala IV, E.D., del 26/X/2001, DPPC, f. 208). El TEDH estim que ...el respeto de la presuncin de inocencia, combinado con el efecto suspensivo del recurso, se opone a la obligacin impuesta a un acusado libre de constituirse en prisionero, cualquiera sea la duracin, an breve, de su encarcelamiento (L.L., SJP del 30/VII/2003, f. 105.567, con nota de Mnica Karayan, La condena no firme apelada ante un tribunal superior y el derecho a la libertad). b) Recurso extraordinario federal

Empero cuando se deduzca el recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 prevalece el criterio de que hasta tanto medie un pronunciamiento de la CS sobre aqul, la resolucin impugnada no puede cumplirse (Palacio, Recurso..., pgs. 312/313; CS, del 17/IV/1995, O 38-XXXI; Fallos, 314:1675 [J 04_314V2T092]). La doctrina clsica entendi que la mera interposicin del recurso extraordinario careca de efecto suspensivo y que, por ende, la resolucin impugnada por aquel medio poda ejecutarse, en tanto el recurso no se hubiere formalmente concedido por el superior tribunal de la causa o abierto por va de queja por la CS; en el caso Oswald [J 30010011] la CS postula que, salvo los supuestos previstos por los arts. 258 Ver Texto y 285 Ver Texto , CPCC -referentes a la ejecucin de la sentencia apelada por va del recurso extraordinario federal y de la queja por denegacin de dicho recurso respectivamente-, las sentencias no son ejecutables en tanto no se encuentren consentidas o ejecutoriadas (JA 1995-III-589 [J 953187], con nota de Sag s, Los efectos de la interposicin del recurso extraordinario federal: trascendencia y difusin periodstica; aquella situacin slo se produce bien por el transcurso del plazo para recurrir o cuando se rechacen los recursos extraordinarios posibles segn lo afirma el Dr. Bisordi en su voto en JA 1995-III-467 [J 953153]). La excepcionalidad del criterio sentado en Oswald [J 30010011] no ha prevalecido pues se estima que la mera interposicin de la queja por denegacin del recurso extraordinario federal no suspende el proceso hasta tanto se declare procedente la va de hecho y se admita el remedio extraordinario (CNCP, Sala II, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.619 -o D.J., 1999-2, pg. 97, f. 14.085-y 98.620). A pesar de la claridad del texto inserto en el art. 285 Ver Texto , ltimo prrafo del CPCC -Mientras no se haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso-muchos tribunales lo desconocen y cuando reciben noticia de que se ha deducido queja por denegatoria del recurso extraordinario federal, despliegan un intil desgaste jurisdiccional en procura de que la CS les informe cul fue la suerte del remedio de hecho. El cmputo del plazo para la interposicin de la queja por recurso extraordinario denegado debe efectuarse a partir de la notificacin personal al encausado de la decisin que acarrea la firmeza de la condena (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pg. 781). Fuera de toda discusin posible que la regulacin del recurso del art. 14 Ver Texto de la ley 48 no se halla contemplada en el ordenamiento procesal penal, sino en el procesal civil (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto ). De manera que aquella ocurrencia -ms difundida de lo tolerable-es inexplicable pues, como sostiene el Alto Tribunal, cuando la letra de la ley es clara debe aplicarse ms que interpretarse (Fallos, 311:1042 [J 04_311V1T179]; 312:2078 [J 04_312V2T071]). La experiencia indica que el trmite de la queja ante la CS demanda un lapso de tiempo impredecible. Por ello la ejecucin de una resolucin judicial queda en suspenso, durante un indebido perodo -a contrapelo del art. 285 Ver Texto , CPCC-como consecuencia de criterios judiciales sin sustento legal. Por tan errado camino suele decirse -curiosamente-que la aplicacin del recordado art. 285 Ver Texto , id. tiene como lmite aquellas medidas que no concluyan con una situacin determinada, pues la eventual revocacin del objeto recurrido por la CS se tornar imposible de cumplir. Este singular temperamento, lesivo para una pronta administracin de justicia, sobre todo en las cuestiones penales (CS, Fallos, 310:937 [J 04_310V1T143]) se agrava ante un abuso, a veces malicioso, de los recursos de reposicin y aclaratoria, como paso previo a la articulacin de la queja ante el Alto Tribunal. Es que la jurisprudencia uniforme de la CS es terminante: el reclamo ante un recurso extraordinario federal denegado, radica en utilizar, exclusivamente, la queja en los trminos de los arts. 285 Ver Texto y concordantes, CPCC. Existe uniforme derecho judicial, cuyas reglas establecen: a) La nica va para impugnar la desestimacin del recurso extraordinario federal es la queja (Fallos,

235:276 Ver Texto ; 240:168 Ver Texto ; 250:231 Ver Texto ; 290:49 Ver Texto ). b) La denegatoria del remedio extraordinario federal slo autoriza recurrir directamente por queja (Fallos, 292:87 Ver Texto ). c) El exclusivo camino adecuado para reclamar sobre la inadmisibilidad de un recurso extraordinario federal es la queja (Fallos, 288:400 Ver Texto ). d) En el precedente registrado en Fallos, 246:49 Ver Texto la CS ejercit, quizs como nunca en esta cuestin, su excelsa labor: Para obtener la concesin de un recurso denegado, en el orden nacional, existe la va de la queja. La resolucin de la Sala de una Cmara Nacional de Apelaciones que, contra la denegatoria del recurso de inaplicabilidad de ley del art. 28 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, rechaza el pedido de nulidad, se ajusta a la doctrina mencionada. La tesitura cuenta con un slido respaldo doctrinario (Palacio, Derecho..., T. V , pgs. 201 y sigs.; Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 478; Creus, Derecho..., pg. 138; Navarro y Daray, Cdigo..., T. II, pg. 177; y en especial Palacio, El recurso..., pgs. 352/353; Sag s, Recurso..., T. II, pgs. 855/57, especialmente pg. 856, prrafo tercero, quien aade que aun el requerimiento de copias o la remisin de los autos no depara efecto suspensivo y subraya que tan slo si la Corte hace lugar a la queja se le contempla; Morello, El recurso..., pgs. 332 y sigs.; tambin resalta la mesura con que la CS maneja esta va de hecho para evitar ...una prctica desvirtuante, Los abogados, pg. 153). Ocurre que la competencia asignada al superior tribunal de la causa qued obturada con la denegatoria del recurso acogido por el art. 14 Ver Texto de la ley 48. Configura una argucia curialesca ganar ms tiempo an, a travs del inadmisible empleo de los recursos ordinarios de aclaratoria y reposicin. El arbitrio tendra que apuntar tambin a la determinacin de la CS, expuesta ya hace tiempo conforme a la cual debe procurarse que el delito cometido no rinda sus frutos (Fallos, 254:320 [J 70005495]). Fuera de duda que los obtiene quien se beneficia de una decisin judicial que consienta -en abierta pugna con el vapuleado art. 285 Ver Texto , CPCC-detentar -por ejemplo-un inmueble usurpado. Ver Chiappini, El efecto de la interposicin del recurso extraordinario, E.D., t. 166, pg. 1054, y Palacio de Caeiro, Efecto del recurso extraordinario federal y ejecucin de sentencias, E.D., t. 166, pg. 1058, quien considera a esta interpretacin obligatoria. 442 bis. (49) En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, los autos, interlocutorios y resoluciones que fueran apelados durante la instruccin sern elevados al tribunal de alzada para que conozca en forma conjunta de los recursos concedidos, una vez que el representante del Ministerio Pblico Fiscal estimare completa la instruccin y previo a expedirse sobre su mrito en alguno de los sentidos que indica el art. 215 Ver Texto de este Cdigo. Quedan exceptuados de esta disposicin los recursos interpuestos contra la resolucin que deniegue la exencin de prisin, la excarcelacin u ordene la prisin preventiva del imputado. Resulta claro que gran parte de las reformas introducidas por la ley 25760 Ver Texto pretenden brindar mayor celeridad en la instruccin de los procesos penales por los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP. Pero, en este caso, diferir la elevacin de los recursos concedidos hasta que el fiscal considere completa la instruccin -salvo las excepciones en las que se pone en juego la libertad del imputado-, resulta innecesario y, en algunos supuestos, contraproducente para el fin que se persigue. La posibilidad de evitar que el trmite recursivo ante la Alzada dificulte la pesquisa en sede instructoria ya se encontraba prevista en el segundo prrafo del art. 452 Ver Texto , en cuanto faculta al juez a remitir a la

Cmara copia del expediente y debera aplicarse, a nuestro criterio, la misma metodologa en los supuestos establecidos en el art. 442 bis [L NAC LY 23984 !!442.bis]. En cuanto al efecto negativo de esta norma, puede sealarse el siguiente ejemplo: la apelacin por el rechazo de un planteo de nulidad de la declaracin indagatoria del imputado recin llegar a conocimiento de la Alzada cuando se crea completa la instruccin. Si la Cmara hace lugar al reclamo implicar, en principio, retrotraer el proceso a la etapa del art. 294 Ver Texto . De esta forma, no cabe duda, la pesquisa se extender mucho ms que si se hubiera elevado la apelacin en el momento de concederse el recurso. En todo caso debieron reducirse los plazos fijados en los arts. 451 Ver Texto , 454 Ver Texto y 455 Ver Texto para el trmite del recurso de apelacin. (49) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O. del 11/VIII/2003). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006769 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / g) Desistimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Desistimiento 443. Las partes podrn desistir de los recursos interpuestos por ellas o sus defensores, sin perjudicar a los dems recurrentes o adherentes, pero cargarn con las costas. Para desistir de un recurso interpuesto, el defensor deber tener mandato expreso de su representado. El ministerio fiscal podr desistir, fundadamente, de sus recursos, inclusive si los hubiere interpuesto un representante de grado inferior. a) Primer prrafo. La circunstancia de que los recursos se regulen conforme al principio dispositivo no slo requiere la iniciativa para su deduccin sino el impulso para sostenerlos durante el trmite -as, comparecer al emplazamiento (art. 451 Ver Texto )-; por ende, es posible que quien impugn desista expresamente. Incluso la voluntad del defendido prevalece sobre la del defensor tcnico o de confianza. A raz de ello, el art. 42 Ver Texto , RJN exige la notificacin personal al imputado de toda sentencia condenatoria, momento a partir del cual recin se computa el plazo para deducir el recurso extraordinario federal, a fin de que dichas sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor (CS, Fallos, 291:572 Ver Texto ); esta resolucin ha quedado preterida por el art. 400 Ver Texto . El desistimiento del recurrente originario no va en desmedro de los otros recurrentes, pues la situacin litisconsorcial que podra producirse en dicho caso es ajena al proceso penal. Aqu el recurso es una facultad de ndole estrictamente personal (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 33). Como se dijo, los adherentes, una vez que se han manifestado conforme al art. 439 Ver Texto , actan como si fuesen recurrentes originarios. Por eso, aun cuando prospere su impugnacin, el desistimiento de stos implica la aplicacin de las costas (art. 530 Ver Texto ). b) El prrafo segundo se explica por la circunstancia de que al prevalecer la voluntad del imputado, cuando el defensor desiste debe respaldar su tesitura con mandato expreso (ver disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano en CS, JA 2000-II-670 [J 20001249]). c) El ltimo prrafo responde al principio de jerarqua -acatamiento de las decisiones del rgano superiorcaracterstico de la institucin del MP. Por otro lado, se adecua al criterio de la Corte Suprema conforme al cual, si se produce el desistimiento, queda firme la sentencia de primera instancia cuando el nico

recurrente es el MP, pues tan desprovista de soporte legal resultara una condena de primera instancia sin acusacin como una de segunda instancia sin apelacin (CS, JA 1956-II-219, f. 18.028; ver los casos Tarifeo [J 20023265], SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982; Garca [J 04_317V3T132], id. id., f. 92.981 o E.D., t. 162, pg. 616, f. 46.481; Cattonar, Fallos, 318:1234 [J 953180], cuya crtica se encuentra en el comentario al art. 393 Ver Texto ). La voluntad del procesado, en cuanto a impugnar o no una sentencia, debe privar sobre la del defensor (CCC, en pleno, JA 1990-II-406 Ver Texto o E.D., t. 137, pg. 602, f. 42.432). No implica desistir si la parte no asumi la carga para mantener el recurso y evitar la desercin; opera, en el caso, una circunstancia independiente de la voluntad de quien pretende recurrir que nada tiene que ver con el desistimiento (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pg. 67). En efecto: para desistir se requiere voluntad expresa y no la mera omisin de impugnar en tiempo til. A raz de lo dispuesto en el art. 37 Ver Texto , inc. a), Ley Orgnica del MP 24946, se ha admitido que ms all del tercer prrafo de este precepto el fiscal general puede desistir de la accin pblica y solicitar se dicte sobreseimiento. El ajustado voto de la doctora Bistu de Soler expresa que aquel texto slo se refiere al desistimiento aqu previsto y no a la posibilidad de desistir de la accin penal, mientras se mantenga vigente el principio de legalidad para promover la persecucin (TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.625 o D.J., 1999-2, pg. 350, f. 14.177). En virtud del art. 73 Ver Texto de la ley de presupuesto nacional 25401, modificatoria de la ley 24769 Ver Texto , se genera una situacin bien diferente pues, en determinadas circunstancias, el Ministerio Pblico pese a no ser titular, como sustituto procesal del derecho en litigio-puede desistir no ya de la accin procesal sino de la pretensin punitiva; este precepto involucra la delegacin en un funcionario de una potestad privativa del Estado (Villar, Una nueva modificacin al rgimen penal tributario. El art. 73 Ver Texto de la ley 25401, L.L., del 12/VII/2001). En buena medida significa dar cabida al principio de oportunidad. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006783 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / h) Rechazo -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Rechazo 444. El tribunal que dict la resolucin impugnada denegar el recurso cuando sea interpuesto por quien no tenga derecho, o fuera de trmino, o sin observar las formas prescriptas, o cuando aqulla sea irrecurrible. Si el recurso hubiere sido concedido errneamente el tribunal de alzada deber declararlo as, sin pronunciarse sobre el fondo. a) Primer prrafo. El acto de interposicin abre la va impugnaticia, pues coloca al tribunal en la situacin de tener que decidir sobre la admisibilidad del recurso cuando se trata de los que tienen efecto devolutivo, y, como dice De la Ra (El recurso..., pg. 230), el efecto suspensivo del recurso se produce con aqulla (art. 442 Ver Texto ). Carece de derecho para interponer el recurso quien no soporta, como consecuencia de lo resuelto, agravio alguno y no tiene inters directo (art. 432 Ver Texto , prrafo segundo). Los plazos sealados para su tempestiva deduccin son perentorios; esto explica el rechazo cuando se plantean fuera de trmino.

La observancia de las formas prescriptas alude a los medios indicados en el comentario al art. 432 Ver Texto . Hay resoluciones que expresamente no son recurribles; por ejemplo el auto de elevacin a juicio (art. 352 Ver Texto ). b) El ltimo prrafo atiende a que el tribunal a quo no puede vincular al ad quem a travs de una errnea decisin. Esto significa que la admisibilidad del recurso -en los que tienen efecto devolutivo-est sometida a un doble examen de oficio, efectuado por quien dicta la resolucin y por quien tiene que resolverla; por ejemplo si, cuando media encarcelamiento, aparecen extendidos los plazos perentorios previstos para impugnar o motivar la actividad recursiva (CFed. San Martn, Sala II, L.L., del 6/V/1996, fs. 94.231 y 94.232). Si la resolucin sobre el primero es negativa, el recurrente frustrado slo puede hacer uso del recurso de queja (art. 476 Ver Texto ). Esta potestad habilita a declarar mal concedida una apelacin aceptada luego del llamado a juicio (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.752). Si se considera mal concedido el recurso podr desecharse sin que medie pronunciamiento sobre el fondo, en cualquier momento, ya sea antes o despus de la audiencia para informar o al tiempo de dictar sentencia (CNCP, Sala II, voto del doctor Fgoli, Strumia, Mirta, del 10/II/1999, c. 1858, reg. 2426.2, L.L., del 5/I/2000, Boletn CNCP, Primer Trimestre, 1999). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006794 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / i) Competencia de la alzada -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Competencia del tribunal de alzada 445. El recurso atribuir al tribunal de alzada el conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la resolucin a que se refieren los motivos del agravio. Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal permitirn modificar o revocar la resolucin aun a favor del imputado. Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolucin no podr ser modificada en su perjuicio. a) Primer prrafo. Al comentar el art. 438 Ver Texto se expuso que -tambin como consecuencia del principio dispositivo-la competencia del tribunal de alzada o ad quem se cie a los motivos expuestos en el acto de la deduccin. Las cuestiones que no han sido materia de agravio quedan en principio fuera del conocimiento del tribunal de apelacin; la inobservancia de ese lmite por los tribunales superiores de grado ofende la garanta de la defensa en juicio salvo que beneficie al imputado, pues el principio acta favor rei y no a la inversa (CFed. Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; CFed. Salta, JA 1996-II-36 [J 962015]). Por eso no cabe pronunciarse sobre el monto de los embargos decretados que no se introdujeran en la motivacin de los respectivos recursos y adhesiones (CFed. Cap., Sala I, E.D., t. 170, pg. 508, f. 47.621). El tribunal debe computar las circunstancias existentes al momento de decidir aun cuando fueran sobrevinientes (CNPE, Sala B, L.L., del 16/IV/2001, f. 101.847). b) Segundo prrafo. Como se dijo al analizar el art. 433 Ver Texto , el MP al recurrir habilita una decisin favorable al imputado. Siempre el recurso queda limitado a los agravios, aunque el tribunal puede revocar o modificar las resoluciones en beneficio del imputado y contra las pretensiones del fiscal; incluso si se trata de puntos no comprendidos estrictamente en aqullos, pues la garanta consagrada por el art. 18 Ver Texto

, Constitucin Nacional apunta ...a reducir el ius puniendi por la va procesal (Creus, Las pretensiones de las partes en los procedimientos impugnatorios y las garantas del debido proceso, L.L., del 17/II/1993). Y como el querellante conjunto acta a la par del fiscal como impulsor del proceso en el que se investigan delitos de accin pblica, su funcin de acusador -particular, pero acusador al fin-impone que lo expuesto rija, tambin, respecto de los recursos del querellante en perjuicio del querellado (CNCP, Sala I, L.L., SJP del 10/VI/2002, f. 103.866). c) El prrafo final prohbe la reforma peyorativa o reformatio in peius. Vale decir que si no hay recurso del acusador, tanto el defensor como el imputado agraviado por la resolucin buscan, al impugnar, que mejore su posicin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pg. 504); tambin admite reducir la pena aunque el procesado y la defensa se hubieren conformado con ella (CCC, Sala VI, JA 1997-I-492 [J 970023]). A su vez, en los casos en que se decida la nulidad de la sentencia cuestionada (art. 471 Ver Texto ) por recurso del defensor o del imputado, la que sustituya a aqulla no podr sobrepasar los lmites de la primera (conf. De la Ra, Teora..., pgs. 211/238; CS, Fallos, 307:2236 [J 70016891]; Bidart Campos, Nulidad en condena penal y reformatio in peius, E.D., t. 165, pg. 1109, comentario al f. SE25, dice ...que aun ante un grueso error judicial, el tribunal de alzada provocado solamente por apelacin de los condenados actu sin jurisdiccin cuando dispuso la nulidad del fallo inferior sin petitorio de parte, pues, en parfrasis de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, ...si encuentra irregularidades en el proceso o en la sentencia y si enmendarlas conduce a empeorar la situacin del condenado apelante, no puede declarar la nulidad cuando el agravamiento de la pena habr fatalmente de producirse). A partir de 1956 la Corte Suprema por va de apelacin extraordinaria-reconoci carcter constitucional a esta garanta a travs del principio de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) y no como mero criterio procesal (Hitters, Imposibilidad de empeorar la situacin del recurrente. Prohibicin de la reformatio in peius, E.D., t. 112, pg. 931; ver su voto en SCBA, JA del 9/VI/1999, pg. 47, Snchez, Marcelo R., quien afirma que esta limitacin tiene un fundamento lgico y jurdico y se erige como manifestacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio). Ver Chiappini, La reformatio in peius comprende la tipificacin, JA 1995-IV-973. Sin recurso de la parte acusadora no puede modificarse, en contra del imputado, el criterio jurdico aplicado para establecer la duracin de la pena privativa de libertad (CNCP, Sala III, E.D. del 23/VII/2004, f. 52.813). La agravacin de una penalidad -en primera instancia se omiti imponer inhabilitacin-por parte de un tribunal que conoce solamente de recursos dirigidos a reducirla, constituye reformatio in peius e implica exceso de su jurisdiccin apelada, en desmedro del derecho de defensa en juicio (CS, Fallos, 300:671 [J 70012303], considerando 3; 303:172 [J 70012310], considerando 12; 315:2766 [J 04_315V3T088]; E.D., t. 152, pg. 259, f. 44.993; L.L., del 27/X/1995, f. 93.696). Quevedo Mendoza concluye, con razn, que la reforma peyorativa juega en ...la calidad y cantidad de la pena impuesta al imputado en la sentencia recurrida y de que la imposibilidad en que se encuentra el tribunal de alzada de modificar la calificacin legal de los hechos atribuidos al imputado -cuando no medie recurso de la parte acusadora-, deriva de aquella limitacin; de suerte que mientras la sentencia de segunda instancia no modifique la pena impuesta por la sentencia recurrida, agravando la situacin en que sta coloc al imputado frente a la legislacin represiva, tiene plena libertad para encuadrar la conducta juzgada en la figura delictiva que considere aplicable (La funcin judicial bajo las normas penales, Captulo IV, ver especialmente citas de su nota 19, L.L., del 29/XI/1996, nota al fallo 94.913). Azpelicueta cree con razn que si se merita una circunstancia atenuante sin otorgarle incidencia alguna sobre la pena se han transgredido los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP (Cuando se considera una atenuante preterida y no obstante se mantiene el monto punitivo hay

reformatio in peius, comentario al fallo de la SCBA, E.D., t. 173, pg. 42, f. 47.983) Si el Ministerio Pblico no recab se aplicara pena de inhabilitacin es imposible modificar la sentencia por violar la garanta del debido proceso (CCC, Sala VII, del 18/X/1993, L.L., del 10/VIII/1994, f. 92.405). Aun cuando medie recurso acusatorio -habilitante de la jurisdiccin de la alzada-la falta de agravio fiscal en cuanto al monto de las penas impide modificar la sentencia en perjuicio de los acusados, con indepedencia de lo que se decida en cuanto a la calificacin legal del hecho (C.Fed. San Martn, Sala II, D.J., 1998-3, pg. 193, f. 13.339). Deane y Figliola sealan que ...nuestra ley procesal nada establece en cuanto a la naturaleza y contenido del concepto en cuestin, a diferencia de lo que acontece con el art. 438 Ver Texto , ltimo prrafo del CPP Crdoba donde se consigna expresamente que la reforma en perjuicio capta tanto la especie o cantidad de la pena como a los beneficios acordados. Frente a dicho texto estiman que la legislacin nacional opt por la tesis restrictiva sobre la reformatio in peius limitndolo slo a la agravacin de la pena (La reformatio in peius en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, D.J., 1998-2, pg. 159). La juez Berraz de Vidal dice bien que anulada la sentencia condenatoria y si la instancia de casacin fue nicamente del imputado, corresponde hacer saber el lmite que remarca la prohibicin de la reformatio in peius al juicio del reenvo ordenado; el tribunal del reenvo deber acotar su desarrollo respecto del objeto procesal contenido en el requerimiento de elevacin a juicio, al material probatorio producido y al margen punitivo impuesto en la sentencia recurrida (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/V/2001, f. 101.931). La proteccin de la reforma peyorativa se extiende a la imposicin de costas; no pueden cargarse a la querella cuando el punto no fue objeto de cuestionamiento; la falta de recurso resulta obstculo insalvable para empeorar la situacin del impugnante (CNCP, Sala II, L.L., del 24/VIII/2001, f. 102.511 o D.J., 2001-2, pg. 1101, f. 17.058). Si el nico recurrente es el imputado y la Cmara modifica el encuadre legal de falsificacin de instrumento privado a pblico, se configura un exceso de jurisdiccin que coloca al justiciable en una situacin ms gravosa que la resultante del pronunciamiento recurrido (CCC, Sala VI, L.L., SJP del 27/IX/2004, f. 108.097, con nota de Almeyra, Invalidez del auto de una Cmara de Apelaciones que viola la prohibicin de la reformatio in pejus...). El anlisis del ad quem slo se aplica a aquellos elementos que han sido tratados por el tribunal anterior; de lo contrario se exceden los lmites del recurso (CNPE, Sala B, D.J., 2002-1, pg. 38, f. 17.643). Una importante resea de jurisprudencia sobre la reformatio in peius es la de Gonzlez Garrido (La reformatio in peius, JA 2000-II-1133). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006812 PROCESO PENAL (Recursos) / 03.-Reposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -RECURSO DE REPOSICIN Procedencia 446. El recurso de reposicin proceder contra las resoluciones dictadas sin sustanciacin, con el fin de que el mismo tribunal que las dict las revoque por contrario imperio. Tiene por finalidad procurar que se modifique la resolucin cuestionada por el mismo rgano judicial que la produjo, o bien por el colegio judicial cuando aqul no es unipersonal (art. 389 Ver Texto , ltimo prrafo).

Las resoluciones son las indicadas en el art. 122 Ver Texto , excepto la sentencia, ya sea definitiva o interlocutoria (CS, JA 2000-II-635 [J 20001244]). Slo es procedente respecto de las providencias de mero trmite y los autos interlocutorios simples que no deciden el punto apelado (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.248 o D.J., 2001-1, pg. 274, f. 16.364). Los pronunciamientos de la CNCP no son susceptibles, como regla, de revocatoria; slo son impugnables por va del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48; salvo que medie autocontradiccin entre los fundamentos y la parte resolutiva del fallo o cuando lo decidido padece de un error esencial por no atender una causal oportunamente planteada por el promotor (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.574; id., Sala III, D.J. del 5/II/2003, f. 19.163). El requisito de que el trmite previo no haya tenido sustanciacin -es decir, intervencin anterior a lo decidido-se explica porque si se ha cumplido con los principios de contradiccin en su corolario de postulacin, escuchar primero al interesado-y eventualidad -afrontar todas las cuestiones previsibles-, se tuvo la oportunidad de exteriorizar las razones en sustento de determinada decisin; si el tribunal no las acogi, resultara estril otorgar una nueva posibilidad para reiterar fundamentos que antes no prosperaron (CCC, Sala V, L.L., del 29/V/1998, f. 97.239 o D.J., 1998-2, pg. 724, f. 13.088). Por eso se excluyen la sentencia definitiva, que hubo de dictarse previa intervencin de la acusacin y de la defensa (arts. 368 Ver Texto y 393 Ver Texto ) y todas aquellas decisiones adoptadas previo traslado; verbigracia, el auto de elevacin a juicio, luego de formulada oposicin por la defensa al instar el sobreseimiento (arts. 349 Ver Texto , prrafo primero, inc. 2 y 352 Ver Texto , primera oracin) o los incidentes durante la ejecucin (art. 491 Ver Texto ); lo mismo ocurre si se ha deducido una excepcin -Ttulo VI del Libro II-pues al plantearla tiene que haberse hecho mrito de todos los argumentos fcticos y jurdicos. El objeto impugnable por excelencia en la reposicin resulta ser el decreto. A veces se contempla en cuanto a los autos (art. 333 Ver Texto , exencin de prisin o excarcelacin). Cabe recordar que la instancia de nulidad sigue el procedimiento de la reposicin (art. 170 Ver Texto ltimo prrafo). Durante el juicio con frecuencia resultan impugnables las interrogaciones rechazadas por el presidente, en los supuestos del art. 389 Ver Texto ltimo prrafo; aunque procede durante todo su desarrollo (art. 440 Ver Texto ). Est expresamente previsto en el juicio de menores, respecto de las medidas de seguridad y educacin adoptadas, pero con observancia del contradictorio (art. 414 Ver Texto ). Contra los pronunciamientos dictados por una Cmara de Apelaciones, slo resultan viables los recursos de casacin y extraordinario ante la CS; slo procede la reposicin, contra las resoluciones internas del proceso (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.744; id., Sala V, L.L., del 31/V/1999, resea de fallos, nro. 41.521-S; id., Sala V, L.L., del 31/V/1999, resea 41.521-S; id., id., JA 1999-III-684 [J 992636]). No procede contra la resolucin que comunica al Colegio de Abogados la aplicacin de la sancin a los defensores por carecer de sustanciacin previa (CCC, Sala IV, D.J., 2000-3, pg. 969, f. 16.269). Trmite 447. Este recurso se interpondr, dentro del tercer da, por escrito que lo fundamente. El tribunal resolver por auto, previa vista a los interesados, con la salvedad del art. 440 Ver Texto , primer prrafo. Sobre los efectos y la actividad demandada al deducirlo, ver introduccin a este Libro IV y comentario al art. 432 Ver Texto , respectivamente. Ver asimismo el comentario al art. 446 Ver Texto . La contradiccin no se cumple en cuanto a las reposiciones deducidas durante el juicio; pero su planteamiento oportuno resulta indispensable para posibilitar, ulteriormente, que una nulidad relativa (art. 168 Ver Texto , primer prrafo) sirva de sustento al recurso de casacin (art. 456 Ver Texto , inc. 2 in fine).

Efectos 448. La resolucin que recaiga har ejecutoria, a menos que el recurso hubiera sido deducido junto con el de apelacin en subsidio, y ste sea procedente. Este recurso tendr efecto suspensivo slo cuando la resolucin recurrida fuere apelable con ese efecto. Lo decidido queda firme a menos que el recurso de reposicin fuese acompaado de apelacin en subsidio, siempre que ste resulte admisible. Por ende, el planteo en subsidio slo se torna procedente respecto de las decisiones dictadas durante la instruccin (art. 449 Ver Texto ), salvo previsin expresa durante el debate (art. 389 Ver Texto , ltimo prrafo). No procede en subsidio en los recursos de casacin e inconstitucionalidad; el rechazo de la revocatoria constituye, entonces, el pronunciamiento definitivo contra el que cabe deducir aqullos (art. 457 Ver Texto ; CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 85; id., id., Scalzone, del 4/IV/1995, reg. 419, c. 426). Empero la inconstitucionalidad de la aplicacin del art. 118 Ver Texto durante el juicio oral, si se invoca afectacin de la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN), puede plantearse mediante la causal de casacin prevista en el art. 456 Ver Texto , inc. 2 aunque, en estrictez, la cuestin discurre por la va del art. 474 Ver Texto (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 8/9). Aunque las nulidades relativas se instan -actividad innecesaria en el caso de las absolutas pues slo deben denunciarse para que el tribunal quede obligado a considerarlas (arg. art. 168 Ver Texto , prrafo segundo)...en la forma establecida para el recurso de reposicin (art. 170 Ver Texto ), el de apelacin cuando son desestimadas se interpone en la oportunidad prevista por el art. 450 Ver Texto y no en esta ocasin (CNPE, en pleno, E.D., t. 169, pg. 306, f. 47.425, o JA 1996-IV-432 [J 964137], o L.L., del 28/II/1997, f. 95.086). Sobre el efecto suspensivo ver comentario al art. 442 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006837 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / b) Procedencia. Resoluciones recurribles -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -RECURSO DE APELACIN Procedencia 449. El recurso de apelacin proceder contra los autos de sobreseimiento dictados por los jueces de instruccin y en lo correccional, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable. a) Admisibilidad Procede solamente en cuatro supuestos: sobreseimiento; interlocutorios; resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable. Se refiere al objeto impugnable que, atento la instauracin del juicio oral, resulta inadmisible durante su trmite, potencindose o revalorizndose, en vez, el recurso de reposicin, como presupuesto de la casacin (arts. 440 Ver Texto , prrafo final y 456 Ver Texto , inc. 2). En consecuencia, slo procede respecto de resoluciones dictadas en la instruccin (arts. 24 Ver Texto , inc. 1 y 31 Ver Texto , inc. 1 y arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto de la ley 24050). Cuando se trata de delitos de accin privada cabe admitir este recurso para examinar la admisibilidad de la querella si se cuestiona su inexistencia; se hace mrito del art. 426 Ver Texto en cuanto impone una investigacin preliminar (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 70/72). Frente a pronunciamientos encontrados -en torno a la apelabilidad de decisiones adoptadas en procesos carentes de etapa instructoria-para evitar la prdida del recurso de casacin frente al

pronunciamiento que desestim la querella por inexistencia de delito, previamente hubo de utilizarse la apelacin (CNCP, Sala I, JA 1994-IV-584 [J 944203]). En vez, no corresponde respecto de los autos o resoluciones dictados por los jueces en lo correccional en tanto jueces de juicio (Foss, El recurso de apelacin durante el juicio?, Bol. de la Fac. de Derecho de Morn, ao II, nro. 3, pgs. 40/41; la CNCP, Sala I, admite la apelacin hasta que se supere la citacin a juicio mandada por el art. 428 Ver Texto , c. 76, Jajan, del 4/II/1994, E.D., t. 162, pg. 747). Ver comentario al art. 428 Ver Texto . El recurso de apelacin no puede ser interpuesto en subsidio junto con la nulidad planteada y a las resultas de lo que en definitiva se decida en dicha incidencia (CCC, Sala I, J.A. del 6/II/2002, pg. 71). b) Impugnabilidad objetiva Resolucin definitiva apelable es el sobreseimiento -expresamente previsto por este artculo-, que produce efecto de cosa juzgada material (art. 335 Ver Texto ). De modo que no puede volverse a replantear lo resuelto. Si bien no resulta apelable la denegatoria de la solicitud de sobreseimiento -el debate sobre el mrito frente a la cmara queda limitado al dictado del procesamiento en la etapa instructoriacorresponde apartarse de tal postura si, con posterioridad a la falta de mrito, no se produjeron medidas de prueba para esclarecer la situacin del recurrente y se dio intervencin al MP en los trminos del art. 346 Ver Texto (C.Fed. San Martn, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.235 o D.J., 1997-3, pg. 897, f. 12.408). Tambin procede respecto de las interlocutorias; son las resoluciones cuyo dictado culmina un trmite contradictorio, en el que ya se ha conferido la posibilidad a ambas partes -o a una de ellas-de ser escuchadas. Por ejemplo, cuando se deniega la ampliacin del embargo requerido por el actor civil (art. 519 Ver Texto ). Como resoluciones expresamente declaradas apelables cabe mencionar a la desestimacin del requerimiento fiscal promotor o bien su archivo (art. 195 Ver Texto in fine), incluso por quien pretenda ser tenido como querellante (art. 180 Ver Texto , prrafo final); el otorgamiento o la denegatoria de la exencin de prisin o de la excarcelacin (art. 332 Ver Texto ); el sobreseimiento (art. 352 Ver Texto ); tambin lo son los autos de procesamiento y falta de mrito (art. 311 Ver Texto , segunda oracin); etctera. Si se trata de la falta de mrito, no media impedimento, ante el recurso de los acusadores, para que la cmara dicte el procesamiento (CS Santa Fe, f. 93.181, SJP L.L., del 26/V/1995; al anotar este fallo dice Palacio -El auto de procesamiento dictado por la Cmara de Apelaciones y la garanta constitucional de la defensa en juicio-que no se quebranta la garanta constitucional de la defensa -quizas ahora podra hablarse de la doble instancia garantizada por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-, pues ...la competencia de los tribunales de alzada slo se halla limitada por las cuestiones sometidas a examen en primera instancia e incluida en la impugnacin, y no por los temas especficamente resueltos por el juez inferior. Ante un fallo de la CCC, Sala VI -la resolucin de una Cmara de Apelaciones mediante la cual se procesa directamente al imputado, priva a la defensa de la etapa recursiva posterior a un pronunciamiento de este tipo y, en consecuencia, atenta contra el debido proceso legal, restringiendo irreparablemente el derecho de defensa en juicio-en un nuevo escolio, afirma que no se ajusta ...al principio de plenitud jurisdiccional, al que se hayan sujetos, frente al recurso de apelacin, los tribunales de alzada, hizo mrito de una norma convencional slo aplicable a la sentencia condenatoria -art. 8 8, inc. h) de la CADH-y al reenviar la causa al juzgado de instruccin alter la necesaria vigencia del principio de celeridad en materia penal con menoscabo, asimismo, de la norma contenida en el art. 14 Ver Texto , inc. 3, subinc. c) del PIDCP, conforme a la cual toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones

indebidas, Nuevamente sobre el auto de procesamiento y la garanta de la doble instancia, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.388; coincide con el criterio de Palacio la CCC. Fed, Sala I, L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.351). En cuanto a las cuestiones atinentes a la libertad provisoria, amn de encontrarse expresamente previstas, se trata tambin de resoluciones interlocutorias porque despus de formulada la peticin por el interesado se confiere vista al MP (art. 331 Ver Texto , prrafo segundo); otro tanto sucede con las excepciones (art. 345 Ver Texto ). El gravamen irreparable se produce cuando no es susceptible de obviarse durante el trmite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales; por ejemplo, la autorizacin de actos civiles impostergables por quien soporta incomunicacin (art. 205 Ver Texto , ltimo prrafo; por su naturaleza, el caso no se encuentra alcanzado por la limitacin del art. 199 Ver Texto ya que sta comprende slo a las diligencias probatorias). La CS comprende en este mbito a las decisiones que privan al interesado de utilizar, con eficacia, remedios legales posteriores para obtener la tutela de sus derechos (Fallos, 300:642 Ver Texto ; 306:1778 Ver Texto ; 307:549 Ver Texto y 1132 Ver Texto ; 308:1631 Ver Texto ; 312:772 Ver Texto ). La irreparabilidad del agravio es cuestin de hecho en cada caso concreto e imposible de quedar atrapada, aun en forma casustica, por una norma procesal (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.417). No agravia al MP la resolucin que, fuera del pedido del secreto instructorio (art. 204 Ver Texto ), accede a que el imputado tome vista (C.Fed. Mar del Plata, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.874). Tampoco resulta atacable el auto que dispone convocar a indagatoria (CNPE, Sala A, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.264). Ni interesa al MP atribuir jurisdiccin al juzgado de mayor competencia (CCC, Sala I, D.J., 19991, pg. 170, c. 6937). La CCC, Sala IV, seala que causa gravamen irreparable al fiscal el auto que dispone la averiguacin de paradero y posterior comparendo del imputado frente a las reiteradas notificaciones personales y por edictos para que preste declaracin indagatoria (J.A. del 9/VII/2003, pg. 63). La genrica remisin a la supuesta existencia de un gravamen irreparable no habilita la apertura de la segunda instancia (CCCFed. Mar del Plata, D.J., 2001, pg. 400; el tribunal recuerda que aqulla slo se produce si resulta insusceptible de obviarse durante el trmite del proceso ni en la sentencia definitiva). El gravamen irreparable se proyecta al perjuicio definitivo que la resolucin judicial causa a la parte en torno a su situacin frente al proceso y que se encuentra protegida por el orden jurdico general; el pronunciamiento sobre la competencia lo genera toda vez que podra afectar la forma federal de gobierno y el principio del juez natural (CNPE, Sala B, L.L., del 9/VI/2000, f. 100.380 o D.J., 2000-2, pg. 774, f. 15.708). Las restricciones normales que deriven del sometimiento a juicio no conforman perjuicio de imposible reparacin ulterior (CS, JA 1999-IV-727 [J 994660], disidencia de los Dres. Fayt y Bossert). En vez, las referentes a la conexidad abarcada por los arts. 41 Ver Texto y sigs. estn reservadas al criterio de los jueces intervinientes y, en caso de contienda, a la definicin de la Cmara; por ende no generan gravamen (CCC, Sala V, L.L., del 30/X/2000, f. 101.088). Si se ha impedido al defensor designado participar en el acto de recibir declaracin a un testigo, no rige el art. 202 Ver Texto y s el 449 Ver Texto ; por ende resulta apelable (CNPE, Sala A, D.J., 2000-3, pg. 68, f. 15.929). Este fallo debe ser de los ms importantes y acertados de los concernientes a la etapa instructoria en materia recursiva. Tampoco aparece cuando se intenta apelar la resolucin que declar la rebelda del imputado (CCC, Sala I, L.L., del 9/XII/2001, f. 102.884).

Se ha admitido legitimacin procesal para recurrir a quien actu como agente encubierto y resulta convocado a juicio oral pues revelar su identidad advierte sobre la existencia de un inters legtimo que puede verse afectado (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). Aun frente al texto del art. 199 Ver Texto -ver su comentario-que declara la irrecurribilidad de las diligencias propuestas durante la etapa preliminar, se ha decidido admitir el recurso en supuestos de excepcin (si las diligencias pueden ser indispensables para el buen desarrollo del juicio y no efectuarlas causara efectos irreparables, CCC, Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.013). En atencin a que el juicio propiamente dicho tramita conforme a la oralidad, la sentencia definitiva recada no puede ser reexaminada en forma amplia por un tribunal de otra instancia. Slo proceden contra ella recursos extraordinarios de casacin e inconstitucionalidad, en los cuales, en principio, se excluye el conocimiento de los hechos pues quedaron fijados en la sentencia definitiva. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006862 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / d) Interposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Forma y trmino 450. La apelacin se interpondr, por escrito o diligencia, ante el mismo tribunal que dict la resolucin y, salvo disposicin en contrario, dentro del trmino de tres (3) das. El tribunal proveer lo que corresponda sin ms trmite. Diligencia es el atestado cumplido en la forma prevista por el art. 148 Ver Texto a travs de la oralidad actuada. Se deduce ante el mismo rgano judicial pero, como tiene efecto devolutivo, decide las cuestiones impugnadas otro jerrquicamente superior, al que deben elevarse las actuaciones o copias de las piezas pertinentes para decidir (art. 452 Ver Texto ). A nuestro modo de ver, la apelacin no escapa a la regla en cuya virtud se exige la ...especfica indicacin de los motivos en que se base(n)... (art. 438 Ver Texto ). Basta el mero sealamiento de las cuestiones discrepadas; luego pueden expresarse los fundamentos, tanto de hecho como de derecho -recurdese que es un recurso ordinario (ver introduccin a este Libro IV y comentario al art. 438 Ver Texto )-que respalden la pretensin impugnativa. Plazo especial es el fijado, por ejemplo, en el art. 332 Ver Texto para cuestionar la exencin de prisin o la excarcelacin (veinticuatro horas); o el establecido por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] (cuarenta y ocho horas). Si en la cdula de notificacin cursada al letrado slo se le transcribi la parte dispositiva y no los fundamentos del auto, sin que pudiera tomar contacto con las actuaciones durante el plazo previsto en el art. 450 Ver Texto , resulta conculcado el derecho de defensa; por ende, la prrroga, aunque no est prevista en la ley, constituye la nica va capaz de asegurar dicho derecho, y se debe tener por presentado en legal tiempo y forma (CCC, Sala VI, L.L., del 16/II/2000, J. Agrup. nro. 28). La posterior notificacin de idntico contenido cumplida con el imputado no produce efecto alguno sobre el plazo para apelar, pues se encontraba en pleno curso cuando el defensor fue notificado con anterioridad al acusado (CCCFed., Sala I, L.L., del 10/IV/2001, f. 101.831). Si el imputado tom conocimiento al obtener fotocopias del auto recurrido, debi entonces demostrar su voluntad de impugnar (CCC, Sala V, L.L., del 6/VIII/2001, f. 102.414 o D.J., 2001-3, pg. 412, f. 17.309).

El tribunal que dict la resolucin apelada slo se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso: si fue planteado por quien tiene inters directo y la ley no le niega la facultad de recurrir; si se cubren las condiciones de tiempo, lugar y modo (art. 432 Ver Texto ), segn se dijo en la introduccin a este Libro IV. En manera alguna el tribunal a quo puede ingresar al examen de las razones referentes al progreso del recurso; el anlisis de la fundabilidad se asigna al tribunal superior. Queda a salvo obtener un nuevo examen de su admisibilidad, por va de la queja, cuando se deniega a quien pretende utilizarlo (art. 476 Ver Texto ). Tambin su reexamen por el tribunal de alzada (art. 444 Ver Texto ); resulta imposible, en virtud de la organizacin jerrquica de los tribunales (art. 108 Ver Texto , CN), que el inferior -a quo-vincule al superior -ad quem-, obligndole a pronunciarse sobre la fundabilidad, cuando no median los presupuestos inherentes a dicho momento. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006872 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / e) Provedo-emplazamiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Emplazamiento 451. Concedido el recurso se emplazar a los interesados para que comparezcan a mantenerlo ante el tribunal de alzada en el trmino de tres (3) das a contar desde que las actuaciones tuvieren entrada en aqul. Si el tribunal tuviere asiento en lugar distinto al del juez de la causa, el emplazamiento se har por el trmino de ocho (8) das. a) Concepto El emplazamiento consiste en la convocatoria hecha a las partes para acudir ante el tribunal ad quem a fin de que tanto el recurrente como el recurrido se presenten ante dicho rgano con el propsito de participar en el trmite del recurso concedido. Es consecuencia de que ambos quedan vinculados a la jurisdiccin de la alzada. El plazo vara segn la radicacin del tribunal de origen. b) Trmite La ausencia del remiso no obsta a la prosecucin de la instancia, siempre que no medie desistimiento del impugnante (art. 443 Ver Texto ) o bien si antes se produjo la adhesin del impugnado (arts. 439 Ver Texto y 453 Ver Texto ). El plazo es perentorio e improrrogable (art. 163 Ver Texto ); una vez vencido, aunque no se declare la desercin, deviene inadmisible la comparecencia intempestiva de la parte. Se entendi que no era necesaria la notificacin anterior a su vencimiento (CNCP, Sala III, B.J., nro. 1, pg. 10 o L.L., del 5/X/1993, f. 91.657; Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 101/102; Almeyra censur el temperamento por encontrarlo extremadamente rgido y advierte que la carga de comparecer puede terminar convirtindose en algo ms que engorroso, verdaderamente diablico, El acceso a la casacin penal -La instancia de mantenimiento-, JA 1993-IV-517. Es que se impone un ...viento de desformalizacin... enderezado a que ...la solucin al imputado sea la ms inmediata... o de que ste -el juicio-resulte lo ms expeditivo, Morello, Las nuevas dimensiones del proceso civil [Espacios ganados y trayectorias], JA 1994-IV-850). Idntica censura merece el criterio de la CNCP, Sala I, que no admite el mantenimiento anticipado del recurso (L.L., del 1/XII/1994, f. 92.698, con nota de Marco Catn, Formalismo vs. formulismo

[O del difcil acceso a los tribunales superiores]). Estas interpretaciones vulnerantes del valor orden concluyeron cuando la CS -por mayora-resolvi la causa Basilio, Alberto O. [J 964146] al estimar lesiva de la garanta de la defensa en juicio a la decisin de la CNCP que, sobre la base de los arts. 451 Ver Texto , 453 Ver Texto y 163 Ver Texto , declar desierto el recurso por considerar innecesaria la notificacin por cdula del ingreso de las actuaciones al tribunal (JA 1996-IV-474 [J 964146], o L.L., del 24/V/1996, f. 94.308). Poco antes -en la causa Balcarcel, Walter L.haba decidido lo contrario (JA 1996-IV466 [J 964144], o L.L., del 24/V/1996, f. 94.305, con nota de Palacio, cuyo ttulo es por dems elocuente: La orden de emplazamiento como rito caprichoso del proceso penal; Gonzlez Novillo y Figueroa comentan ambas decisiones de la CS tambin en un trabajo cuyo ttulo evidencia la situacin antes imperante: Cuando el derecho sucumbe ante el proceso y el azar lo salva, E.D., t. 171, pg. 939). La CCC afront la regulacin expresa de esta circunstancia e introdujo como art. 48 bis [L NAC AD S/N/1952 C38 !!48.bis] del RJ la exigencia de notificar a los recurrentes de la radicacin de la causa en la Sala sorteada. El seguimiento de los autos resulta una carga procesal derivada de la conducta precedente actividad recursiva-si bien la situacin del fiscal de cmara es distinta al hallarse prevista en el art. 453 Ver Texto (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 11/12). Precisamente la entonces minora de la CS en el citado caso Balcarcel [J 964144] haca hincapi en que la actividad de la defensa deba desarrollarse ...en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la accin pblica y quien debe soportar la imputacin, mediante la efectiva intervencin de la defensa.... Tener entrada -dice balos-no es la mera recepcin de la causa; el plazo no comienza desde el ingreso material del expediente -cargo de recepcin-sino desde que el presidente de la cmara lo da por recibido. Desde ese momento la parte tiene certeza del comienzo del emplazamiento y se respeta su derecho de defensa (Cdigo..., pgs. 964/965). Se trata de un criterio opinable. La recusacin debe cumplirse durante su transcurso (art. 60 Ver Texto ). El impedimento para mantener la apelacin debe ser serio; no basta presentar un certificado mdico (CNPE, Sala B, L.L., del 24/VII/2001, f. 102.352). Un escrito donde uno de los apelantes dice mantener el recurso, pero hace referencia a un tema distinto, determina la desercin (CCC, Sala I, L.L., del 3/IV/2001, f. 101.802 o D.J., 20012, pg. 216, f. 16.731). Manuel Gorostiaga estima que la pretensin del recurrente de mantener el recurso puede ser canalizada por diversas vas, tales como presentacin de un escrito, nota en el expediente o constancia en la cdula de notificacin. Agrega que carece de eficacia procesal el mantenimiento de la impugnacin ante el juzgado que concedi el recurso; pero no advierte obstculo si la parte lo hace en el tribunal de Alzada, aunque las actuaciones an no hayan ingresado a la Cmara. Indica, adems, que el perodo de emplazamiento comienza a correr para cada una de las partes desde el momento de la notificacin individual que se le hiciera (El perodo de emplazamiento en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, D.J. del 19/II/2003, pgs. 373/375). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006888 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / f) Elevacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Elevacin de actuaciones

452. Las actuaciones sern remitidas de oficio al tribunal de alzada inmediatamente despus de la ltima notificacin. Cuando la remisin del expediente entorpezca el curso del proceso se elevar copia de las piezas relativas al asunto, agregadas al escrito del apelante. Si la apelacin se produce en un incidente, se elevarn slo sus actuaciones. En todo caso, el tribunal de alzada podr requerir el expediente principal. El tribunal que dict la resolucin impugnada se desprende del expediente en el que se plante la apelacin y lo eleva a quien debe decidir mediante oficio. En este aspecto el acto de comunicacin no se adecua a lo sealado por el art. 132 Ver Texto ; para ser consecuente deba haberlo denominado suplicatoria. Si la apelacin se plante en un incidente o puede entorpecer el curso del proceso -pinsese en la impugnacin de la libertad provisoria-slo se eleva copia de las piezas pertinentes, sin perjuicio de que la cmara reclame el principal si lo estima necesario. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006896 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / g) Trmite ante la Cmara / 01. Mantenimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Desercin 453. Si en el trmino de emplazamiento no compareciere el apelante ni se produjere adhesin, se declarar desierto el recurso, de oficio o a simple certificacin de secretara, devolvindose de inmediato las actuaciones. En este trmino el fiscal de cmara deber manifestar, en su caso, si se mantiene o no el recurso que hubiere deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto en favor del imputado. A este fin se le notificar en cuanto las actuaciones sean recibidas. a) Primer prrafo. El emplazamiento origina la carga procesal -imperativo en el propio inters-de apersonarse ante la alzada en tiempo oportuno. Si el impugnante no cumple con aqulla, se declara desierto el recurso y se lo tiene por desistido (CCC, Sala VII, del 19/X/1992, c. 30), pues para el omitente produce idntico efecto que el deparado al ejercitarse la facultad otorgada por el art. 443 Ver Texto . A menos que se haya producido adhesin cualquiera sea la posicin de parte que se ocupe (art. 439 Ver Texto ). No parece ajustado al art. 432 Ver Texto , prrafo segundo, oracin final ceir la adhesin a quienes ocupan la misma posicin de parte. b) El ltimo prrafo se refiere a una especial exigencia respecto del MP, a quien se solicita, expresamente, si ha de mantener o no el recurso deducido por el rgano de dicha institucin interviniente en la anterior instancia. Tambin si adhiere al interpuesto en favor del imputado. La CNPE, Sala A, autoriza la prrroga del plazo sealado al MP por el prrafo segundo en ciertos casos (E.D., t. 172, pg. 400, f. 47.910). c) La ltima oracin se explica pues, a diferencia de las otras partes que han sido emplazadas en la instancia anterior (art. 451 Ver Texto ), tiene que hacrsele saber la entrada del expediente en la cmara(art. 453 Ver Texto ). Para evitar se produzcan situaciones generadoras de indefensin y lesivas para la igualdad de oportunidades procesales, conviene que dicho ingreso tambin se haga conocer en forma efectiva a aqullas. Dicha inquietud qued satisfecha luego de lo decidido por la CS en la causa Basilio [J 964146] (ver comentario al art. 451 Ver Texto ). d) Casustica. Acotan Donna y Maiza que el primer prrafo contiene un error producido al tomar como modelo el Cdigo de La Pampa, pues en vez de la conjuncin disyuntiva o debiera ir la conjuncin copulativa y; de suerte que el texto rezara y en los casos de la certificacin de la secretara (op. cit.,

pg. 530). Advierte Edwards que no es fcil compatibilizar la desercin del recurso por parte del defensor con la exigencia de que cuente, en tales supuestos, con mandato expreso del imputado. Si para desistir del recurso se exige consentimiento expreso del imputado no se puede autorizar al defensor, una vez concedido el recurso, a disponer de l discrecionalmente... (op. cit., pg. 311). La CNCP, Sala II, revoc la decisin que declaraba desierto el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado de la querella luego del fallecimiento del poderdante; sostuvo se cumpli en pleno ejercicio de las facultades conferidas y en cumplimiento de disposiciones legales aplicables (arts. 1963 Ver Texto y 1969 Ver Texto , CC) e hizo mrito, asimismo, del art. 48 Ver Texto , CPCC en cuanto admite la realizacin de actos procesales urgentes por quien carece de representacin, cuando las circunstancias impidan la actuacin de la parte que hubo de cumplirlos, siempre que sta ratifique la gestin en tiempo oportuno (E.D., t. 180, pg. 1054, f. 10 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.785). En el rgimen del Cdigo derogado no se admita la desercin ni en el procedimiento para los delitos de accin privada (CCC en pleno, JA 1958-III-109, fallo 20.033). Como el mandatario tiene obligacin de continuar, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estn en condiciones de proveer a su defensa, comprenda asuntos ya iniciados y pueda derivarse peligro por la demora, no corresponde declarar desierto el recurso (CNCP, Sala II, L.L., del 31/V/1999, f. 28.785). Lo concerniente a la desercin no configura, en principio, cuestin federal que autorice la va del recurso extraordinario (CS, Fallos, 280:33; 293:616 Ver Texto ; 302:237 Ver Texto ; salvo que se incurra en exceso ritual susceptible de frustrar el derecho federal invocado (CS, Fallos, 298:11 Ver Texto ; 299:268 Ver Texto ; 302:1669 Ver Texto ; 303:1929 Ver Texto ). Se ha modificado el criterio de que la naturaleza criminal del juicio impide declarar la caducidad de instancia incluso cuando se trata de queja en trmite ante la CS, pues las normas del CPP (art. 453 Ver Texto ) resultan aplicables (CS, f. 93.184, SJP L.L., del 26/V/1995, o JA 1995-III-588 [J 953186], con nota de Olcese que coincide con la tesis del fallo -cmputo a partir de la introduccin del recurso-, Desde cuando comienza la perencin de la segunda instancia [o de las instancias extraordinarias], JA 1995-III-61). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006908 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / g) Trmite ante la Cmara / 03.Audiencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Audiencias 454. Siempre que el recurso sea mantenido y el tribunal de alzada no lo rechace con arreglo a lo previsto en el art. 444 Ver Texto , segundo prrafo, se decretar una audiencia, con intervalo no mayor de cinco (5) das. Las partes podrn informar por escrito o verbalmente, pero la eleccin de esta ltima forma debern hacerla en el acto de ser notificada de la audiencia. Salvo el supuesto de desercin o de que no se produzca adhesin o bien que el tribunal considere inadmisible el recurso concedido, debe sealarse audiencia con intervalo no mayor de cinco das. El plazo para fijar la audiencia tiene como momento inicial la presentacin del ltimo de los escritos manteniendo el recurso (ver comentario al art. 451 Ver Texto ); por eso tiene razn Nez cuando dice que se trata de un

plazo comn (Cdigo..., pg. 475). En dicho acto las partes tienen facultad -no se trata de una carga, pues la incomparecencia no genera perjuicio-de informar ante la alzada. El objeto de la audiencia se reduce a la mera posibilidad de desarrollar los motivos expuestos en el escrito o diligencia (art. 450 Ver Texto ) en el que hubieron de sealarse (art. 438 Ver Texto ), sin que ahora puedan ser ampliados. El riesgo corrido por quien decide informar -por escrito o verbalmente-consiste en que si no aborda todos los motivos originarios, la falta de su planteo puede considerarse desercin en los trminos del art. 453 Ver Texto , sin que tampoco pueda ampliar introduciendo nuevas impugnaciones (conf. De la Ra, La casacin..., pg. 247, notas 13 y 14; para la CJ Catamarca la incomparecencia no puede estimarse desercin, JA 1966-I-310, f. 11.393). En el rgimen anterior a la reforma operada por ley 22434 Ver Texto , frente a disposiciones similares en la regulacin del recurso extraordinario federal -enteramente aplicables al caso-, la Corte Suprema decidi que la falta de mantenimiento de los agravios, en ocasin de presentarse el memorial -actividad facultativa-, implicaba que dichos puntos quedasen excluidos de la decisin (Fallos, 255:211 Ver Texto ; 259:173 Ver Texto ; 262:184; 263:309 Ver Texto ; 267:123 Ver Texto ); tampoco podan introducirse recin en ese momento nuevos motivos (Fallos, 258:80 Ver Texto ; 268:91 Ver Texto y 446 Ver Texto ; 269:310 Ver Texto ; conf. Palacio, Derecho..., T. V , pg. 303). Para la casacin ver De la Ra, El recurso...., pg. 235. Esta audiencia cubre la garanta de la defensa en juicio que ampara tambin al apelado; si en tal oportunidad no trat de ser odo slo a su conducta discrecional se debe la prdida de ese derecho (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 14/15). Si no hay informe verbal pero se ha fijado fecha para la celebracin de la audiencia corresponde devolver los escritos presentados fuera del plazo (CNPE, Sala B, E.D., t. 170, pg. 554, f. 47.636, con disidencia del doctor Hornos, quien cree que la exigencia tiene sentido slo en la alegacin oral; la razn parece asistir a la mayora porque pudiera darse la circunstancia de que quienes informan oralmente, a la hora fijada, queden en desventaja frente a quienes pueden presentar el escrito ms all de su vencimiento; id., id., JA 1997-IV-589 [J 974659]). La alzada no puede pronunciarse sobre nulidades -se supone relativas-introducidas en oportunidad del informe si son ajenas al marco del recurso (CCCFed., Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.455). Una atinada observacin de Olcese impone meditar si la falta de intervencin del recurrido o apelado no genera -aun sin pedido expreso-la nulidad de lo actuado (Algunos temas en materia de recurso de apelacin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, JA 1997-IV-1115 [D 0003/000857]). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006920 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelacin / g) Trmite ante la Cmara / 04.Resolucin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Resolucin 455. El tribunal resolver dentro de los cinco (5) das siguientes a la audiencia, con o sin informe, devolviendo de inmediato las actuaciones a los fines que corresponda. La decisin debe dictarse dentro de un plazo subordinado, pues se computa a partir de la celebracin de la

audiencia. Como siempre se trata de la impugnacin de una resolucin instructoria, se tendrn en cuenta los das corridos (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). El cumplimiento de lo decidido coresponde al a quo, a cuyo fin debe devolverse el legajo sin solucin de continuidad. Contra lo decidido por la cmara, si tiene carcter definitivo, pueden resultar deducibles los recursos de casacin (art. 457 Ver Texto ), e inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto ) y el extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48); conf. Palacio de Caeiro, El recurso...., pg. 328, nro. 95. Ver Recurso de apelacin, L.L., del 16/II/2000, J. Agrup. por Gaetmank; tambin en L.L., del 17/X/2001, J. Agrup. por Trofelli. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/006926 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / b) Procedencia / 01.-Inobservancia o errnea aplicacin de la ley -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -RECURSO DE CASACIN Procedencia 456. El recurso de casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casacin. a) Concepto La casacin, como recurso, procura la reparacin de un agravio en beneficio del impugnante. Como institucin, propicia la salvaguarda de una interpretacin correcta del derecho, denominada funcin nomofilctica. Adems no puede negarse que, desde el punto de vista poltico, tiende a uniformar la interpretacin de la ley aun cuando el Cdigo no lo establezca expresamente. En efecto: amn de la gravitacin notoria que tienen las decisiones que han marcado un determinado criterio, resulta claro que si lo resuelto no se adecua a tal temperamento, ser cuestionado por va de este mismo recurso. Se trata de una va impugnativa para reparar un error jurdico de la sentencia (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 41) o controlar su exactitud jurdica (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 43). De todas maneras, y a travs de una casacin reducida al precedente invocado por el justiciable y no seguido por el tribunal, la Ley Orgnica ha fijado la obligatoriedad de la sentencia plenaria de la CNCP (art. 11 Ver Texto , ley 24050). En este caso el recurso casatorio es restringido en cuanto requiere la cita del precedente antes de la sentencia definitiva de la Sala y que el fallo resulte adverso a la pretensin del recurrente. b) Casacin material El inciso 1 capta los supuestos en que se deje de lado la aplicacin de la norma pertinente inobservancia-y los de interpretacin desacertada o errnea. Son vicios denominados in iudicando. Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilcitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitucin de la cosa obtenida mediante la comisin del delito, el resarcimiento de los

daos materiales y la reparacin del agravio moral que ocasione (ver comentario al art. 14 Ver Texto ; conf. arts. 29 Ver Texto , CP y 1079 Ver Texto y concs., CC). Tambin la ley civil se extiende a los casos en que algn elemento normativo del tipo penal remite, implcitamente, a su texto, por ejemplo, determinar el vnculo en el homicidio calificado (art. 80 Ver Texto , inc. 1, CP) o la comprensin del vocablo cnyuge en la excusa absolutoria del art. 185 Ver Texto , id. o la correcta aplicacin del art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CC (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1986, pg. 193). Adems la ley comercial, cuando deba dilucidarse la condicin de representante legal de una sociedad segn la ley 24522 Ver Texto y sus modificatorias o bien fijar el concepto de cheque en el mbito penal (CNCP, Sala III, E.D., t. 165, pg. 590, f. 46.858). Resultan leyes sustanciales aquellas que conforman otros sectores jurdicos; as, deber acudirse al derecho administrativo para determinar los especficos deberes del funcionario o empleado pblico, pese a que, en lneas generales, su concepto est fijado en el art. 77 Ver Texto , prrafo cuarto, Cdigo Penal; en tal caso corresponder compulsar el estatuto aprobado por ley 22140 Ver Texto , que aprueba el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica. Ley sustancial es aquella dictada, en trminos generales, por el Congreso, conforme al art. 75 Ver Texto de la Constitucin Nacional, aunque a veces en esos ordenamientos se hallen disposiciones de naturaleza procesal (arts. 26 Ver Texto , 29 Ver Texto , 41 Ver Texto , inc. 2 y 58 Ver Texto , CP). En el caso de leyes penales en blanco, se comprende no slo a la ley en sentido formal sino a la que contribuye a describir el delito, por ejemplo en la ley 19359 , que sanciona el delito cambiario, para integrar el tipo se complementa con resoluciones dictadas por el BCRA (conf. CS, c. Arpemar S.A., JA 1992-III546 Ver Texto ). A su vez, el Cdigo Aduanero, al castigar el delito de contrabando cuando se elude la correcta presentacin de ciertas autorizaciones, licencias o certificaciones necesarias para que el despacho de la mercadera sea correcto (art. 864 Ver Texto , inc. c], CA), hace necesario acudir a normas de diferente naturaleza. En ambos casos, esas normas materiales que componen dichos delitos ingresan en el mbito de ley sustantiva comprendido por el art. 456 Ver Texto , inc. 1. A veces corresponde considerar si a un acto administrativo lo alcanza el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna (art. 2 Ver Texto , CP; CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 105/107). Todo lo relacionado con la subjetividad del autor, su intencin, el dolo de su accionar, etctera, es materia intangible en esta instancia; asimismo lo vinculado con el aspecto psquico de cualquier conducta (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 88/89). En vez, la individualizacin de la pena puede reverse pero por el carril del art. 456 Ver Texto , inc. 2 si se sostiene la falta de fundamentacin o una motivacin contradictoria de la sentencia (CNCP, Sala I, JA 1995-I-568). Hay supuestos en que la ley procesal entra por este sendero: tales son los referentes a la titularidad del poder de accin (arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 7 Ver Texto ), la prejudicialidad (arts. 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 12 Ver Texto ), las limitaciones civiles de la prueba (art. 206 Ver Texto ) en cuanto funcionen para decidir sobre una cuestin que, en el caso, es de fondo (Clari Olmedo, Tratado..., T. V, pg. 516). En especial, las normas reguladoras de la libertad provisoria al abordar una garanta constitucional -art. 14 Ver Texto , CN-cuando giran alrededor de la condena de ejecucin condicional -art. 28 Ver Texto , Cdigo Penal-, considerndola eje para su procedencia (ST Entre Ros, Sala 1, JA 1992-IV-289 [J 92400066]). No es va apta para discutir la distribucin de costas, por ser un tema eminentemente procesal, debe plantearse como motivo formal de casacin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 506). En esta causal de casacin el agravio surgir, tan slo, de la parte dispositiva de la sentencia. Resulta ineficaz para cuestionar defectos de motivacin, basados en transgresiones a la sana crtica o la falta de valoracin de pruebas dirimentes; en tal caso debi haberse invocado el inc. 2 en vez del inc. 1,

debiendose sealar, en concreto, cules habran sido las normas procesales infringidas al fundamentar el fallo (art. 463 Ver Texto ; CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pg. 72/73). Ver la concepcin del denominado recurso indiferente en el comentario al art. 463 Ver Texto . Si se asigna naturaleza sustantiva a normas procesales (arts. 418 Ver Texto , inc. 2 y 426 Ver Texto ) corresponde especificar la razn que as lo autoriza (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 27/28). Donna y Maiza afirman que, por esta va, de lo que se trata entonces es de la aplicacin de la ley penal de fondo, si el hecho es tpico, antijurdico y culpable. Toda la teora analtica del delito podr ser analizada desde esta ptica. Tngase en cuenta que el problema del error, en los extremos fcticos de las causas de justificacin, as como problemas referidos a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, entran por este sendero. Es obvio que no podr discutirse la base fctica de estos temas, pero s la parte normativa de ellas (op. cit., pgs. 538 y 542); sin embargo, dice la CNCP, Sala I, que la estructuracin subjetiva del tipo penal constituye materia justiciable sobre la cual se asienta el concepto legal e importa cuestin fctica y probatoria por lo que escapa a la casacin aunque se discuta la falta de dolo (JA 1996II-592 [J 962210]; empero es difcil trazar una divisoria tajante pues muchas veces resultar imposible disociar los hechos de su comprensin jurdica; id., Sala IV, L.L., del 24/V/1996, f. 94.316; id., id., L.L., del 19/VII/1996, f. 94.525, donde bien se indica que no puede resolverse cuestin alguna de derecho, si antes no se comprob el material de hecho a que ella se refiere, debiendo la sentencia exponer las razones jurdicas por las que el juez ha reconocido aplicables o inaplicables ciertas normas; id., id., E.D., t. 168, pg. 80, f. 47.232 o L.L., del 31/VII/1996, f. 94.554, con nota de Tamini, Las resoluciones recurribles por casacin: una doctrina novedosa). Por eso suscita reparos el criterio de la CCC, Sala VI, que desestima el recurso por aducir que se trata de una consideracin impugnativa referente a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios valorados en el pronunciamiento y la conclusin que ellos motivan, pues significa una crtica dirigida a la prueba de la causa y no a la inteligencia u observancia de la ley de fondo (L.L., del 29/XI/1996, f. 94.919; id. id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.035). Es que la doctrina de la arbitrariedad como la del absurdo dilatan la rbita controlante de la casacin (Morello, La casacin..., pg. 87) pues ...no cabe escabullirse el bulto...: cuando la formacin del convencimiento judicial impone analizar si el juicio de hecho resulta censurable (op. cit., pg. 103 y nota 6). No es posible ...atender a la legalidad del derecho si antes no se acreditaba la autosuficiencia de la sentencia como tal, porque el derecho que en ella se aplicaba para resolver el caso no poda independizarse del plexo decisor del que formaba parte. Su coherencia dependa del respeto a los condicionantes o referentes de hecho, prueba y circunstanciales. Y de una adecuada interpretacin de esa materia prima, a la que luego se le conectan las normas jurdicas pertinentes (op. cit., pg. 128). Si bien la casacin debe ceirse al control del derecho insiste Morello, ...tal premisa no ha de extremarse ante un desafortunado juicio de hecho; su control ...no puede excluirse porque arrastra en el vicio a la correcta aplicacin jurdica; el ingreso hacia los hechos debe cumplirse ...hasta donde sea preciso.... Con cita de Guzmn Fluja -El recurso de casacin civil, pgs. 211/212, Valencia, 1996-recuerda que sta es la tesis prevaleciente en el Supremo Tribunal de Espaa, seguida por la SCBA y ...es la tendencia consolidada al terminar la centuria (La casacin: realidad o ilusin?, E.D., t. 174, pg. 1138). No cabe siquiera pensar en una cuestin de puro hecho, que pueda separarse del derecho, ste elige los elementos, los califica, indica de qu manera han de encuadrarse, etctera (Gelsi Bidart, Apelacin o casacin ante el Superior Tribunal, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 4, Montevideo, 1989, pgs. 564/565, nros. 18 a 23). Bacigalupo seal que ...todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinacin del

hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicacin de la ley (La impugnacin..., pg. 42). Expresa bien el criterio restringido la CNCP, Sala I, al casar un sobreseimiento fundado en que la conducta reprobada era atpica si se omiti el examen de los delitos atribuidos, a pesar de resultar insoslayable para definir su tipicidad; la resolucin resulta nula pues no se confront la conducta imputada -tanto en su aspecto objetivo como subjetivo-; entonces s se produjo evidente menoscabo de las garantas constitucionales y se descalifica el pronunciamiento recurrido como acto judicial vlido (arts. 123 Ver Texto y 404 Ver Texto , inc. 2; L.L., del 26/XII/1997, f. 96.534). Si se admite la va del art. 456 Ver Texto , inc. 1, la naturaleza de orden pblico del instituto y las consecuencias que de ella se derivan imponen la tarea de verificar la correccin del encuadramiento penal, a tenor de las figuras susceptibles de aprehender la conducta investigada, sobre todo en casos en los que los delitos estaran enlazados en un concurso ideal (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.212). La invocacin de este inciso -errnea aplicacin de la ley sustantiva-exige demostrar que el tribunal de juicio err en la exgesis de la norma sustantiva y para ello no basta con sostener un criterio contrario al fallo; debe precisarse la aplicacin de la ley pretendida tanto como el error en que la sentencia incurri (CNCP, Sala I, L.L., del 21/II/2001, f. 101.552). La errnea concesin de la suspensin del proceso a prueba torna utilizable esta va (CNCP, Sala IV, E.D., t. 179, pg. 839, f. 03). No acuerda jurisdiccin a la CNCP para conocer en otros planteos que aquellos en los que la materia cuestionada sea la abdicacin o inobservancia de las normas del Cdigo Penal de la Nacin o de leyes federales que tipifican delitos penales (CNCP, Sala II, JA 2002-II-757 [J 20021780]). c) Casacin formal El inciso abarca defectos procesales desde el momento en que se dispuso la avocacin judicial hasta el dictado de las resoluciones recurribles. Se denomina error in procedendo. Lo que se controla en este caso es que el tribunal haya llegado a la sentencia o a su conclusin de la manera correcta, esto es, de acuerdo a las normas formales vigentes (Donna y Maiza, op. cit., pg. 539). Empero, abierta la instancia de casacin por aplicacin del inciso primero, puede el tribunal ingresar en el motivo previsto en este inciso segundo cuando se compruebe la violacin de una garanta constitucional (CNCP, Sala I, E.D., del 1/XII/1999, f. 49.718; en el caso se afectaba al ne bis in idem). Comprende los defectos de procedimiento: los contenidos en un acto procesal que opera como presupuesto; si aloja algn vicio o defecto o, sencillamente, no se ha cumplido, genera la nulidad del trmite; se elimina el recurso de nulidad, sin perjuicio de sistematizarse las causales que la motivan (Libro I, Ttulo V, Captulo VII), aducibles a travs del recurso de casacin (Levene [h] y otros, Cdigos..., T. VII, pg. 5). Por ejemplo, cuando se hubiere decretado el procesamiento del imputado sin habrsele recibido indagatoria (art. 307 Ver Texto ) o se hubiere elevado a juicio sin haberse dispuesto su procesamiento (art. 346 Ver Texto ); etctera. En cuanto a los actos procesales individualmente considerados que contengan algn defecto y no sean resoluciones, debe instarse la nulidad por el interesado generndose un incidente (art. 170 Ver Texto , ltimo prrafo). Incluye tambin los vicios de la sentencia como acto procesal (art. 404 Ver Texto ) y de las otras resoluciones incluidas en el art. 457 Ver Texto . A veces canalizar debidamente la causa se complica. Si se discute que el hecho configura el delito de lesiones graves, el recurso debe encaminarse a travs del inciso 1 y no por la de este inciso 2 ni puede suplirse con la invocacin del art. 123 Ver Texto y del art. 404 Ver Texto , inc. 2, aunque el motivo aducido radicara en la ausencia de determinacin de las

circunstancias fcticas exigidas por el concepto de deformacin permanente del rostro (conf. ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 81). Cuando se trata de la necesaria correlacin entre diversos actos, la falencia se refiere al procedimiento y resulta atacable por casacin. Este perfil del recurso se relaciona con los supuestos procesales de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (ver comentario al art. 2 Ver Texto ). Por ende, surge la necesidad de deducir durante el juicio el recurso de reposicin (art. 440 Ver Texto ), enderezado a salvar el defecto o vicio. A menos que se trate de una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo), en cuyo caso dicho presupuesto resulta innecesario (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Si aquella situacin se produce durante la etapa instructoria, la va de casacin exige transitar no slo por el recurso de reposicin sino por el de apelacin (arts. 448 Ver Texto y 449 Ver Texto ); de manera que slo despus del pronunciamiento -al convertirse en resolucin definitiva-de la cmara (arts. 24 Ver Texto , inc. 1; 31 Ver Texto , inc. 1 y 18 Ver Texto a 21 Ver Texto de la ley 24050) puede impugnarse por casacin. Como se dej entrever, el carcter procesal de una norma no se infiere de su inclusin en un cuerpo normativo especfico. Por eso ciertas disposiciones del Cdigo Penal deben estimarse procesales, pues se limitan a regular la actividad del juzgador, verbigracia, las que imponen expresar los fundamentos que conducen a que la condena sea susceptible de ejecucin condicional (art. 26 Ver Texto , prrafo primero, segunda oracin id.), el otorgamiento de competencia al juez penal para pronunciarse sobre la accin civil (art. 29 Ver Texto , id., ver art. 14 Ver Texto ), el conocimiento directo y de visu del acusado y de la vctima y de las circunstancias del hecho requeridas para cada caso (art. 41 Ver Texto , inc. 2, ltima oracin id.), y la determinacin del juez competente para dictar la sentencia nica en el supuesto del prrafo primero, segunda oracin del art. 58 Ver Texto , id. Se trata de preceptos que el Congreso debe dictar con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados por la legislacin de fondo (CS, Fallos, 136:154; 138:157). Si el defecto recin surge en el momento de dictarse la resolucin (art. 457 Ver Texto ), parece obvio que el pedido de reposicin previo (art. 440 Ver Texto ) resulta imposible de plantear cuando se cuestionan sentencias definitivas (art. 446 Ver Texto ); de ah el giro ...si era posible..., contenido en la penltima oracin de este inciso, que limita la necesidad de la anterior solicitud de reposicin (ver comentario al art. 440 Ver Texto ). Los fundamentos de la denegatoria de la reposicin deben ser refutados al deducir el recurso de casacin, pues por aquella va se anticiparon los motivos en cuanto al punto, con excepcin segn se dijo-de los casos en que no resulta posible, antes de la sentencia definitiva, concretarlos. Tampoco es menester indicarlos en la reposicin cuando se ha otorgado vista previa, segn ocurre con el auto de sobreseimiento al concluir la perquisicin (art. 347 Ver Texto , inc. 2). La inexistencia de oportuna protesta -entindase reserva-frente a la eventual denegacin de diligencias de prueba durante el debate impone rechazar la casacin pretendida (CNCP, Sala III, L.L., del 5/X/1993, f. 91.655). Se dijo que este aspecto de la casacin est estrechamente relacionado con las nulidades (arts. 166 Ver Texto y concs.); por eso, fuera del caso de la nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo), al haberse producido la preclusin pasadas las ocasiones fijadas para la invocacin de la nulidad relativa por el art. 170 Ver Texto , la falta de protesta oportuna torna improcedente la ulterior deduccin del recurso de casacin; se produce entonces la subsanacin de la invalidez (resulta ineficaz la protesta de recurrir en casacin asentada en el acta del debate si no se trata de la va del art. 456 Ver Texto , inc. 2, CNCP, Sala I, JA 1996-IV444). Es preciso indicar en cul de los supuestos del art. 167 Ver Texto , que contiene previsiones genricas de nulidad, queda comprendido el vicio que se denuncia e indicar la norma

constitucional que se estima violada o bien la disposicin que impone declarar la nulidad de oficio (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 506). Lo irrefutable de la existencia de nulidades virtuales -ver introduccin al Captulo VII del Ttulo V, Libro I-permite cuestionar el criterio de la CNCP, Sala I, que restringe la admisibilidad de este recurso si el caso no est previsto expresamente; a travs de ese razonamiento se llega a la conclusin de que la hiptesis de la denuncia prohibida por el art. 178 Ver Texto no abre la va casatoria (JA 1995III-549 [J 953172]; id., Sala II, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.395, si se cuestiona la validez de datos proporcionados a los preventores consecuencia de preguntas al imputado). Si bien el examen de la sentencia en casacin, como el de los actos que la preceden, debe efectuarse sobre los hechos cuya prueba estim acreditada el tribunal del juicio, creemos muy acertada la opinin de Morello cuando expresa que ...si en el juicio de hecho, en la lgica del raciocinio aflora la crisis en el modo de pensar con que se ha estructurado la motivacin sentencial, termina la soberana del tribunal oral (La nueva casacin penal [leyes 23984 Ver Texto y 24050 Ver Texto ], JA 1992-II-789; tambin en La casacin argentina [Un perfil singular del control del razonamiento judicial], JA 1991-I-957). Por su parte, Bacigalupo recuerda la doctrina y prctica alemana en la elaboracin dogmtica del juicio de valoracin de la prueba; su fundamentacin remite a los denominados mtodos de rendimiento y de la responsabilidad compartida; conforme al primero se trata de excluir del control del tribunal aquello a lo que ...no puede acceder porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral; en virtud del ltimo el recurso de casacin se limita ...slo a la comprobacin de la correcta aplicacin del Derecho (sustantivo y procesal en lo que corresponda) pues entre el a quo y la casacin se distribuyen la responsabilidad en esos mbitos. Concluye que ...nada impide el control en la casacin de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio que alcanzan hasta verificar si se lesion el principio de la duda beneficiante (La impugnacin..., pgs. 32/34). Parece claro que si se desconoce la necesidad de motivar la sentencia a travs de la valoracin de las pruebas recibidas y los actos del debate ...conforme a las reglas de la sana crtica... (art. 398 Ver Texto , prrafo tercero), se incurre en una inobservancia de las normas procesales que impedir la validez de la sentencia en los trminos del art. 404 Ver Texto , inc. 2. La CS ha dicho que constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional, controlar aun de oficio el desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico; por ello la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta que afecte una garanta constitucional no puede ser confirmada y no cabe limitarse a lo peticionado en el recurso extraordinario (L.L., del 26/V/1996, f. 94.424; id., L.L., del 28/II/1997, f. 95.081). Aquel medio de valoracin de las probanzas no confiere al sentenciante un arbitrio absoluto, equiparable al de los jurados populares que slo estn obligados a decidir segn su ntima conviccin, con lo cual cumplen su tarea expresndose por la afirmativa o la negativa de la responsabilidad, sin exteriorizar las razones que llevan a ese corolario. Por el contrario, la sana crtica, cuya identidad con las libres convicciones ha sido puesta de manifiesto por Vlez Mariconde (Derecho..., T. II, pgs. 199/202), consiste en ponderar la prueba recibida en el debate -con ajuste a los preceptos legales reguladores de su produccin, conforme a los distintos medios-aplicando los principios de la lgica, la psicologa y la experiencia comn ...ante la necesidad de que los autos y sentencias sean motivados... (Vlez Mariconde, Derecho..., T. II, pg. 202). Si no se cubren tales extremos, la sentencia resultar carente de motivacin. En este caso, la CNCP -al igual que la Corte Suprema a travs de la doctrina de la arbitrariedad y la SCBA, utilizando la doctrina del absurdo notorio-deber admitir la procedencia del recurso extraordinario de casacin y adentrarse en el anlisis de los hechos. Desde luego que este ensanche de la casacin -no tan amplio como el vigente en Espaa, que habilita el examen de diversas cuestiones fcticas, por medio de la denominada casacin

bastarda o impura-habr de ser afrontado con prudencia para no convertir a la CNCP en otra instancia ordinaria; pero es innegable que la denominada defensa del control de logicidad debe utilizarse para que ...bajo la apariencia de una fundamentacin slo formalmente cumplida... pasen en autoridad de cosa juzgada ...fallos inmotivados y aun arbitrarios, cuyos verdaderos fundamentos, ms all de las palabras documentadas, residiran slo en la conciencia de los jueces a la manera de los jurados populares (De la Ra, El recurso..., pgs. 188/189). Por eso cuando se advierte defectuosa fundamentacin por quebrantamiento de las reglas de la sana crtica racional y de la lgica, la construccin intelectual de la sentencia contiene un defecto que parte de la contradiccin entre las premisas utilizadas, atentatorias de la coherencia que debe guardar todo juicio; si la redaccin no trasunta el grado de certidumbre indispensable de una sentencia penal -se usan giros como deba conocer, conoca o deba conocer, a sabiendas y dolo directo-se resiente la conviccin judicial (CNCP, Sala III, E.D., t. 175, pg. 419, f. 48.394; en igual sentido id., Sala I, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739, con nota de Devoto, La doctrina del caso Fiorentino [J 70012793] o del caso Fato [J 04_311V1T138]? quien destaca que la casacin examina cuestiones de hecho, situacin que no llama la atencin cuando se trata de la aplicacin de este inciso). De ah que, si bien los agravios de hecho queden excluidos, la tacha de arbitrariedad por falta de valoracin de prueba, puede llevar a admitir la casacin (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.234; por el contrario, la CNCP, Sala II, considera satisfactoria la mera enunciacin de la prueba en la sentencia, D.J., 2000-1, pg. 212, f. 14.958, con lo cual parece aceptar que esta importante labor del juzgador pueda suplirse con un simple ndice). Es que la arbitrariedad hace admisible la revisin en la instancia extraordinaria -aun en los casos del art. 14 Ver Texto de la ley 48-cuando las reglas no fueron apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto; si no se atiende a este perfil el tribunal puede adentrarse en los hechos (CS, JA 1998-III-37 [J 982539]). La dificultad surge cuando se trata de precisar elementos subjetivos de una figura -por ej. el nimo de traficar estupefacientes-en que resulta cuestionable se trate slo de una cuestin de hecho y prueba (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pg. 808, f. 15.713 o, en rigor de verdad, sea imposible separar tales extremos de la comprensin jurdico sustancial; ver Mara Jos Garca Torres, El mbito del recurso de casacin: cuestiones de hecho incensurables. Anlisis de algunos supuestos, L.L., del 16/VIII/2000). Si bien el propsito doloso es incensurable en casacin, cabe hacer excepcin cuando se omiti analizar el aspecto subjetivo del comportamiento endilgado (CNCP, Sala II, L.L., SJP del 28/XI/2003, f. 106.601, con nota favorable de Palacio, Casacin, cuestiones de hecho y arbitrariedad). Aunque rige el principio de libertad probatoria se requiere que el dato tenga pertinencia con relacin al objeto de la prueba, vinculacin temtica con el objeto procesal y no medie prohibicin legal (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). La SCJ Mendoza tiene resuelto que debe distinguirse la falta de motivacin de su simple insuficiencia; aqulla aparece cuando el juzgador omite considerar prueba decisiva introducida al debate, pues cuando carece de eficacia o es racionalmente irrelevante para resolver el caso, su omisin no afecta el decisorio (JA 1991-IV-182; ver tambin ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 786). Slo puede examinarse su admisibilidad o aptitud lgica pero no su valor conviccional (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 409); est vedada la revaloracin del material probatorio (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1984, pg. 323 y 1989, pg. 450; CNCP, Sala II, L.L., del 24/III/2000, f. 100.014), siempre que no se haya omitido la valoracin de una prueba de valor decisivo (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1986, pg. 656). Parece ser el criterio de la CNCP, Sala I, al afirmar que la valoracin presuntamente ilgica de la declaracin de un testigo constituye una discrepancia valorativa incapaz de suscitar el control casatorio; mxime cuando no se ha demostrado que, suprimido hipotticamente ese elemento de conviccin, los dems no conduzcan al

mismo resultado condenatorio (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538) o al sostener que el carcter no dirimente de las diligencias probatorias denegadas es mbito de la soberana del tribunal de juicio en la valoracin de circunstancias de hecho y prueba que no admite la inspeccin por va casatoria (id. id., L.L., del 31/VII/1998, f. 97.563, con nota de Corvaln, La congruencia en el proceso penal). En igual sentido decidi que no basta aducir afectacin del principio de congruencia ni la invalidez del requerimiento de elevacin a juicio cuando se conocieron en todo momento los hechos imputados, las pruebas que haba en su contra y la defensa no demostr que se haba visto privada de ofrecer prueba o qu derechos se resintieron en su ejercicio en razn del vicio alegado (D.J., 1998-2, pg. 897, f. 13.150). Para que prospere la queja por una casacin denegada -por inobservancia de las normas procesales atingentes-debe rebatir el recurrente los fundamentos del auto impugnado y demostrar defectos de motivacin; no basta la mera discrepancia. Al considerar inadmisible, por ilcita, la aparente prueba de cargo se obvi correctamente su crtica probatoria porque resultaba superflua ya que al hacerlo se alteraba el orden del raciocinio (CS, L.L., del 29/V/1998, f. 97.211). El recurso est bien denegado porque de lo contrario se hubiera incursionado en un mbito vedado al ad quem, como es el de la valoracin probatoria. El principio de la duda beneficiante (art. 3 Ver Texto ) debe respetar la referencia a la prueba contenida en el pronunciamiento; su ndole es procesal, de incumbencia exclusiva del tribunal de mrito y ajeno al control de la casacin (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 94/95; CNCP, Sala II, JA 2000-I-503 [J 20000881]; ver supra la opinin adversa de Bacigalupo; tambin Nardiello, El in dubio pro reo y la casacin penal, E.D., del 27/XII/2001). Desde luego quedan a salvo los supuestos de arbitrariedad generadores de la invalidez de la resolucin (CNCP, Sala II, L.L., del 22/I/2002, f. 103.189; id., Sala I, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.548). El posible error en cuestiones de hecho y prueba referidos a la estructuracin del tipo penal resulta elemento fctico incensurable si no se advierten razonamientos en pugna con la lgica a la luz de la experiencia, al meritar el valor conviccional de la prueba (CNCP, Sala IV, B.J., nro. 4, pgs. 95/96). No cabe confundir la ausencia o insuficiencia de motivos con el error; por mal motivada que est la sentencia, puede resultar bien dictada en cuanto al hecho y al derecho, de modo que los motivos errneos no entraan su nulidad; de lo contrario se transformara en un recurso de apelacin (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 32/34). El recurso es admisible si se pone en crisis la observancia de las normas reguladoras del dictado de la resolucin o cmo se debe fundar (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612). Las cuestiones de hecho y prueba atinentes a la comprobacin del cuerpo del delito son manifiestamente ajenas a la instancia casatoria y slo susceptibles de ser sometidas al juez de la causa o a la cmara por va del recurso de apelacin (CNCP, Sala I, JA 1994-III-406). Adecuada sntesis de esta causal logr el ST Corrientes al manifestar que la arbitrariedad de sentencia configura una de las causales habilitantes del recurso de casacin. Si bien los jueces de mrito tienen plena libertad para optar por una prueba en desmedro de otra o decidir sobre su preferencia, el Superior Tribunal puede revisar la motivacin en esta instancia cuando se han infringido las leyes que la rigen (en el caso se conden al imputado en base a meros dichos de la querellante, sin corroboracin con otra prueba y as se viol el principio de razn suficiente). Siempre que la invalidez de la sentencia condenatoria se origine en su motivacin, corresponde disponer la absolucin por insuficiencia de prueba; la solucin pareciera posible en este rgimen por aplicacin del art. 470 Ver Texto (L.L. Litoral, 1999, pg. 48). Los efectos de la resolucin del Tribunal de Casacin, cuando el recurso es rechazado, se retrotraen a la fecha de la sentencia definitiva que resulta por esta va confirmada, expedita en su eficacia jurdica (De la Ra, El recurso..., pg. 247); de ah que su repulsa otorga carcter de cosa juzgada a la sentencia

cuestionada desde el momento de su dictado. El autor citado modific, con posterioridad, aquel criterio y afirma que el recurso de casacin, aun rechazado, slo produce efectos desde la fecha de su emisin (De la Ra, La casacin...., pg. 260, nota 45). En un trascendente fallo la CNCP, Sala IV, puso coto a la muletilla de las cuestiones de hecho y prueba. Se indic que el anlisis acerca de la procedencia del recurso no debe reducirse ...a la mera invocacin de que la valoracin de la prueba en que ha fundado su convencimiento el tribunal de mrito resulta una cuestin ajena a la instancia casatoria, pues as como ...no puede entenderse constitucional la limitacin que veda la admisibilidad del recurso de casacin en razn del monto de la pena (art. 459 Ver Texto , inc. 2, CPPN), tampoco puede cercenarse al imputado su derecho (arts. 8.2.h Ver Texto , CADH, 14.5 Ver Texto , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 75 Ver Texto , inc. 22, CN) en virtud de otros lmites que tradicionalmente le han sido impuestos a esta Cmara de Casacin. El derecho al recurso significa... que el acusado tiene derecho a que se examine ntegramente el fallo en el mbito de los hechos, en el mbito del derecho y, particularmente en el mbito de la pena. ...cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de ndole fctica, la suficiencia del apoyo que las premisas -explcitas o implcitas-presten a la conclusin o la propia fuerza de conviccin que surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser controladas en su relacin deductiva o inductiva desde las clsicas herramientas de la lgica, asegurando, de esta manera, la misin que a esta Cmara de Casacin compete: garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena (c. 1.488, Lpez, J.A. del 2/III/2005, pg. 37). Ver comentario al art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 6. Procesando... Citar: Lexis N 1301/006982 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Resoluciones recurribles 457. Adems de los casos especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artculos siguientes, podr deducirse este recurso contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accin o a la pena, o hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin de la pena. Casos especialmente previstos por la ley son el incidente de ejecucin acogido en el art. 491 Ver Texto , ltimo prrafo y la decisin sobre la libertad condicional (art. 508 Ver Texto , prrafo primero). a) Sentencia definitiva es la que culmina el juicio (Libro III) y puede ser pronunciada tanto por el juez en lo correccional (arts. 27 Ver Texto y 31 Ver Texto , inc. 2) al juzgar en instancia nica, como por los tribunales en lo criminal (art. 25 Ver Texto ), el tribunal de menores (art. 28 Ver Texto ), el tribunal federal en lo criminal (art. 32 Ver Texto ) o el tribunal en lo penal econmico (art. 13 Ver Texto de la ley 24050). Resultan equiparables las decisiones a cuyo respecto no exista modo de preservar inmediatamente un derecho constitucional; verbigracia, la denegatoria de la excarcelacin (ST Entre Ros, Sala I, JA 1992-IV-289 [J 92400066]); por eso no parece acertado restringir la impugnabilidad objetiva con la estrictez que lo hace la CNCP, Sala II, L.L., 5/X/1993, f. 91.658 (id. Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 82/83). Se ha considerado que la suspensin del proceso a prueba -instituto introducido por ley 24316 Ver Texto complementaria del Cdigo Penal-no es equiparable a sentencia definitiva (CNCP, Sala II, L.L., del

14/XII/1994, f. 9272; JA 1995-I-593 [J 951185]); se estima que son autos revocables, no dirimen la controversia ni ponen fin a la causa, tampoco extinguen la accin penal ni deniegan con carcter definitivo su suspensin, pues nada impide que al momento de dictar sentencia el juez aplique una pena de ejecucin condicional. Sin embargo, es posible afirmar la impugnabilidad objetiva de estas resoluciones pues obturan la continuacin del ejercicio de la accin penal; la Corte Suprema ha equiparado como tales a aquellas que impiden continuar el proceso aunque no excluyan otro posterior, siempre que causen gravamen irreparable y priven al interesado de la posibilidad de valerse de remedios legales ulteriores para obtener la tutela de sus derechos (Fallos, 300:642 Ver Texto ; 306:1778 Ver Texto ; 307:549 Ver Texto y 1132 Ver Texto ; 308:1631 Ver Texto ; 312:772 Ver Texto ). Es que, por ejemplo, el ofrecimiento de ...hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible... (art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], incorporado al Cdigo Penal por dicha ley) no puede convertirse en una burla que soslaye la reparacin (en contra Kent y Garca Torres en el comentario a aquel fallo, L.L., del 14/XII/1994, f. 92.728, Probation [Un fallo que recepta una exgesis adecuada de la institucin]). El TSJ Crdoba considera impugnable la resolucin denegatoria de la suspensin del juicio a prueba (JA 1996-III-430 [J 963152], con nota de Olcese, Es objetivamente casable la resolucin que deniega o la que admite la probation?, ambos con cita de De la Ra, La casacin..., pg. 186, quien la estima admisible tanto para la concesin como para la denegatoria; o E.D., t. 171, pg. 77, f. 47.671, con nota de Gonzlez Novillo y Figueroa, La suspensin del juicio a prueba es sentencia definitiva?, quienes ante decisiones encontradas de la CNCP propician se unifique la jurisprudencia). La CS considera procedente el recurso de casacin al equiparar a sentencia definitiva, la denegatoria de la suspensin del juicio a prueba. Es que resulta innegable que no puede ser renovada en el curso del proceso y que cualquier interpretacin de la impugnacin contrara a la CADH en cuanto no se asegura una segunda instancia (E.D., t. 176, pg. 565, f. 48.544 o L.L., del 3/IV/1998, f. 96.931 o D.J., 1998-2, pg. 538, f. 13.015). Tambin la que accede resulta equiparable a definitiva, pues impide continuar el proceso hasta el dictado de la sentencia; adems extingue la accin penal si se cumplen las condiciones fijadas por el prr. 4 del art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter], CP; denegarlo resulta ritualista, pues la suspensin del proceso impide la continuacin del trmite por lo que constituye, aun condicionalmente, un medio de extincin del proceso (id., E.D., t. 177, pg. 366, f. 48.608, con nota de Gonzlez Novillo y Figueroa, Probation y ritualismo; CNCP, Sala IV, E.D., 178, pg. 269, f. 48.699; Friele destaca cmo la CS corrigi la errnea interpretacin de los requisitos de admisibilidad del recurso en estos casos y sostiene el ejercicio de la competencia positiva para resolver las cuestiones (L.L., del 29/VI/2001, Caso Menna: una manera distinta de interpretar los requisitos de admisibilidad para el recurso de casacin?). Resulta aceptable para dilucidar el carcter definitivo de la resolucin atender ms a su efecto que a su contenido (CNCP, Sala I, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.186). Por eso existen algunas anteriores a la sentencia definitiva susceptibles del recurso; tales las que declaran la nulidad de un secuestro, requisa o allanamiento que dejan al expediente hurfano de todo elemento probatorio, disponiendo, incluso, el archivo de la causa (Palazzi, Las resoluciones recurribles por la va del recurso de casacin en materia penal, JA 1996-III-842 y sigs., especialmente Captulo V). En principio, la queja por denegacin del recurso de casacin no es una resolucin equiparable a definitiva en los trminos de este precepto. Adems, si la doble instancia qued cubierta por la intervencin de la Cmara de Apelaciones -tribunal superior de la causa a los fines del art. 14 Ver Texto de la ley 48-, la cuestin es insusceptible de ser revisada por otro rgano dentro del ordenamiento procesal vigente (CNCP, Sala I, E.D., del 25/X/2000, f. 50.395). Para la Corte Suprema, si bien la revisin de pronunciamientos sobre

la procedencia del recurso de casacin es ajena al extraordinario federal, hace excepcin si la denegatoria slo aborda frmulas dogmticas y genricas; no basta la mera asercin de que el caso no encuadre en ninguno de los presupuestos previstos taxativamente en el art. 457 Ver Texto ; se trataba de examinar a un nio, vctima de abuso deshonesto, sin haber computado las convenciones internacionales protectoras de tales sujetos y considerando la lesin de los derechos de aqul a consecuencia de reiteradas convocatorias a testimoniar y a efectuarse pericias psiquitricas (L.L., del 2/XII/2002, f. 104.841). A su vez, estableci que la resolucin que decide elevar las actuaciones segn lo dispuesto por el art. 348 Ver Texto , es susceptible de inspeccin por la CNCP, pues sus facultades revisoras se extienden tambin a las decisiones adoptadas por los jueces de instruccin; el Alto Tribunal record el carcter de rgano judicial intermedio de la CNCP en el mbito del fuero federal (L.L., del 5/VII/2002, f. 103.992). Por su parte la CS Tucumn amerita definitiva la decisin que rechaza el cese de la prisin preventiva por la gravedad institucional deparada por afectar los principios de libertad y de inocencia (L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.449); aunque, en general, se considera que las decisiones sobre libertad provisoria no constituyen sentencia definitiva (CS, JA 2002-III753 [J 20022317]). La resolucin del juez correccional que desestima prueba testimonial ofrecida -art. 355 Ver Texto , prrafo tercero-resulta equiparable a sentencia definitiva; el agravio invocado aparece como de imposible reparacin ulterior (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, r. 85/99.3, c. 1984). Son revisables en casacin los honorarios regulados por el tribunal oral si lo decidido aparece privado de razonabilidad (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 459). b) Autos que pongan fin a la accin son el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto , 336 Ver Texto y 361 Ver Texto ; ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 596; CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.318) y aquellos que se dictan cuando prospera una excepcin perentoria (art. 343 Ver Texto ; CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.212; CNCP, Sala IV, JA 2000-II-706). Por el contrario, su rechazo no es definitivo ni equiparable a tal en los trminos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.230). Es que el proceso contina. Desde luego que debe tratarse de la accin penal y no de la civil (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 306). Sobre supuestos de extincin ver arts. 59 Ver Texto /63 Ver Texto , Cdigo Penal; todos ellos conducen al sobreseimiento (art. 336 Ver Texto , inc. 1). La CNCP, Sala I, resuelve bien que la desestimacin de la denuncia, aun confirmada por el tribunal de alzada, no es de aquellos actos que ponen fin a la accin con efecto de cosa juzgada material, por lo que no es admisible el recurso de casacin (E.D., del 9/XI/1999, f. 49.672; id., id., con relacin a la querella, tambin confirmada por la alzada, JA 2000-IV-714 [J 20004641]). c) Ponen fin a la pena los autos que declaran la imposibilidad de su cumplimiento al haber operado el plazo de prescripcin o cuando media otro obstculo sustancial para que se ejecute (ver arts. 61 Ver Texto , 65 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , CP). El plazo de prescripcin se computa a partir de la sentencia condenatoria notificada al imputado en su oportunidad, al adquirir firmeza (CNCP, Sala III, Medina, Javier [J 20030100] del 20/VIII/2002, JA del 8/I/2003, pg. 26). d) Se torna imposible la continuacin de las actuaciones cuando se estiman errneamente admitidas las cuestiones prejudiciales (art. 11 Ver Texto ), la desestimacin de la denuncia (art. 180 Ver Texto ), el antejuicio (arts. 189 Ver Texto a 192 Ver Texto ), la decisin que rechaza el requerimiento fiscal de instruccin (art. 195 Ver Texto ) o bien lo resuelto en orden a una excepcin dilatoria (arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto ), salvo si se accede a la falta de jurisdiccin o de competencia pues continuarn en la sede pertinente.

e) Deniegan la extincin de la pena las decisiones judiciales que resuelven sobre los casos comprendidos por los arts. 61 Ver Texto , 65 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , Cdigo Penal; la muerte del condenado, aun cuando el Cdigo Penal no lo establezca expresamente, tambin extingue la pena en razn de su carcter personal -no transmisible(Nez, Derecho..., T. II, pg. 535). f) El rechazo de la conmutacin se relaciona con la facultad conferida al PEN conforme al art. 99 Ver Texto , inc. 5 de la Constitucin Nacional. La hiptesis de la conmutacin resulta de dudosa aplicacin en virtud de que se trata de una facultad del PEN (art. 99 Ver Texto , inc. 5, CN). A menos que se d el caso -raro por cierto-de no haberse cumplido con el informe del tribunal correspondiente o que se trate de un delito a cuya condena se haya arribado a raz de la facultad otorgada a la Cmara de Diputados por el art. 53 Ver Texto , id. En cuanto al indulto, en ciertas provincias, puede otorgarse por ley (art. 103 Ver Texto , inc. 5, Constitucin Pcia. Buenos Aires); en esos casos resulta atendible el precepto. Pero en el orden nacional aparece la misma imposibilidad de entrever su funcionamiento como resolucin impugnable en va casatoria por similares motivos a los presentados por la conmutacin. g) Afrontan la suspensin de la pena las sentencias referentes a la libertad condicional (arts. 13 Ver Texto , 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 53 Ver Texto , CP), siempre que se siga la opinin de Nez, que as lo considera (Derecho..., T. III, pg. 395). Soler pensaba que se trata de una forma de cumplimiento de pena (Derecho..., T. II, pg. 381, n. 29). Se excluyen las cuestiones concernientes a la condena de ejecucin condicional por dos razones, la primera porque dicho pronunciamiento se dicta en la misma sentencia (conf. art. 26 Ver Texto , id. prrafo primero, primera oracin) y no en forma de auto; la ltima porque los topes exigidos para deducir el recurso de casacin no habilitan su admisibilidad (art. 459 Ver Texto , incs. 1 y 2), aunque ahora lo decidido por la Corte Suprema en la causa Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523) obvia este obstculo. En vez, se refieren a la suspensin de la pena los arts. 484 Ver Texto y 495 Ver Texto ; si media instancia requiriendo resolucin acorde con esos preceptos y se deniega, queda habilitada la va casatoria. La pena se suspende a raz del otorgamiento de la libertad condicional (arts. 13 Ver Texto y 14 Ver Texto , CP); tambin debe considerarse incluida la revocatoria de su otorgamiento (art. 15 Ver Texto , id.). La CS adems de recordar a la CNCP su condicin de rgano judicial intermedio-considera causa gravamen insusceptible de reparacin ulterior, equiparable a sentencia definitiva, la resolucin que rechaza la posibilidad de discutir si el llamamiento a dos diputados nacionales para la audiencia de conciliacin en los delitos de accin privada implica o no el sometimiento a proceso (L.L., del 16/IX/1996, f. 94.704 o JA 1996-IV-470 [J 964145]); el dictamen del procurador general ilustra que ...si los autos que deniegan la extincin, conmutacin o suspensin de la pena, son equiparables a sentencia definitiva, con mayor razn puede serlo aquel que implique el sometimiento a proceso por hecho a los que no corresponde penalidad alguna... (Captulo II, prrafo tercero), con lo que se marca una acertada direccin para admitir el recurso por encima de ritualismos frustrantes y agobiante literalidad. h) Los autos dictados durante la instruccin deben haber transitado la va de apelacin para considerarse definitivos (art. 449 Ver Texto ). Por eso no procede contra el auto de sobreseimiento, pero podra haberlo sido contra la decisin que consider mal concedida la apelacin. ste fue el auto que agot la va impugnativa ordinaria y, consecuentemente, puso fin a la accin (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 57/58). Tampoco es admisible respecto de un planteo de nulidad -careo e indagatoria-pues las resoluciones cuya consecuencia sea seguir sometido al proceso penal, no revisten carcter de definitivas (CNCP, Sala III,

B.J., nro. 4, pgs. 86/87; id., Sala II, JA 1998-II-523 [J 981743]). En cambio la CS exige el examen de los planteos sometidos a la consideracin del a quo y seala la invalidez del enunciado genrico de razones para rechazar el recurso; tales circunstancias hacen excepcin a este criterio cuando la afirmacin es dogmtica y el gravamen ocasionado reviste carcter definitivo (JA 1998-II-42 [J 981185]). Cuando se nulifican diligencias investigativas ordenadas por el magistrado instructor al no hacerse imposible la continuacin de las actuaciones, la casacin deviene improcedente (CNCP, Sala I, JA 1995-I-574 [J 951178]); aun cuando se disponga la realizacin de un nuevo juicio (CNCP, Sala I, D.J., 1998-2, pg. 1033, f. 13.208). Igual ocurre cuando no se renen medios para acreditar la perpetracin del delito o la individualizacin del autor, pues el auto que ordena paralizar la etapa instructoria tampoco es recurrible en casacin, salvo que se demuestre inequvocamente que se ha producido un caso de denegacin de justicia (CNCP, Sala I, JA 1995-II-595 [J 952149]; id. id., si las excepcionales particularidades del caso -vicio que afecta todo lo actuado a partir de la denuncia y que provoca una nulidad absoluta-indican la conveniencia de evitar un dispendio jurisdiccional, E.D., t. 175, pg. 342, f. 48.371; id. id., E.D., t. 175, pg. 347, f. 48.372, con nota de Gonzlez Novillo y Figueroa, El concepto de sentencia definitiva en el recurso de casacin. Pragmatismo jurisprudencial; id., Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.218 o D.J., 1998-2, pg. 1115, f. 13.239, si la nulidad abarca todo lo actuado, determina el archivo de la causa y media cuestin federal en atencin al carcter de tribunal intermedio de la CNCP, pero no debe considerarse definitiva si la nulidad impugnada se sustent en diferente criterio acerca de la adecuacin tpica). Sin embargo, se ha admitido la casacin respecto de una declaracin de nulidad de un acta policial de requisa y secuestro cuya consecuencia result la libertad del imputado y la eliminacin de las principales pruebas de cargo (CNCP, Sala III, c. Kolek Ver Texto , del 25/IV/1994; tambin CNCP, Sala III, si la nulidad decretada respecto de actos de carcter definitivo e irreproducible -registros domiciliarios-causan agravios de imposible reparacin ulterior y determinan la imposibilidad de continuar las actuaciones, E.D., t. 170, pg. 63, f. 47.515); segn De la Ra se torn ...imposible la continuacin de las actuaciones, causando un agravio de imposible reparacin ulterior y equiparndose a una sentencia definitiva -La casacin..., pg. 185, nota 93-). A su vez, la CS admiti el recurso extraordinario federal respecto de resoluciones invalidantes de actividad procesal, invocndose que la nueva sustanciacin casi ntegra de los procedimientos podra comportar perjuicio irreparable para la recta administracin de justicia (Fallos, 298:312 Ver Texto ; 300:226 Ver Texto ). Tampoco se considera definitiva la sentencia que declara penalmente responsable a un menor; slo despus que se haya aplicado sancin penal resultara recurrible (CNCP, Sala II, JA 1995-I616 [J 951192]). En vez, ciertas decisiones concernientes a la libertad provisoria -exencin de prisin y excarcelacin-, por restringir la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, al ocasionar un perjuicio que podra resultar de imposible reparacin ulterior se consideran sentencias definitivas a los fines del recurso extraordinario federal (CS, E.D., t. 157, pg. 585, f. 45.734; en el mismo sentido si se cuestiona una inhabilitacin preventiva decretada como consecuencia de prisin preventiva, si la prolongada duracin de la causa penal genera un agravio directo e inmediato a las garantas constitucionales de trabajar, de propiedad y de igualdad ante la ley, JA 1996-IV-321; E.D., t. 175, pg. 439, f. 48.400; CNPE, Sala B, D.J., 1998-2, pg. 219, f. 12.906. Por ende, cuando se ponga en cuestin la validez de la ley que restrinja la libertad pendiente en el proceso por pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN, deber abrirse la va casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 1). Tambin si el monto de la caucin real determina la frustracin del beneficio otorgado al conculcar el derecho del recurrente a permanecer en libertad, agravio que resulta de imposible reparacin ulterior (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.220 o D.J., 1998-2, pg. 898, f. 13.151).

Si un tribunal oral, en la oportunidad prevista en el art. 354 Ver Texto , decreta la nulidad de actos procesales se ha considerado procedente este recurso e invalidado lo resuelto por aqul (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612). El rechazo de un planteo de recusacin no es equiparable a sentencia definitiva, aqu comprendida ni tampoco para el recurso extraordinario federal salvo que exista una situacin de gravedad institucional; el ejercicio imparcial de la jurisdiccin es elemento atingente a la defensa en juicio y supera los intereses de los partcipes de la causa (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.888 o D.J., 1998-1, pg. 1060, f. 12.806). Si se pretende develar la identidad de un funcionario policial que actu como agente encubierto y es convocado a juicio oral la decisin resulta susceptible de casacin, cuando aqul la cuestiona pues existe un inters legtimo que puede verse afectado (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). El carcter de impugnacin extraordinaria requiere el agotamiento de la va de apelacin -si es procedentesusceptible de remediar el agravio invocado (CNCP, Sala I, L.L., del 5/X/1993, f. 91.652). Sin embargo, la CS -aunque no de manera uniforme-ha emitido decisiones en las que se considera cuestin insusceptible de ser revisada por otro rgano dentro del ordenamiento procesal vigente a las que provienen de una Cmara de Apelaciones; con disidencia -a nuestro ver acertada-de los doctores Petracchi y Bossert para quienes el trnsito por la CNCP, como rgano intermedio, no puede soslayarse (E.D., t. 175, pg. 391, f. 48.384 -Rizzo, Carlos-[J 04_320V3T007], con nota de Gonzlez Novillo y Figueroa, La doctrina del tribunal intermedio y un caso ambiguo, quienes expresan ...causa perplejidad una crisis en la... doctrina del caso Giroldi [J 953181] -Fallos, 318:314-; dicen que ha quedado en claro que ...la Corte se ha reservado para s, mediante la va extraordinaria del art. 14 Ver Texto de la ley 48, la funcin de reparar, en forma inmediata, las eventuales arbitrariedades cometidas en este terreno; o L.L., del 28/XI/1997, f. 96.384, con nota de Palacio, Las resoluciones de alzada en materia de excarcelacin y eximicin de prisin y la va apta de su impugnacin quien, por el contrario, cree que la solucin mayoritaria ...no slo es correcta sino que marca un rumbo suficientemente definido y obligar al tribunal, por razones de coherencia y adecuacin al mbito fijado por el art. 457 Ver Texto del CPP, a rectificar la doctrina aplicada, expresa o tcitamente, en los casos posteriores a Giroldi [J 953181] que se citaron en los votos disidentes); con anterioridad se expidi en sentido similar al admitir el recurso extraordinario federal contra una resolucin de una Cmara que declar inexistencia de mrito para procesar o para sobreseer (JA 1998-I-555). Tambin admite el acceso a la CS desde la Cmara de Apelaciones el fallo de la CNPE, Sala A (L.L., del 30/III/1998, f. 96.897, con disidencia del doctor Hornos con la misma orientacin que los votos discordantes de la CS; id., Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.762 o D.J., 1998-3, pg. 492, f. 13.453). En igual sentido CNCP, Sala I, en el camino que la CS seal en la causa Rizzo [J 04_320V3T007] (L.L., del 30/IV/1998, f. 97.060 o D.J., 1998-2, pg. 960, f. 13.180). Para Solimine este precedente cierra, en materia recursiva, el acceso a la casacin; resulta acorde con el art. 332 Ver Texto por la intervencin anterior de una Cmara de Apelaciones y constituye un avance ostensible pues concilia la idea del necesario contralor jurisdiccional de la medida del encierro y el principio de economa procesal que privilegia la celeridad en los trmites; empero reconoce no deja cerrada la cuestin pues las decisiones dictadas por los tribunales de juicio -para respetar una concepcin amplia de la doble instancia como garanta constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN)-en materia de exencin de prisin o excarcelacin debieran ser revisables en casacin, aun cuando no alojasen una cuestin federal (Excarcelacin y recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 16/VI/1998, pg. 1; Libertad..., pgs. 238 y sigs.). En los casos Marquevich [J 20032770] y Banco Nacin Argentina [J 70021565], la CS consider ineludible el trnsito previo por la

CNCP como requisito de admisibilidad del recurso extraordinario federal cuando se impugna cualquier resolucin que, dictada durante el desarrollo del proceso penal, genera al recurrente un gravamen constitucional insusceptible de reparacin ulterior (L.L., SJP del 26/IX/2003, f. 106.239 y 106.240). En nota a estos fallos, Palacio destaca que de ahora en ms no ser necesaria la habitual precaucin de interponer en forma paralela los recursos federal y de casacin, aunque discrepa con la doctrina fijada por la Corte (La Cmara Nacional de Casacin Penal como ineludible tribunal intermedio?). La seguridad jurdica rescatada por este autor se vio diluida con el dictado del fallo Varando [J 35000988], en el que la Corte Suprema volvi a considerar superior tribunal de la causa a la Cmara de Apelaciones (L.L., SJP del 30/XII/2004, f. 108.478). Sin embargo, un nuevo precedente de la CS pareciera haber zanjado, definitivamente, la cuestin. La Corte reconoci la necesidad de afianzar una pauta jurisprudencial que contribuya a fortalecer la seguridad jurdica frente a las dismiles interpretaciones a que dio lugar el cumplimiento del recaudo del superior tribunal en los trminos del art. 14 Ver Texto de la ley 48. En tal sentido afirmaron que ...siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, stos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (recurso extraordinario federal), y por el art. 6 Ver Texto de la ley 4055 (recurso extraordinario en el mbito de la justicia nacional), tomando un criterio comn como elemento, que es el tribunal de ms alto rango en cada caso, previo a su ingreso en esta Corte. Para las justicias provinciales, las cortes o los superiores tribunales de provincia -independientemente del recurso con el que se acceda a ellos-, y en el mbito de la justicia penal nacional la Cmara Nacional de Casacin Penal (D.199.XXXIX, Di Nunzio [J 35001551], del 3/V/2005). La resolucin de la CNCP que decret una nulidad procesal, revoc la condena impuesta por el TOC y mand dictar nuevo pronunciamiento, no constituye sentencia definitiva (L.L., del 27/VIII/2001, f. 102.518). En cambio, se tiene por tal al auto de prisin preventiva -art. 312 Ver Texto -, pues resulta de cumplimiento inexorable en tanto excluye la posibilidad de excarcelacin si no es por circunstancias que slo pueden sobrevenir despus del transcurso de un lapso considerable (CS, L.L., del 13/XII/2001, f. 103.036). En materia correccional, si la causa principal no alcanz la etapa prevista en el art. 354 Ver Texto , se estima definitiva la resolucin de la Cmara de Apelaciones; respecto de ella debe articularse la va prevista por el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.933). La confirmacin del auto de procesamiento no puede ser equiparado, en modo alguno, a sentencia definitiva (CNCP, Sala IV, E.D. del 15/VII/2003, f. 52.134). Tanto este recurso como el de inconstitucionalidad no permiten impugnar una condena de naturaleza administrativa (CNCP, Sala I, JA 1995-IV-584 [J 954162]). Recurso del ministerio fiscal (50) (50) Los comentarios a los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto se mantienen pese a lo resuelto en la CS en Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., del 5/VII/1995, pg. 1, f. 46.523) pues resulta opinable la obligatoriedad de los fallos del Alto Tribunal fuera del caso decidido (Sag s, Recurso..., T. I, pgs. 158/176). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007018

PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 04.-Por el ministerio fiscal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 458. El ministerio fiscal podr recurrir, adems de los autos a que se refiere el artculo anterior: 1) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a ms de tres (3) aos de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes (=A= 200.000) o a inhabilitacin por cinco (5) aos o ms. 2) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida (51) . Desde este precepto hasta el art. 462 Ver Texto se regulan limitaciones objetivas para la procedencia del recurso. En el anlisis previo a este Libro IV, bajo el epgrafe II Requisitos comunes, se puso de manifiesto que en consonancia con el art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo prrafo, CN, tales limitaciones fueron declaradas inconstitucionales -cuando menos respecto del imputado-por la Corte Suprema al sentenciar los autos Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523; JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553; CNCP, Sala II, L.L., del 25/II/2000, f. 99.895; slo se torna aplicable este precedente a las sentencias notificadas con posterioridad a su fecha, CS, E.D., t. 166, pg. 326, f. 46.980 o JA 1996-III-319 o L.L., del 24/V/1996, f. 94.313; id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.858). La CNCP, Sala I, considera que resulta absolutamente imposible asimilar al MP a la persona-individuo que la CADH ha definido como principal sujeto de la proteccin a la que los Estados signatarios se han comprometido y por las que resultan responsables ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; por ende no extiende la doctrina de la CS del caso Giroldi [J 953181] en favor del MP (JA 1996-III-471; id., Sala III, Flores, ngel, del 30/X/1995, c. 221, reg. 445; id., Sala II, Sola, Ricardo Ver Texto , del 2/II/1996, c. 638, reg. 843, con cita de balos: la garanta de la igualdad se entiende otorgada a los particulares frente al Estado y no al Estado frente a los particulares, Cdigo..., pg. 983). La CS no considera inconstitucional la limitacin de la facultad de recurrir del MP, en la medida en que no se ha demostrado que se afecte la validez de otras normas constitucionales. A los fines de establecer el sentido de la voz persona, enunciada en el art. 8 Ver Texto , prrafo segundo de la CADH, es vlido -asegura-recurrir al Prembulo y al art. 1 Ver Texto del citado ordenamiento, los cuales establecen que persona significa todo ser humano; las garantas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de su proteccin y no para beneficio de los Estados contratantes. En tanto el MP es un rgano del Estado y no sujeto destinatario del beneficio no encuentra amparo en la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.531 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.645 o D.J., 1998-1, pg. 404, f. 12.589 o E.D., t. 178, pg. 529, f. 48.740; id. L.L., del 29/V/1998, f. 97.211; el destacado es nuestro; tambin CNCP, Sala IV, JA 1999-IV-692 [J 993558]; pero sobre todo CS, Gorriarn Merlo [J 20002624], del 19/X/1999, D.J., 2000-1, pg. 1119, f. 15.297). Empero alguna vez acept con amplitud la facultad recursiva del MP; al efecto ponder que la garanta del debido proceso y la prohibicin de auto incriminacin, as como la aplicacin de la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y la ley federal de estupefacientes -en voto coincidente de la mayora-configura cuestin federal (E.D.,

t. 177, pg. 378, f. 48.611 -el caso estaba regido por la ley 2372 Ver Texto -). La interrogacin encarada por la CS consisti en determinar si el recurso del acusador pblico habilita a la CNCP para entender en el remedio especfico, cuando el acceso se ve obturado por lmites cuantitativos (art. 458 Ver Texto ). Autorizada doctrina nacional, al recoger formulaciones de derecho comparado, concluye que la persecucin penal mltiple no puede ser burlada a travs de la tarea recursiva del MP frente a una absolucin (Maier, Derecho..., T. I, pgs. 632/639, 705/733, 793/804). Se sostiene que la plataforma jurdica construida con apoyo en los arts. 14 Ver Texto , inc. 5, PIDCP y 8 Ver Texto , pto. 2, acpite h) de la CADH, ambos con jerarqua normativa idntica a las clusulas constitucionales por imperio del art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN, ha modificado ...la base poltico-criminal del concepto de recurso en nuestro derecho procesal penal (Maier, op. cit., pgs. 708 y 710), pues la garanta slo est prevista para quien soporta la persecucin (id., op. cit., pgs. 483, 633, 636 y 794). De manera que la correcta interpretacin de aquellos textos impedira al MP, renovar la bsqueda de la condena mediante recurso, pues si lo obtuviera, necesariamente debiera brindarse, a su vez, otro al condenado, para atacarla frente a un tribunal superior, contingencia que deparara un verdadero regreso al infinito. Es que en este camino la imposicin de pena exigira ...doble conformidad judicial si el condenado la requiere (id., op. cit., pgs. 476, 477, 485 y 713, nota 431). La extrema impronta resulta ajena -en general-a nuestro derecho en el que rige la concepcin bilateral del recurso -otorgamiento indistinto al acusador y al acusado-aunque impera en el derecho anglosajn pues, el ne bis in idem se extiende a ...la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir una consecuencia jurdico-penal (double jeopardy)... (id., op. cit., pgs. 477, 633 y 715/717). En el derecho judicial argentino ahora, salvo limitaciones objetivas impuestas por ley -conf. art. 458 Ver Texto -, la admisibilidad del recurso casatorio juega con total amplitud si se trata del imputado. En vez, el fallo establece la peculiar situacin del MP en cuanto a las impugnaciones; si la ley las establece no se pueden rebasar, porque cuando los tratados garantizan a la persona propician protegerla frente a los abusos estatales. Pero no hay un resguardo similiar para los Estados signatarios al ejercer la persecucin penal. Cuando existe tal reparo desaparece la doble instancia como garanta constitucional pues la que protege ...el derecho de recurrir ha sido consagrado slo en beneficio del inculpado; por ende el MP ...no es sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho (considerando 7 y obiter del voto concurrente del ministro Vzquez en CS, L.L., del 23/II/1998, f. 96.645). Maier afirma que el recurso del acusador se asemeja a la doctrina del poder de facto; lo toma como premisa para derivar de aqul una falla del constitucionalismo argentino, demasiado generoso -segn diceen concluir que las seguridades individuales tambin pertenecen al Estado (op. cit., pgs. 702 y 712). Si bien el Alto Tribunal ha hecho suya la jurisprudencia de la Corte Interamericana en cuya virtud ...la voz persona enunciada en el art. 8 Ver Texto , prrafo 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe entenderse como referida ..no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin, dej claro que la restriccin no empece al recurso del MP si no hay limitacin expresa, segn se acaba de exponer. Ms an, ha admitido el recurso extraordinario federal si se impugn la valoracin de pautas para individualizar la pena y no se tuvieron en cuenta argumentos fiscales al solicitar su aumento (CS, L.L., del 6/V/2002, f. 103.688). Hace bastante tiempo era doctrina de la CS que la inviolabilidad de la defensa -tambin el debido proceso-

amparaba tanto al acusador como al acusado, al extremo de reconocerse la posibilidad de impugnacin aun al particular que propiciaba una condena (Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ). Este corolario -obviamente compartido-deviene emblemtico con el sistema acusatorio, uno de cuyos vrtices es la igualdad de oportunidades y otro la legitimacin deparada al ofendido la vctima a la moda del decir actual-a quien se reivindica el derecho de perseguir penalmente, expropiado (sic) por el Estado, a travs de la insercin de la querella en el ordenamiento procesal. Los considerandos 9 y 10, del fallo en anlisis, anticipan la rectificacin de dicha doctrina. Se ha dicho que el querellante no puede tener mejor derecho de impugnacin que el Ministerio Fiscal (CNCP, Sala I, Nogueira, Jorge, del 25/X/1995, c. 604, reg. 795). En nuestra opinin tanto la ubicacin del querellante -ver comentario al art. 393 Ver Texto -como la del art. 18 Ver Texto , CN -alejada de lo resuelto por la CS en Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto , como antes se dijo-, segn lo estima el tribunal, son harto debatibles. La validez constitucional de tales lmites ha sido sealada como insusceptible de ataque a travs de la Ley Suprema (Fallos, 324:3269; JA 2002-I-787 [J 20020775]). Con antelacin Sancinetti y Ferrante dedicaron un importante trabajo para censurar dichas restricciones. Ferrante elimina la posibilidad del recurso extraordinario federal como control suficiente pues pugna con el art. 8 Ver Texto , pto. 2, ap. h) de la CADH. Pero tambin seala que el doble conforme se restringe pues la casacin descarta el anlisis de los hechos: slo cuando se trate de pruebas documentales que determinen el contenido del fallo -una partida de nacimiento sobre cuya base se aplica un agravante por razn de la edad de la vctima-resultar idneo; aade que el trato desigualitario originado por diferentes montos de pena no puede cubrirse con un estricto criterio de la garanta de la igualdad (art. 16 Ver Texto , CN). Sancinetti advierte que la propia CNCP, Sala I, en autos Ferreyra (SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.560), puede considerarse que formul un cambio parcial de la doctrina de la misma Sala en la causa Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181], del 22/IX/1993 (B.J., nro. 4, pgs. 41/49). En aquella ocasin se dijo que si el condenado redujo sus agravios a puntos propios de derecho comn y, por tanto, ajenos a la instancia del remedio federal, este ltimo criterio de la CNCP, Sala I, dejara de resultar aceptable pues habra violacin a la CADH; con todo, considera que se trata de una manifestacin intermedia no superadora de la discriminacin irrazonable y de la flagrante violacin del citado convenio internacional. Con acierto discrepa Sancinetti tambin con la inteligencia de que si se trataba de penas conjuntas deba atenerse la admisibilidad del recurso casatorio exclusivamente a la pena principal (Lmites del recurso de casacin.....); el criterio censurado puede verse en CNCP, Sala II (JA del 15/II/1995, pg. 50). En un comentario al fallo Giroldi [J 953181] (CNCP, Sala I, JA 1994-II-430; en sentido similar JA 30/XI/1994, pg. 30), Garay considera lo decidido como una explicacin irrazonable pues los motivos de economa y orden prctico para evitar el recurso de casacin debieran jugar tambin respecto de la Corte Suprema y, adems, no atiende a la CADH. Tambin seala una consecuencia tremenda: los condenados a pena de prisin menor de tres aos careceran del derecho de plantear nulidades absolutas aunque repercutiesen de modo evidente en la condena dictada, salvo la existencia de cuestin federal (Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: convalidacin judicial y objecin constitucional, JA 1994-II-538 [D 0003/002003] y sigs.). Tanto en este supuesto como en el de los arts. 459 Ver Texto -con excepcin del inc. 4 en que se reitera el ltimo giro del art. 457 Ver Texto -, 460 Ver Texto , 461 Ver Texto

y 462 Ver Texto , se sigue el sistema de limitar el recurso por el monto de la sancin impuesta. Si pese a la absolucin se declara la culpabilidad del acusado al imponrsele una medida curativa sin individualizar el monto de la pena, no se cumple ninguno de los dos supuestos aqu especificados (CNCP, Sala II, JA 1995IV-585); sobre este problema la CNCP, Sala I, ha invalidado pronunciamientos mediante los cuales se orden el cese de la medida de seguridad -se haba superado en internacin el mximo previsto para el delito imputado-por lo cual, en parte, contradice aqul (L.L., del 30/V/1997, f. 95.429, con nota adversa de Donna y De la Fuente, El problema de la indeterminacin temporal de las medidas de seguridad). La nica explicacin aceptable de ese temperamento consiste en evitar la congestin del trabajo tribunalicio. Desde cualquier otro punto de vista es insostenible; por otro lado, se corre el riesgo de que si el tribunal es renuente a que le examinen las sentencias, se le proporcione un medio legal de burlarlo aplicando una condena apenas inferior al monto necesario para abrir la va recursiva. El MP tambin puede recurrir a favor del imputado (art. 433 Ver Texto ) en los casos en que ste no lo haga, consienta la sentencia o renuncie al recurso. La resolucin, en este caso, debe ser impugnable con respecto al imputado mismo (art. 459 Ver Texto ; De la Ra, El recurso..., pg. 202). Si se trata de sobreseimiento no operan los lmites aqu impuestos (CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.318, o JA 1996-III-463 [J 963159]). El inciso segundo no distingue si la pena impuesta es del mismo tipo de la pedida o diferente, pues slo hace referencia a la pena privativa de libertad aplicada, desinteresndose de si es prisin o reclusin; acudir al art. 24 Ver Texto , CP para sostener que la pena de prisin impuesta equivale slo a la mitad de la requerida, porque se pidi reclusin, cae fuera de los lmites de la legalidad y desvirta la equiparacin legal de ambas especies de pena para habilitar la instancia (CNCP, Sala IV, JA 2000-I-507 [J 20001057]). Tal comprensin adopt la forma de plenario el 22/VIII/2000 (E.D., del 3/X/2002, f. 51.690). Basta con que una de las penas principales -alternativas o conjuntas-supere el tope para considerar irrelevante todo orden de prelacin en razn de la gravedad de aqullas (CNCP, Sala I, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.136). Cabe el remedio federal interpuesto por el MP contra la sentencia que absolvi al imputado aun cuando la solicitud de condena no superase los tres aos de privacin de libertad. Se ponder que al no poderse deducir el recurso casatorio teniendo en cuenta las limitaciones del art. 458 Ver Texto , inc. 1, la garanta de la doble instancia se cubra por esta va (CS, D.J., 2001-3, pg. 1161, f. 17.617). Esa lnea se mantuvo por la CNCP, Sala I, cuando decidi que la improcedencia del recurso de casacin del querellante que no ajustaba al lmite objetivo establecido por el art. 458 Ver Texto , inc. 1 -se trataba de una sentencia de juez correccional-no impeda recorrer directamente el carril del recurso extraordinario federal; la decisin del juez correccional, en la inteligencia de la CS, provena del superior tribunal de la causa y no impona el trnsito por la CNCP para decidir la cuestin federal planteada (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.124 y f. 104.125). Explica bien De Luca: la ley nacional o federal puede haber establecido que el fiscal y la parte querellante no tienen recurso de casacin para tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba, derecho comn, derecho procesal, derecho federal o cuestiones constitucionales), pero ello no significa que les haya privado el derecho de interponer algn recurso ante la CS para que conozca, exclusivamente, de los puntos federales o constitucionales. La nica limitacin que la Constitucin le permite efectuar al legislador consiste en que esas partes no puedan discutir cuestiones no federales (Los recursos de la parte acusadora [casacin y extraordinario federal], L.L., del 29/VII/2002, nota a los fallos 104.124, 104.125 y 104.136) y aade que la nica cuestin constitucional que estara obligado a tratar un tribunal federal que por ley no aparece como competente es, justamente, la que plantea la inconstitucionalidad de la ley que lo hace incompetente. Si resuelve la constitucionalidad de esa ley, no est habilitado a tratar el fondo del

asunto, aunque en ste tambin haya una cuestin constitucional. As sucedi en varios casos donde la Corte resolvi que la Cmara de Casacin deba responder el planteo de inconstitucionalidad del lmite legal de casacin para la parte querellante (CS, Fallos, 322:277, Verbitsky [J 994672]). Siempre puede conocer el fondo del asunto, salvo que resuelva la constitucionalidad del tope. A menos que el lmite frustre un derecho constitucional de superior jerarqua; tal el caso Giroldi [J 953181] (Fallos, 318:514; una disidencia del juez David se alinea en esa direccin CNCP, Sala III, E.D., del 28/V/2002, f. 21.470). La CNCP, Sala II, indica que las limitaciones recursivas prescriptas por el art. 458 Ver Texto slo resultan aplicables respecto de las sentencias absolutorias o condenatorias en los trminos all dispuestos, quedando excluidos de tal restriccin aquellos decisorios que no admiten cuantificacin como sucede con los autos equiparados a sentencia definitiva por el art. 457 Ver Texto (E.D., del 13/VI/2003, f. 52.082). (51) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007047 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 05.-Por el imputado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recurso del imputado 459. El imputado o su defensor podrn recurrir: 1) De la sentencia del juez en lo correccional que condene a aqul a ms de seis (6) meses de prisin, un (1) ao de inhabilitacin o cien mil australes (=A= 100.000) de multa. 2) De la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a ms de tres (3) aos de prisin, doscientos mil australes (=A= 200.000) de multa o cinco (5) aos de inhabilitacin. 3) De la resolucin que le imponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado. 4) De los autos en que se le deniegue la extincin, conmutacin o suspensin de la pena. 5) De la sentencia que lo condene a restitucin o indemnizacin de un valor superior a once millones de australes (=A= 11.000.000) (52) . a) En los casos de los incisos 1 y 2, la condena puede recaer, indistintamente, en las penas de prisin, inhabilitacin o multa de acuerdo a los montos establecidos y plantearse situaciones singulares. En el delito de aplicacin arbitraria de fondos (art. 260 Ver Texto , CP), puede imponerse una multa por encima de los lmites del inciso 1 y resultar objetivamente recurrible, pese a que no se lo podra hacer en el caso de un hurto en que se condene a cinco meses de prisin; se dara el absurdo de que, pese a que la pena de prisin es ms grave (art. 5 Ver Texto , CP), quedara fuera de la casacin. El argumento vale tambin para el inciso 2, porque la pena de multa para aquel delito resulta cuantificable en relacin a la cantidad distrada -20% al 50%-. b) Inciso 3. Tanto la pena de reclusin como las medidas del art. 52 Ver Texto siempre resultan recurribles. Si la medida de seguridad curativa es indeterminada -perdurar por el tiempo que dure la condena o aquel que resulte necesario a los fines de su desintoxicacin y rehabilitacin-encuadra en este inciso (CNCP, Sala I, L.L., del 7/V/2001, f. 101.946). c) Inciso 4. Sobre la denegacin de la extincin, conmutacin o suspensin de la pena ver comentario al art. 457 Ver Texto . d) En el caso del inciso 5 hay que atenerse a que la condena es nica y la sentencia una totalidad. Si el

resarcimiento supera el lmite fijado, siempre resultar recurrible por todas las cuestiones atingentes al delito, aunque la cantidad de pena no lo consientiera por s sola (De la Ra, El recurso..., pg. 206). Ver comentario a la introduccin, acpite 2 Requisitos comunes y art. 458 Ver Texto . (52) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007062 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 06.-Por el querellante -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recurso de la parte querellante 460. La parte querellante podr recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal. No se trata de la adhesin al recurso del acusador pblico (art. 439 Ver Texto ) sino de una facultad autnoma asignada al acusador particular (art. 435 Ver Texto ). El precepto se refiere a los lmites objetivos establecidos para el Ministerio Fiscal. El poder impugnativo se autolimita a idnticos criterios objetivos que los fijados al MP por el art. 458 Ver Texto : la parte querellante puede recurrir por inconstitucionalidad en casacin en los mismos casos en que puede hacerlo el fiscal (CNCP, Sala I, E.D., del 20/I/2000, f. 49.798; id., Sala II, L.L., del 5/I/2000, Strumia, Mirta, c. 1858, reg. 2426.2, Boletn de la CNCP, Primer Trimestre 1999). Pero no subordina la actividad del querellante a la previa iniciativa del acusador pblico. El pretenso querellante a quien se le ha denegado su requerimiento para asumir dicha funcin, no agota su capacidad recursiva con la apelacin ante la segunda instancia, sino que en busca de una decisin fundada -en el caso faltaban los motivos exigidos por el art. 123 Ver Texto por parte del tribunal que se pronunci, tiene la facultad de acudir a la CS y lgicamente a la CNCP; se trata de un derecho amparado en la garanta constitucional del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , CN y 10 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto , DADDH, 8.1. Ver Texto , CADH y 14.1. Ver Texto , PIDCP; CNCP, Sala IV, E.D., t. 175, pg. 53, f. 48.307 o L.L., del 28/IX/1998, f. 97.882; CCC, Sala IV, JA 2000-I-511). Si en un delito de accin privada la sentencia se abstuvo de tratar la invalidez constitucional de los lmites fijados por los arts. 458 Ver Texto , inc. 1 y 460 Ver Texto basada en el art. 8 Ver Texto , ap. 2, inc. h), CADH, respecto del querellante, resulta arbitraria (CS, JA 2000-III-45 o E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 74). La CS admiti que si en la ocasin de la discusin final el querellante requiri condena, el tribunal est en condiciones de hacerlo. Por ende el acusador particular puede recurrir en procura de tal pronunciamiento (L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877 o E.D., t. 180, pg. 1003, f. 04). El Alto Tribunal hizo lugar a la queja y declar procedente el recurso extraordinario por no haberse afrontado la aducida inconstitucionalidad de los arts. 458 Ver Texto , inc. 1 y 460 Ver Texto que limitan la procedencia del recurso en los delitos de accin privada. El impugnante sostuvo que tena derecho a acudir a un tribunal superior -art. 8 Ver Texto , prrafo 2, inc. h) de la CADH-al considerar que lo estipulado excede el mero propsito de garantizar los derechos del imputado y, en su carcter de vctima en un delito de accin privada, postul igualdad de tratamiento en el derecho de recurrir una sentencia adversa (E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 74). El juez Gustavo Hornos entiende que si bien el CPP tiene previsto como lmite objetivo para la admisibilidad

del recurso de casacin contra una sentencia absolutoria, de especfica aplicacin respecto de la parte querellante, que se haya solicitado una pena mayor a tres aos de pena privativa de libertad, corresponde hacer excepcin cuando el acusador invoque la violacin de garantas sustanciales del debido proceso (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 26/IX/2003, f. 106.243, voto en disidencia, con nota de Almeyra, Son vlidos los lmites objetivos impuestos al recurso de casacin del querellante conjunto?, quien sostiene que la disidencia debi previamente pronunciarse por la invalidez constitucional de los arts. 458 Ver Texto y 460 Ver Texto para poder abordar el anlisis de la cuestin federal propuesta por el acusador). Ver comentario a los arts. 393 Ver Texto , 435 Ver Texto , 458 Ver Texto y 459 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007072 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 07.-Por el civilmente demandado -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recurso del civilmente demandado 461. El civilmente demandado podr recurrir cuando pueda hacerlo el imputado y no obstante la inaccin de ste, siempre que se declare su responsabilidad. Quien responde civilmente por el hecho de otro, conforme lo establece el art. 441 Ver Texto , prrafo segundo, tiene autonoma para impugnar porque, en virtud de la incidencia del art. 1102 Ver Texto , CC, la condena penal del imputado depara que deba afrontar aqulla. Su recurso es amplio y puede comprender la cuestin penal de la cual depende, necesariamente, su declaracin de responsabilidad civil sin atender a que el imputado pueda cuestionar la sentencia en ese aspecto (De la Ra, El recurso..., pg. 211). La jurisprudencia mendocina admiti el recurso de este sujeto si la condena a restituir o indemnizar supera el lmite (art. 459 Ver Texto , inc. 5), pese a que la del imputado resultare inferior, aun antes de la declaracin de inconstitucionalidad de los topes efectuada por la Corte Suprema en el caso Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181], (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523; JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553; balos, Cdigo...., pg. 999). Ver comentario al art. 458 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007079 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / d) Resoluciones recurribles / 08.-Por el actor civil -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recurso del actor civil 462. El actor civil podr recurrir: 1) De la sentencia del juez en lo correccional, cuando su agravio sea superior a siete millones de australes. (=A= 7.000.000). 2) De la sentencia del tribunal en lo criminal, cuando su agravio sea superior a once millones de australes

(=A= 11.000.000) (53) . No puede impugnar la sentencia en cuanto a la existencia del hecho y autora del imputado, ni invocar la errnea aplicacin de una figura delictiva. Se restringe a aducir la equvoca aplicacin o inobservancia de la ley de fondo que regula los principios relativos al dao y a la restitucin; a menos que medie recurso del MP o del imputado; pero si desisten del recurso, la pretensin del actor civil no puede poner en crisis una sentencia susceptible de hacer caer la absolucin del imputado (De la Ra, El recurso..., pgs. 211/213). Su recurso no puede afectar la sentencia penal firme. Si se discute la extensin del dao causado, pauta apreciada para individualizar la pena, la conclusin resultante es que el actor civil se entromete ilegtimamente en el ejercicio de la accin penal (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 770). Si su recurso se funda en inobservancia de formas procesales, el defecto debe encontrarse en el trmite relativo a la accin civil y tener un inters directo en la forma omitida; el vicio debe influir sobre parte de la sentencia que decide sobre sus pretensiones resarcitorias. Pero no puede alegar la violacin en la sentencia de una forma procesal, aunque est establecida por la Constitucin, si pudiera llegar a vulnerar la estabilidad de la sentencia que absuelve al imputado. Lo impide la regla que consagra la independencia de las acciones civil y penal; si se admitiera su recurso se dara supervivencia a la accin penal como resultado del ejercicio de la accin civil, se alterara el principio del inters y se violara para el imputado la garanta del juicio previo del art. 18 Ver Texto , CN (CNCP, Sala III, Gmez, Gerardo [J 60001444], c. 2050, reg. 108/99.3, L.L., del 5/I/2000, Boletn de la CNCP, Primer Trimestre 1999). Si no existe agravio cuantificable no procede el recurso de casacin interpuesto por el actor civil (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-3, pg. 660, f. 16.144). Ver comentario al art. 458 Ver Texto . (53) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007090 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / f) Interposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Interposicin 463. El recurso de casacin ser interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin, dentro del trmino de diez (10) das de notificada y mediante escrito con firma de letrado, en el cual se citarn concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o errneamente aplicadas y se expresar cul es la aplicacin que se pretende. Deber indicarse separadamente cada motivo. Fuera de esa oportunidad, no podr alegarse ningn otro. a) Tiempo El recurso se deduce en el plazo perentorio de diez das (art. 438 Ver Texto ), en cuyo cmputo slo se tienen en cuenta los das hbiles (art. 162 Ver Texto ); es plazo individual, y el momento inicial de su estimacin comienza desde el da en que se leen los fundamentos de la sentencia (De la Ra, La casacin.... pg. 218, notas 99 y 100; en esta ltima se apunta que si la ausencia del imputado a la audiencia es forzosa se ocasiona nulidad. A nuestro ver es slo relativa porque son cuestiones tcnicas y el requisito de la asistencia letrada es obligatorio; conf. art. 167 Ver Texto , inc. 3). Resulta extemporneo el

planteo frente a la denegatoria de suspensin del juicio a prueba si dicha pretensin se rechaz en la audiencia del debate y qued firme, pues el momento inicial del plazo comenz a correr a partir del da siguiente al de la audiencia (CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444). La jueza Ledesma afirma que el cmputo del plazo para interponer recurso de casacin debe efectuarse desde la notificacin personal al imputado y no a su defensa tcnica (CNCP, Sala III, voto en disidencia, RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pg. 640). Si se notific a la defensa, deviene inadmisible el recurso extraordinario federal basado en la supuesta violacin de la garanta de la defensa en juicio -se haba omitido notificar al condenado-, pues al tratarse de decisiones que resuelven estos recursos -como el de casacin y la queja por su rechazo-corresponde comunicarlos a la defensa, quien ejerce la asistencia tcnico-jurdica (CS, E.D., del 18/II/2000, f. 49.860). b) Lugar y modo El lugar de interposicin es la secretara del tribunal que dict la resolucin recurrible (art. 457 Ver Texto ). El modo de cumplir la actividad impugnativa es la escritura. Como las cuestiones de casacin son de ndole tcnica -por va de principio slo cuestiones de derecho-y de aplicacin estricta a los supuestos del art. 456 Ver Texto , se impone la firma de abogado como condicin de admisibilidad (art. 467 Ver Texto ). Parece obvio que dicha firma habr de exigirse nicamente cuando se haya autorizado la defensa personal de quien no sea letrado (art. 104 Ver Texto ); si aun entonces el imputado ejerce su propia defensa (art. 104 Ver Texto , prrafo primero) debe acudir al patrocinio de un profesional. Desde luego que si acta un defensor tiene suficiente autonoma tcnica para afrontarlo con su sola firma; otro tanto ocurre con el MP y los mandatarios del actor civil y civilmente demandado. Debe dejarse sin efecto la sentencia que declar desierto el recurso de casacin si omiti considerar la necesidad de que los imputados contaran en la instancia con la debida asistencia legal, colocndolos de esa manera en una situacin de indefensin (CS, Fallos, 320:150 [J 04_320V1T020]). El letrado patrocinante de la querella no puede presentar un recurso sin la firma del particular ofendido. La actuacin como gestor, segn lo establece el art. 48 Ver Texto , CPCC, slo puede ser ejercida una vez en el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D. del 30/XII/2003, f. 52.472). c) Fundabilidad Dicho presupuesto -admisibilidad-exige la invocacin exhaustiva de las normas que se dejaron de lado o no fueron correctamente comprendidas por el tribunal en su aplicacin al caso (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1988, pg. 560 y 1989, pg. 593; TS Neuqun, sentencia del 25/IX/1991, Herrera, Csar). Al recurrente incumbe la carga de explicitar el agravio, pues debe, adems, expresar cul es la inteligencia que propicia y sealar en qu consiste el error de derecho atribuido a la sentencia, ya que se trata de acompaar el agravio con la doctrina que lo sustenta (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 258). Para cumplir con el recaudo de fundamentacin autnoma no basta con aseverar una inteligencia distinta a la efectuada en el fallo, si no est razonada con referencia al texto de la ley involucrada, a la doctrina de los autores y al derecho creado en su torno (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.626 o D.J., 2000-3, pg. 808, f. 16.200). Los motivos de casacin deben enunciarse con pulcritud, escindiendo cada uno de ellos; por eso, si los recurrentes no se hicieron cargo de las razones aducidas por el tribunal para ejercitar las facultades derivadas del art. 29 Ver Texto , Cdigo Penal, las han dejado inclumes puesto que, respecto de ellas, el recurso carece de fundamentacin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pg. 681). Aunque todo lo concerniente a motivacin defectuosa debe tratarse con prudencia, a fin de no desvirtuar la predominante funcin de contralor jurdico que incumbe al tribunal de casacin para corregir los vicios in iudicando in iure,

pero respetando la intangibilidad de la plataforma fctica, porque es imposible -por principio-descender a la consideracin de las cuestiones de hecho y prueba como si se tratara de un recurso ordinario de apelacin (ST Entre Ros, JA 1990-III, ndice, pg. 132). Salvo arbitrariedad o absurdo notorio en la apreciacin de tales cuestiones (ver comentario al art. 456 Ver Texto ). La ltima oracin subraya el carcter perentorio del trmino. Pero tambin precisa que la deduccin y la motivacin deben realizarse al mismo tiempo, pues de ah en ms no puede aadirse otro motivo diferente, ya que el impugnante, en el futuro slo puede desarrollarlo con ms profundidad -indicando otros precedentes jurisprudenciales u otras citas doctrinariaspero no agregar ninguno distinto. El escrito de deduccin debe bastarse a s mismo (TS Neuqun, sentencia del 25/IX/1991, Herrera, Csar) y queda precluida la posibilidad de ampliar los motivos cuando fue presentado, aunque no haya vencido el plazo de diez das -hbiles (art. 162 Ver Texto )-(en contra, Chiara Daz, Cdigo..., pg. 133, junto con Vzquez Rossi y Pessoa); esta tesis se ve sustentada a travs de lo que dispone el primer prrafo del art. 464 Ver Texto , pues el tribunal debe pronunciarse acerca de la admisibilidad dentro de los tres das a computar desde que se dedujo el recurso y no una vez que hayan expirado los diez, corolario reforzado por los principios de celeridad y economa procesal. Palacio distingue segn la pretendida ampliacin se concrete antes o despus que el tribunal se pronunciare sobre la admisibilidad: en el primer caso sera viable; en el ltimo no (Los recursos..., pg. 139). Nogueira, con criterio ms amplio, cree que el legitimado puede agregar motivos distintos a los expuestos en el escrito que dedujo el recurso, o bien precisar o determinar los expuestos del modo ms adecuado en funcin de superar la admisibilidad, pues el acto recursivo constituye ontolgica y temporalmente, un acto procesal nico (Los recursos..., pg. 91). La especificidad de los motivos debe ceder ante una nulidad absoluta verificada. Es que si la inobservancia de un requisito propio del recurso extraordinario federal no empece -ms all de cualquier imperfeccin en la habilitacin de la competencia de la Corte para conocer en el caso-a resolverla con antelacin a cualquier otra cuestin planteada (CS, L.L., del 26/VI/1996, f. 94.424), resulta ritual cerrar la casacin para admitirla. Pero si el recurso se concedi por inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva y no por inobservancia de las normas procesales, es posible declarar una nulidad absoluta y procede casar la sentencia si por la eliminacin queda privada de los motivos (De la Ra, El recurso..., pgs. 132/133). En vez, no puede prosperar la casacin si la va elegida no es la pertinente: si se eligi la del art. 456 Ver Texto , inc. 1 y corresponda la del 2 o viceversa (ST Crdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C, pg. 409 y 1991, pg. 1041). Si se plantearon ambas, pero no se efectu reserva, cuando la invalidez es relativa slo resultar admisible por la errnea aplicacin de la ley sustantiva (ST Entre Ros, Sala I Penal, E.D., t. 149, pg. 549, f. 44.675). La afirmacin del vicio in procedendo con pretensin nulificante resulta inadmisible si se subordina al eventual rechazo o inexistencia de la errnea aplicacin de la ley sustantiva invocada como motivo principal del embate casatorio, porque la propia actitud del recurrente relativiza la hipottica ineficacia del acto, quitndole valor decisivo a la irregularidad denunciada (ST Entre Ros, Sala I Penal, D.J., del 7/IV/1993, f. 7245). El recurrente no slo debe citar las disposiciones que considera violadas o errneamente aplicadas, sino tambin cul es la inteligencia pretendida y desarrollar los argumentos jurdicos que sustentan los motivos; el recurso debe bastarse a s mismo pues en su trmite se reduce la vigencia del principio iura novit curia que permite suplir de oficio las omisiones del recurrente (CNCP, Sala IV, L.L., del 11/V/2001, f. 101.969; por supuesto que no se ha de incurrir en un ritualismo que exija precisar, con pulcritud, la denominacin jurdica en juego o indicar el nmero correspondiente a las normas en discusin; para no frustrar el recurso debe

aceptarse una asercin que permita determinar estos extremos). Por ello debe contener la narracin de los hechos de la causa, sus circunstancias relevantes y el delito endilgado (CNCP, Sala IV, L.L., del 16/V/2001, f. 101.997). Su omisin no puede suplirse con el acompaamiento de copia de lo actuado en instancias anteriores (CNCP, Sala IV, E.D. del 5/VIII/2003, f. 52.175). Si el MP consinti la resolucin y no formul adhesin al remedio articulado por el querellante, no actu en tiempo oportuno pues precluy su prerrogativa dirigida a reformar el pronunciamiento dictado; la adhesin exige desarrollar los motivos en que se funda (CNCP, Sala IV, L.L., del 3/V/2001, f. 101.926). d) No obstante la tendencia hacia el denominado recurso indiferente o paralelo, torna posible admitir aquel que, sin ser el prescripto por la ley en forma especfica o que sindolo no se han observado sus requisitos formales, produce los efectos propios del que hubiera correspondido si se hubiese articulado correctamente. Esta teora cubre los casos en que la resolucin a impugnar sea confusa pero no opera para enmendar las falencias recursivas de las partes en una va extraordinaria (Hitters, Tcnica de los recursos extraordinarios, pgs. 429/430). De lo contrario se otorgara una desmesurada extensin al principio iura curia novit (De la Ra, El recurso..., pg. 265). Por eso dice Palacio que si se cit errneamente uno de los incisos del art. 456 Ver Texto cuando corresponda el otro no empece, sin incurrir en ritualismo manifiesto, a la concesin del recurso (El error en la invocacin de un motivo de casacin penal y la verdad jurdica objetiva, L.L., del 26/XII/1997, comentario al fallo de la CS nro. 96.527). La CS ha dicho, tambin, que incurre en excesivo rigor formal, en el examen de su competencia, la CNCP si prescindi del sentido comn y crtico de las expresiones empleadas en el recurso de casacin; de haber procedido as hubiese podido advertir con simpleza que la parte reclamaba una distinta aplicacin del derecho comn al caso, porque consideraba errnea la de la sentencia apelada (L.L., del 31/V/1999, f. 98.780 o JA 1998-IV-552, con nota de Morello, Un excelente fallo de la Corte federal sobre las cuestiones de hecho en la casacin, quien insiste en la imposibilidad de desmembrar juicio de hecho y de derecho ...que, bfido (como la lengua de las serpientes), necesariamente debe ser aprehendido en block para afianzar la composicin del recurso que es el acceso a la defensa en juicio o D.J., 1998-3, pg. 312, f. 13.383). De manera que el error en la denominacin del motivo del agravio no es causal de inadmisibilidad, siempre que se encuentre clara y suficientemente expuesta (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 24/27; id., id., Abasto, Hctor, c. 2973, r. 2602.1, L.L., del 5/I/2000, Boletn de CNCP, Primer Trimestre 1999; id., id., Almada, Sergio, c. 2138, r. 2627.1, L.L., del 5/I/2000, Boletn de CNCP, Primer Trimestre 1999; CNCP, Sala I, L.L., del 25/II/2002, f. 103.360). La CNCP, Sala I, por mayora, establece que la anulacin de la denegatoria de un pedido excarcelatorio no habilita su avocacin frente a una nueva denegacin, en la medida en que la resolucin cuestionada tiene previsto un medio de impugnacin a travs del art. 456 Ver Texto . En disidencia, con acierto expresa el doctor Bisordi que la insistencia en criterios declarados invlidos habilita la competencia recursiva de este rgano judicial y evita agravar la posible vulneracin de garantas constitucionales con el complejo trmite y dilatados plazos de un recurso de casacin (CNCP, Sala I, JA 2001-II-663 [J 20011179] o L.L., del 28/VII/2000, f. 100.620, con nota de Devoto, Avocacin y libertad personal, quien se interroga sobre qu pasara si el tribunal oral decidiera desor la decisin de la CNCP; comparte el temperamento de la disidencia, pues por encima del rigor formal debe ceder ante cuestiones de justicia, y as lo consagran los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto ). El precedente de este fallo puede verse en CDJP, Casacin, ao 1, nro. 1, 2001, pgs. 472 y sigs. y el consecuente en id., pgs. 483 y sigs.; estos ltimos con nota de Morn; para decidir el caso, la alzada se atuvo a las pautas objetivas reguladoras de la prisin preventiva y a la excarcelacin y a su interrelacin con el art. 280 Ver Texto . El escolio afirma la apertura de una nueva

tendencia ajustada al pensamiento de Maier y seguidora de la tesis del fiscal Bruzzone, en cuya virtud cabe sujetar el otorgamiento de la libertad provisoria a los criterios consagrados en el art. 280 Ver Texto ; por manera que lo establecido en el art. 316 Ver Texto constituye un parmetro para determinar frente a qu casos el legislador en forma abstracta indica si es viable la puesta en libertad, pero de ninguna manera puede ser considerada una regla de aplicacin automtica. e) Casustica La reparacin del error material por va de la aclaratoria no constituye un paso previo obligatorio, cuya omisin prive a las partes de la casacin (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pg. 120 y 1989, pg. 133). No debe interponerse en subsidio de un planteo de nulidad; antes de la decisin del ltimo deviene prematuro y no se ajusta a la condicin de que el pronunciamiento tenga carcter definitivo o resulte equiparable a l por sus consecuencias (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 49/50). Debe tener fundamentacin autnoma consistente en una mnima descripcin del hecho atribuido y de los trminos del fallo que resuelve el caso; slo as se permite comprender si se habilita esta va recursiva. Es preferible indicar cules de los motivos (art. 456 Ver Texto ) lo hacen procedente (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 58/59). Una prolija deduccin requiere especificar en captulos o apartados los distintos motivos por los que se reclama el control casatorio; no basta invocar la mera referencia a la nulidad de un acto -aun cuando se indique un determinado artculo del Cdigo-si no se expresa, acabadamente, cul de las previsiones anunciadas en esa norma no se ha cumplido (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 88/90). Es menester precisar en qu consiste la violacin o el error, correspondindole al impugnante explicitar con fundamentos jurdicos la razn de su acierto dando motivo de cada una de las infracciones que imputa a la decisin, indicando en qu consiste la transgresin y rebatiendo las motivaciones legales de lo resuelto (ST Ro Negro del 7/X/1993, L.L., del 12/XII/1994, f. 92.721). Si de los escuetos trminos de la exposicin no es posible tomar conocimiento siquiera somero del hecho juzgado ni de los fundamentos o conclusiones del fallo, tales omisiones se muestran insuperables (CNCP, Sala I, registro nro. 128, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 749). La fundamentacin exigida como requisito de admisibilidad formal impone respetar los hechos valorados por el magistrado para sustentar la conclusin atacada. La parcializacin de dichos fundamentos obstaculizan el control, toda vez que priva al recurso de sustento veraz (TS Crdoba, Sala Penal, L.L., del 28/VIII/1998, resea de fallos, nro. 40.738-S). Pero se incurre en excesivo rigor formal si a travs del sentido comn y jurdico de las expresiones empleadas se advierte con simpleza que lo reclamado es una distinta aplicacin del derecho comn al caso, dado que se consideraba errnea la de la sentencia impugnada (CS, JA 1998-IV-552, con nota de Morello, Un excelente fallo de la Corte federal sobre las cuestiones de hecho en la casacin o L.L., del 31/V/1999, f. 98.780 o D.J., 1998-3, pg. 312, f. 13.383, ya citado). Al disentir con la mayora -que se limit a rechazar el remedio federal con cita del art. 286 Ver Texto , CPCC-, el doctor Petracchi cuestion severamente acudir a un rigor formal injustificado para rechazar la casacin, pues constituye un arbitrario cercenamiento del derecho del imputado a provocar la revisin de la sentencia condenatoria sin cortapisas excesivas. Adems, afecta un derecho consagrado por tratados internacionales (D.J., 2000-2, pg. 593, f. 15.637). Empero tanto la naturaleza de la cuestin planteada como ...la completitud que debe reunir la decisin... pueden ...dar cabal y suficiente consideracin... a nuevos motivos: si se articul una nulidad (CNCP, Sala III, E.D., t. 163, pg. 470, f. 46.592, considerando III), cuando es absoluta (id., Sala I, JA 1996-I-484; ver comentario al art. 168 Ver Texto ). Si conjuntamente con el recurso de casacin se interpone el recurso de inconstitucionalidad, aunque ambos

puedan reunirse materialmente en un mismo escrito, son independientes y deben bastarse cada uno a s mismo (CNCP, Sala II, JA del 1/II/1995, pg. 20). La Corte Suprema tiene sentada la necesidad de notificar personalmente al procesado toda sentencia condenatoria y a partir de entonces computar el plazo para deducir recurso extraordinario, a fin de que no quede firme con la sola conformidad del defensor. Pero no toda infraccin a lo dispuesto por el art. 42 Ver Texto , RJN impide que la condena quede firme, sino que debe meritarse si surge de la causa, en forma inequvoca, que el procesado, no obstante la falta de notificacin personal, ha tomado conocimiento completo de la condena y su fundamentos y, en su caso, computar desde ese momento el plazo para impugnarla; para tenerlo por notificado bastara el retiro de fotocopia de la sentencia (Fallos, 314:797 [J 04_314V1T137], o L.L., del 21/XI/1991, f. 89.924). Ver art. 400 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007122 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / g) Provedo. Emplazamiento. Elevacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Provedo 464. El tribunal proveer lo que corresponda en el trmino de tres (3) das. Cuando el recurso sea concedido, se emplazar a los interesados y se elevar el expediente al superior tribunal, conforme a lo dispuesto en los arts. 451 Ver Texto y 452 Ver Texto , primer prrafo. a) Como antes se dijo, el plazo para que el tribunal se expida sobre la admisibilidad tiene como momento inicial el siguiente da hbil al de la presentacin del escrito (art. 161 Ver Texto ). b) La concesin involucra el emplazamiento (art. 451 Ver Texto ) que obligaba a los interesados a presentarse ante la alzada, pues de no cumplir con esa carga, el recurso se consideraba desierto (art. 453 Ver Texto ); era un caso de desistimiento tcito o implcito con las mismas consecuencias del art. 443 Ver Texto . A partir de lo resuelto por la CS en la causa Basilio [J 964146] se consider como lesiva para la garanta de la defensa en juicio a una decisin de la CNCP que, sobre la base de los arts. 451 Ver Texto , 453 Ver Texto y 163 Ver Texto , declar desierto el recurso por considerar innecesaria la notificacin por cdula del ingreso de las actuaciones al tribunal (JA 1996-IV-474 [J 964146] o L.L., del 24/V/1996, f. 94.308; ver comentario al art. 451 Ver Texto ). c) El efecto suspensivo del recurso (art. 442 Ver Texto ) explica la referencia al art. 452 Ver Texto , prrafo primero en cuanto impone al tribunal que dict las resoluciones indicadas en el art. 457 Ver Texto elevar las actuaciones, en original, a la CNCP. d) Examinar la admisibilidad no descarta avanzar en el anlisis e impedir el progreso del trmite cuando de su estudio surja la improcedencia de la va recursiva (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 84/85; id., id., L.L., del 17/IV/2000, f. 100.112). Basta poner en discusin la ley sustantiva -si es el caso-y adecuar los hechos a determinada doctrina para que el juicio de admisibilidad se torne viable. Dicho examen hace intervenir al tribunal a quo en la habilitacin de la instancia superior sin que pueda convertirse en juez de sus propios fallos (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 43/44; Sala III, c. 190, Ruisnchez Laures, del 21/X/1994; conf. Lugones, Recursos..., pgs. 473/476, en especial pg. 474). El tribunal que dict la sentencia puede avanzar sobre las condiciones de admisibilidad del remedio ensayado y rechazarlo cuando de su lectura surja su improcedencia (CNCP, Sala II, JA 1995-I-569 [J 951177]; id., id., D.J., 2000-1, pg. 1340, f. 15.383;

id., Sala I, D.J., 2000-2, pg. 730, f. 15.687; ver TOC Fed. San Martn, JA 1995-II-600). A su vez, la CNCP no puede resolver los supuestos que entran en el art. 456 Ver Texto , inc. 2 -en sentido amplio casacin formal-con argumentos que ataen al fondo del asunto (art. 456 Ver Texto , inc. 1; Spinka, Acerca de la forma y el fondo del recurso de casacin, nota a fallo de la CNCP, Sala II, L.L., del 7/VII/1994, f. 92.314). En el caso del recurso extraordinario y ante la duracin excesiva del proceso -diez aos-la CS admiti pronunciarse sobre la procedencia de aqul aun cuando el a quo no haya fundado debidamente la concesin (CS, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.185). Ver comentario de Morello, En torno de la casacin penal y sus problemas actuales (L.L., del 29/V/2000, 100.305). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007132 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / h) Trmite en la Cmara / 03.-Autos en la oficina -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Trmite 465. Se aplicar tambin el art. 453 Ver Texto . Cuando el recurso sea mantenido y la cmara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el art. 444 Ver Texto , el expediente quedar por diez (10) das en la oficina para que los interesados lo examinen. Vencido este trmino el presidente fijar audiencia para informar, con intervalo no menor de diez (10) das, y sealar el tiempo de estudio para cada miembro de la cmara. Ya se dijo que si no comparecen los interesados durante los das del emplazamiento (art. 451 Ver Texto ), se declara la desercin del recurso (art. 453 Ver Texto ); se trata de un caso de desistimiento tcito (ver comentario al art. 443 Ver Texto ). Al comentar el art. 444 Ver Texto se estableci que el a quo no puede vincular al ad quem e imponerle la admisin de un recurso cuando resulte improcedente, sea porque no asiste al reclamante el derecho de impugnacin, o pretenda hacerlo fuera del plazo, o sin observar las dems reglas de actividad prescriptas (art. 463 Ver Texto ), o no se trata de las circunstancias y resoluciones incluidas en los arts. 456 Ver Texto y 457 Ver Texto . Si no se produce la desercin o, aunque sta se produzca, si medi adhesin dentro del tiempo del emplazamiento, la CNCP coloca el expediente por diez das en la oficina para su examen por las partes. Al arribarse al trmino, el presidente seala audiencia para informar dentro de un plazo inicial, dilatorio o intermedio tambin de diez das, pues no puede realizarse antes de su transcurso. Adems establece el lapso que cada integrante del tribunal podr tener el expediente a estudio. Desde luego que quien vote en primer trmino habr de contar con un plazo mayor, pues no est vedado el voto de adhesin (ver comentario al art. 398 Ver Texto , prrafo segundo). El pedido de declaracin de nulidad formulado en este momento resulta extemporneo, pues el conocimiento del tribunal queda circunscripto a los motivos de casacin deducidos en las condiciones esenciales de forma -en rigor, actividad-; ello no es bice para habilitar de oficio la va intentada si se comprueba la existencia de nulidades de carcter absoluto, aun cuando no guarden relacin con el motivo de apertura del recurso (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.534; ver comentario al art. 168 Ver Texto ).

Ampliacin de fundamentos 466. Durante el trmino de oficina los interesados podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompaen las copias necesarias de aqul, las que sern entregadas inmediatamente a los adversarios. Al comentar el art. 463 Ver Texto se puso de resalto que en el escrito de interposicin deben precisarse, con exhaustividad, los motivos del recurso; en la terminologa del Cdigo comprende la enunciacin de cada una de las cuestiones jurdicas -sustanciales y formales-que el recurrente estima inobservadas o errneamente aplicadas. Aquel escrito que abre la va impugnativa de la casacin, al mismo tiempo clausura la posibilidad de enumerar otras circunstancias (ver art. 463 Ver Texto oracin final). De suerte que el plazo sealado por el art. 465 Ver Texto depara una mera facultad a los interesados para que profundicen ...los fundamentos de los motivos propuestos.... No se otorga la facultad de introducir nuevos agravios, sino ampliar o desarrollar los fundamentos expuestos en el escrito de interposicin (CNCP, Sala II, JA 1996-I-507 [J 961141]). Esta actividad eventual se subordina a que se adjunten las copias necesarias del escrito para hacerlas llegar de inmediato a la contraparte. La falta de copias ocasiona la imposibilidad de recibir el escrito. La reposicin contra el auto que dispone la entrega de copias es improcedente pues debe resolverse la cuestin en oportunidad de decidir acerca del recurso (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pg. 1242, f. 15.882. En apariencia el decisorio no demandara comentario; sin embargo, en forma implcita est imponiendo una carga no prevista por la ley consistente en que el adversario acuda a la secretara). Cabe reparar en que tanto en la presentacin del escrito como en la audiencia para informar (art. 465 Ver Texto , prrafo segundo) deben reiterarse los motivos, pues aqu tambin se corre el riesgo de tener por desistido aquel que no se mantuvo (ver comentario al art. 454 Ver Texto ). La adhesin al recurso (art. 439 Ver Texto ) debiera producirse, segn Clari Olmedo (Tratado..., T. VII, pgs. 201/204), hasta este momento; pero el art. 439 Ver Texto posibilita hacerlo slo en ocasin del emplazamiento (art. 464 Ver Texto , prrafo segundo). La afirmacin del autor cuando sostiene que tambin pueden presentar escritos las partes no impugnantes alude, expresamente, slo a los que solicitan el rechazo del recurso como consecuencia de no haberlo deducido y tener inters en que se desestime; esto fluye como una exigencia del contradictorio ..aunque ste podr quedar a salvo en la vista oral de la causa (op. cit., T. VII, pgs. 196/197; tambin Manzini, Derecho..., T. V, pg. 197). Por el contrario si el MP no recurri y s lo hizo el querellante, no puede desarrollar fundamentos por escrito a menos que se haya adherido al recurso. De lo contrario se lesiona el principio de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto , prrafo tercero). La CNCP, Sala IV, decide que no suscita agravio el escrito del MP, aun sin adhesin previa, pues ...de las presentaciones realizadas por las partes en el trmino de oficina, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin solamente prev la entrega inmediata de copia a los adversarios, estando esta actividad subordinada -a tenor del propio texto normativo-a que se adjunten las copias necesarias para ello, por lo que el anlisis acerca del valor que pueda asignarse a los argumentos expuestos en ese estadio procesal debe recin efectuarse en la oportunidad de dictarse la resolucin acerca del recurso de casacin interpuesto... (Piero, Ricardo Enrique s/recurso de casacin, c. 690, reg. 1521, del 9/X/1998). Es discutible dicha tesis pues se priva a la defensa de conocer los motivos con anterioridad a la puesta en oficina (art. 466 Ver Texto ) y as queda privada de ocasin til para refutarlos con lesin de los arts. 18 Ver Texto , CN y XVIII Ver Texto y XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8 Ver Texto , CADH y 14.3. Ver Texto , PIDCP -75 Ver Texto , inc. 22, CN-. A nuestro ver el solo recurso del querellante no habilita al MP a presentar el escrito sin adherir a l; sobre todo cuando la resolucin se decidi conforme al dictamen del fiscal interviniente en la anterior instancia (balos, Derecho..., T. III, pg. 17).

Ni en esta oportunidad ni durante la audiencia establecida por el art. 468 Ver Texto las partes se encuentran facultadas para introducir nuevos motivos o puntos de casacin; stos quedan fijados a travs del escrito de interposicin y slo pueden ser ampliados y desarrollados luego (CNCP, Sala II, D.J., 2000-2, pg. 399, f. 15.568). Salvo que se trate de nulidades insubsanables, pues pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.018; en el caso se advirti insuficiencia de fundamentacin por no indicarse el motivo para efectivizar la pena). Defensores 467. Las partes debern actuar bajo patrocinio letrado. Cuando en caso de recurso interpuesto por otro, el imputado no comparezca ante la cmara o quede sin defensor, el presidente nombrar en tal carcter al defensor oficial. Ver comentarios a los arts. 104 Ver Texto y 463 Ver Texto . Procesando... Citar: Lexis N 1301/007149 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / h) Trmite en la Cmara / 04.-Debate -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Debate 468. El debate se efectuar el da fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 465 Ver Texto , con asistencia de todos los miembros de la Cmara de Casacin que deben dictar sentencia. No ser necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra ser concedida primero al defensor del recurrente, pero si tambin hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, stos hablarn en primer trmino y en ese orden. No se admitirn rplicas, pero los abogados de las partes podrn presentar breves notas escritas antes de la deliberacin. En cuanto fueren aplicables, regirn los arts. 363 Ver Texto , 364 Ver Texto , 369 Ver Texto , 370 Ver Texto y 375 Ver Texto . a) Prrafo primero. La asistencia es obligatoria para los integrantes del tribunal, no para los auxiliares tcnicos de las partes, a diferencia del debate oral en el juicio (art. 368 Ver Texto ). Durante su desenvolvimiento pueden refutarse los fundamentos de los motivos desarrollados por la contraparte al interponer el recurso (art. 463 Ver Texto ) o al ampliar los fundamentos (art. 466 Ver Texto ). Debe reiterarse que las cuestiones que no se expongan nuevamente pueden considerarse como desistimiento del recurso (arts. 443 Ver Texto y 454 Ver Texto ). b) El prrafo segundo establece el orden de precedencia para la exposicin. Ante una disposicin similar se ha considerado que la asignacin de la palabra en primer trmino al defensor, cuando slo ste ha recurrido, no resulta inconstitucional por no afectar las garantas del debido proceso ni de la defensa en juicio (ST Entre Ros, Sala I, E.D., t. 147, pg. 275, f. 44.291), solucin razonable si se piensa que la exposicin ampliatoria de los motivos slo cabe al impugnante, a diferencia de lo que ocurre en el debate del juicio comn (art. 393 Ver Texto , prrafo primero), sobre todo si se tiene en cuenta que la discusin en este caso se cie, como principio, slo a cuestiones de derecho y su mbito ha sido fijado por el recurrente. Las notas tampoco pueden contener nuevos motivos ni repetir lo expuesto oralmente; deben suplir la palabra hablada para refutar los fundamentos de los motivos aducidos en ocasin del art. 463 Ver Texto , pues no hay rplica de lo que se dijo en la audiencia. Lo dudoso es hasta qu momento pueden presentarse cuando se posterga la deliberacin (art. 469 Ver Texto , prrafo segundo); creemos que si se pospone, tambin se desplaza, hasta entonces, la presentacin de las notas y no excluye a ninguna de las

partes. Como se dijo, la inasistencia no implica desistimiento del recurso, pues no se impone la carga de concurrir ni tampoco la de exponer oralmente. c) Conforme al ltimo prrafo, el debate debe celebrarse a travs de la oralidad y, en principio, pblicamente (art. 363 Ver Texto ), aunque rigen ciertas prohibiciones para el acceso (art. 364 Ver Texto ); los asistentes deben cumplir con el deber de respeto al tribunal y no perturbar, en manera alguna, el desarrollo de la audiencia (art. 369 Ver Texto ). El poder de polica y disciplina corresponde al presidente; pero cuando afecta al fiscal y a las partes o a los defensores, debe ser ejercido por el rgano judicial. Incluso puede expulsarse al imputado (art. 370 Ver Texto ). La direccin del debate se confiere al presidente (art. 375 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007160 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / h) Trmite en la Cmara / 05.Deliberacin y acuerdo -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Deliberacin 469. Terminada la audiencia, los jueces pasarn a deliberar conforme con el art. 396 Ver Texto , debiendo observarse, en cuanto fuere aplicable, el art. 398 Ver Texto . Cuando la importancia de las cuestiones a resolver lo aconseje, o por lo avanzado de la hora, la deliberacin podr ser diferida para otra fecha. La sentencia se dictar dentro de un plazo mximo de veinte (20) das, observndose en lo pertinente el art. 399 Ver Texto y la primera parte del art. 400 Ver Texto . Al trmino de la audiencia, cuya fijacin es obligatoria (art. 465 Ver Texto ) aunque la comparecencia sea facultativa para las partes (art. 468 Ver Texto ), el tribunal -con la presencia de los tres integrantes de la Sala (art. 7 Ver Texto de la ley 24050)-pasa a deliberar (art. 396 Ver Texto ) ajustndose a las normas establecidas para el juicio comn en cuanto fuere aplicable (art. 398 Ver Texto ). La competencia de la Cmara slo est circunscripta al control de validez de la prueba producida (legitimidad) si las conclusiones son coherentes con ella y responden al recto entendimiento humano (logicidad), y si la sustentacin as constituida es expresa, clara, completa y cumple con la exigencia de motivar observando el inexorable encadenamiento lgico, que obviamente no rebase los lmites impuestos por la sana crtica y que incluso descarte toda fundamentacin que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irrazonabilidad (CNCP, Sala III, Cash, Alejandro Ver Texto , c. 1867, r. 120/99.3, L.L., del 5/I/2000, Boletn de CNCP, Primer Trimestre 1999). As como la sentencia en el juicio comn, en ciertos casos, puede ser anticipada en su parte dispositiva (art. 400 Ver Texto , prrafo segundo), en casacin se puede desplazar -por complejidad o si se concluy de deliberar a hora avanzada-su ntegro dictado -considerandos y parte dispositiva-para otra ocasin no ms all de los veinte das -hbiles (art. 116 Ver Texto ), plazo dentro del cual debe procederse a su lectura (art. 400 Ver Texto ). El acto conclusivo debe ajustarse a la estructura impuesta por el art. 399 Ver Texto , respetando la naturaleza y el mbito propio del recurso. La ausencia del tercer miembro de la Sala obsta a la validez de la sentencia si slo se establece la mera

constancia de su ausencia transitoria (CS, JA 1996-I-548 [J 961158], o L.L., del 13/III/1996, f. 94.084). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007168 PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casacin / h) Trmite en la Cmara / 06.Sentencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Casacin por violacin de la ley 470. Si la resolucin impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado errneamente la ley sustantiva, el tribunal la casar y resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicacin declare. En este caso la CNCP tiene competencia negativa -dejar sin efecto la sentencia cuestionada-y positiva pues la sustituye por otra-. El sistema se denomina de casacin sin reenvo. El tribunal, ajustndose a los hechos tal cual fueron fijados en la resolucin cuestionada -se circunscribe a sus aspectos exclusivamente jurdicos-, al resolver, tiene que sealar las disposiciones sustanciales dejadas de lado o mal aplicadas; casa -quiebra o anula-y resuelve conforme a su criterio. En nota a un fallo de la CS al conocer del recurso extraordinario federal deducido por la querellada ante la revocatoria de una absolucin decidida por el STJ de San Juan, Palacio formula interesantes reflexiones. En efecto: si bien la mayora de la CS neg la apertura de la va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 por no considerar definitiva la decisin, las disidencias estimaron que al revocarse la sentencia impugnada y condenarse por el delito de injurias con reenvo al tribunal de mrito a los efectos de fijar pena y determinar la magnitud del dao resarcible, el gravamen no podra disiparse con la sentencia posterior pues aquel tribunal no tendra competencia para revisar la condena. Se plantea Palacio el interrogante de si la decisin del tribunal superior sanjuanino encuadraba dentro de las denominadas sentencias incompletas, definidas como las que dejan abierta la posibilidad de que la solucin final de la causa torne innecesaria o no descarte la intervencin ulterior de la CS; estima que tal hiptesis se hubiese dado si la decisin que admiti la casacin hubiese dispuesto devolver las actuaciones al tribunal de juicio para pronunciarse acerca del mrito de la causa; frente a tal circunstancia, el rechazo del recurso extraordinario aunque generador de cosa juzgada respecto de la subsistencia de la pretensin penal, un ulterior pronunciamiento absolutorio habra cancelado cualquier posibilidad recursiva de la querellada; hiptesis que renacera si hubiera sido posible una sentencia condenatoria. Concluye que en vez de sentencia incompleta se trat de una sentencia trunca o mutilada, pues ...ofreci la extravagante particularidad de que... conden sin aplicar sanciones pero que, al hacer lo primero, imprimi inequvocamente a la causa una solucin definitiva porque... el tribunal de mrito no tendra competencia para revisar la condena y el gravamen, por consiguiente, no podra disiparse con una sentencia posterior. Por ende y como el tribunal de juicio no contaba con ms alternativa como no fuese cuantificar las sanciones aplicables, el fallo local del STJ de San Juan debi equipararse a sentencia definitiva (E.D., t. 163, pg. 487, El recurso extraordinario frente a una sentencia condenatoria que reenvi la causa a los fines de la cuantificacin de la pena y del dao resarcible, nota al f. 46.595). Cuando el error es in iudicando el tribunal se limita a examinar el juicio de derecho contenido en la sentencia impugnada, casndola en el supuesto de que se haya aplicado o interpretado una norma legal en forma incorrecta; pero ninguna cuestin de derecho puede decidirse a los fines de un juicio concreto si antes no se comprob el material de hecho a que se refiere la sentencia que debe exponer las razones

jurdicas reconocidas como aplicables o inaplicables respecto de ciertas normas en el fallo impugnado (CNCP, Sala IV, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.525). Esta disposicin obliga a resolver el asunto con arreglo a la ley y la doctrina cuya aplicacin se declara, siempre que los restantes extremos del caso sometido a juzgamiento resultaren valorados en la resolucin objeto del recurso; de lo contrario, corresponde aplicar la regla del reenvo (CNCP, Sala III, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.571). No cabe duda de que al tratarse de una norma de fondo, si se decide que ha habido error in iudicando debe casarse la sentencia dictada por el tribunal que mal aplic el derecho y resolver en definitiva. Pero analizando el caso concreto y las especialsimas caractersticas que lo rodean, hay motivo suficiente como para excepcionar aquel principio. En efecto si los seores jueces sentenciantes han plasmado de una manera deficitaria las pautas mensurativas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP, motivo por el cual la CNCP se encuentra imposibilitada para fijar adecuadamente la pena nica, por lo que corresponde enviar las presentes actuaciones al tribunal de juicio para que cumpla su cometido (CNCP, Sala III, Lpez, Marcelo Ver Texto , del 25/III/1999, L.L., del 5/I/2000, c. 1823, r. 111/99.3). Como regla general, la aplicacin de las reglas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP es propio del Tribunal Oral, quien a ese respecto ejerce poderes discrecionales al mesurar la pena a imponerse al imputado. Los agravios vinculados al tema de la individualizacin de la pena no admite ser canalizados por va de la violacin a la ley sustantiva -art. 456 Ver Texto , inc. 1-, sino por la de la procesal -art. 456 Ver Texto , inc. 2-, en tanto se atribuya al pronunciamiento recurrido la tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casacin es la falta de motivacin del fallo o su motivacin contradictoria -art. 404 Ver Texto , inc. 2-(CNCP, Sala I, JA 2001-III-725 [J 20012833]). Con acierto la CNCP, Sala III, estima que debe fijarse la pena si se modific la calificacin asignada al hecho siempre que se cuente con elementos suficientes para graduar la sancin a imponer y hayan sido ponderados en la sentencia recurrida (L.L., del 5/X/2001, f. 102.695). En la misma lnea la CNCP, Sala I, resuelve -aun en los recursos admitidos por la va del art. 456 Ver Texto , inc. 2-que la falta de fundamentacin de un fallo constituye tambin una inobservancia de las reglas sustantivas que sirven para graduar la pena (art. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CP); por ello la casacin est en condiciones de asumir esta tarea; la apoyan razones de economa procesal y de ms pronta administracin de justicia, sobre todo cuando las partes tuvieron cabal derecho de audiencia durante el trmite de la instancia (Grieco, Guillermo, c. 2140, r. 2628.1, L.L., del 5/I/2000, Boletn de CNCP, Primer Trimestre 1999). Corresponde dictar la sentencia que resulte correcta si resulta clara la inexistencia de uno de los elementos tpicos exigidos por el delito por el cual fue condenado el imputado (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-3, pg. 230, f. 17.242). Deviene imperativo para la CNCP, merced a los dos verbos que contiene, que prescriben conductas diferentes engarzadas de un modo lgico y cronolgico. Por el primero, se obliga al tribunal a casar la sentencia impugnada, lo que implica dejarla sin efecto declarando en qu aspectos se aplic errneamente el derecho sustantivo y por el segundo, se le ordena resolver el caso, lo que no es ms que finiquitar el conflicto. El tribunal, en estas circunstancias, se desempea como rescindens y rescisorium, pues adems de casar el pronunciamiento incorrecto lo resolver conforme a la doctrina o jurisprudencia considerada aplicable (C.Fed. Gral Roca, L.L., del 3/V/1999, f. 98.666 o D.J., 1999-2, pg. 383, f. 14.185, con disidencia de la doctora Garca quien se pronuncia por el acatamiento a la doctrina de la alzada pese al cuestionable reenvo dispuesto por la Sala I de la CNCP sustentado en que el recurso de apelacin haba quedado pendiente). Anulacin 471. Si hubiera inobservancia de las normas procesales, la cmara anular lo actuado y remitir el proceso

al tribunal que corresponda, para su sustanciacin. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto anterior, si lo que se deja sin efecto es el juicio, resulta consecuencia natural reiterar su realizacin. Siempre con el lmite de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto , prrafo tercero). La competencia en este caso es negativa. La remisin no corresponde cuando el tribunal cuenta con elementos de juicio suficientes para decidir de conformidad con el art. 470 Ver Texto (CNCP, Sala I, JA 1996-II-586; Grieco, Guillermo Ver Texto , c. 2140, r. 2628.1, L.L., del 5/I/2000, Boletn de CNCP, Primer Trimestre 1999). Si el tribunal oral ha desconocido en su sentencia los precedentes de la CS en la materia en cuestin, desobedeciendo el mandato impuesto por la CNCP en su anterior intervencin en la causa e inobservando la doctrina de este ltimo tribunal -materialmente equiparable a sentencia plenaria-, corresponde declarar insanablemente nula la sentencia dictada y, pese a tratarse de un supuesto de casacin por quebrantamiento de formas procesales, hacer excepcin a lo dispuesto por el art. 471 Ver Texto , resolviendo la cuestin sin reenvo a fin de evitar el dispendio jurisdiccional que importara remitir nuevamente la causa al tribunal de origen a fin de dictar sentencia (CNCP, Sala III, JA 2000-II-650 [J 20001589]; id., id., E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 145 o L.L., del 23/III/2001, f. 101.743). En vez si se decidi favorablemente la revisin solicitada por la defensa contra la condena que consider al imputado mayor de edad cuando en realidad era menor al momento del hecho, corresponde el reenvo para dictar una nueva pues no resulta afectada la garanta del non bis in idem (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.812). Rectificacin 472. Los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia impugnada que no hayan influido en la resolucin, no la anularn, pero debern ser corregidos. Tambin lo sern los errores materiales en la designacin o en el cmputo de las penas. La primera oracin capta tanto la errnea aplicacin de la ley como la mencin equivocada de los artculos correspondientes (ver De la Ra, El recurso..., pgs. 254/255, quien en n. 69 recuerda un caso en que se salv el error de la sentencia que calificaba el hecho de complicidad necesaria e instigacin de homicidio en los trminos de los arts. 45 Ver Texto y 79 Ver Texto , Cdigo Penal, definindose la conducta acreditada como instigacin de homicidio; la solucin parece justa porque la instigacin y la participacin, cuando se trata de un mismo hecho, son incompatibles). En el mbito de la casacin se restringe, considerablemente, la observancia del brocardo iura novit curia (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 1050) aunque, si se respetan los hechos fijados -la plataforma fctica-, dicho rgano puede superar el desliz incurrido dentro de una misma figura calificada. As puede cambiar una por otra: verbigracia, hurto calificado por la agravante del art. 163 Ver Texto , inc. 1, Cdigo Penal a la figura del inc. 2. Comprende los que recaigan sobre el monto o designacin de la pena, alcanzando la proveniente de ley ms benigna; la posibilidad de declarar estos errores se extiende hasta la resolucin definitiva (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pgs. 209/212). No puede irrogarse perjuicio al imputado como consecuencia de la correccin; opera la prohibicin de la reforma peyorativa. Si bien puede efectuarse la modificacin en la sentencia sin alterar la cuanta de la pena agravndola. Recuerda Mara Jos Garca Torres que, con sustento en este precepto, la CNCP, Sala IV, revoc una pena impuesta fijndola nuevamente, con prescindencia de los parmetros incorrectamente valorados (El mbito del recurso de casacin: cuestiones de hecho incensurables, L.L., del 16/VIII/2000). Libertad del imputado

473. Cuando por efecto de la sentencia deba cesar la detencin del imputado, la cmara ordenar directamente la libertad. En este supuesto no interviene el juez de ejecucin (art. 30 Ver Texto ) sino el tribunal de casacin (ver art. 490 Ver Texto ). Comprende tanto el caso de la sentencia absolutoria como el de la condenatoria cuyo vencimiento se haya operado al momento de dictarse la nueva sentencia (art. 470 Ver Texto ). Ver Hitters, Tcnica de los recursos extraordinarios..., passim. Cuando se trata de casacin sustancial, si como resultado del ejercicio de la competencia positiva (art. 470 Ver Texto ) la CNCP absuelve, el alcance del precepto no admite retaceos. Lo mismo suceder cuando, en ejercicio de la misma clase de competencia, se d por cumplida la pena impuesta; esto ocurrir siempre que no se conceda un recurso extraordinario federal, pues su admisin suspende el cumplimiento de la sentencia de la CNCP. Recurdese que dicho remedio federal slo por va de excepcin hace posible se ejecute la decisin impugnada (conf. art. 258 Ver Texto , CPCC). Si prospera un recurso de casacin formal y la CNCP, en ejercicio de su competencia negativa, se limita a anular lo actuado (art. 471 Ver Texto ), perdurar la vigencia de lo determinado por el tribunal a quo respecto de la libertad del acusado siempre que no se hayan modificado las circunstancias de hecho. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007196 PROCESO PENAL (Recursos) / 06.-Recurso de inconstitucionalidad / b) Procedencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO V -RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Procedencia 474. El recurso de inconstitucionalidad podr ser interpuesto contra las sentencias definitivas o autos mencionados en el art. 457 Ver Texto si se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitucin, y la sentencia o el auto fuere contrario a las pretensiones del recurrente. a) Principios generales El cotejo entre este precepto y el art. 14 Ver Texto de la ley 48 evidencia que el Cdigo slo se ocupa de ciertas cuestiones infraconstitucionales -las denominadas cuestiones federales complejas directas, a travs de las cuales se persigue restablecer la primaca de la Constitucin Nacional sobre todas las leyes, ordenanzas, decretos o reglamentos (art. 14 Ver Texto , inc. 1, ley 48)-dejando de lado las cuestiones federales simples: las que versan sobre la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin Nacional o de un tratado o ley del Congreso o de una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional, cuando ha sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio (art. 14 Ver Texto , inc. 3, id.). Por supuesto que buena parte de las denominadas cuestiones federales complejas indirectas -pugna de la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia con la Constitucin Nacional, los tratados o leyes del Congreso (art. 14 Ver Texto , inc. 2, id.)-jams pueden plantearse ante un tribunal nacional; por esto su falta de previsin en el Cdigo no habr de causar problema. No ocurre lo mismo con las cuestiones federales simples (art. 14 Ver Texto , inc. 3, id.) pues en razn del control de constitucionalidad difuso, ningn tribunal, nacional o provincial, puede eludirlas (la regla aceptada en Giroldi [J 953181] se aplica a partir de su aparicin y no en los casos anteriores; por eso hasta

entonces la CS entenda en recursos extraordinarios contra sentencias de TOC, CS., L.L., del 24/V/1996, f. 94.313); otro tanto sucede con el resto de las cuestiones complejas indirectas -conflicto de jerarqua normativa entre normas o actos de autoridad provincial con normas integrantes del ordenamiento jurdico nacional (art. 14 Ver Texto , inc. 2, id.)-. Palacio (El recurso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., del 16/IX/1993) destaca que este recurso se halla destinado a dar solucin a las denominadas cuestiones federales complejas y tiene el mismo alcance que los incs. 2 y 3 del art. 14 Ver Texto de la ley 48; aade que tanto aqullas como las federales simples pueden ingresar en casacin a travs del art. 456 Ver Texto , inc. 1 sin que medien las restricciones de los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto , punto de vista con el cual coincidimos (CNCP, Sala IV, JA 1997-I-481 [J 970272], del voto de la doctora Capolupo de Duraona y Vedia quien dice que la casacin es una va ineludible y necesaria que, siendo posible, se debe intentar previamente a la instancia del recurso extraordinario). A partir del caso Rizzo [J 04_320V3T007] la CS considera superior tribunal de la causa a la Cmara de Apelaciones a los efectos de la admisin del recurso extraordinario, pues la cuestin debatida -en el caso la inconstitucionalidad del art. 17 Ver Texto de la ley 23771 y violacin al principio de legalidad y defensa en juicio-es insusceptible de ser revisada por otro rgano dentro del ordenamiento procesal vigente con lo que deja de considerar a la CNCP como tribunal intermedio (CS, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.384, con disidencias de los doctores Petracchi y Bossert quienes sostienen el ltimo temperamento; Palacio, en su nota, considera correcta esta doctrina -acorde con su enfoque-y cree que ...marca un rumbo suficientemente definido y obligar al tribunal, por razones de coherencia y adecuacin al mbito fijado por el art. 457 Ver Texto del CPP, a rectificar la doctrina aplicada, expresa o tcitamente, en los casos posteriores a Giroldi [J 953181] que se citaron en los votos disidentes o E.D., t. 175, pg. 391, f. 48.384. En igual sentido CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pg. 492, f. 13.453 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.762). b) Cuestiones De manera que surgen dos problemas: por un lado, cmo se remedia la falta de regulacin de dichas cuestiones federales y, por otro, en atencin al recurso de casacin, cul es el superior tribunal de la causa a los fines de la deduccin del recurso extraordinario federal. El primero parece de fcil solucin, pues no hay en la norma derogatoria general del art. 538 Ver Texto , prrafo primero contenido alguno que autorice suponer desaparecidas para el proceso penal a las cuestiones federales simples ni un buen sector de las complejas indirectas como sustento del recurso extraordinario; la hiptesis contraria encierra un verdadero despropsito. En estos casos, el planteo de una cuestin federal, no bien se percibi o se pudo prever, coloca al tribunal que pronuncie la sentencia definitiva como superior de la causa. La significacin de sentencia definitiva capta la incidencia procesal de la resolucin y alcanza a las que ponen fin al planteo e impiden su continuacin o causan un gravamen de imposible o insuficiente reparacin ulterior (Palacio, El recurso..., pgs. 75/76). En las ediciones anteriores dijimos: podr ocurrir respecto de un juez correccional que opera como tribunal de juicio (art. 27 Ver Texto , incs. 1 y 2 y 33 Ver Texto , inc. 2), en la medida que se trate de una decisin que afecte, exclusivamente, los preceptos de ndole federal mencionados por el art. 14 Ver Texto , incs. 1 y 3 de la ley 48. Tampoco puede dudarse que la misma situacin habr de presentarse cuando quien juzga en nica instancia y proporciona ocasin al planteo de la cuestin federal -arbitrariedad incluida-resulte el tribunal oral (arts. 25 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050), siempre que aqulla decida en contra de la inteligencia asignada o pretendida de la norma federal en crisis o su jerarqua como componente del orden jurdico. Del mismo modo, la cuestin federal, sea pura u ortodoxa o configure casos de arbitrariedad o absurdo notorio, en algunos casos surgir durante la instruccin, situacin que habr de

resolverse a travs del sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ); en esa especie, la cmara de apelaciones (art. 449 Ver Texto ) resulta el tribunal superior de la causa. Su presentacin resultar factible al dilucidar una excepcin tanto dilatoria incompetencia declarada por un tribunal federal (CS, Fallos, 303:1542 Ver Texto ; 306:2101 Ver Texto ; 311:430 Ver Texto , 665 y 1232 Ver Texto )-o perentoria -amnista (CS, Fallos, 181:430 Ver Texto ) o libertad provisoria (CS, Fallos, 312:772 Ver Texto y 1904)-. Luego de lo resuelto por el Alto Tribunal en la referida causa Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553) la sentencia definitiva resultar, en todos los casos -a nuestro ver-, la de la CNCP (conf. TOC Fed. San Martn, JA 1995-II-600). Si se trata de una cuestin federal compleja directa -infraconstitucional-, conforme al art. 474 Ver Texto y las resoluciones comprendidas por remisin en el art. 457 Ver Texto tienen como tribunal superior de la causa a la CNCP. Tambin y con el respaldo del pronunciamiento de la Corte Suprema recado en la recordada causa Giroldi, Horacio David s/recurso de casacin [J 953181] (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553), mantenemos nuestra opinin: si el motivo de casacin aparece encapsulado dentro del remedio extraordinario federal, es cuestionable su aplicacin restrictiva por los montos de la condena. En efecto: ha resuelto la Corte Suprema que en los casos en que puede conocer segn el art. 14 Ver Texto de la ley 48, la intervencin del tribunal superior de provincia es necesaria en virtud de la regulacin que el legislador nacional hizo del art. 31 Ver Texto , Constitucin Nacional; de modo que la legislacin local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden negar el acceso a aquel rgano por la cuanta de la condena, por el grado de la pena, por la materia o por otras razones anlogas (E.D., t. 131, pg. 385, f. 41.319; dismil criterio es el de la mayora de la SCBA, D.J., del 31/III/1993, f. 7228 Huarte, Hugo C.; el mismo tribunal niega enfticamente el carcter vinculante de la jurisprudencia de la CS, L.L., del 4/III/1993, f. 91.138). Desde luego que all se trataba de establecer cul era el superior tribunal de la causa en cuestiones federales planteadas ante tribunales de provincia. Pero aun as resulta sensato descartar en el Congreso de la Nacin el retaceo del remedio impugnativo federal, siempre que, repetimos, se cuestione coetneamente la constitucionalidad en la aplicacin de la norma en crisis o la adecuada ponderacin probatoria provocadora de la descalificacin como acto judicial vlido. Aquella correcta posicin de la Corte Suprema impone superar toda dificultad cuando se trata de privilegiar la supremaca impuesta por el art. 31 Ver Texto , Constitucin Nacional. Aun cuando sea el recurso tpico de casacin, no debern observarse entonces los lmites; tal es la opinin de Morello al estimar aplicable el criterio del caso Di Mascio [J 04_311V2T134] (E.D., t. 131, pg. 385, f. 41.319) en el mbito federal; si a travs de los mismos motivos se involucra una cuestin constitucional incluso casos de arbitrariedad o de absurdo notorio (Casacin-recurso extraordinario. Paralelismo y una gran leccin, E.D., t. 146, pg. 956)-, los topes fijados en los artculos citados al comienzo no impiden considerar que la CNCP resulte el superior tribunal de la causa (ver TS Crdoba, Sala Penal, L.L.C, 1990, pg. 869; ST Entre Ros, Sala Penal, JA 1990-I-455 Ver Texto ; TS Neuqun, sentencia del 26/IV/1990, Caete, Guillermo Martn; la CNCP, Sala I, antes de resolverse por la Corte Suprema la causa Giroldi, Horacio David, G. 342. XXVI. Recurso de hecho [J 953181] -c. 32/93-del 7/IV/1995 -E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553-, decidi que los lmites previstos para la casacin tambin regan respecto del recurso de inconstitucionalidad; JA 1994-IV-446. Cuando se introducen cuestiones federales que afectan la validez misma de la decisin judicial quienes tengan inters legtimo, con absoluta independencia del monto de la condena penal o civil, hasta de la calidad de parte que pueda ostentar el recurrente en el proceso o aun cuando el problema verse sobre cuestiones de hecho

o prueba, siempre resultar posible utilizar todas las instancias inferiores a la CS; conf. Fedel, Derecho a la jurisdiccin. Pluralidad de instancias y control de constitucionalidad, L.L., del 10 y 11/I/1995, comentario del fallo 92.797). En vez, para otros destacados juristas, el superior tribunal de la causa resultar el tribunal oral, la cmara de apelaciones o el juez correccional si los montos obstan a que entre el recurso en razn de los lmites impuestos para la casacin. Tal es la opinin expuesta por Sag s (Recurso..., pgs. 635/637), Guastavino (Recurso..., pgs. 830/834) y la manifestada por Palacio en sendas conferencias en la Facultad de Derecho, abril de 1992 y en el Honorable Congreso de la Nacin en octubre del mismo ao y tambin en un trabajo posterior (Inapelabilidad de sentencia y articulacin de cuestiones constitucionales, E.D., t. 149, pg. 97, comentario al fallo 44.573, en el cual asegura que ...es tema de discrecionalidad legislativa instituir las limitaciones que se estimen razonables al conocimiento de los tribunales de alzada o superiores a stos. Porque, en efecto, as como el legislador nacional, a travs del art. 14 Ver Texto de la ley 48, impuso implcitamente a los tribunales de provincia, con prescindencia de su grado o jerarqua, el deber de resolver las cuestiones previstas en aquella norma, ese mismo legislador se hall obviamente facultado para adoptar un criterio diverso en el mbito de la justicia nacional, como lo ha hecho... al instituir diversas restricciones a la admisibilidad del recurso de casacin en materia penal; tambin en Un fallo claramente definitorio sobre un aspecto del recurso extraordinario federal, L.L., t. 1993-E, pg. 398). A nuestro modo de ver el criterio de Morello merece aceptacin porque la Corte Suprema exige agotar las vas posibles existentes ante el superior tribunal del ordenamiento judicial, sin mediar razones valederas para excluir a la CNCP. Es concluyente la opinin de Dugo y Lugones en cuanto a extender la doctrina de los casos Strada [J 60003752] y Di Mascio [J 04_311V2T134] a la justicia federal (Hechos y arbitrariedad en la casacin penal nacional, L.L., del 6/V/1993, n. 5; CF San Martn, Sala I, E.D., t. 151, pg. 431, f. 44.931, o JA 1993-III-168; esto determin a Morello redondear su pensamiento y concluir que no es regla general el recorrido ante las cmaras nacionales tratndose de pronunciamientos provenientes de la justicia federal: el Congreso puede establecer por ley que la ligazn del control federal se lleve a cabo con supresin de la instancia intermedia, El juez de primera instancia como superior tribunal de la causa [Variaciones en el recinto del recurso extraordinario], JA 1993-III-163 [D 0003/011494]). En los casos en los que se plantee la arbitrariedad de la sentencia -absurdo notorio en la provincia de Buenos Aires-, el superior tribunal de la causa resultar tambin la CNCP porque ese gnero de sentencias slo puede aparecer con carcter definitivo luego de transitar la va de casacin prevista por el art. 456 Ver Texto , inc. 2. Por ejemplo, cuando se aquilate como prueba la que no resulte tal, segn ocurre con la que no se oralice por su lectura en el debate (ver arts. 355 Ver Texto , prrafo segundo y 391 Ver Texto , inc. 1) o cuando se merite una prueba ilcita -una confesin en la que se comprobaron apremios-(ver CS, Fallos, 303:1938 [J 70016766]), etctera (ver Morello, La nueva casacin penal, JA 1992-II-789; Pizzatelli y Lugones, El recurso extraordinario federal y los recursos nacionales de casacin e inconstitucionalidad, L.L., del 24/VI/1992). En los casos de arbitrariedad, apartamiento de la legislacin vigente, contradiccin o ignorancia de los hechos o pruebas de la causa, si dichos extremos se demuestran, resulta viable el recurso extraordinario federal (conf. CS, Fallos, 303:1099 Ver Texto ). En sntesis: razones de poltica judicial incidirn en que la CNCP opere como tribunal intermedio tanto en los supuestos tradicionales del recurso extraordinario federal como en los de arbitrariedad y gravedad institucional (conf. Lugones, Recurso..., pgs. 551/552); la CS ha insistido en asignar a la CNCP la condicin de tribunal intermedio (L.L., del 30/VI/1997, f.

95.589, con nota en contra de Palacio, Las complejas secuencias derivadas de la declaracin de nulidad de un acta de allanamiento; Fallos, 319:2799 [J 972749]). La Corte Suprema decidi Giroldi [J 953181] el 7/IV/1995 (E.D., t. 163, pg. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553); no mucho antes admita el recurso cuando el juez federal actuaba como alzada de una sancin administrativa (L.L., 15/IX/1994, f. 92.515). Lugones y Dugo mantuvieron la tesitura que compartimos (Casacin penal y recurso extraordinario, Buenos Aires, 1993, pgs. 93 y sigs. y 165 y sigs.). Es curioso cmo la CNCP se atiene a la literalidad del texto y decide que este recurso tiene como objeto cuestionar normas opuestas a la CN o que se reputen tales, mas no comprende la impugnacin de actos procesales violatorios de la ley fundamental (la Sala I, B.J., nro. 2, pg. 34, ha distinguido entre los agravios provenientes de la disposicin normativa de los originados en la resolucin judicial, no as los atingentes a la norma aplicada). Parece reducir el mbito de este recurso slo en lo referente a normas inconstitucionales -excluidas las sentencias judiciales-y acudir al extraordinario federal para censurar actos procesales violatorios de la CN; dicha circunstancia impedira la articulacin indistinta (Sala I, B.J., nro. 2, pgs. 55/57, o L.L., del 5/X/1993, f. 91.656; Sala II, JA del 1/II/1995, pg. 21). Ha dicho que si bien la inconstitucionalidad normativa tiene su natural va de impugnacin en el art. 474 Ver Texto , resulta correcto admitirla si se procura la invalidez de una norma cuya operatividad puede surgir, precisamente, como consecuencia del dictado de aquella sentencia (Sala I, JA 1994-I615). La cuestin es debatible pues cabra aceptar que objeto del recurso ...no es la ley desde el punto de vista de su validez constitucional, sino la sentencia que se pronuncie sobre este aspecto y emite un juicio relativo a la conformidad o disconformidad entre normas de distintas jerarquas; Palacio lo estima ...una modalidad de la casacin por error in iudicando (Derecho...,, T. V, pg. 249); tal sera el corazn del instituto, como en los dems casos que se reservan para la casacin..., pues se trata ...de impugnar decisiones judiciales viciadas por errores de derecho (Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos..., T. III, pg. 875). La limitacin establecida por el art. 459 Ver Texto , inc. 2 puede cuestionarse por va casatoria sin acudir al planteo de inconstitucionalidad; en la inteligencia de la CNCP, Sala III, ocurre que la impugnacin no se dirigi contra una norma fundamento de la sentencia, sino respecto de aqulla (E.D., t. 172, pg. 585, f. 47.959, considerando III, prrafo primero). Ver importante trabajo de Palacio de Caeiro, Actualidad en la jurisprudencia del recurso extraordinario en el proceso penal, L.L., del 20/XII/2000. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007217 PROCESO PENAL (Recursos) / 06.-Recurso de inconstitucionalidad / f) Procedimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedimiento 475. Sern aplicables a este recurso las disposiciones del captulo anterior relativas al procedimiento y forma de redactar la sentencia. Al pronunciarse sobre el recurso, la Cmara de Casacin declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin impugnada y confirmar o revocar el pronunciamiento recurrido. Por ser la Constitucin Nacional ley suprema de la Nacin (art. 31 Ver Texto ) parece obvio que, pese a las limitaciones establecidas por los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto , no puede retacearse el acceso a la Corte Suprema en va del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (conf. Nez, Cdigo..., pg.

508). Esto rige tanto para el caso de las cuestiones federales complejas directas previstas en el artculo anterior, como para las simples y cierto sector de las complejas indirectas, aunque estas ltimas resulten de difcil aparicin ante los tribunales nacionales en tanto la colisin se produzca con normas provinciales (ver comentario al artculo anterior). Por otro lado, el prrafo primero se encarga de puntualizar que las disposiciones de observancia estricta son las relativas al ...procedimiento y forma de redactar la sentencia. De manera que en los supuestos del recurso extraordinario federal, tienen que cubrirse los requisitos propios: cuestin federal expuesta con claridad; que dicha cuestin tenga relacin directa con lo decidido en la sentencia, vale decir, que gravite en su dispositivo. La resolucin debe ser contraria a la pretensin de quien introdujo la cuestin federal y tratarse de sentencia definitiva o equiparable a ella y provenir del tribunal superior de la causa (ver comentario al art. 474 Ver Texto ; Imaz y Rey, El recurso..., passim; Palacio, El recurso..., passim; Sag s, Recurso..., passim). Tanto para esta va como para casacin rigen las mismas exigencias de fundamentacin requeridas por la CS: quien pretende se declare inconstitucional una norma, debe demostrar de qu manera contrara los preceptos constitucionales (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.616). Empero la CS resolvi que no surge agravio si la CNCP no observ el requisito de introduccin oportuna de la cuestin federal de modo anlogo a como ese tribunal lo hace en relacin a la admisibilidad del recurso extraordinario (Fallos, 320:742 [J 04_320V1T117]). El trmite del recurso extraordinario est regulado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (arts. 256 Ver Texto y 258 Ver Texto , id.) y resulta aplicable luego de dictada la sentencia por la CNCP. No obstante, la utilizacin del aqu denominado recurso de inconstitucionalidad -ejercitable antes de deducir el recurso extraordinario federal, a fin de agotar las impugnaciones hasta lograr pronunciamiento del superior tribunal de la causa-tiene que adecuarse a las previsiones de los arts. 463 Ver Texto y concordantes. Es inadmisible plantear casacin e inconstitucionalidad en subsidio del recurso de reposicin, pues sta slo rige para la apelacin y en tanto sea procedente (CNCP, Sala III, L.L., 5/X/1993, f. 91.657). Cabe recordar que el art. 42 Ver Texto , RJN exige la notificacin personal del imputado cuando la sentencia es condenatoria. La Corte Suprema estima que el cmputo del plazo comienza a partir de dicha notificacin personal, a fin de que tales sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor (Fallos, 291:572 Ver Texto ); en consecuencia, carece de virtualidad para iniciarlo la notificacin cursada a ste (CS, Fallos, 302:1276 Ver Texto ). Dicho tribunal tiene resuelto que rige el plazo de gracia fijado por el art. 124 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para la presentacin del escrito (Fallos, 303:435 Ver Texto ; E.D., t. 105, pg. 220, f. 37.022; ver art. 116 Ver Texto y, especialmente, art. 164 Ver Texto ; ver comentario al art. 400 Ver Texto que, a nuestro modo de ver, torna inoperante la exigencia del art. 42 Ver Texto , RJN). Cuando resuelva la CNCP -casos comprendidos en el art. 474 Ver Texto -, si no confirma, su competencia es slo negativa. Ver comentario al art. 442 Ver Texto en punto a los efectos de la interposicin del recurso extraordinario federal. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007226 PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / b) Procedencia -DAlbora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VI -RECURSO DE QUEJA Procedencia 476. Cuando sea denegado un recurso que procediere ante otro tribunal, ante ste podr presentarse directamente en queja el recurrente, con el fin de que se declare mal denegado el recurso. a) Concepto Segn se dijo, la decisin del a quo acerca de la admisibilidad del recurso no vincula al tribunal de alzada pues, ante su concesin errnea, devuelve las actuaciones sin pronunciarse sobre el fondo (art. 444 Ver Texto , prrafo segundo). A su vez, el reexamen acerca de la admisibilidad puede ser recabado por el recurrente cuando se desestim su solicitud por el rgano que dict la resolucin cuestionada. De este modo queda en claro que, sea por el tribunal superior o por el impugnante frustrado, existe la posibilidad de revisar la resolucin sobre el punto. El tribunal ad quem puede reconsiderar las condiciones de admisibilidad aceptadas en este momento y, al pronunciarse sobre el mrito del recurso, desestimarlo por ausencia de aqullas; en este sentido son ms amplias sus atribuciones -en cuanto a la oportunidadque las del recurrente frustrado. b) Lugar Se establece como lugar de la presentacin del recurso el del tribunal que debiera conocer en l. c) Procedencia Para que la queja resulte admisible debe cuestionarse el rechazo de un recurso comprendido dentro de las resoluciones impugnables. Si el decisorio versa sobre una cuestin ajena al art. 457 Ver Texto procede rechazarlo (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pg. 80). En el primer examen sobre la admisibilidad del recurso, la decisin del tribunal a quo rebasa el mero control de los recaudos atingentes a la actividad -lugar, tiempo y forma-, pues puede avanzar sin convertirse en juez de su propio fallo e impedir el progreso del trmite cuando del estudio surja la improcedencia (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 75/76; Sala II, B.J., nro. 4, pg. 88). Si la resolucin recurrida slo manda continuar el trmite del proceso no puede prosperar la queja por denegacin de la va casatoria (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 75/76). d) Requisitos Debe tener fundamentacin autnoma y contener una relacin concreta de los hechos de la causa y de la resolucin recurrida como tambin una crtica prolija y circunstanciada de los argumentos expuestos tendientes a que el recurso prospere (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 95/96; CNCP, Sala I, f. 91.653, L.L., del 5/X/1993). Es improcedente cuando se procura la revisin asignada a la prueba reunida (CNCP, Sala III, registro nro. 79, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 771; Sala IV, registro nro. 94, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 770; Sala II, registro nro. 99, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 772). Los recursos de reposicin y apelacin en subsidio improcedentes no interrumpen ni suspenden el trmino para acudir en queja por apelacin denegada; la desestimacin de sta abre el camino de la queja (Cm.Fed. Baha Blanca, Sala II, JA 1994-I-337 [J 941098]). Es la nica va para superar la declaracin de inadmisibilidad de un recurso de apelacin; su denegatoria no es atacable por otra apelacin (CFCap., Sala I, JA 1994-II-585 [J 942177]). No es va til para cuestionar los efectos -suspensivo o devolutivo-para la concesin del recurso a diferencia del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Empero la CNCP, Sala II -al admitir la queja en cuestin suscitada por la orden de captura antes de que la sentencia quedase firme-admite el recurso -

en rigor de verdad-por violacin del efecto suspensivo (JA 1994-IV-449; ver comentario al art. 442 Ver Texto ). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007247 PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / d) Interposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedimiento 477. La queja se interpondr por escrito, dentro de los tres (3) das de notificado el decreto denegatorio si los tribunales tuvieren su asiento en la misma ciudad; en caso contrario, el trmino ser de ocho (8) das. De inmediato se requerir informe, al respecto, del tribunal contra el que se haya deducido y ste lo evacuar en el plazo de tres (3) das. Si lo estimare necesario para mejor proveer, el tribunal ante el que se interponga el recurso ordenar que se le remita el expediente en forma inmediata. La resolucin ser dictada por auto, despus de recibido el informe o el expediente. a) Primer prrafo Se fijan las condiciones de modo, atinentes a la forma, que es escrita, y tiempo del acto impugnaticio. b) Segundo y tercer prrafos La actividad del tribunal ad quem se restringe a requerir informe al tribunal a quo, fijndose como plazo para solicitarlo la locucin de inmediato, equivalente a sin solucin de continuidad o enseguida. El informe se encamina al tribunal de la denegatoria, sealndose el plazo en que debe ser satisfecho. La solicitud de informes puede suplirse por la remisin del expediente, tambin ...en forma inmediata.. c) Procedimiento El tribunal ad quem decide mediante auto (art. 122 Ver Texto ), que debe ser motivado (art. 123 Ver Texto ), una vez recibido el informe o el expediente. Sobre la denominada queja por retardo de justicia ver comentario al art. 127 Ver Texto y la introduccin a este Libro IV. Si bien no est prevista la intervencin de la parte recurrida, la Corte Suprema la admite (Fallos, 308:875 Ver Texto ); la disidencia la deriva de la igualdad de posibilidades de las partes, consecuencia del derecho constitucional de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Debe transcribirse y censurarse el auto denegatorio para evidenciar los requisitos mnimos enderezados a demostrar la procedencia del recurso (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 80/81). Por eso se ha sealado que la queja tiene que ser autosuficiente (balos, Cdigo..., pgs. 1033/1037; CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 74/75). No basta -cuando versa sobre casacin denegada-acompaar copia del veredicto, pues impide conocer la fundamentacin del fallo (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pgs. 89/90). Durante este procedimiento no hay notificacin por nota; en vez, en el caso del recurso extraordinario federal -regulado exclusivamente por el CPCC (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto )cuando la CS requiere presentacin de recaudos -copia de las actuaciones-el acto de comunicacin se cumple en forma automtica y puede generar la caducidad de la instancia en los trminos del art. 310 Ver Texto , CPCC (CS, D.J., 1998-2, pg. 950, f. 13.174). Procesando...

6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007265 PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / g) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Efectos 478. Si la queja fuere desechada, las actuaciones sern devueltas, sin ms trmite, al tribunal que corresponda. En caso contrario, se declarar mal denegado el recurso, especificando la clase y efectos del que se concede, lo que se comunicar a aqul, para que emplace a las partes y proceda segn el trmite respectivo. Conforme al prrafo primero, si el tribunal ad quem verifica que las condiciones de admisibilidad del recurso no han sido cumplidas, debe devolver el expediente al tribunal de origen. Este pronunciamiento implica la confirmatoria de la desestimacin. En vez, si considera que aquellos requisitos aparecen cubiertos, debe acceder a la concesin y especificar el recurso admitido y los efectos de su otorgamiento que, en principio, son de carcter suspensivo (art. 442 Ver Texto ). Todos los recursos que tienen efecto devolutivo requieren el emplazamiento del impugnante cumplido por el a quo (arts. 451 Ver Texto , 464 Ver Texto , prrafo segundo y 475 Ver Texto ). De manera que el recurrente deber comparecer nuevamente ante el tribunal ad quem para demostrar que no desiste tcitamente del recurso (arts. 443 Ver Texto y 453 Ver Texto ). Pero como el emplazamiento se lleva a cabo por el tribunal a quo, las actuaciones deben devolvrsele. El doctor Mitchell ha sealado con acuidad que las diferencias suscitadas entre el efecto no suspensivo prescripto por el art. 285 Ver Texto , CPCC ante la denegatoria del extraordinario federal-y su otorgamiento en el supuesto de casacin -art. 442 Ver Texto -debieran ser encaradas por el legislador porque ...disponen cosas diferentes para supuestos anlogos (CNCP, Sala II, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.619; ver comentario al art. 442 Ver Texto ). La CNPE, Sala A, se ha avocado al conocimiento del propio recurso de apelacin concedido al pronunciarse favorablemente respecto de la queja sin observar el procedimiento que la ley impone a tal remedio (L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con comentario favorable de Quevedo Mendoza, Actividad procesal: publicidad-elasticidad de las formas). No se prev recurso alguno contra la denegacin del de queja (CCCFed. Rosario, Sala A, Carbonari, del 17/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 53/1). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007275 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO VII -RECURSO DE REVISIN a) Principios generales Se trata, ms que de un recurso, de una pretensin impugnativa autnoma. No existe plazo para deducirlo y slo tiende al examen de las sentencias condenatorias firmes al producirse circunstancias nuevas para el

proceso, por haberse ignorado antes o porque acaecieron luego de su dictado. Persigue la finalidad de obtener la absolucin del penado, una condena ms favorable o la rehabilitacin de su memoria y tiende, en general, a superar un error judicial que condujo a la condena; no existe revisin en contra del imputado absuelto. Con carcter excepcionalsimo se ha admitido jurisprudencialmente la revisibilidad de la cosa juzgada en perjuicio del imputado cuando la sentencia es fraudulenta o dictada en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin (CS, Fallos, 298:736 Ver Texto ). b) Admisibilidad Se excluye la posibilidad de utilizar este medio para cuestionar resoluciones interlocutorias. En vez, resulta opinable que proceda respecto de un sobreseimiento cuando se aplic alguna medida de seguridad (art. 459 Ver Texto , inc. 3), porque en tales casos se dej sentada la realidad del hecho y participacin del imputado, quien podra beneficiarse -por exclusin de la medida-si nuevos elementos de prueba demuestran que no particip en el suceso (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 572; no es el parecer de balos, Cdigo...., pg. 1039). Es posible sortear ciertas imperfecciones del escrito si el recurso se estima articulado in pauperis (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pg. 103; tambin en el recurso de casacin, CNCP, Sala III, SJP, L.L., del 28/V/1995, f. 93.098, pg. 42). Las causales son taxativas y deben fundarse en nuevos elementos de juicio sobrevinientes o desconocidos al momento de dictar la sentencia (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pgs. 64/65; Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 112/113; Sala II, B.J., nro. 4, pgs. 110/112; Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 61/62). La CNCP, Sala II, afirma que si bien el art. 479 Ver Texto no contiene estipulacin alguna respecto de errores en la aplicacin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado cometidos en sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, ello no es obstculo para la procedencia del planteo bajo la modalidad de una presentacin sui generis de carcter excepcional (L.L., SJP del 31/X/2003, f. 106.429, con nota de Palacio, Un caso de declaracin de multirreincidencia derivada de un error de cmputo en la cantidad de condenas requeridas). Si el nuevo material probatorio carece de eficacia porque slo puede engendrar dudas, el recurso no puede prosperar (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pgs. 63/64). El carcter excepcional del recurso de revisin, al margen de su utilizacin para la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna que la aplicada en la sentencia revisada, ha sido tradicionalmente establecido mediante el reconocimiento de que las razones que pueden dar lugar a l son taxativas. Tal limitacin no es la nica consecuencia de dicho carcter excepcional, ni la de mayor relevancia. Por el contrario, el reflejo principal de este ltimo reside en la labor que cabe al tribunal ad quem en la primera fase del recurso: iudicium rescindens. Se articula en dos fases tradicionalmente denominadas iudicium rescindens y iudicium rescissorium. En la primera, el tribunal ad quem debe determinar si concurren las condiciones para poder rescindir la sentencia impugnada. En la ltima, si ha sido revocada, el mismo tribunal o uno diverso debe sustituirla por otra. Aqulla se agota al verificar si, a la luz de las nuevas circunstancias, la sentencia impugnada resulta insostenible; por eso no cae la cosa juzgada si los nuevos hechos resultan pasibles de una interpretacin razonable que evidencie que no media contradiccin (CS, del voto del doctor Petracchi, L.L., del 8/IX/1997, f. 95.936). En Fallos, 321:3555 [J 992144], la CS resolvi que las decisiones de la Comisin Interamericana no son vinculantes para el Poder Judicial y reafirm el carcter restringido de este llamado recurso. Por ende no ajust la sentencia al criterio del rgano internacional que aconsejaba utilizar la revisin para el reexamen de una sentencia dictada bajo el rgimen de la ley 23077 Ver Texto ; adujo que admitir tal accin

impugnativa afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales en la medida que constituyen presupuesto ineludible de la seguridad jurdica (JA 1999-II-346, con nota de Bidart Campos y Albanese, El valor de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, quienes recuerdan que si bien la citada Comisin no puede declarar inconstitucionalidad o ilegalidad alguna tiene competencia para declarar la violacin de preceptos convencionales y emitir recomendaciones al Estado; sostienen que en ciertas situaciones el recurso de revisin constituye un mecanismo apto para compatibilizar los diversos mbitos de aplicacin del derecho en la bsqueda de la verdad material. Concluyen que invocar el orden pblico para limitar la revisin de decisiones judiciales tampoco coincide con la jurisprudencia de la Corte Interamericana). A su vez Sag s, Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en materia de interpretacin de derechos humanos afirma que pese a no ser vinculantes las interpretaciones de la Corte Interamericana y de la Comisin Interamericana en materia de derechos humanos, nuestros magistrados deben tener como gua a tales pronunciamientos, no pueden desconocerlos y tienen que dar fundadas razones para no aceptar tales exgesis. Ms an: los fallos de la Corte Suprema pueden ser revisados por la Corte Interamericana y lo que sta diga es obligatorio para el Estado argentino, que debe efectivizar tal veredicto. El Alto Tribunal ponder que la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia radica en declarar la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 87 Ver Texto de la ley 23077 en cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cmara Nacional de Casacin Penal de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa (E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 94). Con posterioridad rechaz un recurso extraordinario deducido contra la revisin, a travs de la va casatoria, de una condena impuesta conforme a la ley 23077 Ver Texto . La mayora sostuvo que la doble instancia no impone la renovacin del debate realizado en el proceso, sino la posibilidad de recurrir ante un juez o tribunal superior, sin que as se descalifique la instancia nica pues se asegura que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerrquica sino de la instancia ms alta, con lo que el juzgamiento directo por sta en modo alguno afecta garantas de los derechos de los procesados. Aadi que pretender la revisin de la sentencia mediante una suerte de apelacin tarda resulta inconciliable con la esencia misma de este remedio, ya que sus previsiones no haban podido ser tomadas en cuenta al dictar la sentencia impugnada (E.D., del 17/IV/2001, DPPC, f. 103, con nota de Gelli, Matices de la legitimacin, el agravio y el inters del Estado, por su responsabilidad internacional en materia de derechos humanos [algunas consideraciones sobre el caso F., R.], o L.L., del 7/III/2001, f. 101.628). La CNCP, Sala II, haba rechazado el recurso de revisin sustentado en la inexistencia de una instancia revisora de la condena (L.L., del 12/III/2001, f. 101.653, con nota de Bidart Campos, La exigencia constitucional e internacional de la alzada en el proceso penal, quien expresa se ha olvidado el principio pro homine, conforme al cual incumbe al operador buscar y aplicar la normativa ms favorable a la persona y a sus derechos; destaca que no es igual a ley ms benigna). La CNCP, Sala III, decidi acoger un recurso de revisin contra la condena de un menor pues el TOC no advirti la edad al fallar (JA 2000-IV-687 o E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 95; D.J., 20013, pg. 599, f. 17.376). Si se han vuelto a unificar penas que ya lo fueron a travs de un pronunciamiento con alcance de cosa juzgada, procede la revisin (CNCP, Sala IV, D.J., 2002-1, pg. 381, f. 17.765 o L.L., del 18/II/2002, f. 103.291).

Ver Hitters, El recurso de revisin, JA 1986-III-816. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007293 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / b) Procedencia DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Procedencia 479. El recurso de revisin proceder, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes cuando: 1) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable. 2) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable. 3) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable. 4) Despus de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido encuadra en una norma penal ms favorable. 5) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna que la aplicada en la sentencia. La principal nota distintiva respecto de los recursos propiamente dichos es la sealada en el prrafo primero: no tiene plazo para ser deducido pues slo procede respecto de las sentencias condenatorias firmes e incluso despus de la muerte del condenado (conf. prrafo primero y art. 481 Ver Texto , inc. 1, ltima oracin). Sentencia condenatoria firme es la insusceptible de recurso alguno, sea por no haberse impugnado tempestivamente o hallarse ejecutoriada: cuando no queda ms recurso por utilizar en su contra. El art. 128 Ver Texto parece superponer dichos conceptos. Si queda pendiente la queja por apelacin denegada del recurso extraordinario federal el recurso de revisin resulta improcedente (CNCP, Sala II, registro nro. 88, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pg. 767). a) El inciso 1 contempla la pugna entre los hechos que se dieron por acreditados en la condena y los establecidos en otra sentencia. No es necesario que la contradiccin provenga de la parte dispositiva; por ejemplo, si en una de las sentencias se establece que el autor del hecho es determinada persona y en otra que no es aqul. Los hechos establecidos como fundamento de la sentencia de condena deben ser inconciliables con los de otra irrevocable (CNCP, Sala I, registro nro. 144, B.J., nro. 1, E.D., de mayo de 1995, pg. 30). No tienen tal carcter la absolucin de los testigos del primer juicio por el delito de falso testimonio si se asientan en conjeturas y probabilidades desprovistas de toda certeza respecto de la condena por tentativa de homicidio. La disidencia de la juez Capolupo de Duraona y Vedia capta mejor la esencia de este supuesto al expresar que si el fundamento de la condena por tentativa de homicidio utiliz dichos, cuya veracidad se cuestion seriamente en el ulterior proceso -por falso testimonio-, la sentencia merita conclusiones no slo diversas sino antagnicas (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/V/2002, f. 103.694). b) En el caso del inciso 2 no es preciso que la falsedad se haya declarado en otra sentencia penal pues puede provenir de otro fuero, aunque debe referirse a elementos probatorios cuya falsedad se acredite en

un fallo dictado ms tarde. No puede descartarse el supuesto de que la falsedad provenga de una sentencia absolutoria que hubiere concluido en la existencia del hecho y su carcter delictuoso, cuando el nuevo pronunciamiento destruye los elementos de conviccin tenidos en cuenta para dictar el fallo condenatorio (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 573). c) En el inciso 3 se trata de una sentencia lograda mediante la comisin de delito, en el cual se descuenta la autora y participacin del juez, verbigracia prevaricato, cohecho, etctera. Tambin corresponde en aquellos en que la sentencia condenatoria fue el resultado de un delito cuya vctima es el juez, por ejemplo, amenazas, extorsin, etctera, o bien gravita sobre la solucin del caso -falsedad documental-y, en general, si a consecuencia del ...otro delito... -declarado por sentencia firme-se sustent la condena en prueba ilcita. d) En el inciso 4 se incurre en una particular situacin porque ...los nuevos hechos o elementos de prueba... engloban, en alguna medida, al mismo concepto del anterior: si el hecho no est probado no existe como tal en el mundo del proceso; lo importante es que no haya podido ser meritado por el tribunal. El supuesto no admite una nueva ponderacin de la prueba ya incorporada, a menos que se una a elementos allegados con posterioridad y conducentes para acreditar que el hecho no existi o que el condenado no lo cometi. Tambin comprende los casos en que la prueba aportada permita encuadrarlo en una norma penal ms favorable, sea porque se pase de una figura calificada a una simple (el trnsito de un homicidio calificado, en los trminos del art. 80 Ver Texto , CP al del simple, art. 79 Ver Texto , id.), o bien cuando puede excluirse su antijuridicidad o la culpabilidad del autor o medie una excusa absolutoria o se abra la posibilidad de imponer menor pena en los supuestos de delito continuado (art. 54 Ver Texto , CP) al eliminarse la reiteracin (art. 55 Ver Texto , id.) o de concurso ideal (art. 54 Ver Texto , id.) o de tentativa (arts. 42 Ver Texto a 44 Ver Texto , id.). Desde luego que la ley penal ms favorable se aplica conforme a lo establecido por el art. 2 Ver Texto , Cdigo Penal (Nez, Cdigo..., pgs. 514/516). balos denomina a este supuesto como de revisin parcial (Cdigo..., pg. 1040). La mera invocacin de falsedad testimonial no basta para su progreso pues requiere que as lo declare una sentencia posterior irrevocable (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 103/104); la crtica sobre el valor probatorio conferido a los elementos del juicio por el tribunal sentenciante resulta ajena a esta va (CNCP, Sala I, L.L., 5/X/1993, f. 91.661). Se encuentra razonablemente comprendido en esta causal si la condena desconoci la calidad de menor al momento de ejecutar el hecho, pues su espritu permite aprehender la subordinacin integral del caso a un rgimen penal ms benfico (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.812; id., Sala III, L.L., del 25/II/2002, f. 103.366; id., Sala IV, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.554 porque adems de no existir asiento en los registros pblicos, corresponde aplicar el art. 85 Ver Texto , CC, que autoriza a evaluar otros documentos u otros medios de prueba enderezados a acreditar la minoridad). Tambin resulta procedente si con posterioridad al pronunciamiento se advirtieron nuevos elementos de prueba que surgieron al celebrarse la audiencia de debate de un coprocesado, que permiten modificar la calificacin de robo consumado a tentado (CNCP, Sala II, D.J. del 23/IV/2003, f. 19.505). e) El inciso 5 se relaciona con el art. 2 Ver Texto , Cdigo Penal y para Clari Olmedo es ms adecuado tratarlo como un incidente de la ejecucin (Tratado..., T. VII, pgs. 388 y sigs., CS, Fallos, 322:1376 [J 04_322V2T023]; ver art. 504 Ver Texto ). Esta causal no procede cuando se trata de leyes penales en blanco (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 105/107). Si se modific por ley el monto mnimo del contrabando simple corresponde revisar la condena; se trata de un elemento integrativo del tipo penal, pues dicha cifra, al ser superada, convierte una infraccin en un delito; es evidente que el mayor favor deparado por una consecuencia menos severa respecto de la pena o medida de seguridad resulta aplicable (CNCP, Sala III,

E.D., t. 167, pg. 159, f. 47.099); no comprende los cambios jurisprudenciales (CS, Fallos, 313:1011); ni siquiera cabe aceptarlo por analoga pues ley es acto legislativo y no comprende los cambios en la jurisprudencia (CNCP, Sala III, L.L., del 31/V/1999, f. 98.787; D.J., 1999-2, pg. 448, f. 14.210). No hace sino cumplir una mera funcin instrumental respecto del art. 2 Ver Texto , CP; aun cuando no proceda respecto de penas agotadas, parece razonable interpretar que en el supuesto de condena en suspenso la ley abarca sus efectos, por lo que debe extenderse al plazo previsto por el art. 27 Ver Texto , id. -cuatro aos-para que se tenga como no pronunciada y se evite su efectiva ejecucin por un nuevo delito (CNCP, Sala I, JA 1995-II-592 [J 952148]). Slo procede respecto de sentencias irrevocables y que importen condena penal por delito; se excluyen las contravenciones aun cuando impongan clausura (CNCP, Sala I, JA 1994-II-275). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007313 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / d) Objeto -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Objeto 480. El recurso deber tender siempre a demostrar la inexistencia del hecho, o que el condenado no lo cometi, o que falta totalmente la prueba en que se bas la condena, salvo que se funde en la ltima parte del inc. 4 o en el 5 del artculo anterior. Es consecuencia de que no hay revisin perjudicial para obtener la condena de un absuelto si media sentencia firme, obtenida al culminar un proceso vlido, pese a la ulterior aparicin de prueba de cargo. Pero no basta alegar que la condena result violatoria de garantas constitucionales (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 69/71). El objeto del recurso debe tender a mostrar algunos de los motivos de revisin aqu detallados; son especficos e inextensibles; se excluye todo posible vicio in procedendo y, en general, los vicios in iudicando de iure. Se trata de circunstancias externas al proceso ya concluido por condena firme, imposible de haberse evaluado por surgir o advertirse despus de haber pasado en autoridad de cosa juzgada (CNCP, Sala II, E.D., t. 176, pg. 409, f. 48.501). Por eso no es va apropiada para hacer valer un cambio jurisprudencial favorable (en contra STJ La Pampa, Sala B, porque la condena haba sido impuesta con transgresin de garantas constitucionales; la disidencia correcta del doctor Iglesias no extiende la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna al cambio de la jurisprudencia del superior tribunal local aunque restringe el concepto a los supuestos en que la condena resulte anterior al pronunciamiento judicial, JA del 12/V/1999, pg. 11, Gandino, Domingo, con nota de Gullco, El recurso de revisin ante los cambios de jurisprudencia, cuya opinin es proclive a la aplicacin de los cambios de jurisprudencia favorables aunque respondan a sentencias posteriores). Procesando... Citar: Lexis N 1301/007319 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / e) Legitimacin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

Personas que pueden deducirlo 481. Podrn deducir el recurso de revisin: 1) El condenado y/o su defensor; si fuere incapaz, sus representantes legales, o si hubiere fallecido, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos. 2) El ministerio fiscal. Puntualiza quines son los legitimados para plantear el recurso. Puede solicitarse no slo por quienes han sido parte -el condenado y el MP-sino tambin por el auxiliar de aqul durante el trmite del proceso, es decir, su defensor (ver comentario al art. 104 Ver Texto ). Tambin tienen legitimacin para plantearlo, cuando el condenado sea incapaz, sus representantes legales. Luego de su muerte, el cnyuge y los parientes indicados al final del inciso 1; no significa que stos deban actuar en orden excluyente; tampoco la calidad de heredero deviene exigible para interponer revisin, pues basta la acreditacin del vnculo (balos, Cdigo..., pg. 1050). Puede deducirse por presentacin personal del condenado. La remisin efectuada por el art. 483 Ver Texto atiende al trmite y no al modo de deduccin (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pgs. 99/100). Dice bien Nogueira que, conforme a la ley sustancial -ley 14394 Ver Texto -, la legitimacin debe extenderse al cnyuge y parientes del presunto fallecido, quienes pueden comparecer al proceso e interponer revisin (Los recursos..., pg. 33, nro. 52). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007329 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / f) Interposicin -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Interposicin 482. El recurso de revisin ser interpuesto ante la Cmara de Casacin, personalmente o mediante defensor, por escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables. En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3 del art. 479 Ver Texto se acompaar copia de la sentencia pertinente; pero cuando en el supuesto del inc. 3 de ese artculo la accin penal estuviese extinguida o no pueda proseguir, el recurrente deber indicar las pruebas demostrativas del delito de que se trate. Conoce del recurso la CNCP (art. 23 Ver Texto ). La forma es escrita y puede interponerlo el condenado por s, siempre que no est incapacitado (art. 481 Ver Texto , inc. 1). El escrito debe explicitar fundamentos que encuadren en alguno de los supuestos del art. 479 Ver Texto y las normas gravitantes, si es el caso, para decidir favorablemente. En el inciso 3 del art. 479 Ver Texto se aumentan las exigencias para la admisibilidad pues si la accin penal para perseguir los delitos all indicados estuviese extinguida o no pudiese proseguir, se impone la carga de sealar los elementos probatorios que habrn de ser aquilatados en este trmite, cuando el delito, sustento de la condena cuya revisin se pide, no pueda castigarse definitiva o temporalmente. Es requisito de admisibilidad en los supuestos del art. 479 Ver Texto , incs. 1, 2 y 3 adjuntar copia de la sentencia condenatoria; no se exige la intervencin de defensor o de letrado patrocinante. El art. 481 Ver Texto , inc. 1 es concluyente al respecto. Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis N 1301/007336 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / g) Procedimiento -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Procedimiento 483. En el trmite del recurso de revisin se observarn las reglas establecidas para el de casacin en cuanto sean aplicables. El tribunal podr disponer todas las indagaciones y diligencias que crea tiles, y delegar su ejecucin en alguno de sus miembros. a) De acuerdo con el prrafo primero y al igual que lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad (art. 475 Ver Texto ), aunque con ajuste a sus notas especficas, el trmite es similar al del recurso de casacin (art. 465 Ver Texto ): una vez declarada admisible la solicitud y cumplidas, cuando corresponda, las medidas probatorias previstas en este mismo artculo, ltimo prrafo, debe emplazarse al interesado en los trminos del art. 451 Ver Texto pues si no lo hace se produce la desercin (art. 453 Ver Texto ); luego colocar el expediente por diez das en la oficina para el examen y fijar audiencia a fin de informar (art. 465 Ver Texto ). Por supuesto que no rigen las limitaciones cuantitativas fijadas por el art. 459 Ver Texto . b) Conforme al ltimo prrafo, la CNCP tiene facultades autnomas de investigacin, a cumplir a travs de alguno de sus miembros, siempre dentro del mbito fijado en los distintos supuestos del art. 479 Ver Texto . Desde luego que el tribunal puede declarar la inadmisibilidad del recurso por no ajustarse a ninguna de las hiptesis enunciadas en aquel artculo y as declararlo sin que sea necesario ms trmite. Efecto suspensivo 484. Antes de resolver el recurso el tribunal podr suspender la ejecucin de la sentencia recurrida y disponer, con o sin caucin, la libertad provisional del condenado. Si el recurso es admitido, es facultativo disponer se suspenda la ejecucin de la condena (ver art. 442 Ver Texto ), garantizando la libertad con alguna medida indirecta de coercin (arts. 320 Ver Texto y concs.). Dicha atribucin puede ejercerla la CNCP antes de expedirse sobre la fundabilidad de esta pretensin. Se piensa que resulta innecesario aplicar las normas reguladoras de la excarcelacin (Donna y Maiza, op. cit., pg. 577); sin embargo, aun la simple promesa tambin es una forma de caucin. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007346 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / h) Sentencia -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Sentencia 485. Al pronunciarse en el recurso el tribunal podr anular la sentencia, remitiendo a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o pronunciando directamente la sentencia definitiva. Si admite el recurso, a veces se limita, en ejercicio de la competencia negativa, a eliminar la condena cuestionada; en otras ocasiones tiene tambin competencia positiva -iuditio rescindens-y sustituye al fallo anulado. En general, el nuevo juicio se subordina a la necesidad de otro debate sobre el mrito de la causa; su desarrollo arranca desde la citacin establecida en el art. 354 Ver Texto . Siempre rige la prohibicin de la reforma peyorativa (ver art. 445 Ver Texto , tercer prrafo). El tribunal, en

el debate posterior, debe respetar la cosa juzgada y limitar el nuevo juicio a los motivos ocasionantes del reenvo, pues la sentencia no desaparece como instrumento, sino que slo se ataca la condena para mejorar la situacin del impugnante; por ende, la remisin puede ser parcial, por ejemplo en el caso del concurso real (art. 55 Ver Texto , CP), si no se han atacado todos los hechos que lo conforman. A su vez, la CNCP puede reenviar a juicio por un motivo diverso del invocado, ya que en este sentido no queda vinculada por las causales aducidas (Clari Olmedo, Tratado... , T. VII, pg. 277). Rige el efecto extensivo respecto de la sentencia revisada (art. 441 Ver Texto primer prrafo). Si hubo reenvo, dicho pronunciamiento es susceptible, a su vez, de los recursos extraordinarios antes vistos (Captulos IV y V de este Libro IV). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007353 PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisin / i) Efectos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Nuevo juicio 486. Si se remitiere un hecho a nuevo juicio, en ste no intervendrn los magistrados que conocieron del anterior. En la nueva causa no se podr absolver por el efecto de una apreciacin de los mismos hechos del primer proceso, con prescindencia de los motivos que hicieron admisible la revisin. La sustitucin efectuada por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121 al art. 55 Ver Texto , inc. 1 no juega para la revisin: se impone el apartamiento de los jueces que hubieran pronunciado o concurrido a dictar la sentencia condenatoria. El ltimo prrafo seala que es imposible obtener la revisin de la condena cuando se pretende reconsiderar los mismos hechos o probanzas que la apuntalaron. En vez, resulta posible que la conjuncin entre aqullos y los nuevos tornen procedente la revisin. Efectos civiles 487. Cuando la sentencia sea absolutoria, adems de disponerse la inmediata libertad del condenado y el cese de toda interdiccin, deber ordenarse la restitucin de la suma pagada en concepto de pena y de indemnizacin; esta ltima, siempre que haya sido citado el actor civil. La revisin abarca no slo el cese de las penas privativas de libertad sino, adems, de las inhabilitaciones, incluso la multa, comprendidas en la condena. Tambin capta lo pagado si se hubiera ejercido la accin resarcitoria; pero en este caso se exige la citacin del actor civil, pues se trata de un supuesto de intervencin coactiva de tercero (art. 94 Ver Texto , CPN), ya que dicho sujeto fue quien ha percibido el producto de aqulla. Dicha citacin puede ser tambin recabada por el civilmente demandado (ver comentario al art. 101 Ver Texto ). Tiende a resguardar su defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Reparacin 488. La sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado podr pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daos y perjuicios causados por la condena, los que sern reparados por el Estado siempre que aqul no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La reparacin slo podr acordarse al condenado o, por su muerte, a sus herederos forzosos En otros cdigos la reparacin se limitaba al caso de condenas que impliquen privacin de libertad (Buenos

Aires, art. 321 -segn ley 3589 y sus modificatorias-), establecindose las mismas restricciones para el resarcimiento (art. 322 , id.); aunque all era resultado de una expresa prohibicin de la Constitucin provincial (art. 44 Ver Texto , Const. Buenos Aires, anterior a la reforma de 1994; Bertolino, Cdigo..., pg. 434). Se circunscribe a los supuestos en que la revisin progresa; quedan excluidos otros posibles supuestos de errores judiciales. Esta peticin puede presentarse ante la CNCP si, al ejercitar competencia positiva, absuelve; cuando el resultado es el mismo pero hubo reenvo, debe ser formulada ante el tribunal del juicio oral y tiene que presentarse antes del decreto de citacin a juicio (art. 354 Ver Texto ), como nica forma de posibilitar el contradictorio. Si la revisin procede conforme al art. 479 Ver Texto , inc. 5, dice Clari Olmedo que, al haber resultado justa la condena sufrida hasta la aplicacin de la ley ms benigna, no corresponde la reparacin; agrega ...sta es otra importante diferencia con la revisin por causales tpicas... (Derecho..., T. VII, pg. 392). Si existe sentencia consentida por no haberse objetado durante el proceso penal ninguna de las etapas cumplidas, la justicia civil carece de jurisdiccin para juzgar dichas actuaciones. La actividad lcita, legtima del proceso penal, no configura la causa de accin indemnizatoria, pues slo se fundamenta en la ilegalidad de dicho proceso imputando error judicial. No corresponde revisar en el fuero civil el error del auto de prisin preventiva si qued firme sin cuestionarse su validez en la etapa procesal oportuna. Si el dao resulta consecuencia necesaria y normal del ejercicio de un derecho -el Estado como representante del orden pblico y bienestar general de la sociedad frente a un hecho ilcito-deviene legtimo (Cm. A.C.C. de Junn, E.D., t. 154, pg. 543, f. 45.371; la disidencia sostiene que no puede exigirse sacrificio excesivo a los miembros de la sociedad y por ello es lgico pretender una reparacin; ver nota de Bidart Campos). La CS considera no cabe responsabilizar al Estado por el actuar del juez de instruccin que dispuso el procesamiento y la prisin preventiva, si en el caso no medi error judicial, sino que los actos procesales supuestamente irregulares se basaron en una apreciacin relativa, obviamente dada la etapa del proceso, de los elementos de juicio existentes entonces y en las normas procesales vigentes. Aunque la sentencia resulte absolutoria, los controvertidos medios probatorios, en ese estadio insuficientes, fueron idneos para sustentar el dictado de aquellos otros (E.D., del 16/V/2000, f. 50.036 o JA 2000-III-245). El art. 10 Ver Texto de la CADH establece que Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. En el mismo sentido art. 9 Ver Texto , ap. 5 del PIDCP. Ibarluca, La responsabilidad del Estado frente a la absolucin del detenido o a la revocacin de la prisin preventiva (E.D., t. 176, pg. 755). Revisin desestimada 489. El rechazo de un recurso de revisin no perjudicar el derecho de presentar nuevos pedidos fundados en elementos distintos, pero las costas de un recurso desechado sern siempre a cargo de la parte que lo interpuso. La desestimacin no precluye un nuevo reclamo, siempre que los elementos aportados sean diferentes. La imposicin de costas se aplica con el alcance del art. 531 Ver Texto pues, al rechazarse, se imponen al presentante, aunque sin atender -tal es el significado del adverbio siempre-a la excepcin all prevista. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY a) Concepto. El art. 10 Ver Texto de la ley 24050 establece la posibilidad de que la CNCP se rena en tribunal pleno, tanto para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias -inc. b-

como para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la cmara, a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente. La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria (art. 10 Ver Texto , inc. c], id.) es de aplicacin obligatoria para la CNCP, los tribunales orales, cmaras de apelaciones y para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan el criterio dejen a salvo su opinin personal; la doctrina sentada slo podr modificarse a travs de una nueva sentencia plenaria. Por su parte, el art. 11 Ver Texto determina que tambin darn lugar a la reunin de la CNCP en pleno las sentencias -en sentido amplio, resoluciones definitivas por poner fin al proceso o tornar imposible su continuacin; deben incluirse las cuestiones procesales obiter dictum del plenario, v. CNCP, del 28/VI/2001, reg. nro. 99, c. S.J. nro. 116, voto del juez Hornos-que contradigan a otra anterior de la misma cmara, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el impugnante antes de la sentencia definitiva de ese tribunal. El recurso tendiente a la convocatoria del tribunal en pleno deber ser interpuesto y fundado dentro de los cinco das, ante la Sala interviniente. La CNCP establecer la doctrina aplicable, y si la del fallo impugnado no se ajustare a aqulla, lo declarar nulo y dictar sentencia -por la sala que corresponda de acuerdo con el sorteo (art. 12 Ver Texto , ltimo prrafo de la acordada 5/2001 )-acorde con la doctrina establecida. Hasta tanto la cmara resuelva sobre la procedencia o no de la impugnacin, la sentencia quedar suspendida en su ejecucin (ver art. 442 Ver Texto ). b) Requisitos de admisibilidad son: la cita del precedente conforme al cual se propicia la decisin del caso, que debe ser adversa y plantearse por escrito con la motivacin en el plazo sealado. No puede considerarse contradictoria la sentencia anterior que por una cuestin formal desech un determinado criterio interpretativo, aun cuando para atribuir una inteligencia a la ley sustantiva haya sido previamente necesario conceder el recurso de casacin (CNCP, en pleno, JA 1998-I-99 [J 980181] o L.L., del 13/X/1998, resea de fallos, nro. 40.891-S o D.J., 1999-1, pg. 1050, sntesis de jurisprudencia, nro. SJ. 1682). La cmara fija la doctrina a seguir -con lo que ajusta su cometido a lo indicado en los puntos b) y c) del art. 10 Ver Texto , id.-y tiene competencia negativa -declara nulo el fallo-. La sustitucin, conforme la doctrina fijada, se opera a travs de la sala que resulte sorteada (art. 12 , prrafo final, acordada 5/2001). Para llegar al plenario, cuya interpretacin resulta obligatoria, existen, pues, dos caminos: la autoconvocatoria de la CNCP a tribunal pleno (art. 10 Ver Texto , id.) o la impugnacin deferida a la iniciativa de las partes cuando lo resuelto las agravia en cuanto no se adecu al temperamento seguido por el precedente invocado. Segn la Corte Suprema la interpretacin jurisprudencial tiene un valor anlogo al de la ley porque precisamente integra con ella una realidad jurdica. No es una norma nueva, sino una norma interpretada, cumpliendo su funcin rectora en el caso que la ley decide. Las sentencias con las cuales la jurisprudencia se constituye estn, con respecto a la ley, en relacin de dependencia de lo fundado con su fundamento, puesto que la sentencia es la actuacin concreta de la ley. Por ello se ha resuelto que las actuaciones plenarias se justifican cuando el hecho a decidir requiere la interpretacin de la ley aplicable o cuando es necesario evitar el dictado de sentencias contradictorias. Como los jueces necesitan interpretar, sea por va del plenario o en el caso, lo resuelto no vulnera las garantas constitucionales de legalidad y reserva. Por otro lado, la obligatoriedad general de la doctrina no es inescindible por emanar de un fallo plenario, ya que el acierto de tal interpretacin puede cuestionarse por las vas procesales pertinentes (E.D., del 10/III/1993, f. 44.859). En el escolio dice Bidart Campos que lo hecho por los fallos plenarios, en cuanto interpretan una norma, no difiere de lo que hace cualquier sentencia; la diferencia radica en los efectos, que en el plenario son generales y en las sentencias son comunes, slo se limitan al caso. La CNCP, Sala IV, seala que no

se suplanta la labor legisferante reservada a otro rgano del poder del Estado, ni pretende su resultado convertirse en un precepto general con el alcance de la ley formal (E.D. del 4/IX/2002, f. 51.638). Empero, se registran pronunciamientos adversos a la obligatoriedad (L.L., del 23/X/2002, TOC, nro. 1, f. 104.605; la juez Crcamo aduce la inconstitucionalidad del art. 10 Ver Texto , inc. c], segundo prrafo de la ley 24050 por no resultar aceptable reducir el mbito interpretativo fijado al juez por la CN, toda vez que el art. 116 Ver Texto asigna idntica funcin jurisdiccional a cualquier juez. Este argumento no alcanza a refutar la observacin de Bidart Campos ni las consignadas por Palacio -Derecho Procesal Civil, t. I , pgs. 195/196-. Tampoco resulta claro que la doble instancia quede afectada por la obligatoriedad, ya que la doble inspeccin no se elimina pues el rgimen de las impugnaciones permanece inclume; slo la desidia de la parte puede truncarlo. A su vez, el doctor Vzquez Acua, censura que implique una expropiacin al juez natural de su funcin de decir el derecho; tampoco supera la aseveracin de Bidart Campos ni las observaciones de Palacio; en el mismo sentido E.D., DPPC del 25/VI/2002, Snt. Jur. 1087; TOC, nro. 21, G., J., c. 848 del 13/VII/2000. El voto de la juez Camia estima afectado el sistema de divisin de poderes pues la obligatoriedad implica que el Poder Judicial se arroga a facultades legislativas; aade que tambin se afecta el art. 31 31, CN, porque se ubica a los jueces del pleno en una posicin superior a la propia ley que emana del Congreso; ambos argumentos ceden si se advierte que tanto a travs del recurso de inconstitucionalidad como en el pronunciamiento sobre el mrito, los plenarios interpretan una norma, segn lo ensea Bidart Campos). Lo propio ha sucedido en el mbito doctrinario. Mientras Eduardo Pablo Jimnez (Es inconstitucional la ley que impone el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional de Casacin Penal?, L.L., del 28/IV/2000, comentario al f. 100.155) se pronuncia a favor de la obligatoriedad, acudiendo a tal fin a Bidart Campos, pues es la nica va para preservar la igualdad, Bruzone discrepa en forma rotunda (Ecos del plenario Kosuta [J 993167]. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurdica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial, L.L., del 28/IV/2000, comentario al f. 100.155) considera que la inconstitucionalidad queda en claro pues se afecta lo que denomina independencia interna del Poder Judicial; esta opinin, a nuestro ver, pugna con el claro texto del art. 116 Ver Texto , CN, que respalda la organizacin jerrquica de dicho poder -ver comentario al art. 293 Ver Texto -. No procede a instancia de parte la convocatoria a plenario por tratarse de una facultad privativa del tribunal respecto a su mrito como a la oportunidad (CNCP, Sala I, JA 1994-II-387 [J 942128], o B.J., nro. 5, pgs. 56/57). Este recurso slo fue previsto contra sentencias definitivas (art. 11 Ver Texto de la ley 24050) sin que puedan asimilrsele decisiones referentes a cuestiones de competencia o relativas a la distribucin de causas entre tribunales orales y de ejecucin (CNCP, Sala I, JA 1994-II-518 [J 942167]). La contradiccin no puede establecerse entre un auto interlocutorio y un pronunciamiento definitivo (CNCP, en pleno, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.597). Es incuestionable que la convocatoria de oficio -art. 10 Ver Texto de la ley 24050-puede ser sugerida pero no reclama pronunciamiento del tribunal, a diferencia del recurso de inaplicabilidad de ley. Lo que no es tan claro es que aun en estos supuestos el anlisis deba versar sobre una sentencia definitiva, como lo entiende la CNCP, Sala II, c. Pugliese, Jos, del 26/II/1996, c. 627, reg. 866; segn obiter dictum -voto de los jueces Hornos y Capolupo de Duraona y Vedia en el indicado plenario r. 99, c. S.J. nro. 116 del 28/VI/2001-basta la mera contradiccin determinante de la necesidad de unificar la jurisprudencia y, fundamentalmente, de corregir contradicciones; por ello procedera, para la minora, en el caso de desestimacin de excepciones recurridas con sustento en los arts. 339 Ver Texto ,

345 Ver Texto y 428 Ver Texto y, en general, para cuestiones procesales. La transitoria coexistencia del sistema procesal anterior para ciertos casos (art. 536 Ver Texto ) impone atender al rgimen de unificacin de la jurisprudencia instaurado a travs de los arts. 28 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 y 2, de la ley 17812 Ver Texto . Por ende los fallos plenarios dictados durante la vigencia plena de la ley 2372 Ver Texto , resultarn de aplicacin obligatoria para las causas que tramitan segn sus disposiciones (CNPE, Sala B, D.J., 1998-1, pg. 803, f. 12.722). Aunque fuera de la inaplicabilidad de ley, tiene cierta afinidad con ella el criterio de la CS al establecer que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en sus fallos -pese a decidir slo el caso concreto-a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el tribunal (L.L., del 16/IX/1996, f. 94.709; JA 1997-I-57 [J 970787]). Se ha sealado que la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema resultara ventajosa pues ...de la predictibilidad de los jueces depende en gran medida la seguridad jurdica en un Estado... (Bianchi, De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema [una reflexin sobre la aplicacin del stare decisis], E.D., del 26/VII/2000, pg. 1). La acordada 5/2001 sustituy a la 30/1993 , que en su art. 25 estableca la admisibilidad; resolverla corresponda a la sala de la sentencia recurrida, ante la cual se dedujo; una vez admitido el recurso, pasaba a conocimiento del tribunal cuyos miembros, a excepcin de los integrantes de la sala concedente, se expedan sobre su procedencia. La decisin, por separado, la adoptaba el rgano en pleno, establecindose que primero votaran los integrantes de la sala de origen. El ordenamiento anterior (acordada 30/1993 ) fue censurado por la juez Capolupo de Duraona y Vedia en el ya indicado plenario del 28/VI/2001. Expres resultaba desacertado otorgar a los magistrados integrantes de la sala de origen, quienes ya haban votado, la posibilidad de nuevamente emitir opinin en el pronunciamiento plenario acerca de la admisibilidad. El sistema actual establece que es el Tribunal en pleno quien decide sobre la admisibilidad; deben votar en primer trmino los jueces de la sala de origen y luego, segn orden del sorteo a practicarse, los restantes miembros de la Cmara. Una vez concedido, se decidir el temario a travs de la votacin que deber observar el mismo orden. La decisin sobre el fondo corresponde a la sala que resulte sorteada (art. 18 de la acordada 5/2001). Ver Villar, El valor de los fallos plenarios frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (JA 1993-IV-912 [D 0003/011942]). Valerga Aroz (h) seala que amn de la unificacin, consecuencia del fallo plenario, existen acuerdos de superintendencia -tambin plenos-aunque no tengan indicada obligatoriedad (Los fallos plenarios en la actualidad. La Cmara Nacional de Casacin Penal y las Cmaras de Apelacin, L.L., del 8/XI/1999). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007398 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecucin / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN LIBRO V -EJECUCIN a) Principios generales Se tratan aqu las disposiciones enderezadas a hacer eficaz lo resuelto tras culminar el proceso de conocimiento mediante la sentencia definitiva (Captulo IV, Ttulos I y II del Libro III) o, de manera anticipada, si el proceso penal se trunca, mediante el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto ,

336 Ver Texto , inc. 5 y 361 Ver Texto ). No slo deben ejecutarse las sentencias condenatorias, pues en algunos casos -si el acusado soporta encierro-tambin se apunta a las absolutorias (art. 492 Ver Texto ). Ese concepto resulta restringido porque durante el proceso se dictan diversas medidas de ejecucin realizables merced a la disposicin contenida en el art. 120 Ver Texto -dirigidas, en primer lugar, a la cautela personal -sobre todo las directas: arrestos (arts. 281 Ver Texto y 184 Ver Texto , inc. 3), detencin (art. 283 Ver Texto ) y prisin preventiva (art. 312 Ver Texto )-o bien a la real -embargo e inhibicin (arts. 518 Ver Texto y 519 Ver Texto )-, que tambin deben ser ejecutadas. Al tratar las medidas de cautela real en este Libro V, se sigue una tcnica cuestionable porque debieron ubicarse al regular la etapa instructoria. Por su parte, la sentencia absolutoria, tal como se apunt, es susceptible de ejecutarse cuando el imputado se halle privado de su libertad (art. 402 Ver Texto ); en realidad no es una propia ejecucin, ...pues slo las sentencias firmes condenatorias o ejecutorias contienen pronunciamientos que conllevan sancin penal a desarrollar (Velasco Nez, Ejecucin..., pg. 13). Tambin implica ejecutar, disponer el cese de las restricciones impuestas en forma provisional (art. 310 Ver Texto ; ver art. 496 Ver Texto in fine), o la aplicacin de medidas de seguridad (art. 76 Ver Texto y art. 34 Ver Texto , inc. 1, prrafos segundo y tercero, CP), o la restitucin del objeto secuestrado (art. 238 Ver Texto ). b) Ejecucin civil Adems de los problemas relativos a la ejecucin alrededor del objeto principal del proceso, existen otros vinculados con el objeto accesorio (Ttulo III) bajo el epgrafe de Ejecucin civil, aunque rebasndolo, segn se dijo (arts. 518 Ver Texto y 519 Ver Texto ). Incluso el pronunciamiento sobre este objeto accesorio -accin civil-no se obtura en ciertos casos de absolucin (ver comentario al prrafo segundo del art. 16 Ver Texto y art. 402 Ver Texto ). c) Procedencia En el proceso penal -a diferencia del civil, en el que existen ttulos judiciales y extrajudiciales para promover la ejecucin-la nica va valedera para habilitar esta faz resulta ser la sentencia definitiva, firme o ejecutoriada o, si se toma en sentido amplio, tambin las resoluciones dictadas en la etapa instructoria (art. 336 Ver Texto , inc. 5). Aunque cuando se habla de ejecucin se alude al concepto ms estricto. El establecimiento de un tribunal a cargo de la ejecucin (art. 30 Ver Texto y arts. 75 Ver Texto y 90 Ver Texto de la ley 24121) y, en general, las disposiciones de este Libro V han sido bien recibidas por acordarse aqu mayor injerencia a los rganos jurisdiccionales (Kent, Nuevas aportaciones acerca de la problemtica de la pena ante la inminente implementacin del enjuiciamiento oral y pblico, L.L., del 1/VII/1992, con amplias referencias al derecho comparado, Preocupantes enmiendas con prospeccin al mbito jurdico penal, L.L., del 3/IX/1993, quien censura la creacin en el Ministerio de Justicia de la Procuradura penitenciaria; del mismo autor Ejecucin penal..., Derecho de la ejecucin... y Ejecucin penal: una asignatura pendiente por excelencia, L.L., del 28/V/1996, pg. 1; Sustitutos de la prisin, L.L., del 4/VI/1997, pg. 1; Velasco Nez, Ejecucin...; y Salt, Tribunal de ejecucin: Algo nuevo en la ejecucin de las penas?, en Maier, El nuevo..., pgs. 269/284). En rigor de verdad, La garanta jurisdiccional... se extiende al campo no de la ejecucin material de la propia sancin, que corresponde, como labor extramuros que es, a la administracin penitenciaria (algunos lo han llamado cumplimiento de la pena), sino a la de la supervisin de cmo se lleva a cabo, en una labor fiscalizadora del cumplimiento de sus propias resoluciones, en todo momento comandada por otra faceta institucional encomendada tambin al Poder Judicial... (Velasco Nez, Ejecucin..., pg. 7; conf. art. 493 Ver Texto ).

TTULO I -DISPOSICIONES GENERALES Competencia 490. Las resoluciones judiciales sern ejecutadas por el tribunal que las dict o por el juez de ejecucin, segn el caso, el que tendr competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecucin y harn las comunicaciones dispuestas por la ley. a) Principios generales Si bien la ejecucin presenta aspectos de carcter administrativo -por ejemplo, la vigilancia por el Servicio Penitenciario Federal, terapia sobre el condenado-, todas las incidencias que se produzcan durante el cumplimiento deben ser resueltas mediante una actividad de naturaleza jurisdiccional que jams puede ser detrada del conocimiento judicial (ver comentario al art. 18 Ver Texto ). La instauracin del juez de ejecucin (arts. 29 Ver Texto y 30 Ver Texto de la ley 24050 y arts. 75 Ver Texto y 90 Ver Texto de la ley 24121) y la asignacin de sus funciones al presidente del tribunal oral, cuando aqul no exista en el interior del pas (arts. 74 Ver Texto a 76 Ver Texto de la ley 24121), destacan la importancia que se ha dado a la faz procesal penal de este tramo, sin perjuicio de las encomendadas al tribunal que dict las resoluciones ejecutables, sea el juez de primera instancia o la cmara de apelacin, el tribunal oral o un juez con competencia correccional. A su vez, la mencin a ...cuestiones o incidentes... pone de resalto la amplitud de esta competencia. Por esta va se aluden a aquellos casos que necesiten de contradictorio previo o a las peticiones que deban tramitarse sin incorporarse al principal; incluso se pueden producir por conflictos entre el condenado -interno-y la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de la sancin o en los casos de suspensin del proceso a prueba (arts. 293 [L NAC LY 23984 !!293] y 515 Ver Texto ). Las comunicaciones son las establecidas por la ley orgnica del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria (ley 22117 Ver Texto ) y tambin las exigidas por los arts. 499 Ver Texto y 500 Ver Texto . Se destaca la comunicacin al Registro dentro de los cinco das de quedar firme y debe comprender testimonio de la parte dispositiva (art. 2 Ver Texto , incs. d] y e] de la ley 22117). Cabe complementar esta comunicacin con otra cursada a los preventores (Polica Federal, Aduana, BCRA, DGI) para que efecten las anotaciones pertinentes en el prontuario. b) Casustica Conforme a un plenario de la CNCP incumbe al juez de ejecucin conocer en las sentencias condenatorias tanto de cumplimiento efectivo como de ejecucin condicional (art. 26 Ver Texto , CP). Las comunicaciones -excepto las previstas en el art. 500 Ver Texto referentes a la inhabilitacin absoluta o especial-e intimacin al pago de costas quedan a cargo del tribunal que pronunci la resolucin o sentencia respectiva (E.D., t. 158, pg. 13, f. 45.752, o L.L., del 14/X/1994, f. 92.588, con nota de Antonio Gustavo Gmez, El juez de ejecucin. Su competencia territorial; ver tambin Narizzano, Algunas reflexiones sobre la ejecucin de la pena, L.L., del 16/VIII/1994, quien plantea un interrogante acerca de la facultad de imponer la sancin prevista en el art. 513 Ver Texto en los casos de incumplimiento de la inspeccin o vigilancia establecida, por un juez de menores, que conforme al art. 29 Ver Texto impuso una medida de seguridad). Afirma Kent la posibilidad de generarse conflictos si por razones de su tratamiento el condenado debiera ser trasladado fuera del lugar en que acta el rgano al cual se confiri intervencin para cumplir la decisin judicial firme; piensa que debe prolongarse la actuacin del rgano a cargo de la ejecucin (Ejecucin..., pg. 165). Tratndose de condenados por tribunales provinciales la CS -pese a que en definitiva no accedi al requerimiento destinado por el interno a favorecer sus estudios universitarios-admiti la va del amparo para reparar sus agravios (E.D., t. 156, pg. 218, f. 45.522), con nota de Bidart Campos, quien advierte la jerarqua constitucional de la solicitud por una doble va: el derecho de aprender (art. 14 Ver Texto , CN) y

el derecho a la educacin (art. 13 Ver Texto , Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). La curatela del art. 13 Ver Texto , CP se determina atenindose al domicilio del penado y no a la sede jurdica del futuro curador; si aqul se desintegr en sus elementos constitutivos, debe estarse al del establecimiento carcelario por ser su residencia actual (art. 90 Ver Texto , inc. 5, CC; CNac. Civ., Sala C, L.L., del 22/III/1995, f. 92.975). Incumbe al juez de ejecucin penal realizar el nuevo cmputo de la pena cuando se solicit la aplicacin de una ley que regula los plazos de la prisin preventiva (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/V/2001, f. 102.048). Trmite de los incidentes. Recurso 491. Los incidentes de ejecucin podrn ser planteados ante el tribunal de ejecucin por el ministerio fiscal, el interesado o su defensor y sern resueltos, previa vista a la parte contraria, en el trmino de cinco (5) das. La parte querellante no tendr intervencin. Contra la resolucin slo proceder el recurso de casacin, pero ste no suspender la ejecucin a menos que as lo disponga el tribunal. a) Al comienzo del prrafo primero se indican quines estn legitimados para su promocin. La posibilidad de actuacin del defensor pone coto a una jurisprudencia adversa imperante en la Capital Federal, aunque no de la Corte Suprema, para la cual el nombramiento subsiste luego de la sentencia definitiva y habilita para intervenir en cuestiones atinentes a la ejecucin (Fallos, 212:361 Ver Texto ). El Alto Tribunal ha mantenido ese temperamento e incluso lo ha extendido a los supuestos en que se aplique una medida de seguridad a un inimputable siempre que dicho estado no obedezca a demencia y, en consecuencia, no haya sido declarado incapaz por juez competente-con el fin de prolongar su ejecucin; estableci que en dichos casos queda librado a la interpretacin de los jueces determinar si, adems del abogado de confianza -cuando se hubiere designado-, debe intervenir el defensor de incapaces (E.D., t. 134, pg. 445, f. 41.817). La exclusin del querellante se explica porque dicho sujeto concluye su intervencin al terminar el proceso (Peralta, Prisin domiciliaria, L.L. [actualidad], del 23/XI/1999). b) Conforme al segundo prrafo pareciera que el nico recurso es el de casacin (art. 457 Ver Texto ; CNCP, Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.429). Si bien, en principio, la ley no admitira disquisicin alguna, cabe formular algunas reflexiones: en primer lugar, que no han de regir los topes establecidos en el art. 459 Ver Texto , y, en segundo lugar, no se descarta el acceso a la Corte Suprema por la va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (ver comentario al art. 474 Ver Texto ) si se ha introducido tempestivamente y en forma una cuestin federal. En cuanto a la va casatoria, se efecta una salvedad respecto del cumplimiento de la decisin, que implica uno de los apartamientos al principio general sentado en el art. 442 Ver Texto . A veces la incidencia resulta irrecurrible (art. 512 Ver Texto , primer prrafo). Si se impugna una interlocutoria proveniente del juez de ejecucin penal -se haba decretado la nulidad de sanciones a un condenado-, corresponde que el magistrado adopte los medios para que todas las partes interesadas intervengan en el tema a decidir. Si falta la controversia entre fiscal y defensor -omitida por el juez de ejecucin-lo resuelto debe declararse nulo a travs del recurso de casacin (CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pg. 68, f. 46.905, con nota de Gnzalez Novillo, La intervencin del Ministerio Fiscal en los incidentes de la ejecucin de la pena. Empero la misma Sala amerita que no se trata de un recurso de casacin puro, pues para resolver el caso inevitablemente habr que incursionar en cuestiones de hecho y prueba, ajenas en principio al mencionado recurso, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.283, con nota de Kent, Pena: la extraterritorialidad de su cumplimiento; id., id., L.L., SJP del 28/XI/2002, f. 104.816). La confirmacin por parte del juez de ejecucin de una sancin disciplinaria no puede someterse al examen casacional (CNCP, Sala IV, D.J. del 6/II/2002, f. 17.704). La CS, sin embargo, estim procedente el recurso

de casacin contra este tipo de decisiones. Estn sometidas a control judicial del juez de ejecucin y al doble conforme a travs del recurso previsto en el art. 491 Ver Texto . Todo lo referente a la proporcionalidad de la sancin disciplinaria, as como el procedimiento llevado a cabo para su imposicin, constituyen cuestiones directamente vinculadas con puntos regidos por la CN, la ley 24660 Ver Texto y las normas de Derecho Internacional (Romero Cacharane [J 20050587], RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 419, con nota de Alderete Lobo, La judicializacin y el principio de legalidad en la etapa de ejecucin penal; L.L., SJP del 31/V/2004, f. 107.515, con nota de Mrquez Urtubey, La judicializacin de la ejecucin de la pena; ver nota de Natalia Sergi, Comentario al fallo Romero Cacharane [J 20050587] de la Suprema Corte de Justicia, NDP 2004/B, pg. 585). Las resoluciones susceptibles de casacin son acotadas y se limitan a cuestiones netamente jurdicas. Las relacionadas con la funcin de control penitenciario, de competencia originariamente administrativa, quedan fuera de la va recursiva extraordinaria, sin perjuicio de que en algunos casos resulten recurribles ante el juez de ejecucin, cuyas decisiones, en ciertos supuestos, puedan, a su vez, ser objeto del recurso de apelacin del art. 18 Ver Texto de la ley 24050 (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.528, con nota de Kent, Las aminoradas fronteras casatorias en el reducto de juridicidad de la ejecucin penal; el objeto impugnado debe guardar relacin con la existencia jurdica y condiciones de ejecutabilidad del fallo condenatorio definitivo y su eficacia, con la identidad entre la condena y la pena que se ejecuta pues podran verse vulnerados los derechos del condenado, CNCP, Sala IV, D.J., 1999-3, pg. 617, f. 14.822). Las cuestiones relativas a la libertad asistida -art. 54 Ver Texto a 56 Ver Texto , ley 24660quedan, en principio, bajo la exclusiva decisin de los jueces de ejecucin, sin posibilidad de ser modificada en otra instancia; sin embargo, esas resoluciones sern susceptibles de impugnacin por el recurso de casacin siempre que se discuta una cuestin de carcter netamente jurdico, vinculada a la libertad del condenado(CNCP, Sala II, E.D., del 19/I/2001, f. 50.534). El control de cumplimiento de los reglamentos carcelarios es la base sobre la cual se presupone la buena conducta del condenado intramuros, en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y futura readaptacin social y cuya ponderacin, salvo arbitrariedad o absurdo notorio, est dentro de las facultades del rgano que ejerce el control de la ejecucin penal y no es susceptible de ser revisada por la va del recurso de casacin (CNCP, Sala I, D.J., 2001-1, pg. 752, f. 16.543; id., Sala IV, respecto de las salidas transitorias, L.L., del 1/XI/1999, f. 99.501, con nota de Kent, Algo ms acerca de la magistratura de ejecucin penal). Empero, si bien el otorgamiento de la libertad asistida debe resolverse con la expresa y concreta consideracin de los organismos tcnicos criminolgicos y del correccional exigido por el art. 54 Ver Texto de la Ley de Ejecucin Penal, su ausencia no puede erigirse en base de una decisin denegatoria atento su carcter excepcional (CNCP, Sala IV, voto del doctor Hornos, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.619, con nota de Kent, La magistratura de ejecucin penal, quien, con buen criterio, apunta que no puede determinarse la situacin procesal de un interno en funcin del registro del lugar de detencin, pues ello implica desconocer la fuerza ejecutiva de la sentencia condenatoria, sobre todo si las falencias no son atribuibles al interno; id., Sala II, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.380). La procedencia de la prisin domiciliaria es revisable por la va casatoria (CNCP, Sala II, J.A. del 9/IV/2003, pg. 46). Si se trata de la devolucin de efectos secuestrados en una causa, resuelta por el presidente del TOC, actuando como juez de ejecucin, no corresponde el recurso de casacin sino apelacin ante la Cm. Fed. (CNCP, Sala II, L.L., del 14/I/2003, f. 104.988). Sentencia absolutoria 492. La sentencia absolutoria ser ejecutada por el tribunal de juicio inmediatamente, aunque sea recurrida.

En este caso, dicho tribunal practicar las inscripciones y notificaciones correspondientes. Ver la introduccin a este Libro V. Conforme al art. 327 Ver Texto , inc. 2 corresponde cancelar la caucin. En la mayora de los casos las notificaciones se cumplen mediante oficio dirigido a la autoridad administrativa a cargo de la custodia (art. 132 Ver Texto ) o bien con ajuste a las modalidades establecidas en los arts. 499 Ver Texto y 500 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007444 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecucin / b) Penas -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO II -EJECUCIN PENAL CAPTULO I -PENAS Cmputo y facultades del tribunal de ejecucin 493. El tribunal de juicio har practicar por secretara el cmputo de la pena, fijando la fecha de vencimiento o su monto. Dicho cmputo ser notificado al ministerio fiscal y al interesado, quienes podrn observarlo dentro de los tres (3) das. Si se dedujere oposicin, el incidente se tramitar ante el tribunal de juicio y se proceder conforme a lo dispuesto en el art. 491 Ver Texto . En caso contrario, el cmputo se aprobar y la sentencia ser comunicada inmediatamente al tribunal de ejecucin penal. El juez de ejecucin tendr competencia para: 1) Controlar que se respeten todas las garantas constitucionales y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina, en el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad. 2) Controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensin del procedimiento a prueba (art. 293 Ver Texto ). 3) Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena dictadas por el Poder Judicial de la Nacin. 4) Resolver todos los incidentes que se susciten en dicho perodo. 5) Colaborar en la reinsercin social de los liberados condicionalmente. a) Principios generales Esta magistratura debe tender en el mbito penitenciario a cerrar espacios en que el poder acusador pueda moverse discrecionalmente, pues dicha atribucin se subordina a la existencia de control adecuado para preservar la legalidad; dicha tarea le incumbe aun cuando la pena se cumpla en un establecimiento provincial y se extiende al seguimiento del tratamiento progresivo fijado por la ley local sin que la dependencia a las autoridades provinciales limiten o restrinjan los beneficios que la ley asegura a todos los condenados (TOCFed. Mar del Plata, L.L., del 29/XI/1996, f. 94.914, anotado por Kent, La elogiable impronta de un dictum que prestigia el augusto cometido de la magistratura de ejecucin penal). b) Cmputo Su prctica por secretara haba merecido crticas doctrinarias; se ha dicho que ...Nada justifica la intervencin tpicamente jurisdiccional del secretario en cuanto al cmputo de la pena... (Alcal Zamora y Levene [h], Derecho..., T. III, pg. 434, n. 39). La aprobacin por el tribunal de juicio salva el reparo, pues se cubre aquella exigencia si se produce luego de la oposicin. En este caso aparece una controversia en cuyo trmite debern intervenir los legitimados (art. 491 Ver Texto , prrafo primero) y esta observancia del contradictorio necesariamente debe culminar con un pronunciamiento jurisdiccional. A los fines del cmputo debe observarse el art. 24 Ver Texto , Cdigo Penal (para la CNCP, Sala III, por mayora -E.D., t. 164, pg. 92, f. 46.638-, la prisin preventiva debe computarse a los efectos de la pena posterior aplicada al condenado, aun cuando se encontrare excarcelado en la causa en que se dict sentencia condenatoria, ya que en definitiva permaneci privado de su libertad sin mediar continuidad). El cmputo de la pena queda firme -si se dedujo casacin-el da en que se declar inadmisible el recurso extraordinario federal (CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pg. 281, f. 48.701). Una disidencia del doctor Hornos afirma, en forma acertada, la arbitrariedad de una sentencia que se apoya en ataques efectuados al cmputo de la pena fuera de tiempo, ya que no existen constancias acerca de su

notificacin, sea por lectura junto con los fundamentos de la sentencia o por alguno de los otros medios legalmente previstos (CNCP, Sala IV, L.L., del 12/VII/2001, f. 102.311). Los errores aritmticos o de clculo deben rectificarse, a pedido de parte o de oficio, pues el cumplimiento de una sentencia que adolece de vicios semejantes no est preservada por la garanta de la cosa juzgada; incurre en falta grave el juez que no modifica su cmputo pese a habrsele advertido el error (CNCP, Sala II, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.442; por eso no corresponde revocar la libertad condicional pese al clculo errado de tiempo de detencin; se aadi que un nuevo encarcelamiento resultara desaconsejable desde el punto de vista de la poltica penitenciaria, pues conspirara contra la reinsercin social del condenado CNCP, Sala I, L.L., del 19/XII/2002, f. 104.924, con nota de Garca Yomha y Santiago Martnez, Silber: un fallo ejemplar en materia de resocializacin-). La CS afirm que no puede subsistir en la sentencia un error aritmtico o de clculo, generador de lesin para un derecho (Fallos, 286:291 Ver Texto ). A los fines del cmputo no puede considerarse el tiempo durante el cual se tuvo en libertad provisoria excarcelacin-; de lo contrario se le asimilara a la libertad condicional (CNCP, Sala II, D.J., 2001-3, pg. 446, f. 17.322; id. id., L.L., del 29/VII/2002, f. 104.128). Cabe estimar como cumplimiento de pena al tiempo pasado en prisin preventiva en otro proceso distinto al juzgado y donde recay sobreseimiento; el art. 24 Ver Texto , CP, no habilita distinguir si la privacin de libertad corresponde al proceso en que se dict la condena o bien a otro en trmite ante diferente tribunal (CNCP, Sala II, con un impecable voto del juez David, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.131). Si concedida la excarcelacin el imputado contina detenido o es nuevamente encarcelado en virtud de otro proceso seguido en su contra, debe computarse aquel tiempo (CNCP, Sala IV, L.L. del 27/II/2004, f. 106.952). c) Competencia El prrafo tercero explicita la competencia fijada por los arts. 29 Ver Texto de la ley 24050 y 75 Ver Texto de la ley 24121. Dice bien Kent que las funciones del juez de ejecucin no se limitan al enunciado de los cinco incisos de este artculo, sino que son abarcativas de todas las disposiciones alojadas en el Libro V, Ttulo II (Derecho..., pg. 221). El inciso 1 del prrafo tercero se refiere a las garantas constitucionales recogidas en el art. 18 Ver Texto , Constitucin Nacional (...las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos alojados en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice). En cuanto a los tratados internacionales se destacan la CADH (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto ptos. 2 y 3, ley 23054) y el PICP (art. 10 Ver Texto , aps. 1 y 3, ley 23313), ahora con jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). El inc. 2 no tolera asignar competencia al juez a cuyo cargo estn las condiciones establecidas en los casos de probation sino al del lugar de residencia del beneficiario o donde deba realizar tareas comunitarias impuestas en la resolucin que lo concedi (CNCP, Sala IV, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 124, con disidencia de la doctora Berraz de Vidal; id., id., L.L., del 26/III/2001, f. 101.746). A raz del cambio de postura de la jueza Capolupo de Duraona y Vedia el criterio mayoritario de la Sala, en la actualidad, es que debe intervenir el tribunal que dict la medida (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 27/II/2004, f. 106.960; el juez Hornos, en disidencia, mantiene su postura inicial). El inciso 3 impone que el egreso definitivo de los internos de una unidad penitenciaria requiera orden del juez de la causa o del de ejecucin, a diferencia del traslado que se defiere a la discrecin de la autoridad administrativa, con control judicial (CS, D.J., 1998-3, pg. 454, f. 13.433). Curiosamente la ley 24660, art. 96 Ver Texto , subordina el efecto suspensivo del recurso comprendido en el inciso 4 a que as lo disponga el magistrado interviniente. Pero va mucho ms all, pues pasado los sesenta das sin que el juez se

expidiese ...la sancin quedar firme (Kent, op. cit., pg. 260). La CS decidi que la ley penitenciaria anterior no prevea la censura de la correspondencia que envan los internos -el art. 92 del dec.-ley 412/58 mencionaba tan slo a la recibida-, por lo cual las disposiciones del reglamento que la autorizan representaba una extralimitacin de la facultad reglamentaria prevista por el art. 99 Ver Texto , inc. 2, CN (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.422, por mayora). La actual ley 24660 Ver Texto prescribe que la correspondencia que reciba o remita el interno se ajustar a las condiciones, oportunidad y supervisin que determinen los reglamentos (art. 160 Ver Texto ), que no podrn desvirtuar lo establecido en los arts. 158 Ver Texto -privacidad de las comunicaciones salvo restriccin prevista por el juez-y 159 -comunicacin de los internos de nacionalidad extranjera con los representantes diplomticos y consulares acreditados-. De manera que ahora el reglamento puede, a cabalidad, prever dicha censura siempre que no exceda la razonabilidad exigible (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN). Las condiciones de ejecucin de la pena no son las establecidas por la ley al tiempo de cometido el hecho; no se vinculan con el principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa. Las existentes al momento de la sentencia condenatoria forman parte de ella y gozan de la estabilidad de la cosa juzgada (CFed. La Plata, Sala I, JA 1996-I-371 [J 961102]). Ver los comentarios a los arts. 293 Ver Texto y 515 Ver Texto . Pena privativa de la libertad 494. Cuando el condenado a pena privativa de la libertad no estuviere preso, se ordenar su captura, salvo que aqulla no exceda de seis (6) meses y no exista sospecha de fuga. En este caso, se le notificar para que se constituya detenido dentro de los cinco (5) das. Si el condenado estuviere preso, o cuando se constituyere detenido, se ordenar su alojamiento en la crcel penitenciaria correspondiente, a cuya direccin se le comunicar el cmputo, remitindosele copia de la sentencia. a) El principio es ordenar la captura del sujeto condenado a pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Sin embargo, el prrafo primero establece la posibilidad de emplazarlo a que comparezca dentro de los cinco das, siempre que la pena no exceda de seis meses y no exista sospecha de fuga. b) El prrafo segundo ensambla con lo prescripto por el art. 313 Ver Texto , que proscribe el alojamiento promiscuo entre procesados y penados (conf. art. 10 Ver Texto , ap. 2 de la ley 23313 y art. 5 [L NAC LY 23054 !!5], aps. 4 y 5 de la ley 23054). Como el nico ttulo ejecutivo -podra decirse ejecutorio-es la sentencia condenatoria firme, el ingreso a la crcel como penado se subordina a la recepcin de su testimonio; la inobservancia de dicho requisito coloca al jefe de prisin u otro establecimiento penal o a quien lo reemplace en situacin de incurrir en el delito previsto por el art. 143 Ver Texto , inc. 4 del Cdigo Penal, conducta ilcita que tambin alcanza al alojamiento indebido. Suspensin 495. La ejecucin de una pena privativa de la libertad podr ser diferida por el tribunal de juicio solamente en los siguientes casos: 1) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis (6) meses, al momento de la sentencia. 2) Si el condenado se encontrare gravemente enfermo y la inmediata ejecucin pusiere en peligro su vida, segn el dictamen de peritos designados de oficio. Cuando cesen esas condiciones, la sentencia se ejecutar inmediatamente. a) La facultad otorgada al tribunal en el supuesto del inciso 1 debe ser ejercida con prudencia si el embarazo se reitera cuando el recin nacido tiene menos de seis meses, pues podra ser una forma de

eludir el cumplimiento de la pena. Tanto este artculo como el anterior prevn casos de postergacin del comienzo de la ejecucin efectiva de penas privativas de libertad (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 349); no vara la condicin de condenado sino el cumplimiento de la pena. Su cabal significado no impide posponer la orden de captura dictada como consecuencia de una sentencia condenatoria hasta tanto quede firme (CNCP, Sala II, JA 1994-IV-449). El embarazo de una mujer (inc. 1) autoriza una interpretacin amplia, en cuya virtud una detenida sin condena, embarazada y enferma de sida puede acogerse a la excepcin, sobre todo porque subsiste la presuncin de inocencia (C.Fed. San Martn, Sala II, E.D., t. 173, pg. 331, f. 48.049 o D.J., 1997-2, pg. 1090, f. 12.069). b) En el caso de un condenado que padeca sida se interpret al inciso 2 como inaplicable al estimarse que el peligro para la vida preexista a la condena; la minora consider al encierro como posibilidad de que empeorara la grave enfermedad y por imperio de este inc. 2 neg que la pena impuesta pudiera cumplir alguna funcin desde la perspectiva de la prevencin especial, en virtud del tiempo de sobrevida asignable al condenado (TOC nro. 1, E.D., t. 159, pg. 157, f. 45.900). Por el contrario, el TOCFed. Mar del Plata suspendi la ejecucin de una pena privativa de la libertad cuando el condenado padeci una grave dolencia -sida-, pues el principio de humanidad en las penas impide agravar la sancin de quien las cumple; debe asegurarse la posibilidad de morir dignamente sin convalidar un vejamen repugnante al Estado de Derecho (E.D., t. 167, pg. 412, f. 47.162; id., L.L., del 24/IX/1997, f. 96.019, con nota de Sivo, Un poco ms all del discurso humanizador). c) Ver art. 35 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737. Empero la CNCP, Sala I, considera que el pronunciamiento recurrido no es de carcter definitivo ni equiparable a l cuando se trata de una condena incompleta desde que le falta la imposicin de pena (art. 17 Ver Texto , id.) y cita precedentes de la CS en cuya virtud no puede obligarse al tribunal superior a fallar las causas por partes o a revisar sentencias que no resuelven el juicio de un modo completo y final; aade que la cesura del juicio no es bice para que el fallo pueda completarse y slo entonces resulta recurrible. Si el art. 17 Ver Texto de la ley citada habilita al juez a eximir de la aplicacin de pena, cabe aceptar que no se trata de una sentencia defintiva (JA 1996-II592 [J 962210]). La cita del art. 35 Ver Texto , id. -efectuada desde la primera edicin-corresponde a una especfica obligacin de la mujer embarazada sometida a proceso o ya condenada; por eso nos parece que el criterio del fallo es correcto porque en el precedente no haba condenado. La CNCP, Sala II, restringe tan slo la aplicacin de este precepto a los supuestos de ingreso a la crcel mas no para salir de ella, ya que en este caso rigen las reglas de los arts. 317 Ver Texto y sigs. del mismo Cdigo; afirma que la prohibicin de la analoga rige slo en materia penal y no en la procesal (D.J., 2000-2, pg. 242, f. 15.502 o L.L., del 28/IV/2000, f. 100.158). Suscita reparo este criterio pues distingue en forma harto sutil entre quienes se encuentran en libertad -en cuyo caso operara el beneficio-y quienes padecen encierro; la conclusin no ajusta a la clara imposicin del art. 2 Ver Texto , primera oracin, al ordenar la interpretacin restrictiva de toda disposicin que coarte la libertad personal atribuida por este Cdigo. Si se atiende a la insercin dentro de este ordenamiento del art. 495 Ver Texto , el corolario pugna con el favor a permanecer en libertad; parece un sarcasmo que el fallo acuda a los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto para solucionar el caso y, a la vez, invoque la analoga en materia procesal. Qu pasa con el art. 2 Ver Texto ? En vez, la CCCFed. San Martn, Sala I, decide que el art. 495 Ver Texto es aplicable a procesados con un argumento contundente: el orden jurdico no puede desconocer la realidad indiscutida de que el nio, desde

su nacimiento hasta al menos la edad de cuatro aos, requiere de manera necesaria para un desarrollo y evolucin psicofsica sanos, la presencia de su madre (JA del 28/XI/2001, G.R.E., del 28/XII/2000). Salidas transitorias 496. Sin que esto importe suspensin de la pena, el tribunal de ejecucin podr autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente prximo. Tambin gozarn de este beneficio los procesados privados de su libertad. No importan suspensin pues las salidas transitorias se computan a los fines del cumplimiento (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 354). Pariente prximo resulta el de grado inmediato superior o inferior o igual cuando se trata de consanguneos y en la misma medida los afines. Enfermedad y visitas ntimas 497. Si durante la ejecucin de la pena privativa de libertad el condenado denotare sufrir alguna enfermedad, el tribunal de ejecucin, previo dictamen de peritos designados de oficio, dispondr su internacin en un establecimiento adecuado, si no fuere posible atenderlo en aquel donde est alojado o ello importara grave peligro para su salud. El tiempo de internacin se computar a los fines de la pena, siempre que el condenado se halle privado de su libertad durante ese tiempo y que la enfermedad no haya sido simulada o procurada para sustraerse de la pena. Los condenados, sin distincin de sexo, podrn recibir visitas ntimas peridicas, las cuales se llevarn a cabo resguardando la decencia, discrecin y tranquilidad del establecimiento. En caso de urgencia tambin pueden ordenar la internacin quienes dirijan el establecimiento carcelario. La ltima oracin del prrafo segundo no tiene una redaccin feliz pues parece tolerar el requerimiento de una relacin homosexual, aunque su puesta en prctica, al hacerla pblica, resulta incompatible con la decencia (ver Reglas mnimas de la Organizacin de las Naciones Unidas, arts. 52 Ver Texto y 53 Ver Texto , citadas por Marc del Pont, Penologa..., T. II, pgs. 276/279). Este rgimen ha dado origen a planteos por va de hbeas corpus cuando se han producido situaciones que implican una restriccin a tales encuentros. La mayora de la CS lo consider inadmisible; la minora lo acept (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.640 o D.J., 1999-1, pg. 1062, f. 14.031; id., L.L., del 30/VI/1999, f. 98.927, con nota de Morello, Hbeas corpus: variaciones en el proceso de ejecucin de la pena, que afirma que el potencial conflicto entre el juez natural actuante -juez de ejecucin-y el del hbeas corpus debe decidirse a favor del primero, pues slo en ausencia de un proceso especfico, con similar eficacia que la garanta constitucional de hbeas corpus, explicara sustraerlo al juez de la ejecucin). Cumplimiento en establecimiento provincial 498. Si la pena impuesta debe cumplirse en el establecimiento de una provincia, el tribunal de ejecucin cursar comunicacin al Poder Ejecutivo, a fin de que solicite del gobierno de aqulla la adopcin de las medidas pertinentes. Este precepto se explica pues en algunas provincias no hay crceles nacionales. Inhabilitacin accesoria 499. Cuando la pena privativa de la libertad importe, adems, la inhabilitacin accesoria del Cdigo Penal, el tribunal de ejecucin ordenar las inscripciones, anotaciones y dems medidas que correspondan. Se trata de la prevista por el art. 12 Ver Texto , Cdigo Penal. El tribunal debe efectuar la correspondiente gestin ante los defensores pblicos para obtener el nombramiento de curador del penado o incapaz frente a la inaccin de sus parientes. Inhabilitacin absoluta o especial 500. La parte resolutiva de la sentencia que condena a inhabilitacin

absoluta se har publicar por el tribunal de ejecucin en el Boletn Oficial. Adems, se cursarn las comunicaciones al juez electoral y a las reparticiones o poderes que corresponda, segn el caso. Cuando la sentencia imponga inhabilitacin especial, el tribunal de ejecucin har las comunicaciones pertinentes. Si se refiere a alguna actividad privada, se comunicar a la autoridad policial. En cuanto a la absoluta, tiene por finalidad cubrir lo prescripto por el art. 19 Ver Texto , Cdigo Penal. Con respecto a la especial, habr de requerir todas las comunicaciones para cumplir con los arts. 20 Ver Texto y 20 bis [L NAC LO 11179_1984 !!20.bis], id. Pena de multa 501. La multa deber ser abonada dentro de los diez (10) das desde que la sentencia qued firme. Vencido este trmino el tribunal de ejecucin proceder conforme con lo dispuesto en el Cdigo Penal. Para la ejecucin de la pena de multa se remitirn los antecedentes al ministerio fiscal, el cual proceder por va de ejecucin de sentencia, pudiendo hacerlo en su caso, ante los jueces civiles. De acuerdo con el art. 21 Ver Texto del Cdigo Penal la multa se transforma en prisin si no se la afronta dentro del plazo fijado en la sentencia. En este precepto el Cdigo establece el de diez das a computar desde que dicho pronunciamiento qued firme. Se tienen en cuenta slo los das hbiles (art. 162 Ver Texto , prrafo primero). El pago debe efectuarse ante el rgano judicial de ejecucin; se satisface mediante la incorporacin al expediente del monto del importe en papel de sellos, excepto que la multa tenga un destino especial, por ejemplo art. 103 bis de la Ley Penitenciaria Nacional (dec.-ley 412/58, conforme al agregado establecido por ley 21661 Ver Texto ). Debe cancelarse una vez efectuado el cmputo, pues puede ocurrir que deba descontarse algn da de prisin soportado, sobre todo cuando se ha impuesto multa como pena principal. Pero antes de transformar la multa en prisin, incumbe al tribunal (art. 21 Ver Texto , prrafo segundo, CP) verificar si se han efectuado embargos sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado con la finalidad de procurar el cobro evitando el encierro; tambin puede autorizarse a cancelar el importe mediante el trabajo libre o por el pago en cuotas (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pgs. 359/361). Hasta el vencimiento del plazo mximo que fije la sentencia -diez das-no puede transformarse en prisin. En caso de ejecucin de la multa -finalidad a cumplir siempre que no sea posible transformarla en encierrotiene legitimacin activa el MP para radicar la demanda ante el fuero en lo civil, donde debe seguirse el trmite fijado en el Libro III, Ttulo I, Captulo I -ejecucin de sentencias de tribunales argentinos-del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Detencin domiciliaria 502. La detencin domiciliaria prevista por el Cdigo Penal se cumplir bajo inspeccin o vigilancia de la autoridad policial, para lo cual el tribunal de ejecucin impartir las rdenes necesarias. Si el penado quebrantare la condena pasar a cumplirla en el establecimiento que corresponda. Comprende los supuestos del art. 10 Ver Texto , Cdigo Penal; se trata de una facultad del tribunal pues deben computarse, entre otros datos, el lugar en que se ubica la vivienda, las personas que convivirn con el condenado, el riesgo de que contine la actividad delictiva y otras circunstancias similares. Si se quebranta esta forma de cumplimiento de la pena de prisin dar origen al encarcelamiento, luego de las comunicaciones del caso (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 348). Cabe la aplicacin analgica respecto de los procesados (art. 11 Ver Texto de la ley 24660), siempre que su situacin encuadre en las exigencias objetivas aqu impuestas (C.Fed. San Martn, Sala II, L.L., del 18/I/1999, ficha nro. NF2163; CNCP, Sala I, L.L. del 7/II/2003, f. 105.033). Peralta se interroga si puede originarse alguna confusin con pautas suficientemente claras de la posterior

ley 24660 Ver Texto , ya que aqu se establece la inspeccin o vigilancia de la autoridad policial, mientras que aqulla puede estimarse como ms benigna pues el contralor se asigna a un rgimen de patronato (Prisin domiciliaria, L.L. [actualidad], del 23/XI/1999). Se entiende por enfermedad incurable en perodo terminal (art. 33 Ver Texto , ley 24660) aquella que, conforme los conocimientos cientficos y los medios teraputicos disponibles, no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo con la experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis meses (art. 2 Ver Texto , dec. 1058/1997; CNCP, Sala II, J.A. del 9/IV/2003, pg. 46). La CPenal Rosario, Sala II, la estima procedente frente a un portador de HIV (J.A. del 15/IX/2004, pg. 91, con nota de Chiappini, Prisin domiciliaria: un caso lmite). Aunque sea incierta la evolucin respecto del pronstico exigido por el art. 33 Ver Texto , ley 24660, y dec. 1058/1997 Ver Texto , la aflictiva actualidad clnica del condenado acarrea un padecimiento cuya magnitud obliga a reconocer la contradictoriedad de su encierro si la unidad penitenciaria no cuenta con instalaciones hospitalarias adecuadas (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.346). Revocacin de la condena de ejecucin condicional 503. La revocacin de la condena de ejecucin condicional ser dispuesta por el tribunal de ejecucin salvo que proceda la acumulacin de las penas, en cuyo caso, podr ordenarla el tribunal de juicio que dicte la pena nica. El art. 26 Ver Texto , Cdigo Penal contiene una norma de carcter procesal, segn ya dijimos, al establecer se expresen, ...bajo sancin de nulidad..., los motivos para sustentar la ejecucin condicional de la pena. La suspensin puede acordarse por segunda vez (art. 27 Ver Texto , prrafo segundo, id.). Pero si comete un nuevo delito se revoca la ejecucin condicional y se dispone su cumplimiento efectivo, con las excepciones previstas por el art. 27 Ver Texto , prrafos primero y segundo, id. El ltimo prrafo del art. 27 Ver Texto , id. tambin contiene una disposicin procesal, pues establece la manera de computar el plazo a los fines del cumplimiento de la pena -...desde la fecha del pronunciamiento originario...-, dispositivo que, como es obvio, se refiere a la ejecucin. Ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, el juez correccional no tiene atribuciones para revocar la condena de ejecucin condicional ya que corresponden al juez de ejecucin (CNCP, Sala III, L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.345). 504. Cuando deba quedar sin efecto, o modificarse la pena impuesta, o las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia una ley ms benigna, o en virtud de otra razn legal, el juez de ejecucin aplicar dicha ley de oficio, o a solicitud del interesado o del ministerio pblico. El incidente se tramitar conforme a lo dispuesto para los incidentes de ejecucin. Los supuestos de aplicacin de una ley ms benigna se comprenden, en general, en el recurso de revisin (ver art. 479 Ver Texto , inc. 5). El ltimo prrafo establece que esta cuestin tramite por va incidental; de ah que resulten aplicables los arts. 490 Ver Texto y 491 Ver Texto . A raz del nuevo cmputo de pena establecido por los arts. 7 [L NAC LY 24390 !!7] y 8 Ver Texto de la ley 24390, surge la posibilidad de aplicar por el art. 2 Ver Texto , CP la nueva forma en que el art. 24 Ver Texto , id. impone para el clculo del tiempo de prisin preventiva. Se sostiene que, amn de la viabilidad del recurso de revisin (arts. 479 Ver Texto a 489 Ver Texto ), dicha regulacin establece otra va alternativa (Solimine, Reflexiones sobre la ley 24390 [mbito de aplicacin, su artculo 10 Ver Texto y la reforma al art. 24 Ver Texto del Cdigo Penal], L.L., del 7/II/1995).

Para la CNCP, Sala IV, modificar un cmputo de pena no puede efectuarse a travs del recurso de revisin (art. 479 Ver Texto ) sino que debe tramitarse, incidentalmente, ante el juez de ejecucin segn las previsiones del art. 504 Ver Texto (B.J., nro. 4, pg. 116. Tambin Sala II, JA 1996-I-103 [J 961038]; no puede silenciarse que en el prrafo tercero de los considerandos el tribunal incurre en una demasa al efectuar una admonicin cuando seala al a quo, ... que en lo sucesivo deber adecuar sus resoluciones a lo decidido reiteradamente... por esta CNCP. Slo cuando la cmara se ha pronunciado por va del tribunal plenario resultara procedente la advertencia -arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto de la ley 24050-). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007546 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecucin / c) Libertad condicional -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO II -LIBERTAD CONDICIONAL Solicitud 505. La solicitud de libertad condicional se cursar de inmediato por intermedio de la direccin del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podr nombrar un defensor para que acte en el trmite. Por tratarse de un derecho del condenado, sin su instancia no cabe analizar la solicitud aunque, con razn, se dice que retacear el otorgamiento de oficio implica ...un inadmisible condicionamiento del rgimen punitivo a la voluntad... de aqul (De la Ra, Jorge, Cdigo..., pg. 189). La competencia se decide conforme a lo establecido en el art. 490 Ver Texto : juez que dict la condena tribunal de juicio oral o juez correccional-o juez de ejecucin. En la generalidad de los casos corresponder al ltimo, salvo supuestos excepcionales -cuando al practicarse el cmputo (art. 493 Ver Texto , prrafo primero) se tengan por satisfechas las exigencias de encierro fijadas en el art. 13 Ver Texto , Cdigo Penal, ya que si la pena es extensa habr tenido comienzo de ejecucin el tratamiento penitenciario. Acerca de la designacin de defensor nos remitimos al comentario al art. 491 Ver Texto . El tribunal encargado de la ejecucin resulta competente para establecer si se encuentran satisfechos los recaudos exigibles, entre los cuales se encuentra verificar si el interesado es o no reincidente, con independencia de que en la sentencia de los tribunales orales se haya establecido o no que s lo era (CNCP, Sala IV, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.452 o D.J., 2001-3, pg. 90, f. 17.179). Informe 506. Presentada la solicitud, el tribunal de ejecucin, requerir informe de la direccin del establecimiento respectivo, acerca de los siguientes puntos: 1) Tiempo cumplido de la condena. 2) Forma en que el solicitante ha observado los reglamentos carcelarios y la calificacin que merezca por su trabajo, educacin y disciplina. 3) Toda otra circunstancia, favorable o desfavorable, que pueda contribuir a ilustrar el juicio del tribunal, pudindose requerir dictamen mdico o psicolgico cuando se juzgue necesario. Los informes debern expedirse en el trmino de cinco (5) das. Se trata de datos esenciales para decidir sobre el otorgamiento de la libertad condicional conforme al art. 13 Ver Texto , prrafo primero, Cdigo Penal. Por resolucin 1681 de la Direccin Nacional del Servicio Penitenciario Federal se equipar a todos los internos a la escala de calificacin buena a los fines del art. 13 Ver Texto , CP. Dicha disposicin fue cuestionada por el MP por inconstitucional. La CNCP, Sala I,

estim que por alcanzar slo a faltas leves, revisten escasa relevancia en la evaluacin de la regularidad con que se hubieran observado los reglamentos carcelarios y desestim la pretensin (L.L., del 29/V/1998, f. 97.213 o D.J., 1998-3, pg. 255, f. 13.361). Los informes carcelarios no son determinantes para el juez, pero tratndose de un relato o noticia acerca del modo en que se comport el interno durante el encierro, deben ser evaluados en cada situacin concreta (CNCP, Sala III, E.D. del 12/VI/2003, f. 52.075). Cmputos y antecedentes 507. Al mismo tiempo, el tribunal de ejecucin requerir del secretario un informe sobre el tiempo de condena cumplido por el solicitante y sus antecedentes. Para determinar estos ltimos, librar, en caso necesario, los oficios y exhortos pertinentes. El cmputo lo practica y decide sobre su eventual cuestionamiento el tribunal de juicio (art. 493 Ver Texto , prrafo primero). Los antecedentes se requieren al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria (ley 22117 Ver Texto ). Pero si de su respuesta o bien del expediente surgen registrados otros procesos, corresponder certificar acerca de su conclusin o estado a travs de los carriles fijados por el art. 132 Ver Texto . Para que pueda accederse a la libertad condicional es necesario constatar la existencia de una sentencia firme que abarque todas las condenas que pueda registrar el encausado, sin que quede ninguna pendiente de unificacin, pues ello es presupuesto insoslayable para conocer si se encuentra cumplido el tiempo de detencin exigido para conceder el beneficio (CNCP, Sala III, J.A. del 16/VII/2003, pg. 50). Procedimiento 508. En cuanto al trmite, resolucin y recursos, se proceder conforme a lo dispuesto en el art. 491 Ver Texto . Cuando la libertad condicional fuere acordada, en el auto se fijarn las condiciones que establece el Cdigo Penal, y el liberado, en el acto de la notificacin, deber prometer que las cumplir fielmente. El secretario le entregar una copia de la resolucin, la que deber conservar y presentar a la autoridad encargada de vigilarlo toda vez que le sea requerida. Si la solicitud fuera denegada, el condenado no podr renovarla antes de seis (6) meses de la resolucin, a menos que sta se base en no haberse cumplido el trmino legal. La resolucin es impugnable por va del recurso de casacin en las condiciones del art. 491 Ver Texto , ltimo prrafo. En el acto de la notificacin se indican al penado las condiciones a que ajustar su comportamiento conforme a lo establecido en el art. 13 Ver Texto , Cdigo Penal. A menos de tratarse de una denegacin por no haberse cumplido el tiempo necesario de encierro (art. 13 Ver Texto , prrafo primero, id.), la resolucin determina la inadmisibilidad de una nueva solicitud antes de los seis meses. Esto se explica si se atiende a que resulta el tiempo mnimo para verificar la satisfaccin de las otras exigencias del citado art. 13 Ver Texto . La libertad condicional es aplicable a los casos de imposicin de reclusin accesoria. La ausencia de informacin prevista por el art. 41 Ver Texto , inc. e) del decreto 396/99 -en cuanto establece que con el pedido de libertad condicional del interno se abrir un expediente en el que se deber consignar el informe de la Seccin Asistencia Social sobre la existencia y conveniencia del domicilio propuesto-no puede constituirse en una causal determinante con carcter general o de aplicacin automtica de una decisin denegatoria del beneficio de la libertad condicional (CNCP, Sala IV, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 122). La CNCP, Sala III, seala que la imposibilidad de cumplir con las clusulas compromisorias del art. 13 Ver Texto , CP, en virtud de que el condenado permanecer detenido a disposicin de otro juez, impide el

otorgamiento de la libertad condicional (E.D. del 10/VI/2003, f. 52.068). Comunicacin al patronato 509. El penado ser sometido conjuntamente al cuidado del Patronato de Liberados, al que se le comunicar la libertad y se le remitir copia del auto que la orden. El patronato colaborar con el juez de ejecucin en la observacin del penado en lo que respecta al lugar de residencia del liberado, el trabajo a que se dedica y la conducta que observa. Si no existiera el patronato, el tribunal de ejecucin podr ser auxiliado en tales funciones por una institucin particular u oficial. Cuando se trata de mayores interviene el Patronato de Liberados a que se refieren los arts. 102 y 103 del dec.-ley 412/58 y 103 bis [L NAC LY 23984 !!103.bis] agregado por ley 21661 Ver Texto y si el beneficiario es un menor interviene el Consejo Nacional del Menor (art. 20 Ver Texto , ley 10903 segn dec.-ley 5286/57 Ver Texto ). Incumplimiento 510. La revocatoria de la libertad condicional conforme al Cdigo Penal, podr efectuarse de oficio a solicitud del ministerio fiscal o del patronato o institucin que hubiera actuado. En todo caso el liberado ser odo y se le admitirn pruebas, procedindose en la forma prescripta por el art. 491 Ver Texto . Si el tribunal de ejecucin lo estimare necesario, el liberado podr ser detenido preventivamente hasta que se resuelva el incidente. a) El primer prrafo comprende a quienes se hayan legitimados para promover la revocatoria de la libertad condicional en los trminos del art. 491 Ver Texto . Se asegura la audiencia previa y la posibilidad de producir prueba que habr de tender, desde luego, a poner de resalto que no se ha producido ninguna de las situaciones previstas en el art. 15 Ver Texto , Cdigo Penal. b) El ltimo prrafo no implica someter al condenado cuya libertad condicional est en trance de ser revocada, a la situacin de penado, sino que es una medida cautelar (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 377); tal fundamento es discutible porque aquella condicin perdura (Nez, Derecho..., T. II, pg. 412). Por supuesto que el tiempo de privacin de libertad hasta la resolucin se computar, si se produce el cese de la libertad condicional, en la forma establecida por el art. 24 Ver Texto , Cdigo Penal; no puede asignarse otro alcance al giro ...podr ser detenido preventivamente.... La nica prueba de la comisin del nuevo delito es la sentencia condenatoria y no un auto de prisin preventiva o de procesamiento (Nez, Derecho..., T. II, pg. 412, n. 218). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007591 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecucin / d) Medidas de seguridad -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO III -MEDIDAS DE SEGURIDAD Vigilancia La ejecucin provisional o definitiva de una medida de seguridad ser vigilada por el tribunal de ejecucin, las autoridades del establecimiento o lugar en que se cumpla informarn a dicho tribunal lo que corresponda, pudiendo requerirse el auxilio de peritos. Ver comentarios a los arts. 76 Ver Texto y 77 Ver Texto en lo que atae a la internacin provisoria; tambin el art. 218 Ver Texto . Destacamos que aqu el Cdigo trata en conjunto una medida cautelar -ejecucin provisional-junto con otra definitiva que slo se torna admisible como corolario del dictado del sobreseimiento definitivo (arts. 336 Ver Texto , inc. 5 y 361 Ver Texto ) o de la sentencia (art. 396 Ver Texto ) e involucra a las situaciones previstas en el art. 34 Ver

Texto , inc. 1, prrafos segundo y tercero, Cdigo Penal. Aunque con serios fundamentos tambin se comprende dentro del concepto de medidas de seguridad a la accesoria del art. 52 Ver Texto , id. (Nez, Derecho..., T. II, pg. 550, y Manual..., pg. 383; De la Ra, Jorge, Cdigo..., pg. 709, nro. 134; en contra Zaffaroni, Manual..., pgs. 78 y 673/674). El auxilio de peritos determinar si es posible que contine el proceso -si se produce durante su trmite, vale decir, antes del sobreseimiento definitivo o de la sentencia (art. 77 Ver Texto , ltimo prrafo)-o bien que se establezca su cesacin en orden a lo previsto por el art. 34 Ver Texto , inc. 1, prrafos segundo y tercero, Cdigo Penal (art. 76 Ver Texto ). Para la ejecucin de la medida de seguridad la conducta realizada por el condenado debe subsistir como delito; si en el nterin se derog como tal la internacin -se trataba de la derogacin del desacato (art. 244 Ver Texto , CP) cumplida por ley 24198 Ver Texto corresponde decretar el cese de aqulla (TEP, Lira, Gustavo J., con nota de Donna, Un fallo que respeta el principio de legalidad, SJP L.L., del 24/VII/1995, f. 93.366). Si la medida curativa nunca se inici por inconcurrencia del imputado, debe entender el juzgado que la dict y no el magistrado de ejecucin (CNCP, Sala IV, L.L. del 5/XI/2002, f. 104.677). Instrucciones El rgano judicial competente al disponer la ejecucin de una medida de seguridad, impartir las instrucciones necesarias al juez de ejecucin y fijar los plazos en que deber informrsele acerca del estado de la persona sometida a la medida o sobre cualquier circunstancia de inters. Dichas instrucciones podrn ser modificadas en el curso de la ejecucin, segn sea necesario, dndose noticias al tribunal de ejecucin. Contra estas resoluciones no habr recurso alguno. El control del cumplimiento de la medida de seguridad (art. 34 Ver Texto , inc. 1, prrafos segundo y tercero, CP) se asigna tanto al tribunal de juicio como al juez de ejecucin. Aqul establece la periodicidad de los datos que debern suministrrsele; el ltimo controla su desarrollo. Estas resoluciones escapan a la regla fijada por el art. 491 Ver Texto , prrafo segundo pues resultan irrecurribles. En el caso de la medida curativa inherente a la tenencia de estupefacientes para consumo personal, si el juzgado de ejecucin se ve impedido de controlar su desarrollo por no poderse iniciar el tratamiento ante la incomparecencia del imputado, corresponde intervenir al juzgado federal de origen (CNCP, Sala IV, D.J., 2003-I, pg. 13, f. 19.099). Menores 513. Cuando la medida consista en la colocacin privada de un menor, el juez de ejecucin, el padre o tutor, o la autoridad del establecimiento estarn obligados a facilitar la inspeccin o vigilancia que el rgano judicial que orden la medida encomiende a los delegados. El incumplimiento de este deber podr ser corregido con multa de acuerdo con el art. 159 Ver Texto segunda parte o con arresto no mayor de cinco (5) das. Las informaciones de los delegados podrn referirse no solamente a la persona del menor, sino tambin al ambiente social en que acte, y a su conveniencia o inconveniencia. El derecho penal del menor reviste un carcter tutelar y en algunos casos sancionador (leyes 10903 Ver Texto , 22278 Ver Texto y 22803 Ver Texto con el agregado de la ley 23742 Ver Texto ). El precepto apunta a preservar la personalidad del menor y al ambiente en que se desenvuelve. Ver comentario a los arts. 412 Ver Texto y 413 Ver Texto , inc. 4. Cesacin 514. Para ordenar la cesacin de una medida de seguridad, de tiempo absoluto o relativamente indeterminado, el tribunal de ejecucin deber or al ministerio fiscal, al interesado o, cuando ste sea incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela y, en su caso, requerir el dictamen pericial. Ver arts. 34 Ver Texto , inc. 1, prrafos segundo y tercero, 52 Ver Texto y 53 Ver Texto , Cdigo Penal. Se asegura la inviolabilidad de la defensa a travs de un contradictorio amplio, pues resulta factible la realizacin de peritaje. En el supuesto de incapacidad se legitima a los padres, tutores o curadores.

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007615 PROCESO PENAL (En general) / 13.-Suspensin del juicio a prueba / a) Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN CAPTULO IV -SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA 515. Una vez que el rgano judicial competente comunic la resolucin que somete al imputado a prueba al tribunal de ejecucin, ste inmediatamente dispondr el control de las instrucciones e imposiciones establecidas y comunicar a aqul cualquier inobservancia de las mismas. En caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, el tribunal de ejecucin, otorgar posibilidad de audiencia al imputado, y resolver, acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio. En el primer caso, practicar los registros y notificaciones correspondientes y colocar al imputado a disposicin del rgano judicial competente. El funcionamiento del instituto exige contar con una planta de funcionarios adecuadamente preparados para controlar a los beneficiarios (Kent, Suspensin del proceso a prueba [probation], L.L., Actualidad del 13/XII/1994). Resulta conveniente convocar al imputado a una audiencia para decidir sobre la revocacin o subsistencia del beneficio, con la presencia del defensor. La suspensin se puede dejar sin efecto ante la aparicin de nuevas circunstancias que modificaran el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad. Se opina que, en estos supuestos, no incumbe al juez de ejecucin decidir la revocacin (Donna y Maiza, Cdigo..., pg. 614); sin embargo, la ubicacin de este precepto respalda la opinin contraria aunque ceida, exclusivamente, a la revocatoria o subsistencia del beneficio. El TOC que concedi la suspensin es competente para revocarla, a causa de la probada comisin de un delito durante el plazo, ya que tal circunstancia supone infringir un deber tico jurdico que trasciende el incumplimiento de las condiciones, imposiciones o instrucciones impuestas al prevenido (TOC nro. 7, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.245; se estim que este supuesto no est confiado al juez de ejecucin, acudindose a una interpretacin que supera la ausente literalidad del precepto sobre el punto -laguna intra legem-, integrndola con una significacin respetuosa del sistema y del sentido teleolgico objetivo de la ley; con nota de Devoto, Otras cuestiones generadas por la suspensin del juicio a prueba, quien asevera que la revocacin requiere sentencia condenatoria firme durante el trnsito del perodo de prueba y destaca que la cuestin radica en decidir si la extincin de la accin penal queda supeditada o suspendida hasta que recaiga sentencia con relacin al hecho nuevo. Encuentra en el fallo una transgresin al principio ne bis in idem). Ver comentario al art. 293 Ver Texto y texto del art. 493 Ver Texto , inc. 2. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007624 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecucin / f) Ejecucin civil -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO III -EJECUCIN CIVIL Los captulos de este Ttulo III rebasan su contenido porque no slo se refieren a la ejecucin civil sino tambin a medidas coercitivas de carcter real -embargo e inhibicin-que se dictan durante la etapa instructoria.

CAPTULO I -CONDENAS PECUNIARIAS Competencia 516. Las sentencias que condenan a restitucin, reparacin e indemnizacin de daos, satisfaccin de costas y pago de gastos, cuando no sean inmediatamente ejecutadas o no puedan serlo por simple orden del tribunal que las dict, se ejecutarn por el interesado o por el ministerio fiscal ante los jueces civiles y con arreglo al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Si la accin civil que versa sobre el objeto eventual del proceso penal (ver comentario al art. 14 Ver Texto ) prospera, la ejecucin debe radicarse ante el fuero en lo civil y tramitar de acuerdo al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El legitimado resultar alguna de las personas indicadas en el art. 14 Ver Texto . Conforme a lo establecido por el art. 65 Ver Texto y en ausencia de disposiciones que autoricen la delegacin de su ejercicio al titular del MP -tal lo que ocurra con los arts. 15 Ver Texto y 552 Ver Texto , prrafo segundo del anterior Cdigo Procesal Penal Crdoba, en cuya virtud poda iniciar la ejecucin el asesor de pobres-, el nico legitimado para demandar la ejecucin en sede civil es el actor civil. En los casos en que resulte damnificada la Nacin (art. 15 Ver Texto ) tendrn legitimacin los integrantes del cuerpo de abogados del Estado (ley 12954 Ver Texto ). En sede civil debe perseguirse el cumplimiento de las costas y el pago de los gastos (por ej.: los de traslado a la vctima y testigos -art. 79 Ver Texto , inc. b]-). Las costas comprenden el pago de la tasa de justicia, los honorarios y las dems erogaciones (art. 533 Ver Texto ). La legitimacin para ejecutarlas corresponde, en el primer caso, al ente recaudador y, en los dos ltimos, a quienes, segn el pronunciamiento condenatorio, resulten titulares del crdito. Si se dan las circunstancias de excepcin -posibilidad de ejecucin inmediata o por simple orden del tribunal que las dict-la ejecucin de las costas corresponde al tribunal oral; pues de lo contrario la realizacin incumbe al fuero civil (CNCP, Sala I, JA 1994-II-518 [J 942167]). Sobre su imposicin ver art. 531 Ver Texto . La ejecucin de la pena de multa (art. 501 Ver Texto ) no se halla incluida en este captulo porque se trata de una sancin penal. Si media posibilidad de que el tribunal de juicio tenga en cautela la cosa que debe ser restituida (arts. 231 Ver Texto y 233 Ver Texto ) o en carcter de garanta dinero suficiente para cumplir la condena civil (art. 518 Ver Texto , prrafo primero), no ser necesario acudir al fuero indicado en el ltimo; el tribunal de juicio lo dispone por simple orden. En virtud del art. 70 Ver Texto , Cdigo Penal las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto. Declarada la perencin de la instancia extraordinaria por haber transcurrido el plazo fijado en el art. 310 Ver Texto , inc. 2, CPCC, corresponde intimar al recurrente a que dentro del quinto da efecte el depsito dispuesto en el art. 286 Ver Texto , id. bajo apercibimiento de ejecucin (CS, D.J., 1998-2, pg. 538, f. 13.014). El art. 76 Ver Texto de la ley 24946 -Orgnica del MP-deroga este artculo y el siguiente en cuanto disponen la intervencin del MP en la ejecucin de las penas pecuniarias. Sanciones disciplinarias 517. El ministerio fiscal ejecutar la penas pecuniarias de carcter disciplinario a favor del fisco, en la forma establecida en el artculo anterior. Por ejemplo las impuestas a los defensores y mandatarios (art. 113 Ver Texto ), a quienes no devuelvan las actuaciones tempestivamente (art. 159 Ver Texto ), a los funcionarios de la polica o fuerzas de seguridad (art. 187 Ver Texto ), o por mal comportamiento en las audiencias (art. 370 Ver Texto ). La legitimacin establecida a favor del MP qued derogada por el art. 76 Ver Texto de la ley 24946 Orgnica del MP-. A nuestro ver, segn lo dijimos en el comentario al art. 516 Ver Texto , se encuentran legitimados los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado. CAPTULO II -GARANTAS

Embargo o inhibicin de oficio 518. Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenar el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnizacin civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podr decretar su inhibicin. Sin embargo, las medidas cautelares podrn dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de conviccin suficientes que las justifiquen. El procesamiento se establece en el art. 306 Ver Texto y es presupuesto de la clausura de la instruccin y de la elevacin a juicio (art. 346 Ver Texto ). En los delitos de accin privada rige el art. 427 Ver Texto . Si la investigacin tramita bajo las reglas establecidas en el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], no procede trabar embargo (CCC, Sala IV, JA 2001-I-729 [J 20010556]; id., Sala V, L.L., del 31/VIII/2000, f. 42.961-S; en contra, id., Sala VII, J.A. del 17/III/2004, pg. 87, con disidencia del juez Navarro). Es una medida de carcter cautelar real para cubrir los extremos sealados en el primer prrafo (art. 516 Ver Texto ). Su procedencia descuenta un proceso en trmite, por ello se concluy que no se puede decretar con el pretexto de que Los jueces deben evitar que el reo se beneficie con el producido del delito (CF San Martn, E.D., t. 148, pg. 457, f. 44.494, con nota de Nemesio Gonzlez). La fijacin del monto se supedita al mayor o menor grado de compromiso en las maniobras (CNPE, Sala A, JA 1995-III-256 [J 953091]). Debe comprender el monto de los cheques cuyos pagos se vieron frustrados y que conforman parte del perjuicio ocasionado por el delito (CNPE, Sala A, D.J., 2000-1, pg. 670, f. 15.127; id., id., D.J., 1999-3, pg. 859, f. 18.843). El monto debe resultar suficiente para afrontar el pago de honorarios profesionales y otros gastos originados por la tramitacin del expediente (CNPE, Sala B, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 131). La inhibicin es la consecuencia del resultado negativo del embargo; se concreta mediante comunicaciones a los organismos pblicos que tienen a cargo el registro de bienes muebles e inmuebles. Corresponde conceder el recurso de apelacin si se deneg ejecutar un embargo por estimar suficiente la inhibicin general de bienes, pues aquella resolucin genera un gravamen no susceptible de reparacin ulterior; sobre todo porque el mandamiento no se cumpli conforme al CPCC, sino que simplemente se cit a la imputada a los estrados del tribunal para que manifestase si posea dinero o bienes para cumplir la medida (CNPE, Sala A, L.L., del 26/IX/2001, f. 102.661). El prrafo final rige en los casos de urgencia; por ejemplo ante la insolvencia fraudulenta (art. 179 Ver Texto , prrafo segundo, CP) en cierne. Se ha denegado invertir la suma de dinero depositada para cubrir el embargo por exceder la finalidad perseguida por dicha cautela -monto de la pena pecuniaria, indemnizacin civil y costas-que no supone una forma de inversin (CCC, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.223). Si -segn ocurre en el caso de contrabando-la imposicin de las penas pecuniarias queda a cargo de la jurisdiccin administrativa, al disponerse la cautelar en sede judicial tambin debe cubrir esa responsabilidad (CNPE, Sala B, D.J., 1998-2, pg. 639, f. 13.061). La solicitud de reduccin del monto del embargo como la posibilidad de afectar bienes cuya interdiccin resulte menos gravosa, es legtima; ambas tienen que ser sustanciadas en la forma prevista por la ley procesal civil, es decir, previo traslado a la parte contraria -art. 203 Ver Texto in fine, CPCC-(CNPE, Sala A, D.J., 1998-3, pg. 830, f. 13.580).

La medida de no innovar -art. 230 Ver Texto , CPCCN-, debido al carcter excepcional que reviste, requiere que con anterioridad se haya dictado el auto de procesamiento; nunca puede preceder a la existencia de motivos bastantes para sospechar que el encausado particip en la comisin del hecho -art. 294 Ver Texto (en el mismo sentido, CCC, Sala VI, E.D. del 26/IV/2002, f. 51.416). No puede utilizarse como medio para evitar o entorpecer el curso normal de otros juicios (CCC, Sala V, L.L., del 30/X/2000, f. 101.103). Embargo a peticin de parte 519. El actor civil podr pedir ampliacin del embargo dispuesto de oficio, prestando la caucin que el tribunal determine. Alude a la contracautela (art. 199 Ver Texto , CPN). Aplicacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 520. Con respecto a la sustitucin del embargo o inhibicin, orden de los bienes embargables, forma y ejecucin del embargo, conservacin, seguridad y custodia de los bienes embargados, su administracin, variaciones del embargo, honorarios y terceras, regirn las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero el recurso de apelacin tendr efecto devolutivo. Las disposiciones procesales civiles atingentes a las cuestiones referidas en este artculo son: art. 535 Ver Texto , Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (sustitucin); art. 228 Ver Texto , id. (inhibicin); art. 219 Ver Texto , id. (enumeracin de los bienes inembargables); arts. 216 Ver Texto , 531 Ver Texto , inc. 1, 533 Ver Texto , prrafo primero y 538 Ver Texto , id. (formas y ejecucin del embargo); arts. 205 Ver Texto , 216 Ver Texto , 217 Ver Texto , 531 Ver Texto , inc. 2, 536 Ver Texto y 537 Ver Texto , id. (conservacin, seguridad y custodia de los bienes embargables, su administracin); arts. 540 Ver Texto y 541 Ver Texto , id. (variaciones del embargo); arts. 6 Ver Texto , inc. 1 y 279 Ver Texto , id. y art. 27 Ver Texto de la ley 21839 (honorarios) y Captulo XI, Ttulo II, Libro I, id. (terceras). La deduccin del recurso no suspende el cumplimiento de lo resuelto; constituye una excepcin al principio adverso acogido por el art. 442 Ver Texto . Esto armoniza con el efecto devolutivo impuesto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin respecto de las impugnaciones admisibles en aquellos casos (arts. 198 Ver Texto y 243 Ver Texto , penltimo prrafo, id.). Actuaciones 521. Las diligencias sobre embargos y fianzas se tramitarn por cuerda separada. CAPTULO III -RESTITUCIN DE OBJETOS SECUESTRADOS Objetos decomisados 522. Cuando la sentencia importe decomiso de algn objeto, el tribunal le dar el destino que corresponda segn su naturaleza. En el caso de contrabando ver art. 876 Ver Texto , incs. a) y b) del Cdigo Aduanero aprobado por ley 22415 Ver Texto . Y en la ley 23737 Ver Texto de Estupefacientes ver art. 30 modificado por ley 24112 Ver Texto . No es necesaria una disposicin expresa en la sentencia que ordene el decomiso (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pg. 1053). Aunque sea posible ordenarlo con posterioridad al dictado de la sentencia, el decomiso debe ser dictado dentro de un tiempo razonable; que estara dado por el plazo previsto para el dictado de la aclaratoria (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.415, voto del juez Mitchell). La imposicin de la pena accesoria de decomiso debe respetar el principio de identidad entre el autor del delito y el condenado, evitando comprometer en el castigo la inocente situacin de terceros ajenos al hecho (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.415, voto de la doctora Berraz de Vidal). Ver art. 23 Ver Texto , Cdigo Penal. Cosas secuestradas 523. Las cosas secuestradas que no estuvieren sujetas a decomiso, restitucin o embargo sern devueltas

a quien se le secuestraron. Si hubieran sido entregadas en depsito antes de la sentencia, se notificar al depositario la entrega definitiva. Las cosas secuestradas de propiedad del condenado podrn ser retenidas en garanta de los gastos y costas del proceso y de las responsabilidades pecuniarias impuestas. Si se anul el registro domiciliario y la incautacin de los efectos por considerarse ilcita la actividad, corresponde reponer las cosas al estado anterior, reintegrar el dinero secuestrado y resarcir los intereses de conformidad con los principios de los arts. 1078 Ver Texto y 1083 Ver Texto , CC (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.253). El ltimo prrafo se relaciona con el art. 531 Ver Texto . Ver Captulo III, Ttulo III del Libro II. Juez competente 524. Si se suscitare controversia sobre la restitucin de las cosas secuestradas o la forma de dicha restitucin, se dispondr que los interesados recurran a la justicia civil. El eventual litigio escapa a la competencia asignada a los jueces penales. Por eso ante el conflicto suscitado sobre la restitucin de efectos incautados ante una eventual infraccin al rgimen penal cambiario, los interesados deben recurrir a la justicia civil (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.253 del voto del doctor Hornos). Si existe oposicin para restituir dinero afectado a la causa, la cuestin debe derivarse a la justicia civil (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.447). Objetos no reclamados 525. Cuando despus de un (1) ao de concluido el proceso nadie reclame o acredite tener derecho a la restitucin de cosas, que no se secuestraron del poder de determinada persona, se dispondr su decomiso. Resultan de aplicacin las disposiciones de la ley 20785 Ver Texto . CAPTULO IV -SENTENCIAS DECLARATIVAS DE FALSEDADES INSTRUMENTALES Rectificacin 526. Cuando una sentencia declare falso un instrumento pblico, el tribunal que la dict ordenar que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado. El dispositivo referente a la falsedad debe formar parte del pronunciamiento penal. La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria. El Cdigo derogado contena algunas disposiciones -Libro IV, Seccin II, Ttulo II-referentes a este tpico, aunque junto con otras relativas a la adquisicin del corpus criminis en los delitos de falsedad documental. Los cdigos argentinos modernos han seguido una sistemtica correcta al ubicar el tema dentro de la ejecucin de la sentencia (Clari Olmedo, Tratado..., T. VII, pg. 421). La falsedad puede consistir en la creacin material de un instrumento, su adulteracin, la mendacidad inserta en l, su supresin o su destruccin (arts. 292 Ver Texto a 294 Ver Texto , CP). Los instrumentos pblicos protegidos no slo son los incluidos en el art. 979 Ver Texto , CC. Tambin se comprende aquellos autorizados por las reglamentaciones dictadas vlidamente para regular una actividad administrativa aunque no tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos en el sentido del art. 944 Ver Texto , CC (Soler, Derecho..., T. V, pgs. 326 y sigs.). Documento archivado 527. Si el instrumento hubiera sido extrado de un archivo ser restituido a l con nota marginal en cada

pgina, agregndose copia de la sentencia que hubiese establecido la falsedad total o parcial. Comprende tanto los instrumentos pblicos como los privados. El archivo debe ser oficial (Nez, Cdigo..., pg. 558). Las notas marginales tienen que ser extendidas por el secretario del tribunal y contener las indicaciones que permitan individualizar a la sentencia. Responden tambin a la necesidad de conocer cul ha sido la razn para separar el instrumento del archivo. Documento protocolizado 528. Si se tratare de un documento protocolizado, se anotar la declaracin hecha en la sentencia al margen de la matriz en los testimonios que se hubiesen presentado y en el registro respectivo. Se tiende a evitar que en lo futuro produzca los efectos jurdicos propios de un documento autntico. Protocolizado es el documento foliado, sellado y firmado por un funcionario o un escribano pblico y agregado al registro o protocolo a su cargo (Nez, Cdigo..., pg. 559). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007707 COSTAS / 10.-Segn el tipo de proceso / p) Proceso penal -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN TTULO IV -COSTAS Anticipacin 529. En todo proceso el Estado anticipar los gastos con relacin al imputado y a las dems partes que gocen del beneficio de pobreza. Comprenden los rubros enumerados en el art. 533 Ver Texto . El beneficio de pobreza se refiere al denominado con mayor acierto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin beneficio de litigar sin gastos (arts. 78 Ver Texto a 86 Ver Texto de dicho Cdigo). Cipollone (Los gastos, costas y honorarios del proceso penal y la situacin del imputado, D.J., 2000-3, pg. 643) seala que el imputado no tiene necesidad de tramitar el beneficio de litigar sin gastos para ejercitar su defensa; el CADH establece como garanta judicial mnima concederle los medios adecuados para que la prepare (art. 8.2 Ver Texto c); DUDH, art. 11 Ver Texto ). Resolucin necesaria 530. Toda resolucin que ponga trmino a la causa o a un incidente deber resolver sobre el pago de las costas procesales. Pese a no poner trmino a la causa, se debe decidir sobre las costas en la declaracin de rebelda (art. 291 Ver Texto ); el desistimiento del actor civil (art. 94 Ver Texto , prrafo primero); el incumplimiento injustificado de las obligaciones del defensor (art. 113 Ver Texto segunda oracin); el incumplimiento de citaciones especiales (art. 154 Ver Texto , prrafo final). Adems de la sentencia (art. 403 Ver Texto ) cabe imponerlas al querellante exclusivo si desiste, salvo convenio expreso en otro sentido (art. 423 Ver Texto , prrafo primero); si se produce conciliacin o retractacin en los delitos de accin privada (art. 425 Ver Texto , prrafos primero y segundo); en el desistimiento de los recursos (art. 443 Ver Texto ); en la revisin denegada (art. 489 Ver Texto ). Si en la resolucin definitiva se omite decidir sobre las costas, resultara posible aducir inobservancia de la previsin del art. 29 Ver Texto , inc. 3, Cdigo Penal, disposicin cuyo carcter procesal dara lugar a la casacin con sustento en el art. 456 Ver Texto , inc. 2.

La CCC ha decidido que no es nula la sentencia de primera instancia que omite pronunciarse sobre el pago de las costas pues puede suplirse el defecto en el trmite de la apelacin (Fallos Plenarios, t. III, pg. 78); si la situacin perdura, al concluir el proceso por sobreseimiento puede recurrirse en casacin (arts. 449 Ver Texto y 457 Ver Texto ). Al culminar el juicio mediante la sentencia -tambin por el sobreseimiento autorizado en el art. 361 Ver Texto -la casacin canaliza el reclamo pues se tratara de la inobservancia de una norma procesal prevista bajo pena de nulidad (art. 456 Ver Texto , inc. 2). Advirtase que, conforme al art. 404 Ver Texto , inc. 4, la sentencia carecera de un elemento esencial de su parte resolutiva y que, de acuerdo con el art. 398 Ver Texto , prrafo primero, la deliberacin que la antecede comprende tambin las costas. Por otro lado, no considerarse que no se hallan comprendidas en el art. 404 Ver Texto , inc. 4 implicara una nulidad virtual, que fluye del sistema impuesto por el art. 398 Ver Texto . Requiere la instancia de parte interesada (art. 171 Ver Texto , inc. 1); resulta una nulidad relativa. Corresponde al juzgado de instruccin, y no al tribunal oral, intimar el pago de la tasa de justicia al actor civil, desde que debe efectivizarse al inicio de las actuaciones, adems todas las cuestiones relativas a su integracin deben resolverse en sede instructoria, ya que es elemento necesario para dar por trabada la litis. Tambin le incumbe regular los honorarios de un traductor que actu en dicho momento (CNCP, Sala II, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.623 o D.J., del 8/XI/2000, f. 16.142). Los incidentes son parte integrante de la causa, por lo que las costas deben ser impuestas una vez que el expediente llega a su fin (CCC, Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.945). Deviene extempornea imponerlas si no es al tiempo de dictarse la resolucin que pone trmino a la causa (CCC, Sala V, L.L., del 29/VI/2001, f. 102.241 o D.J., 2001-2, pg. 784, f. 16.952). Para imponer las costas a un condenado que fue asistido por un defensor oficial, debe verificarse su estado patrimonial y solvencia para afrontar los gastos de honorarios (CNCP, Sala IV, J.A. del 2/VII/2003, pg. 52). Imposicin 531. Las costas sern a cargo de la parte vencida, pero el tribunal podr eximirla, total o parcialmente, cuando hubiera tenido razn plausible para litigar. El fundamento de la condena en costas radica en el hecho objetivo de la derrota, decisin que es de carcter estrictamente procesal y descarta la aplicacin de otras teoras utilizadas en el derecho privado (Palacio, Derecho...., T. III , pgs. 361 y sigs.). La exencin procede salvo en los casos de temeridad en que se ha actuado con la conciencia de la propia sinrazn. Tambin si se presentan serias dificultades para la resolucin (CCC, Sala VI, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.067). Es improcedente cargarlas a la querella pese a la absolucin, pues aqulla no puede tenerse como parte vencida si no existi pronunciamiento sobre el fondo del asunto toda vez que la sentencia deriv de una falla de la instruccin causante de una invalidez ajena a la actividad de los litigantes (CCC, Sala IV, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.261 o D.J., 2001-1, pg. 940, f. 16.608). Tampoco si no recurri el sobreseimiento por aplicacin del principio de la duda, el fiscal haba requerido la instruccin y se dispuso la indagatoria de los imputados (CCC, Sala VI, L.L., del 23/XII/1999, f. 99.737 o D.J., 1999-2, pg. 486, f. 14.230). Por el contrario, si no es posible afirmar ni considerar que haya actuado con razn plausible para litigar, en tanto el fiscal no lo secund en sus peticiones, cabe imponerlas (CCC, Sala V, L.L., del 10/XII/2001, f. 102.713). No aparece fundada la imposicin de costas a la querella si se absolvi al imputado por dudas respecto de su responsabilidad (CNCP, Sala II, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pg. 295 o J.A. del 2/III/2005, pg. 75; TS Crdoba, Sala Penal, L.L., SJP del 27/IX/2004, f. 108.112). No es necesario, cuando se siga esta norma general, que el juez exponga las razones de su aplicacin;

corresponde adoptar como pauta el principio objetivo de la derrota (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pg. 72). Las decisiones sobre costas quedan excluidas del mbito del art. 457 Ver Texto a los fines del recurso de casacin (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pgs. 79/80). En el comentario al artculo anterior expusimos nuestra posicin adversa. El Cdigo establece algunos casos de asignacin expresa de esta carga: art. 489 Ver Texto para la revisin desestimada. En un proceso penal cambiario si el Banco Central no revisti el carcter de parte, por investigarse infracciones, no cabe imponerle las costas en caso de absolucin del sumariado (CNPE, Sala B, L.L., del 29/V/1998, f. 97.266), siempre que la fiscalizacin cumplida obedeciera a una conviccin razonable (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.254). La decisin es opinable pues si un organismo cumple con una funcin jurisdiccional, legalmente atribuida, no se ve como puede considerrsele vencido aunque la sospecha inicial no haya progresado. Personas exentas 532. Los representantes del ministerio pblico y los abogados y mandatarios que intervengan en el proceso no podrn ser condenados en costas, salvo los casos en que especialmente se disponga lo contrario y sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias en que incurran. El Cdigo establece supuestos en que las costas se imponen a los defensores (art. 113 Ver Texto , segunda oracin). No puede imponerse al abogado defensor el pago de la tasa de justicia (CCC, Sala I, J.A. del 27/III/2002, pg. 85). El art. 14 Ver Texto , ltimo prrafo de la ley 24946 -Orgnica del MP-establece que los miembros del Ministerio Pblico no podrn ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales. Contenido 533. Las costas consistirn: 1) En el pago de la tasa de justicia. 2) En los honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos. 3) En los dems gastos que se hubieren originado por la tramitacin de la causa. a) El inciso 1 se refiere a las tasas de justicia fijadas en la ley 21859 . b) No existe impedimento legal que permita fijar el honorario del experto una vez concluida su tarea; resulta facultad de los jueces determinar el momento en que debe practicarse (CNPE, Sala B, D.J., 2001-2, pg. 1147, f. 17.086). La CNCP, Sala II, considera ajenas a su competencia las regulaciones de honorarios -en general a las costas del proceso-salvo tacha de arbitrariedad adecuadamente fundada (Cicioni, Renata s/rec. de casacin [J 60001429], del 20/IV/1999, c. 1664, r. 2480). c) El 3 comprende las indemnizaciones a los testigos, peritos e intrpretes en los casos de los arts. 79 Ver Texto , inc. e) y 362 Ver Texto ; tambin el bono de derecho fijo establecido por el art. 51 Ver Texto , inc. d) de la ley 23187. Ver Tieghi El artculo 29 Ver Texto del Cdigo Penal. Interdependencia civil-penal, L.L., Actualidad del 1/VII/1993. Determinacin de honorarios 534. Los honorarios de los abogados y procuradores se determinarn de conformidad a la ley de arancel. En su defecto, se tendr en cuenta el valor o importancia del proceso, las cuestiones de derecho planteadas, la asistencia a audiencias y, en general, todos los trabajos efectuados a favor del cliente y el

resultado obtenido. Los honorarios de las dems personas se determinarn segn las normas de las leyes respectivas. En el orden nacional rige la ley 21839, especialmente su art. 45 Ver Texto . Para la extradicin, art. 36 Ver Texto , id. La segunda oracin del prrafo primero encapsula algunos de los supuestos para fijar el monto del honorario conforme al art. 6 Ver Texto , id. La aplicacin de la escala arancelaria para honorarios de abogados y procuradores, en los juicios criminales y correccionales, procede slo cuando se ha ejercitado la accin civil dentro del proceso penal; si media dicho ejercicio, ser aplicable en las causas por delito a las que pueda atribuirse valor econmico directo; la apreciacin del valor civil por el querellante no obliga, como ndice de graduacin, a la otra parte (CCC, Fallos Plenarios, t. II, pg. 15, o JA 1955-III-315, f. 17.336; CCC, Sala V, L.L., del 20/VII/2001, f. 102.343). El dec. 2284/91 Ver Texto -ver dec. 2293/92-deja sin efecto las declaraciones de orden pblico establecidas en materia de aranceles, escalas y tarifas que fijen honorarios profesionales; sin ingresar en el debatible problema de su validez constitucional, cabe advertir que deja subsistente la estructura normativa de la ley 21389 Ver Texto y, cuando las partes lo quieran, resta apoyo a la atencin de las escalas mnimas pero no a aquellas que las superen (Neira y Ure, Desregulacin econmica y honorarios del abogado, L.L., del 28/V/1992). Debe atenderse a las pautas vinculadas con la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido, la calidad, eficiencia, extensin del trabajo realizado, la relacin de esta labor con el principio de celeridad procesal y la trascendencia jurdica, moral y econmica que el asunto-proceso tuviera para casos futuros, para el cliente y para la situacin econmica de las partes; por ende, no debe atenderse a los aumentos o porcentuales mnimos establecidos en los regmenes arancelarios (CNPE, Sala B, L.L., del 7/IX/2001, f. 102.585 o D.J., 2001-2, pg. 1146, f. 17.085). Son revisables en casacin los honorarios regulados por el tribunal oral si lo decidido aparece privado de razonabilidad (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pg. 459). Distribucin de costas 535. Cuando sean varios los condenados al pago de costas el tribunal fijar la parte proporcional que corresponda a cada uno, sin perjuicio de la solidaridad establecida por la ley civil. Descuenta que los condenados se encuentran en idntica situacin procesal. La proporcionalidad se establece en orden al inters y alcance del xito de cada uno. La regulacin se subordina a esa circunstancia y con sujecin al art. 531 Ver Texto . La solidaridad significa que el vencedor puede exigir su pago a cualquiera de los vencidos (art. 705 Ver Texto , CC). Procesando... Citar: Lexis N 1301/007759 PROCESO PENAL (En general) / 03.-Ley Procesal Penal / b) Aplicacin en el tiempo -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN DISPOSICIONES TRANSITORIAS -Causas pendientes 536 (54) . Se aplicarn las disposiciones del Cdigo anterior, respecto de las causas pendientes, siempre que al entrar en vigencia el presente se haya contestado el traslado de la defensa.

Derogado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121. Dicha ley de implementacin (arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver Texto , 46 Ver Texto , 59 Ver Texto y 70 Ver Texto ) estableci otro sistema conforme al cual las causas que han arribado al momento del plenario escrito (ley 2372 Ver Texto ) deben tramitarse de acuerdo al Cdigo anterior. Pero si el imputado nico o el conjunto optan por la oralidad, el trmite se encarrila por este Cdigo. El plazo para la eleccin es de quince das luego de notificado; comprende los das hbiles por ser actividad de parte (arts. 118 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Como momento preclusivo para el ejercicio de aqulla se fija uno correspondiente al Cdigo anterior (art. 463 Ver Texto , id.): la formulacin de la defensa cuando se contesta la acusacin. En ausencia de previsin expresa en la ley 24121 Ver Texto y a travs de una razonable hermenutica con sustento en la extensin asignable a su art. 24 Ver Texto , debe optarse durante la instruccin (CCC, Sala V, del 3/XI/1992, c. 37, JA 1/XII/1993, pg. 42; Sala I, E.D., t. 150, pg. 267, f. 44.764 y JA 1993-II-227 [J 93200065]); el criterio afianza la garanta del juez natural en sentido adverso al temperamento de la Corte Suprema expuesto al comentar el art. 1 Ver Texto . No corresponde deparar la opcin al MP (CCC, Sala IV, del 22/X/1992, c. 42.449). La falta de sometimiento a la jurisdiccin al momento de resolver no podr hacer variar la opcin cuando comparezcan los prfugos o rebeldes. Se ha considerado a la acusacin formulada por el fiscal de acuerdo con el procedimiento derogado como equivalente a la remisin a juicio (art. 347 Ver Texto , prrafo segundo; CCC, Sala Especial (int.), c. 6115 del 26/X/1992). Segn la CF Baha Blanca en pleno, salvo el caso de opcin efectuada y aceptada para los procesos anteriores a la aplicacin de la ley 23984 Ver Texto , el nuevo Cdigo rige slo para las causas iniciadas desde la fecha de su vigencia, siempre que los actos de promocin mediatos o inmediatos-hubieren sido presentados o comunicados a partir de la medianoche del 16/IX/1992 (JA 1993-II-23 [J 93200003]). Validez de los actos anteriores 537 (55) . Los actos cumplidos con anterioridad a la vigencia de este Cdigo, de acuerdo con las normas del que se deroga, conservarn su validez sin perjuicio de que sean apreciados segn el nuevo rgimen probatorio. De cualquier manera conviene tener presente que los actos procesales se rigen por la ley vigente al tiempo de su realizacin sin que importe el momento de la comisin del hecho constitutivo del objeto del proceso, salvo que la ley disponga lo contrario (conf. el derogado art. 536 Ver Texto ). En cuanto al episodio a juzgar, desde el punto de vista de su consideracin penal, resulta relevante, en cambio, el art. 2 Ver Texto , Cdigo Penal en punto a la retroactividad de la ley ms benigna. Sin embargo, el principio se ha limitado en los supuestos en que se priva de validez a actos procesales cumplidos o se deja sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores (CS, E.D., t. 143, pg. 121, f. 43.553). No puede considerarse retroactiva una disposicin procesal por la circunstancia de aplicarse en un proceso iniciado con anterioridad a su vigencia; slo excepcionan las normas referentes a la libertad provisoria pues, al decidir sobre su otorgamiento, es posible aplicar ultractivamente la ley ms benigna (CCC, Sala II, E.D., t. 19, pg. 104, f. 9800; CF La Plata, L.L., t. 111, pg. 608, f. 50.867; CF Resistencia, JA 1959-VI-207, f. 1577; CCC, Fallos Plenarios, 2 serie, t. I, pg. 164, id., t. II, pg. 165; CF Mendoza, JA 1980-IV-40, f. 29.807; CNPE, Sala II, E.D., t. 76, pg. 197, nro. 5). La irretroactividad de la ley penal -salvo que sea ms favorable-y la aplicacin de la ley procesal se rigen por criterios diferentes; el primero atiende a la fecha de la comisin del delito, mientras que el segundo al momento en que el acto procesal se cumple (conf. Gonzlez Novillo y Figueroa, Reflexiones en torno del

nuevo Cdigo Procesal Penal, Cap. II, E.D., t. 153, pg. 959). La regularidad de los actos procesales debe apreciarse conforme a lo establecido en el Ttulo V del Libro I. En cuanto a la aplicacin de las leyes de organizacin y competencia ver el art. 1 Ver Texto . Norma derogatoria 538 (56) . Derganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, en especial, el art. 11 Ver Texto de la ley 23184. Mantendr su vigencia el rgimen previsto para la extradicin por la ley 2372 Ver Texto , sus modificatorias y las leyes especiales, en todo lo que no se oponga a la presente ley. Hasta la entrada en vigencia del Cdigo Contravencional de la Capital Federal, permanecern vigentes los arts. 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , inc. 1, 585 Ver Texto , 586 Ver Texto , 587 Ver Texto , 588 Ver Texto , 589 Ver Texto , 590 Ver Texto de la ley 2372 y sus modificatorias y el art. 30 Ver Texto de la ley 23184. a) El prrafo primero pone trmino a la competencia apelada ordinaria de la Corte Suprema en las sentencias de revisin pronunciadas por las cmaras federales (arts. 2 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley 4055). El pronunciamiento corresponde ahora en forma privativa a la CNCP (art. 23 Ver Texto ); su decisin se puede cuestionar, eventualmente, por la va del art. 14 Ver Texto de la ley 48 ante la Corte Suprema. b) Prrafo segundo. En su momento sealamos que la extradicin internacional pasiva no se hallaba comprendida en el proyecto originario (L.L., del 20/XII/1990); por eso result ineludible contemplarla mediante la remisin al Cdigo vigente por ley 2372 Ver Texto (ver DAlbora, Apuntes sobre la faz procesal de la extradicin, R.A.D.P., nro. 1, ao 1968, pg. 32). Por ello pudo decir la CS que el art. 669 Ver Texto del Cdigo derogado habilita a no entregar a los nacionales del pas -siempre que no exista tratado que se oponga-; dicho precepto dispone que si el reo fuere ciudadano argentino y prefiriese ser juzgado por nuestros tribunales, el gobierno de la nacin requirente podr suministrar todos los antecedentes y pruebas a fin de que pueda ser juzgado con arreglo a las leyes de la Repblica (E.D., t. 163, pg. 104, f. 46.517; E.D., t. 167, pg. 151, f. 47.098, o L.L., del 24/V/1996, f. 94.312, considerando sptimo). El art. 123 Ver Texto de la ley 24767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal -Ley de Extradicinderog tanto la antigua ley 1612 como el Libro IV, Seccin 2, Ttulo V, arts. 646 Ver Texto a 674 Ver Texto del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-, aunque prev la posibilidad de aplicar dicho rgimen a los trmites de extradicin pendientes, siempre que la causa no se hubiere abierto a prueba (art. 120 Ver Texto , id.). Subsiste la apelacin ordinaria ante la Corte Suprema (art. 33 Ver Texto de la ley 24767; ver comentario al art. 22 Ver Texto ). c) El ltimo prrafo agregado por el art. 1 Ver Texto de la ley 24131 mantiene la vigencia del Cdigo derogado para el juzgamiento de las faltas policiales (ver introduccin al Captulo I, Ttulo III, Libro I). A su vez, el art. 30 Ver Texto de la ley 23184 asignaba similar competencia para el juzgamiento de contravenciones previstas en dicho ordenamiento. Estableca el rgimen penal y contravencional para la violencia en espectculos deportivos y en su art. 11 Ver Texto impona el juicio oral y pblico para los delitos all previstos. Dicha ley 23184 Ver Texto fue modificada por la 24192 Ver Texto ; su art. 46 Ver Texto asigna al jefe de la Polica Federal Argentina el conocimiento de las contravenciones que establece; el art. 47 Ver Texto extiende las garantas aseguradas por este Cdigo ...que no se opongan a la forma procesal dispuesta en el artculo que antecede. La facultad policial establecida por el art. 10 Ver Texto del dec.-ley 6618/57 que autorizaba el allanamiento policial sin orden judicial en los casos de contravenciones al rgimen del juego de azar se considera comprendido en la derogacin por oponerse expresamente a las nuevas disposiciones (CCC, Sala VI, JA 1994-II-407 [J 942139]; en contra id., Sala IV, JA 1994-III-466 [J

943144]; a nuestro ver este temperamento resulta insostenible frente a los requisitos impuestos por el art. 224 Ver Texto ). Por ley 10 Ver Texto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se aprob el Cdigo Contravencional, denominado Cdigo de Convivencia. Si se opt por el enjuiciamiento conforme el Cdigo anterior no cabe habilitar recursos, como casacin e inconstitucionalidad, inexistentes en aqul (CNCP, Sala II, L.L., 5/X/1993, f. 91.662). Cuando se prefiri el nuevo rgimen no mengua la validez de los actos cumplidos durante la vigencia del anterior ordenamiento (CNCP, Sala II, JA 1996-I-481 [J 961133]). Vigencia 539. El presente Cdigo entrar en vigencia a partir del ao de su promulgacin, luego de que, efectuada la reforma de la ley orgnica pertinente, se establezcan los tribunales y dems rganos encargados de su aplicacin. Ver ley orgnica 24050 Ver Texto y ley de implementacin 24121 Ver Texto . (54) Derogado por ley 24121. Ver arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver Texto , 46 Ver Texto , 59 Ver Texto , 70 Ver Texto , 74, 76 y 88 de la citada ley. (55) Derogado por ley 24121 Ver Texto . (56) Texto segn ley 24131 Ver Texto , ahora derogado, en su prrafo segundo, por el art. 122 Ver Texto de la ley 24767. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/007790 -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN APNDICE ORGANIZACIN Y COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL NACIONAL -LEY N 24050 Ver Texto Competencia penal del Poder Judicial de la Nacin Artculo 1.-El juzgamiento y decisin de las causas penales de competencia federal (Constitucin Nacional, artculos 67 Ver Texto , incisos 11 y 27, 100 Ver Texto y 101 Ver Texto ), slo corresponder a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los tribunales establecidos por esta ley. Integracin del Poder Judicial en Materia Penal 2.-El Poder Judicial de la Nacin, en materia penal, estar integrado por: a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin. b) La Cmara Nacional de Casacin Penal. c) Los Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Econmico, de Menores, en lo Criminal Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las provincias. d) Las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Econmico, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias. e) Los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin, Correccionales, en lo Penal Econmico, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las provincias. f) El Juzgado Nacional de Ejecucin Penal. g) El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias. h) Los dems organismos que se establezca por la ley. Distritos judiciales (57) 3.-Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo criminal federal que se instalarn en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organizacin judicial de los Tribunales Nacionales en materia penal, el territorio de la Repblica se dividir en los distritos judiciales que la presente ley y leyes especiales establezcan, a saber:

1) Paran (Provincia de Entre Ros): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Paran. 2) Rosario (Provincia de Santa Fe): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario. 3) Posadas (Provincia de Misiones): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Posadas. 4) Resistencia (Provincia del Chaco): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia. 5) Tucumn (Provincia de Tucumn): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn. 6) Crdoba (Provincia de Crdoba): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba. 7) Mendoza (Provincia de Mendoza): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza. 8) General Roca (Provincia de Ro Negro): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de General Roca. 9) Comodoro Rivadavia (Provincia del Chubut): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. 10) Baha Blanca (Provincia de Buenos Aires): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca. 11) San Martn (Provincia de Buenos Aires): comprende la seccin correspondiente a la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn. 12) La Plata (Provincia de Buenos Aires): comprende la seccin correspondiente a la competencia de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata. 13) Mar Del Plata (Provincia de Buenos Aires): comprende la seccin correspondiente a la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. 14) Corrientes (Provincia de Corrientes): comprende la seccin correspondiente a la Cmara Federal de Apelaciones de Corrientes. 15) Salta (Provincia de Salta): comprende la seccin correspondiente a la Cmara Federal de Apelaciones de Salta. 16) Capital Federal: comprende las zonas judiciales establecidas en el artculo 5 Ver Texto de la presente ley. 4.-Cada distrito judicial contar con: Tribunales Orales, Cmara de Apelaciones y los Juzgados que la presente ley y leyes especiales le asignen. El debate se realizar y la sentencia se dictar en la provincia o territorio donde el hecho se hubiere cometido (Constitucin Nacional, artculo 102 Ver Texto ). En caso de duda, se elegir el lugar que asegure el ejercicio de la defensa y la realizacin del debate. Cuando en la provincia, territorio o localidad que se disponga para el debate, no existiere un lugar adecuado para realizarlo, que pertenezca al Poder Judicial de la Nacin, el Tribunal solicitar a las autoridades nacionales, provinciales o municipales o a particulares, la sala que considere apta para llevarlo a cabo. Zonas judiciales de la Capital Federal (58) 5.-La Capital Federal se subdivide, a su vez, en siete (7) zonas judiciales que comprenden

la jurisdiccin de las siguientes dependencias policiales: 1) Primera: Comisaras de la Polica Federal 1a., 2a., 3a., 4a., 5a., 6a., 7a. y 8a., Departamento Central de la Polica Federal, Prefectura Naval Argentina y Gendarmera Nacional. 2) Segunda: Comisaras 15a., 17a., 19a., 21a., 23a., 25a. y 46a. 3) Tercera: Comisaras, 29a., 31a., 33a., 35a., 37a., 39a., 49a. y 51a. 4) Cuarta: Comisaras 13a., 41a., 43a., 44a., 45a., 47a. y 50a. 5) Quinta: Comisaras 32a., 34a., 36a., 40a., 42a., 48a. y 52a. 6) Sexta: Comisaras 14a., 16a., 18a., 22a., 24a., 26a., 28a. y 30a. 7) Sptima: Comisaras 9a., 10a., 11a., (59) 12a., 20a., 27a. y 38a. La Cmara Nacional de Casacin Penal por va de reglamentacin establecer la asignacin de los Juzgados de Primera Instancia que tendrn competencia territorial determinada en las zonas judiciales de la Capital Federal; dispondr, por la misma va, el mecanismo de distribucin equitativa de trabajo entre los Juzgados asignados al mismo distrito judicial. Del mismo modo, la Cmara Nacional de Casacin Penal establecer los criterios de distribucin del trabajo entre los restantes tribunales, cuando as corresponda. Competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 6.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conocer, en materia penal, con arreglo a lo establecido en el artculo 24 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, ratificado por la ley 14467 Ver Texto y disposiciones modificatorias. En los casos de competencia originaria de la Corte Suprema, las funciones del Juez de Instruccin sern ejercidas por uno de sus Ministros miembros. La Corte Suprema, en pleno, cumplir las funciones de la Cmara de Apelaciones y del Tribunal del juicio, y su sentencia ser irrecurrible. El Procurador General de la Nacin representar en el debate al Ministerio Pblico Fiscal e intervendr asimismo durante la investigacin, pudiendo designar a un inferior jerrquico para que colabore en ella. El miembro de la Corte Suprema que hubiere actuado como juez de instruccin, se reemplazar conforme a la regla establecida en el inciso 3 del artculo 22 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, segn texto de la ley 20528 Ver Texto . Cmara Nacional de Casacin Penal Composicin -Competencia (60) 7.-La Cmara Nacional de Casacin Penal estar integrada por trece (13) miembros, y funcionar dividida en cuatro (4) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia del Tribunal el juez restante. Tendr competencia territorial en toda la Repblica, considerada a este efecto como una sola jurisdiccin judicial. En razn de la materia, tendr la competencia determinada por el Cdigo Procesal Penal y las leyes especiales. Una de las salas juzgar de los recursos previstos por el artculo 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029 (Cdigo de Justicia Militar). Sede y autoridades (61) 8.-La Cmara Nacional de Casacin Penal tendr su sede en la Capital Federal. Elegir anualmente sus autoridades en la oportunidad y forma prevista en el Reglamento para la Justicia Nacional Ver Texto , las que podrn ser reelegidas solamente por un nuevo perodo y hasta tanto no se hubiera agotado la totalidad de los miembros del Tribunal. Atribuciones reglamentarias y superintendencia (62) 9.-La Cmara Nacional de Casacin Penal dictar su reglamento interno, mediante el cual regular sus funciones y atribuciones, las de las propias autoridades y personal bajo su directa Superintendencia,

as como todo lo inherente a su correcto funcionamiento y el de los rganos que de ella dependan; tambin regular los aspectos disciplinarios y lo relativo a la distribucin de tareas, sin ms limitaciones que las que surjan de disposiciones legales o reglamentarias emanadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ejercer las funciones de superintendencia sobre la totalidad de la administracin de justicia en el fuero penal, la que podr delegar en los Tribunales Orales o en las Cmaras de Apelaciones si lo estimare conveniente. Sentencia plenaria 10.-La Cmara Nacional de Casacin Penal se reunir en tribunal pleno: a) Para reglamentar su labor o la distribucin de la labor de sus Salas. b) Para unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias. c) Para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la Cmara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas, entendiera que es conveniente. La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la Cmara, para los Tribunales Orales, Cmaras de Apelaciones y para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinin personal. La doctrina sentada podr modificarse slo por medio de una nueva sentencia plenaria. 11.-Tambin darn lugar a la reunin de la Cmara de Casacin en pleno las sentencias que contradigan otra anterior de la misma Cmara, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el recurrente antes de la sentencia definitiva de ese Tribunal. La impugnacin tendiente a la convocatoria del Tribunal en Pleno deber ser interpuesta y fundada dentro de los cinco (5) das, ante la sala interviniente. La Cmara establecer la doctrina aplicable y si la del fallo impugnado no se ajustare a aqulla, lo declarar nulo y dictar sentencia acorde con la doctrina establecida. Hasta tanto la Cmara resuelva sobre la procedencia o no de la impugnacin, la sentencia quedar suspendida en su ejecucin. Tribunales Orales Competencia -Composicin 12.-Los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal conocern en los supuestos establecidos por el artculo 25 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. 13.-Los Tribunales Orales en lo Penal Econmico juzgarn en nica instancia los delitos investigados por los Juzgados Nacionales de Primera instancia en lo Penal Econmico. 14.-Los Tribunales Orales de Menores conocern en los supuestos establecidos en el artculo 28 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Sern asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un mdico especializado en psiquiatra infantojuvenil que lo dirigir, por un (1) psiclogo y por dos (2) asistentes sociales, tambin especializados en cuestiones de la minoridad. 15.-Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital conocern en los casos establecidos en el artculo 32 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. 16.-Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos en los artculos 28 Ver Texto y 32 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. 17.-Cada Tribunal Oral a los que se refieren los artculos precedentes estar integrado por tres (3) jueces y contar con un (1) secretario. Actuarn ante l un defensor oficial y un representante del Ministerio Pblico Fiscal. Cmaras Nacionales de Apelaciones

Competencia -Composicin (63) 18.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ser tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los Jueces en lo Criminal de Instruccin, Correccionales, de Menores, de Ejecucin Penal y en lo Penal de Rogatorias, as como en los dems supuestos del artculo 24 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Estar integrada por diecisis (16) miembros y funcionar dividida en cinco (5) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante. 19.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal ser tribunal de alzada respecto de las resoluciones de los jueces nacionales en lo Penal Econmico de Instruccin, como as tambin de las cuestiones de competencia y de los recursos de queja por peticin retardada o denegada por los mismos jueces. Funcionar dividida en dos (2) Salas con tres (3) miembros cada una. 20.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal ser tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, y en los dems supuestos contemplados en el artculo 31 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal; asimismo, entender de los recursos contra las resoluciones del Jefe de la Polica Federal argentina en materia de derecho de reunin. Funcionar dividida en dos (2) Salas de tres (3) miembros cada una. 21.-Las Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en el interior del pas conocern en su respectivo mbito territorial en los supuestos contemplados en el artculo 31 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Juzgados Nacionales Competencia -Composicin 22.-Los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin conocern en los casos establecidos en el artculo 26 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal, dentro de cada uno de los distritos judiciales que se les hubieren asignado. Contarn con Secretara nica. 23.-Los Juzgados Nacionales en lo Correccional conocern en los supuestos establecidos en el artculo 27 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal y dentro del distrito judicial que a cada uno de ellos se le asigne. Se integrar con dos (2) Secretaras, encargndose una de ellas en forma exclusiva de todos los trmites correspondientes al desarrollo del juicio oral. 24.-Los Juzgados Nacionales de Menores, dentro del distrito judicial que a cada uno le fuera asignado, conocern en los supuestos establecidos en el artculo 29 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Contarn con tres (3) Secretaras, una de Instruccin, otra de Sentencia para causas correccionales y una Tutelar. Colaboran asimismo con los jueces de menores, los asistentes tutelares a que se refiere la presente ley. En el supuesto que en un mismo hecho resulten imputados mayores y menores, conocern en la causa los tribunales designados por la presente ley para el juzgamiento de menores. 25.-Los Juzgados Nacionales en lo Penal Econmico tendrn a su cargo la investigacin de los delitos que les corresponden por su actual competencia material. Contarn con dos (2) Secretaras. 26.-Los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital conocern en los supuestos comprendidos por el artculo 33 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Actuarn con dos (2) Secretaras, una de Instruccin y otra de Sentencia para las causas correccionales.

27.-Los Juzgados Federales con competencia criminal y correccional que tienen su asiento en las provincias, conocern en los supuestos establecidos en los artculos 29 Ver Texto y 33 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. 28.-El Juzgado Nacional de Rogatorias, conocer en todos los supuestos establecidos por la ley 22777 Ver Texto y los que le asignen las leyes especiales. Contarn con una secretara. (64) 29.-El Juzgado Nacional de Ejecucin Penal conocer en los supuestos establecidos en el artculo 30 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal. Ser asistido por un Secretario y un equipo interdisciplinario integrado por especialistas en medicina, psiquiatra, psicologa, sociologa, asistencia social y, en su caso, antropologa, quienes debern reunir las condiciones que determine el Reglamento Judicial. El Tribunal de Ejecucin organizar, en los establecimientos penitenciarios que por su entidad as lo justifique, una Oficina a cargo de un funcionario que representar al Tribunal en todo lo concerniente a las potestades que le asigna la ley procesal relativas a la ejecucin de la pena. Dicho funcionario ser designado por la Cmara Nacional de Casacin Penal. Del mismo modo, organizar una Oficina para el control sobre la suspensin del proceso a prueba en los lugares que juzgue conveniente. Ante el Tribunal de Ejecucin actuarn un representante del Ministerio Pblico Fiscal designado a ese efecto por el Procurador General de la Nacin y un Defensor Oficial, asignado por la Cmara Nacional de Casacin Penal conforme lo que establezca el Reglamento correspondiente. Secretarios (65) 30.-Los secretarios sern designados por la Cmara Nacional de Casacin Penal a propuesta del titular del Tribunal en el cual existiera la vacante. Tendrn a su cargo las funciones que determine la ley y las normas reglamentarias correspondientes. Prosecretarios 31.-Cada una de las Secretaras de los Tribunales organizados por la presente ley, contar con un Prosecretario, cuyas funciones sern tambin determinadas por la ley y/o por las normas reglamentarias correspondientes. Mesa de Entradas Jefatura 32.-En cada rgano judicial se asignar a un funcionario la Jefatura de Mesa de Entradas, cuyas atribuciones y obligaciones, as como los requisitos exigidos para su designacin, sern establecidos en el Reglamento correspondiente. Polica Judicial Composicin. Funciones 33.-La Polica Judicial estar a cargo de un Director e integrada por los Asistentes Jurdicos de la Prevencin y los Oficiales y Auxiliares de la Investigacin. (66) 34.-Los integrantes de la Polica Judicial sern designados y removidos por la Cmara Nacional de Casacin Penal con arreglo a lo establecido en los reglamentos correspondientes. 35.-Los integrantes de la Polica Judicial debern reunir las condiciones para ser Secretario o Prosecretario de los Tribunales Nacionales (artculo 12 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958). El Director, adems, deber tener dos (2) aos de ejercicio en la profesin o como agente del Poder Judicial de la Nacin.

36.-Adems de las funciones que se establezcan reglamentariamente, compete al Director de la Polica Judicial coordinar la labor de los integrantes del cuerpo bajo su direccin y las relaciones entre ellos y los magistrados y representantes del Ministerio Pblico Fiscal. Organizar, adems, la cooperacin tcnica necesaria para el correcto ejercicio de las funciones del rgano judicial competente. 37.-Los Asistentes Jurdicos de la Prevencin se desempearn en las dependencias de la Polica Federal y los dems organismos donde se labren sumarios de prevencin o en aquellas que disponga la Cmara Nacional de Casacin Penal, la que podr disponer los cambios y rotacin de personal que estime convenientes. 38.-Sin perjuicio de lo que disponga el reglamento respectivo, los Asistentes Jurdicos de la Prevencin tendrn las siguientes funciones: a) Informar al Juez de Instruccin y al representante del Ministerio Pblico Fiscal de todos los hechos delictivos cometidos en el mbito de su actuacin; b) Practicar los actos de investigacin que les ordene el Juez de Instruccin o sus Secretarios y, en su caso, el representante del Ministerio Pblico Fiscal, de conformidad con las normas del Cdigo Procesal Penal. En caso de urgencia, podrn adoptar las medidas cautelares imprescindibles con arreglo a lo establecido en dicho cuerpo de leyes; c) Controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantas de testigos, vctimas e imputados y de toda otra persona involucrada en la investigacin, informando de inmediato al rgano judicial competente en caso de que aqullos fueren vulnerados; d) Brindar, con arreglo a la ley, atencin e informacin a los letrados que concurran al lugar donde desempean sus funciones. (67) 39.-Los Oficiales y Auxiliares de la investigacin, cumplirn las funciones que el Cdigo Procesal acuerda a los Oficiales y Auxiliares de la Polica Judicial (Libro II, Ttulo I, Captulo II), bajo la directa e inmediata dependencia de los asistentes jurdicos de la prevencin y con arreglo al Reglamento que dictar la Cmara Nacional de Casacin Penal. Oficina de asesoramiento y asistencia a vctimas y testigos (68) 40.-Las funciones establecidas en el Libro I, Ttulo IV, Captulo III, del Cdigo Procesal Penal, sern cumplidas por una Oficina de Asesoramiento y Asistencia a cargo de un director, especialista en victimologa o disciplina afn, quien ser asistido por un equipo interdisciplinario, integrado por asistentes sociales, psiclogos y abogados, en el nmero que especifique el reglamento correspondiente. Esta oficina depender directamente de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la que designar a sus integrantes. Administrador judicial (69) 41.-El mismo Tribunal, a propuesta de su Presidente, nombrar un Administrador judicial, quien deber reunir los mismos requisitos que para ser designado Secretario Judicial y todo otro que establezca el respectivo reglamento. Dicho funcionario deber cumplir las tareas que especficamente le requiera dicho reglamento. Adems, deber disponer los recursos humanos y materiales existentes conforme a lo que le solicitaran los rganos judiciales y realizar, peridicamente, anlisis de control de la gestin judicial, informando de sus conclusiones a la Cmara Nacional de Casacin Penal. Superintendencia de Servicio Social Tutelar Asistentes tutelares (70) 42.-La libertad vigilada de los menores dispuestos definitivamente, estar controlada por asistentes tutelares, de conformidad a las instrucciones judiciales y en labor coordinada con sus padres, tutores, curadores, guardadores, educadores y empleadores, segn lo establecido por las leyes especiales en la

materia. Tales asistentes sern designados por la Cmara Nacional de Casacin Penal, que establecer por va reglamentaria las condiciones que debern reunir para su nombramiento. (71) 43.-La labor de dichos asistentes sociales estar coordinada y dirigida por un Superintendente con jerarqua equivalente a Secretario Judicial, quien tambin ser designado por la Cmara Nacional de Casacin Penal, debiendo reunir para ello los requisitos exigidos por el respectivo reglamento. (72) 44.-La Cmara Nacional de Casacin Penal podr incorporar otros asistentes con el fin de asesorar y asistir a todos los rganos judiciales en las cuestiones que as lo requieran. Tambin podr dicho Tribunal autorizar que tales tareas sean realizadas por los asistentes tutelares, siempre que con ello no se afecte el cumplimiento de sus funciones especficas. Peritos de oficio 45.-La Cmara Nacional de Casacin Penal, y los dems rganos judiciales competentes podrn designar peritos de oficio en materias no comprendidas por el cuerpo de peritos oficiales segn lo establecido en el artculo 52 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958. Archivo general y archivos de distrito (73) 46.-En el mbito de la Cmara Nacional de Casacin Penal funcionar un Archivo General a cargo de un funcionario, designado por ese Tribunal, quien deber reunir las mismas condiciones que para ser Secretario de los Tribunales Nacionales. 47.-Asimismo, en cada distrito del Poder Judicial de la Nacin, existir un Archivo para los procesos correspondientes a esa jurisdiccin, pudiendo el Presidente del Tribunal Oral de cada uno de esos distritos asignar la Jefatura de dicho archivo a un funcionario que rena las condiciones exigidas en el artculo anterior. 48.-Adems de las obligaciones que le impongan los reglamentos, los Jefes de los Archivos debern vigilar y controlar la inalterabilidad de los expedientes bajo su custodia y autenticar los testimonios, informes o certificados que les sean solicitados. Debern asimismo, organizar un ndice y fichero general. Direccin de Informtica Jurdica 49.-La Cmara Nacional de Casacin Penal contar adems con una Direccin de Informtica Jurdica, que estar a cargo de un funcionario que deber reunir las condiciones para ser Secretario de los Tribunales Nacionales y ser especializado en informtica. 50.-Son deberes y funciones del Director de Informtica todos aquellos que determinen las leyes y reglamentos y, en especial, los siguientes: a) ordenar la jurisprudencia de esa Cmara de Casacin Penal y dems tribunales inferiores que dependan de ella; b) mantener actualizados los archivos de informacin jurisprudencial y bibliogrfica; c) organizar la transferencia de informacin a un sistema electrnico de datos; d) dirigir la biblioteca de la cmara y la publicacin de un boletn; e) asistir a los magistrados y funcionarios, en todo lo atinente a la gestin judicial informatizada. Modificaciones 51.-Sustityense los artculos 5 Ver Texto , 11 Ver Texto , 19 Ver Texto , 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 49 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 ratificado por ley 14467 Ver Texto y sus modificatorias por los siguientes: Artculo 5.-Para ser Juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las Cmaras Nacionales de

Apelaciones y de los Tribunales Orales se requiere, ser ciudadano argentino, abogado con ttulo que tenga validez nacional, con seis (6) aos de ejercicio de la profesin o funcin judicial que requiera el ttulo indicado y treinta (30) aos de edad. Artculo 11.-Los Jueces de primera instancia concurrirn a su despacho todos los das hbiles, durante las horas que funcione el tribunal. Los Jueces de la Corte Suprema, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las Cmaras Nacionales de Apelaciones y de los Tribunales Orales, lo harn los das y horas que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias. Artculo 19.-Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por las Cmaras Nacionales de Apelaciones y por los Tribunales Orales, slo sern susceptibles de recurso de reconsideracin. Las sanciones aplicadas por los dems jueces nacionales sern apelables por ante las Cmaras de Apelaciones respectivas. Los recursos debern deducirse en el trmino de tres (3) das. Artculo 31.-La Cmara Nacional de Casacin Penal, los Tribunales Orales y las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en lo Criminal y Correccional y en lo Penal Econmico, se integrarn por sorteo entre los dems miembros de aqullas; luego, del mismo modo, con los jueces de la otra Cmara en el orden precedentemente establecido y, por ltimo, tambin por sorteo, con los Jueces de Primera Instancia que dependan de la Cmara que debe integrarse. El sistema de integracin antes establecido se aplicar, asimismo, para las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. Tambin regir ese sistema para las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del Trabajo y de la Seguridad Social de la Capital Federal. Las Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, se integrarn de la siguiente manera: a) con el Fiscal de Cmara; b) con el juez o jueces de la Seccin donde funciona el Tribunal; c) con los conjueces de una lista de abogados que renan las condiciones para ser miembros de la misma Cmara y que cada una de stas formar por insaculacin en el mes de diciembre de cada ao. En cada de recusacin, excusacin, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cmara Nacional Electoral, sta se integrar por sorteo entre los miembros de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. No sern aplicables las disposiciones del decreto 5046 Ver Texto del 14 de marzo de 1951 y sus modificaciones, a los Magistrados que, por las causales indicadas, integren la Cmara Nacional Electoral. Artculo 32.-Los Tribunales Nacionales de la Capital Federal estarn integrados por: 1) Cmara Nacional de Casacin Penal; 2) Cmaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal; a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) del Trabajo; g) en lo Criminal y Correccional; h) de la Seguridad Social; i) Electoral; j) en lo Penal Econmico. 3) Tribunales Orales: a) en lo Criminal; b) en lo Penal Econmico; c) de Menores; d) en lo Criminal Federal.

4) Jueces Nacionales de Primera Instancia: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) en lo Criminal de Instruccin; g) en lo Correccional; h) de Menores; i) en lo Penal Econmico; j) del Trabajo; k) de Ejecucin Penal; l) en lo Penal de Rogatorias. Artculo 49.-Los Tribunales Nacionales con asiento en las Provincias estarn integrados por: a) las Cmaras Federales de Apelaciones; b) los Tribunales Orales en lo Criminal Federal; c) los Juzgados Federales de Primera Instancia. Derogaciones 52.-Derganse los artculos 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , 30 Ver Texto , 37 Ver Texto , 41 Ver Texto y 43 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 ratificado por ley 14467 Ver Texto y sus modificatorias y toda otra norma que se oponga a la presente ley. Designacin de personal y normas complementarias 53.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los otros rganos judiciales competentes dictarn las normas complementarias tendientes a la organizacin, integracin y funcionamiento de los tribunales y organismos comprendidos en la presente ley. 54.-Comunquese. DECRETO N 2768/1991 Bs. As., 30/XII/1991 VISTO el proyecto de ley 24050 Ver Texto , sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIN el 6 de diciembre de 1991, comunicado al PODER EJECUTIVO NACIONA L a los efectos del artculo 69 Ver Texto de la Constitucin Nacional, y CONSIDERANDO: Que el citado proyecto denominado Ley de Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin estructura los Tribunales Nacionales y Federales, con competencia en materia penal conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin sancionado por la ley 23984 Ver Texto . Que el anlisis de diversos artculos del citado proyecto revela la existencia de normas que pueden contradecir disposiciones de la Constitucin Nacional. Que en este orden de ideas, lo previsto por el artculo 9 del proyecto de ley 24050 Ver Texto as como otros artculos que son consecuencia directa del citado, pugnan con el artculo 99 Ver Texto de la Constitucin Nacional que expresamente dispone que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictar su reglamento interior y econmico y nombrar todos sus empleados subalternos. Que asimismo es necesario y conveniente unificar el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de los Tribunales que integran el Poder Judicial de la Nacin en concordancia con el contenido del decreto-ley 1285/1958 Ver Texto ratificado por la ley 14467 Ver Texto y sus modificatorias y el Reglamento para la Justicia Nacional dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Que el Poder Ejecutivo puede promulgar parcialmente una ley cuando las normas o disposiciones no promulgadas sean susceptibles de separarse sin detrimento de la unidad del conjunto (conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallo C.S.J.: 268352). Que en el caso, las observaciones que se formulan a los artculos 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 29 Ver Texto , 30 Ver Texto , 34 Ver Texto , 39 Ver Texto , 40 Ver Texto , 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , 44 Ver Texto y 46 Ver Texto del proyecto remitido, en nada afectarn el sistema general ni la unidad del texto legal sancionado. Que la medida se adopta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artculo 72 Ver Texto de la Constitucin Nacional. Por ello: EL PRESIDENTE DE LA NACIN ARGENTINA Decreta: Artculo 1.-Obsrvanse en su totalidad los artculos 9 Ver Texto y 44 Ver Texto del proyecto de ley sancionado bajo el N 24.050.

Art. 2.-Obsrvanse en la forma a continuacin indicada los siguientes artculos del proyecto de ley sancionado bajo el N 24050 Ver Texto : a) 8: la expresin las que podrn ser reelegidas solamente por un nuevo perodo y hasta tanto no se hubiera agotado la totalidad de los miembros del Tribunal. b) 29, tercer prrafo: la expresin Dicho funcionario ser designado por la Cmara Nacional de Casacin Penal. Quinto prrafo: la expresin asignado por la Cmara Nacional de Casacin Penal. c) 30: la expresin por la Cmara Nacional de Casacin Penal. d) 34: la expresin por la Cmara Nacional de Casacin Penal. e) 39: la expresin y con arreglo al reglamento que dictar la Cmara Nacional de Casacin Penal. f) 40, segundo prrafo: el apartado esta Oficina depender directamente de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la que designar sus integrantes. g) 41: la expresin a propuesta de su Presidente. h) 42, el segundo prrafo: tales asistentes sern designados por la Cmara Nacional de Casacin Penal, que establecer por va reglamentaria las condiciones que debern reunir para su nombramiento. i) 43: la expresin quien tambin ser designado por la Cmara Nacional de Casacin Penal. j) 46: la expresin designado por ese Tribunal. Art. 3. -Con la salvedad de lo establecido en los artculos 1 y 2 del presente decreto, promlgase y tngase por Ley de la Nacin el proyecto de ley sancionado bajo el N 24050 Ver Texto . Art. 4. -Cmplase, comunquese..., etc. CRANSE JUZGADOS FEDERALES DE PRIMERA INSTANCIA CON ASIENTO EN LA CAPITAL FEDERAL -LEY N 24.091 (74) Fiscalas adjuntas. Creacin. Artculo 6.-Cranse doce (12) fiscalas nacionales adjuntas en las fiscalas que actan ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, y en las que se crean por el artculo 5 Ver Texto de la presente. Los Fiscales Nacionales adjuntos recibirn rdenes y estarn subordinados al titular de la Fiscala donde se desempeen. Fiscalas de cmara, fiscalas adjuntas de cmara. Creacin. 8.-Cranse dos (2) fiscalas nacionales de cmara, que funcionarn con una (1) Secretara de Fiscala cada una, y actuarn ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Cranse tres (3) fiscalas nacionales adjuntas de cmara, en la fiscala que cumple funciones ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y en cada una de las que se crean en el prrafo primero de este artculo. Los fiscales nacionales adjuntos de cmara recibirn rdenes y estarn subordinados a cada uno de los titulares de las fiscalas de cmara. Fiscalas adjuntas mviles. Creacin. 9.-Cranse doce (12) fiscalas adjuntas mviles en la Procuracin General de la Nacin. Los Procuradores Fiscales Adjuntos Mviles actuarn bajo la direccin del Procurador General de la Nacin en el mbito de todo el pas. 21.-Comunquese. Sancin: 3/VI/1992 Promulgacin: 24/IV/1992 Publicacin: B.O.: 29/VI/1992 IMPLEMENTACIN Y ORGANIZACIN DE LA JUSTICIA PENAL -LEY N 24.121 CAPTULO I Cmara Nacional de Casacin Penal. Integracin Artculo 1.-Crase la Cmara Nacional de Casacin Penal, que estar integrada por trece (13) miembros y funcionar dividida en cuatro (4) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia

del Tribunal el miembro restante. Secretaras. Creacin 2.-Cranse una (1) secretara general para la presidencia, cuatro (4) secretaras de Cmara y cuatro (4) prosecretaras de Cmara en la Cmara Nacional de Casacin Penal. Ministerio Pblico. Creacin. Secretaras 3.-Cranse cuatro (4) fiscalas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Transfrmanse dos (2) cargos de fiscal ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en cargos de fiscal ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Trasldase una secretara, con su dotacin de personal, de las fiscalas nacionales ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal a la Cmara Nacional de Casacin Penal. Creacin de cargos 4.-Cranse trece (13) cargos de juez de Cmara de Casacin, un (1) cargo de secretario general, cuatro (4) cargos de secretario de Cmara, cuatro (4) cargos de prosecretario de Cmara, dos (2) cargos de fiscal de Cmara de Casacin, tres (3) cargos de secretario de Fiscala de Cmara, un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara de Casacin y un (1) cargo de secretario de Defensora de Cmara. TRIBUNALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Denominacin. Integracin 5.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal conservar su actual denominacin e integracin. Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Denominacin 6.-Los juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, se denominarn Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Ministerio Pblico. Supresin 7.-Suprmense dos (2) fiscalas nacionales que actan ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Trasldase una (1) secretara de fiscala a las fiscalas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Los fiscales nacionales adjuntos de cmara recibirn instrucciones -por escrito-y estarn subordinados al titular de la Fiscala de Cmara. Tribunales Orales en lo Criminal Federal. Creacin 8.-Cranse seis (6) tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal, que estarn integrados por tres (3) miembros cada uno. Secretaras. Creacin 9.-Cranse seis (6) secretaras en los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal. Ministerio Pblico Fiscal. Creacin 10.-Cranse seis (6) fiscalas que, actuarn ante los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal. Defensora Oficial. Creacin 11.-Crase una (1) defensora de pobres, incapaces y ausentes de Cmara que actuar ante los tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal y supletoriamente ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Crense tres (3) defensoras de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales federales de la Capital Federal que actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Causas en trmite 12.-Las causas actualmente en trmite ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante los juzgados mencionados en el artculo sexto (6) quedarn radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del

procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Quien o quienes al momento de ejercitar la opcin hubieran estado rebeldes o prfugos, no podrn modificar la decisin del rgimen procesal escogido por quienes lo hicieron en la oportunidad prevista por la presente ley. Creacin de cargos 13.-Cranse dieciocho (18) cargos de juez de Cmara, seis (6) cargos de secretario de Cmara, seis (6) cargos de fiscal de Cmara y un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, y tres (3) cargos de defensores de pobres, incapaces y ausentes. TRIBUNALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL DEL INTERIOR DEL PAS Juzgados federales del interior del pas con competencia penal. Denominacin 14.-Los juzgados federales de Primera Instancia con competencia criminal y correccional, con asiento en el interior el pas, mantendrn su actual denominacin e integracin. Aquellos juzgados con competencia exclusiva en lo criminal y correccional modificarn su denominacin conforme lo dispuesto en la presente ley. Cmaras Federales de Apelaciones del interior del pas. Denominacin. Integracin 15.-Las cmaras federales de apelaciones del interior del pas, conservarn su actual denominacin e integracin, con las excepciones establecidas en el artculo siguiente. Tribunales Orales en lo Criminal Federal del interior del pas 16.-Cranse diez (10) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en los distritos judiciales de Baha Blanca, Comodoro Rivadavia, Corrientes, General Roca, Mar del Plata, Paran, Posadas, Resistencia, Salta y Tucumn. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal correspondiente al distrito judicial de General Roca tendr su asiento en la ciudad del mismo nombre. Cranse cinco (5) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en el distrito judicial de San Martn. Cranse dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en Crdoba. Transfrmase una de las salas de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza en Tribunal Oral en lo Criminal Federal con sede en dicha ciudad. Crase una secretara para actuar ante cada uno de los tribunales orales que se crean por el presente artculo. Cranse en el distrito judicial de Rosario dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en la ciudad de Rosario, y uno (1) con asiento en la ciudad de Santa Fe. Transfrmanse tres (3) vocalas de Cmara y una secretara de Cmara creadas por ley 23870 Ver Texto en vocalas ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Rosario creadas por el prrafo anterior y en una secretara para actuar ante el mismo. Cranse dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en la ciudad de La Plata. Transfrmanse tres (3) vocalas de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata en vocalas ante los tribunales orales que se crean. Crase una secretara y trasldase una secretara de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, para que acten ante los dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal de La Plata. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin har saber al Poder Ejecutivo Nacional la necesidad de la creacin de un nmero mayor de rganos jurisdiccionales federales y el lugar de funcionamiento. Ministerio Pblico Fiscal 17.-Cranse veintitrs (23) fiscalas, que actuarn ante los

tribunales orales en lo Criminal Federal del interior del pas. Defensoras 18.-Crase una defensora de pobres, incapaces y ausentes de cmara ante cada uno de los Tribunales Orales en lo criminal federal del interior del pas quienes tambin desempearn las funciones que encomienden los artculos 411 Ver Texto y 413 Ver Texto de la ley 23984 a los asesores de menores. Causas en trmite 19.-Las causas en trmite ante los juzgados federales y cmaras federales de apelaciones a que se refieren los artculos 14 Ver Texto y 15 Ver Texto sern sustanciadas conforme lo indica el artculo 12 Ver Texto de la presente ley. Creacin de cargos 20.-Cranse sesenta (60) cargos de juez de cmara, veintitrs (23) cargos de fiscal de cmara, veintitrs (23) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de cmara y veintin (21) cargos de secretarios de cmara. Creacin e implementacin de otros Tribunales Orales en lo Criminal Federal del interior del pas 21.-Cranse once (11) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en las respectivas provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego. Los tribunales que se crean por esta disposicin comenzarn a funcionar en un plazo que no exceder al 1 de abril de 1993. Creacin de cargos 22.-Cranse treinta y tres (33) cargos de juez de cmara, once (11) cargos de fiscal de cmara, once (11) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de cmara y once (11) cargos de secretarios de cmara. CAPTULO II TRIBUNALES NACIONALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Denominacin. Integracin. Transformacin 23.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal conservar su actual denominacin. Estar integrada por diecisis (16) miembros y funcionar dividida en cinco (5) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante. Transfrmanse dos (2) salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en tribunales orales en lo Criminal para la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar las salas mencionadas precedentemente. Causas en trmite 24.-Las causas en trmite ante las dos (2) salas que se transforman por el artculo anterior, se distribuirn en forma equitativa entre las cinco (5) salas que continan integrando la citada Cmara. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin.

EN LO CRIMINAL Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal. Denominacin 25.-Los juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal se denominarn Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal. Transformacin 26.-Excepto los mencionados en el artculo 48 Ver Texto , transfrmanse los juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia en juzgados nacionales en lo criminal de Instruccin nmeros 1, 9, 16, 32, y 34 al 49 de la Capital Federal. Secretaras. Traslado 27.-Trasldanse veinte (20) secretaras de los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin a los veinte (20) nuevos juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin resultantes de la trasformacin dispuesta en el artculo anterior, lo que se har efectivo en forma coincidente con la entrada y funcionamiento de estos ltimos. En la oportunidad prevista en el artculo 35 Ver Texto , trasldanse nueve (9) secretaras de los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin a las fiscalas que debern actuar ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin. Ministerio Pblico Fiscal. Actuacin. Creacin 28.-Las fiscalas ante los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal nmeros 1 al 26, actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin. Cranse a esos mismos efectos veintitrs (23) fiscalas que se identificarn con los nmeros 27 al 49. Secretaras. Creacin. Integracin 29.-Cranse cuarenta y nueve (49) secretaras ante las fiscalas mencionadas en el artculo anterior, que se integrarn con las secretaras que se trasladan en virtud de lo dispuesto en los artculos 27 Ver Texto y 33 Ver Texto . Personal 30.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, podr disponer la reasignacin del personal de todas las fiscalas, de modo tal que stas tengan dotaciones equivalentes de personal. Defensoras oficiales 31.-Las defensoras oficiales ante los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal actuarn ante los juzgados nacionales en lo Criminal Nacional de Instruccin y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Causas en trmite 32.-Los actuales juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal continuarn con la sustanciacin de las causas radicadas ante los mismos, y conservarn las dos (2) secretaras que los integran en la actualidad, hasta que se operen los traslados dispuestos en el artculo 27 Ver Texto . Las causas radicadas ante las nueve (9) secretaras que se trasladan a las fiscalas, sern distribuidas en forma equitativa entre las cuarenta y nueve (49) secretaras restantes, segn el criterio que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Juzgados de Sentencia. Traslados de secretaras 33.-Cuando se haga efectiva la transformacin dispuesta en el artculo 26 Ver Texto , los titulares de los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia pasarn a desempearse como jueces nacionales en lo criminal de instruccin. Simultneamente con lo dispuesto en el prrafo que antecede, las secretaras respectivas se trasladarn a las fiscalas mencionadas en el artculo 28 Ver Texto . Causas en trmite ante Juzgados de Sentencia 34.-Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia proseguirn con la sustanciacin y terminarn todas las causas radicadas ante los mismos de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo debe ser ejercitada con anterioridad a la contestacin

del traslado de la acusacin. 35.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar diez (10) de los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia, a los fines establecidos en el artculo anterior. Los diez (10) juzgados restantes se transformarn, a partir de la entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto , de acuerdo con lo establecido en el artculo 26 Ver Texto ; sus titulares y secretaras tendrn el destino que les asigna el artculo 33 Ver Texto , conforme lo determine el rgano judicial competente. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fijar el criterio con que se efectuar la distribucin equitativa de las causas radicadas ante estos ltimos juzgados entre los diez (10) primeros, y les fijar un plazo prudencial para el cumplimiento de su cometido. Tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal 36.-Cranse treinta (30) tribunales orales en lo criminal para la Capital Federal. Dos (2) de ellos se integrarn de acuerdo a lo establecido en el artculo 23 Ver Texto , segundo prrafo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, podr disponer la reasignacin de su personal en funcin de las necesidades de los restantes tribunales orales. 37.-Cranse treinta (30) secretaras ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Dos (2) secretaras de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se transfieren a los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Ministerio Pblico Fiscal 38.-Cranse treinta (30) fiscalas ante los Tribunales Orales de la Capital Federal. Defensoras Oficiales 39.-Cranse diez (10) defensoras de pobres, incapaces y ausentes ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Creacin de cargos. Integracin 40.-Cranse ochenta y cuatro (84) cargos de juez de Cmara. Los restantes cargos de juez de Cmara se integrarn con seis (6) cargos de vocales de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de acuerdo con lo establecido en el artculo 23 Ver Texto . Los veinte (20) cargos de juez de primera instancia para los nuevos juzgados nacionales en lo criminal de instruccin, procedentes de la transformacin dispuesta por el artculo 36 Ver Texto , se integran con los veinte (20) cargos de juez de primera instancia correspondientes a los titulares de los juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia, cuya transformacin dispone el artculo citado. 41.-Cranse treinta (30) cargos de fiscal de Cmara, diez (10) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, veintitrs (23) cargos de fiscal de primera instancia, veintiocho (28) cargos de secretario de Cmara. Los cuarenta y nueve (49) cargos de secretario de primera instancia para las secretaras que se crean por el artculo 29 Ver Texto ante las fiscalas que deben actuar ante los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instruccin de la Capital Federal se integran con los cuarenta y nueve (49) cargos de secretario de primera instancia correspondientes a las secretaras que se trasladan en virtud de lo dispuesto en los artculos 27 Ver Texto y 33 Ver Texto . EN LO CORRECCIONAL Denominacin. Creacin 42.-Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional, letras G, H, I, J y N, se denominarn juzgados nacionales en lo correccional y se enunciarn con los nmeros 1, 2,3, 4 y 5. Cranse nueve (9) juzgados nacionales en lo correccional de la Capital Federal, que se enunciarn con los nmeros 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, que contarn con dos (2) secretaras cada uno. Secretaras. Traslado 43.-Los juzgados nacionales en lo correccional nmeros 1, 2, 3, 4 y 5 conservarn dos (2) de las secretaras que poseen actualmente. Las restantes secretaras con todo su personal, a opcin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pasarn a integrar los juzgados que se crean nmeros 6, 7, 8, 9 y 10. Ministerio Pblico. Creacin. Secretaras

44.-Cranse catorce (14) fiscalas ante los Juzgados Nacionales en lo Correccional de la Capital Federal. Cranse catorce (14) secretaras ante las fiscalas mencionadas en el presente artculo. Defensoras. Creacin 45.-Cranse siete (7) defensoras de pobres, incapaces y ausentes que actuarn ante los Juzgados Nacionales en lo Correccional de la Capital Federal, ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y supletoriamente ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Causas en trmite 46.-Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional remitirn a los juzgados nacionales en lo correccional que se crean por la presente ley, para su tramitacin definitiva, las causas radicadas ante los mismos correspondientes a las secretaras que se trasladan conforme lo dispuesto por el artculo 43 Ver Texto . Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado, la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Creacin de cargos 47.-Cranse nueve (9) cargos de juez nacional en lo correccional, catorce (14) cargos de fiscal ante los juzgados nacionales en lo correccional, siete (7) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes y veintids (22) cargos de secretario de juzgado nacional en lo correccional. TRIBUNALES DE MENORES DE LA CAPITAL FEDERAL Transformacin 48.-Transfrmanse los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia letras M y R, los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de instruccin nmeros 1, 9 y 16 y los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional, letras L y O en juzgados nacionales de menores nmeros 1 a 7, respectivamente. Los juzgados mencionados precedentemente pasarn a los nuevos destinos con su dotacin completa de personal, en la forma que lo disponga esta ley y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Secretaras 49.-Transfirense a los juzgados nacionales de menores, veintin (21) secretaras de las que integran actualmente los juzgados nacionales de primera instancia a que se refiere el artculo 48 Ver Texto . Ministerio Pblico. Creacin. Secretaras 50.-Cranse siete (7) fiscalas ante los juzgados nacionales de menores de la Capital Federal. Cranse siete (7) secretaras ante las fiscalas creadas en el presente artculo. Defensora Oficial. Creacin 51.-Crase(75) una (1) defensora de pobres, incapaces y ausentes ante los juzgados nacionales de menores de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Tribunales Orales de Menores. Creacin 52.-Cranse tres (3) tribunales orales de menores para la Capital Federal, que estarn integrados por tres (3) miembros cada uno. Secretara. Creacin 53.-Cranse tres (3) secretaras en los tribunales orales de menores de la Capital Federal. Ministerio Pblico o Fiscal. Creacin 54.-Cranse tres (3) fiscalas que actuarn ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal. Defensora Oficial. Creacin 55.-Crase una (1) defensora de pobres, incapaces y ausentes de Cmara ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal y ante la Cmara Nacional de Casacin. Asesora de Menores. Creacin 56.-Cranse cuatro (4) asesoras de menores que actuarn en los supuestos previstos por el Captulo II del Ttulo II del Libro III del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cualquiera sea el tribunal ante el cual se

sustancie el proceso. Superintendencia del Servicio Social Tutelar. Creacin 57.-Crase la Superintendencia del Servicio Social Tutelar en el mbito que disponga la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Equipo Interdisciplinario para Tribunales de Menores. Creacin 58.-Cranse tres (3) equipos interdisciplinarios para los tribunales de menores, que cumplirn las funciones establecidas en el artculo 14 Ver Texto de la ley 24050. Causas en trmite 59.-Las causas actualmente en trmite ante los juzgados enunciados en el artculo 48 Ver Texto quedarn radicadas ante los nuevos juzgados nacionales de menores a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto , y proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare (76) la aplicacin del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Creacin de cargos 60.-Cranse nueve (9) cargos de juez de Cmara, tres (3) cargos de fiscal de Cmara, un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, cuatro (4) cargos de asesor de menores y tres (3) cargos de secretario de Cmara. Cranse siete (7) cargos de fiscal de primera instancia, siete (7) cargos de secretario de primera instancia y un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes. Cranse un (1) cargo de superintendente del servicio social tutelar y catorce (14) cargos de asistentes sociales tutelares. Cranse tres (3) cargos de mdico especializado en psiquiatra infanto-juvenil, tres (3) cargos de psiclogo especializado en problemas infanto-juveniles y seis (6) cargos de asistentes sociales con ttulo habilitante especializados en problemas infanto-juveniles. EN LO PENAL ECONMICO Denominacin. Integracin 61.-Los juzgados nacionales de primera instancia en lo penal econmico de la Capital Federal se denominarn juzgados nacionales en lo penal econmico y se integrarn con dos (2) secretaras cada uno. Ministerio Pblico. Creacin. Secretaras 62.-Cranse cuatro (4) fiscalas ante los juzgados nacionales en lo penal econmico de la Capital Federal, que actuarn conjuntamente con las fiscalas existentes en el fuero. Cranse ocho (8) secretaras que actuarn en cada una de las fiscalas del fuero penal econmico. Defensoras 63.-Las actuales defensoras de pobres, incapaces y ausentes continuarn actuando ante los juzgados nacionales en lo penal econmico y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Denominacin. Integracin 64.-La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal conservar su actual denominacin. Una sala se integrar con tres (3) jueces de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin comunicar al Poder Ejecutivo Nacional la necesidad de la creacin de la sala restante de dicha Cmara. Transfrmanse dos (2) salas de la citada Cmara en Tribunales Orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seleccionar los jueces de Cmara que pasarn a cumplir funciones ante los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal. Secretaras

65.-El personal de una de las actuales salas, a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, seguir desempendose en la Cmara. El resto pasar a desempearse en los tribunales orales en lo penal econmico que se crean por esta ley, conforme lo establecido por el artculo 66 Ver Texto . Tribunales Orales en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Integracin 66.-Cranse cuatro (4) tribunales orales en lo penal econmico para la Capital Federal, que estarn integrados por tres (3) miembros cada uno. Cranse ocho (8) cargos de juez de Cmara. Los cuatro (4) cargos restantes se integrarn con los procedentes de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Secretaras. Creacin 67.-Cranse dos (2) secretaras en los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal. Trasldanse dos (2) secretaras de la actual Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal, a eleccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su dotacin completa de personal, a los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal, que se crean por esta ley. Ministerio Pblico Fiscal. Creacin 68.-Cranse cuatro (4) fiscalas que actuarn ante los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal. Defensoras. Creacin 69.-Cranse dos (2) defensoras que actuarn ante los tribunales orales en lo penal econmico de la Capital Federal. Causas en trmite 70.-Las causas actualmente en trmite por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal y por ante los juzgados nacionales en lo Penal Econmico de la Capital Federal quedarn radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirn sustancindose y terminarn de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicacin del procesamiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) das de notificado legalmente para el ejercicio de esa opcin. En las causas en que hubiere ms de un procesado o acusado la opcin prevista en el prrafo anterior debe ser ejercitada en forma unnime. En todos los casos la opcin prevista en este artculo slo podr ser ejercitada con anterioridad a la contestacin del traslado de la acusacin. Las salas que se transforman en tribunales orales en lo Penal Econmico remitirn sus causas para la tramitacin correspondiente a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Creacin de cargos 71.-Cranse ocho (8) cargos de juez de Cmara, cuatro (4) cargos de fiscal de Cmara, dos (2) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cmara, cuatro (4) cargos de fiscal de primera instancia, dos (2) cargos de secretario de Cmara, ocho (8) cargos de secretario de primera instancia y seis (6) cargos de peritos contadores para el fuero penal econmico de la Capital Federal. Juzgados Nacionales de Ejecucin Penal de la Capital Federal 72.-Cranse tres (3) juzgados nacionales de ejecucin penal para la Capital Federal, que contarn con una (1) secretara cada uno. Tendrn la competencia territorial correspondiente al distrito judicial de Capital Federal, conforme lo determina la ley de organizacin del Poder Judicial de la Nacin para la implementacin del procedimiento penal oral. Las funciones que establece el Cdigo Procesal Penal de la Nacin para el juez de ejecucin penal sern ejercidas por el tribunal que se crea por esta ley. Secretaras 73.-Cranse tres (3) secretaras que actuarn ante los juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal que se crean por la presente ley. Causas con

sentencia condenatoria firme 74.-A partir de la entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto los juzgados nacionales remitirn a los juzgados nacionales de ejecucin penal todas aquellas causas con sentencia firme en las que hubiere condena, conforme al modo de distribucin que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano judicial competente determine para los nuevos juzgados de ejecucin. Juez de ejecucin del interior del pas 75.-Las funciones del juez de ejecucin que establece el Cdigo Procesal Penal de la Nacin sern desempeadas, en el interior del pas, por un juez del tribunal oral respectivo, conforme lo determine el rgano judicial competente. Sus decisiones sern recurribles ante la Cmara Federal de Apelaciones cabecera del distrito o ante el rgano judicial competente, segn el caso. En los casos de suspensin del proceso a prueba, las ejercer el juez que dict el beneficio. Causas con sentencia condenatoria firme 76.-A partir de la entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto , los juzgados federales del interior del pas remitirn, cuando corresponda, al miembro del tribunal oral respectivo que cumpla la funcin del juez de ejecucin, todas aquellas causas con sentencia condenatoria firme. Creacin de cargos 77.-Cranse tres (3) cargos de juez de primera instancia, un (1) cargo de fiscal de primera instancia, un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de primera instancia, que actuarn ante los juzgados de ejecucin penal de la Capital Federal, y cuatro (4) cargos de secretario de primera instancia. Una de estas secretaras actuar ante la fiscala que se crea por el presente artculo. Cranse dos (2) cargos de mdico, dos (2) cargos de mdico psiquiatra, dos (2) cargos de psiclogo y cuatro (4) cargos de asistente social para el equipo interdisciplinario de los juzgados nacionales de ejecucin penal de la Capital Federal. Cranse diecisiete (17) cargos de secretario de primera instancia para las oficinas que establece el artculo 29, prrafos tercero y cuarto de la ley orgnica respectiva en las unidades penitenciarias nmeros 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 26, 30 y 32. En lo Penal de Rogatorias. Denominacin. Integracin 78.-El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias conservar su actual denominacin e integracin. Procuracin General de la Nacin 79.-Cranse dos (2) cargos de procurador fiscal con atribuciones y competencias conforme lo establecido por ley 15464 Ver Texto . CAPTULO III Polica Judicial. Secretara. Creacin 80.-Crase la Polica Judicial en el mbito de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Crase la secretara de Sumarios y Asuntos Judiciales. La Polica Federal cumplir con las funciones asignadas a la Polica Judicial por la ley 23984 Ver Texto . Creacin de cargos 81.-Crase un (1) cargo de director de la Polica Judicial y un (1) cargo de secretario de Sumarios y Asuntos Judiciales. Cranse cincuenta y dos (52) cargos de secretario de primera instancia que cumplirn las funciones de asistentes jurdicos de la prevencin. Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Creacin 82.-Crase la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Crase un (1) cargo de director de la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos. Cranse dos (2) cargos de trabajadores sociales, dos (2) cargos de psiclogos y dos (2) cargos de abogados para la integracin del equipo interdisciplinario mencionado en el artculo 40 Ver Texto de la ley 24050, juntamente con el personal administrativo, tcnico y de maestranza que le asigne la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 83.-Crase una (1) Oficina de Administracin Judicial, una (1) Direccin de Informtica Jurdica y un (1) Archivo General. Cuerpo Mdico Forense 84.-Cranse seis (6) cargos de mdico forense, dos (2) cargos de mdico antomo patlogo, dos (2) cargos de perito qumico y un (1) cargo de odontlogo con orientacin en medicina legal. Creacin de cargos 85.-Cranse los cargos de personal administrativo, tcnico, de servicio y de maestranza en los distintos rganos que se detallan en los anexos I a X que

forman parte integrante de la presente ley. 86.-Crase una (1) prosecretara de primera instancia ante cada uno de los juzgados nacionales en lo Criminal de Instruccin, Correccional, de Menores, en lo Penal Econmico, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y en los juzgados federales del interior del pas. 87.-Transfrmanse los actuales cargos de prosecretario administrativo de los juzgados a que alude el artculo anterior, en cargos de prosecretario de primera instancia. Modificaciones 88.-Sustityese el inciso 3 del artculo 24 Ver Texto de la ley 23984 por el siguiente: De las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos. Sustityese el inciso 1 del artculo 55 Ver Texto de la ley 23984, por el siguiente: Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio pblico, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas. Sustityese el artculo 187 Ver Texto de la ley 23984 por el siguiente: Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad que violen disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecucin de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente sern sancionados, salvo que se aplique el Cdigo Penal, por el Tribunal Superior, de oficio o a pedido de parte y previo informe del interesado, con apercibimiento, multa de acuerdo con el artculo 159 Ver Texto segunda parte o arresto de hasta 15 das, recurribles -dentro de los tres das-ante el rgano judicial que corresponda, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pueda aplicarles la autoridad de quien dependa la polica o la fuerza de seguridad de que se trate. Agrgase como ltimo prrafo del artculo 196 Ver Texto de la ley 23984 el siguiente: Los jueces en lo Correccional, en lo Penal Econmico, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias, tendrn la misma facultad que el prrafo primero del presente artculo otorga a los jueces nacionales en lo criminal de instruccin. Derganse los artculos 536 Ver Texto y 537 Ver Texto de la ley 23984. 89.-Sustityese el primer prrafo del artculo 3 Ver Texto de la ley 24050, por el siguiente: Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo Criminal Federal que se instalarn en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuqun, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organizacin judicial de los tribunales nacionales en materia penal, el territorio de la Repblica se dividir en los distritos judiciales que la presente ley y leyes especiales establezcan, a saber: Sustityese el artculo 7 Ver Texto de la ley 24050 por el siguiente: La Cmara Nacional de Casacin Penal estar integrada por trece (13) miembros, y funcionar dividida en cuatro (4) salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante. Tendr competencia territorial en toda la Repblica considerada a este efecto como una sola jurisdiccin judicial. En razn de la materia, tendr la competencia determinada por el Cdigo Procesal Penal y leyes especiales. Una de las salas juzgar de los recursos previstos por el artculo 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029 (Cdigo de Justicia Militar). Sustityese el segundo prrafo del artculo 18 Ver Texto de la ley 24050, por el siguiente: Estar integrada por diecisis (16) miembros y funcionar dividida en cinco (5) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante. 90.-Adems de la competencia que les atribuye el artculo 16 Ver Texto de la ley 24050 y con la salvedad derivada de lo establecido en el artculo 75 Ver Texto de la presente ley, los tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en las provincias conocern en los supuestos establecidos en el artculo 24 Ver Texto de la ley 23984, excepto en

aquellas provincias donde funcionen cmaras federales de apelaciones. Disposiciones transitorias 91.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en virtud de las facultades de superintendencia que le son propias, podr designar el personal necesario y dictar las normas complementarias que posibiliten la integracin escalonada y la puesta en funcionamiento de los rganos creados por la ley 24050 Ver Texto y por la presente, pudiendo delegar esas facultades en la Cmara Nacional de Casacin Penal, en las cmaras nacionales de apelacin o en el tribunal oral respectivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano judicial competente, determinar el criterio de distribucin equitativa de las causas en trmite y de aqullas iniciadas a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto . Financiamiento (77) 92.-Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley, en lo que hace a la instalacin y funcionamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sus fiscalas y defensoras (anexo I); quince (15) tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal, sus fiscalas y defensoras, (anexo IV); dos (2) tribunales orales de menores; una (1) asesora de menores, (anexo VI); dos (2) tribunales orales en lo penal econmico, sus fiscalas y defensoras, (anexo VII); dos (2) tribunales orales federales de la Capital Federal, (anexo II); y un (1) tribunal oral por cada distrito judicial del interior del pas, con sus fiscalas y defensoras, (anexo III); tres (3) jueces nacionales de ejecucin penal con sus fiscalas y defensoras (78) , (anexo VIII); dos (2) cargos de procurador fiscal con sus secretaras en la procuracin general, (anexo VIII); cincuenta y dos cargos de secretario de primera instancia para la Polica Judicial y un (1) administrador judicial, (anexo X), todos con sus respectivas dotaciones, se financiarn con los recursos establecidos en los artculos 2 Ver Texto y 3 Ver Texto de la ley 23853, imputndose a los crditos presupuestarios del ejercicio 1992. Respecto de la instalacin y funcionamiento de los dems rganos que prev la presente ley, quedarn imputados al presupuesto del Poder Judicial de la Nacin correspondiente al ao 1993, debiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin adoptar los recaudos necesarios para ello. El Poder Ejecutivo Nacional, a travs del Ministerio de Justicia, fijar el plan de entrada en funcionamiento, atendiendo a las necesidades del servicio de justicia. 93.-La Corte Suprema de Justicia de la Nacin distribuir el personal actualmente existente en el Poder Judicial de la Nacin, de modo que permita la instalacin de todos los rganos creados por la presente ley. 94.-Comunquese. Sancin: 26/VIII/1992 Promulgacin: 2/IX/1992 Publicacin: B.O.: 8/IX/1992 CDIGO PROCESAL PENAL LEY N 24131 Modificacin Artculo 1.-Sustityese el artculo 538 Ver Texto de la ley 23984 por el siguiente texto: Norma derogatoria Artculo 538. -Derganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, en especial el artculo 11 Ver Texto de la ley 23184. Mantendr su vigencia el rgimen previsto para la extradicin por la ley 2372 Ver Texto , sus modificaciones y las leyes especiales, en todo lo que no se opongan a la presente ley. Hasta la entrada en vigencia del Cdigo Contravencional de la Capital Federal, permanecern vigentes los artculos 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , inciso 1, 585 Ver Texto , 586 Ver Texto , 587 Ver Texto , 588 Ver Texto , 589 Ver Texto y 590 Ver Texto de la ley 2372 y sus modificatorias, y el artculo 30 Ver Texto de la ley 23184. 2.-La presente ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin. 3.-Comunquese. Sancin: 2/IX/1992 Promulgacin: 3/IX/1992 Publicacin: B.O.: 4/IX/1992 INCORPRANSE CORRECCIONES A LA LEY N 24050 Ver Texto -LEY N 24132 El Senado y la Cmara

de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley Artculo 1.-Incorpranse a la ley N 24050 Ver Texto Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin la siguiente planilla de correcciones que se agregar como fe de erratas a la misma: Artculo 5.-Intercalar en 6) sexta entre 18a y 24a 22a. Artculo 5.-Intercalar en 7) sptima entre 11a y 20a 12a y entre 20a y 38a 27a. 2.-Comunquese. Sancin: 3/IX/1992 Promulgacin: 22/IX/1992 Publicacin: B.O.: 28/IX/1992 JUICIO ABREVIADO -LEY N 24825 Incorprase el Captulo IV Juicio abreviado al Ttulo II del Libro III Artculo 1.-Incorprase al Ttulo II del Libro III del Cdigo Procesal Penal el siguiente captulo: CAPTULO IV Juicio abreviado Artculo 431 bis.-1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artculo 346 Ver Texto , estimare suficiente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) aos, o de una no privativa de libertad aun procedente en forma conjunta con aqulla, podr solicitar, al formular el requerimiento de elevacin a juicio, que se proceda segn este captulo. En tal caso, deber concretar expreso pedido de pena. En las causas de competencia criminal (art. 32 Ver Texto ), el acuerdo a que se refieren los incisos 1 y 2 del artculo 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], podr tambin celebrarse durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ). 2. Para que la solicitud sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participacin de aqul, descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada. A los fines de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptacin del cargo del defensor designado, el fiscal podr recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejar simple constancia. 3. El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio el que, tomar conocimiento de visu del imputado, y lo escuchar si ste quiere hacer alguna manifestacin. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificacin legal admitida, llamar a autos para sentencia, que deber dictarse en un plazo mximo de diez (10) das. Si hubiera querellante, previo a la adopcin de cualquiera de estas decisiones, le recabar su opinin, la que no ser vinculante. 4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se proceder segn las reglas del procedimiento comn con arreglo a los artculos 354 Ver Texto 405 Ver Texto , segn corresponda, remitindose la causa al que le siga en turno. En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no ser tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que acte en el debate. 5. La sentencia deber fundarse en las pruebas recibidas durante la instruccin, y en su caso en la admisin a que se refiere el punto 2, y no podr imponer una pena superior o ms grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regir el artculo 399 Ver Texto . 6. Contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las disposiciones comunes. 7. La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podr deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrn interponer el recurso de casacin en la medida que la sentencia

pueda influir sobre el resultado de una reclamacin civil posterior. 8. No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de causas, si el imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos all atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separacin de oficio (art. 43 Ver Texto ). Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado slo podr aplicarse si todos ellos prestan su conformidad. 2.-Las disposiciones de la presente ley se aplicarn a todas las causas en trmite. 3.-Comunquese. Sancin: 21/V/1997 Promulgacin: 11/VI/1997 Publicacin: B.O. 18/VI/1997 INSTRUCCIN SUMARIA -LEY N 24826 Incorprase un Ttulo al Libro II Artculo 1.-Incorprase como Ttulo IX (79) del Libro II del Cdigo Procesal (80) de la Nacin, el siguiente ttulo: TTULO IX Instruccin sumaria Artculo 353 bis.-Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de accin pblica, y el juez considerare prima facie que no proceder la prisin preventiva del imputado, la investigacin quedar directamente a cargo del agente fiscal, quien actuar con las facultades previstas en el Libro II, Seccin II. En la primera oportunidad el agente fiscal le har conocer al imputado cul es el hecho que se le atribuye y cules son las pruebas existentes en su contra, y lo invitar a elegir defensor. El imputado podr presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles. La instruccin del agente fiscal no podr extenderse por un plazo superior a los quince (15) das. El imputado podr solicitar al juez ser odo en declaracin indagatoria. En tal caso la instruccin se regir por las normas comunes. Artculo 353 ter.-Reunidos los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputacin penal, el agente fiscal correr vista al querellante, si lo hubiere, luego de lo cual se expedir en los trminos del inciso 2 del artculo 347 Ver Texto . El juicio tramitar conforme las reglas del Libro III que correspondan al caso. Tambin podr tramitar segn las reglas del juicio abreviado. 2.-Comunquese. Sancin: 21/V/1997 Promulgacin: 11/VI/1997 Publicacin: B.O. 19/VI/1997 LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO -LEY N 24946 TTULO I Organizacin e Integracin del Ministerio Pblico CAPTULO I Principios generales Artculo 1.-El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Ejerce sus funciones con unidad de actuacin e independencia, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica, pero sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura. El principio de unidad de actuacin debe entenderse sin perjuicio de la autonoma que corresponda como consecuencia de la especificidad de las funciones de los fiscales, defensores y tutores o curadores pblicos, en razn de los diversos intereses que deben atender como tales. Posee una organizacin jerrquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Pblico controle el desempeo de los inferiores y de quienes lo asistan, y fundamenta las facultades y responsabilidades

disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran. Composicin 2.-El Ministerio Pblico est compuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa. 3.-El Ministerio Pblico Fiscal est integrado por los siguientes magistrados: a) Procurador general de la Nacin; b) Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y fiscal nacional de Investigaciones Administrativas; c) Fiscales generales ante los tribunales colegiados, de casacin, de segunda instancia, de instancia nica, los de la Procuracin General de la Nacin y los de Investigaciones Administrativas; d) Fiscales generales adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inciso c); e) Fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales de la Procuracin General de la Nacin y los fiscales de Investigaciones Administrativas; f) Fiscales auxiliares de las fiscalas de primera instancia y de la Procuracin General de la Nacin. 4.-El Ministerio Pblico de la Defensa est integrado por los siguientes magistrados: a) Defensor general de la Nacin; b) Defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; c) Defensores pblicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia, de casacin y ante los tribunales orales en lo criminal y sus adjuntos, y defensores pblicos oficiales ante la Cmara de Casacin Penal, adjuntos ante la Cmara de Casacin Penal, ante los tribunales orales en lo criminal, adjuntos ante los tribunales orales en lo criminal de primera y segunda instancia del interior del pas, ante los tribunales federales de la Capital Federal y los de la Defensora General de la Nacin; d) Defensores pblicos de menores e incapaces adjuntos de segunda instancia, y defensores pblicos oficiales adjuntos de la Defensora General de la Nacin; e) Defensores pblicos de menores e incapaces de primera instancia y defensores pblicos oficiales ante los jueces y cmaras de apelaciones; f) Defensores auxiliares de la Defensora General de la Nacin. Integran el Ministerio Pblico de la Defensa en calidad de funcionarios los tutores y curadores pblicos cuya actuacin regula la presente ley. CAPTULO II Relacin de servicio. Designaciones 5.-El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin sern designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Para la designacin del resto de los magistrados mencionados en los incisos b), c), d), e) y f) de los artculos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto , el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, en su caso, presentar una terna de candidatos al Poder Ejecutivo, de la cual ste elegir uno, cuyo nombramiento requerir el acuerdo de la mayora simple de los miembros presentes del Senado. Concurso 6.-La elaboracin de la terna se har mediante el correspondiente concurso pblico de oposicin y antecedentes, el cual ser sustanciado ante un tribunal convocado por el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, segn el caso. El tribunal se integrar con cuatro (4) magistrados del Ministerio Pblico con jerarqua no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artculos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto , los cuales sern escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeen en el fuero

en el que exista la vacante a cubrir. Ser presidido por un magistrado de los enunciados en el artculo 3 Ver Texto , incisos b) y c) o en el artculo 4 Ver Texto , incisos b) y c), segn corresponda; salvo cuando el concurso se realice para cubrir cargos de procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, fiscal general, defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o defensor pblico ante tribunales colegiados, supuestos en los cuales deber presidir el tribunal examinador, el procurador general o el defensor general de la Nacin, segn el caso. Requisitos para las designaciones 7.-Para ser procurador general de la Nacin o defensor general de la Nacin, se requiere ser ciudadano argentino, con ttulo de abogado de validez nacional, con ocho (8) aos de ejercicio y reunir las dems calidades exigidas para ser senador nacional. Para presentarse a concurso para procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; fiscal nacional de Investigaciones Administrativas; fiscal general ante los tribunales colegiados, de casacin, de segunda instancia, de instancia nica, de la Procuracin General de la Nacin y de Investigaciones Administrativas; y los cargos de defensores pblicos enunciados en el artculo 4 Ver Texto , incisos b) y c), se requiere ser ciudadano argentino, tener treinta (30) aos de edad y contar con seis (6) aos de ejercicio efectivo en el pas de la profesin de abogado o de cumplimiento -por igual trmino-de funciones en el Ministerio Pblico o en el Poder Judicial con por lo menos seis (6) aos de antig edad en el ttulo de abogado. Para presentarse a concurso para ser fiscal general adjunto ante los tribunales y de los organismos enunciados en el artculo 3 Ver Texto , inciso c); fiscal ante los jueces de primera instancia; fiscal de la Procuracin General de la Nacin; fiscal de Investigaciones Administrativas; y los cargos de defensores pblicos enunciados en el artculo 4 Ver Texto , incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener veinticinco (25) aos de edad y contar con cuatro (4) aos de ejercicio efectivo en el pas de la profesin de abogado o de cumplimiento -por igual trmino-de funciones en el Ministerio Pblico o en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) aos de antig edad en el ttulo de abogado. Para presentarse a concurso para fiscal auxiliar de la Procuracin General de la Nacin, fiscal auxiliar de primera instancia y defensor auxiliar de la Defensora General de la Nacin, se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad y tener dos (2) aos de ejercicio efectivo en el pas de la profesin de abogado o de cumplimiento -por igual trmino-de funciones en el Ministerio Pblico o en el Poder Judicial de la Nacin o de las provincias con por lo menos dos (2) aos de antig edad en el ttulo de abogado. Juramento 8.-Los magistrados del Ministerio Pblico al tomar posesin de sus cargos, debern prestar juramento de desempearlos bien y legalmente, y de cumplir y hacer cumplir la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica. El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin prestarn juramento ante el presidente de la Nacin en su calidad de jefe supremo de la Nacin. Los fiscales y defensores lo harn ante el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin -segn corresponda-o ante el magistrado que stos designen a tal efecto. Incompatibilidades 9.-Los integrantes del Ministerio Pblico no podrn ejercer la abogaca ni la representacin de terceros en juicio, salvo en los asuntos propios o en los de su cnyuge, ascendientes o descendientes, o bien cuando lo hicieren en cumplimiento de un deber legal. Alcanzan a ellos las incompatibilidades que establecen las

leyes respecto de los jueces de la Nacin. No podrn ejercer las funciones inherentes al Ministerio Pblico quienes sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los jueces ante quienes correspondiera desempear su ministerio. Excusacin y recusacin 10.-Los integrantes del Ministerio Pblico podrn excusarse o ser recusados por las causales que -a su respecto-prevean las normas procesales. Sustitucin 11.-En caso de recusacin, excusacin, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los miembros del Ministerio Pblico se reemplazarn en la forma que establezcan las leyes o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, sern reemplazados por el procurador fiscal o el defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su caso, con mayor antig edad en el cargo. De no ser posible la subrogacin entre s, los magistrados del Ministerio Pblico sern reemplazados por los integrantes de una lista de abogados que renan las condiciones para ser miembros del Ministerio Pblico, la cual ser conformada por insaculacin en el mes de diciembre de cada ao. La designacin constituye una carga pblica para el abogado seleccionado y el ejercicio de la funcin no dar lugar a retribucin alguna. Remuneracin 12.-Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Pblico se determinarn del siguiente modo: a) El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin recibirn una retribucin equivalente a la de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; b) Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, percibirn un veinte por ciento (20%) ms, de las remuneraciones que correspondan a los jueces de cmara, computables solamente sobre los tems sueldo bsico, suplemento, remuneracin acordada C.S.J.N. 71/93 , compensacin jerrquica y compensacin funcional; c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los magistrados enumerados en el inciso c) de los artculos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la presente ley, percibirn una remuneracin equivalente a la de un juez de cmara; d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artculos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la presente ley, percibirn una retribucin equivalente a la de juez de primera instancia; e) Los fiscales auxiliares de las fiscalas ante los juzgados de primera instancia y de la Procuracin General de la Nacin, y los defensores auxiliares de la Defensora General de la Nacin percibirn una retribucin equivalente a la de un secretario de cmara; f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la presente ley, percibirn una remuneracin equivalente a la retribucin de un secretario de primera instancia. Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales, previsionales y tributarios. Idntica equivalencia se establece en cuanto a jerarqua, protocolo y trato. Estabilidad 13.-Los magistrados del Ministerio Pblico gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) aos de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarn sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas

designaciones se efectuarn por el trmino de cinco (5) aos, y podrn ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento. Inmunidades 14.-Los magistrados del Ministerio Pblico gozan de las siguientes inmunidades: No podrn ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en flagrante delito. Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dar cuenta a la autoridad superior del Ministerio Pblico que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la informacin sumaria del hecho. Estarn exentos del deber de comparecer a prestar declaracin como testigos ante los tribunales, pudiendo hacerlo. En su defecto debern responder por escrito, bajo juramento y con las especificaciones pertinentes. Las cuestiones que los miembros del Ministerio Pblico denuncien con motivo de perturbaciones que afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes pblicos, se sustanciarn ante el procurador general de la Nacin o ante el defensor general de la Nacin, segn corresponda, quienes tendrn la facultad de resolverlas y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente, requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal desempeo de aquellas funciones. Los miembros del Ministerio Pblico no podrn ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales. Traslados 15.-Los integrantes del Ministerio Pblico slo con su conformidad y conservando su jerarqua, podrn ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales. Slo podrn ser destinados temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas en su designacin, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en los artculos 33 Ver Texto , inciso g), y 51 Ver Texto , inciso f). Poder disciplinario 16.-En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, podrn imponer a los magistrados que componen el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa, respectivamente, las siguientes sanciones disciplinarias: a) Prevencin; b) Apercibimiento; c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones mensuales. Toda sancin disciplinaria se graduar teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la funcin y los perjuicios efectivamente causados. Tendrn la misma atribucin los fiscales y defensores respecto de los magistrados de rango inferior que de ellos dependan. Las causas por faltas disciplinarias se resolvern previo sumario, que se regir por la norma reglamentaria que dicten el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, la cual deber garantizar el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio. En los supuestos en que el rgano sancionador entienda que el magistrado es pasible de la sancin de remocin, deber elevar el sumario al Tribunal de Enjuiciamiento a fin de que evale la conducta reprochable y determine la sancin correspondiente. Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los rganos del Ministerio Pblico sern recurribles administrativamente, en la forma que establezca la reglamentacin. Agotada la instancia administrativa, dichas medidas sern pasibles de impugnacin en sede judicial. Correcciones disciplinarias en el proceso 17.-Los jueces y tribunales slo podrn imponer a los miembros del Ministerio Pblico las mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para los litigantes por faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sancin de arresto, las cuales sern recurribles ante el tribunal inmediato superior. El juez o tribunal deber comunicar al superior jerrquico del sancionado la medida impuesta y toda

inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aqul desempea. Cuando la medida afecte al procurador o al defensor general de la Nacin, ser comunicada al Senado de la Nacin. Mecanismos de remocin 18.-El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin slo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los artculos 53 Ver Texto y 59 Ver Texto de la Constitucin Nacional. Los restantes magistrados que componen el Ministerio Pblico slo podrn ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de mal desempeo, grave negligencia o por la comisin de delitos dolosos de cualquier especie. Tribunal de Enjuiciamiento 19.-El Tribunal de Enjuiciamiento estar integrado por siete (7) miembros: a) Tres (3) vocales debern ser ex jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o ex procuradores o defensores generales de la Nacin, y sern designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; b) Dos (2) vocales debern ser abogados de la matrcula federal con no menos de veinte (20) aos en el ejercicio de la profesin, y sern designados uno por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal; c) Dos (2) vocales debern ser elegidos por sorteo: uno entre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o fiscales generales y otro entre los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin o defensores pblicos ante tribunales colegiados. A los efectos de su subrogacin se elegir igual nmero de miembros suplentes. El Tribunal de Enjuiciamiento ser convocado por el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, segn corresponda, o por su presidente en caso de interponerse una queja ante una denuncia desestimada por alguno de aqullos. Tendr su asiento en la Capital Federal y se podr constituir en el lugar que considere ms conveniente para cumplir su cometido. Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarn tres (3) aos en sus funciones, contados a partir de su designacin. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus designaciones, los mandatos se considerarn prorrogados de pleno derecho en cada causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su finalizacin. Una vez integrado el tribunal designar su presidente por sorteo. La presidencia rotar cada seis (6) meses, segn el orden del sorteo. Ante este Tribunal actuarn como fiscales magistrados con jerarqua no inferior a fiscal general o defensor pblico ante los tribunales colegiados designados por el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, segn la calidad funcional del imputado. Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuar un defensor oficial ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia o de instancia nica, a opcin del imputado. La intervencin como integrante del tribunal, fiscal o defensor de oficio constituir una carga pblica. Los funcionarios auxiliares sern establecidos, designados y retribuidos en la forma que determine la reglamentacin que conjuntamente dicten el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin. Reglas de procedimiento ante el Tribunal de Enjuiciamiento 20.-El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollar su labor conforme a las siguientes reglas: a) La instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento ser abierta por decisin del procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, segn corresponda, de oficio o por denuncia, fundados en la invocacin de hechos que configuren las causales de remocin previstas en esta ley; b) Toda denuncia en la que se requiera la apertura de instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento, deber ser presentada ante el procurador general

de la Nacin o el defensor general de la Nacin, quienes podrn darle curso conforme el inciso precedente o desestimarla por resolucin fundada, con o sin prevencin sumaria. De la desestimacin, el denunciante podr ocurrir en queja ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) das de notificado el rechazo. La queja deber presentarse ante el procurador general de la Nacin o el defensor general de la Nacin, en su caso, quienes debern girarla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas al Tribunal de Enjuiciamiento para su consideracin. c) El procedimiento ante el Tribunal se realizar conforme la reglamentacin que dicten conjuntamente el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, que deber respetar el debido proceso legal adjetivo y defensa en juicio, as como los principios consagrados en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Sin perjuicio de ello, la reglamentacin deber atenerse a las siguientes normas: 1) El juicio ser oral, pblico, contradictorio y continuo. El denunciante no podr constituirse en parte. 2) La prueba ser ntegramente producida en el debate o incorporada a ste si fuere documental o instrumental, sin perjuicio de la realizacin de una breve prevencin sumaria en caso de urgencia que ponga en peligro la comprobacin de los hechos, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa de las partes. 3) Durante el debate el fiscal deber sostener la accin y mantener la denuncia o acusacin, sin perjuicio de solicitar la absolucin cuando entienda que corresponda. El pedido de absolucin no ser obligatorio para el tribunal, pudiendo condenar aun en ausencia de acusacin fiscal. 4) La sentencia deber dictarse en el plazo no mayor de quince (15) das que fijar el presidente del tribunal al cerrar el debate. 5) Segn las circunstancias del caso, el tribunal podr suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensin, el imputado percibir el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se trabar embargo sobre el resto a las resultas del juicio. Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido se lo reintegrar inmediatamente a sus funciones y percibir el total de lo embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones. 6) El tribunal sesionar con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictar con el voto de la mayora de sus integrantes. 7) La sentencia ser absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento del tribunal fuese condenatorio, no tendr otro efecto que disponer la remocin del condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de accin pblica o ello surgiere de la prueba o aqulla ya hubiere sido iniciada, se dar intervencin en la forma que corresponda al tribunal judicial competente. 8) La sentencia podr ser recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deber interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta (30) das de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deber elevar el recurso con las actuaciones a la Cmara mencionada, dentro de los cinco (5) das de interpuesto. CAPTULO III Administracin general y financiera del Ministerio Pblico 21.-El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, cada uno en su respectiva rea, tendrn a su cargo el gobierno y la administracin general y financiera del Ministerio Pblico, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y en las reglamentaciones que se dicten. A tal efecto, tendrn los siguientes deberes y facultades, en relacin a sus respectivas facultades de gobierno: a) Representar al Ministerio Pblico en sus relaciones con las dems autoridades de la Repblica;

b) Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de organizacin funcional, de personal, disciplinarios, y todos los dems que resulten necesarios para el cumplimiento de las funciones encomendadas al Ministerio Pblico por la Constitucin y las leyes; c) Celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del Ministerio Pblico; d) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico con las diversas autoridades nacionales, provinciales o municipales, requiriendo su colaboracin cuando fuere necesaria; e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la comisin bicameral creada por esta ley, sobre el desempeo de las funciones asignadas al Ministerio Pblico; f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio administrativo-financiero, acreditado y reconocido conforme la normativa del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin. Autarqua financiera (81) 22.-A los efectos de asegurar su autarqua financiera, el Ministerio Pblico contar con crdito presupuestario propio, el que ser atendido con cargo a Rentas generales y con recursos especficos. El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, elaborarn el proyecto de presupuesto y lo remitirn al Congreso para su consideracin por intermedio del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos. El Poder Ejecutivo slo podr formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin modificar su contenido, debindolo incorporar en el proyecto de presupuesto general de la Nacin. Relaciones con los poderes Ejecutivo y Legislativo 23.-El Ministerio Pblico se relacionar con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Justicia. La relacin con el Poder Legislativo se efectuar mediante una comisin bicameral cuya composicin y funciones fijarn las Cmaras del Congreso. Ejecucin presupuestaria 24.-En la administracin y ejecucin financiera del presupuesto asignado, se observarn las previsiones de las leyes de administracin financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones conferidas por los artculos 9 Ver Texto , 34 Ver Texto y 117 Ver Texto de la ley 24156. El control de la ejecucin del presupuesto estar a cargo de la Auditora General de la Nacin y la comisin bicameral del Congreso creada por esta ley se expedir acerca de la rendicin de cuentas del ejercicio. TTULO II Funciones y actuacin SECCIN I Normas generales Funciones del Ministerio Pblico 25.Corresponde al Ministerio Pblico: a) Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; b) Representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; c) Promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento de parte conforme las leyes penales; d) Promover la accin civil en los casos previstos por la ley; e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiacin y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza; f) En los que se alegue privacin de justicia; g) Velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica; h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la

proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestin de estos ltimos; j) Defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales; k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aqullos fueren pobres o estuvieren ausentes; l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica, hospitalaria y las dems que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violacin; ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadana argentina. Requerimiento de colaboracin 26.-Los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus niveles, podrn -para el mejor cumplimiento de sus funciones-requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares, cuando corresponda, as como recabar la colaboracin de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaracin testimonial. Los organismos policiales y de seguridad debern prestar la colaboracin que les sea requerida, adecundose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Pblico y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance. Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetracin de un hecho ilcito -ya fuere por la comunicacin prevista en el artculo 186 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin o por cualquier otro medio-sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la polica o fuerza de seguridad interviniente, debern requerir de stas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y ordenar la prctica de toda diligencia que estimen pertinente y til para lograr el desarrollo efectivo de la accin penal. A este respecto la prevencin actuar bajo su direccin inmediata. Funciones excluidas 27.-Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Pblico: la representacin del Estado y/o del Fisco en juicio, as como el asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales. Ello no obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del ministro correspondiente, podr dirigirse al procurador o al defensor general de la Nacin, segn el caso, a fin de proponerles la emisin de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer ms efectiva la defensa de la causa pblica, la persecucin penal y la proteccin de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes. Carcter de los dictmenes 28.-Los dictmenes, requerimientos y toda otra intervencin en juicio de los integrantes del Ministerio Pblico debern ser considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso. Principio de legalidad 29.-Cuando se tratare de una accin pblica, el Ministerio Pblico actuar de oficio. La persecucin penal de los delitos de accin pblica deber ser promovida inmediatamente despus de la noticia de la comisin de un hecho punible y no se podr suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley.

Deber de informar 30.-Los integrantes del Ministerio Pblico comunicarn al procurador general de la Nacin o al defensor general de la Nacin, segn corresponda, y por va jerrquica, los asuntos a su cargo que por su trascendencia o complejidad, requieran una asistencia especial, indicando concretamente las dificultades y proponiendo las soluciones que estimen adecuadas. Deber de obediencia. Objeciones 31.-Cuando un magistrado acte en cumplimiento de instrucciones emanadas del procurador o del defensor general de la Nacin, podr dejar a salvo su opinin personal. El integrante del Ministerio Pblico que recibiere una instruccin que considere contraria a la ley, pondr en conocimiento del procurador o del defensor general -segn sea el caso-, su criterio disidente, mediante un informe fundado. Cuando la instruccin general objetada concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien la recibiere la cumplir en nombre del superior. Si la instruccin objetada consistiese en omitir un acto sujeto a plazo o que no admita dilacin, quien lo realice actuar bajo su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio del ulterior desistimiento de la actividad cumplida. Informe anual al Congreso 32.-Anualmente, en oportunidad de la inauguracin del perodo de sesiones ordinarias del Congreso nacional, el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin remitirn a la comisin bicameral creada por esta ley, un informe detallado de lo actuado por los rganos bajo su competencia Ministerio Pblico Fiscal y Ministerio Pblico de la Defensa, respectivamente-el cual deber contener una evaluacin del trabajo realizado en el ejercicio; un anlisis sobre la eficiencia del servicio, y propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras que ste requiera. SECCIN II Ministerio Pblico Fiscal CAPTULO I Del procurador general de la Nacin 33.-El procurador general de la Nacin es el jefe mximo del Ministerio Pblico Fiscal. Ejercer la accin penal pblica y las dems facultades que la ley otorga al Ministerio Pblico Fiscal, por s mismo o por medio de los rganos inferiores que establezcan las leyes. El procurador general tendr los siguientes deberes y atribuciones: a) Dictaminar en las causas que tramitan ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando se planteen los siguientes asuntos: 1) Causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria prevista en el artculo 117 Ver Texto de la Constitucin Nacional. Podr ofrecer pruebas cuando se debatan cuestiones de hecho y est en juego el inters pblico, as como controlar su sustanciacin a fin de preservar el debido proceso. 2) Cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3) Causas en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entienda a raz de recursos de apelacin ordinaria, en las materias previstas en el artculo 24 Ver Texto , inciso 6, apartados b) y c) del decreto-ley 1285/1958. 4) Procesos en los que su intervencin resulte de normas legales especficas. 5) Causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a efectos de dictaminar si corresponden a su competencia extraordinaria y expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Pblico tutela. A los fines de esta atribucin, la Corte Suprema dar vista al procurador general de los recursos extraordinarios introducidos a su despacho y de las quejas planteadas en forma directa por denegatoria de aqullos, con excepcin de los casos en los que, segn la sana discrecin del tribunal, corresponda el

rechazo in limine por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran insustanciales o carentes de trascendencia, o el recurso o la queja fuesen manifiestamente inadmisibles, supuestos en los que podr omitir la vista al procurador general; b) Impulsar la accin pblica ante la Corte Suprema, en los casos que corresponda, y dar instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal para que stos ejerzan dicha accin en las restantes instancias, con las atribuciones que esta ley prev; c) Intervenir en las causas de extradicin que lleguen por apelacin a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; d) Disponer por s o mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, la adopcin de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y ejercer las dems atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos; e) Disear la poltica criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal; f) Delegar sus funciones en los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de conformidad con lo previsto en los artculos 35 Ver Texto y 36 Ver Texto de esta ley; g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un fiscal general, cuando la importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable, la actuacin conjunta o alternativa de dos o ms integrantes del Ministerio Pblico Fiscal de igual o diferente jerarqua, respetando la competencia en razn de la materia y del territorio. Esta limitacin no regir para los magistrados de la Procuracin General de la Nacin. En los casos de formacin de equipos de trabajo, la actuacin de los fiscales que se designen estar sujeta a las directivas del titular; h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artculos 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de esta ley, de conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia; i) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y solicitar el enjuiciamiento de los jueces ante los rganos competentes, cuando unos u otros se hallaren incursos en las causales que prev el artculo 53 Ver Texto de la Constitucin Nacional; j) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la comisin bicameral, la opinin del Ministerio Pblico Fiscal acerca de la conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias; k) Responder a las consultas formuladas por el presidente de la Nacin; los ministros del Poder Ejecutivo; los presidentes de ambas Cmaras del Congreso nacional; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el presidente del Consejo de la Magistratura; l) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico Fiscal con las diversas autoridades nacionales, especialmente con las que cumplan funciones de instruccin criminal y polica judicial. Cuando sea el caso, tambin lo har con las autoridades provinciales; ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Pblico Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada distribucin del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento; m) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio Pblico Fiscal, en los casos y formas establecidos en esta ley y en la reglamentacin que se dicte; n) Fijar la sede y la jurisdiccin territorial de actuacin de las fiscalas generales y el grupo de fiscales, fiscales adjuntos y auxiliares que colaborarn con ellos, sin necesidad de sujetarse a la divisin judicial del pas; ) Confeccionar el programa del Ministerio Pblico Fiscal dentro del presupuesto general del Ministerio

Pblico y presentar ste al Poder Ejecutivo nacional, por intermedio del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, juntamente con el programa del Ministerio Pblico de la Defensa, para su remisin al Congreso de la Nacin; o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el Servicio Administrativo Financiero del organismo; p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado al Ministerio Pblico Fiscal, pudiendo delegar esta atribucin en el funcionario que designe y en la cuanta que estime conveniente; q) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio Pblico Fiscal; r) Convocar, por lo menos una vez al ao, a una reunin de consulta, a la que asistirn todos los magistrados mencionados en el artculo 3 Ver Texto , incisos b) y c) de la presente ley, en las cuales se considerarn los informes anuales que se presenten conforme lo exige el artculo 32 Ver Texto , se procurar la unificacin de criterios sobre la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal y se tratarn todas las cuestiones que el procurador general incluya en la convocatoria; s) Representar al Ministerio Pblico Fiscal en sus relaciones con los tres poderes del Estado; t) Aprobar el reglamento interno de la Fiscala de Investigaciones Administrativas; u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y dems empleados del Ministerio Pblico Fiscal; v) Ejercer por delegacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en las causas de competencia originaria de sta, las funciones de instruccin en los trminos del artculo 196 Ver Texto , primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. De la Procuracin General de la Nacin 34.-La Procuracin General de la Nacin es la sede de actuacin del procurador general de la Nacin, como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y como jefe del Ministerio Pblico Fiscal. En dicho mbito se desempearn los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y todos los magistrados que colaboren con el procurador general de la Nacin, tanto en la tarea de dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuanto en los asuntos relativos al gobierno del Ministerio Pblico Fiscal, de conformidad con los planes, organigramas de trabajo y cometidos funcionales especficos que el procurador general disponga encomendarles. De los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 35.-Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin asisten al procurador general de la Nacin y cumplen las directivas que ste imparte de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y lo que se establezca por va reglamentaria. Adems poseen las siguientes atribuciones: a) Ejercer la accin pblica ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en aquellas causas en que as lo resuelva el procurador general de la Nacin; b) Sustituir al procurador general en las causas sometidas a su dictamen, cuando ste as lo resuelva; c) Reemplazar al procurador general en caso de licencia, recusacin, excusacin, impedimento o vacancia; d) Informar al procurador general sobre las causas en que intervienen; e) Colaborar con el procurador general en su gestin de gobierno del Ministerio Pblico Fiscal, en los trminos y condiciones enunciados en el artculo precedente. Fiscales de la Procuracin General de la Nacin 36.-Los fiscales de la Procuracin General de la Nacin cumplirn sus funciones en relacin inmediata con el procurador general y, cuando ste as lo disponga, con los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la materia y los casos en los que les corresponda intervenir. Cuando el procurador general ejerza la competencia establecida en el inciso g) del artculo 33 Ver Texto de la presente ley, los fiscales del organismo actuarn, salvo disposicin fundada en contrario, respetando los

niveles del Ministerio Pblico Fiscal que se determinan en el artculo 3 Ver Texto de la presente ley. Fiscales generales ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia y de instancia nica 37.-Los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casacin, segunda instancia y de instancia nica, tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) Promover ante los tribunales en los que se desempean el ejercicio de la accin pblica o continuar ante ellos la intervencin que el Ministerio Pblico Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla, mediante decisin fundada; b) Desempear en el mbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones pblicas que correspondan, a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Pblico Fiscal; c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa ndole que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores; d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario; e) Peticionar la reunin de la cmara en pleno, para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisin de la jurisprudencia plenaria; f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes; g) Responder los pedidos de informes que les formule el procurador general; h) Elevar un informe anual al procurador general sobre la gestin del rea de su competencia; i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentacin pertinente que dicte el procurador general; j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin. Fiscales generales adjuntos 38.-Los fiscales generales adjuntos ante los tribunales colegiados de casacin, segunda instancia o instancia nica, actuarn en relacin inmediata con los fiscales generales ante dichos tribunales y tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir o reemplazar al fiscal general titular en el ejercicio de la accin cuando por necesidades funcionales ste as lo resuelva y en caso de licencia, excusacin, recusacin, impedimento o vacancia; b) Informar al fiscal general titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio. Fiscales ante los jueces de primera instancia 39.-Los fiscales ante los jueces de primera instancia tendrn las facultades y deberes propios del Ministerio Pblico Fiscal en el mbito de su competencia por razn del grado, debiendo realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes. Debern intervenir en los procesos de amparo, de hbeas corpus y de hbeas data y en todas las cuestiones de competencia; e imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentacin. 40.-En particular, los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional, tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Promover la averiguacin y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no est permitido obrar de oficio; b) Hacerse parte en todas las causas en que la accin pblica criminal o

contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la causa y verificando el trmite de las otras pruebas presentadas en el proceso; c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una efectiva denegacin de justicia; d) Concurrir a las crceles y otros lugares de detencin, transitoria o permanente, no slo para formar conocimiento y controlar la situacin de los alojados en ellos, sino para promover o aconsejar medidas tendientes a la correccin del sistema penitenciario y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 18 Ver Texto de la Constitucin Nacional. 41.-Los fiscales ante la justicia de primera instancia federal y nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, contencioso administrativo, laboral y de seguridad social, tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Hacerse parte en todas las causas o trmites judiciales en que el inters pblico lo requiera de acuerdo con el artculo 120 Ver Texto de la Constitucin Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del inters pblico y el efectivo cumplimiento de la legislacin, as como para prevenir, evitar o remediar daos causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artstico, histrico o paisajstico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan; b) Ofrecer pruebas en las causas y trmites en que intervengan y verificar la regularidad de la sustanciacin de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el respeto al debido proceso; c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden pblico. Fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia 42.-Los fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarn en relacin inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrn las siguientes facultades y deberes: a) Sustituir o reemplazar al fiscal titular en el ejercicio de la accin cuando por necesidades funcionales ste as lo resuelva y en caso de licencia, excusacin, recusacin, impedimento o vacancia; b) Informar al fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio. CAPTULO II Fiscala de Investigaciones Administrativas. Organizacin 43.-La Fiscala de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Pblico Fiscal como rgano dependiente de la Procuracin General de la Nacin. Est integrada por el fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los dems magistrados que esta ley establece. Designaciones y remociones 44.-Los magistrados de la Fiscala sern designados y removidos conforme al procedimiento previsto en esta ley. Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas 45.-El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas tendr los siguientes deberes y facultades: a) Promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administracin nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participacin. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la Fiscala de Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin

perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que imparta el procurador general de la Nacin; b) Efectuar investigaciones en toda institucin o asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversin dada a los mencionados recursos; c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscala tendrn el valor de prevencin sumaria. El ejercicio de la accin pblica quedar a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las cmaras de apelacin y casacin con la intervencin necesaria del fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que ste determine, quienes actuarn en los trminos del artculo 33 Ver Texto , inciso t). La Fiscala de Investigaciones Administrativas podr asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la accin pblica, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin; d) Asignar a los fiscales generales, fiscales generales adjuntos y fiscales, las investigaciones que resolviera no efectuar personalmente; e) Someter a la aprobacin del procurador general de la Nacin el reglamento interno de la Fiscala de Investigaciones Administrativas; f) Ejercer la superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y empleados que de l dependen e impartirles instrucciones, en el marco de la presente ley y de la reglamentacin que dicte el procurador general; g) Proponer al procurador general de la Nacin la creacin, modificacin o supresin de cargos de funcionarios, empleados administrativos y personal de servicio y de maestranza que se desempeen en la Fiscala, cuando resulte conveniente para el cumplimiento de los fines previstos en esta ley; h) Elevar al procurador general un informe anual sobre la gestin de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, a su cargo; i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de l dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentacin; j) Ejecutar todos sus cometidos ajustndolos a la poltica criminal y de persecucin penal del Ministerio Pblico Fiscal. Fiscales generales de Investigaciones Administrativas 46.-Los fiscales generales de Investigaciones Administrativas actuarn en relacin inmediata con el fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas en los sumarios administrativos e investigaciones, en los casos en que aqul lo disponga; b) Reemplazar al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas en caso de licencia, recusacin, excusacin, impedimento o vacancia, con intervencin del procurador general de la Nacin; c) Informar al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas respecto de las causas en las que intervengan. Fiscales generales adjuntos y fiscales de Investigaciones Administrativas 47.-Los fiscales generales adjuntos de Investigaciones Administrativas y los fiscales de Investigaciones Administrativas, asistirn al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, desempeando las tareas propias de la Fiscala que este ltimo les asigne. Comunicacin de procesos penales

48.-Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efecte imputacin formal de delito contra un agente pblico por hechos vinculados con el ejercicio de su funcin, el juez de la causa deber poner esta circunstancia en conocimiento de la Fiscala de Investigaciones Administrativas. Investigaciones disciplinarias 49.-Cuando en la investigacin practicada por la Fiscala resulten comprobadas transgresiones a normas administrativas, el fiscal nacional de Investigaciones Administrativas pasar las actuaciones con dictamen fundado a la Procuracin del Tesoro de la Nacin o al funcionario de mayor jerarqua administrativa de la reparticin de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirn de cabeza del sumario que deber ser instruido por las autoridades correspondientes. En todas estas actuaciones que se regirn por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, la Fiscala ser tenida, necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, as como la de recurrir toda resolucin adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto segn el caso. Competencias especiales 50.-Adems de las previstas en el artculo 26 Ver Texto de esta ley, los magistrados de la Fiscala de Investigaciones Administrativas estarn investidos de las siguientes facultades de investigacin: a) Disponer exmenes periciales, a cuyo fin podrn requerir de las reparticiones o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria, que stos estarn obligados a prestar. Cuando la ndole de la peritacin lo requiera, estarn facultados a designar peritos ad hoc; b) Informar al procurador general de la Nacin cuando estimen que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario con jerarqua equivalente o inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigacin. SECCIN III Ministerio Pblico de la Defensa Defensor general de la Nacin 51.-El defensor general de la Nacin es el jefe mximo del Ministerio Pblico de la Defensa, y tendr los siguientes deberes y atribuciones: a) Ejercer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los casos que corresponda, las facultades del Ministerio Pblico de la Defensa; b) Delegar sus funciones en los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de conformidad con lo previsto en el artculo 52 Ver Texto de esta ley; c) Disponer por s o mediante instrucciones generales o particulares, a los integrantes del Ministerio Pblico de la Defensa, la adopcin de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para el ejercicio de las funciones y atribuciones que la Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos le confieran; d) Realizar todas las acciones conducentes para la defensa y proteccin de los derechos humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 86 Ver Texto de la Constitucin Nacional; e) Promover y ejecutar polticas para facilitar el acceso a la justicia de los sectores discriminados; f) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los magistrados que integran la defensa oficial, cuando la importancia o dificultad de los asuntos la hagan aconsejable, la actuacin conjunta o alternativa de dos o ms integrantes del Ministerio Pblico de la Defensa, de igual o diferente jerarqua, respetando la competencia en razn de la materia y del territorio. Esta limitacin no regir para los magistrados de la Defensora General de la Nacin. En los casos de formacin de equipos de trabajo, la actuacin de los defensores que se designen estar sujeta a las directivas del titular; g) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artculos 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de esta ley, de

conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia; h) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se ejerza la representacin y defensa oficial, la debida asistencia de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando as lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes; i) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores incapaces la separacin entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o conjunta del defensor de menores e incapaces y la defensa tcnica que, en su caso, pueda corresponder al defensor oficial; j) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Pblico de la Defensa de conformidad con lo dispuesto en esta ley, cuando, a su juicio, se hallaren incursos en las causales que prev el artculo 53 Ver Texto de la Constitucin Nacional; y solicitar el enjuiciamiento de los integrantes del Poder Judicial de la Nacin -ante los rganos competentes-cuando se hallaren incursos en las conductas contempladas en el artculo citado; k) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la comisin bicameral, la opinin del Ministerio Pblico Fiscal acerca de la conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias; l) Responder a las consultas formuladas por el presidente de la Nacin, los ministros del Poder Ejecutivo, los presidentes de ambas Cmaras del Congreso nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el presidente del Consejo de la Magistratura; ll) Coordinar las actividades del Ministerio Pblico de la Defensa y ejercer su representacin con las diversas autoridades nacionales, provinciales y municipales -cuando sea del caso-especialmente con las que cumplan funciones de instruccin criminal y polica judicial. Igualmente con los organismos internacionales y autoridades de otros pases; m) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Pblico de la Defensa y dictar los reglamentos e instrucciones generales necesarios para establecer una adecuada distribucin del trabajo entre sus integrantes, supervisar su desempeo y lograr el mejor cumplimiento de las competencias que la Constitucin y las leyes le otorgan a dicho Ministerio; n) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio Pblico de la Defensa, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentacin; ) Confeccionar el programa del Ministerio Pblico de la Defensa dentro del presupuesto general del Ministerio Pblico y presentar ste al Poder Ejecutivo nacional, por intermedio del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, juntamente con el programa del Ministerio Pblico Fiscal, para su remisin al Congreso de la Nacin; o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el servicio administrativo financiero del organismo; p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado al Ministerio Pblico de la Defensa, pudiendo delegar esta atribucin en el funcionario que designe y en la cuanta que estime conveniente; q) Convocar, por lo menos una vez al ao, a una reunin de consulta, a la que asistirn todos los magistrados mencionados en el artculo 4 Ver Texto , incisos b) y c) de la presente ley, en la cual se considerarn los informes anuales que se presenten conforme lo exige el artculo 32 Ver Texto ; se procurar la unificacin de criterios sobre la actuacin del Ministerio Pblico de la Defensa y se tratarn todas las cuestiones que el defensor general incluya en la convocatoria; r) Fijar la sede y la jurisdiccin territorial de actuacin de las defensoras pblicas oficiales y el grupo de defensores pblicos oficiales, defensores pblicos oficiales adjuntos y auxiliares de la Defensora General de la Nacin que colaborarn con ellos, sin necesidad de sujetarse a la divisin judicial del pas;

s) Representar al Ministerio Pblico de la Defensa en sus relaciones con las dems autoridades de la Repblica; t) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio Pblico de la Defensa; u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y dems empleados del Ministerio Pblico de la Defensa; v) Patrocinar y asistir tcnicamente, en forma directa o delegada, ante los organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten. De la Defensora General de la Nacin 52.-La Defensora General de la Nacin es la sede de actuacin del defensor general de la Nacin, como jefe del Ministerio Pblico de la Defensa. En dicho mbito se desempearn los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y todos los magistrados que colaboren con el defensor general de la Nacin, tanto en las tareas de dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuanto en los asuntos relativos al gobierno del Ministerio Pblico de la Defensa, de conformidad con los planes, organigramas de trabajo y cometidos funcionales especficos que el defensor general disponga encomendarles. Defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 53.-Los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin asistirn al defensor general en todas aquellas funciones que ste les encomiende y tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir o reemplazar al defensor general en las causas sometidas a su intervencin o dictamen cuando por necesidades funcionales ste as lo resuelva y en caso de licencia, excusacin, recusacin, impedimento o vacancia; b) Informar al defensor general respecto de las causas en que intervengan; c) Desempear las dems funciones que les encomiendan las leyes y reglamentos. Defensores pblicos de menores e incapaces 54.-Los defensores pblicos de menores e incapaces en las instancias y fueros que acten, tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Intervenir, en los trminos del artculo 59 Ver Texto del Cdigo Civil, en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de stos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autnoma o junto con sus representantes necesarios; b) Asegurar la necesaria intervencin del Ministerio Pblico de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el inters de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen; c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestin de estos ltimos; d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el rgimen del artculo 12 Ver Texto del Cdigo Penal, as como tambin a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopcin de todas aquellas medidas vinculadas a la proteccin de stos; e) Requerir a las autoridades judiciales la adopcin de medidas tendientes a mejorar la situacin de los menores, incapaces e inhabilitados, as como de los penados que se encuentren bajo la curatela del artculo 12 Ver Texto del Cdigo Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atencin que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o

instituciones a cuyo cuidado se encuentren. En su caso, podrn por s solos tomar medidas urgentes propias de la representacin promiscua que ejercen; f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicacin de las medidas pertinentes para la proteccin integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud fsica o moral, con independencia de su situacin familiar o personal; g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempear las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22914 Ver Texto , sobre internacin y externacin de personas, y controlar que se efecten al Registro de Incapaces, las comunicaciones pertinentes; h) Emitir dictmenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores pblicos; i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectado el inters de menores e incapaces; j) Inspeccionar peridicamente los establecimientos de internacin, guarda, tratamiento y reeducacin de menores o incapaces, sean pblicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la va jerrquica correspondiente, al defensor general de la Nacin, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y mdico propuestas para cada internado, as como el cuidado y atencin que se les otorgue; k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sancin disciplinaria y requerir su aplicacin; l) Responder los pedidos de informes del defensor general; ll) Imponer sanciones disciplinarias, a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin. 55.-Los defensores pblicos de menores e incapaces ante los tribunales de casacin y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar tambin en primera instancia, tendrn las siguientes competencias especiales: a) Desempear en el mbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores pblicos de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Pblico de la Defensa de Menores e Incapaces; b) Promover acciones en forma directa en las instancias anteriores, slo por razones de urgencia, que se tendrn que fundar debidamente en cada caso; c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestin se refiera al derecho de los menores e incapaces; d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores de menores e incapaces de las instancias anteriores; e) Elevar un informe anual al defensor general de la Nacin sobre la gestin del rea bajo su competencia; f) Ejercer la superintendencia sobre los defensores de menores e incapaces, ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentacin pertinente que dicte el defensor general. 56.-Los defensores pblicos de menores e incapaces ante los tribunales orales sern parte necesaria en todo expediente de disposicin tutelar que se forme respecto de un menor autor

o vctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y debern asistir bajo pena de nulidad, a los juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 57.-El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 Ver Texto pasa a integrar el Ministerio Pblico de la Defensa, bajo la dependencia directa del defensor de menores e incapaces ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Tutores y curadores pblicos 58.-Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarn en los procesos judiciales, tutores o curadores pblicos de aquellos menores, incapaces o inhabilitados, que sean hurfanos o se encontraren abandonados. Ello no impedir la designacin de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen personas que renan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempear tales cargos. 59.-Los tutores y curadores pblicos tendrn las funciones previstas en los ttulos VII a XIV de la seccin II del Libro I del Cdigo Civil, sin perjuicio de las dems propias de la naturaleza de su cargo y las que les encomiende el defensor general de la Nacin. Especialmente debern: a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan -en su momento-acceder a una profesin, arte, oficio o actividad til. En el caso de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanas o alcoholismo, procurarn su restablecimiento y pedirn, cuando corresponda, su rehabilitacin; b) Ejercer la representacin legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de ambos as como tambin su patrimonio; proveer, cuando corresponda, a su adecuada administracin; c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carcter de curadores provisionales en los procesos de declaracin de incapacidad e inhabilitacin y representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas, segn el rgimen de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratndose de personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercern su curatela definitiva; d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los trminos que lo permite el ejercicio de la patria potestad; e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas o intereses puestos a su cuidado, tanto en el mbito de la actividad privada como frente a la Administracin Pblica; f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los trminos del artculo 482 Ver Texto del Cdigo Civil, tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, as como tambin los amparos patrimoniales que puedan corresponder; g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su juicio ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre cargos que se les formularen por tratamientos incorrectos o la omisin de cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el cumplimiento de su funcin; h) Concurrir peridicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas las personas a su cargo e informar al juez y al defensor pblico sobre el estado y cuidado de aqullos, debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos; i) Mantener informado al defensor de menores e incapaces de primera instancia sobre las gestiones y asuntos que se encuentran a su cargo y responder a cualquier requerimiento que ste les formule. Defensores pblicos oficiales 60.-Los defensores pblicos oficiales, en las instancias y fueros en que actan, debern proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aqullos fueren pobres o estuvieren ausentes. Para el cumplimiento de tal fin, sin perjuicio de las dems funciones que les encomiende el defensor general de la Nacin, tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Ejercer la defensa y representacin en juicio, como actores o

demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasin de requerirse la defensa de sus derechos; b) Ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme lo previsto por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En el cumplimiento de esta funcin tendrn el deber de entrevistar peridicamente a sus defendidos, informndoles sobre el trmite procesal de su causa; c) Con carcter previo a la promocin de un proceso, en los casos, materias y fueros que corresponda, debern intentar la conciliacin y ofrecer medios alternativos a la resolucin de conflictos. En su caso presentarn al tribunal los acuerdos alcanzados para su homologacin. d) Arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes. Cesarn en su intervencin cuando notifiquen personalmente al interesado de la existencia del proceso y en los dems supuestos previstos por la ley procesal; e) Contestar las consultas que les formulen personas carentes de recursos y asistirlas en los trmites judiciales pertinentes, oponiendo las defensas y apelaciones en los supuestos que a su juicio correspondan; y patrocinarlas para la obtencin del beneficio de litigar sin gastos; f) Responder los pedidos de informes que les formule el defensor general de la Nacin y elevar a ste el informe anual relativo a su gestin; g) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentacin. 61.-Los defensores pblicos oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia tendrn -en especial-las siguientes atribuciones: a) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores pblicos oficiales de las instancias anteriores; b) Ejercer la superintendencia sobre los defensores pblicos oficiales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentacin pertinente que dicte el defensor general; c) Elevar al defensor general un informe anual sobre la gestin del rea bajo su competencia; d) Desempear las dems funciones que les encomiende el defensor general de la Nacin. Los defensores pblicos oficiales ante los tribunales colegiados de casacin tendrn las atribuciones descriptas en los incisos c) y d) de este artculo. Defensores pblicos adjuntos de menores e incapaces y defensores pblicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia y de instancia nica 62.-Los defensores pblicos adjuntos de menores e incapaces y pblicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados de casacin, segunda instancia y de instancia nica, actuarn en relacin inmediata con los defensores pblicos ante dichos tribunales, y tendrn los siguientes deberes y atribuciones: a) Sustituir al defensor pblico titular en el ejercicio de sus deberes, cuando por necesidades funcionales, ste as lo resuelva, y en caso de licencia, excusacin, recusacin, impedimento o vacancia; b) Informar al defensor pblico titular respecto de las causas sometidas a su intervencin y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio. Honorarios de los defensores pblicos oficiales 63.-El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designacin de defensor particular, sea asistido por un defensor pblico oficial, deber solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta con los medios suficientes. A tal fin, el tribunal regular los honorarios correspondientes a la actuacin profesional de la defensa, conforme a la Ley de Aranceles Ver Texto . Con el objeto de verificar el estado patrimonial del imputado para determinar la pertinencia de dicha regulacin de honorarios, el informe socio-ambiental que se practique deber contener los elementos de valoracin adecuados, o el juez ordenar una informacin complementaria al efecto. Si de ello surgiese que el imputado resulta indigente al momento de la sentencia, ser eximido del pago. 64.-En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez (10) das de notificado el fallo, el tribunal emitir un certificado que ser remitido para su ejecucin al organismo encargado de ejecutar la tasa de justicia.

Las sumas que se recauden por tal concepto, as como los honorarios regulados a los defensores pblicos en causas no penales, se incorporarn a los fondos propios del Ministerio Pblico de la Defensa. SECCIN IV Funcionarios y personal auxiliar del Ministerio Pblico 65.-Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Pblico se regirn por la presente ley, las normas pertinentes del decreto-ley 1285/1958 Ver Texto y las reglamentaciones que dicten el procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin. En particular se establece: a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nacin que hubieren pasado a desempearse en el Ministerio Pblico Fiscal o en el Ministerio Pblico de la Defensa, y se encuentren prestando servicios all, quedan incorporados a su planta permanente; b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio Pblico al Poder Judicial de la Nacin, o a la inversa, no afectar los derechos adquiridos durante su permanencia en uno u otro rgimen, que comprendern el reconocimiento de su jerarqua, antig edad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categora y otros anlogos, a fin de garantizar el ascenso indistinto en ambas carreras, atendiendo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a su antig edad. El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curadura Oficial del Ministerio de Justicia de la Nacin al Ministerio Pblico de la Defensa, no afectar derechos adquiridos que comprendan el reconocimiento de su jerarqua, antig edad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categora y otros anlogos; c) Todos los integrantes del Ministerio Pblico conservarn su afiliacin a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, mediante un convenio a celebrase entre el Ministerio Pblico y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que garantice idntica cobertura y la misma porcentualidad en las cuotas; d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta haber alcanzado los requisitos legales para obtener los porcentajes mximos de los respectivos regmenes jubilatorios. Podrn ser removidos por causa de ineptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con audiencia del interesado. Slo con su conformidad podrn ser trasladados conservando su jerarqua, a otras jurisdicciones territoriales distintas de las adjudicadas en su designacin; e) La designacin y promocin de los funcionarios y del personal del Ministerio Pblico se efectuar por el procurador general o por el defensor general, segn corresponda, a propuesta del titular de la dependencia donde exista la vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentacin. Los magistrados mencionados podrn delegar esta competencia. TTULO III Disposiciones complementarias Representacin del Estado en juicio 66.-A los efectos de dar cumplimiento al artculo 27 Ver Texto -primera parte-de esta ley, salvo los casos en que por ley se autorice un rgimen especial, el Estado nacional y sus entes descentralizados sern representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos nacionales y locales, por letrados integrantes del cuerpo de abogados del Estado dependientes de los servicios jurdicos de los respectivos ministerios, secretaras, reparticiones o entes descentralizados. En el interior de la Repblica, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de los servicios referidos, la citada representacin ser ejercida por delegados del cuerpo de abogados del Estado dependientes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y designados por el Poder Ejecutivo, en su defecto, la ejercern letrados integrantes del cuerpo de abogados del Estado dependientes de otros servicios jurdicos.

Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representacin judicial estatal ser ejercida por el procurador del Tesoro de la Nacin. Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal representacin podr ser ejercida por otros abogados contratados como servicio de asistencia al cuerpo de abogados del Estado, previo dictamen favorable del procurador del Tesoro de la Nacin. 67.-Los representantes judiciales del Estado se ajustarn a las instrucciones que impartan el Poder Ejecutivo, el jefe de Gabinete, los ministerios, secretaras, reparticiones o entes descentralizados. En caso de que la representacin sea ejercida por delegados del cuerpo de abogados del Estado, esas instrucciones se impartirn a travs de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. En defecto de ellas, los representantes desempearn su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado nacional confiados a su custodia. 68.-En todos los juicios en trmite en que el Estado nacional o sus entes descentralizados estn representados por integrantes del Ministerio Pblico, cualquiera sea la instancia y fuero donde estn radicados, la Procuracin del Tesoro de la Nacin deber adoptar las medidas conducentes para la designacin de nuevos representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los trescientos sesenta y cinco (365) das de su entrada en vigencia. Los integrantes del Ministerio Pblico continuarn ejerciendo la representacin judicial del Estado tanto en los juicios en trmite como en los que se iniciaren, hasta su reemplazo efectivo. 69.-A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artculos 27 Ver Texto , 66 Ver Texto y 68 Ver Texto de la presente ley, el jefe de Gabinete de Ministros podr disponer la creacin, supresin, transferencia y redistribucin de dependencias, servicios, funciones y cargos, as como efectuar las reestructuraciones de crditos presupuestarios que a tal efecto sean necesarias. Remisin de pliegos. Acuerdo del Senado 70.-Todos los actuales integrantes del Ministerio Pblico que se desempeen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artculos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de esta ley gozan de la estabilidad que prev el artculo 120 Ver Texto de la Constitucin Nacional. El procurador general y el defensor general debern obtener el acuerdo previsto en el artculo 5 Ver Texto . A tal efecto el Poder Ejecutivo remitir los pliegos correspondientes dentro de los treinta (30) das corridos contados a partir de la sancin de la presente ley. Lo previsto en el prrafo anterior no impedir la remocin de dichos funcionarios por hechos ocurridos con anterioridad a la sancin de la presente ley. Recursos 71.-Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provendrn de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen al Ministerio Pblico. El presupuesto especficamente deber asignar las sumas que hoy corresponden a la Direccin de la Curadura Oficial del Ministerio de Justicia de la Nacin, al programa del Ministerio Pblico de la Defensa. Equiparaciones. Ministerio Pblico Fiscal 72.-Los actuales cargos del Ministerio Pblico Fiscal modificarn su denominacin de acuerdo a las siguientes equiparaciones: a) El procurador general de la Nacin, en el cargo de igual denominacin, previsto en el inciso a) del artculo 3 Ver Texto ; b) Los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el cargo de procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, previsto en el inciso b) del artculo 3 Ver Texto ;

c) El fiscal general de Investigaciones Administrativas, en el cargo de fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, previsto en el inciso b) del artculo 3 Ver Texto . Mientras permanezca en el cargo, el actual fiscal general de Investigaciones Administrativas conservar la equiparacin presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y trato vigente al momento de la sancin de la presente ley; d) Los fiscales de cmara ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instancia y de instancia nica, el procurador general del Trabajo, los fiscales adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, y los secretarios de la Procuracin General de la Nacin, en los respectivos cargos de fiscales generales previstos en el inciso c) del artculo 3 Ver Texto ; e) Los fiscales adjuntos de la Fiscala ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, el subprocurador general del Trabajo, los secretarios letrados de la Procuracin General de la Nacin, en los cargos de fiscales generales adjuntos previstos en el inciso d) del artculo 3 Ver Texto . Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la Subprocuracin General del Trabajo conservar la equiparacin presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y trato que prev el artculo 9 Ver Texto de la ley 18345; f) Los fiscales y los agentes fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales adjuntos mviles de la Procuracin General de la Nacin y los secretarios generales y secretarios letrados de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, en los cargos de fiscales previstos en el inciso e) del artculo 3 Ver Texto ; g) Los fiscales adjuntos ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional federal, los prosecretarios letrados de la Procuracin General de la Nacin y el fiscal coadyuvante de la justicia nacional del trabajo, en los respectivos cargos de fiscales auxiliares previstos en el inciso f) del artculo 3 Ver Texto . Mientras permanezcan en el cargo, los actuales fiscales adjuntos ante los juzgados federales de primera instancia en lo criminal y correccional tendrn la equiparacin presupuestaria, remuneratoria y previsional correspondiente a los cargos previstos en el inciso e) del artculo 3 Ver Texto , de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artculo 12 Ver Texto de la presente ley. Equiparaciones. Ministerio Pblico de la Defensa 73.-Los actuales cargos del Ministerio Pblico de la Defensa modificarn su denominacin de acuerdo a las siguientes equiparaciones: a) El defensor general de la Nacin, en el cargo de igual denominacin previsto en el inciso a) del artculo 4 Ver Texto ; b) El defensor oficial de pobres, incapaces y ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el cargo de defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, previsto en el inciso b) del artculo 4 Ver Texto ; c) Los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes ante la Cmara de Casacin Penal, sus adjuntos, los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales orales en lo criminal, sus adjuntos, ante los tribunales federales de la Capital Federal, los de primera y segunda instancia del interior del pas y los secretarios de la Defensora General de la Nacin, en los respectivos cargos de defensores pblicos oficiales ante la Cmara de Casacin Penal, adjuntos ante la Cmara de Casacin Penal, defensores pblicos oficiales ante los tribunales orales en lo criminal, adjuntos ante los tribunales orales en lo criminal, ante los tribunales federales de la Capital Federal, de primera y segunda instancia del

interior del pas y de la Defensora General de la Nacin, conforme lo previsto en el inciso c) del artculo 4 Ver Texto ; d) Los asesores de menores e incapaces de cmara y los asesores de menores ante los tribunales orales, en los respectivos cargos de defensores pblicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia y ante los tribunales orales en lo criminal, conforme lo previsto en el inciso c) del artculo 4 Ver Texto ; e) Los secretarios letrados de la Defensora General de la Nacin, en los cargos de defensores pblicos oficiales adjuntos de la Defensora General de la Nacin, conforme lo previsto en el inciso d) del artculo 4 Ver Texto ; f) Los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes de primera, y de primera y segunda instancia, en los cargos de defensores pblicos oficiales ante los jueces y cmaras de apelaciones, conforme lo previsto en el inciso e) del artculo 4 Ver Texto ; g) Los asesores de menores e incapaces de primera instancia, en los cargos de defensores pblicos de menores e incapaces de primera instancia, conforme lo previsto en el inciso e) del artculo 4 Ver Texto ; h) Los prosecretarios letrados de la Defensora General de la Nacin en los cargos de defensores auxiliares de la Defensora General de la Nacin, conforme con lo previsto en el inciso f) del artculo 4 Ver Texto . Estructura 74.-El procurador general de la Nacin y el defensor general de la Nacin, en sus respectivos mbitos, podrn modificar la estructura bsica existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecten los derechos emergentes de la relacin de servicio de los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteracin que implique la afectacin de tales derechos y la creacin de cargos de magistrados, deber ser previamente aprobada por el Congreso. 75.-En los mbitos de competencia material o territorial donde no se hubiesen designado los defensores oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia, ejercern la funcin los defensores oficiales ante los tribunales de primera instancia que hubiesen tomado intervencin en la causa recurrida o, en la justicia federal con asiento en el interior del pas, aquellos que tengan su sede en el mismo lugar que el tribunal de apelaciones, segn el caso. Hasta tanto se produzcan las designaciones correspondientes, dichos defensores oficiales ante los tribunales de primera instancia percibirn la remuneracin correspondiente a la de los magistrados enumerados en el inciso c) del artculo 4 Ver Texto . Derogaciones 76.-Derganse las leyes 15464 Ver Texto y 21383 ; los ttulos VII, VIII y IX de la ley 1893 Ver Texto ; los artculos 6 Ver Texto y 10 Ver Texto de la ley 4162; el artculo 31 Ver Texto , prrafo 4, inciso a) del decreto-ley 1285/1958; los artculos 3 Ver Texto , incisos a) y b), y 5 Ver Texto de la ley 20581; el captulo II de la ley 18345 Ver Texto ; el artculo 3 Ver Texto de la ley 23091 en tanto establece que el defensor oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma nica y exclusiva; los artculos 516 Ver Texto y 517 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal en cuanto disponen la intervencin del Ministerio Pblico en la ejecucin de condenas pecuniarias; el artculo 3 Ver Texto de la ley 3952, en tanto regula la notificacin al procurador fiscal de toda demanda contra la Nacin y su sujecin a las instrucciones del correspondiente ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 Ver Texto y la ley 17516 Ver Texto en cuanto se refieren a la representacin por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nacin en asuntos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley.

77.-Comunquese. Sancin: 11/III/1998 Promulgacin: 18/III/1998 Publicacin: B.O. 23/III/1998 FUEROS. LEGISLADORES, FUNCIONARIOS Y MAGISTRADOS. PROCEDIMIENTO PENAL. INMUNIDADES. RGIMEN -LEY N 25320 Artculo 1.-Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisin de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico, el tribunal competente seguir adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusin. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deber solicitar su desafuero, remocin o juicio poltico. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se har efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio poltico no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podr seguir adelante hasta su total conclusin. El tribunal solicitar al rgano que corresponda el desafuero, remocin o juicio poltico, segn sea el caso, acompaando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No ser obstculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle tiles. No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la interceptacin de su correspondencia o comunicaciones telefnicas sin la autorizacin de la respectiva Cmara. 2.-La solicitud de desafuero deber ser girada de manera inmediata a la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara correspondiente, la que deber emitir dictamen, en un plazo de sesenta (60) das. La Cmara deber tratar la causa, dentro de los ciento ochenta (180) das de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisin. 3.-Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el artculo 69 Ver Texto de la Constitucin Nacional, el tribunal pondr inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidir por los dos tercios de los votos, en sesin que deber realizarse dentro de los diez (10) das, si procede el desafuero. En este caso se actuar conforme al artculo 70 Ver Texto de la Constitucin Nacional. Para el caso de denegar la Cmara el desafuero, el juez dispondr la inmediata libertad del legislador. 4.-Si fuera denegado el desafuero, la suspensin o remocin solicitadas, el tribunal declarar por auto que no puede proceder a la detencin o mantenerla, continuando la causa segn su estado. En cualquier caso regir la suspensin del curso de la prescripcin prevista en el artculo 67 Ver Texto del Cdigo Penal. 5.-En el caso del artculo 68 Ver Texto de la Constitucin Nacional, se proceder al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero. 6.-Derganse los artculos 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23984). 7.-Comunquese. Sancin: 8/IX/2000 Promulgacin: 12/IX/2000

Publicacin: B.O. 13/IX/2000 CDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIN -LEY N 25409 Artculo 1.-Incorprase como artculo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente texto: Artculo 196 bis.-No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en los sumarios por hechos ilcitos de competencia criminal de instruccin o correccional que no tengan autor individualizado, la direccin de la investigacin quedar desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Pblico Fiscal, con noticia al juez competente en turno. 2.-Incorprase como artculo 196 ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente texto: Artculo 196 ter.-En esos mismos supuestos, la polica o las fuerzas de seguridad debern dar noticia en forma inmediata a la unidad funcional respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la Nacin, de los delitos de accin pblica de competencia criminal de instruccin o correccional, segn corresponda, comunicando asimismo al juez de turno la comisin de tales ilcitos y la intervencin dada al Ministerio Pblico Fiscal. Esta comunicacin estar a cargo de la unidad funcional respectiva, cuando las causas no sean originadas en la prevencin. 3.-Incorprase como artculo 196 quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el siguiente: Artculo 196 quater.-En los casos en que la investigacin de los delitos mencionados en el artculo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], hiciere posible la imputacin a persona o personas determinadas, el funcionario del Ministerio Pblico a cargo de la unidad funcional respectiva, deber remitir las actuaciones al fiscal a quien hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de la actuacin conjunta o alternativa que pueda disponer el Procurador General de la Nacin, de acuerdo a las facultades del artculo 33 Ver Texto , incisos d), e), g) y n) de la ley 24946. El fiscal interviniente, remitir las actuaciones al juez competente para que en el plazo de tres (3) das haga uso de la facultad que le otorga el artculo 196 Ver Texto , prrafo 1. 4.-En los supuestos a que se refiere el artculo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] y quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el Procurador General de la Nacin dispondr las asignaciones funcionales correspondientes entre quienes ya integran las distintas categoras de los cuadros permanentes del Ministerio Pblico a su cargo, para atender en las unidades funcionales que sean necesarias, los casos correspondientes a la competencia criminal de instruccin o correccional, segn sea el caso. 5.-Comunquese. Sancin: 13/III/2001 Promul. de hecho: 17/IV/2001 Publicacin: B.O.: 20/IV/2001 CDIGO PENAL. PRISIN PREVENTIVA. PLAZOS. MODIFICACIN. PRRROGA DE LA MISMA POR RESOLUCIN FUNDADA. FACULTADES DEL MINISTERIO PBLICO. ALCANCES -LEY N 25430 (82) Artculo 1.-Sustityase el artculo 1 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 1.-La prisin preventiva no podr ser superior a dos (2) aos, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, ste podr prorrogarse por un (1) ao

ms, por resolucin fundada, que deber comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor. 2.-Sustityese el artculo 2 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 2.-Los plazos previstos en el artculo precedente no se computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren despus de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme. 3.-Sustityese el artculo 3 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 3.-El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 319 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa. 4.-Sustityese el artculo 4 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 4.-Si la oposicin fundada en la ltima circunstancia mencionada en el artculo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no sern computadas. No mediando oposicin alguna o cuando stas fueren rechazadas, el tribunal podr poner en libertad al procesado, bajo la caucin que considere adecuada. La cuestin deber ser resuelta en el plazo de cinco (5) das y los recursos que se interpongan contra la resolucin que acuerde la libertad al detenido, por aplicacin de la presente ley, tendrn efecto suspensivo. 5.-Derganse los artculos 7 Ver Texto y 8 Ver Texto de la ley 24390. 6.-Sustityese el artculo 9 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 9.-Cuando un procesado permaneciera dos (2) aos privado de su libertad, sin que se haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligacin de informar en el plazo perentorio de 48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos: -Nmero de causa, cartula, fecha de iniciacin, tribunal de radicacin, fiscales intervinientes, y todo otro dato que se considere de inters; -Objeto de la investigacin; -Identificacin del o de los procesados; -Fecha de la detencin; -Estado de la causa; -Razones por las cuales no se lleg a dictar sentencia. Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este artculo cesara de cumplir prisin preventiva, el tribunal deber confeccionar de inmediato un formulario para informar de ello y de los motivos de su liberacin, al Consejo de la Magistratura. La omisin o retardo de estos informes se considerar falta grave. El Consejo de la Magistratura deber: a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisin preventiva superior a los dos (2) aos y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley; b) Hacer pblico anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido precedentemente; c) Disear los formularios que contengan la informacin a que se refiere este artculo. Este registro ser pblico. 7.-Sustityese el artculo 10 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 10.-La presente ley es reglamentaria del artculo 7 Ver Texto , punto 5, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos e integra el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 8.-Sustityese el artculo 11 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artculo 11.-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artculo 7 Ver Texto de la ley 23737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artculo 11 Ver Texto de esa misma ley.

9.-Comunquese. Sancin: 9/V/2001 Promul. parcial: 30/V/2001 Publicacin: B.O. 1/VI/2001 CDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIN -LEY N 25434 Artculo 1.-Modifcase el artculo 184 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (texto segn ley 23984), que quedar redactado de la siguiente forma: Artculo 184.-Atribuciones, deberes y limitaciones. Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones: 1. Recibir denuncias. 2. Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente. 3. Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten de aqul ni se comuniquen entre s mientras se llevan a cabo las diligencias que correspondan, de lo que deber darse cuenta inmediatamente al juez. 4. Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. 5. Disponer con arreglo al artculo 230 Ver Texto , los allanamientos del artculo 227 Ver Texto , las requisas e inspecciones del artculo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] y los secuestros del artculo 231 Ver Texto , dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 6. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artculo 281 Ver Texto dando inmediato aviso al rgano judicial competente. 7. Interrogar a los testigos. 8. Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Cdigo autoriza y disponer su incomunicacin cuando concurran los requisitos del artculo 205 Ver Texto , por un trmino mximo de diez (10) horas, que no podr prolongarse por ningn motivo sin orden judicial. En tales supuestos deber practicarse un informe mdico a efectos de verificar el estado psicofsico de la persona al momento de su aprehensin. 9. En los delitos de accin pblica y nicamente en los supuestos del artculo 285 Ver Texto , requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuacin de las investigaciones. Esta informacin no podr ser documentada ni tendr valor alguno en el proceso. 10. No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los derechos y garantas contenidos en los artculos 104 Ver Texto , prrafos primero y ltimo, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver Texto de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de as no hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sancin administrativa por el incumplimiento. Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o ste manifestara su deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere prximo, se arbitrarn los medios para que su declaracin sea recibida por cualquier juez que posea su misma competencia y materia.

11. Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad. Los auxiliares de la polica y de las fuerzas de seguridad tendrn las mismas atribuciones, deberes y limitaciones que los funcionarios para los casos urgentes o cuando cumplan rdenes del tribunal. 2.-Modifcase el artculo 186 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (segn texto ley 23984 Ver Texto ), el que quedar redactado de la siguiente forma: Artculo 186.-Los encargados de la prevencin, comunicarn inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciacin de actuaciones de prevencin. Bajo la direccin del juez o del fiscal, segn correspondiere, y en carcter de auxiliares judiciales, formarn las actuaciones de prevencin que contendrn: Lugar y fecha en que fueron iniciadas. Los datos personales de quienes en ellas intervinieron. Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado de todas las diligencias practicadas. Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez competente o al fiscal, segn corresponda. Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco (5) das, prorrogables por otros cinco (5) das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas diligencias que quedaren pendientes. 3.-Modifcase el artculo 224 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (texto conforme ley 23984 y sus modificaciones) el que quedar redactado de la siguiente forma: Artculo 224.-Registro. Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigacin del delito, o que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenar por auto fundado el registro de ese lugar. El juez podr proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegacin, expedir una orden de allanamiento escrita, que contendr: la identificacin de causa en la que se libra; la indicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados; la finalidad con que se practicar el registro y la autoridad que lo llevar a cabo. El funcionario actuante labrar un acta conforme lo normado por los artculos 138 Ver Texto y 139 Ver Texto de este Cdigo. Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejar constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad. Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente. 4.-Incorprese como artculo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23984) el siguiente texto: Artculo 230 bis.-Los funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente

provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) En la va pblica o en lugares de acceso pblico. La requisa o inspeccin se llevar a cabo, de acuerdo a lo establecido por el segundo y tercer prrafos del artculo 230 Ver Texto , se practicarn los secuestros del artculo 231 Ver Texto , y se labrar acta conforme lo dispuesto por los artculos 138 Ver Texto y 139 Ver Texto , debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia. Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos. 5.-Sustityese el artculo 231 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23984) por el siguiente: Artculo 231.-Orden de secuestro. El juez podr disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a decomiso o aquellas que puedan servir como medios de prueba. Sin embargo, esta medida ser dispuesta y cumplida por los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de una requisa personal o inspeccin en los trminos del artculo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] dejando constancia de ello en el acta respectiva y dando cuenta inmediata del procedimiento realizado al juez o al fiscal intervinientes. 6.-Modifcase el artculo 392 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (texto conforme ley 23984 y sus modifs.) el que quedar redactado de la siguiente forma: Artculo 392.-Lectura de documentos y actas. El tribunal podr ordenar la lectura de las denuncias y otros documentos de las declaraciones prestadas por coimputados, ya sobresedos o absueltos, condenados o prfugos, como partcipes del delito que se investiga o de otro conexo, de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa. Tambin se podrn leer las actas de inspeccin, registro domiciliario, requisa personal o de vehculos y secuestro que hubieren practicado las autoridades de prevencin, con arreglo a dichas normas; pero si stas hubieran sido citadas como testigos, la lectura slo podr efectuarse, bajo pena de nulidad, en los casos previstos por los incisos 2 y 3 del artculo anterior, a menos que el fiscal y las partes lo consientan. 7.-Comunquese. Sancin: 13/VI/2001 Promul. de hecho: 15/VI/2001 Publicacin: B.O. 19/VI/2001 CDIGO PROCESAL PENAL -LEY N 25760 Artculo 1.-Incorprase como artculo 132 bis [L NAC LY 23984 !!132.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: Artculo 132 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, cuando se encontrase en peligro la vida de la vctima o la demora en el procedimiento pudiese comprometer seriamente el xito de la investigacin, el juez o el Fiscal a cargo de sta podrn actuar en ajena jurisdiccin territorial ordenando a las autoridades de prevencin las diligencias que entiendan pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Las autoridades de prevencin debern poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas. 2.-Incorprase como ltimo prrafo del artculo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] del Cdigo Procesal

Penal de la Nacin el siguiente: En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, aun cuando tengan autores individualizados, la direccin de la investigacin quedar a cargo del Ministerio Pblico Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusin del sumario, con noticia al juez competente en turno. 3.-Incorprase como artculo 207 bis [L NAC LY 23984 !!207.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: Artculo 207 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, los trminos fijados en el artculo 207 Ver Texto de este Cdigo se reducirn en la mitad. El Fiscal a cargo de la instruccin podr solicitar una prrroga de dicho trmino, en las condiciones estipuladas en el artculo precitado y previa autorizacin del procurador general de la Nacin. 4.-Incorprase como artculo 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: Artculo 212 bis.-No obstante lo establecido en el artculo 213 Ver Texto inciso a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisin de alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o en alguna otra infraccin penal cuya investigacin resulte conexa con aqullas, el Fiscal proceder a recibirle declaracin, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez. Cuando la declaracin sea recibida por el Fiscal, ste proceder de acuerdo con lo establecido por los artculos 294 Ver Texto y siguientes de este cdigo. Concluida la diligencia, el Fiscal remitir copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que ste resuelva la situacin del imputado (artculos 306 Ver Texto y siguientes). Cuando la declaracin sea recibida por el juez, el fiscal le remitir inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigacin. En ambos casos, antes de comenzar la declaracin, deber informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las disposiciones contenidas en el artculo 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.ter] del Cdigo Penal de la Nacin. El juez deber pronunciarse en el trmino improrrogable de cinco (5) das desde la realizacin de la audiencia. La resolucin ser apelable, sin efecto suspensivo, dentro del trmino de cuarenta y ocho (48) horas. 5.-Incorprase como prr. 3 del artculo 224 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: En caso de urgencia, cuando medie delegacin de la diligencia, la comunicacin de la orden a quien se le encomiende el allanamiento podr realizarse por medios electrnicos. El destinatario de la orden comunicar inmediatamente su recepcin al juez emisor y corroborar que los datos de la orden, referidos en el prrafo anterior, sean correctos. Podr usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin o el rgano en que sta delegue dicha facultad, reglamentar los recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento. 6.-Incorprase como inciso 5 del artculo 227 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: 5. Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la vctima de una privacin ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad fsica (artculo 34 Ver Texto , inciso 7 del Cdigo Penal de la Nacin). El representante del Ministerio Pblico Fiscal deber autorizar la diligencia y ser

necesaria su presencia en el lugar. 7.-Incorpranse como segundo y ltimo prrafos del artculo 236 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin los siguientes: Bajo las mismas condiciones, el juez podr ordenar tambin la obtencin de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con l. En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrn ser ejercidas por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicacin al juez, quien deber convalidarla en el trmino improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de l. 8.-Incorprase como artculo 442 bis [L NAC LY 23984 !!442.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: Artculo 442 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, los autos, interlocutorios y resoluciones que fueran apelados durante la instruccin sern elevados al tribunal de alzada para que conozca en forma conjunta de los recursos concedidos, una vez que el representante del Ministerio Pblico Fiscal estimare completa la instruccin y previo a expedirse sobre su mrito en alguno de los sentidos que indica el artculo 215 Ver Texto de este cdigo. Quedan exceptuados de esta disposicin los recursos interpuestos contra la resolucin que deniegue la exencin de prisin, la excarcelacin u ordene la prisin preventiva del imputado. 9.-Incorprase como artculo 359 bis [L NAC LY 23984 !!359.bis] del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el siguiente: Artculo 359 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, los trminos que fija el artculo 354 Ver Texto se reducirn a cinco (5) y ocho (8) das, respectivamente, y el trmino que establece el artculo 359 Ver Texto se reducir a cinco (5) das. 10.-Comunquese. Sancin: 16/VII/2003 Promulgacin: 7/VIII/2003 Publicacin: 11/VIII/2003 CDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIN -LEY N 25770 Artculo 1.-Incorprase como ltimo prrafo del artculo 359 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el siguiente: Cuando de la preparacin del juicio y su caracterstica se infiera que la audiencia de debate se prolongar por ms de diez (10) das, el tribunal requerir la designacin de un juez sustituto, quien tendr las mismas obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en deliberaciones para la resolucin de incidencias ni en la prevista en el artculo 396 Ver Texto . A tal efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deber conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de tareas por parte de los jueces de cmara del fuero penal. Su designacin deber ser notificada a las partes bajo pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se estime pertinentes. 2.-Incorprase como ltimo prrafo del artculo 365 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el

siguiente: Cuando el debate se hubiere prolongado por ms de diez (10) das efectivos de audiencia y se diera el supuesto del inciso 4 respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor no tengan posibilidad de reemplazo, la audiencia podr suspenderse hasta treinta (30) das hbiles. Podr disponerse idntica suspensin en el caso de verificarse las mismas circunstancias. Cuando se hubiere efectuado la previsin de convocar al juez sustituto y se est por cumplir el plazo de suspensin extraordinaria prevista en el prrafo anterior o la reincorporacin del juez fuere imposible, el sustituto pasar a integrar el tribunal con facultades plenas hasta la conclusin del debate y los trmites posteriores. No se admitir la reiteracin de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensin o aplazamiento de una audiencia de debate los jueces podrn intervenir en otras, salvo que expresamente se disponga lo contrario. 3.-Incorprase como prrafo 3 del artculo 400 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el siguiente: Cuando se hubiere verificado la suspensin extraordinaria prevista en el artculo 365 Ver Texto , el plazo establecido en el prrafo anterior ser de diez (10) das y se podr extender hasta veinte (20) das cuando la audiencia se hubiere prolongado por ms de tres meses y hasta cuarenta (40) das cuando hubiere sido de ms de seis meses. 4.-Las modificaciones introducidas por la presente ley comenzarn a regir a los noventa (90) das de su publicacin. 5.-Comunquese. Sancin: 13/VIII/2003 Promulgacin: 11/IX/2003 Publicacin: 16/IX/2003 CDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIN -LEY N 25852 Artculo 1.-Incorprase al Libro II, Ttulo III, Captulo IV del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el artculo 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], el que quedar redactado en los siguientes trminos: Cuando se trate de vctimas de los delitos tipificados en el Cdigo Penal, Libro II, Ttulo I, Captulo II, y Ttulo III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 aos de edad se seguir el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos slo sern entrevistados por un psiclogo especialista en nios y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningn caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes; b) El acto se llevar a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevar un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrn ser seguidas desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado, micrfono, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciacin del acto el tribunal har saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que sern canalizadas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor ser acompaado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningn caso estar presente el imputado.

2.-Incorprase al Libro II, Ttulo III, Captulo IV del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el artculo 250 ter [L NAC LY 23984 !!250.ter], el que quedar redactado en los siguientes trminos: Cuando se trate de vctimas previstas en el artculo 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 aos de edad y no hubieren cumplido los 18 aos, el tribunal previo a la recepcin del testimonio, requerir informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofsica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis]. 3.-Comunquese. Sancin: 4/XII/2003 Promulgacin: 6/I/2004 Publicacin: 8/I/2004 BIBLIOGRAFA BALOS, Ral W., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1994. -Derecho procesal penal, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1993. ALBRECHT, Paulina -AMADEO, Jos Luis, La competencia penal segn la jurisprudencia de la Corte, Depalma, Buenos Aires, 1996. ALCAL ZAMORA, Niceto -LEVENE (h), Ricardo, Derecho procesal penal, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1945. ALMAGRO NOSETE, Jos, Derecho procesal, T. II, Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, junto con Gimeno Sendra, Moreno Catena y Corts Domnguez. ALSINA, Hugo, Derecho procesal, Ediar, Buenos Aires, 1956/1965. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, 1986. ARMULFO ARJONA, L., Algunas consideraciones sobre los medios probatorios no regulados por la ley en medios de prueba, Panam, 1997. BACIGALUPO, Enrique, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios, AdHoc, Buenos Aires, 1994. BARBERIS, Luis A., Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, Depalma, Buenos Aires, 1956/1959. BAUMANN, J rgen, Derecho procesal penal, Depalma, Buenos Aires, 1986. BELING, Ernst, Derecho procesal penal, traducido por Fenech, Labor, Barcelona, 1943. -Derecho procesal penal, traducido por Roberto Goldschmidt y Nez, Universidad de Crdoba, Crdoba, 1943. BERTOLINO, Pedro J., Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1991. -El debido proceso penal, Librera Editora Platense, La Plata, 1986. -Proceso penal y servicio de la justicia, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 1992. -Compendio de la casacin penal nacional, Depalma, Buenos Aires, 1995. -Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1996. -La vctima en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1997. BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1959. BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. -Justicia penal y Estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino, Perrot, Buenos Aires, 1970. BSSER, Roberto A. ITURRALDE, Norberto J., El juicio con debate oral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993. CAFFERATA NORES, Jos I., El imputado, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1982. Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, ley 8123 , Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1992. -La excarcelacin, 1 ed., Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1977, junto con Almeyra, Beraja, Bertolino,

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(65) 30. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (66) 34. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (67) 39. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (68) 40. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (69) 41. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (70) 42. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (71) 43. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (72) 44. Observado en su totalidad por el Poder Ejecutivo Nacional. (73) 46. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional. (74) Se transcribe la parte pertinente. (75) En B.O.: Cranse. (76) En B.O.: solicitar. (77) 92. Los anexos que se citan en este artculo se refieren a las partidas presupuestaria para los magistrados, funcionarios y personal de los tribunales creados por la ley 24121 Ver Texto . Estos anexos fueron modificados por la ley 24134 Ver Texto , publicada en B.O. del 28/IX/1992. (78) En B.O.: defensora. (79) El Libro II carece de Ttulo VIII. (80) Se refiere al Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (81) 22. El tercer prrafo del art. 22 Ver Texto fue observado por el Poder Ejecutivo nacional en el dec. 300/98 Ver Texto de promulgacin de la ley. (82) Esta norma ha sido parcialmente vetada por el dec. 708/01 Ver Texto . El texto observado se halla en bastardilla. Procesando...