Universit de Versailles-Saint-Quentin en Yvelines

MASTER 2 Droit des nouvelles technologies de linformation et de la communication

Commerce lectronique et protection du consommateur

Sminaire anim par Vincent Vigneau, professeur associ

Anne universitaire 2010/2011

Bibliographie
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Revues :
Contrats, concurrence et consommation Communication et commerce lectronique Lgicom Lgipresse Bulletin dactualit Lamy, Droit de linformatique et des rseaux Revue Lamy, droit de limmatriel

sites internet :
http://www.droit-technologie.org/ http://www.canevet.com/ http://www.juriscom.net/ http://legal.edhec.com/ http://www.legalis.net/legalnet/ http://www.lex-electronica.org/ http://www.clic-droit.com/web/ http://www.droit-ntic.com/ http://www.foruminternet.org

INTRODUCTION LE COMMERCE LECTRONIQUE PERSPECTIVES ET ENJEUX JURIDIQUES

Le rseau internet ne permet pas seulement dchanger des informations et doffrir aux entreprises une vitrine nouvelle capable de promouvoir leur activit au del de leur zone traditionnelle dinfluence. Il constitue aussi un nouvel outil permettant de passer des contrats et de crer ainsi des relations juridiques. On parle en ce cas de commerce lectronique qui peut tre dfini comme lensemble des changes numriss, lis des activits commerciales, entre entreprises, entre entreprises et particuliers ou entre entreprises et administration1. L'article 6 de la loi 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique le dfinit comme " lactivit conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou de services. " Ici, le rseau est le canal par lequel se constitue ce qui sera ou pourra tre au final laccord de volont des parties. Les moyens employs pour ces changes sont divers puisquils vont du tlphone la tlvision numrique en passant par les liaisons informatiques spcialises ou le minitel. Lirruption de linternet modifie considrablement les conditions de la distribution, puisque son cot rduit et sa relative simplicit dutilisation en favorisent une diffusion trs rapide, notamment vers les petites entreprises et vers les consommateurs. On distingue traditionnellement deux types dchanges : la vente lectronique des produits et des services par les entreprises aux consommateurs, le B to C (Business to Consumer), et le commerce inter-entreprise, le B to B (Business to business). Depuis quelques annes se dveloppe aussi le commerce entre consommateurs, le C to C2.
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Rapport du groupe de travail prsid par M. Francis Lorentz sur le commerce lectronique p 1 http://www.finances.gouv.fr/lorentz 2 ce qui ne manque pas de poser dailleurs des difficults de qualification juridique quant il sagit de consommateurs qui dveloppent une quasi activit de marchand de biens. Cest ainsi quun tribunal correctionnel a dcid de qualifier un particulier ayant vendu un nombre important dobjets sur un site de vente aux enchres : Trib. Correc. Mulhouse 12 janvier 2006, Comm. Com. lectr. 2006, comm.

Avec plus de 18,6 millions d'abonns haut dbit en France au 30 juin 2010, selon les chiffres publis par l'Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes, l'e-commerce continue son essor rapide dans l'Hexagone . Le chiffre d'affaires global de l'e-commerce en France est en hausse de 31 % entre le deuxime trimestre 2009 et le deuxime trimestre 2010, pour un total de 73,5 millions de transactions (+26 %). Le panier moyen a progress de 4 euros sur la mme priode, soit une hausse de 4,4 %. Les Franais ont dpens 7,2 milliards d'euros sur Internet au premier trimestre 2010 selon les chiffres rapports par le panel ICE. Au total, 35 millions d'internautes en fvrier 2010, soit plus dun franais sur deux, sont des cyberacheteurs, tandis qu'ils n'taient que 19,5, millions au troisime trimestre 2007. Ceci reprsente une progression de 21 % sur un an, soit une progression deux fois suprieure celle du nombre d'internautes. En 2007, 11,7 milliards d'euros ont t dpenss en ligne, soit une progression de prs de 26 % sur un an, si bien que le e-commerce reprsente dsormais 2,8 % de la consommation des mnages en biens et services marchands, contre 2,4 % en 2006. Le commerce en ligne ne se limite toutefois pas au seul BtoC (commerce vers les particuliers). Prs d'un tiers des oprateurs ralisent en effet une part de leur chiffre d'affaires avec des professionnels. Pour 60 %, ce segment reprsente plus de 10 % de leurs revenus. En moyenne, le BtoB est l'origine de 13 % de l'activit des sites ecommerce qui le proposent. Le secteur des produits culturels et loisirs (livres, DVD, CD, jeuxvidos et logiciels) est toujours le premier en termes de pntration, srieusement talonn par les billets de train et d'avion. On retrouve ensuite les vtements et la maroquinerie, redynamiss par les ventes vnementielles, puis les produits high-tech. 2008 est surtout marqu par l'explosion du secteur du luxe, dont la pntration a plus que doubl
112 note L. Grynbaum, galement sur cette question Rep. Min. n 53223, JOAN Q. 1 er mars 2005, p 2248, Recomm. Du forum des droits de linternet commerce entre particuliers sur linternet 8 novembre 2005

(de 5,3 % 10,8 %). Le secteur des jouets et articles de puriculture (+ 23 %), des produits high-tech (+ 15 %) et de l'lectromnager (+ 11 %) ont galement t trs dynamiques. Pour certaines catgories de produits (CD, DVD, htels, location de DVD, sjours, billets d'avion, photos numriques), les acheteurs en ligne se fournissent dsormais plus souvent sur internet qu'en magasin. Estim 11,9 milliards d'euros en 2006, la part du e-commerce dans le chiffre d'affaires total de la vente distance atteint 66 %, selon la Fevad. En progression de 17 % entre 2005 et 2006, le chiffre d'affaires de la vente distance passe de 15,3 milliards d'euros 18 milliards d'euros. La part du e-commerce dans le march de la vente distance ne cesse de s'accrotre : la Fevad table sur un montant de 16,3 millards d'euros en 2007. Le nombre de sites marchands actifs continue crotre trs rapidement en France. Le B to C est en effet un march florissant qui a fait natre quelques milliers de micro-entreprises de vente distance. (et qui pose le problme du statut de certains de ces vendeurs, qui profitent de ces plates-formes pour dvelopper une activit professionnelle sans toutefois se dclarer comme tels, tant auprs des acheteurs que de l'administration3.) En moins d'un an, le nombre de sites actifs a progress de 83 % selon la Fevad, passant de 17.500 sites fin 2006 32.000 en septembre 2007. Le nombre de sites marchands actifs a progress de 53 % en 2006, passant en un an de 11.500 17.500 sites, selon la Fevad. Sur trois ans, le nombre de sites marchands actifs a plus que tripl : en 2003, seuls 5.800 sites proposaient l'achat en ligne.

Cest dailleurs pour cette raison que le forum des droits sur linternet a publi des recommandations consistant : pour les vendeurs : de respecter des rgles fiscales et sociales pour les particuliers dont le niveau d'activit de vente en ligne s'assimile celui d'un professionnel de la vente distance ; pour les acheteurs : d'utiliser des outils de paiement scuriss (carte bancaire, chque, etc.), notamment pour l'achat de biens de forte valeur ; pour les plates-formes de mise en relation : de proposer aux vendeurs des outils techniques permettant de respecter les formalits lgales (double clic) ; de mettre en place une signaltique des vendeurs s'tant dclars professionnels ; de renforcer l'information des utilisateurs ; pour les pouvoirs publics : de retenir l'application du rgime de responsabilit de l'hbergeur pour les plates-formes de mise en relation.

CDiscount est le premier site e-commerce franais en termes de pntration chez les internautes, selon le baromtre trimestriel FevadMdiamtrie//NetRatings. En 2008, 40 % des internautes franais disaient avoir fait au moins un achat au cours des six derniers mois. CDiscount devance Voyagessncf (36 %) et eBay, qui a attir un tiers des internautes. Trois autres sites positionns l'origine sur le high tech apparaissent dans ce Top 15 : PriceMinister (12me), Pixmania (13me) et Rue du Commerce (14me). Ainsi que quatre vendeurs de produits culturels en font aussi partie : Fnac (5me), Amazon (7me), Alapage (10 me) et France Loisirs (11me). Internet permet aussi le dveloppement de nouveaux acteurs que sont les sites de ventes aux enchres ou de petites annonces, juridiquement appels plate-formes de courtage en ligne, qui offrent aujourd'hui la possibilit des particuliers de dvelopper une activit de commerce lectronique. A cot des clics magasins , c'est--dire les entreprises qui vendaient l'origine en magasins spcialiss ou grandes surfaces et qui ont par la suite choisi d'largir leur forme de vente linternet4, se sont rapidement dvelopps les pure players , cest dire les oprateurs nagissant que par le biais dinternet, ainsi que les Absolute players , cest dire les acteurs ns avec l'Internet et dont lactivit est totalement dmatrialise. Ns avec l'Internet, le modle de ces acteurs est 100 % Internet : pas de rseau de distribution physique, pas de stock. Dans cette catgorie se placent diffrents types d'acteurs, la virtualit absolue : les comparateurs (Kelkoo, Assurland, Easyvoyage), les courtiers en ligne (Boursorama), les moteurs de recherche ou les annuaires (Google, Yahoo), les sites d'enchres (eBay), les plateformes de tlchargement musical payantes ou peer-to-peer (OD2, Kazaa), certaines agences de voyage en ligne (Partirpascher, Expedia), les mdias en ligne (le JDN, par exemple ), les spcialistes des liens sponsoriss (Overture), certains sites de petites annonces, les places de march, ou encore les sites communautaires (Friendster). Certains de ces absolute players ont transpos un business-model existant (courtiers), d'autres en ont invent un (Google). Les revenus reposent essentiellement sur le prlvement de commissions ou sur la publicit.
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cinq des dix plus gros e-marchands franais sont aujourd'hui des enseignes historiquement prsentes dans le commerce traditionnel.

Cette nouvelle famille d'acteurs, malgr son htrognit, dispose de plusieurs caractristiques communes. En termes d'offre, leur production est circonscrite des biens purement informationnels, par dfinition dmatrialiss, ou des services d'intermdiation. Les flux engendrs sont financiers et/ou lectroniques, et la valeur cre repose la plupart du temps sur la constitution de bases de donnes. Ils sont ainsi les plus "purs reprsentants" de la socit de l'information, et participent du dveloppement des activits tertiaires de type informationnel. En termes de cots, leurs activits demandent des investissements essentiellement immatriels, comme la recherche et le dveloppement logiciel, le marketing ou la publicit. De ce fait, ce sont plutt des structures de cots fixes, ce qui permet de maximiser les marges. Lapparition de ce nouveau vecteur a aussi pour consquence aussi de remettre en cause la pertinence et lefficacit de nombreuses rgles de droit5. La dmatrialisation des changes et leur indpendance par rapport la gographie et aux frontires constituent autant dobstacles lapplication des concepts traditionnels du droit bass sur la territorialit de lapplication du droit et le formalisme contractuel. Comment en effet, concilier les rgles de preuve de larticle 1341 et les mcanismes de transaction par clic ou double clic ? Comment sassurer de lidentit de son interlocuteur ? Comment dfinir la loi applicable ? Quel sera le juge comptent en cas de conflit ? En dautres termes, comment maintenir le mme niveau de scurit et dchange dans les relations contractuelles dmatrialises que dans les relations de lconomie relle ? De mme, ces lments nouveaux modifient les rapports de force traditionnels entre le professionnel et le consommateur. En lui permettant de contracter avec des oprateurs situs sur lensemble de la plante, en lui offrant, de chez lui, une gamme de produits jusque l ingale, internet contribue assurment amliorer la libert de choix du consommateur. Mais, dun autre ct, celui-ci entre en relation avec des oprateurs sur lesquels les lois consumristes nont aucune prise. Si louverture au monde que permet internet dmultiplie les capacits daction des consommateurs, elle favorise tout autant les actions frauduleuses doprateurs peu scrupuleux et les risques dabus. Les rgles consumristes actuellement en vigueur doivent donc tre regardes sous des angles nouveaux pour sassurer de leur pertinence
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Voir cet effet ltude de Michel Vivant, Le commerce lectronique, dfi pour le juge, D 2003, Chron p 674

au regard de la dmatrialisation changes.

et de linternationalisation des

La cration dentits commerciales purement virtuelles conduit aussi llaboration de relations contractuelles innovantes. Il est bien vident que la ralisation dune galerie marchande virtuelle ne ncessite pas de passer des contrats de promotion immobilire ou des baux commerciaux, mais doit conduire sinterroger sur la nature des relations qui vont unir plusieurs sites relis entre eux par des liens hypertexte. Les pure players voqus ci-dessus doivent aussi monter des rseaux logistiques spcifiques, souvent en partenariat avec dautres oprateurs spcialiss. Le dveloppement de linternet saccompagne aussi de celui des transporteurs et des centres de gestion de la relation client. Cest peu dire que le commerce lectronique offre au juriste un terrain exprimental considrable qui ncessite de sa part imagination et crativit. Peu peu stoffe le corpus juridique applicable ce nouveau secteur : - les articles L 121-20 du code de la consommation sur la vente distance, - la loi du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature lectroniques, - la loi du 1er aot 2000 sur la responsabilit sur internet, - la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique6 - les directives communautaires, celle du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs dans le domaine de la vente distance, celle du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique

J.O n 143 du 22 juin 2004 page 11168 texte n 2, commente par L. Grynbaum in Communication, commerce lectronique juin 2004, commentaires, n 78 p 38, Jrme Huet, JCP 2004, I n 178, le dossier tabli sous la direction de X. Linat de Bellefonds, Comm. Com. Electr, 2004, tude 22 galement le dossier constitu sur ce texte par le Forum des droits de linternet, Florence Bellivier, Judith Rochfeld, RTCiv 2004, chron p 574 et suiv.

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Ainsi, est en train dmerger un droit nouveau issu aussi en grande partie de la pratique contractuelle7, de la coutume8 et de la jurisprudence9. La rdaction et la diffusion de contrats types, tel que ceux, par exemple, labors par la chambre de commerce et dindustrie de Paris, contribuent ldification de normes de rfrences communes de nombreux acteurs conomiques. Le juge, de son ct, face au silence de la loi, puise bien souvent dans les ressources que lui offrent les concepts traditionnels du droit des contrats, qui se caractrisent par leur souplesse et labsence de formalisme rigide, surtout en droit commercial, pour rgler au cas par cas et de faon pragmatique les litiges qui lui sont soumis, prouvant ainsi que la modernit dinternet ne lui confre pas une singularit telle quelle le ferait chapper par principe aux critres traditionnels de rsolution des litiges10. Je vous propose donc, au sein de ce sminaire, dexplorer lensemble des questions de droit de la consommation qui se posent dans le commerce lectronique. La protection du consommateur sur internet Le commerce lectronique se partage entre le B to B (business to business) et le B to C (business to consumer). Le premier est trs largement dominant, le second beaucoup plus mdiatis11. Ces deux types de relations se ressemblent et sloignent la fois. Il sagit chaque fois de contrats raliss distance en empruntant les rseaux lectroniques. En cela, ils ne se distinguent pas des relations contractuelles passes au moyen des modes traditionnels de contractualisation distance tels que le courrier, le tlphone, le tlex ou la tlcopie. Lutilisation des rseaux lectroniques les diffrencient
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Valrie Sdaillant, Droit de lInternet p 264 Coutumes qui peuvent tre dnommes sous le vocable anglo-saxons d Acceptable Use Policies ou se prsenter sous la forme de codes de bonne conduite (Valrie Sdaillant op. cit.) pour une obtenir une liste de comportements gnralement prohibs : P. Trudel, Quel droit pour la cyberpresse ? La rgulation de linformation sur lInternet, Legipress, mars 1996, II, p.9. 9 lire ce sujet ltude de Cyril Rojinski Cyberespace et nouvelles rgulations technologiques D 2001, Chron p 844 10 Agathe Lepage, Du sens de la mesure en matire de responsabilit civile sur internet, Dalloz 2001, Chron p 322 11 Se dveloppe aussi, mais dans une moindre mesure, notamment par le biais du courtage en ligne, le C to C qui unis des consommateurs entre eux
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cependant en ce quelle aboutit une dmatrialisation des supports papiers utiliss lors des transactions, sans pour autant quil y ai de modification quant la nature juridique des oprations en cause qui demeure inchange. Les supports traditionnels, reposant sur lcrit, sont substitus par des supports nouveaux qui privilgient linformation sur la forme, de sorte que les questions relatives la scurit et lauthentification des transactions sen trouvent renforces. Linternationalisation inhrente aux changes sur internet constitue aussi une caractristique forte qui distingue le commerce lectronique du commerce traditionnel (tant observ quil existe aussi un commerce lectronique " de proximit "), en ce sens qu'il ne s'agit pas seulement d'un commerce trans-frontires mais d'un commerce voluant dans un espace sans frontires, ignorant des frontires si l'on prfre, l o nos droits restent conus territorialement, c'est--dire dans des espaces dlimits par des frontires Mais avec le B to B, qui reste profondment marqu par le contexte des affaires et privilgie la libert et les usages, il sagit davantage dun changement de vecteur que dautre chose. Autrement dit, le contrat pass par le canal des rseaux et de linternet reste substantiellement semblable tout autre contrat analogue qui aurait emprunt un canal plus classique pour sa conclusion. Des particularits peuvent videmment surgir lorsque le contrat peut tre excut en ligne comme il en va quand son objet est de linformation. Mais la marque du contexte daffaires demeure. Le rgime de la libert de la preuve est la rgle. Les contrats chappent aux cadres rigides du consumrisme et sont ngocis en fonction des situations despce. Dans le B to C, il ny a pas non plus de rsolution. Un contrat de vente via internet demeure un contrat de vente. Mais, dans la mesure o lopration est ouverte sur le grand public et o il nest donc pas possible de sappuyer sur les rgles non crites dun milieu relativement clos, les relations contractuelles ncessitent dtre encadres par des dispositions spcifiques qui garantissent la protection du consommateur dans les mmes conditions que si elles avaient t conclues par des voies classiques. Bien que moins dangereux pour le consommateur que beaucoup de mthodes de vente traditionnelles, puisque celui-ci ne fait pas lobjet dune intrusion agressive son domicile mais, au contraire, a linitiative du moment de lachat, le commerce lectronique nest cependant pas sans risque. A cet gard, la distance est la meilleur manire dviter les abus de
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faiblesse parce quil est plus facile de dire non distance quen face 12. Le vritable danger vient de ce que le consommateur, qui choisit lobjet de la vente travers un cran dordinateur, nen a pas la matrise physique avant la livraison. Le contrat de vente est donc conclu avant quil ait pu rellement se faire une ide des qualits relles de la chose, do il rsulte parfois une dception de lacheteur. Dautre part, lacheteur paie avant la livraison, ce qui nest pas sans risque lorsque lentreprise de vente par correspondance est situe ltranger ou nest pas solvable. Linternaute se trouve aussi parfois li par un contrat dont lensemble des termes na pas t toujours port sa connaissance, ou rdig dans une langue quil ne connat pas, ou quil fasse rfrence une lgislation qui lui est trangre. La facilit avec laquelle le consommateur effectue ses achats sur internet peut parfois aussi dnaturer son consentement ou mme le transformer en simple rflexe. Le commerce lectronique a dailleurs fait lobjet le 4 dcembre 1997 dun avis du conseil national de la consommation13. Il nexiste pas de vritable droit de la consommation des nouvelles technologies de linformation et de la communication distinct et opposable au droit commun. Lensemble des rgles de protections du consommateur a vocation sappliquer dans le commerce lectronique, mme si, depuis peu, apparaissent des rgles spcifiques aux contrats conclus distance et qui sappliquent plus particulirement aux contrats conclu par le biais dinternet. Depuis octobre 2000, la DGCCRF a mis en place un centre de surveillance du commerce lectronique (CSCE), situ Morlaix14. Celuici dpose chaque anne un rapport sur le respect des codes de la

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Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats de commerce lectronique, Communication, commerce lectronique septembre 2004, Etudes n 30 13 http://www.finances.gouv.fr/reglementation/avis/conseil_consommation/avisinfo.htm 14 Le Centre de Surveillance du Commerce Electronique a t cr fin 2000 l'initiative du gouvernement Jospin et s'est implant Morlaix (ville dont Marylise Lebranchu, ex-Garde des Sceaux de Lionel Jospin aprs avoir t secrtaire dEtat la consommation et aux petites entreprises, a t le maire et dont elle est toujours conseiller municipal). Cette cellule dlocalise de la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF) a pour vocation la surveillance du commerce lectronique, mais aussi l'orientation et la gestion en ligne des demandes d'information et des rclamations manant tant des consommateurs que des entreprises. Le CSCE travaille en collaboration avec un rseau de veille et de contrle composs de 37 enquteurs des directions dpartementales rparties sur le territoire franais. Outre les produits et services traditionnels fortement prsents sur le Web, comme le voyage, la vente de matriel informatique, les produits culturels ou l'alimentaire, le CSCE surveille galement de prs la banque en ligne, les loteries ou les casinos.

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consommation et du commerce, par les sites de commerce lectronique franais15. Au cours de lanne 2007, sur 6 570 contrles raliss, le taux d'infraction global a augment passant 37,23 %, contre 35 % en 2006. Parmi les secteurs qui produisent le plus grand nombre d'infractions, celui du tourisme (voyages, transport, htels) arrive en tte avec 492 infractions sur 1 110 contrles, soit un taux d'anomalies de 44 %. Suivent le secteur de l'immobilier (43 %) et celui des vins et spiritueux (41 %). D'une manire gnrale, les principaux manquements peuvent tre regroups sous les rubriques suivantes : - absence de mentions obligatoires (64,90 %) ; - non-respect des rgles de publicit de prix (9,1 %) ; - publicit de nature trompeuse : 9,7 %. Les autres infractions concernent la rglementation sur les soldes (1,5 %), la contrefaon (0,2 %), des dlits de tromperie (0,5 %), la subordination de vente (0,2 %), des dfauts d'emploi de la langue franaise (0,3 %), et les ventes pyramidales (0,3 %). On constate cependant une baisse du pourcentage des dlits par rapport au total des infractions diminue : 12, 5 % en 2007 (16 % en 2006, 20 % en 2005) et l'exception notable des annonces de rduction de prix lors des priodes de promotions, l'information gnrale sur les prix est qualifie de satisfaisante . Les infractions en ce domaine sont passes de 11,7 % en 2006 9,1 % en 2007. Pour en savoir plus : Site internet de la DGCCRF De son cot, le Forum des droits de lInternet a constitu en son sein un Observatoire de la cyber-consommation qui recense les avis des consommateurs dont les principales critiques concernent les dlais de livraison ou la non-conformit du bien livr16. Pour en savoir plus : Site internet du Forum des droits sur internet Cest dire que la question du droit de la consommation simpose en
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http://www.men.minefi.gouv.fr/webmen/informations/pdf/csce.pdf
Les annonces de la Sine du 3 mai 2004 p 2.

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matire de commerce lectronique. Mais avant daborder cette question et la dfinition du droit de la consommation, il convient au pralable de dterminer la loi applicable.

Chapitre prliminaire : La dtermination de la loi applicable17.

Ainsi quil a dj t rappel, lune des caractristiques du commerce lectronique, cest quil nest pas ancr dans un territoire dtermin. La complexit de la question vient du fait quune ou plusieurs des parties la transaction y compris des utilisateurs de lInternet, des prestataires de services et fournisseurs de contenu, des acheteurs, des vendeurs, des entreprises, des systmes technologiques et des serveurs informatiques peuvent se situer dans diffrents pays. Lincertitude peut alors sinstaller non seulement quant savoir o les activits pertinentes ont lieu, mais aussi parce que les activits elles-mmes peuvent avoir des consquences voulues et non voulues dans le monde entier quant savoir o situer le lieu du litige, comment dterminer le droit applicable et quel systme juridictionnel peut tre saisi du litige. En ce sens, la premire question rsoudre consiste dterminer la loi applicable. Section I Les rgles gnrales A Le principe Les rgles de signation de la loi applicable aux obligations contractuelles dans lespace comunautaire europen sont fixes par le rglement dit Rome I adopt le 17 juin 200818 .
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Voir ce sujetJ. Passat,le contrat lectronique international : conflit de loi et de juridiction, Comm. Com. Elctr 2005, tude 17 18 Rome I, 15 dcembre 2005, COM(2005) 650 final 2005/0261, Comm., com. Electr 2006, comm. 27 note C. Chabert, D 2006, p 1597, RDC 2006/4 obs. Deumier, p 1253, D 2006, note M. Audit, Dr. et Patrimoine dec. 2006, Chron. M.E. Ancel, M.E Ancel, Un an de droit international priv du commerce lectronique Comm. Commerce lectr. Janvier 2008 p 21,, S. Corneloup, Transformation de la

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Ce texte se substitue lancienne Convention de Rome du 19 juin 1980 mais dont il reprend en grande partie les principes gnraux. Comme la convention, le rglement consacre le principe fondamental de la "loi d'autonomie" : Selon larticle 3, les parties sont libres de choisir la loi de fond qui rgira leurs relations contractuelles, et ce mme si la loi qu'elles dsignent n'a aucun lien avec le contrat19, sous rserve d'une fraude la loi20, et de l'application par le juge saisi de ses lois de police ou d'ordre public. Ce choix peut tre exprs ou rsulter de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. A dfaut de choix, le rglement numre une liste de rattachements propres certains contrats (contrat de vente de marchandises, contrat de prestation de services, contrat de transport, contrat immobilier, contrat de franchise, contrat de distribution) (art. 4. 1). Les contrats qui ne sont pas numrs sont rgis par la loi du pays de la rsidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractristique du contrat (art. 4 2). A dfaut de pouvoir identifier la prestation caractristique, le contrat est rgi par la loi du pays avec lequel le contrat prsente les liens les plus troits Toutefois, lorsqu'il rsulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux 1 et 2, la loi de cet autre pays doit encore s'appliquer. Cette clause, dite dexception, qui existait dj dans la Convention de Rome, permet de faire chec aux rgles de droit commun lorsque le centre de gravit du contrat se trouve dans un auter Etat21.

Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JCP ed. G 2008 I 320, Le rglement n 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, Dossier par S. Bolle, S. Lemaire, L. dAvout, T. Azzi et O. Boskovic, D 2008, p 2155, tant prcis que le rglement relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome II , qui pose le proncipe du droit applicable du pays dans lequel le dommage a t subi, a t adopt le 11 juillet 2007 et entre en application le 11 janvier 2009 19 Le rglement reprend en ralit un principe gnral de droit international priv tabli de puis longtemps : Cass Civ 5 dcembre 1910, S 1911, p 129, note Lyon-Caen ; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrts dela jurisprudence franaise DIP, 4eme ed., Dalloz 2001 n 11 20 pour un exemple de fraude cit par Julien Le Clainche (www.droit-ntic.com) : un crateur (auteur) belge contracte avec une entreprise franaise qui, soucieuse de pouvoir dformer loeuvre, insre au contrat une clause de renonciation au droit moral par lauteur. Cette clause ne peut exister ni en droit franais ni en droit belge. Ds lors, la socit franaise peut tre tente de placer le contrat sous lempire du droit amricain qui ne fait que peu de cas du droit moral des auteurs. Il ne fait alors aucun doute que la manoeuvre frauduleuse serait condamne par le juge belge en cas de litige. 21 T. Azzi, La loi applicable dfaut de choix selon les articles 4 et 5 du rglement Rome I D 2008, p 2169

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Dans un contrat de vente par voie lectronique, la prestation caractristique sera toujours la livraison du bien par le vendeur. La loi applicable sera donc celle du pays de son domicile au moment de la conclusion du contrat. Mais la prsomption pose larticle 4 nest quune prsomption simple qui peut tre carte lorsquil il rsulte de lensemble des circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays 22, ces circonstances pouvant rsulter de la langue de rdaction, de la rfrence des droits correspondant un ordre juridique dtermin, de la monnaie utilise ou encore de lindication dun usage reconnu sur une place identifie. Sagissant des lois de forme, larticle 11 du rglement prvoit que le contrat est valable sil rpond aux conditions de forme qui le rgit au fond ou de la loi de lun des pays dans lequel il a t conclu. B Loi applicable aux contrats conclus avec les consommateurs Rgles drogatoires la dsignation de la loi de forme Larticle 11-4 du rglement dispose tout dabord que le consommateur qui conclut un contrat distance bnficie, pour les rgles de forme, de lapplication de la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle. Rgles drogatoires la dsignation de la loi de fond Conditions de la drogation Sagissant de la loi applicable aux contrats conclus entre professionnels et consommateur, larticle 6 dispose que le contrat est rgi par la loi du pays o le consommateur a sa rsidence habituelle, condition que le professionnel: a) exerce son activit professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige cette activit vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activit.
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Article 4.4 du rglement

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Appliqu au commerce lectronique, ce texte conduit dabord sinterroger sur les circonstances qui peuvent caractriser, sur internet, une activit dirige. La notion dactivit dirige se rapproche de la distinction faite par la Cour de cassation entre site actif et site passif dgag loccasion de laffaire dite Hugo Boss23, qui invite le juge rechercher, partir dun certain nombre dindices la volont de loprateur de dmarcher la clientle dun territoire Ainsi, ne pourrait opposer le droit de la consommation de son propre pays le consommateur qui a lui-mme initi le processus commercial en allant chercher le professionnel ltranger alors que celui-ci naurait pas cherch dvelopper sa clientle sur son territoire 24. Or, sur l'Internet, il est trs dlicat de dterminer dans quelle mesure la conclusion du contrat en ligne a t prcde dans le pays du consommateur d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit par voie lectronique. Le fait est quune proposition peut tre spcialement faite via le net au moyen dune page ou dun site. Cest la technique du pull . Une publicit peut ltre aussi par la technique du push, cest dire la technique qui consiste adresser une offre directement au consommateur par un courrier lectronique. Certains insistent sur le fait qu'en naviguant sur le Web, le consommateur se rend lui-mme sur le site o s'opre la transaction et dcide d'y conclure un contrat, ce qui constitue donc pour le consommateur une attitude active et pour le prestataire une attitude "passive" qui chappe l'application de l'article 6 du rglement. Ils limitent ds lors lapplication des dispositions de l'article 6 aux offres non sollicites envoyes par courriers lectroniques (le prestataire adopte alors une attitude "active")25.

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Cass com 11 janvier 2005, D 2005 p 428 obs C. Manara, JCP ed G 2005 II, 10055 note C. Chabert, Comm. Com. Elmlectr 2005, comm 37 note Caron,), galement 1ere civ 9 dcembre 2003, D 2004 p 276 obs C. Manada, Comm. Com. Emectr. 2004, comm. 40 note C. Caron, JCP ed G 2004, II, 10055 note C. Chabert 24 Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etudes n 30 propos de la convention de Rome 25 Thibault VERBIEST, Droit international priv et commerce lectronique : tat des lieux , (Fvrier 2001) Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/pro/2/ce20010213.htm>, 26

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Dautres considrent au contraire que le simple fait de se rendre volontairement sur le site Web d'un fournisseur est insuffisant caractriser une prestation "active" du consommateur et permettre au professionnel dchapper lapplication de larticle 6. Au contraire, le site web dun commerant peut tre considr comme une publicit dirige vers les consommateurs dun certain pays et justifier ainsi lapplication de la loi de ce pays. A titre illustratif, un prestataire peut, avec l'aide d'une socit de marketing spcialise en la matire, faire en sorte qu'une bannire renvoyant directement son site transactionnel apparaisse l'cran d'un moteur de recherche li la socit de marketing, chaque fois qu'un internaute introduit un mot cl vocateur des services offerts par le prestataire dans la fentre de soumission du moteur. Il nous semble que cette technique, de plus en plus couramment utilise, relve de l'attitude active du vendeur vise l'article 6 du rglement26. En effet, l'internaute n'est initialement pas demandeur du service propos et cest par leffet des mcanismes des liens mis en place par le vendeur quil se trouve invit contracter. Ce systme est souvent critiqu par les oprateurs qui le trouvent ingrable ( linverse bien entendu des associations de dfense des consommateurs). Une grande partie des directives communautaire en doroit de la consomamtion ayant autoris les Etats membres protger leurs consommateurs au-del des normes harmonises, les cybercomemrant peuvent en effet craindre de se heurter une grande disparit qui les obligerait concevoir des conditions gnrales adaptes chaque Etat membre27. Cest pourquoi la Commission europenne se tourne vers llaboration de rgles communes lensemble des Etats membres dans le but dassurer aux consommateurs un niveau commun de protection28.
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dans ce sens T. VERBIEST, loc. cit., note 25, galement Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etudes n 30 note 16, mais propos de la convention de Rome 27 M.-E. Ancel, Un an de droit international priv du comemrce lectronique, Communication Commerce lectronique 2009, chron. Nn 1 28 G. Paisant, Proposition de directives relative aux droits des consommateurs. Avantages pour les consommateurs ou faveur pour les professionnels ? JCP ed. G 2009. I.118. Sans parler du projet destin tablir un standard mondial unique tel que rsultant de la loi type sur le commerce lectronique labore en 1996 par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) (.Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique et Guide pour son incorporation CNUDCI (1996), consultable sur le site http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-ec.htm. La CNUDCI prcise quelle a dcid dlaborer une lgislation type sur le commerce lectronique du fait que, dans un certain nombre de pays, la lgislation rgissant les communications et larchivage de

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On observera que le rglement est plus favorable aux consommateurs que lancienne Convention de Rome qui posaient des conditions plus restrictives lapplication de la loi du consommateur. En effet, 1 les articles 5.2 et 5.3 de la Convention exigeaient que le contrat ft souscrit dans lune des circonstances suivantes : - 1) la conclusion du contrat a t prcde dans le pays du consommateur d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit et le consommateur a accompli dans ce pays les actes ncessaires la conclusion du contrat, ou - 2) le cocontractant du consommateur ou son reprsentant a reu la commande dans ce pays. ou - 3) si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur sest rendu de ce pays dans un pays tranger et y a pass la commande, la condition que le voyage ait t organis par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur conclure une vente. Dans lhypothse o le contrat avait t conclu la suite dune activit dirige depuis ltranger mais vers le pays de rsidence du consommateur, il fallait donc, en outre, que le consommateur ait accompli dans ce mayer les actes ncessaires la conclusion du contrat. La question se posait donc de savoir si on pouvait considrer quen pianotant sur son clavier, le consommateur accomplissait dans ce pays les actes ncessaires la conclusion du contrat. de quel sens investir ce geste ?
linformation est inadapte ou dpasse, car elle nenvisage pas le recours au commerce lectronique. La loi type vise assurer le mme traitement juridique aux contrats en ligne et hors ligne (en adoptant une approche neutre quant la technique dinformation) en tablissant des normes et des rgles de validation des contrats conclus par voie lectronique, en dfinissant les critres de validit dun message et dune signature informatiss et en servant de guide pour la reconnaissance juridique des messages informatiss (ladmissibilit des messages informatiss et ses ventuelles limites). Le Guide pour lincorporation dans la loi interne de la loi type stipule que la loi type na pas pour objet de prvaloir sur la lgislation nationale en matire de formation des contrats, mais plutt de promouvoir le commerce international en rduisant les incertitudes juridiques quant la conclusion de contrats par des moyens lectroniques.

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Daprs le professeur Lagarde, Peu importe o le contrat a t juridiquement conclu, du moment que cest dans le pays de sa rsidence habituelle que le consommateur a sign les papiers qui lui taient prsents ou a envoy sa commande au fournisseur29. En raisonnant par analogie, on pouvait tout fait admettre que le cyber-consommateur pouvait tre engag selon la loi du pays dans lequel il avait pianot sa commande. La jurisprudence de la Cour de cassation se montrait cet gard assez favorable au consommateur. La premire chambre civile avait en effet jug, sagissant dun consommateur qui, la suite dune offre publicitaire publie dans un journal local franais par une socit allemande, avait acquis de celle-ci un ensemble de meubles de cuisine, que si les bons de commande avaient t signs en Allemagne, la prise de mesures de la cuisine en vue de l'tablissement de plans et de devis, en rponse l'offre spcialement faite, qui constituait le pralable indispensable au contrat, s'analysait comme une dmarche exprimant la volont du consommateur de donner suite cette publicit, de sorte que le consommateur avait accompli en France un acte ncessaire la conclusion du contrat30. Effets de la drogation 1/ En premier lieu, le rglement prvoit qu dfaut de choix exerc conformment larticle 3, cest dire expresse ou tacite mais rsultant de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle (solution identique la convention de Rome) . Cest ainsi que la Cour de cassation a jug que lon ne pouvait pas appliquer la loi allemande un contrat de courtage matrimonial sign par un consommateur dmarch son domicile en France, lieu o il avait sign le contrat, ds lors que le choix de cette loi ntait pas explicite31.
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P. Lagarde, le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980, Rev Crit DIP 1980, n 288, spc n 38 30 Cass civ 1ere 12 juillet 2005, pourvoi n 02-13960, paratre au bulletin, Contrats, conc., consom. 2005, comm 196 note G. Raymond, Les annonces de la Seine, supplment au n 43 du jeudi 29 juin 2006 p 2 obs Maximin de Fontmichel 31 Arrt n 11-2 Cass 1ere civ 12 juillet 2005, pourvoi n 02-16915, paratre au bulletin, comm. Com. Electr 2005, comm 189 note C. Chabert Les annonces de la Seine, supplment au n 43 du jeudi 29 juin 2006 p 2 obs Maximin de Fontmichel

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2/ Larticle 6.2 pose ensuite une importante drogation au principe gnral de l'autonomie de la volont : la libert de choix ne peut pas avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut tre drog en vertu de la loi du pays de sa rsidence habituelle (art. 6.2) (solution identique la convention de Rome) L'on rangera parmi les "lois impratives" les dispositions protectrices du Code de la Consommation32. Cette drogation ne sapplique pas un certain nombre de contrat numrs larticle 6.4 : a) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent tre fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa rsidence habituelle; b) au contrat de transport autre qu'un contrat portant sur un voyage forfait au sens de la directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits forfait; c) au contrat ayant pour objet un droit rel immobilier ou un bail d'immeuble autre qu'un contrat ayant pour objet un droit d'utilisation temps partiel de biens immobiliers ausens de la directive 94/47/CE; d) aux droits et obligations qui constituent des instruments financiers, et aux droits et obligations qui constituent les modalits et conditions qui rgissent l'mission ou l'offre au public et les offres publiques d'achat de valeurs mobilires, et la souscription et le remboursement de parts d'organismes de placement collectif, dans la mesure o ces activits ne constituent pas la fourniture d'un service financier; e) le contrat conclu au sein d'un systme multilatral qui assure ou facilite la rencontre de multiples intrts acheteurs et vendeurs exprims par des tiers pour des instruments financiers. On ajoutera que la protection du consommateur se trouve renforce par larticle L135-1 du Code de la consommation, relative aux clauses abusives, qui prvoit que Nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions de larticle L132-1 sont applicables lorsque la loi qui rgit le contrat est celle dun Etat nappartenant pas lUnion europenne, que le consommateur ou le non-professionnel a son domicile sur le territoire de lun des Etats membres de lUnion europenne et que le contrat y est
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dans ce sens, Cass. Civ. 1ere 23 mai 2006, pourvoi n 03/15637, paratre au bulletin, qui range dans les lois impratives les dispositions relatives au crdit la consommation. Et ce dautant plus que, en vertu de larticle L 141-4 du code de la consommation, tel quintroduit par la loi du 3 janvier 2008, Le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du prsent code dans les litiges ns de son application.

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propos, conclu ou excut. Ainsi le consommateur franais peut invoquer le bnfice des dispositions du code de la consommation sur la prohibition des clauses abusives mme dans lhypothse o le contrat est soumis une loi trangre. C Lapplication des lois de police Il faut enfin prciser que, quelle que soit la loi applicable en vertu du rglement, celui-ci-ci rserve lapplication des lois dites de police, cest dire, toute rglementation particulirement ncessaire la sauvegarde de lorganisation politique, sociale et conomique dun pays33, rsultant dune volont de ne pas cder devant le caratre international du contrat34. Une loi de police est dfinie par le rglement comme tant une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics, tels que son organisation politique, sociale ou conomique, au point d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'aprs le prsent rglement. Dans un arrt ARBLADE du 23/11/1993, la Cour de Justice des Communauts Europennes a dit que si les lois de police internes entranent des effets restrictifs sur la libert de prestation de service, elles ne devraient tre appliques que si elles rpondent des raisons imprieuses dintrt gnral , si elles sont proportionnes lobjectif poursuivi et ncessaires pour atteindre cet objectif. Dans un arrt SCI PARODI C/ Banque de Bary et Cie du 9 juillet 1997 point 21 la Cour de Justice a dit : la libre prestation de services en tant que principe fondamental du trait , ne peut tre limite que par des rglementations justifies pour des raisons imprieuses d intrt gnral et sappliquant toute personne ou entreprise exerant une activit sur le territoire de l Etat destinataire , dans la mesure o cet intrt nest pas sauvegard par les rgles auxquelles le prestataire est soumis dans lEtat membre dans lequel il est tabli . En particulier les dites exigences doivent tre objectivement ncessaires en vue de garantir lobservation des rgles professionnelles et dassurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au del de ce qui est ncessaire pour atteindre ces objectifs.
33 34

C. Chabert, note sous Cass. 1ere civ. 23 mai 2006, Contrats, Conc. Consom. 2006 comm. N 43 Bernard Audit, DIP n 818, 818

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Il sensuit quune diposition imprative de la loi franaise ne peut tre considre commeune loi de police que si les exigences poses par la jurisprudence europenne sont runies. Larticle 9 du rglement prvoit deux hypothses o une loi de police peut tre amene tre applique, mme si, en vertu de la convention, cest la loi de lautre Etat qui sapplique: - premirement, lorsquil sagit de lois de police de lEtat du juge saisi du litige. En ce cas, lapplication de la Convention ne peut porter atteinte l'application des lois de police du pays du juge.
-

deuximement, lorsque la loi de police de lEtat dans lequel le contrat doit tre excut rend lexcution du contrat illgale. Le rglement prcise en effet que pour dcider si effet doit tre donn ces dispositions impratives, le juge doit tenir compte de leur nature et de leur objet ainsi que des consquences qui dcouleraient de leur application ou de leur non-application. Dans un arrt du 16 mars 201035, la Cour de cassation est venu prciser que lors de l'application de la loi d'un pays dtermin, il peut tre donn effet aux dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation prsente un lien troit, si et dans la mesure o, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat.

Il a pendant un temps t soutenu par une partie de la doctrine que les dispositions sur les lois de police (notamment larticle 5 de la convention de Rome) posaient un plafond de protection pour les contrats conclus par les consommateurs, de sorte que ceux-ci ne pouvaient revendiquer lapplication des dispositions de larticle 736. Cette analyse a t rejete par la Cour de cassation qui, dans un arrt du 23 mai 200637,
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Com 16 mars 2010, pourvoi n 08-21511, Revue Lamy droit civil, n 71, mai 2010, Actualits, n 3797, p. 12, note Ccile Le Gallou ("Le juge du for et la loi d'embargo trangre"). Voir galement La Semaine juridique, dition gnrale, n 19-20, 10 mai 2010, Jurisprudence, n 530, p. 996 999, note Dominique Bureau et Louis D'Avout ("Les lois de police trangres devant le juge franais du contrat international"), galement parue dans La Semaine juridique, dition entreprise et affaires, n 18-19, 6 mai 2010, Jurisprudence, n 1438, p. 23 26. 36 par. N. Houx, La protection des consommateurs dans la Convention de Rome du 19 juin 1980, pour une interprtation cohrente des dispositions applicables, LPA 2001, n 43 p 6 37 Cass. Civ. 1ere 23 mai 2006, pourvoi n 03/15637, Contrats, Conc. Consom. 2006 comm. n 43 note C. Chabert, D.2006, p. 2464-2469, note P. de Vareilles-Sommires, p. 2798-2800, note M. Audit

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a cass larrt dune cour dappel qui, saisie dun litige opposant une banque des consommateurs qui elle avait consenti un prt, avait refus dappliquer les dispositions de larticle L 311-37 du code de la consommation qui donne comptence exclusive pour connatre de tels litiges. En visant lapplication combine des articles 7 .2 de la Convention de Rome et du code de la consommation, la Cour de cassation affirme au contraire que les dispositions franaises protectrices du consommateur peuvent tre qualifies de loi impratives38 et sappliquer des contrats transfrontaliers mme si les conditions de larticle 5.2 de la convention ne sont pas runies (en lespce les consommateurs avaient pris linitiative de souscrire avec un tranger). On notera enfin que lexistence de lois de police ne peut avoir pour effet de priver deffet une clause attributive de comptence. La Cour de cassation a en effet jug quune telle clause, ds lors quelle visait tout litige n du contrat, devait en consquence tre mise en oeuve, des dispositions impratives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige39. Section II la directive du 20 mai 1997 sur les ventes distance Dans le but de rapprocher les dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres concernant les contrats distance entre consommateurs et fournisseurs, le Parlement europen et le Conseil de lUnion europenne ont adopt le 20 mai 1997 une directive concernant la protection des consommateurs en matire de contrats distance. Cette directive sinscrit dans le mouvement de libre circulation des biens et des services et vise notamment les ventes transfrontires distance. Elle tient compte de lintroduction des nouvelles technologies, sans pour autant se retreindre leur seul domaine. Elle prvoit une rglementation complte du contrat distance, dfini comme tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre dun systme de vente ou de prestation de services distance organis par le fournisseur qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication distance jusqu la conclusion du contrat, y compris la
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ce qui ne veut pas dire pour autant que toutes les dispositions du Code de la consommation relvent des lois de police. 39 Cass. 1ere civ. 22 octobre 2008, 0715852, JCP edG 2008, II.10187 note L. dAvout

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conclusion du contrat elle-mme. Son champ dapplication est celui des rapports entre professionnels et consommateurs, ceux-ce tant considrs comme toute personne physique agissant des fins qui nentrent pas dans le cadre de son activit professionnelle. Information pralable du consommateur Linformation du consommateur doit comporter, avant la conclusion de tout contrat distance, les informations suivantes (article 4): - identit du fournisseur et, dans le cas de contrats ncessitant un paiement anticip, son adresse, - les coordonnes du prestataire, y compris son adresse de courrier lectronique, permettant dentrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui40; - caractristiques essentielles du bien ou du service - prix du bien ou du ou des services, toutes taxes comprise - frais de livraison, le cas chant, - modalits de paiement, de livraison ou dexcution, - existence dun droit de rtractation - cot de lutilisation de la technique de communication distance, lorsquil est calcul sur une base autre que le tarif de base, - dure de validit de loffre ou du prix - le cas chant, la dure minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou priodique dun bien ou dun service. Ces informations devront tre ensuite confirmes par crit lors de lexcution du contrat (art 5)
a) Dmarchage distance

Larticle 10 prcise quen cas de communication tlphonique, le fournisseur indique explicitement au dbut de toute conversation avec le consommateur son identit et le but commercial de lappel. Lutilisation des automates dappel et de la tlcopie ncessite le consentement pralable du consommateur.
40

La CJCE a jug que ce texte nimposait pas de communiquer un numro de tlphone : CJCE 16 octobre 2008, aff. C-298/07, D. 2008, Act. Jur. P 2716 obs. C. Manara, Communication, comm. lectr. 2009, comm n 26 note P. Stoffel-Munck. Toutefois, larrt de la CJCE ne dit pas que la directive soppose ce quune lgislation nationale, comme la lgislation franaise, impose la communication dun numro de tlphone.

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b) Droit de rtractation

Larticle 6 introduit un droit de rtractation de sept jours ouvrables. Il nest cependant pas applicable dans un certain nombre de cas, en particulier pour les contrats de fourniture denregistrement audio ou vido ou de logiciels informatiques descells par le consommateur et pour les contrats de fournitures de journaux, de priodiques ou de magazines41.
c) Excution de la commande

Larticle 7 de la directive prvoit que le fournisseur doit excuter la commande au plus tard dans un dlai de trente jours suivant celui o le consommateur a transmis sa commande au fournisseur.
d) Entre en vigueur

Les Etats membres taient tenus de transposer cette directive dans leur ordre interne avant le 4 juin 2000 au plus tard. Ils peuvent, cet gard adopter ou maintenir des dispositions nationales plus strictes pour assurer un niveau de protection plus lev au consommateur. La directive a t transpose en France par lordonnance n 2001741 du 23 aout 2001 qui a notamment modifi la section 2 du chapitre 1er du titre II du livre 1er du code de la consommation (article L 121-16 et suivants) . Nous ltudieront plus en dtail ultrieurement. Section III la directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique Contrairement la directive de 1997, la directive du 8 juin 2000 a spcialement pour objet linternet.42 Elle a en particulier pour objectif de faire lever par les lgislateurs nationaux les obstacles de nature juridiques lutilisation des contrats conclus par voie lectronique. Elle ne concerne cependant pas exclusivement le commerce lectronique, mais aussi laccs aux rseaux et les questions lies la responsabilit des fournisseurs daccs et des hbergeurs. Elle nest pas limite non plus aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Ses deux objectifs principaux sont :
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Sur linterprtation de cette disposition par la CJUE dans son arrt du 3 septembre 2009, voir ci-desous propos des dispositions de larticle L 121-20 du code de la consommation 42 voir notamment ce sujet Directive sur le commerce lectronique Lgipresse juin 2002 n 172, IV p 51 commentaire L. Bochurberg

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- lharmonisation des lgislations - assurer la libre circulation au sein de lunion A lharmonisation des lgislations : La " mcanique europenne " de la directive du 8 juin 2000 harmonise les points qui sont dterminants pour le dveloppement d'un commerce lectronique scuris sur l'ensemble de l'Union europenne tels que les informations fournir l'attention des consommateurs ou les modes de conclusion des contrats par voie lectronique. L'harmonisation de ces diffrents " points cls " permet de considrer que les lgislations des diffrents Etats membres dans ce domaine seront dsormais globalement quivalentes, mme si elles ne sont pas identiques dans le dtail. Une entreprise oprant partir d'un Etat membre respectera les exigences des autres Etats membres, et n'aura que peu d'obligations complmentaires satisfaire. Les principales normes quelle pose sont les suivantes : Article 6 : informations fournir les communications commerciales doivent rpondre au moins aux conditions suivantes : - la communication commerciale doit tre clairement identifiable comme telle, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite doit tre clairement identifiable - lorsquelles sont autorises, les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes et les cadeaux, doivent tre clairement identifiables comme telles et les conditions pour en bnficier doivent tre aisment accessibles et prsentes de manire prcise et non quivoque, - lorsquils sont autoriss, les concours ou jeux promotionnels doivent tre clairement identifiables comme tels et leurs conditions de participation doivent tre aisment accessibles et prsents de manire prcise et non quivoque Article 7 communications commerciales non sollicites Elles doivent tre identifies de manire claire et non quivoque ds leur rception par le destinataire.

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Leurs expditeurs doivent consulter rgulirement les registres optout dans lesquels les personnes physiques qui ne souhaitent pas recevoir de communication commerciale non sollicite peuvent sinscrire, et doivent respecter le souhait de celles-ci . Article 9 : traitement des contrats par voie lectronique Les Etat membres doivent veiller ce que leur systme juridique rende possible la conclusion des contrats par voie lectronique, notamment ce que le rgime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle lutilisation des contrats lectroniques ni ne conduise priver deffet et de validit juridiques de tels contrats pour le motif quils sont passs par voie lectronique exceptions : contrat portant sur des ventes dimmeubles, ceux pour lesquels la loi requiert lintervention dune autorit publique, les srets et garanties consenties par des consommateurs Article 10 : information fournir dans les contrats conclu avec les consommateurs Le prestataire de service doit fournir, de faon claire, comprhensible et non quivoque, avant que le consommateur ne passe sa commande : - les diffrentes tapes techniques suivre pour conclure le contrat, si le contrat une fois conclu est archiv ou non par le prestataire et sil est accessible ou non, - les moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs commises dans la saisie des donnes avant que la commande ne soit passe, - les langues proposes pour la conclusion du contrat. Le prestataire doit aussi indiquer les ventuels codes de conduite auxquels il est soumis ainsi que les informations sur la faon dont ces codes peuvent tre consults par voie lectronique. Les clauses contractuelles et les conditions gnrales fournies au destinataire doivent ltre dune manire qui lui permette de les conserver et de les reproduire. Article 11 : passation dune commande.

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Dans les cas o un destinataire passe sa commande par des moyens lectronique : - le prestataire doit accuser rception lectroniquement de la commande sans dlai injustifie, - la commande et laccus de rception sont considrs comme tant reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs. B la libre circulation En son article 49, le trait sur le fonctionnement lUnion europenne (anct. Art. 49 du Trait insitutant la communaut europenne et 56 du Trait de Rome) prvoit que les restrictions la libre prestation des services l'intrieur de lUnion (enciennement la Communaut) sont interdites l'gard des ressortissants des Etats membres tablis dans un pays de lUnion autre que celui du destinataire de la prestation. La directive sur le commerce lectronique a dclin cette disposition pour la fourniture distance de biens ou de services, par voie lectronique, par des personnes physiques ou morales agissant titre professionnel. Cette libre circulation procde de deux principes : - la libre circulation des services - un contrle la source des activits via la responsabilit des Etats membres l'gard des prestataires tablis sur leur territoire. 1) La libert de circulation Ainsi, ds que la directive aura t transpose dans chacun des quinze Etats membres, un prestataire tabli en France pourra librement exercer ses activits dans les 27 Etats ; il devra simplement pour ce faire respecter la loi franaise. Inversement, tout prestataire tabli dans un Etat membre autre que la France pourra librement exercer ses activits en France; il devra respecter la loi de l'Etat membre dans lequel il est tabli. Par drogation ce principe, le prestataire tabli hors de France et qui souhaite exercer ses activits sur le territoire franais devra cependant respecter certaines rglementations numres par la
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directive sur le commerce lectronique en raison de leur caractre spcifique ou de la faible harmonisation entre les lgislations des Etats membres en ces domaines. Il s'agit de dispositions relatives aux assurances vie et non-vie, la publicit pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilires, au droit des ententes, la publicit non sollicite envoye par courrier lectronique, aux droits rgis par le code de la proprit intellectuelle et la fiscalit.
2) Le contrle la source

La directive impose chaque Etat membre de veiller ce que les services de linformation fourni par un prestataire tabli sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre . Elle retient donc comme critre dapplication de la loi nationale celui du lieu dtablissement. A cet effet, elle prcise que la prsence et lutilisation des moyens techniques et des technologies pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un tablissement du prestataire . Limplantation de moyens techniques ne suffit donc pas caractriser ltablissement. Mais celui-ci sera tabli par le lieu o sexerce dune manire effective son activit conomique au moyen dune installation stable pour une dure indtermine. 43 Section IV La loi sur lconomie numrique Cette directive, qui devait tre transpose par les Etats membres avant le 17 janvier 2002, ne la t par la France que le 22 juin 2004, date de promulgation de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique. Ce texte transpose dans le droit national les dispositions dharmonisation nonces aux articles 6 11 de la directive. Il sagit notamment :

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cf Directive sur le commerce lectronique Lgipresse juin 2002 n 172, IV p 51 commentaire L. Bochurberg.

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- de la transparence de l'information destination du consommateur, qui doit tre bien renseign sur l'identit et les coordonnes de son cocontractant - des conditions que doivent remplir les contrats sous forme lectronique; - de la protection du consommateur; - des rgles encadrant le fonctionnement de la publicit en ligne . Elle reprend aussi les rgles nonces par la directive au sein de la clause dite de march intrieur . Dfinition Le commerce lectronique y est dfini comme tant lactivit conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou de services laquelle sont assimils les services tels que ceux consistant fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, daccs et de rcupration de donnes, daccs un rseau de communication ou dhbergement dinformations, y compris lorsquils ne sont pas rmunrs par ceux qui les reoivent . Cette dfinition, trs large, repose sur la runion de trois lments :
-

lexercice dune activit conomique, ce qui exclut les activits purement dsintresses, par exemple un site personnel qui fournit de linformation gratuite,

- la fourniture de bien et de service (en ralit, il faut lire, en dpit dune maladresse de rdaction ou ), ce qui recouvre lensemble des contrats spciaux
-

lutilisation dune technique de communication lectronique distance, ce qui implique l'utilisation de l'outil lectronique et des rseaux de tlcommunication: l'Internet, les rseaux tlmatiques (Minitel), les liaisons spcialises, le cble ou le tlphone interactif. Cette technique peut tre utilise soit pour la conclusion du contrat, soit pour son excution. Sont ainsi aussi viss les propositions de vente de marchandises dont la livraison passe par les procds traditionnels que les ventes de biens fournis directement par voie lectronique tels que des logiciels tlchargeables ou encore l'accs des services en ligne comme des bases de donnes d'informations
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Ne sont pas, en revanche, exigs :

-

que lactivit soit pratique par un professionnel puisque le texte vise toute personne physique ou morale, sans autre prcision. Par consquent, toute personne exerant une activit conomique par voie lectronique, mme titre non professionnel, ralise une opration de commerce lectronique que lactivit ait un caractre onreux. Les services gratuits sont donc aussi viss, tels notamment les moteurs de recherche44, ou quelactivit rsulte dun contrat, la phase pr-contractuelle tant aussi vise par le texte45 que lactivit soit destine la conclusion dun contrat puisque lutilisation du verbe proposer permettant de dsigner aussi bien loffre de contracter, la publicit et mme le simple fait de maintenir une prsence lectronique sur le rseau46

Le libre exercice La loi rappelle aussi le principe de libre exercice de lactivit en France par toute personne tablie par un Etat membre de lUnion europenne. La loi cependant reconnat des limites l'exercice de la libert du commerce lectronique qui sont de deux sortes : l'exclusion de certains domaines du champ du commerce lectronique, d'une part, qui s'impose tous les prestataires qu'ils soient ou non tablis sur le territoire national et, pour les prestataires tablis dans un autre Etat membre de lUnion, l'obligation de respecter certaines lgislations franaises, d'autre part. Sont ainsi exclus de la libert du commerce en ligne, quel que soit le pays de provenance du vendeur, trois types dactivits numres larticle 16. Il sagit: 1 des jeux dargent, y compris sous forme de paris et de loteries, lgalement autoriss ;
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Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etudes n 30 45 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178 46 Olivier Cachard, Dfinition du commerce lectronique et loi applicable, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etudes n 31

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2 des activits de reprsentation et dassistance en justice ; 3 des activits exerces par les notaires en application des dispositions de larticle 1er de lordonnance n 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat. En outre, lorsqu'elle est exerce par des personnes tablies dans un Etat membre de lUnion autre que la France, l'activit dfinie l'article 14 est soumise au respect : 1 Des dispositions relatives au libre tablissement et la libre prestation des services l'intrieur de lUnion europenne dans le domaine de l'assurance, prvues aux articles L. 361-1 L. 364-1 du code des assurances ; 2 Des dispositions relatives la publicit et au dmarchage des organismes de placement collectif en valeurs mobilires, prvues l'article L. 214-12 du code montaire et financier ; 3 Des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et la concentration conomique, prvues aux titres II et III du livre IV du code de commerce ; 4 Des dispositions relatives l'interdiction ou l'autorisation de la publicit non sollicite envoye par courrier lectronique ; 5 Des dispositions du code gnral des impts ; 6 Des droits protgs par le code de la proprit intellectuelle. Enfin, une clause de sauvegarde permet aux autorits franaises de prendre des mesures exceptionnelles pour restreindre le principe de libre circulation dans les dispositions prcdentes, lorsqu'il serait port atteinte ou qu'il existerait un risque srieux et grave d'atteinte au maintien de l'ordre et de la scurit publics, la protection des mineurs, la protection de la sant publique, la prservation des intrts de la dfense nationale ou la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs. Ainsi que le prvoit la directive europenne, de telles mesures devront tre proportionnelles aux objectifs viss devront en outre tre soigneusement contrles par la Commission europenne grce un systme de notification.

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La dsignation de la loi applicable La loi dsigne en parallle la loi applicable la fourniture en ligne du bien ou de service depuis ou vers un autre Etat membre de lUnion europenne. Conformment aux principes dicts par la directive, larticle 17 rappelle que chaque oprateur est soumis la loi de lEtat membre sur le territoire duquel il est tabli. A cette fin, la loi prcise la notion d'tablissement. Il dicte ainsi que la loi franaise sapplique toute personne "installe en France de manire stable et durable pour exercer effectivement son activit, quel que soit, sagissant dune personne morale, le lieu dimplantation de son sige social". Suivant en cela la directive, la loi retient une conception conomique de ltablissement et non une dfinition juridique qui aurait retenu le lieu du sige social. Le prestataire ne peut donc se retrancher derrire son sige social pour chapper lapplication de la loi franaise. LEtat du serveur ou lEtat denregistrement du nom de domaine ne peuvent non plus, eux seuls, en labsence dautres lments, caractriser le lieu dtablissement47 Nest pas non plus retenu le critre pouvant tre tir "public cible", c'est dire le public ou les publics viss par l'diteur du site. En matire contractuelle, est par ailleurs prserv le principe gnral du droit international priv de libert des parties quant au choix du droit applicable leur contrat. La loi prvoit en effet que les parties peuvent, par drogation, librement convenir de la loi applicable.( a dfaut de choix, cest, conformment larticle 4.1 de la Convention de Rome la loi du pays ayant les liens les plus troits avec le contrat, celuici tant prsum tre celui dans lequel est tabli le dbiteur de la prestation caractristique) Cependant, cette drogation contractuelle est limite puisquelle ne peut avoir pour effet : 1 De priver un consommateur ayant sa rsidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions
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Olivier Cachard, Dfinition du commerce lectronique et loi applicable, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etudes n 31

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impratives de la loi franaise relatives aux obligations contractuelles, conformment aux engagements internationaux souscrits par la France. (La directive sur le commerce lectronique tait muette sur ce point . La rfrence aux engagements internationaux fait bien videmment penser aux dispositions de larticle 5.1 de la Convention de Rome, sans prciser toutefois si cette drogation sapplique toutes les situations dans lesquelles est impliqu un consommateur ou seulement celles dans lesquelles celui-ci a, selon les limites fixes larticle 5.1, t sollicit dans son pays dorigine. )48 Au sens de ce texte, les dispositions relatives aux obligations contractuelles comprennent les dispositions applicables aux lments du contrat, y compris celles qui dfinissent les droits du consommateur, qui ont une influence dterminante sur la dcision de contracter ; 2 De droger aux rgles de forme impratives prvues par la loi franaise pour les contrats crant ou transfrant des droits sur un bien immobilier situ sur le territoire national ; 3 De droger aux rgles dterminant la loi applicable aux contrats dassurance pour les risques situs sur le territoire dun ou plusieurs Etats parties laccord sur lEspace conomique europen et pour les engagements qui y sont pris, prvues aux articles L. 181-1 L. 183-2 du code des assurances Section V En dehors de lespace europen La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur les ventes caractre international dobjets mobilier corporels, retient aussi le principe de la libert contractuelle49. Son article 2 dispose que La vente est rgie par la loi interne du pays dsign par les parties. Cette dsignation doit faire lobjet dune clause expresse ou rsulter indubitablement des dispositions du contrat. La limite est alors la fraude la loi.
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en faveur de lapplication de la limite pose par larticle 5.1 de la convention de Rome : Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30 . opinion laquelle adhre J. Huet qui souligne pour sa part que la loi applicable au contrat est dtermine par la convention de la Haye de 1955 relative la vente international de biens mobiliers et la convention de Rome de 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles (J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178) 49 je naborderai pas la Convention de Vienne relative la vente internationale de marchandise qui porte sur le fond du droit et non sur la dtermination de la loi applicable.

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A dfaut de choix exprs dune lgislation par les parties, la convention dispose que le juge devra tenir compte dun lment de rattachement unique, le lieu de la rsidence habituelle du vendeur, ou son lieu dtablissement, quand la commande a t reue par un tablissement du vendeur. Cependant, lalina second de larticle 3 de la convention dispose que la loi de lacheteur sera applicable si la commande est reue par le vendeur ou son reprsentant dans le pays de rsidence habituelle de lacheteur, ou de son tablissement lorsque ltablissement de lacheteur a pass commande. Appliqu lInternet, la question se pose de savoir si la commande est reue dans ltablissement du vendeur o elle est adresse ou sil faut considrer quelle est reue dans ltablissement de lacheteur do elle est exprime ? Une interprtation tlologique permet de penser que la premire interprtation est prfrable, car elle favorise la scurit juridique des relations commerciales sur lInternet. La convention rserve elle aussi, son article 5, le jeu des lois de police, ce qui aboutit aussi faire appliquer les lois locales de protection des consommateurs. Cela revient dire quun cyber-commerant peut, dans ce cas, trs difficilement savoir quelles exigences lgislatives il va se trouver confronter, sauf restreindre le champ territorial de son offre. Section VI la comptence judiciaire Aborder la question du contentieux dans le contexte de linternet revient se poser la question de savoir quel est le juge comptent. La rsolution de ce problme ne pose pas de difficult lorsque lon raisonne sur un terrain purement national ; le juge sera ncessairement franais; il sera, par application des dispositions des articles 42 et 46 du nouveau code de procdure civile, celui du domicile du dfendeur, ou du lieu de conclusion du contrat, du lieu dexcution, voire du lieu de livraison. En outre, depuis la loi du 12 mai 2009, le consoomateur peut, en vertu de larticle L141-5 du code de la consommation, saisir son choix, outre l'une des juridictions territorialement comptentes en vertu du code de procdure civile, la juridiction du lieu o il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable.
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A Le principe Le dispositif initialement prvu par la convention de Bruxelles et les directives de 1997 et 2000 est complt par le rglement communautaire du 22 dcembre 2000, entr en vigueur le 1er mars 2002, sur la comptence judiciaire et lexcution des dcisions civiles et commerciales50 qui remplace lancienne Convention de Bruxelles du 27 septembre 196851 . La convention de Bruxelles prvoyait, trs classiquement, que le tribunal territorialement comptent devait tre celui du dfendeur. Cette rgle tait nanmoins tempre, en matire contractuelle, par la possibilit de saisir le tribunal du lieu o lobligation servant de base la demande a t ou doit tre excut. Le rglement du 22 dcembre 2000 reprend globalement ces dispositions. Aux termes de son article 2 , le critre de comptence gnrale est dtermin par le territoire du domicile du dfendeur : les personnes domicilies sur le territoire d'un tat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalit, devant les juridictions de cet tat. En matire contractuelle, l'article 5 alina 1 donne comptence "au tribunal du lieu o l'obligation qui sert de base l'action a t ou doit tre excute". Le lieu d'excution de l'obligation litigieuse peut s'avrer difficile dterminer lorsque l'excution a lieu en ligne, par exemple en cas de tlchargement d'un logiciel. S'agira-t-il du lieu o est situ, au moment de l'excution, le serveur du vendeur ou de son hbergeur depuis lequel le tlchargement est opr, ou s'agira-t-il du lieu o est situ l'ordinateur (voire le tlphone portable !) de l'acheteur ? Le Rglement communautaire distingue cet gard la vente de marchandises de la fourniture de services.

50 51

Rglement CE n 44-2001, D 2001. Leg. 440 celle-ci demeure nanmoins applicable au Danemark et aux membres de lAELE : M.L Niboyet, La rvision de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 par le rglement du 22 dcembre 2000, GP 12 juin 20011 p 10

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Lorsqu'il s'agit d'une vente de marchandises, le lieu d'excution sera celui o, en vertu du contrat, les marchandises ont t ou auraient d tre livres. Dans lhypothse o le contrat prvoit la fourniture de marchandises dans plusieurs pays, la CJCE a considr que la juridiction comptente tait celle de lEtat dans le ressort duquel se trouve la livraison principale, laquelle doit tre dtermine en fonction de critres conomiques. A dfaut de facteurs dterminants pour tablir ce lieu, le demandeur peut attraire le dfendeur devant le tribunal du lieu de livraison de son choix52. En ce qui concerne la fourniture de services, ce lieu sera celui o, en vertu du contrat, les services ont t ou auraient d tre fournis. Ds lors, dans l'hypothse d'une excution en ligne, sera comptent le juge du lieu o ont t reues les donnes tlcharges et non le juge du lieu depuis lequel elles ont t envoyes. B Les clauses de prorogation de comptence en ligne Les parties peuvent droger ces principes en convenant d'une clause attributive de comptence (sous rserve de la protection spciale institue au profit des consommateurs, comme expos infra)53. De telels clauses sont valables mme si la loi normalement applicable comporte des lois de police que la clause attributive de compttence a pour effet dcarter. La Cour de cassation a en effet jug quune telle clause, ds lors quelle visait tout litige n du cotnrat, devait en consquence tre mise en oeuve, des dispositions impratives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige54. Des conditions de forme sont toutefois requises. Ainsi, la convention attributive de juridiction, pour tre valable, doit notamment tre conclue par crit ou verbalement avec confirmation crite. Le Rglement prcise cet gard que "toute transmission par voie lectronique qui permet de consigner durablement la convention est considre comme revtant une forme crite".
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CJCE 3 mai 2007, aff. Color Dracck n C 386/05, concl. Y. Bot La Cour de cassation admet elle aussi la prorogation internationale de comptence (Cass Civ 1ere 17 dcembre 1985, rev crit DIP 1986, n 537). 54 Cass. 1ere civ. 22 octobre 2008, 0715852, JCP edG 2008, II.10187 note L. dAvout
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La conclusion de conditions en ligne contenant une clause attributive de juridiction sera indubitablement valable si les conditions sont confirmes par l'envoi d'un courrier lectronique, dans la mesure o il s'agira d'une information consultable ultrieurement sur le disque dur de l'ordinateur de l'acheteur, tandis que le seul affichage l'cran des conditions, suivi de leur impression titre d'archivage, sera probablement jug insuffisant. C Tribunaux comptents consommateurs et contrats conclus avec les

Larticle 15 du nouveau rglement prvoit que" laction intente par un consommateur contre lautre partie au contrat peut tre porte soit devant les tribunaux de lEtat membre sur le territoire duquel est domicilie cette partie, soit devant du tribunal du lieu o le consommateur est domicili ". Ceci signifie que le consommateur a le choix dagir contre son cocontractant soit devant le tribunal de lEtat membre sur le territoire o celui-ci est domicili, soit devant le tribunal du lieu de leur domicile et ce, dans trois hypothses numres par larticle 15: - lorsqu'il s'agit d'une vente temprament d'objets mobiliers corporels, - lorsqu'il s'agit d'un prt temprament ou d'une autre opration de crdit lie au financement d'une vente de tels objets ; - lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a t conclu avec une personne qui exerce des activits commerciales et professionnelles dans l'Etat membre sur le territoire duquel le consommateur son domicile, ou qui, par tout moyen, dirige ces activits vers cet Etat membre, ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activits. Donc, sans prjudice du droit pour les parties d'introduire une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande originaire, l'action intente contre le consommateur par l'autre partie (le vendeur via un site Web, par exemple) ne peut tre porte que devant les tribunaux de l'tat contractant sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, tandis que l'action intente par le consommateur contre l'autre partie peut tre porte, sa discrtion, soit devant les tribunaux de son domicile soit devant ceux du domicile de l'autre partie.

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Le Rglement communautaire substitue au critre du dmarchage pralable par le fournisseur, retenu antrieurement par la Convention de Bruxelles, celui "d'activits diriges" vers l'tat membre du consommateur ou "vers plusieurs pays dont cet tat membre", critre retenu par le rglement Rome I du 17 juin 2008. Ainsi, lorsqu'un consommateur de l'Union europenne achtera un CD sur un site tranger, il pourra toujours saisir ses tribunaux nationaux (mme si les conditions gnrales du site prvoient la comptence exclusive des tribunaux du domicile du cyber-vendeur) ds lors que le site "dirige" ses activits vers le pays de l'acheteur (ou plusieurs pays dont le sien). A cet gard, on peut considrer que la notion dactivit dirige se rapproche de la distinction faite par la Cour de cassation entre site actif et site passif dgag loccasion de laffaire dite Hugo Boss55, qui invite le juge rechercher, partir dun certain nombre dindice la volont de loprateur de dmarcher la clientle dun territoire. Une dclaration du Conseil prcise cet gard : "que le simple fait qu'un site Internet soit accessible ne suffit pas rendre applicable l'article 15, encore faut-il que ce site Internet invite la conclusion de contrats distance et qu'un contrat ait effectivement t conclu distance, par tout moyen. A cet gard, la langue ou la monnaie utilise par un site Internet ne constitue pas un lment pertinent56." Le Parlement europen avait, quant lui, adopt le 21 septembre 2000 une rsolution plus tranche : "la commercialisation de biens ou de services par un moyen lectronique accessible dans un tat membre constitue une activit dirige vers cet tat lorsque le site commercial en ligne est un site actif en ce sens que l'oprateur dirige intentionnellement son activit, de faon substantielle, vers cet autre tat.. D En dehors de lespace europen Sur un plan international, il faut faire rfrence aux articles 13 et suivants de la convention de Lugano du 16 septembre 1988 applicable
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Cass com 11 janvier 2005, D 2005 p 428 obs C. Manara, JCP ed G 2005 II, 10055 note C. Chabert, Comm. Com. Elmlectr 2005, comm 37 note Caron,), galement 1ere civ 9 dcembre 2003, D 2004 p 276 obs C. Manara, Comm. Com. Emectr. 2004, comm. 40 note C. Caron, JCP ed G 2004, II, 10055 note C. Chabert 56 Dclaration conjointe du Conseil et de la Commission concernant les articles 15 et 73 du Rglement (CE) n 44/2001, <http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/justciv_fr.pdf>. Voir sur cette dclaration Roland LOUSKY, Comptence judiciaire pour le-commerce : le nouveau Rglement europen est adopt et publi (19 janvier 2001) Droit et Nouvelles Technologies, <http://www.droit-technologie.org> et T. VERBIEST, loc.cit, note 25, 3.

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aux relations entre les pays membres de lunion europenne et ceux de lAELE (cest dire lIslande, la Norvge et la Suisse). Laction du consommateur relatifs un contrat temprament ou ayant pour objet une fourniture de services ou dobjets mobiliers corporel, peut tre porte, comme il lentend, devant les tribunaux de lEtat sur le territoire duquel est domicili son contractant ou devant les tribunaux de lEtat sur le territoire duquel il est lui-mme domicili. En revanche, le professionnel ne peut normalement assigner le consommateur que devant son juge. Les parties peuvent cependant droger conventionnellement par un accord postrieur au diffrend. Pour les contrats conclus entre professionnels, la libert est la rgle, les parties pouvant librement choisir le juge comptent57. Une nouvelle convention, signe Lugano le 30 octobre 2007, devrait prochainement entrer en vigueur reprendra le systme adopt par le rglement de Bruxelles mnageant au consommateur europen un accs aux tribunaux de lEtat de sa rsidence habituelle, condition que son partenaire dirig ses activits vers cet Etat. Pour les autres pays, la comptence est, sil en existe, dfinie par une convention bilatrale, soit, dfaut, par extrapolation des dispositions de larticle 46 du nouveau code de procdure civile selon lesquelles le demandeur peut saisir son choix, outre la juridiction du lieu o demeure le dfendeur, en matire contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'excution de la prestation de service.

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(Cass civ 1ere 17 dcembre 1985, Rev Crit DIP 1986, n 537 note Gaudemet-Tallon, D 1986, IR p 265 obs Audit, galement larticle 17 de la convention du 16 septembre 1988 de Lugano.

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CHAPITRE I LES METHODES COMMERCIALES

La relation entre le cyber-marchand et le consommateur se fait travers une page daccueil qui est tout la fois un panneau publicitaire, une vitrine et mme parfois une offre de contrat. Laccs celle-ci peut se faire de divers moyens, directement, ou par lintermdiaire dun portail, dun moteur de recherche ou dune galerie marchande virtuelle.

Internet semble dailleurs devenir un vecteur important de la publicit. En France, la publicit en ligne a enregistr un chiffre d'affaires de 1,14 milliard d'euros net au premier semestre 2010, soit une hausse annuelle de 8 %, selon l'Observatoire de l'e-pub ralis par le Syndicat des rgies Internet (SRI) et de Capgemini, en partenariat avec l'Udecam. Avec 295 millions d'euros et 220 millions d'euros consacrs l'e-pub entre janvier et septembre 2007, les tlcoms et le voyage sen classent en tte des secteurs les plus actifs en matire d'e-pub, selon tns media intelligence. Ces deux secteurs enregistrent respectivement une progression de 3,1 % et et 2,3 % sur un an. C'est en revanche le secteur informatique qui consacre la plus grosse part de son budget mdia au Net (36 %), suivi du tourisme (29 %). Seul le secteur de l'habillement/accessoires a diminu ses investissements Web (- 9,6 %).

(en millions d'euros) Mdias Recettes Evolution annuelle 2006 Presse Tlvision Radio Publicit extrieure Internet * Cinma Mdias tactiques ** Tota l* ** Presse Tlvision Radio Publicit extrieure Internet Cinma Mdias tactiques 7.032,3 6.327,4 3.345 2.601,9 1.688,1 202,7 12,6 21.210,9 6.414 5.789 3.140 2.479 1.134 179 15 + 9,5% + 9,1 % + 6,6 % + 4,9 % +48,2 % + 13,6 % + 21,6% +10,7 % 2005 + 2,8 % + 1,3 % + 6,9 % + 3,6 % + 73,9 % + 33,8 % + 63,4 % 33,5 % 30,2 % 16,4 % 12,9 % 5,9 % 0,9 % 0,07 % - 0,0 point - 1,4 point + 0,2 point - 0,3 point + 2,3 points + 0,2 point stable 33,15 % 29,83 % 15,77 % 12,27 % 7,96 % 0,96 % 0,06 % 100,0 % - 0,35 point - 0,37 point - 0,63 point - 0,63 point + 1,43 point stable stable Part de march Evolution annuelle

43

Total Presse Tlvision Radio Publicit extrieure Internet Cinma Total

19.150 6.210 5.720 2.940 2.410 840 130 18.250

+ 5,9 % 2004 + 8,4 % + 6,4 % + 9,9 % + 10,6 % + 78,1 % + 2,6 % + 10,2 %

100,0 %

34,0 % - 1,2 % 31,2 % - 3,7 % 15,9 % - 1,2 % 13,8 % + 4,5 % 4,6 % + 64,3 % 0,7 % - 3,6 % 100,0 % Source : TNS Media Intelligence Tous secteurs hors auto-promotion & abonnement, en millions d'euros * Univers constant 2006 vs 2005 : hors rgies Hi Mdia, Adlink, Boursorama, Doctissimo, Groupe Tests, Interdeco Digital, Groupe Marie Claire, Interpsycho, Voyages-Sncf.com ** Univers constant 2006 vs 2005 : hors Affigolf, Media Tables, Reseaudience

A ce titre, la communication commerciale en ligne, qui peut prendre diverses formes, telles que les bannires publicitaires, skyscrapers, les pop-ups, les hyperliens, les liens contextuels (liens cibls en fonction de la thmatique de la page)58, se doit de respecter la rglementation applicable en la matire, que celle-ci soit gnrale tous les professionnels, ou spcifiques aux ventes distance, destine assurer linformation loyale, sincre et vritable du consommateur. Dans la relation contractuelle, celui qui dtient le savoir dispose dun pouvoir considrable sur son cocontractant. Pour viter que le professionnel nabuse de linformation que lui confre sa comptence pour tirer des profits illgitimes, le droit de la consommation loblige la partager avec son cocontractant. Lorsque la diffusion de linformation est spontane de sa part, il sassure de sa loyaut. La loi du 26 juillet 1993 instaurant le Code de la Consommation a tent de regrouper l'ensemble des textes protgeant le consommateur au sein d'un titre unique consacr aux pratiques commerciales, divis en deux titres, l'un relatif aux pratiques commerciales rglementes, l'autre aux pratiques illicites. Les modifications lgislatives intervenues depuis ont obscurci ces divisions, notamment en intgrant dans les pratiques commerciales rglementes la prohibition des pratiques dloyales ainsi que des dispositions qui auraient davantage d relever du domaine rglementaire que lgislatif. A de multiples reprises, le lgislateur est intervenu pour rglementer, limiter ou interdire certaines pratiques commerciales dans le but d'assurer
58

Sur ces techniques, voir V.M. et J.-P Jean-Baptiste, Le marketing on line, guide pratique et juridique, Eyrolles 2008. Sur les dangers que peuvent prsenter ces techniques au regard de la protection de la vie prive, W.J. Maxwell, T. Zeggane, S. Jacquier, Publicit cible et protection du consommateur en France, en Europe et aux Etats-Unis, Contrats, conc. Consom. 2008, Etude 8

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une concurrence loyale entre les acteurs conomiques ou pour protger le consommateur contre les mthodes de vente trompeuses ou trop agressives. Nous nexposerons dans ce cours que les seules pratiques, rglementes ou illicites qui ont un rapport avec le commerce lectronique, et exclurons donc celles qui, par dfinition, ne sy rfrent pas, comme par exemple le dmarchage domicile ou les contrats de fourniture dlectricit ou de gaz.

Titre I Les pratiques commerciales dloyales

La lgislation sur les pratiques commerciales dloyales ou illicites a t profondment modifie la suite de ladoption par le Parlement et le Conseil europens de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales dloyales59, laquelle a t transpose par la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs 60 qui a modifi le code de la consommation, texte encore modifi par la loi n 2008-181 du 4 aout 2008 dite de de modernisation de lconomie 61. Dans plusieurs arrts rendus les 23 avril 2009, 14 janvier et 15 mars 2010 la CJUE est venue rappeler que la directive du 11 mai 2005 procdait dune harmonisation complte, sans marge de manuvre laisse aux Etat dans la transposition. Il sensuit que non seulement ceuxci doivent intgrer toutes ses dispositions dans leur droit national, mais en outre ils ne peuvent adopter ou conserver des mesures plus restricitives, mme aux fins dassurer un degr plus lev de protection des
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M. Luby, la directive 2005/29 sur les pratiques dloyales, Europe 2005, chron 10 ; JJ Biolay La nouvelle directive europenne relative aux pratiques dloyales : dfense prioritaire du consommateur et pragmatisme ; Gaz. Pal 9, 10 novembre 2005 p 3, G. Raymond, Incidences possibles de la transposition de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur le droit franais de la consommation : Contrats, conc. Consom. Chron 1 60 G. Raymond, Les modifications au droit de la consommation apportes par la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs, Contrats, concurrence, consommation 2008, Etude n 3, A. Debet, Les dispositions du code de la consommation relatives au droit du commerce et des communications lectroniques modifies par a loi Chatel, Communication. Comme. Electr 2008, chron n 40, A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation Droit pnal mai 2008, Chronique n 4 p 15, S. Fournier, De la publicit fausse aux pratiques commerciales trompeuses, Dr. Pnal 2008, tude 4, J. Lassere Capdeville La substitution du dlit depratiques commerciales trompeuses au dlit de publicit fausse de nature induire en erreur, LPA 21 novembre 2008, n 234, p.8, M. Cannara, La rforme des pratiques commercials dloyales par la loi Chatel Le droit commun la rencontre du droit de la consommation, JCP ed. G 2008, I.180, E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillot, Droit de la consommation janvier 2008-dcembre 2008, D 2009, Etudes p 393, A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pnn. 2009, Chron n 5 61 M. Bruschi LME et renforcement de la protection des consommateurs : srie noire pour entreprises blanches R. Lamy Droit des Affaires novembre 2008 p 37, E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillot, Droit de la consommation janvier 2008-dcembre 2008, D 2009, Etudes p 393, A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pnn. 2009, Chron n 5

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consommateurs.62 La loi du 3 janvier 2008 a modifi les intituls du titre second du livre 1 du code de la consommation, dans lequel elle introduit un article nouveau, larticle L 120-1, lequel, de faon prliminaire, pose prohibition des pratiques commerciales dloyales .
er

Larticle L 120-1 ne constitue cependant pas un texte autonome. Il ne pose aucune sanction. Cest en ralit un texte de porte gnrale qui annonce deux sries de comportements qui font ensuite lobjet de disposition particulires, notamment sanctionnes par des infractions pnales, les pratiques commerciales trompeuses, dune part, dfinies aux articles L 121-1 et L 121-1-1 dune part, et les pratiques commerciales agressives dautre part, dfinies aux articles L 122-11 et L 122-11-1 du code de la consommation. A ces pratiques commerciales prohibes lorsquelles sont de nature porter atteinte au consentement du consommateur, sajoute une troisme catgorie de pratiques qui sont dclares en soit illicites, sans quil y ait lieu de rechercher si elles ont ou non pour effet de tromper le consommateur. Section I Les pratiques commerciales trompeuses Sous-section I Dispositions communes aux pratiques commerciales dloyales Le Code de la consommation distingue deux types de communications commerciales trompeuses, les communications trompeuses par action et les communications trompeuses par omission. Aprs avoir dfini les dispositions communes ces deux mthodes commerciales, nous dtaillerons les rgles spcifiques chacune dentre elles.
62

CJCE 23 avril 2009, aff. n C261/07 et C 299/07 VTB-VAB et Galaetea, D 2009, AJ 1273 obs. E. Petit, RTDCom 2009.607 obs. B. Bouloc, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. SauphanorBrouillaud, P. Wilhem et L. Ferchiche Le sort des ventes subordonnes et des ventes avecprimes en droit franais de la consommatrion, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude 8, Contrats. Cinc. Consomm. 2009, comm 183, D 2009, p 1273 obs. E. Petit, V Sttoeffel-Munk, Linfraction de vente lie la drive. Observations sur les malfaons du droit de la consommation, JCP G 2009, 84, CJUE 14 janvier 2010 aff. C 304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs, D 2010, AJ 258, obs. E. Chevrier, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats. Conc. Consom 2010 com 84 note G. Raymond, galement M. Razavi et A.-L. Falkman Contrats. Conc. Consom. 2010 Focus n 22, CJUE 11 mars 2010 aff. C522/08 Telekomunicaja Polska, Comm. com. Elmectr. 2010 com n 63 note M. Chagny

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A Lexigence dune pratique commerciale Selon la directive europenne de 2005, il faut entendre par pratique commerciale toute action, omission, conduite ou dmarche de communication commerciale, y compris la publicit et le marketing, de la part dun professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture dun produit aux consommateurs Cette dfinition repose sur la notion de communication commerciale, laquelle tait dj dfinie par la directive Commerce Electronique du 8 juin 2000 comme toute forme de communication destine promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou limage dune entreprise, dune organisation ou dune personne ayant une activit commerciale, industrielle, artisanale ou exerant une profession rglemente . La directive de 2005 a cependant un champ dapplication plus troit dans la mesure o elle ne vise que les communications commerciales en relation avec la vente ou la fourniture dun produit, tandis que celle du 8 juin 2000 concernait aussi celles destine promouvoir limage dune entreprise, dune organisation ou dune personne. Sous lempire de la loi Royer, qui prohibait la seule publicit trompeuse , la jurisprudence de la Cour de cassation avait adopt une interprtation trs large de la publicit, laquelle pouvait tre constitue par tout moyen dinformation destin permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les rsultats qui peuvent tre attendus des biens ou services proposs ou les caractristiques de celui-ci63. La notion de communication commerciale tant plus large que celle de simple publicit, ont peut donc considrer que les critres dgags jusqu prsent par la jurisprudence constituent un minima qui serviront aux juges pour dterminer le champ dapplication des articles L 120-1 et suivants du code de la consommation64. Il ne faut cependant pas exclure que des pratiques, qui chappaient jusqualors au dlit de publicit trompeuse, puissent tre apprhendes par le nouvel article L 120-1. Ainsi, peut-on considrer que, pour constituer une pratique
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Cass. Crim 12 novembre 1986, Bull. crim. N 335, 14 octobre 1998, pourvoi n 98-80527. En revanche, il ny a pas publicit lorsquun tract ne propose aucun bien ou service : Cass. Ass. Pln. 8 juillet 2005, Bull. Ass. Pl. N 2 64 Dans le mme sens : S. Fournier, De la publicit fausse aux pratiques commerciales trompeuses, Dr. Pnal 2008, Etudes n 4, E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillot, Droit de la consommation janvier 2008-dcembre 2008, D 2009, Etudes p 393

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commerciale au sens des articles L 120-1 et suivants, une action de communication doit supposer donc la runion de quatre lments prcdemment exigs par la jurisprudence: 1) un message Il doit sagir dune information sous la forme dune action, dune allgation, dune indication ou dune prsentation. Le mode dexpression est en revanche indiffrent. Elle peut ainsi se prsenter sous la forme crite, orale, image ou mme bruite. Sous lempire de lancien article L 121-1 du code de la consommation relatif la publicit trompeuse, la qualit de lannonceur tait indiffrente et y taient soumis aussi bien les professionnels que les particuliers. Ainsi, une association sans but lucratif avait t tre reconnue coupable du dlit de publicit de nature induire en erreur, ds lors quelle propose un bien ou un service65 ainsi quun particulier qui avait fait paratre une annonce dans un journal 66 . Dans un arrt du 6 mai 199867, la chambre criminelle prcisait quil importait peu que la publicit ne soit pas diffuse des fins lucratives et ne prsente pas de caractre commercial. Le texte nouveau, qui fait rfrence aux exigences de la diligence professionnelle devrait remettre en cause cette jurisprudence antrieure qui admettait la possibilit de condamner un particulier pour publicit trompeuse68. 2) un message destin stimuler la demande La communication commerciale a pour but dinciter son destinataire contracter. Un article de presse ou un essai comparatif effectu par une association de consommateur ne constitue pas une
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Cass Ass plen 8 juillet 2005, BICC n 626 p 32, , BICC n 626 p 32, Gaz Pal 31 mai 2006 p 26 note P. Greffe qui en dduit, a contrario quchappe au domaine dapplication de larticle L 21-1 lassociation qui se borne dlivrer une prestation ou un bien sans contrepartie financire 66 Cass Crim 22 mars 1982, GP 15-16 octobre 1982, somm 13, Paris 24 mai 1982, D 1983, II note Pradel et Paire, Cass Crim 13 juin 1991, BICC 15 septembre 1991 p 29, Cass Crim 27 Mars 1996, D 1996 IR p 168. voir galement J. Thuillier, Le dlit de publicit mensongre ou de nature induire en erreur appliqu au particulier in Gaz Pal Req. 2002. Chron p 29 67 Position critique par une partie de la doctrine qui considre quelle contrevient au principe de linterprtation stricte : JH Robert et H Matsopoulou, Trait de droit pnal des affaires, PUF 2004, n 217 p 355, Jeandidier, Droit pnal des affaires, D 2003, n 411 p 518, cette position a t maintenue par lassemble plnire de la Cour de cassation dans un arrt du 8 juillet 2005 dans lequel elle indique que larticle L 121-1 est applicable une association but non lucratif ds lors quelle propose un bien ou un service 68 Dans le mme sens : E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillot, Droit de la consommation janvier 2008-dcembre 2008, D 2009, Etudes p 393

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publicit.69 Il ny a pas publicit lorsquun tract ne propose aucun bien ou service70. 3) un message diffus La communication commerciale peut rsulter dun message par voie de presse, de tlvision, de radio, daffiche, de cinma, de tlcopie, etc, ou dun site internet bien sr En ralit, le moyen utilis pour vhiculer le message publicitaire importe peu ds lors quil contient une information du public sur lun des lments viss par la loi. La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a ainsi jug que constituait une publicit au sens de larticle 44 de la loi de 1973 un tiquetage obligatoire portant sur la composition du produit mis en vente 71, un bon de commande72, une lettre circulaire adresse des clients73 un catalogue de vente par correspondance74 ou mme la blouse porte par un vendeur 75 et bien sr aussi un site internet.76 4) un message diffus au public Comme son nom lindique, le message doit tre diffus au public. Par public, on doit entendre plusieurs personnes. Un message adress un seul individu a t considr comme ne constituant pas une publicit77. En revanche, la conclusion dun contrat nest pas une condition exige par la loi. Une pratique commerciale qui na pas aboutit la conclusion dun contrat peut entrer sous le coup de la loi ds lors quelle est seulement susceptible d altrer le consentement du consommateur78.
69

Paris 20 dcembre 1974, D 1975, J, 312 concl Franck note Lindon, JCP 1975, II, 18056 note Denise Nguyen-Thanh; Aix 13 fvrier 1980, D 1980, J, 618 Note Endreo. 70 Cass. Ass. Pln. 8 juillet 2005, Bull. Ass. Pl. N 2 71 Cass Crim 25 juin 1984, D 1985, J 1980 note Fourgoux ; RTDCom 1985.377 obs Bouzat) 72 (Cass Crim 23 mars 1994, Bull Crim n 114, BICC 1er juillet 1994 p 15, GP avril 1996, somm p 40 obs Misse) 73 (Cass Crim 21 Mai 1974, D 1974, J, 579 rapp Robert) 74 cass crim 3 septembre 2002, Contrats, conc., consomm., 2003, comm n 51 obs Guy Raymond 75 (Cass Crim 23 fvrier 1989, Bull Crim n 91, BICC 15 juin 1989 p 16) 76 Cass. Crim 11 dcembre 2007, pourvoi n 0782903, Contrats, conc. Consom. 2008, chron n 120 note G. Raymond, propos du site Prenoel.fr CA Lyon 7eme ch. 7 mars 2007, Communications, comm.. electr. 2007, comm n 84 note A. Debet, CA Paris 13eme ch. 16 mai 2008, cite par A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pnn. 2009, Chron n 5
77 78

(Crim 9 fvrier 1982, Bull Crim n 48) Pour une solution comparable en matire de publicit trompeuse :Cass Crim 8 dcembre 1987, Bull Crim n 450)

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B Une communication commerciale dloyale Selon larticle L 120-1, une pratique commerciale est dloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altre, ou est susceptible d'altrer de manire substantielle, le comportement conomique du consommateur normalement inform et raisonnablement attentif et avis, l'gard d'un bien ou d'un service . Pour tre punissable, une pratique commerciale, tout dabord, doit remplir deux conditions cumulatives :
tre contraire aux exigences de la diligence professionnelle altrer ou tre susceptible daltrer de manire substantielle, le

comportement conomique du consommateur normalement inform et raisonnablement attentif et avis79, lgard dun bien ou dun service. . 1) les exigences de la diligence professionnelle Le concept de dloyaut en droit de la consommation est plus large que celui de dol en droit civil. Elle ne se limite pas un mensonge plus ou moins appuye. En faisant rfrence aux exigences de la diligence professionnelle , la loi entend sanctionner les attitudes qui ne correspondent pas de celles attendues dun commerant de bonne foi, responsable et attentif la satisfaction des attentes de sa clientle. Autrement dit, on attend du professionnel quil ne poursuivre pas aveuglment son intrt exclusif mais quil assume aussi, dans une certaine mesure, celui de son client. A ce titre, il doit contribuer, sinon chercher la solution la plus avantageuse, tout le moins viter celle qui aboutirait irrmdiablement linsatisfaction de ce dernier. A cet gard, il est certain que la jurisprudence, pour apprcier la bonne foi du professionnel, Ce que fait dj la Cour de cassation en matire de tromperie80, se rfrera aux usages du commerce et aux codes de bonnes pratiques dictes par les organisations professionnelles. 2) Laltration du consentement du consommateur
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Le second alina du texte ajoute que le caractre dloyal dune pratique commerciale visant une catgorie particulire de consommateur ou un groupe de consommateurs vulnrables en raison dune infirmit mentale ou physique, de leur ge ou de leur crdulit sapprcie au regard de la capacit moyenne de discernement de la catgorie ou du groupe 80 Cass. Crim 17 janvier 1996, Bull n 30

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Pour tre dloyale, la pratique commerciale doit altrer le consentement du consommateur, ou du moins, tre de nature laltrer. Lobjectif de la directive est de prvenir lutilisation dune pratique commerciale compromettant sensiblement laptitude du consommateur prendre une dcision en connaissance de cause et lamenant par consquent prendre une dcision commerciale quil naurait pas prise autrement . Laltration du consentement du consommateur est conue ainsi plus largement que celle des vices du consentement du code civil. Non seulement lerreur sur les qualits substantielles de la chose peut tre prise en considration, mais peut tre aussi sanctionne la pratique commerciale qui porte atteinte lapprciation du lavantage conomique escompt, c'est--dire, qui induit une erreur sur la valeur ou sur les motifs, erreurs qui ne sont pas prises en considration par le code civil81 Lapprciation du caractre trompeur se fait, selon larticle L 120-1, par rfrence un consommateur normalement inform et raisonnablement attentif et avis. Cette rdaction se rapproche de la jurisprudence de la chambre criminelle dgage propos de lancien texte sur la publicit trompeuse, qui, considrant que larticle 44 de la loi de 1973 ntait pas destine protger les imbciles ou les nafs, apprciait le caractre trompeur dune publicit in abstracto par rfrence la capacit de jugement dun consommateur moyen82, normalement intelligent et attentif83, dot dun esprit normalement critique84, lui permettant de discerner le caractre hyperbolique ou emphatique dun message. Il est celui que lon peut opposer au consommateur avis dun ct, et au consommateur crdule (ou incapable?) de lautre. Cest ainsi que la Chambre Criminelle a jug que ne constituait pas
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Par exemple: l'erreur sur la valeur : Cass Com 26 mars 1974, Bull Civ IV n 108 "En retenant que l'erreur invoque portait non sur les qualits substantielles de l'objet du contrat mais seulement sur sa valeur, les juges du fond ont pu dduire que cette erreur ne constituait pas une cause de nullit de la convention de cession d'action" ou sur les motifs : Cass Civ 3 aot 1942, D.A. 1943, 18 : "Les motifs vrais ou errons qui peuvent inciter une partie conclure une opration titre onreux avec une autre personne exempte de dol, sont sans influence sur la validit de l'opration, moins que les parties aient t d'accord pour en faire la condition de leur trait" 82 (Cass Crim 5 avril 1980 BID n 11 p 26, Cass Crim 26 janvier 1988, Bull Crim p 103) 83 (Cass Crim 5 avril 1990, BID 1990 n 11 p 26) 84 (CA Versailles 17 mai 1978, JCP ed CI 1979 II n 13104, Paris 12 avril 1983, GP 12 avril 1983, 2, 341 note Marchi confirm par Cass Crim 21 mars 1984 Bull Crim p 478 n 185)

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une publicit de nature induire en erreur le spot tlvis destin prouver la solidit dune valise montrant des bulldozers jouer au football avec une valise Samsonite 85 ou le slogan la pile Wonder ne suse que si lon sen sert 86, en considrant que le caractre manifestement exagr de ces publicits ne pouvait tromper le consommateur moyen. Cette dfinition par rfrence au seul consommateur moyen pouvait cependant tre critiquable dans la mesure o elle pouvait laisser impuni un certain nombre de pratiques destines tromper les populations les plus faibles (par ex, les personnes ges ou les handicaps, mme si, par ailleurs, les dispositions relatives labus de faiblesse). Par souci de cohrence, la loi du 4 aot 2008 a ajout un second alina larticle L 120-1qui prcise que le caractre dloyal dune pratique commerciale visant une catgorie particulire de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnrables en raison dune infirmit mentale ou physique, de leur ge ou de leur crdulit sapprcie au regard de la capacit moyenne de discernement de la catgorie ou du groupe . Application de la loi franaise et comptence des juridictions franaises Selon l'article L.121-5, le dlit est constitu ds lors que la communication commerciale est faite, reue ou perue en France (ce texte est en ralit une transposition en droit spcial du pricnipe gnral dict l'article 113-2 du Code pnal selon leque Linfraction est rpute commise sur le territoire de la Rpublique ds lors quun de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ) Dans un arrt rendu le 9 septembre 200887 , la chambre criminelle de la Cour de cassation a cass larrt dune cour dappel qui stait reconnue comptente pour appliquer la loi franaise rsultant des articles L. 121-8, L. 122-4, L. 335-2, L. 335-3 du code de la proprit intellectuelle (en matire de contrefaon), sans rpondre aux conclusions du prvenu qui, pour contester la comptence des juridictions franaises, faisait valoir que le journal, dans lequel l'article avait t publi en Italie, n'tait pas diffus en France dans sa version papier et que le site internet, accessible partir de l'adresse www.ilfoglio.it, tait exclusivement rdig en langue italienne et n'tait pas destin au public du territoire franais .
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Cass Crim 21 mai 1984, D 1985, J, 105 note Marguery, RTDCom 1985.379, obs Bouzat Cass Crim 15 octobre 1985, D 1986, IR, 397, Obs Roujou de Boub 87 Cass crim 9 septembre 2008, pourvoi n 0787281, ,M.-E. Andel, un an de dropit international priv du commerce lectronique, , Comm. com. Elctr. 2010, chron. 1, n) 10

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Il sensuit quune publicit mise sur un site internet ralis depuis ltranger mais destin aux consommateurs franais est soumises la loi franaise88. On rappellera cet gard que, dans un domaine proche, la cour dappel de Paris sest dclare comptente pour interdire au moteur de recherche Yahoo la mise en vente dobjets et de trophes nazis sur son site sur le site au motif que la publicit faite pour de tels objets constituait le dlit dapologie de crime de guerre puni par la loi franaise ds lors que ces offres pouvaient tre vues et reues sur le territoire national et que linternaute pouvait y accder du fait de la simple existence dun lien informatique.89 On ajoutera que, sagissant de laction civile, larticle 5-3 du rglement de Bruxelles I prvoit quen matire dlictuelle, une partie peut tre attraite devant le tribunal du lieu o le dommage sest produit ou risque de se produire. La Cour de cassation a jusqu prsent adopt une acception trs large du lieu du dommage. Dans un arrt dit Christal rendu dans un litige opposant la socit franaise Champagne Louis Roederer une soait espagnole, la premire chambre civile a jug qu a lgalement justifi sa dcision au regard de l'article 5.3 de la convention de Saint-Sbastien du 26 mai 1989 la cour d'appel qui retient la comptence des juridictions franaises pour connatre, en matire de contrefaon, de la prvention et de la rparation de dommages subis en France du fait de l'exploitation d'un site Internet en Espagne, en constatant que ce site, ft-il passif, tait accessible sur le territoire franais, de sorte que le prjudice allgu du seul fait de cette diffusion n'tait ni virtuel ni ventuel 90. Autement dit, la Cour a estim que les juges franais taient compttents du seul fait de laccessibilit du site litigieux depuis la France. Cette jurisprudence aboutit confrer de fait une comptence universelle aux juridictions franaises. Elle est dautant plus importante que, selon larticle 4 du rglement du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit Rome II), la loi applicable une
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E. Dreyer, Un an de droit de la publicit Communication, comm. lectr. 2008, n 7 CA Paris 17 mars 2004, cf, a propos de lordonnance de rfr du TGI de Paris que la cour dappel a confirm : E. Wery Yahoo (re)condamne en rfr : problme complexe solution boiteuse , 22 novembre 2000, www.droit-technologie.org 90 Cass. 1ere civ. 9 dcembre 2003, Bull. civ. I n 245, Comm. com. Electr. Comm n 40 C. Carron, JCP 2004, II, 10055 note C. Chabert, D. 2004, AJ p 276 obs C. Manara
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obligation non contractuelle rsultant dun fait dommageable est, sauf disposition contraire, celle du pays o le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des consquences indirectes de ce fait surviennent. La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre (art. 6.1) et celle rsultant dune atteinte un droit de proprit intellectuelle est celle du pays pour lequel la protection est revendique (art. 8.1). Cette jurisprudence na pas t suivie par la cour dappel de Paris qui, notamment91, a dclar les juridictions franaises incomptentes pour juger un litige relatif laffichage, par Google, de liens commerciaux apparaissant, non pas sur google.fr mais sur google.ca , google.de et google.co.uk , en retenant que ces pages daccueil de google, rdiges en allemand ou en anglais et renvoyaient exclusivement sur des sites trangers, taient destines aux publics allemand, britannique et canadien de langue allemande et anglaise, de sorte quil nexistait pas de lien suffisant, substantiel ou significatif, entre les faits ou actes imputs au dfendeur et le dommage allgu en France. Dans des arrts des 18 mars 200992 et 22 mai 200993, elle prcise quil nest pas ncessaire que les faits ou actes en cause visent de manire spcifique le public franais , quil suffit que celui-ci nen soit pas exclu . Ainsi, la possibilit depuis la France de consulter les enchres et de conclure des ventes permet de caractriser un impact conomique sur le public franais des actes incrimins. Cependant, dans un arrt ultrieur rendu le 9 septembre 200994, la cour dappel de Paris a adopt une position, qui, sans le dire, et sans formellement abandonner le critre du lien suffisant, substantiel ou significatif, aboutit de fait une solution plus proche de larrt de la Cour de cassation. Saisie dune action en contrefaon dirige contre lditeur chilien dun site dinformation sur les artistes chiliens, rdig en langue espagnole et dit au Chili, la cour dappel sest estime comptente en estimant que ce site visait un public damateurs dart ncessairement international, recherchant sa documentation au-del des frontires. Le
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CA Paris 4eme ch. 6 juin 2007, JCP ed. G 2007, II, 10151, galement 26 avril 2006, Comm. com, lectr. 2006, comm. 106 obs. C. Carron, galement CA Versailles 2 novembre 2006 Overture services Inc et Overture France c/ Accor 92 CA Paris 4eme ch sect. A 18 mars 2009, eBay inc c/ Kenzo 93 CA Paris 4eme ch. Sect. B eBay inc. c/Louis Vuitton Malletier 94 CA Paris 9 septembre 2009, Rep. Du Chili c/ Florence et Clara G

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site tant accessible depuis la France, le public franais pertinent se trouve mme de rceptioner les contenus argus de contrefaon, circonstance qui justifie de lexistence dun lien de rattachement suffisant, subtantiel ou significatif entre les faits illisites et le dommage allgu sur le territoire franais . Sous-section II dispositions propres aux diffrentes mthodes commerciales dloyales A Les pratiques commerciales trompeuses par action Selon larticle L 121-1 I du code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 1 Lorsqu'elle cre une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent95; 2 Lorsqu'elle repose sur des allgations, indications ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur. Cet alina reprend lancienne dfinition de la publicit trompeuse issue de la loi de 1973. La jurisprudence dgage son gard peut donc tre transpose sans peine96. Il distingue la communication fausse, cest--dire celle qui comporte une information errone, de la communication de nature induire en erreur qui, bien que ne comportant pas dindication inexacte, trompe le consommateur par lutilisation de procds allusifs qui, par les connotations quils amnent, transforment le sens littral du message, pour en suggrer un autre dont le contenu est erron. Ainsi, dire quune boisson chimique aromatise aux fruits est une
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On remarquera quun tel fait est galement constitutif de linfraction prvu larticle L 716-1 du code de la proprit intellectuelle 96 Dans un arrt du 4 novembre 2008, n 08-81618, Dr. Pn. 2008, comm. 24, obs. J.-H. Robert, A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pn. 2009, Chron n 5, la chambre criminelle a daillerus prcis, incidemment, que la publicit trompeuse tait devenur pratique comemrciale trompeuse . Dans le mme sens : S. Fournier, De la publicit fausse aux pratiques commerciales trompeuses, Dr. Pnal 2008, Etudes n 4, E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillot, Droit de la consommation janvier 2008-dcembre 2008, D 2009, Etudes p 393, galement crim 24 mars 2009 n 0886530, Contrats, conc., consom. 2009, comm 235 note G. Raymond qui se prononce sur des faits concistant proposer des articles qui ntaient pas disponible au regard des dispositions de larticle L 121-1 du code de la consommation dans sa version antrieure la loi du 3 janvier 2008 que postrieure

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 boisson au got de fruits presss ninduit pas en erreur. En revanche, si ce message est accompagn dune image de fruits frais, il peut laisser croire au public quil sagit de fruits presss 97car la force des images peut ainsi sallier au poids des mots pour tromper le consommateur 98. Lorsque la prsentation de loffre publicitaire est volontairement imprcise, incomplte ou ambigu et quelle ne permet pas aux clients potentiels de se former une opinion prcise et sans quivoque sur les conditions de vente pratiques, elle constitue une publicit de nature induire en erreur99. La jurisprudence considre par exemple quil y a publicit trompeuse en cas de disproportion entre des mentions attractives et des mentions restrictives100 ou lorsque limage est trompeuse. Ainsi, limage qui nest pas accompagne dun texte explicatif, ou un agrandissement dun petit objet non signal peut induire en erreur. Par exemple, est mensongre la publicit pour un zoom constitue de six clichs avec agrandissement progressif des personnes photographies sans prciser que celles-ci staient rapproches du photographe101. Lapprciation du caractre trompeur se fait au moment o la publicit est rendue publique. Ds lors, le dlit est constitu ds la publication du message trompeur ; peu importe que des renseignements complmentaires viennent en prciser ultrieurement le sens102. Le rsultat obtenu sur le public est indiffrent. Il nest pas ncessaire quil ait t effectivement tromp du moment que la publicit tait de nature linduire en erreur103.

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Cass Crim 13 mars 1979, JCP ed CI 1979, II, 13104 Chron Guinchard CA Versailles 17 mai 1978 JCP ed CI 1979 II n 13104 chron Guinchard 99 Cass Crim 1er fvrier 1990, Bull Crim n 60, BICC 15 avril 1990 n 490, Cass Crim 29 mars 1995, Audijuris n ? p ?, Cass Crim 14 fvrier 1996, GP 19/20 juin Crim. 3 janvier 1983, Consommateurs Actualits 1983, n402 : disproportion entre la mention "5 ans de garantie" et les conditions particulires de cette garantie. Crim. 26 mars 1984, Bull. Crim., p.322. 1996 Chron p 99) 100 Crim. 3 janvier 1983, Consommateurs Actualits 1983, n402 : disproportion entre la mention "5 ans de garantie" et les conditions particulires de cette garantie. 101 Crim. 26 mars 1984, Bull. Crim., p.322. 102 Cass Crim 30 mai 1989, JCP 1989 ed G IV p 308 103 Cass Crim 8 mai 1979, JCP 1980 II 19514 note Andri et Divier, galement CA Lyon 7eme ch. 7 mars 2007, RG n 03/54612, Comm. com. Electr. 2007, comm n 84, obs. A. Debet ; Gaz. Pal. 18-20 mai 2008 p 30, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit, , Comm. com. Electr. 200_, n 7

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Pour tre punissable, la communication commerciale doit en outre porter sur lun des lments suivants viss larticle L 121-1I. a) L'existence, la disponibilit ou la nature du bien ou du service ; Sous lempire de la loi de 1973, la jurisprudence a ainsi jug quune publicit est trompeuse lorsqu'elle porte sur un bien qui n'existe pas ou qui n'est pas disponible au public. Ainsi, la pratique des prix d'appel, qui consiste pour un commerant attirer sa clientle par une publicit portant sur un produit au prix particulirement attractif est punissable lorsqu'il n'en dispose pas en stock ou en nombre suffisant pour rpondre la demande104. La jurisprudence a condamn la pratique, malheureusement courante, qui consiste prsenter l'achat d'un ouvrage sous la forme d'une offre d'emploi rmunr105. b) Les caractristiques essentielles du bien ou du service; Les caractristiques essentielles du bien ou du service peuvent porter sur : - la composition du produit : il s'agit de l'un des cas les plus frquents de publicit mensongre. Ainsi, le fait de prsenter comme tant une boisson base d'orange presse une boisson chimique106, un meuble prsent en agglomr comme tant en noyer et en acajou107, du jambon comportant dans sa composition du nitrate de potassium comme ne comportant "aucun additif, aucun produit chimique"108 ou de l'engrais dnomm "organo-minral" alors qu'il ne contient que de l'azote de synthse109, de prsenter une perruque comme une nouvelle technique de greffe capillaire non chirurgicale permettant dobtenir une chevelure naturelle110.
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Cass Crim 6 novembre 1979, D 1980 IR, 144, Cass Crim 2 dcembre 1980 GP 1981, 1, p 355 obs Fourgoux, Cass Crim 11 janvier 1990, BICC 1990 n 421 ; jurisprudence identique en matire de service, Cass Crim 9 janvier 1986, JCP 1989, II, 21258 note Robert galement TGI de Pontoise 19 mai 2004, ommunication commerce lectronique dcembre 2002, commentaires n 162 note Luc Grynbaum pour une agence de voyage proposant sur son site internet des voyages prsents en solde en faisant croire faussement que toutes les offres sont disponibles, crim 24 mars 2009 n 0886530, Contrats, conc., consom. 2009, comm 235 note G. Raymond qui se prononce sur des faits concistant proposer des articles qui ntaient pas disponible au regard des dispositions de larticle L 121-1 du code de la consommation dans sa version antrieure la loi du 3 janvier 2008 que postrieure 105 Cass Crim 29 avril 1976, GP 1976, 2, 797 note Fourgoux 106 Cass Crim 13 mars 1979, JCP ed CI 1979, II, 13104 Chron Guinchard 107 CA Paris, 4 juillet 1977, JCP 1979, ed G, II, 19015 note Divier et Andri 108 CA Grenoble 26 octobre 1995, GP 26 mai 1996 p 28 109 Cass Crim 30 octobre 1995, Droit Pnal 1996 n62 obs Robert, Contrats, Conc. Consom 1996 n 66 obs Raymond 110 CA Paris, 13eme ch section A, 20 dcembre 2000, GP 18/19 mai 2001, Jur Somm p 73, note Catherine Grellier-Lenain

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- les qualits substantielles du produit ou du service : la qualit substantielle d'un produit ou d'un service est celle qui dtermine l'acheteur contracter. A contrario, il s'agit de la qualit sans laquelle il n'aurait pas contract. On trouve souvent ce type de publicit trompeuse en matire de vente ou de location immobilire, lorsque le publicitaire exagre sur l'environnement de l'immeuble111, son ensoleillement112 ou sur son mode de fabrication113. Egalement le fait de faire figurer dans des prospectus remis aux particuliers et sur une tiquette appose sur un appareil d'lectrothtrapie la mention d'une homologation du ministre de la sant suggrant leur efficacit thrapeutique alors que ladite mention concernait seulement la conformit aux normes de scurit lectrique114, lapposition de la marque NF sur un matriel qui na pas t test et ne rpond pas aux critres de qualit dfini par lAFNOR115, celui de prsenter un vin de coupage avec une tiquette indiquant "propritaire viticulteur, mise en bouteille la proprit"116 , de prsenter les performances d'un matriel en omettant de prciser qu'il s'agit des performances non pas du matriel de base mais de celui acqurir en option117, de prsenter tort des melons comme tant de qualit certifie118 ou un dulcorant comme provenant du sucre119. On peut assimiler ce type de publicit mensongre celle portant sur la teneur en principes utiles. - lorigine du bien ou du service : une publicit mensongre sur l'origine d'un produit est de nature faire croire que celui-ci comporte les qualits habituellement attaches cette provenance. Ainsi, prsenter faussement un vin comme rcolt en Bourgogne120 ou des porcelaines comme produites Limoge121 constitue une publicit trompeuse, de mme que lutilisation dcriteaux certifiant faussement l'origine exclusivement franaise de la viande de buf122. Commet le dlit aussi celui qui fait croire que son produit mane directement du producteur alors que des intermdiaires sont intervenus123.
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Cass Crim 2 fvrier 1982, RTDCom 1982, n 647 obs Bouzat, Cass Crim 27 mars 1996, D 1996 IR p 168 112 Cass Crim 18 avril 1991, RJDA 1991 n 651 113 Cass Crim 15 mars 1983, GP 1983, 2, jur, p 326 note Doucet 114 Cass Crim 9 novembre 1992, JCP ed E 1992, Pan, 252, BICC 1993 n 211 115 TGI Paris 3eme ch. 31 octbre 2007, Gaz. Pal. 18-20 mai 2008 p 32, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit Communication, comm. lectr. 2008, n 7 116 Cass Crim 4 dcembre 1978, Bull Crim n 342 117 Cass Crim 26 janvier 1988, Bull Crim n 39, RTDC 1988.724 obs Bouzat 118 Crim., 26 juin 2001, Bull. n 160 119 T. Com Paris 10 mai 2007, Gaz. Pal. 30 nov. 1er dec 2007, p 35 note C. Crelier-Lenain 120 Cass Crim 21 mai 1974, D 1974, 579, conclusions Robert 121 Cass Crim 28 novembre 1983, PIBD 1983, III, 200, n 352, GP 1984, 1, 258 note Saint-Geniest 122 Crim., 26 octobre 1999, Bull. n 233 123 Cass Crim 8 octobre 1985, Bull Crim n 781

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- la quantit : on retrouve ce type de publicit mensongre en matire immobilire lorsque la surface annonce ne correspond pas la ralit124. - le mode et la date de fabrication : il s'agit en rgle gnrale de publicit portant sur des produits fabriqus industriellement et cherchant faire croire qu'ils ont t raliss artisanalement. Ainsi, les "saucisses sches comme autrefois"125, ou le pain cuit "dans un four chauff au bois"126. - les conditions d'utilisation : constitue une publicit mensongre un mode d'emploi comportant des indications inexactes de nature tromper l'acqureur sur l'utilisation relle du produit127 ou le fait de faire passer un lment d'quipement automobile comme tant obligatoire128. - le rsultats qui peuvent tre attendus de l'utilisation du produit ou du service : il s'agit l d'une cause frquente de publicit mensongre lorsque l'annonceur trompe les consommateurs sur les possibilits du produit. Par exemple, lorsqu'il tente de faire croire que des lingettes peuvent protger du SIDA129, qu'une jupe peut faire gurir de la grippe130 ou que des aliments, prsents comme tant des "produits dittiques", permettent "d'acclerer la combustion des graisses dans l'organisme sans sensation de fatigue ni de rgime trop restrictif et sans qu'une activit sportive soit ncessaire"131. c) Le prix, son caractre promotionnel et les conditions de vente; La Chambre criminelle s'est prononce plusieurs reprises sur les conditions dans lesquelles la communication du prix d'un produit ou d'un service, qui constitue la fois une information objective et l'lment essentiel d'une technique de vente, peut tomber sous le coup des dispositions de l'article L. 121-1. Elle a notamment jug que l'tiquette d'un produit, expos la vente, portant mention d'un prix artificiellement major constitue une publicit illgale car le consommateur est susceptible d'tre induit en erreur sur le rabais qui lui sera consenti132. Il en est de mme d'annonces publicitaires permanentes maintenant des rductions de prix importantes pendant une priode limite, qui sont, de ce fait, susceptibles d'induire le consommateur en erreur sur l'existence d'une offre
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Cass Crim 5 mai 1977, D 1977, jur p 502 note Pirovano, Cass Crim 27 mars 1996, D 1996 IR p 168 Cass Crim 16 juin 1980, D 1980, IR p 444, Bull Crim p 497 126 Cass Crim 21 Novembre 1989, GP 1990, 1, som p 243 note Doucet 127 CA Rouen 23 octobre 1978, Cah. dr. Entreprise 1980 n 2 p 23 128 CA Paris , 3 mai 1976, GP 1977, 1, 138 129 CA Paris 1er mars 1993, Contrats, Conc, Consom 1993 n 139 obs Raymond 130 TGI Paris, 24 novembre 1965, D 1967 p 52 note Fourgoux 131 CA Paris 4 mars 1996, Contrats, Conc. Consom. 1996 n 116 obs Raymond 132 Crim., 14 octobre 1998, Bull. n 262

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exceptionnelle133. En revanche, le dlit n'est pas constitu par le fait d'annoncer, comme tant gratuits, des services dont le cot est en ralit inclus dans le prix de vente de la marchandise, objet principal de la publicit: le consommateur ayant t exactement inform du prix global qu'il aurait payer, il n'a pas t induit en erreur sur l'un des lments prvus par l'article L. 121-3134. Ainsi, prsenter faussement une vente "en solde"135 ou " prix cotant" alors que des articles faisaient ressortir une majoration de 2,52 18,3%136 constitue le dlit. Commet aussi une publicit de nature induire en erreur une agence matrimoniale qui, annonant l'adhsion partir d'un certain prix, ne prcise ni l'existence ni le montant de la prestation corrlative l'utilisation du service tlmatique auquel le contrat propos donnait en ralit accs137, le grant de magasin qui annonce des prix hors taxe alors que l'accs son magasin n'tait pas rserv aux personnes effectuant des achats titre professionnel et que les prospectus diffuss ne permettaient pas normalement de se rendre compte que les prix taient indiqus hors taxe138, le commerant qui annonce une rduction pour les objets emports calcule sur les prix livrs et non sur les prix ordinaires139 ou le directeur commercial de la SNCF pour des publicits relatives des rductions de prix ne mentionnant pas les conditions trs restrictives auxquelles elles taient accordes140. De faon gnrale, constitue le dlit le fait de fournir une prestation de service dans des conditions diffrentes de celle annonces par la publicit141. Ainsi, a t considre comme mensongre la publicit prsentant une offre de forfait daccs illimit internet qui, en ralit, par la mise en place dun modulateur de session permettant linterruption dune connexion la discrtion du fournisseur daccs lissue dun certain dlai, et dun timer qui rend indispensable une intervention humaine pour maintenir la connexion au del dun certain dlai, tait limite dans le temps142.
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Crim., 24 avril 1997, Bull. n 145 Crim., 29 octobre 1997, Bull. n 362 135 Cass Crim 16 janvier 1976, D 1976, IR p 60, Paris 21 octobre 1992, Contrats, Conc. Consom 1993 n 120 obs Raymond 136 TGI Brest, Contrats, Conc. Consom 1996 n 93 obs Raymond 137 Cass Crim 28 septembre 1994, Bull Cim n 308, BICC 1994 n 1199 138 Cass Crim 11 Janvier 1990, D 1990 IR p 54 139 Cass Crim 20 mars 1979, JCP ed G, IV, 185, GP 1980, 1, p 56 140 CA Paris, 25 mai 1981, RTDC 1981.622, obs Bouzat, Cass Crim 2 octobre 1985, Bull Crim p 747 141 Crim., 15 octobre 1997, Bull. n 337 : pour des conditions de voyage diffrentes de celles annonces par la notice de prsentation 142 TGI Nanterre, 20 fvrier 2001, UFC c/ AOL France, GP 18/19 mai 2001, Jur somm p 75, jugement confirm sur ce point par la cour dappel de Versailles, elle mme confirme par la Cour de Cassation :

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Egalement, le fait dannoncer des dlais de livraison erron.143 d) Le service aprs-vente, la ncessit d'un service, d'une pice dtache, d'un remplacement ou d'une rparation ; e) La porte des engagements de l'annonceur, la nature, le procd ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; Le dlit est constitu, en ce quil porte sur les motifs ou procds de la vente ou de la prestation de service lorsque les vendeurs tentent de faire croire qu'ils agissent dans le cadre d'une liquidation ou dans le cadre d'un organisme officiel. A t jug que constituait le dlit la publicit annonant qu'une marchandise vendue pouvait tre rembourse dans un certain dlai sans indiquer les conditions restrictives de l'exercice de ce droit144. De mme, constitue le dlit de publicit trompeuse le fait d'adresser un document publicitaire accompagnant l'envoi de livres titre gratuit, et prcisant que le cadeau reu n'engage pas le destinataire alors que d'autres mentions lui imposaient de cocher une case ou d'crire pour viter de recevoir d'autres livres, cette fois contre paiement145. Sagissant de la porte des engagements pris par l'annonceur, il s'agit en rgle gnrale de publicit portant sur des promesses non tenues, comme, par exemple, un service aprs vente, des services ou un bien accessoires la prestation ou au produit principal146 ou des dlais de livraison147. Une publicit annonant un consommateur qu'il est le gagnant d'une loterie peut galement constituer le dlit de publicit trompeuse148, de mme que ldition de prvisions astrales sans tablissement de l'tude pralable promise sur la situation personnelle du client149. f) L'identit, les qualits, les aptitudes et les droits du professionnel ;
Cass Civ 1ere 9 mars 2004, Communication, commerce lectronique 2004, commentaire n 93, note L. Grynbaum 143 Trib. corr. Lyon, 3 fvr. 2005, procureur de la Rpublique, Association des nouveaux consommateurs du Rhne et autres c/ Thomas C (affaire pre Nol.fr), galement CA Lyon 7eme ch 7 mars 2007, RG n 03/54612 et 03/108529, Comm. Com. Electr. 2007, comm. N 84, obs Debet, Gaz. Pal 18-20 mai 2008 p 30, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit Communication, comm. lectr. 2008, n 7 144 Cass Crim 18 mai 1994, Contrats, Conc. Consom 1994 n 180 obs Raymond 145 Cass Crim 14 fvrier 1996, Bull. n 79 ,BICC 1er juin 1996 n 616, GP 19/20 juin 1996 Chron p 99, Droit Pnal 1996 Comm n 137 146 Cass Crim 3 janvier 1984, Bull Crim n 1, Cass Crim 22 dcembre 1986, D 1987, IR, 29 147 CA Lyon 7eme ch. 7 mars 2007, Communications, comm.. electr. 2007, comm n 84 note A. Debet, Cass. Crim 11 dcembre 2007, pourvoi n 0782903, Contrats, conc. Consom. 2008, chron n 120 note G. Raymond, propos du site Prenoel.fr 148 Cass Crim 8 mars 1990, JCP 1990 II, 21542 note Robert 149 Crim., 23 avril 1997, Bull. n 143

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L'identit ou la qualit du vendeur ou du prestataire de service constitue un lment important dans la dtermination du cocontractant. Ainsi, tromper le public sur sa qualit professionnelle, comme se faire passer, tort, pour un "matre torrfacteur"150, un expert151, mais galement sur la capacit de son entreprise en prsentant une petite entreprise de dtail comme un important grossiste152 ou l'inverse en se prsentant comme un simple particulier153 pour un prothsiste dentaire non titulaire du diplme de chirurgien dentiste proposant des travaux de fabrication et de rparation dentaires qui lui sont interdits154 ou organisateur d'un stage de karat se prvalant d'un titre qui ne lui a pas t dlivr conformment aux dispositions lgales155 ou, pour un fabricant de pneumatiques, de laisser croire la clientle d'un magasin que l'un des vendeurs de celui-ci, qui conseille la clientle l'achat de pneumatiques qu'elle fabrique, appartient son personnel156, sur ses motivations en n'indiquant pas, pour un tablissement de formation, son obdience l'glise de scientologie157, en laissant croire une oeuvre dsintresse en se prsentant pour une agence de voyages comme une association158 ou, pour une association ayant pour but d'aider ses membres trouver un logement, en faisant croire faussement que le bnvolat et l'entraide constituent les moteurs de ses services159 ou en se prvalant faussement d'un agrment officiel160 constituent des cas de publicit trompeuse. Il a t galement jug que la POSTE, en mettant une publicit laissant entendre qu'elle pouvait dlivrer des prts immobiliers alors que ses statuts ne lui permettent que de proposer des plans pargne-logement, contrevenait aux dispositions de l'article L 121-1 du Code de la Consommation161. A galement t jug quune entreprise de dpannage, en faisant paratre dans diffrents annuaires tlphoniques des adresses dans les 20 arrondissements de Paris et dans quarante et une adresse en banlieue alors quelle navait pas dans chaque arrondissement une activit commerciale relle mais une simple ligne tlphonique, trompait le

150 151

Cass Crim 18 octobre 1995, GP 26 mai 1996 p 28) Cass Crim 15 fvrier 1982, D 1983, 275 note Mayer et Pizzio 152 Cass Crim 14 novembre 1991, BID 1992 n 3 p 21 153 Cass Crim 22 juin 1993, BID 1994 n 1 p 29 154 Crim., 14 mai 1997, Bull. n 183 155 Crim., 15 octobre 1997, Bull. n 338 156 Cass Crim 23 fvrier 1989, Bull Crim n 91, BICC 15 juin 1989 n 625 157 Cass Crim 15 novembre 1990, RTDCom 1991 p 683 n 7 obs Bouzat 158 CA Paris 10 dcembre 1971, JCP ed. G 1972, II, 16976, note DS 159 Cass Crim 23 janvier 1992, Bull Crim n 26, BICC 15 mai 1992 n 894 160 Paris 22 mars 1973, JCP 1973, II, 17459 note Divier 161 CA Versailles 10 avril 1990, GP 19/20 juillet 1996, Jur p14

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consommateur sur ses aptitudes dans la mesure o il pouvait dans ces conditions penser quil contractait avec une entreprise importante162. Relvent encore de ce type de publicit trompeuse le fait de mettre en vente sur internet un sac prsent comme tant dune grande marque alors quil constitue une contrefaon163. g) Le traitement des rclamations et les droits du consommateur ; 3 Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable.

Liste des pratiques rputes trompeuses A cette numration lgale, la loi du 4 aout 2008 a ajout un article L 1211-1 qui dresse une liste de pratiques commerciales qui sont rputes comme tant trompeuses, au sens de larticle L 121-1. Cette liste, qui reprend en partie (plus exactement les pratiques n 1 23) celle figurant sur lannexe I de la directive du 11 mai 2005, porte, comme le souligne la CJUE164, sur des pratiques rputes dloyales en toute circonstance , sans quil y ait lieu de rechercher, au cas par cas, si elles ont alter le comportement du consommateur. Pour la majorit dentre-elles, elles correspondent des pratiques considres dj auparavant par la jurisprudence comme constitutives de publicit trompeuse. Il sagit des pratiques commerciales qui ont pour objet : 1 Pour un professionnel, de se prtendre signataire d'un code de conduite
162 163

C Paris 13 eme ch section A 22 novembre 2000, GP 18, 19 mai 2001, Jur somm p 69 TGI ris 31eme ch. 30 avril 2007, indit 164 CJCE 23 avril 2009, aff. n C261/07 et C 299/07 VTB-VAB et Galaetea, D 2009, AJ 1273 obs. E. Petit, RTDCom 2009.607 obs. B. Bouloc, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. SauphanorBrouillaud, P. Wilhem et L. Ferchiche Le sort des ventes subordonnes et des ventes avecprimes en droit franais de la consommatrion, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude 8, Contrats. Cinc. Consomm. 2009, comm 183, D 2009, p 1273 obs. E. Petit, V Sttoeffel-Munk, Linfraction de vente lie la drive. Observations sur les malfaons du droit de la consommation, JCP G 2009, 84, CJUE 14 janvier 2010 aff. C 304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs, D 2010, AJ 258, obs. E. Chevrier, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats. Conc. Consom 2010 com 84 note G. Raymond, galement M. Razavi et A.-L. Falkman Contrats. Conc. Consom. 2010 Focus n 22, CJUE 11 mars 2010 aff. C522/08 Telekomunicaja Polska, Comm. com. Elmectr. 2010 com n 63 note M. Chagny

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alors qu'il ne l'est pas ; 2 D'afficher un certificat, un label de qualit ou un quivalent sans avoir obtenu l'autorisation ncessaire ; 3 D'affirmer qu'un code de conduite a reu l'approbation d'un organisme public ou priv alors que ce n'est pas le cas ; 4 D'affirmer qu'un professionnel, y compris travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a t agr, approuv ou autoris par un organisme public ou priv alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrment, de l'approbation ou de l'autorisation reue ; 5 De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services un prix indiqu sans rvler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-mme, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services quivalents au prix indiqu, pendant une priode et dans des quantits qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicit faite pour le produit ou le service et du prix propos ; 6 De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services un prix indiqu, et ensuite : a) De refuser de prsenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicit ; b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un dlai raisonnable ; c) Ou d'en prsenter un chantillon dfectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service diffrent ; 7 De dclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une priode trs limite ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulires pendant une priode trs limite afin d'obtenir une dcision immdiate et priver les consommateurs d'une possibilit ou d'un dlai suffisant pour oprer un choix en connaissance de cause ; 8 De s'engager fournir un service aprs-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqu avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union
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europenne dans lequel il est tabli et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ; 9 De dclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ; 10 De prsenter les droits confrs au consommateur par la loi comme constituant une caractristique propre la proposition faite par le professionnel ; 11 D'utiliser un contenu rdactionnel dans les mdias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financ celle-ci lui-mme, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ; 12 De formuler des affirmations matriellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa scurit personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achte pas le produit ou le service ; 13 De promouvoir un produit ou un service similaire celui d'un autre fournisseur clairement identifi, de manire inciter dlibrment le consommateur penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ; 14 De dclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activits ou de les tablir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ; 15 D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ; 16 D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature gurir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ; 17 De communiquer des informations matriellement inexactes sur les conditions de march ou sur les possibilits de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur acqurir celui-ci des conditions moins favorables que les conditions normales de march ; 18 D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organis ou qu'un prix peut tre gagn sans attribuer les prix dcrits ou
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un quivalent raisonnable ; 19 De dcrire un produit ou un service comme tant " gratuit ", " titre gracieux ", " sans frais " ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les cots invitables lis la rponse la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ; 20 D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a dj command le produit ou le service commercialis alors que tel n'est pas le cas ; 21 De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas des fins qui entrent dans le cadre de son activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale, ou se prsenter faussement comme un consommateur ; 22 De crer faussement l'impression que le service aprs-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l'Union europenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu. Application entre professionnels Contrairement aux autres dispositions des articles L 120-1 et suivants du code de la consommation, les pratiques commerciales trompeuses par action sont, en vertu du dernier alina de larticle L 121-1, applicable dans les relations entre professionnels.

B Les pratiques commerciales trompeuses par omission Selon larticle L 121-1 II du code de la consommation, une pratique commerciale est galement trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilis et des circonstances qui lentourent, elle omet, dissimile ou fournit de faon inintelligible, ambigu ou contretemps une information substantielle ou lorsquelle nindique pas sa vritable intention commerciale ds lors que celle-ci ne ressort pas dj du contexte .

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Ce texte distingue deux types de pratiques diffrentes : la tromperie sur des lments substantiels et la communication commerciale clandestine. a) la tromperie sur les lments substantiels La premire moiti du premier alina de larticle L 121-1 II vise sanctionner lomission dune information substantielle. A cet effet, le deuxime alina de larticle L 121-1 II, prcise que, dans toute communication commerciale constituant une invitation lachat et destine au consommateur mentionnant le prix et les caractristiques du bien ou du service propos, sont considrs comme substantielles les informations suivantes : - 1 les caractristiques principales du bien ou du service ; - 2 ladresse et lidentit du professionnel ; - 3 le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, sils ne peuvent tre tablis lavance ; - 4 les modalits de paiement, de livraison, dexcution et de traitement des rclamations des consommateurs, ds lors quelles sont diffrentes de celles habituellement pratiques dans le domaine dactivit professionnelle concern, - 5lexistence dun droit de rtractation, si ce dernier est prvu par la loi. Ce texte, dont la clart nest pas la vertu premire, signifie que lorsquun professionnel adresse un consommateur une communication commerciale constituant une invitation lachat , cette communication doit comporter obligatoirement les lments dinformation numrs, sous peine de constituer linfraction de pratique commerciale trompeuse. 3 observations sur ce texte :
-

Cette liste est-elle exhaustive ? Autrement dit, peut-on sanctionner un professionnel qui naurait pas indiqu un autre lment pouvant tre qualifi de substantiel . Compte tenu du principe de linterprtation stricte des textes en matire pnale,

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une rponse ngative cette dernire question devrait simposer165.

-

Quest- ce quune communication commerciale constituant une invitation destine au consommateur mentionnant le prix et les caractristiques du bien ou du service propos ? Ce texte viset-il seulement une offre de contrat ou toute publicit comportant le prix de vente ? Il est dommage quun texte nonant une infraction pnale soit dict en des termes aussi vagues que ds lors quelles sont diffrentes de celles habituellement pratiques dans le domaine dactivit professionnelle concern .

Il convient de noter que, pour une grande part, cette incrimination nouvelle recouvre lancien dlit de publicit trompeuse dans la mesure o la jurisprudence considrait que cette dernire infraction pouvait rsulter non seulement dune mention fausse, mais aussi dune simple omission. Il avait en effet t jug que constituait une publicit trompeuse le fait domettre de mentionner des clauses ou des nonciations fondamentales du contrat de vente propos, et quil dcoulait de ces silences une exagration des avantages annoncs ou une dissimulation de ltendue des engagements que le client devait prendre166. b) la communication commerciale clandestine La deuxime partie de la phrase du premier alina de larticle L 1211 II, qui qualifie de pratique commerciale trompeuse celle qui nindique pas sa vritable intention commerciale, constitue une expression du principe de la transparence de la publicit qui figurait dj dans le droit de la communication. Les rgles applicables la presse, la radio et la tlvision obligeait en effet dj distinguer clairement les messages caractre publicitaire des informations non commerciales. Ainsi, le dcret du 27 mars 1992, qui rgit toute forme de message tlvis diffus contre rmunration ou autre contrepartie en vue de promouvoir la fourniture de biens ou de services (article 2), dispose que la publicit clandestine est interdite .
165

Com. A propos de lanciendlit de publicit trompeuse, la jurisprudence de la Cour de cassation qui considrait que lnumration de larrt. L 121-1 ne pouvait tre tendue : Cass Crim 26 mars 1984, Bull Crim p 325, JCP ed G II n 20459 note Heidsieck 166 Cass. Crim. 12 novembre 1986, Bull. crim n 335, 26 janvier 1988, Bull. crim. N 39, 28 septembre 1994, Bull. crim n 308, Cass. Com 25 avril 2001, Contrats, conc. Consom. 2001 n 147 obs. G. Raymond

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Par ailleurs, la loi de 1986 sur laudiovisuel nonce dans son article 43 al.2 que les messages publicitaires doivent tre mentionns comme tels 167. La loi sur l'conomie numrique a tendu cette disposition aux communications publiques en ligne168et aux publicits par courrier lectronique169, tout transposant dans le droit franais les dispositions de larticle 6a de la Directive Commerce Electronique , qui prvoit que la communication commerciale doit tre clairement identifiable comme telle . Larticle 20 de la loi prvoit ainsi que toute publicit, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication publique en ligne, doit pouvoir tre clairement identifie comme telle. Elle doit galement permettre didentifier la personne pour le compte de laquelle elle est ralise.

La question du rfrencement payant170. La mthode du rfrencement payant171 consiste, pour un moteur de recherche ou un annuaire, offrir, moyennant finance, au site rfrenc une position en tte des rsultats dune recherche sur certains mots-cls prdfinis. La rmunration se calcule soit par nombre de clic (Pay-PerClic), dans le cas du positionnement par enchres, soit par CPM (cot par milles pages vues), dans le cas du positionnement par achat du lien.
Etats-Unis : E-commerants et comparateurs de prix en tte des annonceurs SEM

167

Sur la question du placement de produits, en principe prohib par la directive 2007/65/CE du 11 dcembre 2007, la dlibration du CSA du 16 fvrier 2010 qui autorise le placement sous certaines conditions, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit, Comm. con. Electr. 2010, chron n 7, spec. p 14 168 Art. 1 IV de la loi On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de donnes numriques n'ayant pas un caractre de correspondance prive, par un procd de communication lectronique permettant un change rciproque d'informations entre l'metteur et le rcepteur. 169 art 1 IV on entend par courrier lectronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou dimage, envoy par un rseau public de communication, stock sur un serveur du rseau ou dans lquipement terminal du destinataire, jusqu ce que ce dernier le rcupre 170 pour une tude plus approfondie sur ce sujet voirV. Sedaillan, propos de la responsabilit des outils de recherche, Juriscom.net 19 fvrier 2000, T. Verbiest et E. Wery, la responsabilit des fournisseurs doutil de recherche et dhyperliens du fait du contenu dess sites recherchs, Legipresse n 181, mai 2001, p 49, A. Dimeglio, Le droit du rfrencement dans linternet Th Montpellier I, 2002), C. Manara sous CA Paris 15 mai 2002, D 2003, AJ p 621, Varet, Les risques juridiques en matire de liens hypertextes, Legipresse n 196, nov 2002, p 146 171 Le referencement payant aurait atteint 4 milliards de dollars en 2004 outre atlantique et serait appel a croitre de 24 % par an jusquen 2008 {Le Monde du 24 mars 2005 p 20)

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Le march des liens sponsoriss aux Etats-Unis a frl les 20 milliards d'affichages au mois de mars sur les plus grands moteurs de recherche, selon ComScore qSearch. Le top 10 des annonceurs dans le domaine du lien sponsoris, qui pse pour prs de 16 % du march, s'avre partag entre les sites marchands et les comparateurs de prix. Sans surprise, eBay domine largement le classement, avec plus de 4 % de parts de march des affichages de liens sponsoriss.
Commentaire

Google et Yahoo s'arrogent 73,8 % du march du search marketing

La part des revenus du SEM nets des cots d'acquisition de trafic (TAC) de Google est passe de 46,9 % en 2005 58,7 % tandis que celle de Yahoo a recul de 19 % 15 %, selon eMarketer. Pour l'institut d'tude, ce sont plus de 90 % du march du lien sponsoris que vont se partager Google et Yahoo en 2007. D'aprs lui, Google devrait voir sa part encore grimper et atteindre 75,6 %. Celle de Yahoo est attendue un peu au-del des 16 %.
Commentaire

Etats-Unis : Evolution du prix moyen des mots-cls

Priode T4 2006 T3 2006 T2 2006 T1 2006 T4 2005 Prix en dollars 1,51 1,48 1,27 1,39 1,39 Source : Fathom Online, janvier 2007

Par exemple, sur le site Goggle ces annonces apparaissent sur un fond lgrement color sous le titre liens commerciaux, bien que le premier bandeau de publicit ait

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tendance se confondre avec les rsultats de la recherche, tant dispos de la mme faon, et la formule [lien commercial] tant peu visible lextrmit droite. Ill sagit l du rsultat des deux procds de publicit vendus par la socit GOOGLE FRANCE sur son site ; le premier intitul Premium Sponsorship est ainsi dfini : Votre message publicitaire apparat en haut des pages de rsultats de recherche Google, lorsque des mots cls ou expressions achet(e)s figurent dans les termes de recherche des utilisateurs Google Le second qui sappelle Adwords, est ainsi prsent : choisissez les mots cls correspondant votre activit Vos liens commerciaux ne safficheront que dans les rsultats de recherche portant sur ces mots cls. Adwords vous permet de grer votre compte personnel et avec la facturation au cot par clic (CPC), vous payez seulement quand quelquun clique sur votre publicit. Vous contrlez vos cots en tablissant votre budget au quotidien au montant que vous tes prt dpenser chaque jour GOOGLE FRANCE propose lannonceur dutiliser son gnrateur de mots cls pour laider choisir les mots les plus pertinents.

Les moteurs de recherche traditionnels affichent les rsultats dune requte selon un algorithme qui permet de classer les sites par ordre de pertinence. Linternaute prsume, donc, que les sites se trouvant en tte de liste sont ceux qui correspondent mieux sa demande et cest pour cette raison quil nira, trs probablement, pas consulter la deuxime page. Lors dun positionnement payant, se pose, alors, la question suivante : dans la mesure o la liste retourne linternaute suite sa requte semble objective, nest-il pas induit en erreur sil ignore que la prsentation des rsultats nest pas seulement gouverne par la pertinence, mais aussi dirige par le prestataire de rfrencement ? Il est trs probable quune telle mthode soit assimile de la publicit172, tout le moins une pratique commerciale au sens de larticle L 120-1. Par consquent, les moteurs de recherche doivent indiquer de manire claire la nature commerciale des liens figurant dans la liste des rsultats, afin que linternaute puisse savoir si un site a pay pour y figurer ou si sa prsence sur la liste est le rsultat dune recherche relle et objective 173. Le courrier lectronique

172

galement de cette opinion J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178 173 je nvoquerai pas, dans ce cours, les problmes de droit des marques et de la proprit intellectuelle que posent en outre les moteurs de recherche et le rfrencement cf TGI Nanterre 13 octobre 2003, Viaticume c/ Google France, D 2003, Jur, Act. P 2885 obs Cdric Manara, Sabine Lipoveski et Fabrice Perbost, Rfrencement de sites et droit des marques : analyse compare Etats Unis/France, Communication, commerce lectronique octobre 2003, chron p 20

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Larticle 21 de la loi sur lconomie numrique a introduit aussi dans le Code de la consommation un article L. 121-15-1 qui prvoit que les publicits, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adresss par courrier lectronique, doivent pouvoir tre identifis de manire claire et non quivoque ds leur rception par leur destinataire ou, en cas dimpossibilit technique, dans le corps du message Larticle L. 121-15-2 ajoute que les conditions auxquelles sont soumises la possibilit de bnficier doffres promotionnelles ainsi que celle de participer des concours ou des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposs par voie lectronique, doivent tre clairement prcises et aisment accessibles. Larticle L 121-15-3 prcise que ces dispositions sont galement applicables aux publicits, offres, concours ou jeux destination des professionnels. Leur violation est aussi sanctionne par les peines prvues en matire de pratique commerciale trompeuse. On objectera cependant que ce texte est muet sur les conditions techniques de mise en uvre. Qui doit et comment doit-on considrer qu'une publicit est ou n'est pas clairement identifiable ? Du bandeau, de l'interstitiel ou du lien existe t-il des solutions qui intrinsquement rpondraient cette triple obligation et ne ncessiteraient pas que soit ajout partout sur le Net "attention publicit" ! C Rpression 1/ Personnes punissables Larticle 121-5 dsigne comme auteur principal la personne pour le compte de laquelle la publicit est diffuse, comme auteur principal. Le mandat quil peut consentir un tiers pour faire paratre une publicit ne lui fait pas perdre cette qualit et il peut tre dclar coupable du dlit si elle comporte des allgations mensongres174. Lorsquun franchis utilise personnellement des affichettes remises par son franchiseur et qui comportent des mentions de nature induire en erreur, il engage directement sa responsabilit en tant quannonceur sil nassure pas les

174

Cass Crim 27 mars 1996, D 1996 IR p 168

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prestations annonces175. Une solution identique simpose lorsque le prvenu a utilis des documents publicitaires conus par un tiers ds lors quil les utilise pour son propre compte et que cette utilisation aboutit en rendre le contenu trompeur176. La jurisprudence admet la possibilit pour le dirigeant de se dcharger de sa responsabilit pnale en dlguant ses pouvoirs un salari en estimant qu aucune disposition de la loi du 27 dcembre 1973 ninterdit au chef dentreprise de dlguer tout ou partie de ses pouvoirs un prpos 177. La Chambre Criminelle est nanmoins plus restrictive sur ce point en matire de publicit par rapport aux autres domaines dapplication des dlgations de pouvoir (hygine et scurit du Travail, pollution, coordination des transports, blessures involontaires) puisquelle quelle ne ladmet que lorsqu tant dans limpossibilit totale dassurer le contrle des campagnes de publicit quil lance, le Chef dentreprise se trouve contraint de dlguer ses pouvoirs et sa responsabilit un membre qualifi de son personnel 178. Rappelons que, de manire gnrale, la dlgation de pouvoir nest valable qu la condition dune part quil sagisse dune entreprise suffisamment importante pour empcher le chef dentreprise dassurer une surveillance effective179 et que le dlgu soit pourvu de la comptence et de lautorit ncessaire pour veiller efficacement aux mesures dictes180, notamment en disposant de la possibilit de donner des ordres, de moyens financiers autonomes et dun pouvoir disciplinaire. Cependant, lorsquil sagira dune campagne publicitaire dune ampleur nationale et ncessitant dimportants moyens financiers dpassant les comptences du dlgataire, le chef dentreprise ne pourra sexonrer de sa responsabilit181. Les autres agents qui ont concouru, cest--dire en rgle gnrale lagence de publicit ou le support, la ralisation de la publicit peuvent galement tre poursuivis, mais en qualit de complices, condition quils aient accompli en connaissance de cause les actes constitutifs de
Cass Crim 27 novembre 1990, Revue de Science Criminelle 1991 p 361 obs Fourgoux, BICC 1 er fvrier 1991 p 28 176 Cass Crim 3 septembre 1992, Bull Crim n 281, BICC 1er dcembre 1992 p 17 177 Cass Crim 7 dcembre 1981, BC, n 325, D 1982, IR, 151 178 Cass Crim 2 fvrier 1982, BC n 36, JCP 1982, CI, I, 10567 179 Cass Crim 3 janvier 1964, GP 1964, I, 313 180 Cass Crim 21 fvrier 1968, BC n 57 181 Cass Crim 29 mars 1995, JCP 1995 ed G IV 1627, DPenal 1995 Comm 183
175

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linfraction182. 2/ infraction instantane Pour la Cour de cassation, le dlit de publicit de nature induire en erreur, mme s'il se manifeste lors de chaque communication au public d'une telle publicit, constitue une infraction unique qui ne peut tre poursuivie et sanctionne qu'une seule fois ds l'instant o il s'agit d'allgations identiques, contenues dans le mme message publicitaire et diffuses simultanment183. Cela tant, il convient de prcis que sil nest pas possible de poursuivre plusieurs fois un annonceur pour une mme publicit diffuse dans plusieurs endroits diffrents, encore faut-il quil sagisse dune publicit tourne vers un public indtermin, indiffrenci, et non pas des messages adresss des destinataires identifis. En ce dernier cas, il y a autant dinfractions que de personnes vises184. 3/ la mauvaise foi du professionnel Le droit pnal pose comme principe gnral que toute infraction doit avoir t commise avec intelligence et volont 185. Ce principe, communment admis par la doctrine et la jurisprudence antrieure lentre en vigueur du nouveau code pnal, a t repris de faon expresse par ce dernier dans son article 121-3 qui prcise il ny a point crime ni dlit sans intention de le commettre . Appliqu au dlit de publicit trompeuse, il devrait supposer la mauvaise foi de lauteur de la publicit. Antrieurement la loi du 27 dcembre 1973, le dlit de publicit mensongre tait rprim par la loi du 2 juillet 1966 qui exigeait expressment quelle et t faite dans lintention de tromper. Cette exigence, qui fut la cause essentielle de son ineffectivit, a t supprime dans le texte de larticle 44 de la loi du 27 dcembre 1973. Aprs un temps dhsitation186, la Cour de Cassation en a dduit que le dlit de publicit de nature induire en erreur tait constitu mme si la
Cass Crim 18 mai 1994, Bull Crim n 195 BICC 1er octobre 1994 p 20 Cass. Crim 27 mars 2007, pourvoi n 0685442, Bull. crim , D 2007 p 1136 obs. C. ROndey, Dr. Pn. 2007, comm. 87 obs. JH Robert, E Dreyer, Un an de droit de la publicit, Comm. Com. Electr 2007, tude 7 n 11 184 Cass. Crim 30 janvier 1992, Bull Crim n 44 185 Cass Crim 13 dec 1956 D1957 J 349 186 Cass Crim 4 mars 1976, GP 1976, I 417, Cass Crim 26 mai 1976, GP 1976, 2, note Fourgoux
182 183

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preuve que lannonceur avait eu lintention de tromper ntait pas rapporte187, au motif que la mauvaise foi nest pas un lment constitutif du dlit de publicit de nature induire en erreur , empchant ainsi les annonceurs de se retrancher derrire leur ignorance. Il a t considr ds lors par la Doctrine188 que le dlit de publicit mensongre se rangeait dans la catgorie des dlits contraventionnels , cest--dire des dlits pour lesquels, par exception au principe du caractre intentionnel des crimes et des dlits, llment moral est prsum comme en matire contraventionnelle. Llment moral se dduit de la seule constatation que lagent a matriellement commis les faits qui lui sont reprochs. Dans ce type de dlit, la personne poursuivie ne peut sexonrer en dmontrant sa bonne foi et ne peut tre relaxe que sur la preuve dun cas de force majeure. Cette position de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation na pas emport ladhsion de lensemble de la Doctrine189 dont les critiques ont contribu alimenter la rsistance de plusieurs juridictions du fond190. Lentre en vigueur du Nouveau Code Pnal aurait permis denvisager un revirement de la Jurisprudence de la Cour de Cassation. Larticle 121-3 du NCP, qui prcise quil ny a ni crime ni dlit sans lintention de le commettre, en effet, soppose la survie de la catgorie des dlits contraventionnels. Mais larticle 339 de la loi dadaptation pose le principe que tous les dlits non intentionnels rprims par des textes antrieurs lentre en vigueur de la prsente loi demeurent constitus en cas dimprudence, de ngligence ou de mise en danger de la personne dautrui, mme lorsque la loi ne le prvoit pas expressment . La Chambre Criminelle considre ainsi que si le dlit de publicit de nature induire en erreur fait partie de la catgorie des dlits non intentionnels viss larticle 339 de la loi dadaptation du 16 dcembre 1992 et pour lesquels la preuve de la mauvaise foi nest pas ncessaire, il convient nanmoins de rechercher si limprudence ou la ngligence du
187

Cass Crim 4 dcembre 1978, D 1979, IR,obs Roujou de Boube, Cass Crim 13 mars 1979, JCP 1979, I, 13104, Cass Crim 27 octobre 1980, RTDCom 1981,622 obs Bouzat, Cass Crim 3 janvier 1984, JCP 1984 IE 1388, Cass Crim 4 novembre 1986, Revue de Science Criminelle 1987 p 447 obs Fourgoux 188 voir ce sujet J.Calais-Auloy, Droit de la Consommation, Prcis Dalloz n 85 189 Delmas-Marty, Code Pnal, droit pnal daujourdhui, matire pnale de demain, D 1986, Chron 27, Fourgoux, Revue de Science Criminelle 1987 p 445, Patin, Fourgoux, Mihailov et Jeannin, Droit de la Consommation, 2eme d F.11 et s 190 Grenoble 6 mars 1980, Revue de Science Criminelle 1987 p 446 obs Fourgoux, Colmar 9 sept 1982 GP 1982, somm 380, Douai 17 mars 1983, GP 30 juin 1983

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prvenu est caractrise. Cependant, loin de revenir la situation antrieure 1973, elle juge que llment intentionnel peut rsulter du simple fait de navoir pas vrifi la sincrit et la vracit du message publicitaire avant den assurer la diffusion191. La loi du 3 janvier 2008 ne dit rien de llment intentionnel de linfraction de pratique commerciale douteuse. Il est probable que la jurisprudence transposant les solutions antrieures, dduira llment intentionnel de la dloyaut utilise par le professionnel dans sa pratique commerciale.192 4/ Procdure Larticle L 121-2 du Code de la Consommation donne comptence trois catgories de fonctionnaires pour constater et poursuivre le dlit: - les agents de la direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, - les agents de la direction gnrale de lalimentation du ministre de lagriculture, - les agents du service de mtrologie du ministre de lindustrie. Ils sont habilits constater, au moyen de procs-verbaux, les infractions aux dispositions de larticle L 121-1. Ils disposent galement du pouvoir dexiger du responsable de la pratique commerciale la mise leur disposition de tous les lments propres justifier les allgations, indications ou prsentations inhrentes cette pratique193. Les dispositions de larticle L 121-2 ne font pas obstacle ce que le dlit de publicit mensongre soit constat dans les conditions de droit commun par des officiers ou agents de police judiciaire, ou que les poursuites soient inities par les victimes de linfraction, pris individuellement ou par lintermdiaire dassociations de consommateurs.

191

Cass Crim 14 dcembre 1994, Bull Crim n 415, BICC 15 mars1995 p 22, JCP ed G 1995 IV n 93 Cass Crim 26 octobre 1999, BICC 1er fvrier 2000, n 11 p 20 192 En ce sens, G. Raymond op. cit. 193 Pour autant, ces dispositions ne dispensent pas la partie poursuivante de rapporter la preuve de tous les lments constitutifs du dlit : Casss. Crim 18 mars 2008, pourvoi n 07-83449, Dr. Pnal 2008 comm n 70 obs. JH Robert

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Larticle L 121-3 prvoit la possibilit pour le tribunal saisi des poursuites ou pour le juge dinstruction, sur rquisition du ministre public ou doffice, dordonner la cessation des pratiques commerciales (article L 121-3). La mesure ainsi prise est excutoire par provision nonobstant toute voie de recours. Le texte prvoit que la mainleve peut tre donne par la juridiction qui la ordonne et quelle cesse davoir effet en cas de dcision de non-lieu ou de relaxe. Ce dernier cas laisse penser que lorsquelle est prononce par le Tribunal, elle peut intervenir avant quil ne statue sur la culpabilit du prvenu, de sorte quelle ne constitue pas une peine complmentaire mais une simple mesure de sret. Elle peut faire lobjet dun recours devant la cour dappel lorsquelle est prononce par le tribunal et devant la chambre daccusation lorsquelle mane du juge dinstruction. Ces juridictions doivent statuer dans un dlai de dix jours compter de la rception des pices. 5/ Sanctions Larticle L 121-6 punit le dlit dun emprisonnement de deux ans et dune amende de 37 5000 euros. Les personnes morales peuvent tre dclares pnalement responsables et encourent les peines prvues aux articles 131-39 et 131-39 2 9 du code pnal. Au maximum cette amende peut tre porte 50% des dpenses de la publicit ou de la pratique constituant le dlit. A cet effet, larticle L 121-7 prvoit que le tribunal peut demander tant aux parties qu lannonceur la communication de tous documents utiles. Larticle L 121-4 prvoit titre de peine complmentaire la publication du jugement et la diffusion, aux frais du condamn, dune ou plusieurs annonces rectificatives. Section II les pratiques commerciales agressives Le concept de pratiques commerciales agressives a t introduit en droit franais par la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 insrant cinq articles nouveau dans le code de la consommation qui, transposant la directive europenne 2005/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales dloyales des entreprises vis-vis des consommateurs dans le march intrieur, institue une nouvelle infraction : la pratique commerciale agressive, laquelle semble traduire en
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droit pnal de la consommation la notion de violence de larticle 1111 du code civil 194. Selon larticle L 122-11 du code de la consommation, une pratique commerciale est agressive lorsque, du fait de sollicitations rptes et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent : 1 Elle altre ou est de nature altrer de manire significative la libert de choix d'un consommateur ; 2 Elle vicie ou est de nature vicier le consentement d'un consommateur; 3 Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur. Ce mme texte prcise que pour dterminer si une pratique commerciale recourt au harclement, la contrainte, y compris la force physique, ou une influence injustifie, le juge prend en compte les lments suivants : 1 Le moment et l'endroit o la pratique est mise en uvre, sa nature et sa persistance ; 2 Le recours la menace physique ou verbale ; 3 L'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulire d'une gravit propre altrer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la dcision du consommateur l'gard du produit ; 4 Tout obstacle non contractuel important ou disproportionn impos par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ; 5 Toute menace d'action alors que cette action n'est pas lgalement possible. Larticle L122-11-1, insr par la loi du 4 aot 2008, numre un certain nombre de pratiques commerciales qui sont rputes agressives
194

E. Poillot, N. Sauphanor-Brouillaud, Droit de la consummation janvier 2008 dcembre 2008, D 2009 Etudes p 393, Chronique de droit pnal de lEntreprises, ss dir. M.E. Boursier-Mauderly, LPA 2008, n 15

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au sens de larticle L 122-1. Cette liste, qui reprend en partie (plus exactement les pratiques n 24 31) celle figurant sur lannexe I de la directive du 11 mai 2005, porte, comme le souligne la CJUE195, sur des pratiques rputes dloyales en toute circonstance , sans quil y ait lieu de rechercher, au cas par cas, si elles ont alter le comportement du cosnommateur. Il sagit des pratiques qui ont pour objet : 1 De donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait t conclu ; 2 D'effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si la lgislation nationale l'y autorise pour assurer l'excution d'une obligation contractuelle ; 3 De se livrer des sollicitations rptes et non souhaites par tlphone, tlcopieur, courrier lectronique ou tout autre outil de communication distance ; 4 D'obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnit au titre d'une police d'assurance produire des documents qui ne peuvent raisonnablement tre considrs comme pertinents pour tablir la validit de la demande ou s'abstenir systmatiquement de rpondre des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels ; 5 Dans une publicit, d'inciter directement les enfants acheter ou persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicit ; 6 D'exiger le paiement immdiat ou diffr de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demands, ou exiger leur
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CJCE 23 avril 2009, aff. n C261/07 et C 299/07 VTB-VAB et Galaetea, D 2009, AJ 1273 obs. E. Petit, RTDCom 2009.607 obs. B. Bouloc, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. SauphanorBrouillaud, P. Wilhem et L. Ferchiche Le sort des ventes subordonnes et des ventes avecprimes en droit franais de la consommatrion, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude 8, Contrats. Cinc. Consomm. 2009, comm 183, D 2009, p 1273 obs. E. Petit, V Sttoeffel-Munk, Linfraction de vente lie la drive. Observations sur les malfaons du droit de la consommation, JCP G 2009, 84, CJUE 14 janvier 2010 aff. C 304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs, D 2010, AJ 258, obs. E. Chevrier, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats. Conc. Consom 2010 com 84 note G. Raymond, galement M. Razavi et A.-L. Falkman Contrats. Conc. Consom. 2010 Focus n 22, CJUE 11 mars 2010 aff. C522/08 Telekomunicaja Polska, Comm. com. Elmectr. 2010 com n 63 note M. Chagny

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renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformment l'article L. 121-20-3 ; 7 D'informer explicitement le consommateur que s'il n'achte pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacs ; 8 De donner l'impression que le consommateur a dj gagn, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage quivalent, alors que, en fait : -soit il n'existe pas de prix ou autre avantage quivalent ; -soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage quivalent est subordonn l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un cot. Deux sanctions sont prvues, lune pnale, lautre civile. La sanction pnale consistante dans un emprisonnement de deux ans et dune amende de 150 000 euros, outre, titre de peine complmentaire, linterdiction dexercer directement ou indirectement une activit commerciale, pour une dure de cinq ans. La sanction civile est la nullit du contrat qui aurait pu tre conclu la suite de lutilisation dune telle pratique commerciale. Section III les pratiques commerciales illicites196 Sous-section I LES VENTES OU PRESTATIONS DE SERVICE AVEC PRIME Depuis fort longtemps, il est d'usage dans le commerce de recourir des systmes de prime ou de cadeau pour attirer la clientle. Le principe est simple. Il consiste remettre tout acheteur de marchandise un
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Sur la compatibilit de la lgislation franaise au regard du droit europen, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009 qui a ditpour droit que la lgislation belge qui levait au rang dinerdiction de principe des offres conjointes (correspondant en droit franais aux ventes subordonnes et aux ventes avec primes) tait contraire au droit communataire driv : voir P. Wilhelm et L. Ferchiche, Le sort des ventes subordonnes et des ventes avec primes en droit franais de la consommation, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats, conc. Consom. 2009, 2tude n 8. Les auteurs penchent en faveur dune compatibilit de la lgislation franaise qui, admettant lintrt du consommateur comme fait justificatif, naboutirait pas prohiber des pratiques commerciales autres que les pratiques dloyales au sens de la directive 2005/29

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produit supplmentaire. Bien que sduisante a priori pour le consommateur, cette mthode de vente n'en n'est pas moins dangereuse plusieurs titres. Elle aboutit en premier lieu induire le consommateur en erreur sur le prix rel du bien car le cot de la prime soit-disant offerte est en ralit cach et rpercut sur le prix du bien ou du service vendu. D'autre part, elle fait en sorte que le consommateur soit d'avantage attir par la prime que par les qualits intrinsques du bien principal qui fait l'objet de la vente. Enfin, elle fausse les conditions de concurrence en privilgiant les acteurs conomiques les plus puissants qui, contrairement aux petits commerants, disposent de moyens financiers leur permettant d'"offrir" des primes leur clientle. Ces raisons ont pouss le Lgislateur interdire, pour la premire fois avec la loi du 20 mars 1951, le systme alors en vogue de la vente avec timbres-primes dans lequel le commerant remettait l'acheteur, pour chaque achat, un timbre qui, coll et additionn d'autres sur un carnet, permettait d'obtenir terme gratuitement un objet. Ce texte fut ensuite modifi par les lois du 29 dcembre 1972 et du 30 dcembre 1985, avant d'tre abrog et remplac par l'article 29 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, intgr par la loi du 26 juillet 1993 dans le code de la consommation (curieusement dans le titre consacr aux pratiques rglementes) l'article L 125-35. Est ainsi prohibe aux termes de cet article toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation de services faites aux consommateurs lorsqu'elle donne droit, titre gratuit, immdiatement ou terme, une prime consistant en produits, biens ou services. I Champ d'application (ou conditions tenant au contrat principal) * Selon l'article L 121-35 in fine, cette prohibition s'applique l'ensemble des activits vises au dernier alina de l'article L 113-2, c'est--dire toutes les activits de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. L'article L 121-35, en visant de faon trs gnrale la vente, l'offre de vente de produit ou de bien et la prestation ou l'offre de prestation de service, englobe l'ensemble des contrats condition, toutefois, qu'ils soient proposs des consommateurs. Il s'ensuit que sont exclues du champ d'application les oprations conclues entre professionnels.

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L'utilisation du mot "bien" permet de considrer que les ventes sont soumises dans leur globalit cette rglementation, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre biens meubles et immeubles. II Conditions tenant la prime * Pour qu'il y ait prime, au vrai sens du terme, il faut que son attribution soit conditionne la souscription du contrat principal. Un cadeau, qui est attribu au consommateur indpendamment de sa dcision de contracter, ne constitue donc pas une prime. Il importe peu que l'attribution soit immdiate ou terme, le texte incluant les deux possibilits. Il est galement inoprant que la prime soit limite un nombre restreint de consommateurs197 ou que celui qui attribue la prime ne soit pas celui qui contracte directement avec le consommateur puisque le texte n'voque pas la qualit du donateur. Ainsi, la prime offerte au consommateur par le constructeur d'un bien qui n'en est pas le vendeur tombe sous le coup de l'article L.121-35. La prime peut porter aussi bien sur un produit, un bien, qu'il soit donc meuble ou immeuble, ou un service. Si c'est un animal vivant, l'article 17 II de la loi du 22 juin 1989 ne l'autorise que s'il s'agit d'un animal d'levage attribu dans le cadre de ftes, foires, concours et manifestations caractre agricole. Enfin, seules sont interdites les primes gratuites, c'est--dire celles qui ne donnent lieu aucun paiement de la part du dbiteur. Il s'ensuit que ne sont pas prohibes les primes dites "autopayantes", c'est--dire celles qui donnent droit une rduction de prix sur un achat ou une prestation de service ultrieure, mme d'une autre marque198, ainsi que les primes moiti payantes, comme par exemple un sjour de vacances o seul le prix du voyage est offert. Nest pas non plus considr comme vente avec prime lopration consistant proposer tout client achetant une certaine quantit de carburant dobtenir, moyennant une somme supplmentaire, un livre ds lors, dune part, que lachat de carburant nimposait pas celui du livre et, dautre part, que la remise de celui-ci tait obtenue en contrepartie du versement dune somme dargent199.
197 198

Cass Crim 5 avril 1995, Bull Crim n 151, BICC 1er octobre 1995, p 48 n 960 CA Paris 13eme chambre 3 mars 1992, Contrats, Conc. Consom. 1992 somm 169 199 Cass Comm 29 janvier 2002, BICC 1er avril 2002 n 336 p 32

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III Exclusions * L'article L 121-35 numre deux sries d'exclusions. Sont ainsi considres comme licites, tout d'abord, les primes consistant en produits, biens ou services identiques ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation. Cela permet aux professionnels de recourir la technique promotionnelle traditionnelle du "treize la douzaine" qui consiste offrir, pour l'achat d'une certaine quantit de marchandises, une unit supplmentaire. Bien que la jurisprudence ne soit pas encore unifie en l'absence de dcision de la Cour de Cassation sur ce point depuis que le texte a t modifi en 1986, l'exclusion tenant l'identit des produits doit tre, notre avis, interprte strictement. Le produit vendu et le produit attribu doivent tre non seulement de nature, mais aussi de qualit identique, de sorte que, par exemple, un sommier ne puisse tre assimil un matelas200, une pellicule un dveloppement201, une chemine pour une maison individuelle202, une cuisine amnage pour une maison203 ou une plaque de cuisson pour une cuisine amnage204. * D'autre part, l'article L 121-35 ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux chantillons. La valeur maximale de ces objets ou services qui peuvent ainsi tre offerts est fixe larticle R 121-8 du code de la consommation 7% du prix de vente lorsqu'il est infrieur ou gal 80 euros, et 5 euros plus 1% du prix net lorsqu'il est suprieur 80 euros, sans pouvoir excder 60 francs TTC. La valeur de la prime s'entend toutes taxes comprises, dpart production pour les objets produits en France, et franco et ddouans la frontire franaise pour les objets imports. Les objets donns en prime doivent en outre, selon l'article 25 du dcret, "tre marqus d'une manire indlbile du nom, de la dnomination, de la marque, du sigle ou du logo de la personne intresse l'opration de publicit. Les chantillons doivent en outre porter la mention "chantillon gratuit, ne peut tre vendu". * Larticle R 121-9 prvoit un certain nombre d'exceptions supplmentaires. Ainsi ne sont pas considres comme tant des primes illicites le conditionnement habituel du produit, les biens, produits ou
200 201

TP Prigueux 1er dcembre 1989, BID 1990 n 9 p 33 CA Colmar 12 dcembre 1989, BID 1990 n 9 p 36) 202 TP Valenciennes 20 mai 1988, BID 1989 n 5 p 10 203 TP Toulouse 24 mai 1988, BRDA 1988 n 21 p 5 , CA Orlans 22 octobre 1990, Juris-Data n 052059 204 TCorrec Bernay 5 mars 1993 indit

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prestations de service indispensables l'utilisation normale de ceux faisant l'objet de la vente205, le service aprs vente et les facilits de stationnement offertes par les commerants leurs clients et les prestations de service attribues gratuitement si ces prestations ne font pas ordinairement l'objet d'un contrat titre onreux et sont dpourvues de valeur marchande. La Cour de cassation a considr ainsi que loffre des frais de port de livres vendus par internet, qui ne constituait que la prise en charge par le vendeur du cot affrent lexcution de son obligation de dlivrance, ne constituait pas une prime prohibe206. IV Sanctions * Sanction pnale : l'article 33 du dcret du 29 dcembre 1986 punit la violation des dispositions de l'article L 121-35 d'une contravention de la cinquime classe, c'est--dire, depuis l'entre en vigueur du Nouveau Code Pnal le 1er mars 1994, d'une amende dont le maximum est fix 1500 euros, et ce autant de fois qu'il y a d'infractions constitues. * Sanction civile : une vente avec prime peut faire l'objet de poursuites devant les juridictions civiles et donner lieu des dommages intrts, soit l'initiative de commerants concurrents pour obtenir rparation du prjudice commercial caus par cette concurrence dloyale, soit celle d'associations de consommateurs en rparation du prjudice collectif subi par les consommateurs. Ils peuvent galement obtenir du juge des rfrs la cessation d'une vente avec prime sur le fondement de l'article 809 du Code de Procdure Civile207. V Services bancaires Larticle L 312-1-2-I-2 du code montaire et financier, tel que rsultant de la loi 11 dcembre 2001, transpose, selon les modalits adaptes la spcificit bancaire, les principes dinterdiction de la vente avec prime noncs dans le code de la consommation aux oprations de banque.
205

par exemple un autoradio pour une voiture mais non un four micro-ondes pour l'achat d'une cuisine quipe, CA Douais, 25 janvier 1991, Juris-Data n 040828 ou une vidange gratuite pour un changement d'chappement TC Nanterre, GP 91, 2, 639 note Guyot-Sionnest 206 Cass. Com 6 mai 2008, pourvoi n 07-16381, Communication, comm. Electr. 2008 n 93 note A. Debet, D. 2008 p 1474 ob. Cline Rondey, galement, TGI Versailles, 11 dcembre 2007, Communication, comm. Electr. 2008 n 22 note A. Debet 207 ainsi TCom Nanterre, 10 avril 1992, GP 25 et 26 novembre 1992 p 35 note Nemo, TGI Rennes, 22 septembre 1992, BRDA 1992 n 24 p 23

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Ce texte fait interdiction aux banques de recourir la vente de produits financiers ou de prestations de service avec prime, que celle-ci soit immdiate ou diffres et verses sous une forme financire ou non financire, lexception des produits, bien ou service dont la valeur est infrieure un seuil fix en fonction du type de produit ou de service offert la clientle, par le Comit de la rglementation bancaire et financire. Sont ainsi vises les oprations douverture de compte accompagnes dun crdit immdiat ou de la remise dun objet lors de la souscription.208 Contrairement au droit commun, le code montaire et financier ne prvoit pas dexception lorsque le produit ou le service offert est de mme nature que le produit principal. (Sur la compatibilit au droit europen de cette lgislation, voir plus bas la sous-section VIII) Sous-section II LE REFUS DE VENTE * Le refus de vente a t rprim pour la premire fois par le dcret du 9 aot 1953, modifi par le dcret du 24 juin 1958. Le texte a ensuite t repris par la loi du 27 dcembre 1973 qui a interdit "par tout producteur, commerant, industriel ou artisan de refuser de satisfaire dans la mesure de ses disponibilits et dans les conditions conformes aux usages commerciaux, aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes de prestations de services, lorsque ces demandes ne prsentent aucun caractre anormal, qu'elles manent de demandeurs de bonne foi et que la vente de produits ou la prestation de service n'est pas interdite par la loi ou par un rglement de l'autorit publique". Ce texte a ensuite t abrog et remplac par les articles 30 (intgr au Code de la Consommation l'article L 122-1) et 36 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 relatif la libert des prix et de la concurrence. Le refus de vente est trait diffremment selon qu'il est oppos un consommateur ou un professionnel. A l'gard de ce dernier, le refus de vente a d'abord t dpnalis par l'ordonnance du 1er dcembre 1986 et rig en un dlit civil avant d'tre entirement libralis par l'article 14 de la Loi du 1er juillet 1996. A l'gard du consommateur, l'article 30 punit de peines d'amende prvues pour les contraventions de la cinquime classe l'infraction qui
208

Le nouveau cadre juridique des relations entre les banques et leurs clients, P. Bouteiller, Contrats, Concurrence, consommation 2002, Chronique n 5.

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consiste "refuser un consommateur la vente d'un produit ou la prestation de service, sauf motif lgitime". I Domaine d'application L'article L 122-1 n'a vocation s'appliquer qu' l'gard des relations entre professionnels et consommateurs, le refus de vente oppos un professionnel tant rgi par l'article 36-2 de l'ordonnance du 1er fvrier 1986. Ainsi, il a t jug qu'un syndicat professionnel ne pouvait prtendre en bnficier209. Le second alina de l'article L 122-1 prcise qu'il s'applique l'ensemble des activits vises l'article L 113-2, c'est--dire toutes les activits de production, de distribution et de services210, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Il rsulte cependant du rapprochement des alinas 1 et 2 de l'article 89 de la loi du 24 janvier modifi par l'article 60 III de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 que les oprations de banque chappent ce texte211. II Dfinition Le refus de vente ou de prestation de service consiste, pour un professionnel, refuser de contracter avec un consommateur. Il s'ensuit que pour que l'infraction soit caractrise, il est ncessaire au pralable que le consommateur ait adress au professionnel une commande ferme, faute de quoi, elle ne saurait tre susceptible d'entraner un accord sur la chose et sur le prix 212. Le refus peut tre explicite, mais galement implicite, notamment lorsque le professionnel impose des tracasseries et des dmarches inutiles destines dissuader le consommateur de conclure ou lorsqu'il refuse de livrer dans des conditions conformes aux usages commerciaux . III Exceptions L'article L 122-1 prvoit la possibilit pour les professionnels de refuser de vendre ou d'excuter un service en cas de "motif lgitime". Parmi eux, on peut trs certainement penser que les faits justificatifs prvus par la
209 210

Agen 16 janvier 1989, GP 1989.1.478 note Marchi Par exemple un contrat de location demplacement de mobil-home 3eme civ. 13 mai 2009, n 07-12478, Contrats., conc. Consom. 2009, com. N 07 obs. G. Raymond 211 Cass Civ 11 octobre 1994, Bull Civ I 1989, Audijuris n 49 p17 note Vigneau 212 CA Versailles 29 juin 1994, Contrats, Conc, Consomm, dec 1994 n 249 note Vogel

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lgislation antrieure l'ordonnance du 1er dcembre 1986 continueront de recevoir application, savoir en cas de : - de vente interdite par la loi ou un rglement de l'autorit publique, - absence de disponibilit, - caractre anormal de la demande, - quantit anormale des produits demands, - mauvaise foi de l'acheteur, - existence d'accords licites d'exclusivit ou de distribution slective. Cependant, l'utilisation par le Lgislateur de l'expression "motif lgitime" permet d'largir les cas d'exonrations d'autres hypothses laisses l'apprciation de la jurisprudence. A ainsi t jug lgitime le refus oppos par un tablissement de cure thermale un consommateur au motif que l'ordonnance mdicale prescrivant sa cure n'avait pas t dlivre par les mdecins faisant partie de l'tablissement, les juges se fondant sur "le ncessaire suivi dans la surveillance du curiste qui doit tre assur ds la prise en charge de celui-ci lors de la consultation pralable dispense par l'un des mdecins attachs l'tablissement, consultation qui constitue la phase pralable et indissociable de la cure elle-mme dans le cadre de la prestation de cure, laquelle est par ailleurs excute sous la responsabilit de l'tablissement"213. Par contre, a t jug coupable de refus de prestation de service le restaurateur qui refuse de servir un croque-monsieur une table au motif que cette consommation n'est servie qu'au bar alors que le client tait accompagn d'une personne ayant command un plat du jour214. En tout tat de cause, la preuve du motif lgitime repose sur le professionnel qui devra justifier de son bien fond. * On prcisera qu'outre les dispositions du Code de la Consommation, les articles 225-1 et 225-2 du Code Pnal punissent de deux ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende toute personne physique, et de 150 000 deuros d'amende toute personne morale, qui oppose un refus de vente fond sur une distinction entre les personnes raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur tat de sant, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques, de leurs activits syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine.
213 214

CA Paris 21 Mai 1991, GP 1991.2.523 note Marchi CA Paris 24 septembre 1991, JCP 1992 IV 199

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(Sur la compatibilit au droit europen de cette lgislation, voir plus bas la sous-section VIII) Sous-section III LA SUBORDINATION DE VENTE OU DE PRESTATION DE SERVICES * L'article L 122-1, qui prohibe le refus de vente, interdit galement "de subordonner la vente d'un produit l'achat d'une quantit impose ou l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service celle d'un autre service ou l'achat d'un produit". Cette interdiction, qui a t instaure pour la premire fois par l'article 37.1 de l'ordonnance du 30 juin 1945, rsulte, dans sa dernire rdaction, de l'article 30 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986. Elle est sanctionne par des peines d'amende prvues pour les contraventions de la cinquime classe. I Domaine d'application. Comme le refus de vente, la subordination de vente ou de prestation de service n'est sanctionne pnalement que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, les dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 intervenant exclusivement dans le cadre des relations professionnelles. Elle s'applique par contre l'ensemble des activits vises l'article L 113-2, c'est--dire toutes les activits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Elle s'applique ainsi aux prestations offertes par les mutuelles d'assurance s'agissant des prestations qui ne sont pas spcifiques au domaine de la mutualit et relvent du secteur concurrentiel215. II Objet de l'interdiction. La subordination de vente ou de prestation de service recouvre en ralit trois pratiques distinctes nfastes pour le consommateur : - la vente par quantit impose : le vendeur oblige l'acheteur acqurir une quantit minimale de marchandise. La Cour de Cassation admettait cependant, sous le rgime de la lgislation antrieure, le recours des lots indissociables lorsque le conditionnement de plusieurs units de la mme marchandise runies en un conditionnement unique tait ralis
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Cass Crim 12 fvrier 1990, Bull Crim n 71, GP 1990, 2, p 400 note Marchi, JCP ed G 1990 II n 21582, obs Conte, RTDCom 1990 p 657 obs Bouzat

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"conformment aux pratiques commerciales instaures dans l'intrt des consommateurs"216; - la vente de produits diffrents en un seul lot, sauf si le vendeur autorise l'acheteur le scinder et n'acqurir qu'une partie des objets qui le composent217. Mais si les produits sont indissociables , il ny a pas de vente subordonne. Cest, par exemple, ce qua dcid une cour dappel lgard dun ordinateur et de son systme dexploitation218 - le refus de satisfaire une demande d'achat ou de service si elle n'est pas accompagne d'une autre demande portant sur un autre bien ou un autre service : ainsi, se rend coupable de la contravention de subordination de service le patron d'htel qui inclut dans le prix d'une chambre le prix du petit djeuner219, l'agence de voyage qui impose, lors de la conclusion d'un contrat de voyage forfaitaire la souscription d'une assurance garantissant les risques d'annulation du contrat et d'assistance aux biens220, l'assurance mutuelle qui subordonne le maintien d'une garantie complmentaire maladie la souscription d'une police accident incendie221, le fournisseur daccs internet d'acqurir un modem Sagem afin, ensuite, d'obtenir une FreeBox 222. On notera que, contrairement au refus de vente, le professionnel ne peut invoquer comme fait justificatif l'existence d'un motif lgitime223. * Enfin, comme le refus de vente, la subordination de la fourniture d'un bien ou d'un service une condition fonde sur une distinction entre les personnes raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur tat de sant, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques, de leurs activits syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine est punie par les articles 225-1, 2252 et 225-4 du Code Pnal de deux ans d'emprisonnement et de 200.000
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Cass Crim 30 novembre 1981, D 1982 IR p 151, Cass Crim 29 octobre 1984, Bull Crim p 859, JCP ed G 1985 II n 20489 note Heidsieck, RTDCom 1985.555 obs Hmard et Bouloc 217 Cass Crim 4 dcembre 1968, JCP ed G 1969 II n 15981 obs Guerin 218 CA Montpellier 7 mai 2009, St Dell, Contrats, conc., consom., 2009, com n 280, obs. G. Raymond, qui juge quil ny a pas dinfraction de vente subordonne lorsquune socit vend des ordinateurs avec un systme dexploitation dtermin par la politique commerciale de cette socit, le logiciel dexploitation devant tre considr comme un produit indissociable du produit principal. 219 TPol Paris 2 juillet 1993, BID 1994 n 11 p 31 220 Cass Crim 12 juin 1995, Bull Crim n 212, BICC 15 dcembre 1995 n 1280 p 24 221 Cass Crim 12 fvrier 1990 prcit 222 TGI Paris, rfr, 23 juill. 2004, Association Familles de France c/ SARL Free 223 Cass Crim 12 fvrier 1990 prcit, par exemple, pour un ordinateur vendu avec ses logiciels : TGI Paris 24 juin 2008, JCP ed. G. II.10185, note P. Stoffel-Munck

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francs d'amende lorsqu'elle est commise par une personne physique et d'un million de francs d'amende lorsqu'elle est commise par une personne morale. Services bancaires Larticle L 312-1-2-I-1 du code montaire et financier, tel que rsultant de la loi 11 dcembre 2001, transpose, selon les modalits adaptes la spcificit bancaire, les principes dinterdiction des ventes groupes aux oprations de banque. (sauf quil sapplique aussi bien aux particuliers quaux entreprises, aux personnes physiques quaux personnes morales) Ce texte fait interdiction aux banques de proposer leurs clients des produits ou des prestations de services groups sauf lorsque les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupe peuvent tre achets individuellement ou lorsqu'ils sont indissociables (Sur la compatibilit au droit europen de cette lgislation, voir plus bas la sous-section VIII) Sous-section IV LA VENTE SANS COMMANDE PREALABLE A La rpression de l'envoi forc * La technique dite de l'envoi forc consiste, pour un commerant, adresser spontanment une marchandise un consommateur qui ne l'a pas commande et de lui indiquer qu'il peut soit l'acqurir en lui payant le prix, soit la lui renvoyer. Un tel procd ne peut bien videmment pas constituer une vente valable, la Cour de Cassation considrant d'ailleurs depuis longtemps que le silence du destinataire ne peut tre considr comme une manifestation de volont entranant son acceptation224. Cependant, certains professionnels de la vente par correspondance, sachant que les consommateurs ignorent pour la plupart cette jurisprudence et croient, tort, que la lettre par laquelle ils sont invits rgler le prix d'achat les engage, n'hsitent pas y recourir de faon systmatique, allant mme jusqu' adresser aux consommateurs rticents des courriers imitant les actes d'huissier pour les menacer de saisie. C'est dans le but de dissuader ces entreprises d'utiliser ces mthodes qu'un dcret du 9 fvrier 1961 cra la contravention de vente force
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Cass Civ 25 mai 1870, DP 1870, 1, p 257, 1ere civ. 4 juin 2009, n 0841481JCP E n 39, jur n 1904

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l'article R 40 du Code Pnal, infraction reprise l'article R 635-2 du Nouveau Code Pnal. Ce texte punit des peines prvues pour les contraventions de la cinquime classe les personnes physiques ou morales qui "adressent une personne, sans demande pralable de celle-ci, un objet quelconque accompagn d'une correspondance indiquant que cet objet peut tre accept contre versement d'un prix fix ou renvoy son expditeur, mme si ce renvoi peut tre sans frais pour le destinataire". * Domaine d'application On remarquera tout d'abord que ce texte ne se limite pas aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Le destinataire peut donc tre une personne physique, consommateur ou non, mais galement une personne morale, telle une association ou une socit225. * Elments constitutifs Pour tre constitue, la contravention de vente force ncessite la runion de trois lments : - l'envoi d'office d'un objet quelconque : l'utilisation du terme "objet quelconque" permet d'englober de faon trs large tous les objets et marchandises qui peuvent tre adresss par correspondance, comme par exemple des livres, des journaux, des bouteilles de vin226, des produits amaigrissants227, mais aussi une carte d'adhrent une association228 ou une carte d'abonnement une revue229 mais non une simple prestation de service. - l'envoi ne doit pas tre prcd d'une demande pralable du destinataire : cette condition ngative est interprte strictement par la jurisprudence qui considre, par exemple, que ne justifiait pas l'envoi d'une marchandise non commande le fait que le destinataire avait dj pass une commande pour un autre objet230 ou n'avait demand qu'une documentation et des chantillons231. - l'envoi doit tre accompagn d'une correspondance indiquant que l'objet peut tre accept contre versement d'un prix fix ou renvoy son
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Cass Crim 5 novembre 1985, Bull Crim n 346, D 1986 inf rap p 400, GP 1986, 2, somm p 272, JCP 1986, ed G IV 34 226 TI Carvin 8 fvrier 1965, RTDCom 1966 p 381 obs Hmard 227 CA Paris 15 dcembre 1965, JCP 1966 ed CI, II, 78475 228 CA Paris 27 octobre 1965, JCP 1966 ed G II 14662 note Gurin 229 CA Paris 27 octobre 1967 JCP 1966 II 14662, Cass Crim 14 avril 1972, JCP 1972 17216, Bull Crim n 120, D 1972 p 478, GP 1972, 2, 601, RTDCom 1972, p 986 230 Cass Crim 25 octobre 1972, Bull Crim n 313, JCP 1973, II, 17308, D 1973 p 27 231 CA Paris 15 dcembre 1965, JCP 1965 ed G II note Gurin, RTDCom 1966 p 745 obs Bouzat

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expditeur : est assimil une telle correspondance l'envoi contre remboursement232 . Il importe peu que l'envoi de cette lettre ne soit pas concomitant avec l'envoi de la marchandise, si elle parvient son destinataire une date proche, antrieure ou postrieure233. Selon le texte, il importe peu galement que le renvoi l'expditeur puisse tre fait sans frais par le destinataire. * Sanctions La contravention est punie de peines d'amendes de 1500 euros our les personnes physiques et de 7500 euros pour les personnes morales outre les peines complmentaire d'interdiction d'mettre des chques pour une dure maximum de trois ans et de confiscation de la chose qui a servi ou tait destine commette l'infraction ou de la chose qui en est le produit. L'article L 122-2 du Code de la Consommation dispose que l'infraction peut tre constate et poursuivie dans les conditions fixes par l'ordonnance du 1er dcembre 1986 reproduites l'article L 141-1 du Code de la Consommation. B La nullit de la vente sans commande pralable L'article L 122-3 du Code de la Consommation (ancien article 9 de la loi du 23 juin 1989 modifi par larticle 14 de lordonnance du 23 aout 2001) complte le dispositif pnal par une disposition civile qui prcise que " la fourniture de biens ou de services sans commande pralable du consommateur est interdite lorsquelle fait lobjet dune demande de paiement. Aucune obligation ne peut tre mise la charge du consommateur qui reoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction Le professionnel doit restituer les sommes quil aurait indment perues sans engagement exprs et pralable du consommateur. Ces sommes sont productives dintrts au taux lgal calcul compter de la date du paiement indu et dintrts au taux lgal major de moiti compter de la demande de remboursement faite par le consommateur ".

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Cass Crim 5 novembre 1985, Bull Crim n 346, D 1986 inf rap p 400, GP 1986, 2, somm p 272, JCP 1986, ed G IV 34 233 Cass Crim 25 octobre 1972 Bull Crim n 313, JCP 1973, II, 17308, D 1973 p 27

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On le voit, le domaine d'application de ce texte n'est pas rigoureusement identique celui de l'article R 635-2 du Code Pnal. En premier lieu, il ne concerne que les rapports entre professionnels et consommateurs. D'autre part, il vise non seulement les ventes, mais galement les prestations de service exclues de l'article R 635-2. Cette rgle institue un droit restitution au profit du consommateur et fait obstacle ce que son paiement puisse tre interprt comme un signe d'acceptation de sa part. Exceptions : l'article 122-4 prvoit deux sries d'exceptions l'article L 122-3 * Dcouverts bancaires * Clause de rvision L'article 122-4 prvoit galement que les dispositions de l'article L 122-3 ne font pas obstacle la modification des conditions initiales d'un contrat lorsqu'elle rsulte de la mise en oeuvre d'une clause de rvision dont les modalits ont t expressment dfinies et ont recueilli l'accord des parties au moment de la signature du contrat, ce qui, soit dit en passant, relve de l'vidence. L'article 122-5 enfonce galement une porte ouverte lorsqu'il vient prciser que le paiement rsultant d'une obligation lgislative ou rglementaire n'exige pas d'engagement exprs et pralable. Sous-section V LA VENTE OU LA PRESTATION A LA BOULE DE NEIGE ET LA VENTE PYRAMIDALE * La technique de la vente la boule de neige consiste offrir la vente un produit en proposant chaque acheteur une rduction de prix condition qu'il prsente un certain nombre de nouveaux acheteurs qui se verront, leur tour, proposer la mme rduction. Le danger vient de ce que, "sous l'apparence d'une opration avantageuse pour l'acheteur, elle cache en ralit un mcanisme qui, par l'effet d'une progression gomtrique, fait en sorte que celui-ci se trouve rapidement face un march satur dans lequel il lui est impossible de trouver de nouveaux adhrents, et donc de bnficier de la remise escompte. Si, par exemple, chaque acheteur doit en trouver quatre nouveaux, la population totale de la France serait dpasse ds le treizime rang, celle du monde entier ds le seizime "234.
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J. Calais Auloy, Prcis Dalloz Droit de la Consommation n 94

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* L'article 1er de la loi du 5 novembre 1953, depuis intgr au Code de la Consommation sous l'article L 122-6, est ainsi venu interdire : 1 " la vente pratique par le procd dit de la boule de neige ou tous autres procds analogues consistant en particulier offrir des marchandises au public en lui faisant esprer l'obtention de ces marchandises titre gratuit ou contre remise d'une somme infrieure leur valeur relle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets des tiers ou la collecte d'adhsions ou inscriptions; 2 le fait de proposer une personne de collecter des adhsions ou de s'inscrire sur une liste en lui faisant esprer des gains financiers rsultant d'une progression gomtrique du nombre des personnes recrutes ou inscrites. Constitue ainsi une vente la boule de neige la vente d'un objet bas prix sous condition d'inscription de nouvelles clientes235. Outre le fait que cette pratique est susceptible de constituer le dlit d'escroquerie prvu par l'article 313-1 du Code Pnal, la violation de l'article L122-6 est puni d'une peine d'amende de 30.000 francs et d'un an d'emprisonnement. L'article L 122-7 alina 2 permet en outre aux victimes de ces agissements d'obtenir le remboursement des sommes verses sans que l'auteur des faits dispose d'un recours l'encontre de ceux qui auront obtenu la marchandise. * A la suite d'affaires judiciaires qui ont dfray la chronique et mettant en cause des socits pratiquant la vente multiniveau, technique qui consiste crer et organiser des rseaux de vente fonds sur le parrainage successif de distributeurs peu ou prou indpendants, le lgislateur est venu complter ce dispositif par la loi du 1er fvrier 1995. Il a t tout d'abord reproch ces entreprises de recruter la majorit de leurs adhrents parmi des personnes en situation conomique prcaire (chmeurs, femmes au foyer) en leur faisant esprer des bnfices mirobolants ou en prsentant l'adhsion leur rseau sous la forme d'offres d'emploi, puis d'abuser de cette prsentation fallacieuse pour subordonner leur adhsion l'acquisition d'un stock de marchandises. Compte-tenu de leur position dans le rseau, ils se trouvent rapidement dans l'impossibilit d'couler ce stock et d'atteindre ainsi les revenus escompts alors qu'ils se sont, d'un autre ct, engags financirement vis
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Cass Crim 27 janvier 1966, JCP 1966, 78602

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 vis de leurs "parrains". Cette situation permet galement d'exploiter leur dpendance conomique pour les inciter acqurir du matriel de vente ou pdagogique sans vritable intrt et des prix excdant leur valeur relle. Enfin, revient souvent le grief de faire appel des pressions psychologiques proches de celles utilises par les sectes religieuses pour maintenir les adhrents au sein du rseau. A t ainsi ajoute l'article L 122-6 l'interdiction, sous les mmes peines, dans le cas de rseaux de vente constitus par recrutement en chane d'adhrents ou d'affilis, de faire verser une somme correspondant un droit d'entre ou de faire acqurir du matriel ou des services vocation pdagogique, de formation ou de vente ou tout autre matriel ou service analogue, lorsque ce versement conduit un paiement ou l'attribution d'un avantage bnficiant un ou plusieurs adhrents ou affilis du rseau. En outre, il est interdit dans ces mmes rseaux d'obtenir d'un adhrent ou affili l'acquisition d'un stock de marchandises destines la revente, sans garantie de reprise de stock aux conditions de l'achat, dduction faite ventuellement d'une somme n'excdant pas 10% du prix correspondant. Cette garantie de reprise peut toutefois tre limite une priode d'un an aprs l'achat. * La loi du 1er fvrier 1995 a par ailleurs insr au Code du Travail un article L 311-4-1 qui interdit de faire diffuser dans un journal, revue ou crit priodique, ou par tout autre moyen de communication accessible au public, une insertion de prestation de service concernant les offres d'emploi ou les carrires et comportant des allgations fausses ou susceptibles d'induire en erreur, notamment sur le caractre gratuit du service. Sous-section VI L'ABUS DE FAIBLESSE * Les difficults de mise eu oeuvre de la thorie gnrale des vices du consentement poussent trs souvent le consommateur sortir de la sphre civile pour se tourner vers la sphre pnale lorsque son consentement a t vici, soit sur le fondement de l'escroquerie ou du faux, soit sur le fondement d'infractions spcifiques au droit de la consommation telles que la loi de 1905 sur les fraudes ou l'abus de faiblesse prvu et rprim par l'article 7 de la loi du 22 dcembre 1972 modifie par la loi du 18 janvier 1992 (article L 122-8 du Code de la Consommation).
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Ce texte punit d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9000 euros "quiconque aura abus de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visite domicile, des engagements au comptant ou crdit sous quelque forme que ce soit lorsque les circonstances montrent que cette personne n'tait pas en mesure d'apprcier la porte des engagements qu'elle prenait ou de dceler les ruses ou artifices dploys pour la convaincre y souscrire, ou font apparatre qu'elle a t soumise une contrainte". Larticle L 122-9 prcise que les dispositions de larticle L 122-8 sont applicables, dans les mmes conditions, aux engagements obtenus : 1 soit la suite dun dmarchage par tlphone ou tlcopie, 2 soit la suite dune sollicitation personnalise, sans que cette sollicitation soit ncessairement nominative, se rendre sur un lieu de vente, effectue domicile et assortie de loffre davantages particuliers, 3 soit loccasion de runions ou dexcursions organises par lauteur de linfraction ou son profit, 4 soit lorsque la transaction a t faite dans des lieux non destins la commercialisation du bien ou du service propos ou dans le cadre de foires ou de salons, 5 soit lorsque la transaction a t conclue dans une situation durgence ayant mis la victime de linfraction dans limpossibilit de consulter un ou plusieurs professionnels qualifis, tiers au contrat. L'existence chez la victime d'un tat de faiblesse ou d'ignorance doit tre pralable la sollicitation et indpendante des circonstances dans lesquelles elle est faite, mme si celles-ci entrent dans les prvisions de l'article L. 122-9. Ainsi, l'tat de faiblesse ou d'ignorance pralable n'est pas caractris par une mise en scne consistant slectionner des acqureurs potentiels d'aprs leurs capacits financires, les convaincre, par la remise de cadeaux d'une certaine valeur, qu'ils constituent une clientle privilgie et les amener effectuer un achat d'un prix lev qu'ils n'auraient autrement pas ralis236. Il n'est pas non plus caractris par l'organisation d'expositions rserves des personnes slectionnes au cours desquelles un vendeur de la socit fait participer ces invits divers jeux et recueille ensuite leurs commandes accompagnes du versement d'un acompte237.
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Crim., 19 fvrier 1997, Bull. n 70 Crim., 18 mai 1999, pourvoi n 9785979

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En revanche, l'tat de faiblesse ou d'ignorance pralable peut rsulter de la situation particulire d'une acheteuse, ge de 78 ans et isole par son veuvage, qui, pendant la journe passe dans les locaux d'un restaurant l'occasion d'une excursion organise dans le seul but de convaincre les participants, gs, d'acheter la marchandise propose un prix lev, est soumise aux pressions d'arguments publicitaires sur le soulagement des rhumatismes238. Il est galement caractris dans la situation d'une famille mauricienne matrisant mal le franais, se trouvant, du fait de la grossesse de la mre et de l'tat de sant de l'enfant, dans la ncessit urgente d'agrandir et d'isoler son domicile avant l'hiver, qui signe un devis de 94 000 francs ne comportant, contrairement ce qui avait t convenu oralement, que le montant des matriaux239, ou dans celle d'une victime ge de 74 ans, place sous tutelle et qui, confondant les anciens et nouveaux francs, acquiert 200 kg de lgumes pour la somme de 2.150 francs croyant avoir dpens 215 francs240. Ont aussi t jugs coupables du dlit d'abus de faiblesse des dmarcheurs qui abusent du trs bas niveau d'instruction et du peu d'aptitude au raisonnement de leurs victimes, les ont harceles par des visites trs rapproches, leur ont fait souscrire plusieurs crdits pour une mme acquisition et se sont adresss ultrieurement plusieurs organismes de crdit pour ne pas faire apparatre la situation de surendettement des emprunteurs241, le vendeur qui obtient d'une personne ge, l'occasion de visites son domicile en compagnie d'un autre vendeur, la souscription d'engagements crdit dont elle n'a pas t en mesure d'apprcier la porte, destins financer des systmes d'alarme d'un cot exorbitant et d'une utilit douteuse242. Caractrise galement un abus de faiblesse le fait de vendre une personne age de 85 ans qui n'tait plus en tat d'apprcier la porte de ses engagements, en moins d'un an, et plusieurs reprises des appareils identiques pour un montant total de 25.000 francs243 ou des extincteurs des septuagnaires lune atteinte de la maladie Alzheimer, lautre en proie un profond choc motionnel conscutif au rcent dcs de sa sur et une grande fatigue244 ainsi que le fait de profiter de la solitude et de laffaiblissement de la victime pour se faire remettre par celle-ci des bons au porteur et un contrat dassurance et de lui faire signer une demande de rachat de ses bons, sans mentionner leur nombre, leur montant, ni leur numros et sans
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Crim., 1er fvrier 2000, Bull. n 52 Crim., 5 aot 1997, n 9682662 240 Crim., 2 dcembre 1998, n 9882001 241 CA Lyon 19 septembre 1990, D 1991 Jur p 250 note Ruellan galement TCorrec Bernay 5 mars 1993 indit 242 crim 19 avril 2005, pourvoi n 04-83.902 243 CA Grenoble, 2 novembre 1995, Contrats, Conc. Consom, 1996 n 74 obs Raymond 244 Tcorrec Quimpert 28 mai 2001, GP 28/30 octobre 2001, p 55 note H. Vray

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dlivrer aucun reu, alors que la contrepartie offerte reste incertaine, le remboursement des valeurs nayant pas t demand au nom de la victime245. Pour que le dlit soit constitu, if aut toutefois que ltat de faiblesse de la victime soir connu de lauteur246. Il suffit en revanche qu'un engagement, quelle qu'en soit la forme, ait t souscrit. La circonstance qu'il ait ultrieurement t annul et que le client se soit vu restituer son acompte importe peu247, ds lors que la personne n'tait pas en mesure d'apprcier la porte dudit engagement248, de dceler les ruses ou artifices dploys pour la convaincre249, ou qu'elle a t soumise une contrainte250. Afin de rprimer l'abus de faiblesse ayant pour consquence la remise de valeurs hors de tout engagement, la loi n 92-60 du 18 janvier 1992 relative la protection du consommateur a ajout la dfinition de labus de faiblesse dfinie aux articles L. 122-8 et L. 122-9, le fait de se faire remettre des sommes, des effets de paiement ou des valeurs mobilires "sans contreparties relles (art. L 122-10). La Chambre criminelle a approuv une cour d'appel d'avoir considr qu'il n'y avait pas de contrepartie relle offerte au consommateur, g et plac sous tutelle, lorsque des prvenus, moyennant la promesse de souscrire un placement unique au nom de la victime, se font remettre des bons au porteur ainsi qu'une demande de rachat n'en mentionnant ni le nombre, ni le montant, ni les numros et en sollicitent le remboursement au nom d'un tiers. Dans de telles conditions, une contrepartie relle et quivalente la valeur des bons remis tait incertaine, abstraction faite de la circonstance que les prvenus n'avaient pas dlivr de reu attestant de la remise251. Sous-section VII Interrogations sur la compatibilit europenne de certaines de ces lgislations Comme pour la lgislation sur les loteries, il est permis de sinterroger sur compatibilit de certaines de ces lgislations, et notamment celles prohibant les ventes subordonnes et les ventes avec prime, depuis larrt

245 246

Cass Crim 26 octobre 1999, BICC 1er fvrier 2000, n 109 p 19 Cass crim 6 septembre 2005, Contrats, conc., consom., 2005, comm 209 obs G. Raymond 247 Crim., 19 fvrier 1997, Bull. n 70 248 Crim., 7 fvrier 2001, n 0082418 249 Crim., 5 aot 1997, n 9682662 250 Crim., 21 novembre 2001, n 0182014 251 Crim., 26 octobre 1999, Bull. n 232

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dj cit de la CJUE du 23 avril 2009 et ceux qui lont suivi dans la mme veine252. On rappellera que, par cette dcision, la Cour de Luxembourg, saisie propos de la lgislation belge prohibant les ventes lies, juge que la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales dloyales doit tre interprte en ce sens quelle soppose une rglmentation nationale () qui, sauf certaines exception et sans tenir compte des circonstances spcfiques du cas despce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur un consommateur . Pour la Cour, la directive du 11 mai 2005 doit tre considre comme embrassant toute pratique commerciale qui prsente un lien avec la promotion, la vente ou la fourniture dun produit aux consommateurs de sorte que toute lgislation prohibant ou rglementant lune de ces mthodes doit tre apprcie laune de la directive. Ne sont ainsi exclues de son champ dapplication que les lgislations nationales relatives aux pratiques dloyales qui portent atteinte uniquement aux intrts conomiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels. La cour rappelle ensuite que la directive procde une harmonisation complte au niveau communautaire des rgles relatives aux pratiques commerciales dloyales des entreprieses vis--vis des consommateurs. Ds lors, comme le prvoit expressment larticle 4 de celle-ci, les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles dfinies par la directive, mme aux fins dassurer un degr plus elv de protection des consommateurs. En outre, une pratique ne peut tre qualifie de dloyale que si, dune part, elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et, dautrepart, altre ou est susceptible daltrer de manire substantielle le comportement conomique du consommateur moyen. En vertu des
252

CJCE 23 avril 2009, aff. n C261/07 et C 299/07 VTB-VAB et Galaetea, D 2009, AJ 1273 obs. E. Petit, RTDCom 2009.607 obs. B. Bouloc, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. SauphanorBrouillaud, P. Wilhem et L. Ferchiche Le sort des ventes subordonnes et des ventes avecprimes en droit franais de la consommatrion, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude 8, Contrats. Cinc. Consomm. 2009, comm 183, D 2009, p 1273 obs. E. Petit, V Sttoeffel-Munk, Linfraction de vente lie la drive. Observations sur les malfaons du droit de la consommation, JCP G 2009, 84, dans le mme sens, sagissant de la lgislation allemande sur les loteries : CJUE 14 janvier 2010 aff. C 304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs, D 2010, AJ 258, obs. E. Chevrier, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats. Conc. Consom 2010 com 84 note G. Raymond, galement M. Razavi et A.-L. Falkman Contrats. Conc. Consom. 2010 Focus n 22, CJUE 11 mars 2010 aff. C522/08 Telekomunicaja Polska, Comm. com. Elmectr. 2010 com n 63 note M. Chagny relative linterdiction faite par lautorit de rgulation des communications lectronique de Pologne de la pratique consistant subordonner la conclusion dun contrat de fourniture daccs internet la conclusion dun contrat de services tlphonique, jugeant que la directive du 11 mai 2005 doit tre interprte en ce sens quelle soppose une rglementation nationale qui, sauf certaines excptions et sans tenir compte des circonstances spcifiques du cas despce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur un consommateur

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articles 6 9 de la directive, de telles pratiques sont notamment interdites lorsque, compte tenu de leurs caractristiques et du contexte factuel, elles amnent ou sont suceptibles damener le consommateur prendre une dcision commerciale quil naurait pas prise. Enfin, la directive comporte une annexe I dans laquelle sont numres des pratiques qui sont rputes dloyales en toute circonstance , sans quil y ait lieu de rechercher, au cas par cas, si elles ont alter le comportement du cosnommateur. Il sensuit que sauf sil sagit de lune des pratiques ainsi considres comme dloyales en toute circonstance , une lgislation nationale ne peut prohiber, de faon gnrale, une pratique commerciale qui ne figure pas dans la liste noire annexe la directive. Une telle pratique ne pourra en consquence tre condamne, sur le fondement du droit national, que si elle prsente effectivement, lissue dun examen concret, un caractre dloyal au sens de la directive. Cest en faisant application des principes dgags par la CJUE et aprs avoir adopt le raisonnement en deux temps de suggr par celle-ci,que la cour dappel de Paris a, par un arrt du 26 novembre 2009253, dbout lassociation de consommateurs UFC Que choisir de son action dirige contre la socit Darty sur le fondement de larticle L 122-1 du code de la consommation. Que choisir reprochait Darty de proposer la vente dordinateurs prquips de logiciels dexploitation sans permettre au consommateur de renoncer aux dits logiciels, sans linformer de cette facult et sans indiquer le prix de chacun des produits composant le lot, estimant quune telle pratique violait larticle L 122-1 du code de la consommation. Aprs avoir relev que la prohibition des ventes lies de larticle L 122-1 ne figurait pas dans lannexe I de la directive, la cour dappel, considre quil lui appartient ds lors dapprcier le caractre dloyal dune telle pratique au regard des critres de la directive. Ayant retenu, partir dune analyse des circonstances dont elle dduit que le consommateur moyen, qui a une comptence limite en informatique, nest pas en mesure de porter une apprciation critique surles conditions
253

CA Paris 26 novembre 2009 Darty c/ UFC que choisir, Contrats, conc., consom. 2010 com 85 note G. Raymond, dans le mme sens TGI Nanterre 30 octobre 2009 UFC Que choisir c/ Hewlet Packard, Contrats, conc., consom. 2010 com 86 note G. Raymond, CA Paris 14 mai 2009, n 09/03660 sur loffre dOrgange consistant permettre aux abonns linternet haut dbit Orange de saboner Orange sport, TGI Bobigny 15 mai 2009, aff. 06/14817

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dusage respectives des logiciel, en particuler dexploitation , que les informations relatives au prix de lordinateur nu et des logiciels intgrs ntaient pas suceptibles damener un consommateur moyen prendre une dcision commerciale quil ne prendrait pas autement, elle en tire comme consquenced que la socit Darty navait pas commis une pratique dloyale au sens de la directive du 22 mai 2005.

Titre II Les pratiques commerciales rglementes

Section I Les ventes aux enchres254 La vente aux enchres est dfinie par la doctrine255, comme tant toute forme de vente ralise aprs loffre dune somme suprieure la mise prix ou offres prcdentes, au cours dun processus d adjudication, lequel permet dattribuer au plus offrant le bien vendu aprs mise en concurrence des enchrisseurs, qui peuvent suivre en temps rel lvolution des enchres. Sagissant de celles portant sur des biens meubles, elles ne pouvaient jusqu peu, tre pratiques que par le ministre dun commissaire priseur auquel la loi du 22 Pluvise an VII reconnaissait un monopole . Prise pour mettre la France en conformit avec les dispositions du trait de Rome, la loi n 2000-642 du 10 juillet 2000 portant rglementation des ventes volontaires de meubles aux enchres publiques256a supprim le monopole dont bnficiaient ces officiers ministriels. Ce texte a par ailleurs pos les rgles applicables aux ventes au enchres par voie lectronique, dfinies comme tant : Le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propritaire, un bien aux enchres publiques distance par voie lectronique pour ladjuger au mieux disant des enchrisseurs .257

254

Sont exclues de lexpos les ventes aux enchres lectroniques rglementes par le dcret n 2001-846 du 18 septembre 2001, pris en application de larticle 56 du Code des marchs publics, qui constituent le procd par lequel les candidats un march public amis prsenter une offre sengagent sur une offre de prix transmise par voie lectronique, sur ce point, voir N. Gentu et J. Huet, Les enchres lectroniques inverses encadres par la loi Contrats, conc. Cnsom., 2005, Etudes 22 255 on signalera lexistence sur ce sujet dune thse rcente : F. Altenbourger, Les enchres lectronique en droit priv, dir. Pierre-Yves Gautier, Thse Paris II, mai 2004, galement L. MaugerVielpeau, Les ventes aux enchres publiques : Economica, coll. Pratique du droit, 2002 256 codifie aux articles L 321-1 et suivant du code de commerce 257 article L 321-3 du code de commerce

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Le texte distingue ce type de vente des oprations de courtage aux enchres ralises distance par voie lectronique, qui se caractrisent par labsence dadjudication et dintervention dun tiers dans la conclusion de la vente dun bien entre les parties , qui ne constituent pas des ventes aux enchres publiques et ne sont donc pas soumises la lgislation les concernant, sauf si elles portent sur des biens culturels258 . A. La vente aux enchres stricto sensu 1/ Les lments constitutifs dune vente aux enchres stricto sensu Lalina premier de larticle L 321-3 du code de commerce dfinit la vente aux enchres par voie lectronique comme tant le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propritaire, un bien aux enchres publiques [] pour ladjuger au mieux disant des enchrisseurs . Trois conditions sont donc ncessaires pour quil y ait vente aux enchres stricto sensu : le fait [] en agissant comme mandataire du propritaire de proposer un bien lexistence dun mandat entre le propritaire et le vendeur constitue le critre principal de la vente aux enchres. Lintermdiaire ainsi mandat a pouvoir pour vendre le bien du mandant. Il sagit pour lui de vendre le bien pour le mandant et en son nom (art. 1984 du Code civil). - aux enchres publiques Le mcanisme des enchres doit utilis comme mode de fixation du prix. Ainsi, le bien a vocation tre attribu automatiquement au dernier enchrisseur, c'est--dire celui qui a propos le plus fort prix. Reprenant la solution dgage antrieurement par la jurisprudence259, le lgislateur pose le principe que, pour tre soumises la loi, les enchres doivent tre publiques. Tel sera le cas lorsquelle sont accessibles tout internaute intress260 ,
258 259

article L 321-3 alina 3 du code de commerce la Cour de cassation a prcis que la vente, mme faite dans un lieu public, perd son caractre de vente publique ds que l'acquisition est rserve certaines personnes (en l'espce aux seuls membres de l'association). Civ. 6 mars 1877 : D.P., 77, 1, 161 . Nanmoins la vente, mme rserve quelques-uns, sera publique, ds lors que la catgorie de personnes prsentes est suffisamment large Trib. Civ. Vouziers, 14 juillet 1859 : D.P., 60, 3, 15 260 TGI Paris, 1 chambre, 1 section, 3 mai 2000, Chambre nationale des commissairespriseurs c/ Nart SASet Nart Inc ; Legalis.net, <http://www.legalis.net; Communication et commerce lectronique n 7 p 27 note JC Galloux, D 2000, n 31, p 640 note L.Mauger-Vielpeau

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mme lorsquil est ncessaire de sacquitter dun somme pour participer aux enchres261. - pour ladjuger au mieux disant des enchrisseurs Ladjudication apparat comme un lment dterminant de la vente aux enchres stricto sensu. Elle s'entend du transfert de la proprit du bien l'enchrisseur qui a propos la plus forte enchre, c'est--dire le prix le plus fort, dans le dlai imparti . 2/ Le rgime juridique des ventes aux enchres a) qualit pour procder la vente La vente aux enchres ne peut tre ralise sans la prsence dun intermdiaire qualifi charg de garantir le bon droulement des oprations . Depuis la loi du 10 juillet 2000, les ventes volontaires de meubles aux enchres publiques ne peuvent tre organises et ralises que par des socits de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques262 Il sagit de socits qui interviennent en qualit de mandataires du propritaire du bien. Elles ne peuvent tre dailleurs mandates que par le propritaire du bien, et non par un tiers . Elles ne peuvent pas acheter ou vendre directement ou indirectement pour leur propre compte des biens meubles proposs la vente aux enchres publiques. Leur activit est limite lestimation des biens mobiliers et lorganisation de ventes volontaires aux enchres publiques263 . Elles doivent tre agre par un Conseil des ventes volontaires264et comprendre parmi leurs dirigeants, associs ou salaris au moins une personne ayant la qualification requise pour diriger une vente ou titulaire dun titre, dun diplme ou dune habilitation265.

261 262

systme dite de la vente la palette article L 321-2 du code de commerce 263 article L 321-4 du code de commerce 264 article L 321-5 du code de commerce 265 article L 321-8 du code de commerce

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Des ressortissants de lUnion europenne pourront donc intervenir en France la condition davoir les titres suffisants et de se soumettre la loi. b) les objets mis en vente Larticle L 321-1 du code de commerce dfinit les biens pouvant tre vendus aux enchres. Tout dabord, seuls peuvent tre vendus des biens meubles par nature. Les ventes ne peuvent par ailleurs porter que sur des biens d'occasion ou sur des biens neufs issus directement de la production du vendeur si celui-ci n'est ni commerant ni artisan. Ces biens sont vendus au dtail ou par lot Sont considrs comme d'occasion les biens qui, un stade quelconque de la production ou de la distribution, sont entrs en la possession d'une personne pour son usage propre, par l'effet de tout acte titre onreux ou titre gratuit. Enfin, la loi de juillet 2000 n'a pas abrog l'alina 1 de l'article 1 de la loi de 1841, codifi larticle L 320-1 du code de commerce . En consquence, il est impossible de faire de la vente aux enchres publiques une mthode habituelle de vente. c) Organisation de la vente Chaque vente aux enchres publiques doit donner lieu une publicit sous toute forme approprie. Les indications portes cette occasion engagent la responsabilit de la socit de vente. Les biens mis en vente peuvent comporter un prix de rserve, cest dire un prix minimal arrt avec le vendeur au-dessous duquel le bien ne peut tre vendu. Si le bien a t estim, ce prix ne peut tre fix un montant suprieur l'estimation la plus basse figurant dans la publicit, ou annonce publiquement par la personne qui procde la vente et consigne au procs-verbal. Lorsque la vente a lieu en dehors des locaux o se tiennent de manire habituelle les oprations, la socit doit en aviser pralablement le conseil des ventes volontaires Ladjudication intervient la clture des enchres, emportant transfert de proprit. Elle rend parfait le contrat . Les parties se trouvent donc engages par ladjudication : le vendeur est tenu de
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dlivrer la chose vendue aux enchres et lacheteur de verser le prix ainsi dtermin. La socit de vente dresse alors procs-verbal de la vente au plus tard un jour franc aprs la clture. Le procs-verbal doit mentionner les nom et adresse du nouveau propritaire dclars par ladjudicataire, lidentit du vendeur, la dsignation et le prix de lobjet tel que constat publiquement. A dfaut dadjudication du bien, la socit mandate peut, dans un dlai de quinze jours compter de la vente, vendre de gr gr les biens dclars non adjugs l'issue des enchres. Cette transaction n'est prcde d'aucune exposition ni publicit. Elle ne peut tre faite un prix infrieur la dernire enchre porte avant le retrait du bien de la vente ou, en l'absence d'enchres, au montant de la mise prix. Le dernier enchrisseur est pralablement inform s'il est connu266. Une socit de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques peut garantir au vendeur un prix d'adjudication minimal du bien propos la vente, qui est vers en cas d'adjudication du bien. Si le bien a t estim, ce prix ne peut tre fix un montant suprieur l'estimation mentionne l'article L. 321-11. Cette facult n'est offerte qu' la socit qui a pass avec un organisme d'assurance ou un tablissement de crdit un contrat aux termes duquel cet organisme ou cet tablissement s'engage, en cas de dfaillance de la socit, rembourser la diffrence entre le montant garanti et le prix d'adjudication si le montant du prix garanti n'est pas atteint lors de la vente aux enchres.

c) Dlivrance du bien Larticle L. 321-14 du code de commerce prvoit que les socits de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques sont responsables l'gard du vendeur et de l'acheteur de la reprsentation du prix et de la dlivrance des biens dont elles ont effectu la vente. Toute clause qui vise carter ou limiter leur responsabilit est rpute non crite. Le bien adjug ne peut tre dlivr l'acheteur que lorsque la socit en a peru le prix ou lorsque toute garantie lui a t donne sur le paiement du prix par l'acqureur.
266

article L 321-9 du code de commerce

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A dfaut de paiement par l'adjudicataire, aprs mise en demeure reste infructueuse, le bien est remis en vente la demande du vendeur sur folle enchre de l'adjudicataire dfaillant; si le vendeur ne formule pas cette demande dans un dlai d'un mois compter de l'adjudication, la vente est rsolue de plein droit, sans prjudice de dommages et intrts dus par l'adjudicataire dfaillant. Les fonds dtenus pour le compte du vendeur doivent tre verss celui-ci au plus tard deux mois compter de la vente.

d) Responsabilit Larticle L. 321-17 prvoit que les socits de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques engagent leur responsabilit au cours ou l'occasion des ventes de meubles aux enchres publiques, conformment aux rgles applicables ces ventes. Les clauses qui visent carter ou limiter leur responsabilit sont interdites et rputes non crites. Les actions en responsabilit civile engages l'occasion des prises et des ventes volontaires et judiciaires de meuble aux enchres publiques se prescrivent par dix ans compter de l'adjudication ou de la prise. e) sanctions pnales Larticle L. 321-15 dispose quest puni de deux ans d'emprisonnement et de 2 500 000 F d'amende le fait de procder ou de faire procder une ou plusieurs ventes volontaires de meubles aux enchres publiques: 1o Si la socit qui organise la vente ne dispose pas de l'agrment prvu l'article L. 321-5 soit qu'elle n'en est pas titulaire, soit que son agrment a t suspendu ou retir titre temporaire ou dfinitif; 2o Ou si le ressortissant d'un Etat membre de la Communaut europenne ou d'un Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen qui organise la vente n'a pas procd la dclaration prvue l'article L. 321-24; 3o Ou si la personne qui dirige la vente ne remplit pas les conditions prvues l'article L. 321-8 ou est frappe d'une interdiction

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titre

temporaire

ou

dfinitif

de

diriger

de

telles

ventes.

Les personnes physiques coupables de l'une de ces infractions encourent galement les peines complmentaires suivantes: 1o L'interdiction, pour une dure de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activit professionnelle ou sociale dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a t commise; 2o L'affichage ou la diffusion de la condamnation prononce dans les conditions prvues par l'article 131-35 du code pnal; 3o La confiscation des sommes ou objets irrgulirement reus par l'auteur de l'infraction, l'exception des objets susceptibles de restitution. Les personnes morales peuvent tre dclares responsables pnalement, dans les conditions prvues par l'article 121-2 du code pnal, des infractions dfinies au prsent article. Les peines encourues par les personnes morales sont: 1o L'amende, suivant les modalits prvues par l'article 131-38 du code pnal; 2o Pour une dure de cinq ans au plus, les peines mentionnes aux 1o, 2o, 3o, 4o, 8o et 9o de l'article 131-39 du code pnal. L'interdiction mentionne au 2o du mme article porte sur l'activit dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a t commise.

B La cration dune nouvelle notion : le courtage aux enchres En dressant une typologie des sites Internet qui recourent aux enchres, on peut distinguer trois catgories : les sites rpondant strictement la dfinition des ventes aux enchres, les sites utilisant Internet comme simple modalit technique pour passer des enchres, dans le cadre de ventes physiques ( linstar du minitel ou du tlphone), et enfin les sites qui mettent en relation un vendeur et un acheteur, linstar des petites annonces mais avec utilisation du mcanisme denchres267.
267

On estime 2,5 millions le nombre d'objets (livres, disques...) qui sont vendus chaque anne en France par des sites de courtage en ligne (eBay, Aucland, Priceminister, etc.) . E-Bay, le premier site mondial denchres en ligne, compte 85 millions dutilisateurs (Le Monde 19/20 octobre 2003, p 16).

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Ce type de site est qualifi par la loi du 10 juillet 2000 de courtage aux enchres. Ceux-ci seront rgis de manire diffrente selon quils portent sur des biens courants ou sur des biens dits "culturels" . 1/ Le courtage aux enchres de biens courants : un concept soumis au droit commun Il convient tout dabord de rappeler que le courtier est un intermdiaire qui met en relation des personnes dsireuses de traiter entre elles, sans conclure lui-mme le contrat . Son rle est de rapprocher les parties dont il nest pas le mandataire268. Il se distingue du mandat ou du commissionnaire en ce sens quil ne conclut pas le contrat pour le compte du commettant. Il se borne rechercher, pour son client, un cocontractant, prparer la conclusion du contrat en sefforant de rapprocher les parties pour les amener un accord, mais laisse ensuite les parties conclure le contrat elle-mmes269 Le courtage aux enchres peut tre analys tant ngativement que positivement par rapport la dfinition mme des ventes aux enchres pose par le lgislateur. a) labsence de mandat du courtier Le lgislateur dans le deuxime alina de larticle L 321-3 dispose que les oprations de courtage aux enchres se caractrisent par labsence dadjudication et dintervention dun tiers dans la conclusion de la vente dun bien entre les parties . Partant, il en dduit que ces oprations ne constituent pas des ventes aux enchres publiques . Le courtier agit en toute indpendance. Il ne passe pas dacte juridique au nom et pour le compte dautrui : il nest pas mandataire. A ce titre, il ne peut donc pas adjuger le bien et donc "tenir le marteau". Il nintervient pas dans la vente. Son rle se limite cette mise en relation entre le vendeur et l(es) acheteur(s). Ainsi, lorsque la socit se contente d'intervenir comme un simple intermdiaire ou prestataire de services - annonant une liste d'objets, ouvrant le site aux enchres et mettant en relation des internautes avec le vendeur - mais pas comme mandataire du vendeur ou de l'acheteur, les parties demeurent libres une fois les enchres termines de conclure ou non la vente . La mise en ligne dun objet
268

Mme sil est reconnu que les parties ou les usages peuvent confrer au courtier un un pouvoir supplementaire, celui de conclure lacte pour le compte dune des parties, voir des deux (Pierre-Yves Gautier, RTDCiv 2003 p 727 269 A. Jauffret, Manuel de droit commercial, 23eme edition, LGDJ, 1997, p 53J. Huet, Trait de droit civil de J. Ghestin, Les principaux contrats, 2eme ed. LGDJ, 2001, n 31134 ; A. Babe,t; Contrats spciaux, 5eme ed. Domat-Montchetien, 2001, n 629

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sur le site de courtage doit donc sanalyser davantage comme une proposition de pourparler que comme une vritable offre de vente. Lenchre devient alors un mcanisme indpendant de ladjudication, et donc de la vente. Elle nemporte pas transfert de proprit et na pas de caractre contraignant : lacheteur nest pas ncessairement le plus offrant. Le prix reste toujours un ala pour le vendeur en ce quil est le fruit des enchres. Il permet toujours de dsigner indirectement un cocontractant mais celui-ci nest quhypothtique, le vendeur pouvant saffranchir de cette proposition et choisir une autre personne. Le choix du cocontractant du donneur dordre est laiss sa seule volont (ce peut tre celui qui propose le plus fort prix, celui qui est plus prs gographiquement, celui qui prsente le plus de scurit, ). La vente ne sera parfaite que lorsque le vendeur sera daccord sur le prix propos par lun des interlocuteurs. Les enchres sur le site permettent de dterminer ce prix mais ne mettent pas forcment fin aux pourparlers. De la mme faon, le dernier enchrisseur nest pas tenu de donner une suite son enchre et de conclure le contrat. En fait, aucune obligation entre les parties ne dcoule des oprations effectues sur le site. Les parties ne sont pas contraintes de contracter. Le contrat ne pourra donc tre considr comme form quaprs manifestation de lacceptation expresse du vendeur du prix propos puis par celle de par lacheteur de conclure rellement la vente. Cet change des consentements pourra notamment rsulter dun change de courriers lectroniques. Dans ces conditions, loffre du vendeur peut davantage sanalyser comme une offre de pourparlers que comme une vritable offre de vente. Alors que dans les ventes aux enchres stricto sensu, le vendeur na ni la matrise du prix (mme en prsence dun prix de rserve), ni de lacqureur, dans le courtage aux enchres, le vendeur a la matrise de son cocontractant et peut avoir celle du prix. Les sites de courtage aux enchres sassimilent ds lors des petites annonces avec utilisation du systme denchres. En cas ralisation de la vente, le droit commun sapplique pour ce qui est des relations entre particuliers. Et, il convient de noter que si le vendeur est un commerant, les dispositions relatives la vente
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distance semblent sappliquer, notamment pour ce qui est du dlai de rtractation. En revanche, une socit qui se propose de recevoir en dpt les objets de ses clients avant de les rfrencer sur eBay, dassurer le suivi de la vente, de rpondre aux questions des acheteurs, dassurer la transaction financire puis de rtribuer le vendeur, agit en qualit de mandataire et est donc soumis la lgilsation sur les ventes aux enchres publiques270.

b) les obligations du courtier En raisonnant par analogie avec le droit commun applicable au courtage, on peut penser que pse sur le courrier lectronique une obligation de moyen lgard des deux parties271. Mme sil nintervient pas dans les transactions entre le donneur dordre et lacheteur, en tant que prestataire de services, il est un intermdiaire technique, charg de fournir ses adhrents laccs aux diffrents services quil propose. Cest pourquoi la jurisprudence a tendance lui appliquer le rgime juridique prvu pour les hbergeurs272. Certes, il ne garantit pas la ralisation de lopration et ne peut tre tenu responsable si lune des parties renonce conclure la transaction273, mme sur le fondement des dispositions de larticle 15-I et 15-II de la loi du 21 juin 2004 qui instaurent une responsabilit de plein droit de la bonne excution des obligations rsultant du contrat conclu distance, ds lors que la dfaillance du vendeur caractrise non pas linexcution du contrat de courtage mais celui de vente274 Il est cependant lui-mme engag lgard des parties qui ont adhr aux conditions poses pour accder au site de vente . Cette adhsion engendre ds lors un cadre contractuel rgissant les rapports entre les adhrents et la socit exploitant le site.

270 271

Paris 9eme ch. 8 avril 2009, JCP ed. G 2009, 29 juillet 2009, Retour sur 161 noz L. Mauger-Vielpeau Cest dailleurs ce qui a t jug par un tribunal dinstance : TI Saint-Jean de Maurienne, 6 aout 2003, Communication, commerce lectronique 2004, comm. N 91 note P. Stoffel-Munck 272 TGI Paris, 3me chambre, 26 oct. 2004, SA Poiray France et Mme Nathalie C. c/ SARL CJSF, Ophlie, Ibazar et SA eBay France. 273 par exemple si une partie ne livre pas le bien acquis : TI Saint-Jean de Maurienne, 6 aout 2003, Communication, commerce lectronique 2004, comm. N 91 note P. Stoffel-Munck 274 TI Grenoble 1er fvrier 2007, Communication. Comm. Electro. 20007 comm 73, note. Stoffel-Munck

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Contrairement certaines clauses figurant dans des contrats dadhsion de sites actuels275, si loprateur ne garantit pas la ralisation de lopration contractuelle, il doit nanmoins effectuer toutes les dmarches ncessaires afin de permettre que la vente ait lieu, et ce dans les meilleures conditions. Ces dmarches rsident tant dans laspect technique (c'est--dire permettre lhbergement de lannonce de vente et permettre denchrir) que dans linformation des parties : le site doit aviser le vendeur, la fin du dlai, sil a trouv ou non dventuels cocontractants intresss par loffre et linformer de lidentit de ceux-ci (reddition des comptes). La plupart des sites remplissent cette obligation envers le donneur dordre par voie demail (la preuve par message lectronique tant dsormais rapportable). La jurisprudence considre que le courtier doit fournir des informations exactes, de telle sorte quaucune incertitude ne puisse natre sur les rapports de droit liant les personnes concernes par lopration, sous peine de devoir rparer le prjudice subi par le donneur dordre induit en erreur. A titre dillustration, la responsabilit du courtier peut tre engage sil prsente au donneur dordre une personne juridiquement incapable de contracter. A lheure actuelle, lidentification des parties soulve des difficults sur les sites Internet, la virtualit semblant compliquer les choses. En effet, rien ne peut garantir lexactitude des informations fournies par les intervenants. Cest pourquoi, certains sites demandent le numro de carte bleue. Dautres demandent ce que ladhrent envoie par la voie postale un relev didentit bancaire ou un chque barr. La responsabilit du courtier pourrait aussi tre engage sil laissait croire indment quil effectuait un contrle sur la qualit des objets mis en vente276 Le courtier doit sassurer aussi du caractre licite ou non de la vente et engage sa responsabilit lorsquil contribue la mise sur le
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au sujet des clauses contractuelles figurant sur les sites de corutage, voir larticle dEmmanuelle Garnier, Les clauses contestables des conventions dutilisation des sites de vente aux enchres GP 24, 25 septembre 2003, Doctrine p 15 276 par ex Cass. 2eme civ. 10 juin 2004, Bull. civ. II n 294, RTDciv, octobre-dcembre 2004, n 4, p. 728-729, observations Jacques MESTRE et Bertrand FAGES, qui juge, propos dun journal dannonce, que viole l'article 1382 du Code civil la cour d'appel qui, au regard de l'engagement d'un diffuseur d'annonces d'exclure les annonces concernant des vhicules anciens ou gravement accidents et ne pas laisser paratre d'annonces comportant des mentions errones, ne retient pas de faute la charge de ce diffuseur qui avait par le biais d'une " charte " laiss croire en l'efficience des contrles auxquels il s'engageait et ainsi concouru au dommage caus l'acqureur ls par la publication d'une annonce comportant des mentions errones sur le nombre des immatriculations du vhicule propos, qui avait t gravement accident.

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march dun objet illicite (arme, mdicaments, produits stupfiants, organes humains ; etc.) Tel tait le cas dans laffaire dite Yahoo277 dans laquelle le juge du rfr du tribunal de grande instance de Paris a, par 3 ordonnances des 22 mai 2000, 11 aot 2000 et 20 novembre 2000, fait injonction la socit Yahoo de mettre en place un dispositif empchant depuis la France daccder aux objets Nazis mis en vente sur son site278. Certains sites, comme eBay, proposent leurs client une garantie consistant au versement dune indemnit, plafonne une certaine somme, aux acheteurs non livre279.

2/ Le courtage aux enchres de biens culturels : un concept soumis la loi sur les ventes aux enchres Le troisime alina de larticle L 321-3 du code de commerce dispose que : Sont galement soumises aux dispositions de la prsente loi [] les oprations de courtage aux enchres portant sur des biens culturels ralises distance par voie lectronique. La notion de bien culturel est plus large que celle duvre dart et que celle de trsors nationaux. La convention adopte Paris par lUNESCO le 14 novembre 1970, dispose dans son article 1er que : sont considrs comme biens culturels les biens qui, titre religieux ou profane, sont dsigns par chaque Etat comme tant dimportance pour larchologie, la prhistoire, lhistoire, la littrature, lart ou la science . Selon le Trait de Rome et la doctrine de lAdministration gnrale des douanes, cette notion englobe, de manire large, tous les biens qui prsentent un intrt historique, artistique ou archologique : Les dispositions des articles 28 29 inclus ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifies par des raisons [] de protection des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archologique (art. 30 du Trait instituant la Communaut europenne, version consolide) . Le bien doit donc, soit
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question mise part de lapplication de la loi franaise un site situ ltranger et de l a comptence du juge franais 278 TGI Paris ordonnance de rfr du 22mai 2000, Legipresse septembre 2000, III, p 142, comm C. Rojinski, TGI Paris ordonnance de rfr du 11 aout 2000, Communication et commerce lectronique, septembre 2000, p 19 n 92 note JC Galloux, TGI Paris ordonnance de rfr du 20 novembre 2002, Communication et commerce lectronique, dcembre 2000, n 132 p 25 279 une telle garantie, analyse par un auteur comme sret personnelle, nest bien videmment pas due lgard de lacheteur qui a pris un contacte direct avec le vendeur sans se porter enchrisseur : TI Pau, 26 fvrier 2004, Communication, commerce lectronique 2004, commentaire n 92 note P. Stoffel-Munk

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conomiquement, soit de part son anciennet, sinscrire dans notre culture, notre patrimoine franais280. Les socits de courtage aux enchres devront se soumettre la loi en ce qui est de la vente de biens culturels, sachant que cette notion devra tre clarifie par le lgislateur dans les dcrets dapplication. Elles devront ainsi obtenir notamment lagrment ncessaire (cf. supra). Les ventes de biens culturels aux enchres en France se sont leves environ un milliard d'euros en 2003. 90% de ces ventes portaient sur des biens dune valeur infrieure 10 000 euros281

C Les enchres inverses Une enchre inverse consiste pour un acheteur, slectionner sur une place de march, qui peut tre aussi bien matrialise (un port de pche, une exploitation forestire par exemple) que virtuelle, le vendeur ou le prestataire de service qui accepte de cder son produit ou offrir son service au moindre cot . Ce type denchre, qui a connu un dveloppement important ces dernires annes, permettent une entreprise, demandeuse de produits ou services de mettre en concurrence plusieurs fournisseurs, qui, partir d'un prix de dpart correspondant un maximum, enchrissent la baisse. l'issue de l'enchre, le march est attribu l'enchrisseur le moins cotant, ou le mieux disant en fonction de critres qui ne sont pas seulement celui du prix. car il
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Le Conseil des ventes volontaires a, pour sa part, mis le 19 septembre 2002 un avis identifiant les biens culturels selon plusieurs critres : certains biens (peintures, objets de collection...) de plus de 150 ans ou de plus de 75 ans pour les photographies ou tous les biens dont l'auteur, l'artiste ou le fabricant ont fait l'objet d'une vente aux enchres publiques en salle, avec catalogue. Cette dfinition du bien culturel a t conteste la fin de l'anne 2002 par les entreprises de courtage en ligne et notamment eBay. Cette socit estimait ainsi que cette dfinition avait notamment pour consquence d'interdire la mise en vente sur son site de tout album d'Asterix ou de Tintin, ou d'anciens exemplaires de Paris Match. Souhaitant trouver un juste quilibre, le Conseil des ventes volontaires a associ le Forum des droits sur l'internet a une runion de concertation sur ce sujet avec l'ensemble des acteurs le 19 mars 2003. A l'issue de cette runion, le Forum a propos de mettre en place un groupe de travail sur ces questions. Constitu d'experts (acteurs du commerce lectronique, du march de l'art, ministres de la Culture, de la Justice et de l'Economie), ce groupe de travail a pour objectif de proposer une dfinition adquate de la notion de bien culturel permettant, d'une part, d'assurer les objectifs poss par la loi de 2000 (protection du patrimoine national, du consommateur), et d'autre part, de favoriser le dveloppement du commerce lectronique. Procdant de nombreuses auditions (commissaires priseurs, socits de courtage en ligne, universitaires, praticiens, Commission europenne...), le groupe de travail devrait rendre publique sa recommandation d'ici la fin de l'anne 2003. Elle sera alors adresse au Conseil des ventes volontaires et aux ministres de la Culture et de la Justice.
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Source : Forum des droits de linternet

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Elle favorise les intrts des acheteurs plus que ceux des fournisseurs en tirant, de manire parfois excessive, les prix la baisse, ce qui peut mettre ces derniers dans une situation financire dlicate. Cest donc une opration strictement inverse celle des enchres classique puisque cest une vente ralise linitiative de lacheteur, et le jeu des enchres se fait dans un sens dcroissant. Elles ntaient pas rglemente282 jusqu la loi du 2 aout 2005 dite en faveur des petites et moyennes entreprises qui a introduit un article L 442-10 au Code de commerce qui les rglemente lorsquelles sont effectues distance. Selon ce texte, constitue une enchre inverse le fait, pour un fournisseur de s'engager envers tout producteur, commerant, industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers sur une offre de prix l'issue d'enchres inverses distance, organises notamment par voie lectronique. Larticle L 442-10 prohibe le recours ce procd pour les produits agricoles prissables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pche et de l'aquaculture figurant sur une liste tablie par dcret, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la premire transformation de ces produits. A l'heure actuelle, un seul dcret, du 25 mai 2005, a t adopt en application de l'article L. 441-2-1, et il ne concerne que les fruits et lgumes l'exception des pommes de terre de conservation, destins tre vendus en l'tat frais au consommateur . Si elles ne portent pas sur ce type de produit, les enchres doivent respecter deux conditions cumulatives: 1 Pralablement aux enchres, l'acheteur ou la personne qui les organise pour son compte doit communiquer de faon transparente et non discriminatoire l'ensemble des candidats admis prsenter une offre les lments dterminants des produits ou des prestations de services qu'il entend acqurir, ses conditions et modalits d'achat, ses critres de slection dtaills ainsi que les rgles selon lesquelles les enchres vont se drouler ; 2 A l'issue de la priode d'enchres, l'identit du candidat retenu doit tre rvle au candidat qui, ayant particip l'enchre, en fait la
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sauf en matire de march public par un dcret du 18 septembre 2001

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demande. Si l'auteur de l'offre slectionne est dfaillant, nul n'est tenu de reprendre le march au dernier prix ni la dernire enchre. A lissue de la vente, l'acheteur ou la personne qui organise les enchres pour son compte, doit effectuer un enregistrement du droulement des enchres qu'il conserve pendant un an. Ces dispositions sont assorties de sanctions civiles et pnales. Sanctions civiles : les contrats passs en violation de ces dispositions sont nuls et entranent la responsabilit de leur auteur. Sanction pnale : le fait de diffuser de fausses offres de vente sur une place de march lectronique dans le but de troubler les cours ou de fausser les prix est puni de deux ans demprisonnement et de 30 000 damende. Section II LES JEUX ET LES LOTERIES283 I Prohibition gnrale des loteries Si l'on devait dsigner le plus ancien texte relevant du droit de la consommation, il conviendrait trs certainement de citer la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries. Il n'avait en effet pas chapp au Lgislateur de l'poque que les loteries organises par les commerants pour stimuler leurs ventes permettaient bien souvent d'attirer les consommateurs davantage par l'esprance d'un gain que par les qualits relles de la marchandise. Ce principe na bien videmment pas chapp aux acteurs du commerce lectronique qui ont vu dans le rseau internet un formidable vecteur de dveloppement des jeux dargent et des loteries. Les jeux-concours sont de plus en plus considrs comme un moyen fiable et peu coteux de collecter des adresses e-mails Compatibilit europenne et libralisation des jeux en ligne284 La question de la compatibilit avec le droit communautaire de la loi du 21 mai 1836 qui prohibe les loteries de toutes espces, lexception dun
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Verbiest Th., Les casinos virtuels : une nouvelle cybercriminalit ?, Expertises juin 1999, no 227, p. 184 ; Pecnard C. et Delasalle D., Casinos et loteries sur internet, Lgicom 2000, no 21-22, p. 149 ; pour une apprhension plus large, voir Menais A. et Mercoux M., Les jeux d'argent sur l'internet, Cahiers Lamy, avril 2002 (A), p. 17, C. Castets-Renard, Jeux et paris en ligne, Contrats, concurrence, consommation, 2007 n 12. 284 Sur cette question notamment T . Verbiest et P. Reynaud, Jeux et paris virtuels : volution ou rvolution du droit europen, Communication commerce lectronique, 2004, Etude n 39, T . Verbiest et E. Heffermehl, Jeux dargent en ligne : limpact de larrt Placanica : Rev. Lamy dr. Imma. Mai 2007, p 69, T. Vverbist, Le monopole des jeux confront au droit europen, D 2007, p 2088.

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certain nombre dont celles organises par la Franaise des jeux, les Paris mutuels urbains et les casinos, et qui existe sous des formes similaires dans la majorit des autres Etats membres de lUnion europenne, sest rapidement pose. Le problme pos par ces lgislations restrictives tient non pas la conformit avec la clause dite de march intrieur permettant le choix de la loi du pays dorigine du service, puisque la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique exclut de son champ dapplication les jeux de hasard, les loteries et les transactions portant sur les paris, mais avec les articles 43 et 49 du trait CE interdisant les restrictions au droit d tablissement et la libert de prestation de service285. La question avait dj t pose la Cour de justice europenne avant lapparition des paris sur internet, et celle-ci, saisie d'une demande relative la compatibilit de la lgislation britannique sur les loteries au regard des articles 59 et 60 du Trait CEE, avait jug que si une lgislation nationale qui interdisait, sauf exception, le droulement des loteries sur le territoire d'un Etat membre et qui empchait ainsi, de manire absolue, les organisateurs de loteries d'autres Etats membres, de promouvoir leurs loteries et de vendre leur billets sur le territoire de cet Etat, constituait une entrave la libre prestation de service, celle-ci pouvait cependant tre justifie, au regard de l'article 59, par des objectifs tenant la protection des consommateurs et de l'ordre social telles que la protection des consommateurs et la prvention de la fraude et de l'incitation des citoyens une dpense excessive lie au jeu, la condition toutefois, que la lgislation ne comporte aucune discrimination selon la nationalit286. La question a rebondi en 2003 propos plus spcifiquement des paris sur internet avec laffaire Ganbelli, laquelle a donn lieu une question prjudicielle pose par la juridiction italienne la CJCE. Il sagissait en lespce dun bookmaker anglais qui, par lintermdiaire de diffrents intermdiaires installs en Italie, collectait, par internet, des paris auprs de parieurs installs en Italie, quil redirigeait ensuite vers lAngleterre, contournant ainsi le monopole sur les jeux consenti au comit olympique national italien (CONI) par la loi Italienne.

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Sur toute cette question C. Castets-Renard, Jeux et paris en ligne, Contrats, conc. Consom. Octobre 2007, 2tudes n 12 286 CJCE 24 mars 1994, aff C/275/92, Schindler, Rec I p 1039, GP 10/12 dcembre 1995 jurisprudence p 21 note Huglo, galement, en matire de paris sur internet :

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Le bookmaker et les prestataires par lesquels il collectait les paris furent poursuivi pnalement et le juge italien saisi le CJCE de la question de savoir si la loi italienne ayant pour effet dempcher un prestataire de service anglais dexercer en Italie et de sy tablir, ntait pas contraire aux articles 43287 et 49288 du trait CE. Le premier interdit les restrictions sur la libert dtablissement au sein de lUnion et le second est relatif la libre prestation de service. Dans sa rponse, la CJCE relve dabord: - 1 que la rglementation italienne, qui exclut en pratique la possibilit pour les socits de capitaux cotes sur les marchs rglements des autres tats membres d'obtenir des concessions, constitue une restriction la libert d'tablissement. - 2 que l'interdiction par la loi italienne pour un particulier en Italie de participer des jeux de paris organiss dans des tats membres autres que celui sur le territoire duquel est tabli le parieur constitue une restriction la libre prestation des services, de mme que l'interdiction faite des intermdiaires de faciliter la prestation de services de paris sur des vnements sportifs organiss par un prestataire tabli dans un tat membre autre que celui dans lequel ces intermdiaires exercent leur activit, une telle interdiction constituant une restriction au droit du bookmaker la libre prestation des services et ce, mme si les intermdiaires sont tablis dans le mme tat membre que les destinataires desdits services. Puis, elle rappelle que de telles restrictions peuvent tre admises au titre des mesures drogatoires expressment prvues aux articles 45 et 46 CE ou justifies, conformment la jurisprudence de la Cour, pour des raisons imprieuses d'intrt gnral consistant soit prvenir l'exploitation des jeux de hasard des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrlables, soit rduire les
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Article 43 [] les restrictions la libert d'tablissement des ressortissants d'un tat membre dans le territoire d'un autre tat membre sont interdites. Cette interdiction s'tend galement aux restrictions la cration d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un tat membre tablis sur le territoire d'un tat membre . La libert d'tablissement comporte [] la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de socits au sens de l'article 48, deuxime alina, dans les conditions dfinies par la lgislation du pays d'tablissement pour ses propres ressortissants . 288 Article 49 [] les restrictions la libre prestation des services l'intrieur de la Communaut sont interdites l'gard des ressortissants des tats membres tablis dans un pays de la Communaut autre que celui du destinataire de la prestation .

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occasions de jeux, condition dtre propres garantir la ralisation de l'objectif poursuivi, de ne pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre cet objectif et dtre appliques de manire non discriminatoire. Ensuite, elle retient que dans la mesure o les autorits d'un tat membre incitent et encouragent les consommateurs participer aux loteries, aux jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le trsor public en retire des bnfices sur le plan financier, les autorits de cet tat ne sauraient invoquer l'ordre public social tenant la ncessit de rduire les occasions de jeu pour justifier des mesures restrictives. Autrement dit, avec bon sens, la CJCE impose aux Etats une obligation de cohrence. Enfin, elle conclut quil appartient donc la juridiction de renvoi de vrifier si la lgislation italienne, au regard de ses modalits concrtes d'application, rpond vritablement aux objectifs susceptibles de la justifier et si les restrictions qu'elle impose n'apparaissent pas disproportionnes au regard de ces objectifs, et alors que l'tat italien poursuit sur le plan national une politique de forte expansion du jeu et des paris dans le but d'obtenir des fonds, tout en protgeant les concessionnaires du CONI.289. Ainsi pour la CJCE, la lgislation dun Etat membre restreignant laccs aux paris en ligne nest justifie qu la condition que cet Etat rapporte la preuve quil mne une politique de canalisation du jeu cohrente et systmatique: autrement dit, les Etats membres ne peuvent invoquer des raisons imprieuses dintrt gnral telles que protection des consommateurs et la lutte contre la fraude sils encouragent activement le jeu par ailleurs travers leurs propres monopoles nationaux290. Cest ainsi que, dans un arrt ultrieur du 8 septembre 2009, la CJCE a admis la compatibilit de la lgislation portugaise qui octoit un organisme dutilist publique un droit exclusif sur les paris et interdit dautres oprateurs tablis dans dautres Etats membres, o ils fournissement lgalement des services analogues, de proposer des jeux de hasard par linternet sur le territoire portugais, ds lors que cette lgislation rpond aux objectifs quelle sest fixe de lutte contre les fraudes et la criminalit, quelle ne va pas au-del de ce qui est
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CJCE 6 novembre 2003, aff C 243/02, Gambelli, JCP ed G, II 10172, note T. Verbiest, P. Reynaud, dans le mme sens : CJCE 6 mars 2007, C-338/04, C-359/04 et C-360/04 290 Pour une application de cette jurisprudence par les juridictions franaises : Cass. Com 10 juillet 2007, pourvoi n 06-13986, paratre au bulletin, BICC 15 novembre 2007, n 2267 p 25, dans un sens diffrentcrim 3 juin 2009 n 0882941, Droit pnam n 9 septembre 2009, com 109 note J.-H. Robert

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ncessaire pour les atteindre et que ces restrictions sont appliques de manire non discriminatoire291
Dans une dcision du 7 avril 2005, lorgane dappel de LOMC, saisie dun litige opposant Antiga aux Etats-Unis, auxquels Antiga reprochait linterdiction faite des oprateurs exploitant des sites de paris et de jeux en ligne localiss sur son territoire de proposer ces services des joueurs tablis aux USA, a tenu un raisonnement comparable en considrant que si la lgislation amricaine, certes contraire aux accord de libre change, taient ncessaires pour protger les mineurs et lutter contre le blanchiment, son application diffrencie aux diffrents fournisseurs de paris, nationaux et trangers, violait la rgle du traitement national292

Cest au regard de cette jurisprudence que la France, dans un premier temps, pour sa part, a dploy un plan daction interministriel pour mieux contrler les jeux dargent, lequel a abouti au dcret du 17 fvrier 2006 qui soumettait la Franaise des Jeux au respect dun certain nombre dobjectifs en matire de scurit et de transparence des oprations de jeux, de lutte contre la fraude et le blanchiment, la prvention de la dpendance et de restriction daccs aux mineurs, puis la loi du 5 mars 2007 qui imposait aux oprateurs autoriss proposer des jeux dargent en ligne ( savoir uniquement la Franaise des jeux) dinterdire leur site aux mineurs. Ce plan na cependant pas paru suffisants aux autorits europennes qui ont adress aux autorits franaises en juillet 2007 un avis motiv leur demandant de modifier leur lgislation protgeant le monopole de la Franaise des jeux et du PMU sur les sites de paris sportifs. La Commission considrait que l'interdiction faite tout autre acteur que la Franaise des jeux et le PMU de proposer ces jeux d'argent en ligne constituait une restriction la libre prestation de services qui ne rpondait pas l'objectif affich de protection des consommateurs, de prvention de l'addiction au jeu et de la lutte contre la criminalit. Elle retenait cet effet que si cette activit prsentait effectivement un danger, il convenait alors de l'interdire tous les acteurs ou d'en limiter l'exercice dans les mmes conditions ces derniers. Cest dans ces conditions que la France a entrepris une nouvelle dmarche tendant cette fois-ci la libralisation des jeux en ligne et qui a aboutit la loi n 2010-476 du 12 mai 2010 modifiant les lois du 21 mai 1836 relative au jeux de hasard et du 2 juin 1891 sur le fonctionnement
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CJUE 8 septembre 2009 C-42/07, D 2009, act. P 2218 obs. S. Lavic, eg. P. Wilhelm et V. Levy, Louverture du secteur des jeux en ligne en Europe toujours en marche Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude n 11 292 A. Tenenbaum, Les jeux dargent sur lInternet facilits dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce _ Reflexions propos de la dcision de lorgane dappel de LOMC du 7 avril 2005. Comm. Com. Electr. 2004, tudes 31

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des courses de cheveaux et ouvrant la concurrence et la rgulation le secteur des jeux dargent et de hasard. En substance, ce texte permet louverture la concurrence, dun certainnombre de jeux, tels que les jeux de casino et les paris sportifs, mais pas les machines sous, la loterie et le systme anglais des bookmakers, et uniquement en ligne. Il institue une autorit de contrle charg de rguler le secteur, lARJEL (autorit de rgulation des jeux en ligne) dont le rle consiste dlivrer des agrments, sassurer du respect des obligations par les oprateurs, dvelopper des actions de prvention contre laddiction, de la scurit et de la sincrit des oprations de jeux et de lutter contre la fraude et le blanchiment dargent. La prohibition des loteries par la loi du 21 mai 1836 L'article 1er de la loi du 21 mai 1836 prohibe les loteries de toutes espces. Selon l'article 2, sont rputes loteries et interdites comme telles les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectues par la voie du sort, ou auxquelles auraient t runis des primes ou autres bnfices dus, mme partiellement au hasard et gnralement toutes oprations offertes au public, sous quelque dnomination que ce soit, pour faire natre l'esprance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort. Il s'ensuit que pour tre prohibe, une loterie doit remplir quatre conditions: - il faut d'abord que la loterie soit offerte au public. Une offre de loterie adresse un nombre limit de personnes dtermines au sein d'un groupe ferm n'est donc pas prohibe. - la loterie doit tre payante293 , ce qui signifie, contrario, qu'elle n'est pas prohibe si elle n'est subordonne aucune obligation d'achat294 ou qu'elle ne demande ses participants aucun sacrifice pcuniaire pralable au tirage. En revanche, la Cour de Cassation a jug que ne commettait pas le dlit de loterie prohibe le prvenu qui demandait aux participants une somme de 11 francs pour frais d'envoi pour avoir connaissance du lot attribu par le sort, ds lors que cette somme n'avait d'autre effet que de lui permettre d'entrer en possession de ce qui n'tait qu'une libralit et ne constituait pas une condition de participation la loterie295.
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Cass Crim 8 octobre 1958, D 1959 p 36 note Bredin, JCP 1959 II, 11126, Cass Crim 26 fvrier 1964 JCP ed G 1964 II n 13688 note De Lestang, Cass Crim 18 juillet 1985, Bull Crim n 271 p 706 294 Cass Crim 1er juillet 1931, DH 1932 p 446

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- la loterie doit reposer sur le hasard, c'est--dire, de sorte que ne constitue pas une loterie illicite l'opration dans laquelle l'octroi des lots procde de l'intelligence des candidats qui doivent rpondre des questions. Il s'agit alors d'un concours296. Cependant, lorsque la dtermination des rponses repose en ralit sur une part de hasard, le concours est requalifi en loterie prohibe297. - la loterie doit enfin faire natre l'esprance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort. Donc, lorsque le gain est certain, l'opration ne constitue pas une loterie prohibe. Ainsi, un contrat de capitalisation dont l'ala porte non sur le montant du gain, celui-ci tant fix au moment de la souscription du contrat, mais seulement sur l'poque de son paiement est licite 298. La violation de ces interdictions est punie de trois ans d'emprisonnement et de 90 000 d'amende. Ces peines sont portes sept ans d'emprisonnement et 200 000 d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organise. La loi de 1836 prvoit cependant un certain nombre dexceptions : au profit des loteries traditionnelles ou de bienfaisance demeurent tolres (art. 5) : Sont exceptes des dispositions des articles 1er et 2 ci-dessus les loteries d'objets mobiliers exclusivement destines des actes de bienfaisance ou l'encouragement des arts, ou au financement d'activits sportives but non lucratif, lorsqu'elles auront t autorises par le prfet du dpartement o est situ le sige social de l'organisme bnficiaire et, Paris, par le prfet de police. Un dcret en Conseil d'tat fixe les modalits d'application de cette drogation (L. 21 mai 1836, prc., art. 5). - les lotos traditionnels, galement appels "poules au gibier", "rifles" ou "quines", lorsqu'ils sont organiss dans un cercle restreint, dans un but social, culturel, scientifique, ducatif, sportif ou d'animation locale. La valeur de chacun des lots ne peut dpasser 20 euros et ne peut en aucun cas consister en
295

Cass Crim 21 novembre 1989, BICC 1er mars 1990 p 23 N 260, D 1990, IR p 40 CA Paris 9 mars 1995, Contrats, Conc, Consom, sept 1995 n 158 note Raymond 296 Cette definition a t plus ou moins reprise par la loi du 12 mai 2010 relative louverture la concurrence et la regulation du secteur des jeux dargent et de hazard en ligne dont larticle 2 dispose qu est un jeu de hasard un jeu payant o le hasard prdomine sur l'habilet et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain. 297 Cass Crim 31 juillet 1952, Bull Crim n 217, JCP 1953 II, 7424 note Delpech, Cass Crim 29 janvier 1958, Bull Crim n 101, D 1958, 357, JCP 1958, II, 10539, GP 1958, 1, 319, Bull Crim n 101, Cass Crim 8 octobre 1958, D 1959 p 136 note Bredin, JCP 1959 II, 11126 298 Cass Crim 13 octobre 1993, Bull n 293 p 737, Cass Civ I 2 fvrier 1994 Bull n 38 p 30

121

des sommes d'argent ni tre rembourse (article 6 de la loi du 21 mai 1836); - les loteries proposes au public l'occasion, pendant la dure et dans l'enceinte des ftes foraines (art. 7 de la loi du 21 mai 1836) Bnficient galement dune exception en vertu de textes ultrieurs spciaux : - la loterie nationale institue par une loi du 31 mai 1933. C'est en application de cette loi quun certain nombre de textes rglementaires sont intervenus pour crer de nouveau jeux (loto, tapis vert, banco, etc.), en particulier le dcret n 78-1067 du 09 novembre 1978, modifi par le dcret n 2007-729 du 7 mai 2007; - les courses de chevaux (loi du 2 juin 1891); - les cercles de jeu et les casinos dans les stations balnaires, thermales ou climatiques (loi du 15 juin 1907)299. L'article 1er du dcret du 22 dcembre 1959, dterminant la liste des jeux de hasard autoriss dans les casinos, a t modifi par le dcret n 2006-1595 du 13 dcembre 2006. En dehors de ces hypothses, la tenue dun casino ou dune maison de jeux est prohibe par larticle 1er de la loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, qui punit le fait de participer, y compris en tant que banquier, la tenue dune maison de jeux de hasard o le public est librement admis, mme lorsque cette admission est subordonne la prsentation dun affili . - les jeux tlviss (dcret du 27 mars 1992).

299

L'activit des casinos est rglemente par la loi du 15 juin 1907 qui dispose en son article 1er que "par drogation l'article 1er de la loi n 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, il pourra tre accord aux casinos des stations balnaires, thermales ou climatiques, sous quelque nom que ces tablissements soient dsigns, l'autorisation temporaire d'ouvrir au public des locaux spciaux, distincts et spars o sont pratiqus certains jeux de hasard". L'article 57 de la loi 88-13 du 5 janvier 1988 a tendu l'autorisation aux casinos se situant dans des villes de 500.000 habitants sous rserve qu'elles soient classes historiques et contribuent pour plus de 40% au fonctionnement d'un thtre, d'un orchestre ou d'un opra ayant une activit rgulire. Cette autorisation est accorde par arrt du ministre de l'intrieur, aprs enqute et en considration d'un cahier des charges tabli par le conseil municipal de la commune sur laquelle s'implante le casino et approuv par le ministre de l'intrieur. Le directeur et les membres du comit de direction du casino doivent tre Franais ou ressortissants d'un des Etats membres de la Communaut conomique europenne ou d'un autre Etat partie l'accord sur l'espace conomique europen, majeurs, jouissant de leurs droits civils et politiques . Un prlvement de quinze pour cent (15 p. 100) est opr sur le produit brut des jeux, au profit d'oeuvres d'assistance, de prvoyance, d'hygine ou d'utilit publiques.

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- depuis la loi n 2010-476 du 12 mai 2010, les jeux en ligne dans les conditions dfinis par ce texte. Application de la loi franaise Nous avons dj voqu cette question propos des dispositions sur la publicit trompeuse et de la comptence du juge franais pour une publicit mise ltranger mais accessible depuis la France. On sait en effet que, selon l'article 113-2 du Code pnal la loi franaise est applicable ds lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur le territoire franais. La Cour de cassation en a dduit que la diffusion de bulletins de concours sur le territoire national, qui caractrise une offre de paris faite en France, autorise la poursuite de l'organisateur de la loterie prohibe rsidant l'tranger300. Sagissant de laction civile, larticle 5-3 du rglement de Bruxelles I prvoit quen matire dlictuelle, une partie peut tre attraite devant le tribunal du lieu ou le dommage sest produit ou risque de se produire. On rappellera cet gard que, dans un domaine proche, la cour dappel de Paris sest dclare comptente pour interdire au moteur de recherche Yahoo la mise en vente dobjets et de trophes nazis sur son site sur le site au motif que la publicit faite pour de tels objets constituait le dlit dapologie de crime de guerre puni par la loi franaise ds lors que ces offres pouvaient tre vues et reues sur le territoire national et que linternaute pouvait y accder du fait de la simple existence dun lien informatique301 Egalement dans le mme sens un arrt de la Cour de cassation qui a jug qu a lgalement justifi sa dcision au regard de l'article 5.3 de la convention de Saint-Sbastien du 26 mai 1989 la cour d'appel qui retient la comptence des juridictions franaises pour connatre, en matire de contrefaon, de la prvention et de la rparation de dommages subis en
300

Cass. crim., 22 mai 1997, pourvoi n94-85933 Bulletin criminel 1997 N 198; Gaz. Pal. 1997, 2, chron. dr. crim., p. 186, galement J. Delga, Pratiques quivoques nationales et internationales en matire de loteries : Gaz. Pal. 1995, 1, doctr. p. 576. B. Daille-Duclos, L'volution du droit des loteries : Gaz. Pal. 1996, 2, doctr. p. 840. TGI Paris, 2 oct. 1991, Proc. de la Rpublique c/ Habloch Karl Heinz : INC Hebdo 22 mai 1992, n 772 ; Contrats, conc., consom. mars 1992, comm. 62. 301 CA Paris 17 mars 2004, cf, a propos de lordonnance de rfr du TGI de Paris que la cour dappel a confirm : E. Wery Yahoo (re)condamne en rfr : problme complexe solution boiteuse , 22 novembre 2000, www.droit-technologie.org

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France du fait de l'exploitation d'un site Internet en Espagne, en constatant que ce site, ft-il passif, tait accessible sur le territoire franais, de sorte que le prjudice allgu du seul fait de cette diffusion n'tait ni virtuel ni ventuel 302. Cest le mme raisonnement qua suivi le prsident du tribunal de grande instance de Paris qui, dans une ordonnance de rfr du 8 juillet 2005, confirm par un arrt du 4 janvier 2006 de la cour dappel de Paris, le TGI de Paris, sest reconnu comptent pour ordonner, la demande du PMU franais, sous astreinte aux socits Zeturf et Eturf de cesser leur activit de paris en ligne sur les courses hippiques organises en France au motif quelles constituaient un trouble manifestement illicite en ce qu'elle portait atteinte au droit exclusif rserv par la loi au PMU. Pour le prsident du tribunal, le lieu du fait dommageable se situe bien en France ds lors quen proposant, partir dun site entirement rdig en franais, de porter des paris sur des courses se droulant uniquement sur le territoire franais, eturf.com visait l'internaute franais.

II LA REGLEMENTATION DES LOTERIES PUBLICITAIRES Le dveloppement, au cours des annes 80, essentiellement du fait d'entreprises de vente par correspondance, de loteries publicitaire dites "avec prtirage" ou "post-tirage" et les abus qui s'en sont suivis ont amen le Lgislateur adopter une rglementation spcifique (articles 5 et 20 de la loi du 23 juin 1989 devenu article L 121-36 du Code de la Consommation). Ces loteries publicitaires sont rgies par les dispositions de l'article L 12136 qui sapplique aux oprations publicitaires ralises par voie d'crit qui tendent faire natre l'esprance d'un gain attribu chacun des participants, quelles que soient les modalits de tirage au sort, Contrairement ce qu'ont pu juger certaines juridictions du fond303, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation considre que ce texte n'est pas limit aux seules loteries dans lesquelles chaque participant gagne un lot mais s'applique toute opration publicitaire tendant faire natre chez

302 303

Cass. 1ere civ. 9 dcembre 2003, Bull. civ. I n 245 CA Douai, 20 septembre 1990 BRDA 1990 n 8 p 22, TGI Lille 19 septembre 1990, Contrats, Conc. Consom. 1991 n248 obs Raymond

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chacun des participants l'esprance d'un gain, quelles que soient les modalits du tirage au sort304. Selon larticle L 131-36, ces oprations ne peuvent tre pratiques que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financire ni dpense sous quelque forme que se soit. Appliqu aux jeux en ligne ou sur mobile, ce texte impose le remboursement du cot de la connexion, moins que linternaute ne bnficie dune connexion illimit, ou du cot de l'appel ou du SMS. Concernant les jeux par SMS, on observera que beaucoup de marques ont institu des freins aux remboursements dont on peut douter de la lgalit . Par exemple, elles imposent l'envoi des factures originales de l'oprateur . Il est prvu que le bulletin de participation ces oprations doit tre distinct de tout bon de commande de bien ou de service, l'apprciation du caractre distinctif de ces documents relevant, pour la Cour de Cassation, du pouvoir souverain des juges du fond305. Il a t jug par des juridictions du fond que le bulletin de participation n'tait pas conforme lorsqu'il se trouvait sur la mme page en dessous du bon de commande et sans qu'aucun prdcoupage soit prvu pour faciliter leur sparation306, ou lorsqu'il est imprim au verso du bulletin de commande307. Le rglement de la loterie doit tre dpos auprs d'un huissier qui s'assure de sa rgularit. Selon l'article L 121-37, les documents prsentant l'opration publicitaire ne doivent pas tre de nature susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libell au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Ils doivent comporter un inventaire lisible des lots mis en jeu prcisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale. Il n'est pas satisfait ces obligations lorsque ces informations figurent sur la face interne de l'enveloppe adresse au client et destine tre jete ou dtruite308. Ils doivent enfin reproduire la mention suivante : "le rglement des oprations est adress titre gratuit toute personne qui en fait la demande". Ils prcisent cet effet l'adresse laquelle peut tre envoye
304

Cass Crim 30 octobre 1995, Audijuris n 60 janvier 1996 p 48 note Vigneau, GP 31 juillet/ 1er aot 1996 p 27 note Misse, Crim., 1er octobre 1997, Bull. n 323 pour une loterie dont le lot unique consiste en un chque de 75 000 francs attribu un seul participant 305 Cass Crim 5 avril 1995, Bull Crim n 151, BICC 1er octobre 1995 n 960 p 48 306 CA Paris 13eme chambre 12 septembre 1994 confirm par Cass Crim 30 octobre 1995, Audijuris n 60 janvier 1996 p 48 note Vigneau, BICC 15 fvrier 1996 p 15 307 TGI Lille, rfr, 29 mai 1990, RTDCom 1991 p 485 308 Crim., 14 novembre 2000, pourvoi n 9984521

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cette demande ainsi que le nom (mais curieusement pas l'adresse) de l'huissier auprs de qui ledit rglement a t dpos. Le dcret du 22 aot 1990, codifi aux articles R 121-11 et R 121-12 du code de la consommation, est venu en outre prciser les conditions de prsentation de ces documents. L'envoi de documents publicitaires adresss sous une enveloppe portant, en caractres gras, la mention "Trsorerie Gnrale", et rappelant, par leur couleur et leur format, le modle habituellement employ par l'Administration fiscale pour le recouvrement des impts, mconnat galement les dispositions de l'article L. 121-37 309. Les infractions ces textes sont punies d'une amende de 37 500 euros . Celle-ci peut tre prononce autant de fois que de destinataires de bulletins individualiss de participation une mme loterie publicitaire310. La juridiction de jugement peut galement ordonner la publication de sa dcision aux frais du condamn par tout moyen appropri, notamment, dans les cas particulirement graves, par l'envoi toutes les personnes sollicites par l'opration. Compatibilit europenne La compatibilit de la lgislation franaise sur les loteries peut raisonnablement tre mise en doute depuis une srie de dcisions de la CJUE relatives lapplication de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales dloyales. En effet, dans un arrt du 23 avril 2009311, la Cour de Luxembourg, saisie propos de la lgislation belge prohibant les ventes lies, juge que cette directive doit tre interprte en ce sens quelle soppose une rglmentation nationale () qui, sauf certaines exception et sans tenir compte des circonstances spcfiques du cas despce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur un consommateur . Autrement dit, selon la Cour, la directive du 11 mai 2005 doit tre considre comme embrassant toute pratique commerciale, de sorte que toute lgislation prohibant ou rglementant lune de ces mthodes doit tre apprcie
309 310

Crim., 18 fvrier 1998, pourvoi n 9685786 Crim., 25 juin 1997, Bull. n 257 311 CJCE 23 avril 2009, aff. n C261/07 et C 299/07 VTB-VAB et Galaetea, D 2009, AJ 1273 obs. E. Petit, RTDCom 2009.607 obs. B. Bouloc, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. SauphanorBrouillaud, P. Wilhem et L. Ferchiche Le sort des ventes subordonnes et des ventes avecprimes en droit franais de la consommatrion, aprs larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Contrats. Conc. Consom. 2009, Etude 8

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laune de la directive. Il sensuit quune lgislation nationale ne peut prohiber, de faon gnrale, une pratique commerciale qui ne figure pas dans la liste noire annexe la directive. Poursuivant suivant la mme logique, elle considre, dans un arrt du 14 janvier 2010312, que la loi allemande qui pose une interdiction de principe des concours ou jeux promotionnels avec obligation dachat nest pas conforme au droit communautaire ds lors quelle ne recoupe aucune des pratiques dites noires. III LOTERIES ET PUBLICITES DE NATURE A INDUIRE EN ERREUR313 Mme lorsqu'elles sont conformes aux rglementations spcifiques de la loi de 1836 et de l'article L 121-36, les loteries publicitaires peuvent constituer des publicits de nature induire en erreur, ou plutt, dornavant, depuis la loi du 4 aot 2008, une pratique commerciale trompeuse,. Misant sur l'ambigut du message, elles font croire leur destinataire qu'il est le gagnant du gros lot alors qu'en ralit, il n'est que slectionn pour participer un nouveau tirage et ce, dans le but de l'inciter passer une commande l'aide du bon joint l'avis de participation314. Cest dailleurs pour cette raison que la loi du 21 juin 2004 a assimil de la publicit les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels (art. L 121-15-1 du code de la consommation) 1/ le dlit de publicit trompeuse Ce type de message peut dabord tre sanctionn sur le plan pnal. C'est ainsi que des organisateurs de loteries commerciales ont t reconnus coupables du dlit de publicit de nature induire en erreur prvu par larticle L 121-1 du Code de la Consommation, qui ont laiss croire, par exemple, chaque destinataire qu'il allait recevoir un prix de 80.000 francs
312

CJUE 14 janvier 2010 aff. C 304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs, D 2010, AJ 258, obs. E. Chevrier, D 2010 p 791, Panorama de droit de la consommation, obs. N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats. Conc. Consom 2010 com 84 note G. Raymond
313

voir cet effet l'tude dtaille consacre aux pratiques des socits de ventes par correspondances en matire de loterie avec prtirage par J.Delga, GP 21/23 mai 1995 Doctrine p 2 galement du mme auteur "le consommateur serait-il devenu moins intelligent?", GP 13 et 14 septembre 1995, Doctrine p 2 et, dans un sens radicalement oppos, C. Ristori-Maria, "Les loteries publicitaires : Le rgal des Plaideurs ou le dvoiement de l'action en justice", GP 17/19 septembre 1995 Doctrine p 2, B. Lecourt, Les loteries publicitaires ; La dception a-t-elle un prix, JCP ed G 1999, Doctrine, I, n 155 314 Crim., 30 octobre 1995, Bull. n 334 ; Crim., 28 mai 1997, Bull. n 211

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alors qu'en ralit la totalit des lots ne reprsentait qu'une faible valeur 315 , ou que les bagues offertes en lot taient de grande valeur alors qu'elles ne constituaient que de la pacotille316 ou par erreur qu'il avait gagn une voiture317. 2/ la responsabilit civile de lorganisateur de loterie Mais ces pratiques peuvent aussi tre apprhendes sous langle de la responsabilit civile . La jurisprudence, estimant que de telles techniques publicitaires n'taient pas en soit rprhensibles ou qu'une lecture attentive aurait permis au consommateur moyen de djouer la supercherie, a dabord t rticente condamner les annonceurs, avant de reconnatre progressivement le bien fond des actions en paiement introduites par les consommateurs. Quatre fondement juridiques peuvent tre retenus :
a) le fondement de la responsabilit dlictuelle a t dabord retenu

par la 2eme chambre civile de la Cour de cassation qui, dans arrt rendu le 3 mars 1988318, a approuv un tribunal d'instance qui, aprs avoir relev que la socit France Direct Service avait envoy un courrier reproduisant les fac-simils, d'une part, de la manchette d'un journal indiquant chacun des destinataires dont le nom y tait port qu'il avait gagn 250.000 francs et, d'autre part, d'un chque du mme montant l'ordre de l'intress et enfin une lettre de flicitations du directeur de la socit, en a dduit qu'en prsentant de faon affirmative un vnement hypothtique, elle avait commis une faute de nature engager sa responsabilit. La Socit FDS tait ainsi condamne, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, verser des dommages intrts deux destinataires en rparation du prjudice constitu par la personnalisation du document envoy et la vaine croyance dans l'acquisition d'une somme d'argent319.

315 316

Cass Crim 11 mars 1993 cit par Delga dans article prcit Cass Crim 8 mars 1990, BID 1990 n 9 p 27 317 TGI Paris 31 Janvier 1996, gp 26/30 Mai 1996 p 26 318 Bull Civ n 57 p 31, D 1988 Sommaires Comments p 405 note Aubert, D 1990 som p 105 obs Gavalda et Lucas de Leyssac, Petites Affiches 7 dcembre 1988 note Calvo, JCP ed G 1989 II n 21313 obs Virassamy 319 Dans le mme sens, Cass Civ II 28 juin 1995, GP 1/2 dcembre 1995, Pan p 200, Audijuris n 60 janvier 1996 p 51 note Vigneau, D 1996 Jur p 180 note Mouralis, approuvant une Cour d'Appel qui avait condamn une socit de vente, ayant adress un consommateur un document dont les termes utiliss taient de nature lui faire croire qu'il s'tait vu attribuer un lot d'une valeur de 60.000 francs, payer celui-ci cette somme titre de dommages intrts , Cass Civ 2eme 26 octobre 2000, Bull n 148

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Avantages de ce fondement bien adapt aux pratiques de loteries publicitaire parce quil sattache la tromperie qui est leur lment caractristiques et quil permet des solutions souples laissant aux juges une marge dapprciation pour moduler les dommages intrts en fonction du caractre plus ou mois quivoque du message il nimplique pas que les termes de lengagement souscrit par lentreprises soient clairs et non ambigus (ce qui est le cas pour le fondement contractuel) cest dailleurs pourquoi ce fondement dlictuel a aussi t retenu par la premire chambre lorsque les documents adresss au consommateur taient quivoques en ce quil nen rsultait pas la volont certaine de la socit mettrice dattribuer la maison mentionne320. Inconvnients rparation limite au montant du prjudice effectivement subi par le consommateur qui se limite le plus souvent au prjudice moral rsultant de lesprance du gain reu. Par consquent, la solution ne prsente pas de caractre dissuasif

b) La responsabilit contractuelle Paralllement, la Premire Chambre Civile de la Cour de Cassation s'est situe pour sa part non pas sur le terrain dlictuel mais sur le plan contractuel pour admettre qu'une socit organisatrice d'une loterie, qui, aprs avoir avis un participant qu'il bnficiait de l'un des prix offerts, ne le faisait pas participer au tirage au sort et lui attribuait un objet sans valeur, n'excutait pas son obligation et, par consquent, tait tenue des dommages intrts321 .La 2eme chambre civile a parfois adopt la mme position322. Cette engagement contractuel suppose que lon soit en prsence - dune part dune volont dclare, sinon relle, de lannonceur ou dune offre de sa part ayant toute lapparence de la fermet et de la prcision suffisante, - dautre part dune acceptation du consommateur ralise par lenvoie du bon de participation

Cass Civ I 19 octobre 1999, BICC 1er fvrier 2000, n 113 p 21, JCP ed G 2000, II, n 10347 note Mehrez 321 Cass Civ I 26 novembre 1991, Bull n 332 p 215, RJDA 2/1992 n 202 , Cass Civ 1ere Bull n 150, 19 octobre 1999, Bull n 289). Cass Civ 1ere 12 juin 2001, JCP 2002, II 10104 note D. Houtchief 322 Cass Civ 2eme 11 fvrier 1998, Bull Civ II n55, JCP G 1998, I, 155, obs Fabre Magnan
320

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Avantages la simple constatation de linexcution de lobligation et de la non obtention du rsultat suffit tablir lexistence de la faute le consommateur ls peut rclamer lannonceur lexcution complte de ses promesses, indpendamment du prjudice subi. Donc un effet particulirement dissuasif. Inconvnients lutilisation de formules ambigues par lannonceur permet dchapper lengagement contractuel permet des consommateurs de mauvaise fois de profiter de loccasion pour exiger le versement de sommes alors quils savaient pertinemment le caractre finctif de loffre il est difficile dadmettre un vritable change des consentements car lorganisateur na pas vritablement lintention, malgr les apparences, de donner un effet au contrat . -c) lengagement unilatral de volont a aussi t retenu par la premire chambre civile qui a considr que le document par lequel le promoteur d'une loterie commerciale dsigne le numro attribu un destinataire comme "tant un numro gagnant ayant particip au tirage au sort pour un prix en espces" constituait un engagement unilatral de volont (que lon pourrait dfinir comme lacte juridique qui cre une obligation la charge dune personne par sa seule volont) obligeant le promoteur reconnatre ce dernier la qualit de gagnant323. En d'autres termes, "l'offre d'un lot vaut engagement unilatral et, une fois accept par le destinataire, elle doit tre excute"324. Avantages fait subir lorganisateur toutes les consquences de son comportement dlibr Inconvnients - cette notion, dorigine germanique, nexiste pas dans le code civil - il est souvent difficile de reconnatre lexistence dune volont indiscutable de dlivrer le lot promis

323

Cass Civ I 28 mars 1995, Audijuris n 58 Novembre 1995 note Amlon, Bull n 150, Annales des loyers 1995 p 1370 obs Nevissas-Fau, GP 14 octobre 1995, D 1995 somm. P 227 obs Delebecque, D 1996 Jur p 180 note Mouralis, JCP G 1995 IV 324 Guy Amlon prcit

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c) le quasi-contrat Dans un arrt du 6 septembre 2002, la chambre mixte325 a, au visa de larticle 1731 du code civil fait reposer la condamnation de lorganisateur de loterie sur la notion de quasi-contrat en estimant quen annonant un gain une personne dnomme sans mettre en vidence lexistence dun ala, il sobligeait, par ce fait purement volontaire, le dlivrer. Avantages - permet une rparation intgrale, tout en tenant compte du degr de bonne ou mauvaise foi du consommateur - permet de pallier labsence de volont relle de contracter de la part de lannonceur Inconvnients - cration prtorienne, le code civile ne prvoyant que 2 types de quasicontrats : la gestion daffaires (art. 1375) et la rptition de lindu( 1376 1381) - la notion de quasi-contrat repose traditionnellement sur le fait volontaire du crancier et non celui du dbiteur Section III les ventes promotionnelles * Pour stimuler leurs ventes ou procder la liquidation d'un stock devenu obsolte, les commerants utilisent depuis toujours des procds de vente promotionnels destins attirer la clientle par la perspective d'un prix rduit. Si elles prsentent des avantages certains pour les consommateurs qui trouvent l l'occasion de faire des conomies, ces mthodes commerciales peuvent se rvler dangereuses lorsque leur utilisation anarchique ne permet plus d'apprcier la valeur relle de la marchandise ou lorsque sous couvert d'une opration promotionnelle se cache une vente un prix ordinaire. L'autre reproche qui leur est fait mane des commerants traditionnels qui estiment qu'elles favorisent les vendeurs utilisant des procds trop agressifs pour dtourner leur clientle. C'est dans le but de protger les commerants sdentaires face aux commerants ambulants que la loi du 30 dcembre 1906 a, la premire, rglement la pratique des ventes promotionnelles. Un dcret du 26 novembre 1962 est venu prciser ses modalits d'application, suivi d'un
BICC 15 octobre 2002 p 3 avec les conclusions du 1 er avocat gnral de Gouttes et le rapport du Conseiller Gridel, D 2002, Jur p 2963 note Denis Mazeaud, le rveil des quasi-contrats par P. Le Tourneau et A. Zabala, Contrats, concurrence, consommation Dcembre 2002 Chron n 22, D 2002 act. Jur. P 2531 obs A. Lieubard, Contrats, concurrence, consommation 2002 commentaires n 151 obs G. Raymond, position reprise parla premire chambre civile dans un arrt du 18 mars 2003, JCP E 2003 act n 14
325

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arrt du 22 septembre 1989, d'une loi du 25 juin 1991 et d'un dcret du 16 octobre 1991. A ces textes spcifiques aux ventes au dballage, liquidations et ventes en solde, il convient d'ajouter l'arrt du 2 septembre 1977 relatif la rglementation de la publicit annonant une rduction de prix ainsi que l'article 39 de la loi du 27 septembre 1973 (dite loi Royer) et le dcret du 15 mai 1974 modifi par le dcret du 24 mars 1978 sur les ventes directes. La loi 5 juillet 1996 relative au dveloppement et la promotion du commerce et de l'artisanat, dans le but de rquilibrer les rgles de concurrence entre les commerants traditionnels et les grandes surfaces, est venue refondre en grande partie cette rglementation, laquelle a encore t modifie par la du 4 aot 2008. I Les ventes au dballage, soldes, magasin d'usine A Rgles communes * La rglementation des ventes au dballage, ventes en soldes et liquidations rsultait de la loi du 30 dcembre 1906 avant d'tre refondue dans les articles 26 et suivants de la loi du 5 juillet 1996 qui a galement repris les dispositions contenues dans la loi du 27 dcembre 1973 sur les ventes directes. Ces dispositions ont t refondues et insres au nouveau code de commerce sous les articles L 310-1 et suivants. * Dfinition Le critre de dfinition commun ces types de vente est qu'elles portent chacune sur des marchandises neuves. La loi ne s'applique donc pas aux ventes de tapis et d'objets d'art anciens326. Une marchandise dmode, dfrachie, dpareille ou mise au rebut pour dfaut de fabrication est par contre considre comme une marchandise neuve tant qu'elle n'est pas encore entre en possession d'un consommateur327. Il importe peu non plus qu'il s'agisse d'une marchandise non manufacture328. Elles doivent d'autre part prsenter un caractre rellement ou apparemment occasionnel ou exceptionnel. Ceci a en effet pour consquence de laisser croire au consommateur que les prix sont infrieurs ceux habituellement pratiqus. * Sanctions L'article L 310-5 du code de commerce punit la vente faite selon ces procds en dehors des conditions dfinies par les articles L
CA Colmar , 8 juin 1979, GP 1979, 2, 678 Cass Crim 19 juillet 1990, Bull Crim n 279, D 1990 IR 238, RTDCom 1991, 277 obs Bouloc 328 Cass Crim 8 octobre 1985, Bull Crim n 304 pour des bouteilles de vin
326 327

liquidations et ventes en

132

310-1 L 310-4 d'une amende de 15 000 en ce qui concerne les personnes physiques. Les personnes morales peuvent galement tre dclares pnalement responsables dans les conditions prvues l'article 121-2 du Code Pnal. Depuis le loi du 4 aout 2008, les soldes effectus en dehors des priodes autoriss ne sont plus sanctionns pnalement329. Pour la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, l'infraction, pour tre consomme, ncessite la mauvaise foi de son auteur330, celle-ci pouvant se dduire du caractre volontaire de l'omission de l'autorisation ncessaire331. Les commerants victimes d'une opration non autorise peuvent par ailleurs saisir le juge des rfrs pour en obtenir la cessation (CA Nimes 4 octobre 1990, JCP 1991, II, 21694 note Balsan). L'article L 121-15 1 du Code de la Consommation punit en outre d'une amende de 250.000 francs, pouvant tre porte 50% des dpenses consacres la publicit illgale, toute publicit portant sur une vente irrgulire au regard des dispositions sur les liquidations, ventes au dballage, ventes en soldes et magasins d'usine. * Compatibilit avec le trait de Rome La Cour de Cassation a jug que la rglementation franaise sur la vente au dballage n'tait pas incompatible avec l'article 30 du Trait de Rome ds lors, d'une part, qu'elle ne cre aucune restriction quantitative l'importation dans la communaut conomique europenne et n'engendre aucun effet quivalent; d'autre part, que le rgime d'autorisation pralable qu'elle institue n'est pas discriminatoire et qu'il a seulement pour objet d'assurer la protection des consommateurs, la scurit et la loyaut des transactions (Cass Crim 25 octobre 1993, Bull Crim n 309 RTDCom 1994.585 obs Bouzat). B Rgles spcifiques a) les ventes au dballage * Aux termes de l'article L 310-2 du code de commerce, sont considres comme vente au dballage les ventes de marchandises effectues dans des locaux ou sur des emplacements non destins la vente au public de
329 330 331

A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pnn. 2009, Chron n 5

Cass Crim 15 juin 1962, Bull p 461 Cass Crim 17 janvier 1994, RJDA 1994 n 395 133

ces marchandises, ainsi qu' partir de vhicules spcialement amnags cet effet. Depuis cette loi, il n'est plus ncessaire que, comme l'exigeait le dcret du 26 novembre 1962, elles soient prcdes ou accompagnes de publicit. L'utilisation d'un lieu inhabituel constitue l'essence mme de la notion de vente au dballage car c'est le caractre insolite du lieu de vente qui attire le consommateur. Ainsi, constituent des ventes au dballage la vente de tapis effectue dans un dbit de boisson ou dans un htel (Cass Crim 9 fvrier 1961, D 1961 jur p 213), de lits sur le parking d'une grande surface (Cass Crim 22 fvrier 1993, Bull Crim p 206, Contrats, Conc Consomm 1993 n 184, RTDCom 1994 p 91 obs Bouloc et p 140 obs Bouzat), de vin dans l'enceinte d'une gare (Cass Crim 28 octobre 1985n, Bull Crim n 304), peu importe que leurs auteurs soient des commerants non sdentaires (Rp Min JOANQ 28 mai 1990 p 2542). Pour la jurisprudence, le fait que le dballage ne porte que sur une partie de la marchandise est inoprant ds lors que les vendeurs ont procd une dmonstration en dehors d'un lieu habituel de vente (Cass Crim 28 mai 1968, D 1969, Jur p 509, JCP ed G 1968 II n 15615). Les ventes au dballage ne peuvent excder deux mois par anne civile dans un mme local ou sur un mme emplacement et doivent faire l'objet d'une autorisation pralable. Cette autorisation est dlivre par le prfet si l'ensemble des surfaces de vente utilises en un mme lieu, y compris l'extension de surface consacre l'opration de vente au dballage, est suprieur 300 mtres carrs, et par le maire de la commune dont dpend le lieu de la vente dans le cas contraire. * Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux professionnels: - effectuant des tournes frquentes ou priodiques de ventes de denres ou de produits de consommation courante dans l'agglomration o est install leur tablissement ou dans son voisinage, - ralisant des ventes aux enchres publiques, - qui justifient d'une permission de voirie ou d'un permis de stationnement pour les ventes ralises sur la voie publique lorsque la surface de vente n'excde pas 300 m2 (les "camions-bazars"). b) les liquidations

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* L'article L 310-1 du code de commerce dfinit les liquidations comme tant "les ventes accompagnes ou prcdes de publicit et annonces comme tendant, par une rduction de prix, l'coulement acclr de la totalit ou d'une partie des marchandises d'un tablissement commercial la suite d'une dcision, quelle qu'en soit la cause, de cessation, de suspension saisonnire ou de changement d'activit, ou de modification substantielle des conditions d'exploitation". Depuis lordonnance du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalits pour les entreprises, elles ne sont plus soumises autorisation mais une simple dclaration pralable auprs de l'autorit administrative dont relve le lieu de la liquidation. Cette dclaration comporte la cause et la dure de la liquidation qui ne peut excder deux mois (elle est rduite 15 jours en cas de suspension saisonnire dactivit art. 4 du dcret n 96-1097 du 16 dcembre 1996 modifi par le dcret n 2005-39 du 18 janvier 2005). Elle est accompagne d'un inventaire des marchandises liquider. Lorsque l'vnement motivant la liquidation n'est pas intervenu au plus tard dans les six mois qui suivent la dclaration, le dclarant est tenu d'en informer l'autorit administrative comptente. Pendant la dure de la liquidation, il est interdit de proposer la vente d'autres marchandises que celles figurant l'inventaire sur le fondement duquel la dclaration pralable a t dpose. c) les soldes * Avant l'entre en vigueur de la loi du 5 juillet 1996, la rglementation franaise connaissait trois types de solde : les soldes occasionnels, les soldes priodiques ou saisonniers et les soldes permanents. La loi du 5 juillet 1996 a supprim cette distinction pour ne reprendre qu'une seule dfinition. Son article 28 I, devenu depuis L 310-3 I du code de commerce, lequel t modifi plusieurs reprises, la dernire fois par la loi du 4 aot 2008, lequel dfinit les soldes comme tant les ventes qui accompagnes ou prcdes de publicit et annonces comme tendant, par une rduction de prix, l'coulement acclr de marchandises en stock 332. Ces ventes ne peuvent tre ralises que :
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A. Lepage, Un an de droit pnal de la consommation, Dr. Pnn. 2009, Chron n 5

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soit au cours de deux priodes par anne civile d'une dure maximum de cinq semaines dont les dates sont par dcret333. Ce dcret peut prvoir, pour ces deux priodes, des dates diffrentes dans les dpartements quil fixe pour tenir compte dune forte saisonnalit des ventes, ou doprations commerciales menes dans des rgions frontalires soit au cours dune priode dune dure maximale de deux semaines ou de deux priodes dune dure maximale dune semaine, dont els dates sont librement choisies par le commerant. Ces priodes complmentaires sachvent toutefois au plus tard un mois avant le dbut des priodes fixes par dcret. Elles sont soumises dclaration pralable auprs du prfet du dpartement du sige de lentreprise334.

Pour dfinir si une opration promotionnelle peut tre qualifie de solde, elle donc runir trois lments : - une rduction de prix - prcde de publicit - destine lcoulement acclr de marchandises La rduction de prix La jurisprudence adopte une apprciation relativement restrictive de la notion de rduction de prix. Si elle peut bien videmment dcouler dune annonce dune remise dun certain montant ou dun pourcentage sur chaque article, elle ne peut, en revanche, est caractrise par le fait de proposer, pour lachat de certains produits des bons dachat consistant en une remise de 50% du prix de vente et ne pouvant tre utiliss qu compter du lendemain335. Une publicit
333

Jusqu la loi du 5 aout 2008, ces priodes de solde taient dfinies dans chaque dpartement par arrt du prfet, ce qui pouvait savrer problmatique lorsquil sagissait de soldes raliss sur un site internet, et donc accessible partir de tous les dpartements franais. La DGCCRF considrait que la priode de solde autorise tait celle du dpartement du sige du cyber-commerant, tandis quun tribunal correctionnel, celui de Bordeaux, avait jug au contraire quun cyber commerant implant dans le nord, dpartement dans lequel le prfet avait fix le point de dpart des soldes dt le 25 juin, contrevenait la rglementation sur les soldes ds lors que loffre figurant sur son offre avait une porte nationale et englobait donc ncessairement des dpartements dans lesquels le dbut des soldes tait fix postrieurement, comme la Gironde, dpartement dans lequel le dbut des soldes tait fix au 2 juillet : Tcorrect Bordeaux 9 janvier 2006, Comm., com. Electr. 2006, comm 80 note C. Chabert 334 Ces priodes complmentaires librement chjoisies par le commerant ont t introduites par la loi du 5 aout 2008 335 Cass Crim 23 janvier 2001, Gaz Pal 15, 16 mai 2002 p 45 note M. Jalade, galement comment par N. Mouligner in vente en soldes : interprtation jurisprudentielle de la dfinition lgale , D 2004, chron p 259

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Comme en matire de publicit trompeuse, la jurisprudence a, en labsence de dfinition lgale stricte, une approche extensive de la publicit. Ds lors que lopration est annonce un certain nombre de consommateurs potentiels, elle peut tre qualifi de soldes, peu importe la forme que peut prsenter cette annonce et le caractre restreint ou non de loffre. A ainsi t qualifi de soldes le fait de procder une opration dite journes privilges sur un ensemble de magasin, matrialise par lenvoi de trs nombreux cartons dinvitation personnelle, proposant leurs destinataires des remises sur les prix, peu important que cette opration t qualifie par le commerant de vente prive 336 . La non-utilisation du mot solde nempche pas la possibilit pour le juge de qualifier lopration commerciale de solde337. Lobjectif dcoulement acclr dun stock de marchandises Les soldes doivent avoir pour but de raliser un coulement acclr des stocks afin de permettre lapprovisionnement de nouveaux articles en librant lespace occup par les marchandises de la saison prcdente338. Sagissant dun lment trs subjectif, la jurisprudence se limite, pour en apprcier lexistence, rechercher la finalit de lopration telle quelle est annonce dans la publicit. Tel sera le cas si lannonce de rduction de prix mentionne une opration de dstockage 339, mais pas lorsque lobjectif dcoulement acclr de marchandises napparat nullement mentionn de manire explicite sur les divers supports publicitaires qui se bornent annoncer une rduction de prix sur une slection darticles 340. De mme, a aussi t jug que ne constituait pas des soldes mais une promotion avantageuse destine optimiser la valeur marchande de mobilier qui seraient sinon invendable la vente 50% de modles de cuisine dexposition341.
336

Cass Crim 19 fvrier 2003, juris-data n 2003-018156, BICC 1er juin 2003 n 670 p 37, Annonces de la Seine 12 janvier 2004 p 11galement comment par N. Mouligner in vente en soldes : interprtation jurisprudentielle de la dfinition lgale , D 2004, chron p 259 337 Cass crim 13 janvier 2004, Les annonces de la Seine 2005 supplment du n 38 p 5 obs Anas Trubuilt 338 N. Mouligner in vente en soldes : interprtation jurisprudentielle de la dfinition lgale , D 2004, chron p 259 339 Cass crim 15 octobre 2002, cit par N. Mouligner in vente en soldes : interprtation jurisprudentielle de la dfinition lgale , D 2004, chron p 259 340 CA Paris, 1er mars 1999, Petites Affiches 26 novembre 1999 p 22 note A . Pelletier, Dalloz Affaires 1999 p 753 obs E.P. dans le mme sens CA Rennes 25 novembre 1999, BID 2000 n 7-8, p 45 341 CA Pau 26 juin 2001 Contrats, Concurrence, Consommation avril 2002 p 45, note G. Raymond

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A ces conditions, la chambre commerciale continue dexiger des juges du fond, pour qualifier lopration de solde, de rechercher si l'opration porte ou non sur un stock prdtermin et non renouvelable, de sorte que si l'opration se fait sur des marchandises renouvelables et ne constituant pas un stock prexistant dont le commerant entend se dfaire rapidement, il ne s'agit pas d'un solde mais d'une promotion qui peut tre ralise tout moment de lanne342. On observera que cette condition relative la nature du stock, dont lexistence devait tre prouve avant la rforme intervenue par la loi du 5 juillet 1996, ne figure plus dans le texte de larticle L 310-3 I du code de commerce, et que la Chambre criminelle, divergeant ainsi de la Chambre commerciale, ne semble pas lexiger. Cependant, larticle L 310-3, modifi par la loi du 5 aout 2008, exige tout le moins que les produits annoncs comme solds doivent avoir t proposs la vente et pays au moins un mois la date de dbut de la priode de soldes considres. Seules les oprations rpondant aux conditions de l'article L 310-3 du code de commerce ont le droit d'utiliser le mot solde ou ses drivs (soldeur, solderie, etc.) sous peine d'une amende de 15 000 euros (article L 310-5 du code de commerce). Le fait de raliser une opration commerciale rpondant aux critres des soldes en dehors des priodes autorises tait aussi puni jusqu la loi du 5 aout 2008, de la mme peine, mme si le terme solde nest pas utilis dans la publicit343. Depuis ce texte, seul le fait dutiliser abusivement le
Cass Com 19 janvier 1993, Bull Civ IV n 27, D 1993, IR 48, BICC 1er avril 1993 n 432 p 27, Cass. com., C., 28 janv. 2004 ; SA Chaussures Labelle. Pourvoi n 01-16.381, D 2004, Jur p 417 obs Eric Chevrier, et p 1228 note N. Mouligner, Les annonces de la Seine 2005 n 35 p 11, obs Julie Martinet
342 343

Ds lors que les publicits dune opration commerciale, organise en dehors de la priode des soldes autoriss ont pour unique effet de persuader le consommateur de ce que les rductions de prix annoncs sappliquent lensemble de la marchandise expose et quelles suggrent ncessairement lide dun objectif dcoulement acclr de ces marchandises en stock disponible dans le magasin, le dlit de vente en soldes en dehors des priodes autoriss tait alors caractris (Cass. Crim 13 janvier 2004, pourvoi n 03-80563). Ainsi, constituaient des soldes prohibes et justifiait, selon la jurisprudence de lpoque, la condamnation de leur organisateur le fait de raliser des ventes avec une rduction de prix trois fois par semaines avant la priode autorit ds lors quil manifeste la volont de lorganisateur dcouler de faon acclre son stock de marchandises (Cass. Crim 2 juin 2004, pourvoi n 02-21394), la socit de vente de prt--porter qui procdait une opration dite journe privilge, matrialise par lenvoi de trs nombreux cartons dinvitation personnelle proposant des remises de 30 40% sur les prix sur une priode autre que la priode lgale des soldes(Cass. Crim 19 fvrier 2003, pourvoi n 02-80085) ou la socit de vente par correspondance qui organisait deux oprations de promotion intitules rductions monstres sur les prix courant juin et dcembre 2000, accordant aux bnficiaires des rductions allant de 15 70 % par rapport au prix de ses catalogues printemps / t et automne / hiver, faisant prcder ces oprations par une publicit indiquant dpchez vous : tout doit

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terme de solde, ou de raliser des soldes sur des produits dtenues depuis moins dun mois la date de la priode de soldes sont punis pnalement. * Pour permettre aux agents de la DGCCRF dassurer leur mission de contrle, les commerants qui procdent des soldes sont tenus de tenir disposition de ceux-ci les documents justifiant que les marchandises vendues en soldes avaient t proposes la vente et, lorsque le vendeur nest ni le producteur ni son mandataire que le prix dachat avait t pay, depuis au moins un moins la date de dbut de la priode de soldes considres. * les soldes permanents Les soldes permanents sont raliss par des professionnels spcialiss dont l'activit consiste couler des marchandises neuves qui, en raison de leur caractre dfrachi, dpareill, dmod ou de deuxime choix, ne relvent plus des circuits habituels de distribution. S'ils peuvent effectuer librement leur activit, ils n'ont cependant pas le droit d'utiliser le mot "solde" ou une dnomination y faisant rfrence. d) les ventes directes ou en magasins d'usine * Par temps de crise conomique, les ventes ralises directement par les entreprises productrices rencontrent un succs croissant auprs des consommateurs. Ralises sans intermdiaire, elle permettent d'abaisser les prix. Dans l'ide de protger les commerants traditionnels, l'article 39 loi du 27 dcembre 1973, dite loi Royer, (article L 121-34 du Code de la Consommation) a tent d'en limiter la frquence en soumettant certaines d'entres elles un rgime d'autorisation administrative. Ce texte a t abrog et remplac par la loi du 5 juillet 1996. L'article 30 de cette loi limite la dnomination de magasin ou de dpt d'usine aux producteurs vendant directement au public la partie de leur production non coule dans le circuit de distribution ou faisant l'objet de retour. Ces ventes directes doivent concerner exclusivement les productions de la saison antrieure de commercialisation, justifiant ainsi une vente prix minor. II Les promotions et les rabais
disparatre, il faut faire vite, trs vite, il ny en aura pas pour tout le monde, la chasse aux bonnes affaires est ouverte offrez vous le meilleur de La Redoute des prix sacrifis, vos prix, prts foncez ! ( Cass. Crim 5 dcembre 2006 N de pourvoi : 05-87386) .

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A Les promotions * Les promotions se distinguent des soldes en ce qu'elles n'ont pas pour objet l'coulement acclr d'un stock prexistant et intangible mais celui "d'attirer l'attention du public sur un ou plusieurs produits dtermins dans le but d'assurer leur lancement ou de relancer leur vente pendant une priode limite, tant prcis que leur coulement ne devra pas avoir un caractre acclr et que le stock devra obligatoirement tre renouvel pendant la date prvue pour la promotion"344. Ainsi, ne ralise pas des soldes mais une opration de promotion le magasin qui annonce "7 jours coup de foudre. Tout Bouchara moins 20%" ds lors qu'il n'est pas tabli que le stock de marchandises mis en vente tait prdtermin et non renouvelable"345. Si ces oprations chappent ainsi la rglementation sur les soldes, elles ne peuvent, en contrepartie, utiliser le mot solde ou ses drivs sous peine d'encourir les sanctions prvues l'article 31 I 4 de la loi du 5 juillet 1996 (amende de 15 000 ). * Prix d'appel Pour attirer la clientle, il est frquent que des commerants, et spcialement les grandes surfaces, recourent la pratique du prix d'appel qui consiste attirer les consommateurs par des prix particulirement bas sur des produits disposant en gnral d'une forte notorit puis, une fois ceux-ci dans l'enceinte commerciale, de les reporter sur d'autres produits dont le prix n'a pas t abaiss. - Cette pratique, en soit, n'est pas illicite. Elle le devient lorsque, pour y procder, un commerant vend ou annonce la revente d'un produit un prix infrieur son prix d'achat effectif et commet ainsi le dlit de vente perte prvu par l'article 32 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence modifi par la loi du 1er juillet 1996. Ce texte a t codifi dans le code de commerce larticle L 442-2, lequel a t modifi par les lois des 26 juillet 2005 et 3 janvier 2008 346. Pour tablir le prix d'achat effectif, il est fait rfrence au prix unitaire net figurant sur la facture dachat minor du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix unitaire net du produit et major des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport. La
344 345 346

Roubach, "la nouvelle rglementation des soldes, GP 1990 doctrine p 181 Cass Com 19 janvier 1993, BICC 1er avril 1993 n 432 p 27, D 1993 IR p 48
D. Ferrier, La rforme des pratiques commerciales. Loi n 2008-3 du 3 janvier 2008, D 2008 p 429,

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Cour de Cassation admet que, pour valuer le prix d'achat, on puisse tenir compte des remises accordes au vendeur par son fournisseur, mais la condition qu'elles soient chiffrables au jour de la vente347. Ce prix d'achat effectif est en outre affect d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement des professionnels qui lui sont indpendants et qui exercent une activit de revendeur au dtail, de transformateur ou de prestataire de services final. - Cependant, la loi a prvu que l'interdiction de la revente perte n'tait pas applicable : 1 Aux ventes volontaires ou forces motives par la cessation ou le changement d'une activit commerciale : a) Aux produits dont la vente prsente un caractre saisonnier marqu, pendant la priode terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente ; b) Aux produits qui ne rpondent plus la demande gnrale en raison de l'volution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques ; c) Aux produits, aux caractristiques identiques, dont le rapprovisionnement s'est effectu en baisse, le prix effectif d'achat tant alors remplac par le prix rsultant de la nouvelle facture d'achat ; d) Aux produits alimentaires commercialiss dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mtres carrs et aux produits non alimentaires commercialiss dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mtres carrs, dont le prix de revente est align sur le prix lgalement pratiqu pour les mmes produits par un autre commerant dans la mme zone d'activit ; 2 A condition que l'offre de prix rduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicit ou annonce l'extrieur du point de vente, aux produits prissables partir du moment o ils sont menacs d'altration rapide.

347

Cass Crim 18 fvrier 1991, RJDA avril 1991 n 317, JCP ed E 1991 II 183 141

* La revente au dessous du prix d'achat est punie pour les personnes physiques d'une amende de 75 000 qui peut tre porte la moiti des dpenses de publicit dans le cas o une annonce publicitaire fait tat d'un prix infrieur au prix d'achat effectif. Les personnes morales sont galement punissables dans les conditions prvues par l'article 121-2 du Code Pnal. D'autre part, l'article L 420-1 du code de commerce prohibe les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'liminer d'un march ou d'empcher d'accder un march une entreprise ou l'un de ses produits.
-

Publicit de nature induire en erreur La pratique du prix d'appel est galement sanctionnable lorsqu'elle aboutit constituer une publicit de nature induire en erreur, dornavant une pratique commerciale trompeuse, sur le fondement de l'article L.121-1 du Code de la Consommation Il en est ainsi lorsque les marchandises dont il a t annonc la rduction de prix ne sont pas disponibles la vente ou ne le sont que dans des proportions insuffisantes pour satisfaire la demande 348, lorsque des prix prsents comme tant des "prix cotants" taient en ralit majors par rapport au prix plancher de la revente perte349.

* Enfin les ventes promotionnelles, pour tre rgulires, doivent, lorsqu'elles annoncent des rductions de prix, tre conformes aux dispositions dictes par l'arrt du 2 septembre 1977. Sous-Section IV Le publipostage lectronique Grace son cot rduit et sa facilit dutilisation, le courrier lectronique offre de bien plus grandes possibilits de dmarchage de clientle par publipostages que les mthodes classiques recourant au courrier postal ou la tlcopie. Le spam ou spamming 350 (galement appel pollupostage, terme approuv par la commission de terminologie ) est dfini dans par
Cass Crim 6 novembre 1979, D 1980, IR p 144, Cass Crim 2 dcembre 1980, GP 7 juin 1981 note Fourgoux 349 TGI Brest 26 septembre 1996, Contrats, Conc, Consomm 1996 n 93 obs Raymond
348

142

la C.N.I.L.(351.) comme "lenvoi massif et parfois rpt de courriers lectroniques non sollicits, le plus souvent caractre commercial, des personnes avec lesquelles lexpditeur na jamais eu de contact et dont il a capt ladresse lectronique dans les espaces publics de lInternet : forums de discussion, listes de diffusion, annuaires, sites Web, etc. "352 Il peut tre considr comme constituant une drive du marketing en ligne qui permet aux entreprises de " toucher " rapidement, directement et massivement les internautes par le biais de leur boite aux lettres lectronique, et de rduire ainsi considrablement lensemble des frais quil leur faut engager et ce, dautant plus que cest en ralit le destinataire qui paie le cot des communications. Outre son aspect dplaisant pour les consommateurs dont les boites aux lettres sont submerges par de tels messages non sollicits, la pratique du spam a aussi pour consquence de causer des prjudices conomiques importants.
Ainsi, selon une tude ralise par Radicati Group, le spam reprsenterait une perte pour les entreprises dans le monde de 20,5 milliards de dollars en 2003. En 2007, cette somme devrait atteindre 198,3 milliards de dollars.

Monde : estimation du volume des spams (Estimation de la part des spams dans le volume total d'e-mails envoys selon la socit Postini et FrontBridge) Priode Octobre 2004 Septembre 2004 Aot 2004 Juillet 2004 Juin 2004 Mai 2004 Avril 2004 Mars 2004 Fvrier 2004 Janvier 2004 Source : Postini, FrontBridge
350

Postini 69 % 75 % 76 % 75 % 76 % 78 % 78 % 77 % 76 % 79 %

FrontBridge 87 % 85 % 82 % 80 % 78 % 75 % 76 % 73 % 69 % 72 % Mis jour le 23/11/2004

lire notamment Le spamming dans le collimateur de la justice par G Hasas et O. de Tissot, Les annonces de la Seine du 8 avril 2002, n 23. Vincent Varet, le cadre juridique du spam : tat des lieux, Communication commerce lectronique septembre 2002 chron n 21 351 Le Publipostage lectronique et la protection des donnes personnelles , CNIL, Rapport prsent par Madame Ccile Alvergnat, adopt le 14 octobre 1999 352 le TGI de Paris se contente de le dfinir comme lenvoi de messages non sollicits par les destinataires TGI Paris, 15 janvier 2002, Mr PV c/ Liberty Surf et Free ; Dalloz, 2002, n 19, note L. Marino, La bonne conduite sur Internet : ne pas spammer , p. 1544, Juriscom.net, http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=317.

143

Etats-Unis : nombre de spams quotidiens en 2005 (Estimation en milliards, et poids par rapport aux autres messages e-mails ) Types de messages mails Spam e-mails de personnes personnes Alertes e-mails Total Source : IDC Nombre 12 milliards 13 milliards 6 milliards 31 milliards Poids 38,7 % 41,9 % 19,4 % 100 %

Mis jour le 09/09/2004

Etats-Unis : minutes passes par jour dtruire le spam (En pourcentage des rpondants, avril 2004 ) Nombre de minutes < 2 mn 2 - 5 mn 6 - 10 mn 10 - 15 mn 15 mn et + Source : Spaming Bureau Le cot du spam pour les entreprises dans le monde (en dollars) Anne 2003 2004 2005 2006 2007 Cot par bote au lettre 49 dollars 86 dollars 134 dollars 189 dollars 257 dollars Perte mondiale 20,5 milliards 41,6 milliards 74,6 milliards 123 milliards 198,3 milliards Nbre de spams/jour 6,9 milliards 10,9 milliards 17 milliards 24,4 milliards 33,4 milliards Poucentage de spams/jour 24 % 31 % 39 % 45 % 49 % Mis jour le 14/11/2003 Poids 14 % 25 % 23 % 16 % 22 % Mis jour le 09/09/2004

Source : Radicati Group

Europe : volution du march des outils anti-spam (En millions d'euros) Anne 2004 2008 Source : Radicati Group Valeur du march 207 millions 447 millions Mis jour le 26/08/2004

Rpartition du spam par catgories en 2005 Types de spam Sant Finance Produits Pornograhie Scam (phishing) Pari Autres Source : Clearswift Juin 2005 43,86 % 37,65 % 9,06 % 5,32 % 1,41 % 0,1 % 2,32 % Mis jour le 13/09/2005

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Les principaux canaux du spam (source Federal Trade Commission, novembre 2002)
O sont le plus spammes les adresses e-mails ? (tude mene sur six semaines partir de 275 nouvelles adresses e-mails postes sur 175 supports diffrents) Support de publication de l'adresse e-mail Chat room Newsgroup Page Web d'un site standard Page Web d'un site perso Forum Webmail CV en ligne Messagerie instantane Service de rencontre Whois (fiche d'enregistrement d'un nom de domaine) Part des adresses spammes 100 % 86 % 86 % 50 % 27 % 9% 0% 0% 0% 0%

Origines du spam (Entre avril et juin 2006) Rang 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Source : Sophos Pays Etats-Unis Chine (et Hong Kong) Core du Sud France Espagne Pologne Brsil Italie Allemagne Royaume-Uni Taiwan Japon Autres pays Part des spams 23,2 % 20,0 % 7,5 % 5,2 % 4,8 % 3,6 % 3,1 % 3,0 % 2,5 % 1,8 % 1,7 % 1,6 % 22,0 % Mis jour le 24/07/2006

En ce qui concerne la France, une tude ralise par la CNIL rvle que 85% des messages lectroniques non sollicits sont rdigs en Anglais, 7% en franais et 8% dorigine asiatique. La majorit dentre eux sont de nature pornographique. Les messages en langue anglaise concernent principalement les produits financiers (39%) et le secteur de la sant (13%), tandis que ceux rdigs en franais sont moins spcialiss. Il a aussi t constat que la pratique du spam est essentiellement le fait de petites entreprises qui y voient un moyen efficace et peu onreux damliorer leur communication commerciale. Cependant, utilise massivement depuis 1994, une telle pratique suppose pour tre lgale, que les entreprises aient pralablement collectes les adresses, auxquelles elles envoient ces courriers non sollicits.
145

Celles-ci sont collectes la plupart du temps sur les forum de discussion ou sur les sites o figurent l'organigramme et les mails d'une quipe. Pour se les procurer, les spammers utilisent des moteurs de recherche d'e-mails qui scannent sur les espaces publics de l'Internet, tout ce qui comporte une arobase et un .com, un .net, ou un .org. Ensuite, le collecteur applique ou non un filtre pour nettoyer le fichier afin d'carter tout ce qui n'est pas une adresse e-mail. Ils peuvent galement se procurer ces fichiers d'adresses en les achetant ou en les louant.

La pratique du spamming pose donc deux questions juridiques : - celle des conditions de collecte et dutilisation de ces donnes personnelles des fins de prospection, notamment quand cette collecte a lieu dans les espaces publics de lInternet, - celle de lapprciation des moyens mis en uvre pour permettre aux personnes prospectes de sy opposer (" optin " et " opt-out ")

1) La lgislation europenne La directive europenne du 20 mai 1997, dite " directive vente distance, consacre le systme de " lopt-out " en son article 10 : Tout consommateur doit pouvoir manifester son opposition lenvoi systmatique de publicits dans sa boite aux lettres. Cest donc lmetteur de mettre en place un systme permettant aux utilisateurs dexprimer leur refus de recevoir des envois non sollicits (cest le systme mis en place en France pour les envois publicitaires postaux). La directive laisse toutefois la possibilit aux Etats membres de choisir de systme plus favorable au consommateur dit de " lopt-in " qui oblige les prospecteurs obtenir le consentement des internautes recevoir des sollicitations pralablement tout envoi de courrier lectronique Cest ainsi que lAllemagne, lItalie, la Finlande, lAutriche et le Danemark ont consacr " lopt-in " pour rglementer la pratique du spamming sur leur territoire353.
353

Outre-Atlantique, les Etats Unis ont adopt en novembre 2003 le principe du Opt Out : le courrier lectronique non sollicit ne devient illgal et abusif que si son destinataire continue de le recevoir aprs avoir demand tre exclu des bases de donnes de lmetteur. Cette nouvelle rglementation oblige aussi les spammeurs s'identifier clairement et contraint les publicitaires et les socits de

146

La directive du 8 juin 2000 prvoit que lorsque le choix se porte vers " lopt-out ", les prestataires qui envoient des communications commerciales non sollicites doivent consulter rgulirement le registre sur lequel sinscrivent les personnes physiques qui ne dsirent pas en recevoir. Elle impose par ailleurs que des mesures daccompagnement soient adoptes : identification claire et non quivoque par lexpditeur des communications commerciales, de la personne pour le compte de laquelle ces communications sont faites ; identification de la nature commerciale des messages ds leur rception par le destinataire. La directive du 12 juillet 2002 dnomme "Vie prive et communications lectroniques" prvoit, en son article 13.1, que "l'utilisation () d'automates d'appel (), de tlcopieurs ou de courriers lectroniques des fins de prospection directe ne peut tre autorise que si elle vise des abonns ayant donn leur consentement pralable" La directive laisse cependant aux Etats membres le choix du rgime concernant la prospection des personnes morales. Par exception, la directive du 12 juillet 2002 prvoit que lorsqu'une personne physique ou morale a obtenu "directement" une adresse lectronique dans le cadre d'une "vente d'un produit ou d'un service", il lui est possible d'exploiter cette adresse afin de proposer des "produits ou services analogues", ds lors que l'internaute a la facult de s'y opposer. Il s'agit donc, dans ce cas prcis, d'un retour au systme de l'optout.

2) La lgislation franaise Lordonnance n2001-670 du 25 juillet 2001 avait achev la transposition de la directive 97/66/CE du 15 dcembre 1997 concernant le traitement des donnes caractre personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des tlcommunications. Le nouvel article L. 33-4-1 du Code des postes et tlcommunications (devenu depuis L 34-5) interdisait la prospection directe, par automate dappel ou tlcopieur, dun abonn ou dun utilisateur dun rseau de tlcommunications qui na pas
marketing en ligne seront contraints de retirer de leur fichier tout internaute qui en fera la demande.

147

exprim son consentement recevoir de tels appels (opt-in). En revanche, sous lempire de ce texte, les autres moyens de communication distance, tels que le courrier lectronique, demeuraient soumis au rgime de lopt-out. Aujourdhui, la loi pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN)7 consacre aussi le rgime de lopt-in pour les courriers lectroniques, conformment la directive vie prive dans les communications lectroniques quelle transpose sur ce point : Est interdite la prospection directe au moyen dun automate dappel, dun tlcopieur ou dun courrier lectronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnes dune personne physique qui na pas exprim son consentement pralable recevoir des prospections directes par ce moyen (art. 22). Ce texte instaure donc le principe de linterdiction de toute prospection directe par courrier lectronique destination de personnes physiques qui nont pas exprim leur consentement pralable les recevoir. a) Champ dapplication - La technique de communication Selon larticle 1IV de la loi, qui reprend la dfinition de la directive, constitue un courrier lectronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou dimage, envoy par un rseau public de communication, stock sur un serveur du rseau ou dans lquipement terminal du destinataire, jusqu ce que ce dernier le rcupre. De par sa neutralit technologique, cette dfinition du courrier lectronique permet dapprhender tous les services de messagerie lectronique actuels et futurs (e-mail, SMS, MMS etc.). On peut donc se demander si cette dfinition extrmement large, qui ne qualifie pas le courrier lectronique de correspondance prive, napprhende pas galement certains messages publicitaires (pop-ups, skyscrapers, etc.) envoys aux internautes lorsque ceux-ci utilisent des logiciels de navigation sur le web ou des logiciels de lecture de fichiers audio ou vido. En effet, en reprenant les critres prcits de la dfinition du courrier lectronique, ces bannires peuvent tre qualifies de messages sous forme dimages envoys par un rseau public de communications. En outre, la condition de stockage dans le rseau ou dans lappareil
148

terminal du destinataire jusqu ce que ce dernier le rcupre apparat remplie, les bannires publicitaires tant bien stockes sur le rseau avant que leur destinataire final ne les rcupre. Enfin, aucune condition didentification du destinataire ou de caractre priv de la correspondance nest impose par la loi si bien que le courrier lectronique peut tre adress un destinataire indtermin et navoir rien de priv, ce qui est le cas des bannires publicitaires imposes sur les rseaux lectroniques354. Ainsi, au-del de la seule pratique de lenvoi de-mails, SMS ou MMS, la diffusion de bannires publicitaires sur le web pourrait aussi tre comprise dans la notion de courrier. Une telle problmatique apparat loin dtre thorique dans la mesure o, linstar des spams qui perturbent la consultation des messages lectroniques, les pop-ups perturbent la navigation sur le web355. Dailleurs, de nouvelles techniques publicitaires constituant un mlange de spam et de pop-up26 et qualifies de spam up ont fait leur apparition sur les rseaux depuis plusieurs mois. En consquence, les modes de prospection directe par tlcopie, automate d'appel, emails, SMS ou MMS peuvent probablement tre soumis un mme rgime de l'opt-in : les prospecteurs devront tablir ou acqurir des listes "positives" d'abonns ayant clairement consenti tre prospects.
- la nature du message

Le lgislateur a choisi de restreindre le champ dapplication de ces dispositions aux seules prospections commerciales, cest dire celles destines promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou limage dune personne vendant des biens ou fournissant des services. Cette rdaction, conforme la directive du 12 juillet 2002 qui prcise, dans son considrant 40, que les communications non sollicites
354

Pour linstant, seule la Commission europenne a rpondu par la ngative cette question loccasion dune question crite : Ques. Ecrite A Thors, n E-3392/02 la Commission sur les fentres publicitaires indsirables des Windows et protection des donnes personnelles des rseaux de tlcommunication : en affirmant que la dfinition de courrier lectronique donne par la Directive Vie prive ne couvre que els messages pouvant tre stocks dans un quipement terminal jusqu ce quils soient relevs parleur destinataire. Les messages qui saffichent quant le destinataire est en ligne et disparaissent quand ce nest pas le cas ne sont pas couverts par la dfinition du courrier lectronique .Pourtant, en Allemagne, le tribunal rgional de Dusseldorf a jug le contraire le 26 mars 2006. Sur cette question, W. J. Maxwell, T. Zeggane, S. Jacquier, Publcit cible et protection du consommateu ren France, en Europe et aux Etats-Unis, Contrats, Conc. Consom 2008, Etudes n 8 355 Florence Santrot, Le spam up , nouvelle plaie du web . Le Journal du Net, 21 juillet 2003.

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effectues des fins de prospection directe sentent des communications commerciales non sollicites, autorise donc la prospection dautres fins que commerciales, cest dire notamment politiques, syndicales, voire purement prives. - personnes vises Le texte vise lutilisation des coordonnes dune personne physique Cela signifie quil est possible de prospecter toute personne morale qui ne s'y sera pas expressment oppose, sans que cette opposition n'ait pu se faire au stade de la collecte des donnes. Mais on observera que le texte, sil vise toutes les adresses personnelles, ne distingue pas si elles ont un caractre professionnel ou non . Cela signifie en premier lieu quil prohibe lenvoi de courrier non sollicits vers des adresses nominatives utilises dans un cadre professionnel. Seules pourraient donc tre exclues du champ dapplication de la prohibition les adresses fonctionnelles, du type info@, contact@, privacy@, sales@, commandes@, serviceclientele@, etc.. La CNIL estime cependant au contraire (sance du 17 fvrier 2005) que des personnes physiques peuvent tre prospectes par courrier lectronique leur adresse lectronique professionnelle sans leur consentement pralable, si le message leur est envoy au titre de la fonction quelles exercent dans lorganisme priv ou public qui leur a attribu cette adresse. En revanche, le groupe de travail de la commission europenne sur la protection des donnes356 estime que l'envoi de courriers lectroniques de prospection, lis ou non des finalits professionnelles, une adresse de courrier lectronique personnelle doit tre considr comme de la prospection envers des personnes physiques Par ailleurs, le texte ne se limite aux seuls consommateurs mais vise toute personne physique. Peuvent donc aussi en bnficier les professionnels exerant sous forme individuelle. En revanche, une personne morale non professionnelle, comme par exemple une association ou une socit civile immobilire, ne bnficie pas du dispositif de protection.
356

Rapport du 27 fvrier 2004, accessible ladresse suivante : lavis 5/2004 portant sur les communications de prospection directe non sollicites selon l'article 13 de la Directive 2002/58/CE

150

b) conditions pralables lenvoi dun courrier lectronique finalit commerciale

-

le respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts357

Ainsi que la prcis la CNIL, une adresse de courrier lectronique constitue une information au moins indirectement nominative358. Ds lors, tout traitement automatis dune telle information doit rpondre aux exigences poses par la loi du 6 janvier 1978 : 1/ faire lobjet, pralablement sa mise en uvre, dune dclaration auprs de la CNIL. Cest ainsi que le tribunal de grande instance de Paris a condamn un spammer pour non dclaration pralable auprs de la CNIL dun fichier dadresses lectroniques359. 2/ les donnes doivent tres traites de faon loyales et licites (art. 6-1 de la loi). La Cour de cassation a par exemple considr que le fait de collecter des adresses de courriers lectroniques grce l'emploi d'un logiciel robot constituait une collecte dloyale au sens de l'article 226-18 du Code pnal360. Lest aussi le fait de collecter des donnes en corrompant des agents d'EDF qui se faisaient passer une socit d'assurances des renseignements361, ou, selon la CNIL, la pratique consistant envoyer en nombre des SMS : Quelqu'un t'aime en secret et nous a charg de te prvenir, devine qui a flash sur toi en appelant le ... , afin de collecter ainsi les numros de mobiles de ceux qui rpondent362.

357

Cf sur ce sujet Eric Caprioli, loi du 6 aout 2004, Commerce distance sur linternet et protection des donnes caractre personnel , Communication commerce lectronique, fvrier 2005, Etudes p 24 358 CNIL le publipostage lectronique et la protection des donnes personnelles 14 octobre 1999 359 TGI Paris 6 juin 2003, Attendu quil apparat, ainsi, incontestable que lutilisation faite par le prvenu du fichier litigieux, consiste en un traitement automatis de donnes vises par larticle 22616 du code pnal puisque les adresses lectroniques rassembles dans ce fichier constituent bien des informations nominatives, au sens de larticle 4 de la loi du 6janvier 1978, ds lors quelles permettent lidentification des personnes auxquelles elles sappliquent ; Attendu quil nest pas contest en outre que cette utilisation a t ralise, en labsence de toute dclaration pralable du fichier en cause auprs de la CNIL dans les conditions prvues par larticle 16 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 auxquelles renvoient les dispositions de larticle 226-16 prcit. Dcision disponible sur le site du Forum des droits de linternet : www.foruminternet.org. 360 Crim 14 mars 2006 361 TGI Paris, 17e ch., 16 dc. 1994 in CNIL, 15e rapport pour 1994, annexe 8 362 CNIL, 23e rapport d'activit pour 2002

151

3/ les personnes dont les donnes personnelles vont tre exploites doivent faire lobjet dune information dont le contenu est dfini larticle 32 de la loi de 1978 modifie par la loi du 6 aot 2004 : 1) de l'identit du responsable du traitement et, le cas chant, de celle de son reprsentant ; 1) de l'identit du responsable du traitement et, le cas chant, de celle de son reprsentant, 2) de la finalit poursuivie par le traitement auquel les donnes sont destines, 3) du caractre obligatoire ou facultatif des rponses, 4) des consquences ventuelles, son gard, d'un dfaut de rponse, 5) des destinataires ou catgories de destinataires des donnes, 6) de leurs droits d'opposition, d'accs et de rectification, 7) le cas chant, des transferts de donnes caractre personnel envisags destination d'un Etat non membre de la Communaut europenne363. 4/ les personnes dont les donnes personnelles sont collectes doivent dsormais, depuis la loi no 2004-801 du 6 aot 2004, consentir leur traitement, (art. 7 de la loi), sauf exceptions numres par la loi quand le traitement satisfait l'une des conditions suivantes : - le respect d'une obligation lgale incombant au responsable du traitement, - la sauvegarde de la vie de la personne concerne l'excution d'une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement - l'excution, soit d'un contrat auquel la personne concerne est partie, soit de mesures prcontractuelles prises la demande de celle-ci - la ralisation de l'intrt lgitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous rserve de ne pas mconnatre l'intrt ou les droits et liberts fondamentaux de la personne concerne. On prcisera enfin que, selon larticle 38 reconnat aux personnes physiques un droit dopposition : - pour des motifs lgitimes, ce que des donnes caractre personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement, sans frais, ce que les donnes la concernant soient utilises des fins de prospection, notamment commerciale, par le responsable actuel du traitement ou celui d'un traitement ultrieur.
363

Le non-respect de l'obligation d'information est d rprim par l'article R. 625-10 du Code pnal, issu de l'article 90 du dcret no 2005-1309 du 20 octobre 2005, prvoyant une amende prvue pour les contraventions de la 5e classe

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- Lobtention du consentement pralable du destinataire Selon le nouvel article L 34-5 du code des postes et tlcommunications, est interdite la prospection directe au moyen dune automate dappel, dun tlcopieur ou dun courrier lectronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnes dune personne physique qui na pas exprim son consentement pralable recevoir des prospections directes par ce moyen. On ne peut donc adresser cette forme de message qu la condition davoir au pralable obtenu son consentement pralable. Le texte prcise que ce consentement sentend de toute manifestation de volont libre, spcifique et inform par laquelle une personne accepte que des donnes caractre personnel la concernant soient utilises fin de prospection directe .364 On peut cependant sinterroger sur la faon dont le consentement pralable doit tre donn pour tre vritablement libre et clair . Les pratiques d'acquisition des consentements par contrats d'adhsion, cases pr-coches ou incitations diverses (loteries, rabais, avantages) permettent-elles encore d'obtenir un rel consentement ? Les conditions dans lesquelles le consommateur exprime son consentement et les informations que les professionnels doivent fournir au consommateur sur la possibilit qui lui est offerte de manifester son opposition devraient faire lobjet dun dcret en Conseil dEtat ultrieur. - Exception La loi prvoit cependant une exception ce principe du consentement pralable. Pour bnficier de cette exception, le commerant devra satisfaire la triple condition suivante :
364

Il est permis de se demander comment un prestataire pourrait obtenir le consentement dun destinataire si ce nest en sollicitant son autorisation une premire fois. Pourrait ainsi tre utilis : louverture dun site web ou dun lieu denregistrement volontaire auprs duquel les personnes dsireuses de recevoir des publicits par courrier lectronique senregistreraient volontairement, le recours au systme de la case cocher , Lappel tlphonique la personne vise pour demander sa permission (mais se posera alors le problme de la preuve)

153

- Les coordonnes du destinataire doivent avoir t recueillies directement auprs de lui, dans le respect des dispositions de la loi du 10 janvier 1978, loccasion dune vente ou dune prestation de service
-

la prospection doit concerner des produits ou services analogues fournis par la mme personne physique ou morale. En labsence de dfinition prcise, la notion de produits ou services analogue devrait tre prcise ultrieurement par dcret . Le fait que le produit ou le service doit tre fourni par la mme personne conduit interdire une socit de se prvaloir des relations commerciales antrieures noue par une socit appartenant au mme groupe quelle. Donc, seule l'entreprise qui a collect "directement" les coordonnes pourra les utiliser, de sorte que les techniques de marketing crois de fidlisation et de location de fichiers ne pourraient plus pouvoir tre utilises365 . Quant aux rapprochements de socits par fusions ou acquisitions, ils devraient ne plus donner lieu qu' des rapprochements trs contrls des fichiers clients respectifs.

- Le courrier doit offrir au destinataire, de manire expresse et dnue dambigut de sopposer, sans frais, hormis ceux lis la transmission du refus, et de manire simple, lutilisation de ses coordonnes lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois quun courrier lectronique lui est adress Il sagit en dautres termes de crer un rgime drogatoire d'opposition pralable pour les fichiers de fidlisation (prior opt-out), prvue par la directive du 12 juillet 2002, en levant linterdiction de sollicitation rsultant de lopt-in au profit de lopt-out lgard de clients antrieurs pour permettre le dveloppement de la relation client, celui-ci conservant, en toutes hypothses, le droit de sopposer lenvoi ultrieur de publicits. - lobligation de transparence

365

pour une opinion contraire : Thomas Dautieu in Le nouveau rgime juridique applicable la prospection directe opre par voie lectronique GP 31 octobre 2003, Doctr p 8

154

Dans tous les cas, et outre les dispositions propres la nature du service ou du produit propos, le commerant devra satisfaire certaines obligations de transparence366 : - il devra indiquer des coordonnes valides permettant au destinataire dexercer efficacement son droit dopposition - le message devra indiquer clairement lidentit de la personne pour le compte de laquelle le message est envoy. - il devra prendre soin dindiquer un objet en rapport avec la prestation ou le service propos

c) Sanctions Le non respect des disposition prvues larticle L 34-5 du Code des postes et tlcommunication est sanctionn larticle R 10-1 du Code des postes et tlcommunication par une contravention de 5me classe, (750 euros) sans prjudice de l'application des sanctions prvues par l'article 226-18 du Code Pnal en cas dinfraction la lgislation sur la collecte des fichiers informatiques (300.000 euros d'amende et cinq ans d'emprisonnement).

d) La lgalisation des fichiers antrieurs Il est prvu par ailleurs que le consentement des personnes dont les coordonnes ont t recueillies de manire licite avant la publication de la loi peut tre sollicit, par voie de courrier lectronique, pendant les six mois suivant la publication de la loi. A l'expiration de ce dlai, ces personnes sont prsumes avoir refus l'utilisation ultrieure de leurs coordonnes personnelles fin de prospection directe si elles n'ont pas manifest expressment leur consentement celle-ci . Ce rgime permet l'industrie du marketing direct de poursuivre les campagnes d'e-mailing de prospection partir de fichiers opt-in, en
366

le 6eme alina de lart. 22 de la loi disposant en effet que : Dans tous les cas, il est interdit d'mettre, des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, tlcopieurs et courriers lectroniques, sans indiquer de coordonnes valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux lis la transmission de celle-ci. Il est galement interdit de dissimuler l'identit de la personne pour le compte de laquelle la communication est mise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service propos .

155

protgeant les personnes qui n'ont pas accept que leurs coordonnes fassent l'objet d'un traitement. Rcapitulatif367 : Si le destinataire est une personne morale (qu'il s'agisse d'une entreprise, d'une association, d'une entit professionnelle etc.) le procd de l'e-mailing est lgal, la condition de respecter, pour tous les e-mails, les points suivants : * Prsence, des coordonnes permettant de s'opposer, sans frais, tout nouvel envoi d'email (donc, systme dit de l'"opt-out"), * Identification valable de l'metteur, * "Objet" (au sens de "titre" de l'e-mail) en relation directe avec la teneur du message. En revanche, si le destinataire est une personne physique (peu importe son statut : commercial, professionnel, ou purement priv) des rgles plus restrictives s'ajoutent au dispositions mentionnes ci-dessus : * Si une relation commerciale a dj commenc, avec le mme fournisseur avant l'entre en vigueur de la loi, si elle portait sur des produits et services analogues, et si cette relation a permis de relever les coordonnes (entre autres : l' adresse email) par des moyens licites, alors une telle relation dispense, dfinitivement, de l'expression d'adhsion pralable. * Mais, si le fournisseur et/ou les produits changent (tant entendu que les coordonnes des destinataires ont bien t recueillies avant la publication de la Loi), alors la rgle des six mois s'applique : Durant les six mois qui suivent la publication de la loi (c'est--dire compter du 22 juin 2004), le fournisseur aura la facult de solliciter, par voie de courrier lectronique, l'accord explicite du destinataire. Dans tous les autres cas, l'accord pralable du destinataire est impratif. e) jurisprudence Cette lgislation est par ailleurs complte par quelques dcisions de jurisprudence, dont la plus remarquable est une ordonnance de rfr du prsident du tribunal de grande instance de paris 368 qui, aprs avoir
367

La LCEN et le spam, Par Vronique Sayasenh, article paru sur Lgalbisnext.com

368

TGI Paris (rfr) 15 janvier 2002, D 2002, Jur p 1138 obs C. Manara, Annonces de la Seine 8 avril 2002p 3, http:/www.foruminternet.org)

156

retenu que la pratique du spamming, qui perturbe gravement les quilibres du rseau, tait considr dans le milieu de linternet comme une pratique dloyale et gravement perturbatrice, a considr quelle tait contraire aux dispositions de la charte de bonne conduite labore par le fournisseur daccs internet et pouvait justifier que ce dernier coupe laccs de son auteur internet A titre de comparaison, la lgislation amricaine se prsente de faon plus prcise encore sur le contenu des messages et les modalits denvoi: Le Can-Spam Act du 22 octobre 2003369 , loi fdrale des Etats-Unis ("Controlling the Assault of Non Solicited Pornography and Marketing Act") consacre plus d'une vingtaine de pages dtailler une stratgie visant prserver le procd de l'e-mail commercial de toute utilisation abusive. Elle s'articule autour de trois axes : 1. La teneur des messages et l'identification rapide de son objet : Elle isole trois catgories d'e-mails : les e-mails commerciaux caractre pornographique, ceux induisant des escroqueries et ceux qui sont porteurs de virus. Elle prvoit le marquage par labels (entre autres : dans leur titre) des messages publicitaires (en gnral) et des messages "sexuellement orients" (en particulier) 2. L'identification fiable de l'auteur Grce au "header" (permettant de retrouver l'origine du message) et au "from", qui doivent tre significatifs. 3. La prsence de clauses d'opt-out. Par ailleurs, ce texte apporte des prcisions :

Il diffrencie non pas les notions d'opt-out et d'opt-in (ce dernier terme n'est mme pas employ dans le texte) mais "consentement implicite" et "consentement explicite",

369

La LCEN et le spam, Par Vronique Sayasenh, article paru sur Lgalbisnext.com

157

Il prcise certaines notions : 1. de quantification : L'"e-mail multiple" correspond 100 e-mails/jours, ou 1000/mois, ou 10 000/an 2. de collecte dloyale Il s'agit de collecte d'adresses par automates, auprs de sites s'tant engags la confidentialit, ou par gnration alatoire d'adresses email. 3. Il considre comme circonstances aggravantes, les cas d'escroquerie, d'usurpation d'identit, d'obscnits, de pdophilie, de collecte d'adresses dloyale.

Enfin, au titre des moyens de mise en oeuvre , il envisage :

-

Un systme de gratification pour encourager l'identification des contrevenants (avis aux chasseurs de primes !), probablement par conscience des limites l'efficacit des dispositifs "classiques", en particulier dans les domaines de l'escroquerie et des malveillances. Le lancement du "do-not-email registry" Par rfrence, probablement, avec le systme de la "Liste Robinson". Il commande une srie d'tudes techniques.

En somme, ce texte n'opre aucune diffrenciation sur la base de la nature des destinataires (personnes physiques ou morales) sauf rfrence la protection de l'enfance (L'"antispamming Act" de 2001 mettait dj l'accent sur la protection des mineurs).

CHAPITRE II LA FORMATION DU CONTRAT

Section I Linformation pre-contractuelle

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sous-section 1 lutilisation de la langue franaise La premire des protections des consommateurs sur ce point consiste leur offrir des contrats rdigs dans leur langue. A cet effet, les lois des 31 dcembre 1975 et 4 aot 1994 rendent obligatoire, sous peine damende, lemploi de la langue franaise dans la dsignation, loffre, la prsentation, la publicit crite ou parle, le mode demploi ou dutilisation370, ltendue et les conditions de la garantie dun bien ou dun service371. Pour la Cour de cassation, cette obligation est gnrale et simpose tous, mme lorsque lacheteur est un professionnel spcialis372 ou comprenne la langue trangre dans laquelle est rdige le document litigieux373. En revanche, elle ne sapplique pas aux marques374. Si cette obligation simpose avec vidence lgard des oprateurs installs en France, elle demeure nanmoins problmatique pour ceux agissant de ltranger. Pour sa part, la Cour de justice des Communaut europennes a jug que les articles 30 du trait et 14 de la directive 79-112 sopposaient ce quune rglementation nationale impose lutilisation dune langue dtermine pour ltiquetage des denres alimentaires, sans retenir la possibilit quune autre langue facilement comprise par les acheteurs soit utilise ou que linformation de lacheteur soit assure par dautres mesures.375 Tirant les consquences de cette jurisprudence, une instruction du directeur gnral de la DGCCRF davril 2002 et destine aux services de contrle de la DGCCRF, confirme que la loi Toubon ne s'oppose pas, pour les mentions obligatoires et facultatives d'tiquetage, la possibilit
370

CA Montpellier, 3e ch., corr., 27 mai 1999, Juris-Data, no 034117 : ds lors que l'article 2 vise non seulement la prsentation, mais encore, la dsignation et le mode d'emploi, il en rsulte que le prvenu de la qui a prsent en vue de la vente plusieurs accessoires de micro-informatique dont les mentions sur les emballages ou les notices taient rdiges exclusivement en anglais, est coupable d'avoir commis des contraventions de prsentation ou produit en langue trangre, contravention prvue et rprime prcisment par l'article 1 du dcret no 95-240 du 3 mars 1995 et par l'article 2 alina 1 de la loi de 1994 371 Vronique Staeffen et Laurence Veyssiere, Publicit et Langue Franaise, GP 26 au 28 novembre 1995 chron p 3 372 Crim 3 novembre 2004, BICC 1er fvrier 2005 n 156, pourvoi n 03-85.642, bien que la dlgation gnrale la lanque franaise considre pour sa part que la loi Toubon est limite la protection du consommateur 373 CA Paris, 13e ch., 17 dc. 1999, Juris-Data no 109740, prcisant en particulier que : la loi du 4 aot 1994 tend la protection de la langue franaise elle-mme, peu important que le consommateur susceptible d'acheter un produit dont l'emballage ou la notice est crit en langue trangre soit un particulier ou professionnel 374 CA Paris, 23 fvr. 1981, Ann. propr. ind. 1981, p. 31 375 CJCE 12 septembre 2000, D 2001, Jur p 1458 note JM Pontier

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d'utiliser la place de la langue franaise d'autres moyens d'information du consommateur tels que des dessins, symboles, pictogrammes ou expressions dans une langue facilement comprhensible pour le consommateur. Toutefois, ces moyens d'information alternatifs doivent permettre d'assurer un niveau d'information quivalent celui recherch par la rglementation et ne doivent pas tre de nature induire le consommateur en erreur. L'instruction rserve cependant le cas particulier des directives communautaires, qui, pour certaines catgories de produits (jouets, cosmtiques, quipement de protection individuelle, etc.), imposent l'usage de la langue nationale. Dans ce cas, les oprateurs ne peuvent pas substituer d'autres moyens d'information l'emploi de la langue nationale. De son cot, la Chambre criminelle de cassation a approuv une cour dappel davoir jug quune socit informatique tait tenue de rdiger le mode demploi ou dutilisation et les documents daccompagnement de ces produits ds lors quune telle mesure tait, conformment larticle 30 du Trait, justifie par la protection des consommateurs sur el territoire national376. sous-section 2 la prsentation des produits et des services A lobligation gnrale dinformation du professionnel 1) Une obligation dinformation spcifique lectronique : lobligation gnrale didentification au commerce

Laccs par le consommateur au site marchand constitue la phase prliminaire pendant laquelle le contenu du contrat est tudi et prcis. Le contrat nest pas encore form et, bien que les parties ne soient encore lies par aucune obligation contractuelle, larticle 19 de la loi du 21 juin 2004 impose aux personnes qui exercent lactivit de commerce lectronique telle que dfinie larticle 14377 de sidentifier378 .
376

Cass crim 13 novembre 2007, pourvoi n 0689330, Contrats, conc. Consom 2008, chron n 54 note G. Raymond 377 Le commerce lectronique est l'activit conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou de services. Entrent galement dans le champ du commerce lectronique les services tels que ceux consistant fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accs et de rcupration de donnes, d'accs un rseau de communication ou d'hbergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rmunrs par ceux qui les reoivent. (article 14). 378 Cette obligation didentification fait dailleurs double emploi avec de nombreuses dispositions qui imposent aux professionnels une telle obligation, telles que les articles L 441-3 du Code de commerce et L 121-18 1 du Code de la consommation.

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a) champ dapplication Curieusement, cette disposition ne sapplique quaux vendeurs ou fournisseurs de service, et donc pas aux acheteurs, qui ne sont pas inclus dans la dfinition de larticle 14. En revanche, elle simpose quelle que soit la qualit de lacheteur, professionnel ou consommateur. Il semble aussi que celle disposition simpose aussi aux particuliers qui proposeraient une offre de contracter sur internet ds lors que la dfinition donne par larticle 14 du commerce lectronique nexclut pas le C to C 379 Cette obligation simpose aussi quel que soit le support utilis. Lobligation dinformation sapplique donc aussi aux tlphones portables, qui sont devenus le vecteur de nouvelles formes de commerce lectronique avec lutilisation des messages courts (SMS et MMS) qui proposent tlchargement de sonneries, jeux et concours, rservations de spectacles, etc. Toutefois, la multiplication dinformations afficher par le vendeur pose des problmes pratiques considrables dans le cas du commerce par tlphonie mobile (aussi appel M-commerce), car les portables ne sont pas conus pour afficher autant de donnes lcran (conditions gnrales, informations sur le vendeur, sur le processus de commande, etc.). Cest la raison pour laquelle, le lgislateur a prvu que les obligations d'information et de transmission des conditions contractuelles vises aux articles 19 et 25 sont satisfaites sur les quipements terminaux de radiocommunication mobile selon des modalits prcises par dcret (non paru ce jour) (article 28). b) mode de prsentation des informations Ces informations doivent tre dun accs facile, direct et permanent sur sa page daccueil et sur chacune des pages visionnes par le client partir du moment o il commence la transaction. Laccs facile implique que linformation doit atteindre le destinataire de faon logique, sans quil ait effectuer de recherches, ni utiliser de logiciel particulier. Ces informations doivent tre ainsi disposition au moyen dun standard technique ouvert , cest dire quelles doivent
379

En ce sens, Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30

161

tre lisibles par les divers logiciels ordinairement installs sur un ordinateur personnel.380 Lexigence dun accs direct conduit sinterroger sur la possibilit de recourir un lien hypertexte pointant vers une "notice lgale". Enfin, lobligation de fournir un accs permanent ces informations implique que le destinataire de loffre soit en mesure, tout stade de la transaction, de revenir aisment sur les informations pralables et de les consulter. c) contenu des informations Le but du texte, cest de permettre aux personnes qui sollicitent un professionnel proposant ses produits ou ses services sur internet de savoir qui elles ont affaire, comment le joindre381 et, en cas de litige, o le traduire en justice. Ainsi, les information exiges sont les suivantes : 1 Sil sagit dune personne physique, ses nom et prnoms et, sil sagit dune personne morale, sa raison sociale ; 2 Ladresse o elle est tablie ainsi que son adresse de courrier lectronique et son numro de tlphone; 3 Si elle est assujettie aux formalits dinscription au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, le numro de son inscription, son capital social et ladresse de son sige social ; 4 Si elle est assujettie la taxe sur la valeur ajoute et identifie par un numro individuel en application de larticle 286 ter du code gnral des impts, son numro individuel didentification ; 5 Si son activit est soumise un rgime dautorisation, le nom et ladresse de lautorit ayant dlivr celle-ci ; 6 Si elle est membre dune profession rglemente, la rfrence aux rgles professionnelles applicables, son titre professionnel, l'Etat
380

Olivier Cachard, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans lconomie numrique , RLDC 2004.314 381 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178

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membre dans lequel il a t octroy ainsi que le nom de lordre ou de lorganisme professionnel auprs duquel elle est inscrite. A ces obligations sajoutent celle rsultant de larticle 29 du dcret du 9 mai 2007 relatif au registre du commerce et des socits et modifiant larticle R 123-237 du code de commerce qui dsormais nonce notamment que toute personne immatricule au registre du commerce et des socits doit indiquer sur son site Internet "la mention RCS suivie du nom de la ville o se trouve le greffe o elle est immatricule", ainsi que son numro unique d'identification et le lieu de son sige social. d) sanctions Bien quil soit mentionn dans le dernier alina de larticle 19 que les infractions aux dispositions quil nonce sont recherches et constates dans les conditions fixes par les premier, troisime et quatrime alinas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, (relatifs aux pouvoirs denqute de la DGCCRF) L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce, il ne semble pas que le lgislateur ait prvu une infraction spcifique. Il nest cependant pas exclut que le contrevenant puisse faire lobjet dune injonction par le juge civil de mise en conformit382. En revanche, les dispositions de larticle R 123-237 du code de commerce sont sanctionnes par une contravention de la quatrime classe (750 ) 2 ) linformation spcifique des consommateurs Ces dispositions de la loi du 21 juin 2004 sappliquent sans prjudice des autres obligations dinformation prvues par les textes lgislatifs et rglementaires en vigueur, notamment celles relatives aux contrats distance, que nous tudieront ultrieurement, ainsi que celles issues du droit commun de la consommation. Ainsi, notamment, les articles L 111-1 et L 111-2 du Code de la Consommation, tels que rsultant de laloi du 23 juillet 2010 imposent au professionnel vendeur de bien ou prestataire de service, avant la conclusion du contrat, de mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles du bien ou du service .

382

par ex. TGI Paris 6 dcembre 2005, cit par C. Manara :

http://www.journaldunet.com/expert/12066/mentions-legales-d-un-site-web-gare-aux-contraventions.shtml

163

Ces textes sontt en ralit la transposition en droit de la consommation de lobligation gnrale pr-contractuelle de renseignement mise la charge des professionnels par la jurisprudence383. Larticle L 111-1 prcise, que le fabricant ou l'importateur de biens meubles doit informer le vendeur professionnel de la priode pendant laquelle les pices indispensables l'utilisation des biens seront disponibles sur le march. Cette information est obligatoirement dlivre au consommateur par le vendeur, avant la conclusion du contrat. Sagissant du prestataire de service, il doit, selon larticle L 111-2, mettre la disposition du consommateur ou lui communiquer, de manire claire et non ambigu, les informations suivantes :
- nom, statut et forme juridique, adresse gographique de l'tablissement, coordonnes permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec lui ; - le cas chant, le numro d'inscription au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers ; - si son activit est soumise un rgime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorit l'ayant dlivre ; - s'il est assujetti la taxe sur la valeur ajoute et identifi par un numro individuel en application de l'article 286 ter du code gnral des impts, son numro individuel d'identification - s'il est membre d'une profession rglemente, son titre professionnel, l'Etat membre dans lequel il a t octroy ainsi que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprs duquel il est inscrit ; - les conditions gnrales, s'il en utilise ; - le cas chant, les clauses contractuelles relatives la lgislation applicable et la juridiction comptente ; - le cas chant, l'existence d'une garantie aprs-vente non impose par la loi ; - l'ventuelle garantie financire ou assurance de responsabilit professionnelle souscrite par lui, les coordonnes de l'assureur ou du garant ainsi que la couverture gographique du contrat ou de l'engagement.

Tout professionnel prestataire de services doit galement communiquer au consommateur qui en fait la demande les informations complmentaires suivantes :
- en ce qui concerne les professions rglementes, une rfrence aux rgles professionnelles applicables dans l'Etat membre de l'Union europenne sur le territoire duquel ce professionnel est tabli et aux moyens d'y avoir accs ;
383

notamment, Cass. 1ere civ. 12 novembre 1987, Bull. civ. I n 293 qui juge que le dfaut dinformation peut tre constitutif de dol, Cass. 3eme Civ. 24 mai 1972, Bull . civ. III n 324 qui approuve un juge qui condamne des dommages-intrts, sur le fondement de larticle 1382 du code civil, le vendeur professionnel qui na pas fourni des informations indispensables

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- des informations sur leurs activits pluridisciplinaires et leurs partenariats qui sont directement lis au service concern et sur les mesures prises pour viter les conflits d'intrts. Ces informations figurent dans tout document d'information dans lequel le prestataire prsente de manire dtaille ses services ; - les ventuels codes de conduite auxquels il est soumis, l'adresse lectronique laquelle ces codes peuvent tre consults ainsi que les versions linguistiques disponibles ; - les informations sur les conditions de recours des moyens extrajudiciaires de rglement des litiges, lorsque ces moyens sont prvus par un code de conduite, un organisme professionnel ou toute autre instance.

Ces articles viennent superposer, sans oprer de substitution (article L 111-3), une obligation gnrale de renseignement toutes les obligations particulires mises la charge des professionnels par des lois ou des rglements spcifiques. (cf supra les dcrets pris en application de la loi du 1er aot 1905 sur les fraudes et les falsifications, tel le dcret du 7 dcembre 1984 modifi par le dcret du 18 fvrier 1991 sur ltiquetage des denres alimentaires premballes, et ceux pris en application de larticle 28 de lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence). Bien que proche de larticle 1602 du Code Civil qui dispose que le vendeur est tenu dexpliquer clairement ce quoi il soblige , larticle L 111-2 sappliquer aussi aux prestations de service. Bien que les contrats de location ne soient pas expressment viss par ce texte, il est fort probable que la jurisprudence, en procdant par analogie, soumettra les professionnels qui pratiquent la location cette obligation. Linformation dont le professionnel384 est dbiteur doit porter sur les caractristiques essentielles de lobjet du contrat. Il nest donc pas question de lui imposer une information sur lensemble des caractristiques du bien ou du service, mais uniquement sur celles qui dterminent le consommateur contracter. Les articles L 111-1 ne prvoient pas de sanction particulire. Ils constituent cependant un socle qui permet au juge de prononcer la nullit du contrat, soit sur le fondement de lerreur, soit sur celui du dol,
384

jug quest tenu de respecter l'obligation d'information dicte par lart. L 111-1 l'entrepreneur du btiment qui vend un non-professionnel du bton qu'il avait command son fournisseur au titre de son activit professionnelle ds lors que l'utilisation de ce matriau entre dans le champ de cette activit : Cass. 1ere civ. 1er mars 2005, Bull. civ. I n 109

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notamment du dol par rticence385. Sagissant dune obligation pr-contractuelle, sa violation constitue une faute au sens de larticle 1382 du Code Civil qui peut donner lieu loctroi de dommages intrts386 ou une mesure dinterdiction ordonne en rfr la demande dun concurrent387. Dautre part, lorsque la violation de cette obligation gnrale transgresse une disposition rglementaire particulire, elle entrane le prononc dune sanction pnale si ce texte en prvoit une, notamment en cas de tromperie ou de falsification. B les obligations particulires dinformation du professionnel Ce dispositif est complt par larticle L 214-1 qui prvoit la possibilit pour lautorit rglementaire, de statuer par dcret en ce qui concerne, notamment:
1 La fabrication et l'importation des marchandises autres que les produits d'origine animale et les denres alimentaires en contenant, les aliments pour animaux d'origine animale et les aliments pour animaux contenant des produits d'origine animale ainsi que la vente, la mise en vente, l'exposition, la dtention et la distribution titre gratuit de toutes marchandises vises par les chapitres II VI ; 2 Les modes de prsentation ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises elles-mmes, les emballages, les factures, les documents commerciaux ou documents de promotion, en ce qui concerne notamment : le mode de production, la nature, les qualits substantielles, la composition y compris, pour les denres alimentaires, la composition nutritionnelle, la teneur en principes utiles, l'espce, l'origine, l'identit, la quantit, l'aptitude l'emploi, les modes d'emploi ainsi que les marques spciales facultatives ou obligatoires apposes sur les marchandises franaises exportes l'tranger ;

385

Une Cour dAppel sest fonde sur larticle L 111-1, pour prononcer, non pas la nullit, mais la rsolution dune vente par correspondance dun objet ne comportant pas dlments figurant, sans prcision, sur la photographie du catalogue (CA Orlans 15 novembre 1995, Contrats, Conc., Consom, 1996 n 118 obs Raymond). 386 Ainsi un Tribunal dInstance a condamn un vendeur au remboursement du prix dun pantalon qui avait rtrci anormalement en retenant que ltiquette de lavage ninterdisait pas de passer au sche linge (TI Tours, 9 octobre 1992, Contrats, Conc Consom 1994 n 35 note Raymond galement pour un entrepreneur en btiment qui na pas inform son acheteur sur les caractristiques essentielles du bton quil lui vendait : 1ere civ 1er mars 2005, RLDC 2005, n 15 p 9, obs Alexandra Decoux, JCP ed G 2005, II 10164 note Bazin). 387 Par ex Ordonnance de rfr du Tribunal de commerce de Paris du 17 octobre 2006 publi sur http://www.legalbiznext.com/droit/IMG/pdf/tc-par20061017.pdf

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3 La dfinition, la composition et la dnomination des marchandises de toute nature, les traitements licites dont elles peuvent tre l'objet, les caractristiques qui les rendent impropres la consommation ; 4 La dfinition et les conditions d'emploi des termes et expressions publicitaires, dans le but d'viter une confusion ; 5 Les rgles d'hygine que doivent respecter les exploitants du secteur alimentaire et du secteur de l'alimentation animale toutes les tapes de la production, de la transformation et de la distribution, y compris lors des importations et des exportations, de produits et denres alimentaires autres que les produits d'origine animale et les denres en contenant, et d'aliments pour animaux autres que ceux d'origine animale ou contenant des produits d'origine animale ; 6 La dtermination des conditions dans lesquelles sont prpars, conservs, dtenus en vue de la vente ou de la distribution titre gratuit, mis en vente, vendus, servis et transports les produits et denres destins l'alimentation humaine ou animale autres que les produits d'origine animale, les denres en contenant et les aliments pour animaux d'origine animale et aliments pour animaux contenant des produits d'origine animale, ainsi que la dtermination des caractristiques auxquelles doivent rpondre les quipements ncessaires leur prparation, leur conservation, leur dtention en vue de leur vente ou en vue de leur distribution titre gratuit, leur mise en vente, leur vente, leur distribution titre gratuit et leur transport ; 7 Les conditions dans lesquelles sont dtermines les caractristiques microbiologiques et hyginiques des marchandises destines l'alimentation humaine ou animale autres que les produits d'origine animale et les denres alimentaires en contenant, les aliments pour animaux d'origine animale et les aliments pour animaux contenant des produits d'origine animale ; 8 Les conditions matrielles dans lesquelles les indications, vises au dernier alina de l'article L. 213-4, devront tre portes la connaissance des acheteurs sur les tiquettes, annonces, rclames, papiers de commerce ; Les dcrets prvus au prsent article sont pris aprs avis de l' Agence nationale charge de la scurit sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail lorsqu'ils portent sur des produits entrant dans son champ de comptence ou qu'ils comportent des dispositions visant prvenir des risques sanitaires ou nutritionnels. Ces avis sont rendus publics. 9 La traabilit des marchandises. 10 Les exigences de prcision, de vrification et de prise en compte des lments significatifs du cycle de vie des produits dans l'laboration des allgations caractre environnemental ou utilisant les termes de dveloppement durable ou ses synonymes, lorsque ces allgations sont prsentes sur les produits destins la vente aux consommateurs ou accompagnent leur commercialisation sous forme de mentions sur les 167

emballages, les publications, la publicit, la tlmercatique ou d'insertions sur supports numriques ou lectroniques.

Les dcrets pris en application de ce texte sont en nombre considrable (ldition Dalloz du Code de la Consommation dit par Dalloz en fait lnumration sur 6 pages!) . Parmi ceux-ci on peut citer titre dexemple: - le dcret du 7 dcembre 1984 modifi par le dcret du 19 fvrier 1991 sur ltiquetage des denres alimentaires premballes qui doivent tre munies dune tiquette comportant la mention de leur dnomination de vente, la liste des ingrdients, la quantit nette, la date limite de consommation ou dutilisation ainsi que les prcautions particulires de conservation, le nom et ladresse du fabricant ou du conditionneur ou dun vendeur tabli lintrieur de la communaut, le lieu dorigine ou de provenance chaque fois que lomission de cette mention est de nature crer une confusion dans lesprit de lacheteur sur lorigine ou la provenance relle, le mode demploi chaque fois que son omission ne permet pas de faire un usage appropri de la denre alimentaire des indications sur leur composition ainsi que les prcautions demploi, le titre alcoomtrique volumique acquis pour les boissons titrant plus de 1,2% dalcool. Il est en outre prvu que cet tiquetage ne doit pas tre de nature crer une confusion dans lesprit de lacheteur ou du consommateur, notamment sur les caractristiques de la denre alimentaire. galement: - le dcret du 10 fvrier 1955 sur les conserves et demi-conserves alimentaires, - les dcrets des 4 janvier 1955 et du 14 mars 1973 sur les textiles, - le dcret du 24 aot 1976 sur les spcialits pharmaceutiques, - le dcret du 28 avril 1977 sur les produits cosmtiques et les produits dhygine corporelle, - le dcret du 4 octobre 1978 sur les vhicules automobiles, - le dcret du 14 mars 1986 sur lameublement, - le dcret du 7 juillet 1994 sur les appareils domestiques, Ces dispositions sont sanctionnes, aux termes de larticle 214-2 du Code de la Consommation par des contraventions de la troisime classe (amende de 450 euros).

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En outre, la premire chambre civile de la Cour de cassation juge que la mconnaissance de ces dispositions dordre public est sanctionne non seulement pnalement mais encore par la nullit du contrat388. Le cyber-commerant devra donc apporter une attention particulire dans la ralisation de son site qui devra respecter ces prescriptions. conformit europenne Cette rglementation ne peut tre tudie sans faire abstraction des donnes du droit europen. En effet, la construction communautaire repose, entre autres, sur le principe de la libre circulation des marchandises entre Etats membres, dict aux articles 28 et suivants du Trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne qui interdit entre tats membres les restrictions quantitatives limportation ou lexportation ainsi que toute mesure deffet quivalent sauf si elles sont justifies, aux termes de larticle 36, par des raisons de moralit publique, de protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou de prservation des vgtaux, de protection des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archologique ou de protection de la proprit industrielle ou commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction dguise dans le commerce entre tats membres389. Il sensuit que, pour la Cour de Justice Europenne, une rglementation nationale entre dans le champ dapplication de ce texte ds lors quelle est susceptible dentraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire390 . Parmi celles-ci figurent en premier lieu celles relatives la prsentation des produits et des services. Le moyen le plus simple pour parvenir une uniformisation des conditions de mise sur le march des produits europens consiste tablir entre Etats membres une harmonisation de leurs lgislations. Il est prvu cet effet par larticle 214-3 du Code de la Consommation que lorsquun rglement de la Communaut Economique Europenne contient des dispositions qui entrent dans le champ dapplication des chapitres II VI,
388

1er civ 7 dcembre 2004, pourvoi n 01-11823, JCP G 2005, IV, 1055, JCP ed G I 141 obs A. Constantin, contrats, conc., consom., 2005 comm n 59 note Guy Raymond, Droit et procdures 2005 p 179 obs C. Montfort 389 C.Vahdat, Quelques aspects relatifs la libre circulation des marchandises, GP 10 au 12 dcembre 1995, Doctrine p 12, J.-P. Pizzio, Le march intrieur des consommateurs, le droit de la consommation dorigine communautaire et son application dans les Etats membres de lUnion europenne, R. Lamy Dt. Des affaires novembre 2008, p 97 390 CJCE 11 juillet 1974 Dassonville, 8/74, rec p 837

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un dcret en conseil dtat constate que ces dispositions, ainsi que celles des rglements communautaires qui les modifieraient ou qui seraient pris pour leur application, constituent des mesures dexcution prvues aux articles L 214-1. Lorsquil nexiste pas dharmonisation europenne, la Cour de Justice des Communauts Europenne considre que tout produit fabriqu conformment la rglementation dun tat membre doit pouvoir circuler librement lintrieur du march unique europen, de sorte que lEtat dimportation ne peut sopposer la commercialisation dun produit au motif quil ne serait pas conforme sa propre rglementation relative la dnomination, la forme, les dimensions, le poids, la composition, la prsentation, le conditionnement, ds lors quil est conforme la rglementation du lieu de vente391, sauf en matire de scurit des consommateurs pour lequel lEtat dimportation peut invoquer, sous certaines conditions, larticle 30 du Trait de Rome pour sopposer limportation dun produit ne correspondant pas aux exigences de scurit imposes par sa rglementation interne. La CJCE va jusquen dduire que les Etats membres ont lobligation dinsrer dans leur rglementation nationale une clause de reconnaissance mutuelle permettant de commercialiser sur leur territoire des produits lgalement commercialiss sur le territoire dun autre Etat membre392 (par ex. pour la France larticle R 112-14-1 du code de la consommation) Cette jurisprudence repose sur un principe de reconnaissance mutuelle des lgislations nationale. Comme la soulign le Livre blanc sur lachvement du march intrieur, ce principe sappuie sur lide que les rglementations nationales provenant de pays arrivs un mme stade de maturit conomique doivent tre considres comme quivalentes, car elles poursuivent des objectifs semblables, mme si, pour les atteindre, elles emploient des moyens quivalents393. La CJCE a prcis cependant que les rglementations indistinctement applicables qui limitent ou interdisent certaines modalits de vente ne constituent pas une source dentrave ds lors que la disparit de ces rglementations naffecte pas la circulation dans le march intrieur mais seulement le volume de leur vente394.
391 392

CJCE 20 fvrier 1979 Cassis de Dijon, Rev. Trim. Dr. Europ. 1980. 765, Affaire Foie GrasCJCE 22 oct. 1998, aff. C-169/98 393 JP Pizzio op. cit. 394 , CJCE Plen 24 novembre 1993 Keck et Mithouard, RJDA 2/94 n 243 chron B de Maissac p 123

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Cette jurisprudence sapplique de faon analogue lgard des rglementations applicables aux services395. C La valorisation des produits et des services La rglementation relative la valorisation des prix et des services a t conue dans le but de protger les professionnels des consquences dune concurrence trop agressive et de les inciter amliorer la qualit de leur production. Cependant, il nest pas contestable quelle aboutit, indirectement, amliorer la protection des consommateurs dans la mesure o elle leur garantit certaines des caractristiques des produits et des services mis leur disposition. Cet effet indirect a paru suffisant au Lgislateur pour quil fasse figurer dans le Code de la Consommation la loi du 6 mai 1919 sur les appellations dorigine, la loi du 5 aot 1980 sur les labels agricoles et les certificats de conformit, la loi du 10 janvier 1978 sur les certificats de qualification, les lois du 3 janvier 1994 et du 3 juin 1994, textes modifis par la loi d'orientation agricole no 99-574 du 9 juillet 1999, la loi dorientation agricole du 5 janvier 2006 et lordonnance n2010-462 du 6 mai 2010 Leur tude complte, qui emprunte en large part au droit des marques, au droit de la proprit industrielle et au droit agricole, ncessiterait de trop longs dveloppements par rapport lobjet de notre ouvrage. Nous bornerons donc les examiner de faon sommaire. 1/ Lappellation dorigine Lappellation dorigine est la dnomination dun pays, dune rgion ou dune localit servant dsigner un produit qui en est originaire et dont la qualit ou les caractres sont dus au milieu gographique, comprenant des facteurs naturels ou humains (article L 115-1 du Code de la Consommation). Elle constitue un droit collectif rserv aux producteurs dune zone dtermine dont la notorit permet ses titulaires de faire supposer quils remplissent certaines caractristiques396. Elle se distingue ainsi de la
395

CJCE 25 juillet 1991 aff C/76/90 Sger et Dennemeyer Rec I p 4221, C 288/89, Gouda, Rec I p 4007 et C 353/89 Commission c Pays Bas, Rec I p 4069 p 4069, GP 10 au 12 dcembre 1995 Jurisprudence p 18 note Huglo, CJCE 24 mars 1994 affaire C/275/92 Schindler, Rec I p 1039, GP 10 au 12 dcembre 1995 p 21 note Huglo, CJCE 10 mai 1995, aff C 384-93Alpine Investissement, D 1995 sommaires Comments p 317 pour des services financiers proposs par tlphone 396 En ervanche, elle ne constitue pas un droit acquis attach un terrain en tant quaccessoire du droit de proprit : 1ere civ. 30 septembre 2009, D 2010, p 309 note S. Visse-Causse

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marque dans la mesure o tout producteur originaire dune zone bnficiant dune appellation dorigine peut en bnficier. Elle se diffrencie galement de lindication de provenance qui ne repose que sur lorigine de fabrication du bien. Lappellation dorigine est au contraire rserve aux zones gographiques dont les caractristiques gographiques (structure du sol, climat, milieu cologique) et socioconomiques (mode de production ou de fabrication) influencent les caractristiques et les qualits dun produit. Constituent ainsi des appellations dorigine par exemple les volailles de Bresse, le cassis de Dijon, le vin du Mdoc ou les rillettes du Mans. On notera par ailleurs que certaines zones gographiques sont tombes dans le domaine public et ne servent qu dsigner un produit gnrique (le savon de Marseille, leau de Cologne, leau de javel, le jambon de Paris pour ne citer queux). Le Code de la consommation distingue deux types dappellation contrle suivant quelles visent des produits non agricoles ni alimentaires ou des produits agricoles ou alimentaires. a) Lappellation dorigine des produits ni agricoles ni alimentaires Elle ne concerne en ralit quun petit nombre de produits, essentiellement artisanaux. Tout produit ne peut en effet prtendre bnficier dune appellation dorigine. Pour ce faire, il doit avoir t fabriqu suivant des usages locaux, que larticle L 115-2 du Code de la Consommation qualifie de loyaux et constants, propres son lieu dorigine, comme par exemple la dentelle de Calais ou du Puy, la toile de Cholet, les poteries de Vallauris. Le droit de se prvaloir dune telle appellation dorigine nest pas subordonn une reconnaissance pralable . Tout producteur qui prtend pouvoir user dune appellation peut le faire sans autorisation. Cependant, il sexpose ce quun autre producteur estime que cet usage est appliqu son prjudice direct ou indirect, et contre son droit, et exerce une action en justice pour faire interdire lusage de cette appellation.(article L 115-8 du Code de la Consommation). La mme action appartient aux syndicats et associations rgulirement constitus, depuis six mois au moins, quant aux droits quils ont pour objet
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de dfendre. Laction est porte devant le tribunal de grande instance du lieu dorigine du produit dont lappellation est conteste selon la procdure jour fixe. Laudience est prcde dune publicit insre dans un journal dannonces lgales dans les huit jours qui suivent lassignation et les quinze jours qui prcdent laudience. Cette publicit a pour objet de permettre toute personne, tout syndicat et association intress dintervenir dans la procdure et confre ainsi au jugement lautorit de la chose juge lgard de tous les habitants et propritaires de la mme rgion, de la mme commune ou, le cas chant, dune partie de la mme commune (ce qui constitue, soit dit en passant, une exception notable au principe de lautorit relative de la chose juge). Le juge peut, dans sa dcision, sur la base dusages locaux, loyaux et constants, dlimiter laire gographique de production et dterminer les qualits ou caractres du produit . Il est dautre part prvu (article L115-9) que la juridiction saisie peut galement connatre des actions tendant interdire de faire figurer, sur les produits autres que ceux bnficiant de lappellation dorigine ou sur les emballages qui les contiennent et les tiquettes, papiers de commerce et factures qui sy rfrent, toute indication pouvant provoquer une confusion sur lorigine des produits. Cette action est ouverte mme si laire gographique de production a t dfinitivement dlimite judiciairement. A dfaut de dtermination judiciaire, la protection dune appellation dorigine peut rsulter dun dcret pris en conseil dEtat qui dlimite laire gographique de production et dtermine les qualits et caractres dun produit portant une appellation dorigine en se fondant sur des usages locaux, loyaux et constants. Le dcret est pris aprs une enqute publique comportant la consultation des groupements professionnels directement intresss. La publication de ce dcret fait obstacle ce quune partie engage pour lavenir une action judiciaire de protection. Ce dcret peut par ailleurs interdire de faire figurer, sur les produits autres que ceux bnficiant de lappellation dorigine ou sur les emballages qui les contiennent et les tiquettes, papiers de commerce et factures qui sy rfrent, toute indication pouvant provoquer une confusion sur lorigine des produits.

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b)Lappellation dorigine contrle des produits forestiers ou alimentaires et des produits de la mer

agricoles,

Depuis la loi du 1er juillet 1990, seule la procdure administrative permet la reconnaissance des appellations dorigine contrle des produits agricoles ou alimentaires. Larticle L 641-5 du Code rural et de la pche maritime prvoit quoutre les qualits requises par larticle 115-1, les produits agricoles ou alimentaires, bruts ou transforms, doivent possder une notorit dment tablie et faire lobjet dune production soumise des procdures d'agrment comportant une habilitation des oprateurs, un contrle des conditions de production et un contrle des produits . Elles doivent en outre faire lobjet dune reconnaissance dlivre par dcret, sur proposition de linstitut national des appellations dorigine, devenu depuis la loi du 5 janvier 2006 linstitut national de lOrigine et de la Qualit. L'AOC est protge au plan europen au sein de plusieurs rglements, le rglement (CE) n 1234/2007 portant organisation commune des marchs dans le secteur agricole, intgrant depuis le 1er aot 2009 lorganisation commune de march vitivinicole, les rglements (CE) n 606/2009 et 607/2009 pris pour son application dans le secteur vitivinicole et le rglement 110/2008 sur les spiritueux. Depuis lentre en vigueur du rglement communautaire n510-2006, un systme unique dappellation d'origine sest mis en place pour l'ensemble des pays de l'Union Europenne traver lappelation dorigine protge. L'AOP est la transposition au niveau europen de l'AOC franaise pour les produits laitiers et agroalimentaires (hors viticulture) Pour pouvoir bnficier de l'AOP, la dnomination d'un produit pralablement reconnue en AOC par l'tat membre doit tre enregistre par la Commission Europenne au registre des appellations d'origine protges et des indications gographiques protges. Cette protection est particulirement efficace. Lancien article 115-5 du code de la consommation prvoyait en effet que le nom gographique qui constituait lappellation dorigine ou toute autre mention lvoquant ne pouvait tre employ pour aucun produit similaire ni pour aucun autre
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produit ou service lorsque cette utilisation est susceptible de dtourner ou daffaiblir la notorit de lappellation dorigine. Cest ainsi que des producteurs de champagne ont pu empcher lutilisation de leur appellation pour un parfum397. Ce texte avait t modifi par lordonnance du 7 dcembre 2006. Cette loi introduisait un article L 643-2 au sein du code rural, disposant disposant que l'utilisation d'indication d'origine ou de provenance ne doit pas tre susceptible d'induire le consommateur en erreur sur les caractristiques du produit, de dtourner ou d'affaiblir la notorit d'une dnomination reconnue comme appellation d'origine ou enregistre comme indication gographique protge ou comme spcialit traditionnelle garantie, ou, de faon plus gnrale, de porter atteinte, notamment par l'utilisation abusive d'une mention gographique dans une dnomination de vente, au caractre spcifique de la protection rserve aux appellations d'origine, aux indications gographiques protges et aux spcialits traditionnelles garanties. Pour les produits ne bnficiant pas d'une appellation d'origine ou d'une indication gographique protge, l'utilisation d'une indication d'origine ou de provenance doit s'accompagner d'une information sur la nature de l'opration lie cette indication, dans tous les cas o cela est ncessaire la bonne information du consommateur. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas aux vins, aux vins aromatiss, aux boissons aromatises base de vin, aux cocktails aromatiss de produits vitivinicoles ainsi qu'aux spiritueux. Ce texte a cepentant t supprim par lodonnance du 6 mai 2010. Enfin, larticle L 641-10 du code rural assure la liaison entre la rglementation nationale et la rglementation europenne. Ainsi, doivent solliciter le bnfice d'une appellation d'origine protge les produits agricoles ou alimentaires entrant dans le champ d'application du rglement (CE) n 510/2006 du 20 mars 2006 relatif la protection des indications gographiques et des appellations d'origine des produits agricoles et des denres alimentaires auxquels une appellation d'origine contrle a t reconnue. Si le produit ne satisfait pas aux conditions poses par le rglement europen et se voit refuser le bnfice de l'appellation d'origine protge, il perd celui de l'appellation d'origine contrle qui lui a t reconnue.
397

CA Paris15 dcembre 1993, JCP 1994 II 22229 note Pollaud-Dulliand, RJDA 1994 chron p 213 Grynfogel

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Sanctions pnales : comme de nombreuses rgles dictes dans un but de rgulation de la concurrence, les dispositions relatives aux appellations dorigine sont sanctionnes pnalement. Ainsi, larticle 115-16 du Code de la Consommation punit des peines de deux ans demprisonnement et de 37500 le fait : 1 De dlivrer une appellation d'origine contrle sans satisfaire aux conditions prvues l'article L. 642-3 du code rural ; 2 De dlivrer une appellation d'origine contrle qui n'a pas fait l'objet de l'homologation prvue l'article L. 641-7 du code rural ; 3 D'utiliser ou de tenter d'utiliser frauduleusement une appellation d'origine ; 4 D'apposer ou de faire apparatre, par addition, retranchement ou par une altration quelconque, sur des produits, naturels ou fabriqus, mis en vente ou destins tre mis en vente, une appellation d'origine en la sachant inexacte ; 5 D'utiliser un mode de prsentation faisant croire ou de nature faire croire qu'un produit bnficie d'une appellation d'origine ; 6 De faire croire ou de tenter de faire croire qu'un produit assorti d'une appellation d'origine est garanti par l'Etat ou par un organisme public. Les personnes, syndicats et associations vises aux deux premiers alinas de larticle L 115-8 peuvent se constituer partie civile. 2/ Autres signes didentification de lorigine et de la qualit : Label rouge, indication gographique protg, les spcialits traditionnelles garanties et certifications des produits alimentaires et agricoles Le label rouge atteste que ces denres et produits possdent des caractristiques spcifiques tablissant un niveau de qualit suprieure, rsultant notamment de leurs conditions particulires de production ou de fabrication et conformes un cahier des charges, qui les distinguent des denres et produits similaires habituellement commercialiss. (article L 641-1 du code rural). Ces produits doivent se distinguer des produits similaires de lespce habituellement commercialiss, notamment par ses conditions particulires de production ou de fabrication et, le cas chant, par son origine gographique. La certification de conformit atteste quune denre alimentaire ou un produit agricole non alimentaire et non transform respecte des rgles
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portant, selon le cas, sur la production, la transformation ou le conditionnement, fixes par produit ou par famille de produits par arrt du ou des ministres intresss. (article L 641-20 du code rural). A la diffrence du label rouge, le certificat de conformit ne garantit pas un niveau de qualit suprieure. Label rouge et certificat de conformit sont dlivrs par des organismes certificateurs agrs par lautorit administrative. Ces derniers doivent offrir des garanties dimpartialit et dindpendance et ntre, notamment, ni producteur, ni fabricant, ni importateur, ni vendeur de produits de mme nature, et justifier de leur comptence et de lefficacit de leur contrle. Le label rouge ne peut tre utiliss que sil a fait lobjet dune homologation par arrt ministriel, sur proposition de l'Institut national de l'origine et de la qualit. Il en est de mme des certifications de conformit qui attestent lorigine gographique. Lutilisation frauduleuse du label rouge ou dune certification de conformit est sanctionne par les peines prvues en matire de fraude et de falsification (article L 11526 du Code de la Consommation). L'indication gographique protge atteste quun produit agricole ou alimentaire satisfait aux conditions poses par le rglement CE n 510/2006 du 20 mars 2006 relatif la protection des indications gographiques et des appellations d'origine des produits agricoles et des denres alimentaires et qui font l'objet, pour l'application de ce rglement, d'un cahier des charges propos par l'Institut national de l'origine et de la qualit, homologu par arrt du ou des ministres intresss. Depuis le 1er aot 2009, les IGP concernent galement les vins. La nouvelle organisation commune du march du vin distingue en effet 2 catgories de vins : les vins sans indication gographique et les vins avec indication gographique. Cette dernire catgorie est compose des vins dappelation dorigine protge AOP (anciennement VQPRD) et des vins dindication gographique de provenance IGP (anciennement vins de pays). La spcialit traditionnelle garantie est issue de la rglementation europenne 1848/93 actualise par le rglement (CE) 509-2006. Elle ne fait pas rfrence une origine mais a pour objet de protger la composition traditionnelle d'un produit, ou un mode de production traditionnel. Les matires premires ou le mode de production sont les garants du caractre objectivement traditionnel du produit par rapport aux
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produits similaires. La STG peut s'appliquer tous les produits agricoles et agro-alimentaires. Enfin, lappellation agroculture biologique concerne les produits agriocoles qui satisfont aux exigences de la rglementation communautaire relative la production biologique et l'tiquetage des produits biologiques ou, le cas chant, aux conditions dfinies par les cahiers des charges homologus par arrt du ou des ministres intresss sur proposition de l'Institut national de l'origine et de la qualit. 3/ Certification des services et des produits autres quagricole, forestiers, alimentaires ou de la mer Constitue une certification de produit ou de service soumise aux dispositions de la prsente section l'activit par laquelle un organisme, distinct du fabricant, de l'importateur, du vendeur ou du prestataire, atteste quun produit, un service ou une combinaison de produits et de services est conforme des caractristiques dcrites dans un rfrentiel et faisant l'objet de contrles (article L 115-27 du Code de la Consommation modifi par la loi du 5 aout 2008). Sont cependant exclus de cette procdure (article L 115-29 du Code de la Consommation): 1 A la certification des produits agricoles, forestiers, alimentaires ou de la mer; 2 Aux autorisations de mise sur le march des mdicaments usage humain ou vtrinaire faisant l'objet des dispositions du livre V du code de la sant publique ; 3 A la dlivrance des poinons, estampilles, visas, certificats d'homologation, marques collectives ou attestations de conformit aux dispositions communautaires par l'autorit publique ou par des organismes dsigns cet effet et soumis un contrle technique ou administratif de l'autorit publique en vertu de dispositions lgislatives ou rglementaires ; 4 A la dlivrance de labels ou marques prvus par l'article L. 413-1 du code du travail ainsi que des marques d'artisan et de matre artisan pour autant que ces marques ne tendent qu' attester l'origine d'un produit ou d'un service et la mise en oeuvre des rgles de l'art et usages quand ils leur sont spcifiques. Le rfrentiel est un document technique dfinissant les caractristiques que doit prsenter un produit ou un service et les modalits du contrle de
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la conformit du produit ou du service ces caractristiques et les modalits de contrle de la conformit ces caractristiques. Llaboration de ce rfrentiel incombe lorganisme certificateur. Peuvent seuls procder la certification les organismes qui bnficient dune accrditation dlivre par linstance nationale daccrditation, ou linstance daccrditation dun Etat membre de lUnion europenne Lorsquils procdent llaboration dun certificat de certification, les organismes certificateurs dposent comme marques collectives de certification, conformment la lgislation des marques de fabrique, de commerce et de service, le signe distinctif qui, le cas chant, accompagne ou matrialise la certification (par exemple la marque NF dlivre par lAFNOR)398. Toute rfrence la certification dans la publicit, ltiquetage ou la prsentation de tout produit ou service, ainsi que sur les documents commerciaux qui sy rapportent, doit tre accompagne dinformations claires sur la nature et ltendue des caractristiques certifies. Larticle L 115-30 punit des peines prvues en matire de fraude et de falsification: - le fait, dans la publicit, ltiquetage ou la prsentation de tout produit ou service, ainsi que dans les documents commerciaux de toute nature qui sy rapportent, de faire rfrence une certification qui na pas t effectue dans les conditions dfinies aux articles L 115-27 et L 115-28, - le fait de dlivrer, en violation de ces dispositions, un certificat ou tout autre document attestant quun produit ou un service prsente certaines caractristiques ayant fait lobjet dune certification, - le fait dutiliser tout moyen de nature faire croire faussement quun organisme satisfait aux conditions dfinies aux articles L 115-27 et L 115-28, - le fait dutiliser tout moyen de nature faire croire faussement au consommateur ou lutilisateur quun produit ou un service a fait lobjet dune certification, - le fait de prsenter tort comme garanti par ltat ou par un organisme public tout produit ou service ayant fait lobjet dune certification.

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Pour autant, lapposition de leur marque nest pas de nature engager une responsabilit contractuelle de lorganisme certificateur envers lacqureur en cas de vice du produit : Cass. 1ere civ. 2 octobre 2007, D 2008, Etude p 259 note A. Penneau

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Lapposition dune marque de certification sur un matriel qui na pas t test et ne rpond pas aux critres de qualit dfini par lorganisme certificateur constitue aussi le dlit de publicit trompeuse.399 4/ La certification des sites internet Labsence de confiance des consommateurs dans la qualit et lidentit de leurs prestataire est communment admis comme constituant un frein puissant au dveloppement du commerce lectronique. Aussi, est-il apparu aux yeux de beaucoup que les marques de qualit pouvaient tre de nature asseoir la confiance des consommateurs400. En France, la certification de sites Internet marchands, au sens de la loi de 1994, fait lheure actuelle lobjet de trois initiatives srieuses: la certification WEBCERT de lAFAQ, la certification WEBVALUE du Bureau VERITAS, et la certification ELITE SITE LABEL. a) La certification WEBCERT de l AFAQ LAssociation Franaise pour lAssurance Qualit, (AFAQ) a labor en 1999 une prestation de certification oriente vers le commerce lectronique: la certification WEBCERT qui sadresse aux entreprises qui possdent un site Internet de vente de produits ou de services. La certification WEBCERT envisage la majorit des paramtres de la transaction commerciale sur Internet: les informations qui doivent figurer sur la page daccueil afin que le consommateur puisse, ds son accs au site, savoir qui est son interlocuteur, la description des produits ou des prestations de services, les conditions financires et leur dure de validit, la livraison, le service aprs-vente , la conservation des donnes personnelles, les conditions de retour, de garantie et de rclamation . Le rfrentiel WEBCERT de lAFAQ a t publi au Journal officiel le 22 octobre 1999 Le certificat WEBCERT prend la forme dun logo que le site Internet certifi affiche sur sa page d accueil. Ce logo est un lien hypertexte qui permet, lorsque lon clique dessus, d accder une page informative.
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TGI Paris 3eme ch. 31 octobre 2007, Gaz. Pal. 18-20 mai 2008 p 32 pour un produit sur lequel tait frauduleusement appos la marque NF 400 V. Gautrais, Labellisation des sites sur internet et protection des consommateurs, vision compare, Contrats, concurrence, consommation Aout 2001, Chron p 4

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Les sites certifis sont rfrencs sur le site www.webcert.org. Son cot est denviron 8000 euros. b) La certification WEBVALUE du Bureau VERITAS Le Bureau Vritas a labor fin 2001 la certification de sites Internet WEBVALUE, (rfrentiel publi le 30 dcembre 2001 au Journal Officiel) qui sapplique tous les services autoriss proposs par un site Internet. Il concerne lergonomie du site, (conditions de navigabilit, validit des liens hypertextes, maintenance du support technique, prsence dun webmaster), la scurit (confidentialit, assurance contre les risques informatiques, sparation des environnements dexploitation et de tests, mises jours rgulires scurises par mot de passe, anti-virus, scurisation des changes usager/prestataire, sauvegarde), le respect de la vie prive de linternaute, le respect des droits dauteur, linformation du consommateur ( identit, conditions gnrales de vente et/ou de service, livraison) , la scurit des paiements , le traitement des rclamations Ce label a reu l'aval de la Direction gnrale de la consommation, de la concurrence et de la rpression des fraudes. Une trentaine de socits, dont le marchand de vin chateauonline.com et le libraire Alapage sont en cours d'audit et les premiers labels crypts apparatront trs prochainement sur les homepages des sites. La certification cote entre 15 000 et 20 000 euros Le logo de la certification du Bureau VERITAS apparat sur le site Internet. Il est constitu par un lien hypertexte vers la page dun site du Bureau VERITAS . c) La certification Elite Site Label LGC est un cabinet de conseil en informatique En partenariat avec le tiers certificateur AUCERT, il a mis en place la certification Elite Site Label (ESL) dont le but est dapporter une standardisation des pratiques de conception, de dveloppement et de maintenance, de fournir lassurance dune qualit de service, daugmenter la satisfaction des utilisateurs. Elle porte sur lorganisation et la structure du site, la conception graphique, la navigation et l accessibilit, les services l
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utilisateur. Pour les sites commerciaux, elle impose des normes de confidentialit, une information sur lidentification du fournisseur, les caractristiques, prix, garanties et service aprs vente des biens et services, les modes de paiement, les conditions et dlais de livraison, la dure de validit de loffre et la procdure en cas de rclamation . Le rfrentiel a t publi au Journal Officiel le 12 novembre 2001. La certification cote 6 100 euros Laccs au certificat sur le site Internet est prvu par le moyen dun lien hypertexte sur le logo ESL prsent sur les pages du site. ce logo est accompagn de la marche suivre en cas de rclamation dun utilisateur insatisfait. On peut citer encore :
-

le label confiance du Forum des Droits sur Internet qui garantit le respect dun cahier des charges portant sur cinq domaines : la protection des mineurs, la scurit des quipements informatiques des clients, la lutte contre les messages non sollicits (SPAM), la lutte contre les escroqueries, la coopration entre les prestataires et les autorits judiciaires et policires. Le label AccessiWeb , cr par l'association BrailleNet, dont l'objectif est de faire d'internet et des nouvelles technologies un outil au service de l'intgration culturelle et sociale des personnes handicapes visuelles.

4/ Les marques collectives et autres signes de qualit La marque collective est dabord une marque soumise la rglementation du Code de la proprit intellectuelle, cest--dire un signe distinctif susceptible de reprsentation graphique, servant identifier les produits ou service dune personne physique (article L.7111 du Code de la Proprit Intellectuelle). Il en existe deux types: la marque collective proprement dite, qui ne relve que du Code de la proprit intellectuelle. Elle se distingue de la marque individuelle en ce quelle peut tre exploite par toute personne respectant un

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rglement tabli par le titulaire de lenregistrement, sans avoir obtenir une licence dexploitation. la marque collective de certification qui garantit quant elle que la nature, les proprits ou les qualits du produit ou du service auquel elle est applique prsente certaines caractristiques. Seules peuvent en tre titulaires les personnes morales qui ne sont ni fabricant ni importateur ni vendeur des produits ou services en cause. Elles sont, pour la plupart, rgies non seulement par le droit de la proprit intellectuelle, mais galement par une rglementation particulire relative la valorisation du produit ou du service auquel elle sapplique (certificats de qualification, labels agricoles). le marquage communautaire, reprsent par le signe CE , signifie que le produit ou le service auquel il est appliqu est prsum conforme des normes techniques minimales imposes par la rglementation communautaire401. Son apposition peut tre rendue obligatoire par une directive europenne, sous peine de consignation de marchandises (article L 215-18 du Code de la Consommation). Le consommateur ne doit cependant pas les interprter comme lui garantissant la qualit du produit . En effet, cette marque a t institue pour permettre la libre circulation des produits au sein de lunion europenne et ne constitue pas un certificat de qualification. Sous-section 6 Les rgles spcifiques certains produits Certains produits ne peuvent faire lobjet lectronique, ou dans des conditions limites402 de commerce

a) envois caractre violent ou pornographique Larticle 227-

24 du Code pnal punit dune peine de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros damende le fait de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel quen soit le support un message caractre violent ou pornographique ou de nature porter gravement atteinte la dignit humaine, soit de faire commerce dun tel message
401

Dcision 93/465/CEE du Conseil, du 22 juillet 1993, concernant les modules relatifs aux diffrentes phases des procdures d'valuation de la conformit et des rgles d'apposition et d'utilisation du marquage CE de conformit, destins tre utiliss dans les directives d'harmonisation technique.
402

tant rappel que le droit pnal sapplique toute infraction commise sur le territoire franais (art L 113-2 al 1 du Code pnal) et quune infraction est rpute commise sur le territoire franais ds lors que lun de ses lments a t commis sur ce territoire.(art L 113-2 al 2) . Il sensuit que tout vendeur tranger qui vend et livre des consommateurs franais des produits interdits commet en France un dlit et peut tre poursuivi ce titre devant les juridictions rpressives franaises.

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lorsque ce message est susceptible dtre vu ou peru par un mineur . Dans la mesure o la nature mme de ce type de contrat fait que le professionnel ne peut sassurer de ce que son interlocuteur ait atteint la majorit, ce texte aboutit prohiber les ventes distance ayant pour support un message violent, pornographique ou de nature porter gravement atteinte la dignit humaine. Cest ainsi que la Cour d'appel de Paris, dans arrt du 2 avril 2002, a condamn, sur le fondement de ce texte, lauteur dun site pornographique dont laccs tait pourtant prcd par passage obligatoire par une page d'accueil non-pornographique , en retenant qu"Il appartient celui qui dcide des fins commerciales de diffuser des images pornographiques sur le rseau internet dont les particulires facilits d'accs sont connues, de prendre les prcautions qui s'imposent pour rendre impossible l'accs des mineurs ces messages. C'est juste titre que les premiers juges ont relev que l'obligation de prcaution s'imposait au diffuseur du message et non au receveur, l'accessibilit aux dites images tant bien le fait de leur commercialisation et non la carence ventuelle des parents ou de la permissivit ambiante. Dans ces conditions, ds lors que Monsieur E. avait conscience, comme il l'a reconnu devant les services de police, que les prcautions prises par lui n'empchaient pas que ses sites soient susceptibles d'tre vus par des mineurs, et qu'il a nanmoins continu les exploiter, l'lment intentionnel est caractris. " 403
b) produits alimentaires Larticle 6-3 du dcret du 7 dcembre

1984 dispose quen cas de vente par correspondance de produits alimentaires premballs, les catalogues, brochures, prospectus ou annonces faisant connatre au consommateur les produits offerts la vente et lui permettant deffectuer directement sa commande doivent comporter la mention de la dnomination de vente, de la liste des ingrdients, de la quantit nette, du lieu dorigine ou de provenance chaque fois que lomission de cette mention est de nature crer une confusion dans lesprit de lacheteur sur lorigine ou la provenance relle de la denre, ainsi que les autres mentions obligatoires prvues par les dispositions rglementaires relatives certaines denres alimentaires.
403

Egalement sur cette question CA Paris 31 octobre 2005, Comm. Com lectr 2006. comm.115

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c) armes feu Larticle 3 de la loi du 12 juillet 1985 interdit de proposer la vente, ou de faire de la publicit, partir de catalogues, prospectus, publications priodiques ou tout autre support de lcrit, de la parole ou de limage, des armes feu et leurs munitions sauf lorsque lobjet, le titre et lessentiel du contenu de ces supports a trait la chasse, la pche ou au tir sportif. Larticle 4 de ce dcret prvoit en outre que ces supports ne peuvent tre distribus ou envoys quaux professionnels ou ceux qui en ont fait la demande.
d) Tabac L'article L 3511-3 du Code de la sant publique pose le

principe d'une interdiction gnrale de la publicit en faveur du tabac et de ses produits. Celle-ci est dfinie largement par l'article L 3511-4 du Code de la sant publique comme toute "propagande ou publicit en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activit, d'un produit ou d'un article autre que le tabac () lorsque, par son graphisme, sa prsentation, l'utilisation d'une marque, d'un emblme publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac ou un produit du tabac". Cette interdiction sapplique quel que soit le support, et donc sur internet, ainsi que la implicitement jug la chambre criminelle de la Cour de cassation404. Larticle L 3511-5 prvoit nanmoins que "la retransmission des comptitions de sport mcanique qui se droulent dans des pays o la publicit pour le tabac est autorise, peut tre assure par les chanes de tlvision". Cette drogation pourrait avoir un champ d'application plus tendu avec le dveloppement de la tlvision sur le rseau si la destination des programmes ainsi viss devait tre largement entendue. Le principe de linterdiction de la publicit en faveur du tabac a t repris au niveau communautaire dans la directive du 23 mai 2003 (Dir. 2003/33/CE du 26 mai 2003 JOUE n L 152 20 juin).
e) Alcool : La publicit en faveur de l'alcool, qui est dfinie de

manire identique au tabac, est quant elle autorise sur certains supports, numrs de faon limitative par l'article L
404

La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrt du 17 janvier 2006, a rejet un pourvoi form contre un arrt qui avait condamn le grant dune socit qui avait procd la mise en ligne, sur son site internet, une publicit en faveur du tabac en considrant que la violation de larticle L. 3511-3 du Code de la sant publique relatif linterdiction de toute propagande ou publicit, directe ou indirecte, en faveur du tabac constitue, quel quen soit le support, une infraction continue qui se poursuit tant que le message litigieux reste accessible au public .

185

3323-2 du Code de la sant publique. Il s'agit des supports suivants : la presse crite (sauf destine la jeunesse), la radiodiffusion sonore, sous forme d'affiche dans certains lieux, par inscription sur les vhicules de livraison, l'occasion des ftes et foires traditionnelles ainsi qu'en faveur des muses, universits ou stages vocation oenologique. Or internet ne figurait pas initialement parmi les supports mentionns. Le tribunal de grande instance de Paris, confirm en cela par la cour dappel, en avait dduit que la diffusion sur un site internet dune publicit dune boisson alcoolique tait illicite405. Cest dans ces conditions que le lgislateur est intervenu, loccasion de la loi 2009-879 du 21 juillet 2009 portant rforme de l'hpital et relative aux patients, la sant et aux territoires 406 pour ajouter liste des supports autoriss les services de communications en ligne l'exclusion de ceux qui, par leur caractre, leur prsentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destins la jeunesse, ainsi que ceux dits par des associations, socits et fdrations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous rserve que la propagande ou la publicit ne soit ni intrusive ni interstitielle. On ajoutera quune disposition permet aux producteurs, ngociants, fabricants, importateurs, concessionnaires ou entrepositaires d'adresser des messages, circulaires commerciales, catalogues et brochures ds lors que ces documents ne comportent que les mentions prvues l'article L 3323-4 et les conditions de vente des produits qu'ils proposent.
f) produits pharmaceutiques

Larticle L 4211-1 du Code de la Sant Publique rserve la vente de produits pharmaceutiques aux pharmaciens. En interdisant ces derniers de solliciter des commandes auprs du public et de recevoir des commandes de mdicaments par lentremise habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et la distribution domicile de mdicaments dont la commande leur serait ainsi parvenue, larticle L 5125-25 du

405

TGI Paris 2 avril 2007, Ord. Rf. ANPAA c/ Bacardi Martini France, Barcadi Martini Production, galement TGI Paris ord. ref.8 janvie 2008, Dr. Pn. 2008, comm. 31, obs, JH Robert, ordonnance de rfr confirme par CA Paris 14 eme ch, sect. A 13 fvrier 2008, Bulletin criminel 2006, n 322, Revue de science criminelle et de droit pnal compar, juillet-septembre 2007, n 3, p. 557-560, note J. Francillon, Dr. Pn. 2008, comm. n 49, obs. J.-H. Robert, Lgipresse 2008, n 249, III, p 38, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit, Coommunication, comm. lectr. 2008, n 7 anal. Crit. Par J.-M. Brugiere et P. Deprez Publicit des alcools sur internet, Contrats, conc. Concsom 2008, Etude n 6, E. Dreyer, Un an de droit de la publicit, Coommunication, comm. lectr. 2008, n 7 406 E. Dreyer, Un an de droit de la publicit, Comm. con. Electr. 2010, chron n 7, spec. p 14

186

mme code aboutit en dfinitive prohiber toute vente distance de mdicament. Cette interdiction est renforce par une autre disposition du Code de sant publique qui interdit la publicit dun mdicament soumis prescription mdicale et toute distribution de mdicaments sur la voie publique. En outre, la rpartition des pharmacies sur le territoire franais se ralise en fonction de la densit de la population, obstacle difficilement franchissable en cas de dmatrialisation de lofficine. Les instances de rgulation sont relativement attentives ces questions. Ainsi, le 12 juillet 2001, lAgence franaise de scurit sanitaire des produits de sant (AFSSAPS) a enjoint un laboratoire de supprimer de son site internet la publicit faite en faveur dun timbre la nicotine. Celle-ci affirmait quen dehors "de linfarctus du myocarde aigu et des troubles du rythme majeurs, il nexistait pas de contre-indication la substitution nicotique chez les patients aux antcdents cardiaques et vasculaires". LAFSSAPS avait estim que de tels propos niaient lexistence de certaines contre-indications et pouvaient causer des prjudices aux patients. Au niveau international, lOrganisation mondiale de la sant (OMS) a mis des rserves en 1997 sur la distribution en ligne de mdicaments au motif que "la publicit, la promotion et la vente par Internet risquent de dboucher sur un commerce transfrontire incontrl de produits mdicaux susceptibles de ne pas tre valus ni approuvs et dtre dangereux ou inefficaces ou encore dtre mal utiliss". Cest sur ce fondement que le ministre de la sant no-zlandais avait enjoint une dizaine de sites pharmaceutiques au mois de mars 2002 de modifier la publicit en faveur de certains produits censs gurir du cancer ou soigner certaines maladies nerveuses. Cela tant, linterdiction de lenvoi par correspondance des mdicaments peut savrer contraire au principe de libre circulation des marchandises407. Saisie par un consommateur allemand, poursuivi par les douanes allemandes, qui avait command une pharmacie strasbourgeoise lenvoi par la poste dun mdicament vendu en France, la Cour de justice de la Communaut europenne a prcis que : Est incompatible avec les articles 30 et 36 du trait CEE une disposition nationale qui interdit limportation, par un particulier, pour ses besoins personnels, de mdicaments autoriss dans lEtat membre dimportation,
407

Valrie Sadaillant, Droit de linternet p195

187

dlivrs dans cet Etat sans prescription mdicale et achets dans une pharmacie d'un autre Etat membre 408 La CJCE a ensuite t amene prciser sa position relativement au commerce lectronique propos dune affaire qui opposait une association de pharmaciens deux pharmaciens nrlendais de vendre, travers une pharmacie lectronique Doc Morris, tablie aux Pays-Bas, de vendre des mdicaments sur le sol allemand en invoquant la loi allemande qui interdit la vente par correspondance de mdicaments aux consommateurs finaux ainsi que la publicit directe ou indirecte sur les mdicaments. Saisie par voie de question prjudicielle, la CJCE409 a exprim la position suivante : - la question de la conformit la libre circulation des marchandises ne se pose pas lorsquune loi nationale interdit limportation, la vente ou la publicit dun mdicament non autoris puis que, selon larticle 3 de la directive 65/65 CEE du Conseil du 26 janvier 1965 relative aux spcialits pharmaceutique, un mdicament autoris dans les Etats membres doit faire lobjet, pour accder au march dun autre Etat membre dune autorisation dlivre par lautorit comptente de ce dernier Etat. La vente ou la publicit des mdicaments autoriss diffre selon quils sont ou non soumis une prescription mdicale. Pour les mdicaments non soumis prescription mdicale et dont lusage ne prsente pas de dangers potentiels, aucun argument de sant publique ne peut tre avanc pour fonder linterdiction de leur vente par correspondance ou de leur publicit. La pharmacie virtuelle garantit donc un niveau identique ou suprieur de service aux clients celui des pharmacies traditionnelles ; ils peuvent donc tre venus librement par internet. En revanche, pour les mdicaments soumis prescription mdicale, linterdiction de leur vente pas correspondance ou de leur publicit peur tre justifie au regard des dangers plus graves quils peuvent prsenter. La ncessit de pouvoir vrifier dune manire efficace et responsable lauthenticit des ordonnances tablies par les mdecins et dassurer ainsi la

408 409

CJCE 7 mars 1989, aff. 215/87, Rec. CJCE, p. 617. CJCE 11 dcembre 2003, aff C-322/01, Deutscher Apothekerverband/ 0800 DocMorris NV et Jacques Waterval, Communication commerce lectronique mai 2004, commentaire n 61 note G. Decocq, galement Eric Gardner de Bville, D 2004 p 2554

188

dlivrance du mdicament au client est susceptible de fonder linterdiction de la vente par correspondance410. On notera cependant que, saisie par une socit qui distribuait en ligne des produits de marque "Mercurochrome" pour lentilles de contact et qui invoquait la disparition du monopole de distribution des produits dentretien pour lentilles de contact bnficiant du marquage CE au regard notamment de la directive 93/42/CE puisque la loi franaise imposerait une condition supplmentaire la ralisation de la fabrication, de la mise sur le march et de la mise en vente de produit, la Cour dappel de Paris, dans un arrt du 2 mars 2005411, na pas suivi la jurisprudence de la CJCE en considrant, sans distinguer suivant que le produit est ou non soumis prescription mdicale, que la rglementation du monopole de la vente en France des produits pharmaceutiques par les tablissements pharmaceutiques et les pharmaciens, mme tendu comme en lespce aux opticiens-luntiers dans ce cas particulier, ne masque aucune restriction interdite entre les Etats membres de la Communaut conomique europenne et nest contraire aucune disposition du trait instituant la Communaut europenne () les restrictions qui peuvent en rsulter relevant de lexception prvue par larticle 30 de ce trait selon lequel les dispositions des articles 28 et 29 relatifs aux restrictions quantitatives et aux mesures deffet quivalent ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions justifies notamment par des raison de protection de la sant ou de la vie des personnes . e) Tlchargement Le projet de loi sur lconomie numrique prvoit que, quel que soit le support, "toute publicit et toute promotion de tlchargement de fichiers des fournisseurs d'accs internet doivent obligatoirement comporter une mention lgale facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit la cration artistique". Section 6 Linformation sur les prix et les conditions de vente Lobligation gnrale dinformation sur les prix dcoule de larticle L 1133 du Code de la Consommation, issue de lordonnance du 1er dcembre 1986, qui dispose que tout vendeur de produit, tout prestataire de service
410

noter que le Conseil national de la consommation sest prononc en faveur de la distribution de la para-pharmacie par internet http://www.minefi.gouv.fr/conseilnationalconsommation/avis/2005/parapharmacie_avis.pdf 411 disponible sur http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=677

189

doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout procd appropri, informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon des modalits fixes par arrt du ministre charg de lconomie, aprs consultation du Conseil national de la Consommation412. Il impose au professionnel, selon des formes prvues par arrt, de fournir au consommateur des informations sur trois sries dlments qui font partie des caractristiques essentielles du contrat : le prix, les limitations de responsabilit contractuelle et les conditions de vente. Parmi les arrts pris en application de ce texte ou de celui qui le prcdait (Ordonnance du 30 juin 1945), il convient de citer : - larrt du 8 dcembre 1987 dont larticle 14 rglemente linformation sur les prix en matire de vente distance. Ce texte sapplique toute vente ou prestation de service propose au consommateur selon une technique de communication distance. Il ne sapplique pas aux relations conclues entre professionnels. En revanche, lensemble des contrats conclus par les consommateurs sont viss. Pour ce texte, constitue une technique de communication distance toute technique permettant au consommateur, hors des lieux de rception de la clientle, de commander un produit ou de demander une prestation de service. Sont notamment considres comme des techniques de communication distance la tlmatique, le tlphone, la vidotransmission, la voie postale et la distribution dimprims. Il sapplique donc aux contrats conclu via internet. (du mme avis la circulaire du 9 juillet 1988, JO 4 aot 1988 qui prvoyait lapplication du texte aux ventes lectroniques) Il impose au professionnel dindiquer de faon prcise au consommateur, par tout moyen faisant preuve, le prix du produit ou de la prestation de service avant la conclusion du contrat. Larticle 2 du mme arrt dispose que les frais de livraison ou denvoi doivent tre inclus dans le prix de vente, moins que leur montant ne soit indiqu en sus. Lorsque ces frais ne sont pas inclus, toute information du consommateur sur les prix doit clairement prciser sur les lieux de vente, le montant de ces frais selon les diffrentes zones desservies par le vendeur, hors des lieux de vente, leur montant pour la zone habituellement
412

Calais-Auloy, Lordonnance du 1er dcembre 1986 et les consommateurs, D 1987, Chron. 137

190

desservie par le vendeur. Lindication de la date limite laquelle le professionnel sengage livrer le bien ou excuter la prestation est obligatoire lorsque le prix excde 500 euros 413. Les conditions de vente, notamment en ce qui concerne la responsabilit contractuelle, les conditions particulires, les garanties, les modalits de paiement devraient tre portes la connaissance du consommateur de la manire la plus claire et la plus prcise possible414 . - l'arrt du 2 septembre 1977 relatif la publicit comportant une annonce de rduction de prix . Ce texte ayant une porte gnrale, il a donc vocation s'appliquer non seulement aux oprations promotionnelles, mais galement aux ventes en solde, au dballage et aux liquidations. Lorsque l'annonce de rduction de prix est faite hors des lieux de vente, elle doit prciser, selon l'article 2-1: - l'importance de la rduction soit en valeur absolue, soit en pourcentage par rapport un prix de rfrence, - les produits ou services concerns, - les modalits suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncs, notamment la priode pendant laquelle la rduction de prix est offerte et, dans le cas o il s'agit de soldes saisonniers, l'indication de la priode peut tre remplace par la mention" jusqu' puisement du stock". Lorsque l'annonce de rduction de prix est faite sur les lieux de vente, l'tiquetage, le marquage ou l'affichage des prix doivent faire apparatre outre le prix rduit, le prix de rfrence. Lorsque l'annonce de rduction de prix est d'un taux uniforme et se rapporte des produits ou services parfaitement identifis, cette modalit de rduction doit faire l'objet d'une publicit et peut tre faite par escompte de caisse. Le prix de rfrence ne peut excder, selon l'article 3, le prix le plus bas pratiqu par l'annonceur pour un article ou une prestation similaire dans le mme tablissement de dtail au cours des trente derniers jours prcdant le dbut de la publicit. Cette disposition est destine viter

413 414

Articles L114-1 et R 114-1 du Code de la consommation. France Delbarre, Gaz. Pal. n spcial sur la vente distance, 25 fvrier 1996, p 6.

191

que le commerant n'augmente artificiellement ses prix pour ensuite les rduire au prix normal. A cet effet, l'annonceur doit tre en mesure de justifier, la demande des agents de la DGCCRF, par des notes, bordereaux, bons de commande, tickets de caisse ou tout autre document de l'ensemble des prix qu'il a effectivement pratiqus au cours de cette priode. L'annonceur peut galement utiliser comme prix de rfrence le prix conseill par le fabricant ou l'importateur du produit ou le prix maximum rsultant d'une disposition de la rglementation conomique fixant un prix limite de vente au dtail en valeur absolue soit directement par fixation de prix limite en valeur absolue aux diffrents stades de la production ou de la distribution. Il doit, dans ce cas, tre mme de justifier de la ralit de ces rfrences et du fait que ces prix sont couramment pratiqus par les autres distributeurs du mme produit. L'article 4 de l'arrt dispose que tout produit ou service command pendant la priode laquelle se rapporte une publicit de prix ou de rduction de prix doit tre livr ou fourni au prix indiqu par cette publicit. A cet effet, l'article 5 prcise qu'aucune publicit de prix ou de rduction de prix l'gard du consommateur ne peut tre effectue sur des articles qui ne sont pas disponibles la vente ou des services qui ne peuvent tre fournis pendant la priode laquelle se rapporte cette publicit. Toutefois, dans les cas de vente en solde, de liquidations et de ventes au dballage, il est prvu que cette priode s'achve avec l'puisement du stock dclar. L'article 6 interdit l'indication dans la publicit de rduction de prix ou d'avantage quelconque qui ne serait pas effectivement accord tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestation de service dans les conditions annonces. - larrt du 16 mars 2006 relatif l'information sur les prix des services d'assistance des fournisseurs de services de communications lectroniques qui prvoit que tout fournisseur de services de communications lectroniques doit informer le consommateur sur le prix ventuellement factur pour tout appel tlphonique vers son service d'assistance technique, son service aprs-vente ou son service de rclamations. L'information doit porter sur le tarif global de la prestation sollicite et de la communication tlphonique susceptible d'tre facture. Elle doit non seulement tre communique par crit dans le contrat, sur les factures et
192

sur les documents d'information prcontractuelle, mais aussi tre communique en dbut d'appel, accompagne d'une information sur le temps d'attente prvisible. Ces dispositions sont sanctionnes par une peine d'amende prvue pour les contraventions de la cinquime classe (450 , article 33 alina 2 du dcret du 29 dcembre 1986). Leur violation peut galement constituer le dlit de publicit de nature induire en erreur415. Cest pour avoir affich, sur une publicit en faveur de la socit Alapage, une rduction de prix qui sappliquait une somme suprieure au prix de rfrence que le responsable de Wanadoo a t condamn le 3 fvrier 2004 par le Tribunal de police de Boissy Saint Lger a condamn 1700 euros d'amende. La loi du 21 juin 2004 sur lconomie numrique Ce dispositif est encore complt par le 8eme alina de larticle 19 de la loi du 21 juin 2004 qui prvoit que toute personne qui exerce une activit de commerce lectronique doit, mme en labsence doffre de contrat, ds lors quelle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manire claire et non ambigu, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Autrement dit, un site qui se bornerait informer sur ses tarifs ou sur ceux dautrui doit se conformer cette obligation416 Cette obligation pse aussi sur les particuliers puisque la dfinition du commerce lectronique ne distingue pas entre professionnels et consommateurs. Section II Lexpression du consentement par voie lectronique417 L'accord des volonts, et par la mme, la formation du contrat, se fait la suite de l'change des consentements qui s'expriment au travers d'une offre et d'une acceptation. 1 L'offre lectronique

415 416

Cass Crim 7 dcembre 1981, Bull Crim n 325 Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30 417 voir ce sujet ltude ralise par Lionel THOUMYRE Lchange des consentements dans le commerce lectronique, Juriscom.net, 15 mai 1999 http://www.juriscom.net

193

L'offre, ou la pollicitation, peut-tre dfinie comme " la manifestation de volont unilatrale par laquelle une personne fait connatre son intention de contracter et les conditions essentielles du contrat. L'acceptation de ces conditions par le destinataire de l'offre formera le contrat. "418 Ainsi que le souligne Jean Carbonnier, bien quelle ne se conoit gure quexpresse (ce qui ne veut pas dire forcment crite ou parle), elle peut revtir une forme trs rudimentaire ou mme tre mcanise419. Il s'agit pour nous d'identifier la manire dont l'offre se manifeste sur les rseaux lectroniques et les effets juridiques qu'elle provoque. A Manifestations, existence et effets juridiques de l'offre a) Moyens d'expression de l'offre Plusieurs outils sont la disposition du pollicitant. Il peut choisir entre des moyens de communication caractre public (ouverte)(Web, forums de discussions) ou priv (ferme) (courrier lectronique, IRC, ICQ). Nanmoins, il est parfois bien difficile de tracer la frontire entre le caractre priv et public des offres effectues au travers de l'un de ces outils. Par exemple, une offre envoye par courrier lectronique un nombre important de personnes pourra tre considre comme publique, en droit franais, ds lors que l'offrant ne s'adresse pas nominativement chacun des bnficiaires420. La distinction entre les caractres privs et publics peut revtir une certaine importance juridique. En effet, la Cour de cassation pos comme principe que " l'offre au public lie le pollicitant l' gard du premier acceptant dans les mmes conditions que l'offre faite personne dtermine "421. Or, nous savons qu'il n'est pas difficile d'automatiser l'envoi de courriers lectroniques afin qu'ils s'adressent nominativement un grand nombre de personnes dont les noms et l'adresse lectronique auront t recherchs sur le Web par des logiciels fureteurs. Considre comme une offre effectue personne dtermine, une telle pratique risque de lier le pollicitant l'gard de l'ensemble des destinataires du message. En revanche, si le nom des bnficiaires n'apparat pas en introduction du message, l'offre sera alors considre comme publique et ne liera alors le pollicitant qu' l'gard du premier acceptant.422

418

Jacques GHESTIN, Trait de droit civil, Les obligations- le contrat : formation, LGDJ, 3eme ed. n 392
419 420

Jean Carbonnier, Droit Civil, T 4, Les obligations, Thmis, 22eme ed. n 25 Voir V. A. VIALARD, " L'offre publique de contrat ", Rev. Trim. Dr. Civ., 1971, p. 753, cit par Jacques GHESTIN, Op. Cit., p. 223.
421

Cass. civ. 3e , 28 novembre 1968, Bull. civ., III, n507, p. 389.

194

b) Forme de loffre Pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affich sur un site commercial ou envoy par courrier lectronique doit contenir tous les lments ncessaires la conclusion d'un contrat, c'est dire par exemple la dsignation prcise du produit propos ainsi que son prix. L'offre ne pourra contribuer la formation du contrat qu' condition d'tre prcise, ferme et dpourvue d'quivoque423. Quand bien mme un message apparaissant sur une page Web remplirait ces conditions, le gestionnaire d'un site commercial conserve la possibilit de renverser la prsomption d'offre en simple invitation pourparler. Dans ce sens, le contrat type, propos par la Chambre de commerce et d'industrie de Paris et l'association franaise du commerce et des changes lectroniques424, prvoit d'imposer des restrictions l'offre par rapport la zone gographique du commerant. Ces limitations sont de deux ordres : - d'ordre matriel : la livraison du produit propos ne pourra se faire qu une distance que le commerant juge raisonnable - d'ordre juridique : une telle clause a pour effet de changer la position du commerant. Son offre tant limite une certaine zone gographique, il ne sera plus li en dehors de celle-ci en cas d'acceptation de l'internaute. C'est alors l'internaute qui devra effectuer une offre que le commerant aura le loisir d'accepter ou de refuser. D'un autre ct, il existe des circonstances dans lesquelles l'acteur ne peut rvoquer, mme expressment, le caractre d'offre des messages affichs sur son site . Lorsqu'ils sont suffisamment prcis et dtaills, les documents publicitaires lient celui qui les utilise, quand bien mme il leur aurait dni tout caractre contractuel425 . Un service Internet n'est donc
422

Lionel THOUMYRE Lchange des consentements dans le commerce lectronique, Juriscom.net, 15 mai 1999 http://www.juriscom.net
423

Voir Jacques GHESTIN, Op. Cit., p. 219-224. Michel VIVANT, " Commerce lectronique : un premier contrat type ", Op. Cit., p. 1-3.

424

425

T Com Paris 28 novembre 1977, Printemps c SC du Centre commercial de la Dfense et lEpad, cit par Guestin, op. Cit par 316

195

rien d'autre qu'une nouvelle forme de support pour les offres et la publicit commerciales. Les informations figurant sur un service en ligne, par exemple un site Web, pouvant porter notamment sur les prix ou les caractristiques techniques des produits de l'entreprise ont valeur de document contractuel426 Mise disposition des conditions gnrales La loi sur lconomie numrique introduit cet effet dans le Code civil un nouvel article 1369-4 qui prvoit que quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services met disposition les conditions gnrales et particulires applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction . Cette obligation simpose tous les professionnels qui, jusqu prsent, et le sont toujours en droit commun, ntaient pas tenu dlaborer des conditions gnrales et pouvaient toujours sen remettre au droit commun des contrats. Elle nest en revanche pas prvue pour le C to C. Elle concerne par ailleurs toute forme de contrat lectronique, sans quil importe quil soit exclusivement conclu par voie dchange de courriers lectronique ou quil mette en rapport deux professionnels. Tout comme le B to C, le B to B est concern427. On soulignera aussi l'ambigut du texte qui semble plus voquer une publicit que la vente en ligne. Le texte voque en effet "quiconque propose, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services" et non "quiconque propose la fourniture de biens ou la prestation de services par voie lectronique". Si dans la seconde rdaction c'est assurment la fourniture de biens ou de services qui est ralise par voie lectronique, dans la version actuelle du texte on peut se demander si ce n'est pas la "proposition" de produit ou de service qui

426

. Valrie Sedaillant, Droit de linternet, collection AUI ed Netpress, Paris 1997, p 188 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178, qui fait observer cet gard que les dispositions du droit commun tant en rgle gnrale plus favorables lacheteur, lobligation dlaborer des conditions gnrales a pour effet paradoxal de diminuer ses droits 427 Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30

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est faite en ligne, la vente elle-mme pouvant alors tre ralise en ou hors ligne. Le texte ne prcise pas la faon dont les conditions gnrales doivent tre portes la connaissance du destinataire. Doivent-elles figurer en ligne ou peut-on se contenter de les adresser sur demande des intresss ? Si elles sont en ligne, doivent elles figurer sur la page d'accueil ou sur d'autres pages ? Doivent-elles tre incorpores rellement au processus de commande, par exemple par un lien hypertexte au cours de la commande428 ou mieux encore par lapparition automatique dune fentre ad hoc ? Le texte ne prcise pas plus si les internautes doivent formellement en prendre connaissance. Comme lindique Philippe Le Tourneau, il est bon que le client ft amen valider par des clics successifs les principales clauses des conditions gnrales et du contrat. Car le consentement la conclusion du contrat nimplique pas automatiquement son contenu .429 Sil est vident quun internaute se verra dclar opposable des conditions quil aurait dclar, par un clic, en avoir pris connaissance avant de conclure, que se passerait-il si le contrat tait pass sans quil lait fait, soit que loprateur ne les lui ait pas port sa connaissance, soit que le processus contractuel permette de conclure sans que le consommateur soit formellement tenu de cliquer une cas par laquelle il dclare en avoir pris connaissance ? On observera, ce titre, que le texte ne prvoit aucune sanction pour dfaut de conditions gnrales ou particulires. On peut certainement considrer que la jurisprudence estimera que, faute de dmontrer quelles ont t portes la connaissance du destinataire, elles lui sont inopposables.430 Mentions obligatoires

428

en ce sens, Olivier Cachard, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans lconomie numrique , RLDC 2004.314 429 Philipple Le Tourneau, Contrats ionformatiques et lectronique, D 2004, n 23, p 293 430 on notera que le droit allemand prvoit que, dans ce cas, le consommateur peut se retirer tout moment du contrat tandis que le droit autrichien prvoit une amende (Hulmark-Ramberd, The Ecommerrce, Directive and formation of contratct in a comparative perspective, Europen Law Review, 2001, p 438

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Larticle 1369-4 nouveau du Code civil prvoit par ailleurs que loffre431 doit noncer en outre : 1 Les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique ; 2 Les moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat, didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger ; 3 Les langues proposes pour la conclusion du contrat432 ; 4 En cas darchivage du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les conditions daccs au contrat archiv ; 5 Les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre. Le fait de pouvoir opter pour telle ou telle langue semble remettre en cause la loi Toubon sur l'usage de la langue franaise et mettre un terme au dbat sur son application Internet, tout le moins pour ce qui concerne le contrat, laissant intact le problme de la publicit elle-mme. Larticle 1369-6 prcise cependant que ces dispositions ne sont pas applicables aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services conclus exclusivement par change de courriers lectroniques Il ajoute quil peut, en outre, y tre drog dans les conventions conclues entre professionnels. Enfin, et bizarrement, le lgislateur na prvu aucune sanction en cas de non respect de ces obligations. c) Effets juridiques de loffre

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Philippe Stoffel-Munck, (La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30) fait observer quil sagit moins dune offre au sens civiliste du terme, puisquil peut sagir dune simple proposition de contracter laquelle rpondra une offre ferme et prcise du destinataire 432 comme Olivier Cachard (Olivier Cachard, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans lconomie numrique , RLDC 2004.314) nous pensons que cette mention nimpliquepas labandon de lobligation demploi du franais

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L'offre ferme et prcise entrane certaines consquences juridiques. Par exemple, si l'auteur de l'offre a fix un dlai pour l'acceptation, il devra alors maintenir sa pollicitation jusqu' expiration de celui-ci433. Et, ds lors qu'une acceptation intervient pendant le dlai de validit de l'offre, le contrat sera form. En principe, le pollicitant qui aurait effectu une offre sans en prciser l'chance peut librement la rvoquer. La jurisprudence exige cependant que le pollicitant maintienne son offre avant l'coulement d'un " dlai raisonnable ",434 en gnral assez bref. En matire commerciale, les tribunaux se rfrent alors aux usages professionnels. La jurisprudence sanctionne par des dommages-intrts le pollicitant qui aurait effectu un retrait abusif ou prmatur de son offre435. Nanmoins, le pollicitant peut limiter les effets de son offre publique la quantit disponible des articles proposs en inscrivant par exemple sur l'une de ses pages : " offre valable dans la limite des stocks disponibles ". Le second alina de larticle 1369-4 du code civil, introduit par la loi sur lconomie numrique, prvoit cet effet que Sans prjudice des conditions de validit mentionnes dans loffre, son auteur reste engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait Cela signifie donc quune offre ferme, prcise et complte engage son auteur tant quelle est accessible par voie lectronique, sous rserve, bien sr, que cela soit de son fait (et non rsultant dune mise en mmoire tampon dans un proxi ou un moteur de recherche ). Il est ds lors indispensable que les professionnels se livrent une gestion soigne de la "datation" de ces documents, de leur mise en ligne comme de leur suppression et veillent retirer les offres de leurs sites quand ils les jugent caduques, spcialement quant ils ont puis leur stock436.
Pour le droit franais, voir par exemple Cass. Civ. 3e, 10 mai 1968, 2 arrts, Bull. civ., III, n209, p. 161 : " si une offre de vente peut en principe tre rtracte tant qu'elle n'a t accepte il en est autrement au cas o celui de qui elle mane s'est expressment engag ne pas la retirer avant une certaine poque, 3eme civ. 7 mai 2008, pourvoi n 0711690, Bull. civ. III n 79 434 Cass. 3eme civ. 25 mai 2005, Contrats. Conc., consom. 2005, com 166 note L. Leveneur, galement, mais dans une hypothse o il ne sagit pas de savoir si le policitant peut rtracter son offre mais de terminer lfficacit de lacceptation intervenue au-del dun dlai raisonnable : Cass. 3eme civ. 20 mai 2009, n 0813230, Contrats. Conc., consom. 2009, com 214 note L. Leveneur
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Cass. Civ. 1er, 8 octobre 1958, Bull. civ., I, n413, cit par Jacques GESTIN, Op. Cit., p. 235.

Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30

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En effet, dfaut de vigilance ou de prcaution, le maintien en ligne dune offre qui ne contient aucune mention limitant sa validit une certaine date ou la limite des stocks disponibles, peut faire lobjet dune acceptation valable . B. La manifestation de l'acceptation a) la forme de lacceptation Selon le principe du consensualisme, lacceptation ne doit revtir aucune forme particulire. Il demeure toutefois essentiel dobserver la manire dont elle pourra se manifester sur les rseaux lectronique. On peut notamment sinterroger sur les procds offerts linternaute pour exprimer lacceptation dune pollicitation propose sur une page Web . Tacite ou expresse, lacceptation doit tre suffisamment explicite pour aboutir la formation du contrat. Le " cliquage " sur un bouton d'acception prsent sur une page Web commerciale suffit-il exprimer rellement l'intention de l'internaute a accepter les termes essentiels du contrat qui lui sont proposs ? L'acceptation de l'internaute n'tant ni exprime oralement, ni par crit, il peut sembler difficile de considrer ce simple fait comme une acception expresse. Pourtant, la mise en action du bouton d'acceptation entrane la transmission d'informations numriques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour le commerant destin les recevoir. Ce rsultat provient de la pression du doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier, c'est dire d'un geste. Au travers de l'enchanement de consquences dcrit ci-dessus, ce geste sera identifiable par le commerant. Or, nous savons qu'en droit civil un geste non-quivoque ou un comportement actif peut tre considr comme une manifestation expresse de la volont de l'acceptant. Par exemple, le fait pour une personne de monter dans un autobus ou dans un taxi en stationnement l'emplacement consign est considr par la jurisprudence comme une manifestation expresse de l'acceptation du contrat de transport437. La doctrine admet galement que de simple signes fait avec le corps tel qu'un hochement de tte dans une vente aux enchres peuvent constituer une acception expresse " si, d'aprs la coutume, ils sont
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Nancy, 1er mars 1950, J.C.P. 1950. II. 5892 et Cass. civ., 1 er, 2 dcembre 1969, Bull. civ., I, P. 303 n381, cits par Jacques GESTIN, Op. Cit., p. 303.

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normalement destins rvler la volont 438 ". Les tribunaux pourraient alors prendre en compte l'usage qui s'est dvelopp sur l'Internet pour convenir du fait que le cliquage sur le bouton appropri constitue effectivement une acception. Enfin, comme le souligne J. Ghestin, " les manifestations de la volont expresses et tacites se caractrisent par l'intention de communiquer, c'est dire par le but poursuivi par leur auteur "439. Il y aurait peu de difficults assimiler le cliquage sur un bouton d'acceptation comme une " intention de communiquer " de la part du consommateur. Dailleurs, saisi par une association de consommateur qui voulait voir dclare abusive la clause insre au sein du prambule des conditions gnrales de vente du prambule des conditions gnrales de vente dun site de commerce lectronique stipulant : La commande de produits prsents sur le site Pre-Noel.fr, dans le catalogue lectronique Pre-Noel.fr, est subordonne lacceptation par lacheteur et vaut acceptation sans aucune rserve par ce dernier, de lintgralit des conditions gnrales de vente exposes ci-aprs. Ces conditions gnrales de vente simposent lacheteur sans gard pour des clauses particulires ajoutes par lui sauf accord exprs du vendeur et sans gard pour les documents publicitaires mis par Pre-Noel.fr. Lacceptation de lacheteur est matrialise par sa signature lectronique, concrtise par le clic de validation , ainsi que par la communication de ses coordonnes bancaires aux fins du paiement de sa commande. Cette signature lectronique a valeur de signature manuscrite entre les parties. Cette double dmarche quivaut pour lacheteur reconnatre quil a pleinement connaissance et quil approuve lensemble des conditions indiques ci- aprs. Le tribunal de grande instance de Paris a jug que cette clause ntait pas abusive au sens de larticle L 132-1 de la consommation, faute de crer un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ds lors que le consommateur est ncessairement invit prendre connaissance des-dites conditions gnrales avant de valider sa commande440. b) ltendue de lacceptation
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Jean Carbonnier, Les obligations, T 4, Thmis, PUF 1992, p 84 Jacques GESTIN, Op. Cit., p. 302. TGI Paris 4 fvrier 2003, D 2003, jur p 762 obs Cdric Manara

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Pour qu'un contrat soit valablement form, la concordance de l'offre et de l'acceptation devra porter sur les lments essentiels du celui-ci. On doit donc sassurer que l'internaute a effectivement admis l'ensemble des dispositions essentielles du contrat d'adhsion propos par le marchand. Afin de sassurer que le consentement du consommateur est sans quivoque, loffre commerciale est souvent suivie dune succession de pages cran invitant le consommateur confirmer son acceptation, ses choix. Cest ce quon appelle le chemin de contrat que la loi sur lconomie numrique, suivant en cela les recommandations du rapport du Conseil dEtat, a rendu obligatoire dans les relations entre un professionnel et un consommateur . Le chemin de contrat La loi sur lconomie numrique introduit en effet dans le code civil un nouvel Art. 1369-5 qui dispose que pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre doit avoir la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger dventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. Ainsi, non seulement la loi impose celui qui propose une offre en ligne de prciser dans loffre "les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique" mais il va bien au-del en imposant, lorsque le contrat est propos par voie lectronique, la manire dont il sera conclu. Ainsi, pour que le contrat soit conclu, le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger dventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ". Le lgislateur a ainsi consacr le systme dit du double clic que suggrait le Conseil dEtat dans son rapport sur le commerce lectronique: le contrat lectronique nest form que lorsque le destinataire de loffre (linternaute) aura cliqu deux fois : une premire fois, pour passer commande, une seconde pour confirmer celle-ci441. Sur un plan pratique le prestataire doit offrir au destinataire des moyens techniques efficaces et accessibles de nature identifier les erreurs ventuelles commises par ce dernier dans la saisie des donnes.
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Xavier Linant de Bellefonds en conclut que, finalement, loffre de contracter nest quune proposition dengager une session de contractualisation cest dire de pourparlers : La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 22

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Si le texte traite de la confirmation de la "commande", il ne semble pas imposer une validation des conditions gnrales et/ou particulires . Laccus de rception Le second alina de larticle 1369-5 prcise par ailleurs que lauteur de loffre doit adresser sans dlai injustifi par voie lectronique un accus de rception de la commande. Si le texte explicite autant que faire ce peu la notion et les contours de l'accus de rception, il reste muet quant la forme et le contenu de la confirmation de l'accus de rception par le client. Il pourra donc sans doute prendre la forme d'un mail ou d'une acceptation via une interface Web. La mise en uvre pratique de cette disposition n'est pas des plus simples dans la mesure o larticle 1369-5 prcise, in fine, que "la commande, l'accus de rception et la confirmation de l'acceptation de l'offre sont considrs comme reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs". La notion mme d'accs tant sujette discussion il pourrait s'avrer ncessaire pour le vendeur comme pour le client de conserver la preuve de la rception par l'autre de leur envoi en activant la fonction "AR" de leur navigateur. Il faut enfin souligner qu' ce stade le texte ne parle plus ni d'identification, ni d'authentification des parties, seul comptant l'accs. Une fois encore il faut souligner que le texte ne prvoit aucune sanction l'gard des contrevenants. On observera en premier lieu que labsence daccus de rception ne serait pas de nature affecter la validit du contrat puisquil est cens tre adress une fois lchange des consentements raliss 442. On pourrait dautre part considrer que le cyber-marchand qui ne respecterait pas cette obligation engagerait sa responsabilit contractuelle . Mais cette mise en jeu de sa responsabilit suppose que celui qui la met en uvre doit dmontrer non seulement quil a bien
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Xavier Linant de Bellefonds considre pourtant que la rencontre des consentement nest effective que lorsque laccus de rception est envoy par loffreur ( La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 22) ce qui ne rsulte pas de la lettre du texte qui fait de lenvoi de laccus de rception la premire obligation contractuelle du professionnel, ce qui suppose que le contrat est dj conclu. En outre, cela aboutirait accorder au professionnel le pouvoir de rsilier unilatralement le contrat, simplement en nexcutant pas lobligation mise sa charge par la loi. Autrement dit, cela reviendrait accorder au professionnel un droit de rtractation , normalement rserv au consommateur. J. Huet ny voit pour sa part quune simple obligation dinformation, a posteriori, et non une ultime tape dans le processus contractuel (J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178)

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conclu un contrat, alors mme quen labsence daccus de rception, il est dpourvu dlment de preuve, mais encore le prjudice que cette inexcution lui aurait caus. Les contrats conclu exclusivement par courrier lectronique Larticle 1369-6 prcise que les dispositions nonces aux deux premiers alina de larticle 1369-5 ne sont pas applicable aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services conclu exclusivement par change de courriers lectroniques. Le terme "exclusivement par voie lectronique" semble exclure les contrats dont le point de dpart, ou l'un des lments pourrait avoir t initi en ligne ce qui correspond 95% des commandes en ligne. Il semble que cette exception permette avant tout de traiter du renouvellement de commandes qui effectivement, en pratique sont ralises exclusivement par courrier lectronique La date de rception de la commande, de la confirmation de lacceptation et de laccus de rception Le troisime alina de larticle 1369-5 prcise que la commande, la confirmation de lacceptation de loffre et laccus de rception sont considrs comme reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs. Relations entre professionnels Larticle 1369-6 prcise cependant quil peut tre drog lensemble des dispositions de larticle 1369-5 (et non pas seulement celles rsultant des deux premiers alina comme pour les contrats conclu par courrier lectronique) dans les conventions conclues entre professionnels. Ainsi, sinspirant de la directive commerce lectronique du 8 juin 2000 qui excluait par principe les relations BtoB de la protection instaure en matire de contrats lectroniques, la LEN permet aux professionnels de ne pas tre tenus d'ajouter leurs conditions gnrales les mentions obligatoires et s'exonrer du "chemin de contrat" sous rserve que ceci soit expressment prvu dans les conventions qu'ils concluent entre eux.

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Mais dfaut d'une indication expresse dans leurs contrats, les relations BtoB seront donc aussi rgies par la LEN. Section II la question des contrats entre absents443 Les tribunaux ont t depuis longtemps confronts aux litiges portant sur des contrats conclus par correspondance. Les deux types de difficults les plus couramment rencontres tiennent lidentit des parties au contrat et la date de formation du contrat. A ces questions, qui risquent de survenir aussi sur internet, sajoutent deux sujets spcifiques au commerce lectronique et tenant dune part la nature de la relation entre lhomme et la machine et, dautre part, la preuve de la convention. A lidentit des parties au contrat Dans un contrat de vente classique, chaque partie dispose du moyen didentifier son interlocuteur. Il est vident que dans un contrat conclu distance, le vendeur ne peut sassurer de lidentit et de la capacit de son cocontractant. Il prend donc le risque que linterlocuteur avec lequel il conclut ne soit pas celui quil prtend. En ce cas, il ne pourra par la suite obtenir de celui dont lidentit a t usurpe lexcution du contrat ainsi conclu. De manire gnrale, les parties pourront remdier ce problme en ayant recours aux mthodes didentification par signature lectronique et certification. B la capacit des parties au contrat Plus dlicat est le problme qui se pose lorsque lacheteur est mineur ou incapable majeur. Sil est mineur, sa capacit est limite, aux termes des articles 389-3 et 450 du Code Civil, aux seuls actes de la vie courante. Sil peut ainsi acqurir un vlomoteur444 ou louer un vhicule automobile445, il ne peut acqurir une automobile446. Le vendeur risque ds lors de se voir opposer par les parents du mineur la nullit du contrat sur le fondement de larticle 1124 du Code Civil. Il ne pourra en tout tat de cause se retourner contre ces derniers car la Cour
443 444

A lire notamment V.G. Brunaux Le contrat distance thse Versailles-Saint Quentin en Yvelines 2009 CA Rennes 19 novembre 1980 Juris data n 80220 445 Cass Civ I 4 novembre 1970 JCP 1971 II 16631 446 Cass Civ I 9 mai 1972, Bull Civ I n 122

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de Cassation considre quils ne sont pas tenus des obligations des contrats passs par leurs enfants mineurs, que ce soit ou non dans le cadre des actes de la vie courante447. On notera cependant quun tribunal dInstance a pu juger quun enfant mineur qui avait rempli le bon de commande se trouvant dans un catalogue de vente par correspondance adress ses parents avait engag ces derniers en vertu dun mandat tacite 448, comme larticle 1990 du code civil le permet449. Quel que soit le type de convention, et donc mme sil sagit dun acte de la vie courante, le contrat peut en outre tre rescind sur le fondement dune simple lsion (article 1305 du Code Civil). Notons que certains webmasters se sont dj quips de systmes permettant didentifier lge de leurs visiteurs. Ceux-l fonctionnent souvent par le biais dune institution intermdiaire (Adultchek, Adultsign, etc) qui demande au client la dlivrance dune preuve de majorit, le plus souvent par la fourniture du numro de carte de crdit. En retour, le client reoit un numro didentification et un mot de passe quil peut utiliser pour ouvrir les pages dun site dont le contenu pourrait tre prjudiciable pour les mineurs. A lorigine, ces systmes nont pas t conus pour former des contrats valides, mais bien plutt pour protger le diffuseur dinformations prjudiciables contre des poursuites judiciaires. Lon aurait pu proposer leur utilisation dans le but de sassurer de la capacit dun cocontractant, sils ne prsentaient pas les deux inconvnients suivants : - la simple dlivrance du numro de carte de crdit nest pas une conditions suffisante pour sassurer de la majorit dune personne. Nombreux sont les cas de piratage dun numro de carte ; - les commerant ne dsirent pas alourdir les procdures dacceptation qui, en elles-mmes, exigent souvent la dlivrance dun numro de carte de crdit pour effectuer le paiement du produit ou du service souhait. De toute faon, le commerant se soucie trs rarement de la capacit de son cocontractant des lors que, la vente effectue, les risques daction en nullit de lacte demeurent trs minimes.
447 448

Cass Civ I 21 juin 1977, Bull Civ I n 285 TI Nimes 29 juin 1982, D 1983, jur p 13 449 art.1990 c. civ : Un mineur non mancip peut tre choisi pour mandataire ; mais le mandant n'aura d'action contre lui que d'aprs les rgles gnrales relatives aux obligations des mineurs.

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Sagissant des majeurs protgs, la situation des majeurs sous tutelle est comparable celle des mineurs non mancips. Aux termes de larticle 502 du Code Civil, ils sont frapps dune incapacit gnrale. Les contrats passs postrieurement au jugement douverture de la tutelle sont nuls de plein droit, lexception cependant, selon la jurisprudence, des actes de la vie courante pouvant tre regards comme autoriss par lusage450. Le majeur en curatelle conserve quant lui le droit de passer seul tous les actes dadministration. Larticle 510 du Code Civil lui interdit en revanche de passer seul des actes de disposition pour lesquels il doit obtenir lassistance de son curateur. La Cour de Cassation en a dduit quune banque ne pouvait dlivrer une carte accrditive ds lors que celle-ci lui donne la possibilit de sendetter au del de ses revenus451. Appliqu dans le cadre des ventes distance, ce principe pourrait aboutir interdire un majeur sous curatelle de procder ce type de vente. En effet, le diffr de paiement qui survient en cas de paiement la livraison entre le jour o la commande est passe et celui auquel la somme est paye donne la possibilit au majeur sous curatelle de sendetter au del de ses revenus. C la date de formation des contrats La formation du contrat rsulte de lchange des consentements entre les deux parties. Lorsque le contrat est conclu immdiatement par deux personnes physiques prsentes, la localisation du consentement dans le temps et dans lespace est vidente. Elle lest moins lorsque, et cest le cas dans les contrats conclus distance, loffre et lacceptation sont spares dans le temps et dans lespace. De nombreuses solutions ont t proposes par la Doctrine pour rsoudre ce problme. Deux grandes thories saffrontent : la thorie de lmission, qui retient le moment o lacceptation est mise et celle de la rception, qui suggre de retenir le moment o le policitant reoit la rponse . Ces deux systmes se divisent eux-mmes chacun en deux sous-systmes. Pour la jurisprudence, la question nest pas tranche de faon vidente. et la solution donne par la Cour de Cassation semble dpendre davantage de la situation de fait qui lui est soumise que dune vritable position de principe452.
450 451

Cass Civ I 3 juin 1980, GP 1981 I 172 note JM Cass Civ I 21 novembre 1984, D 1985. 297 note Lucas de Leyssac, GP 1985. 2. 473 note Massip 452 voir cependant Luc Grynbaum qui estime que la Cour de cassation a opt enf aveur de la thorie de lmission de lacceptation, Contrats entre absents : les charmes vanescents de la thorie de lmission de lacceptation, D 2003, Chron p 1706.

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Alors que si elle nonce dans certains arrts que la dtermination du lieu et du moment de la formation du contrat constitue une question de fait qui relve de lapprciation souveraine des juges du fond453, elle prend dans dautres dcisions parti pour lune ou lautre thse454. Le nouvel article 1369-5 au Code civil qui dispose que pour que le contrat soit conclu, le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger dventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation prend partie pour la thorie de lmission, ou plus exactement pour celle de lmission de lacceptation confirme,455 alors que la Directive sur le commerce lectronique qui, dans son article 11, indique que le prestataire accuse rception de la commande allait plutt dans le sens de la thorie de la rception,456, suivant en cela le modle dominant, plutt dfavorable au consommateur, adopt par les droits amricain457 et anglais et que lon retrouve gnralement en droit international, que ce soit au sein de la loi-type labore par la CNUDI458 ou la convention de Vienne, qui, en ce sens459 Le contrat form par voie lectronique suppose donc quatre tapes puisque, aprs lmission dune offre, le consommateur met une premire acceptation, suivi dune demande de confirmation adresse par le professionnel, le processus contractuel sachevant par la confirmation de lacceptation. Linternaute nest donc contractuellement li quaprs avoir confirm son acceptation , la premire acceptation, prcdant la demande de confirmation, nayant aucun effet juridique dfaut dtre conform par une sorte de seconde acceptation.460 En consacrant la thorie de lmission, le lgislateur franais se montre
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Cass Com 21 novembre 1966, JCP 1967 ed G II n 15012 note Level, Cass Com 22 juin 1976, Bull Civ IV p 84, Cass Civ III 24 octobre 1978, Bull Civ III n 320 454 par exemple Cass Civ 21 dcembre 1960, Bull Civ I p 456 D 1961 jur p 417 pour la thorie de la rception, et Cass Com 7 janvier 1981, Bull Civ IV n 14, RTDCiv 1981, 849 obs Chabas pour la thorie de lmission, tant prcis que certains auteur ont vu dans cette dernire dcision un arrt de principe eu gard la formulation trs gnrale des attendus utiliss par la Chambre Commerciale. Plus rcemment, propos dun contrat de travail conclu par tlphone, qui retient aussi la thorie de lmission Cass Soc 11 juillet 2002, Bull Civ V n 254 455 L Grynbaum ; Projet de loi sur la socit de linformation : le rgime du contrat lectronique, D 2001, Chron p 378. 456 Luc Grynbaum prcit 457 Luniform computer information transaction act adopt en 2002 458 art. 15 459 Elisabeth Grimaux, la dtermination de la date de conclusion du contrat par voie lectronique, Communication, commerce lectronique 2004 chronique n 10 460 Elisabeth Grimaux, la dtermination de la date de conclusion du contrat par voie lectronique, Communication, commerce lectronique 2004chronique n 10

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plus favorable aux consommateurs que ne lest la lgislation europenne dans la mesure o elle permet de prserver les droits de lacceptant qui conserve la matrise du moment de la formation du contrat461 et ne sera pas confront au risque de rtractation du policitant ou de la caducit de loffre qui interviendrait pendant la dure dun incident technique462. Elle facilite par ailleurs la preuve de la formation du contrat et des conditions auxquelles il a t conclu puisque lacceptant dtiendra dans son propre systme la matrialit de lmission du message dacceptation et ltendue de son contenu.463 On signalera que la France est le seul Etat europen avoir, rebours de la directive adopt le systme de lmission, les autres Etats ayant prfr suivre le texte europen464, ce qui ne manquera pas de poser des difficults pour les consommateurs franais qui contracteront avec des vendeurs situs en Europe et risque dexposer la France une condamnation europenne, comme cela a t le cas pour la responsabilit des produits dfectueux. D la rencontre des consentements Donnes du problme La passation dun contrat sur internet pose une autre difficult, dapparence plus thorique : peut-on changer un consentement avec une machine 465? Un site commercial propose une offre permanente dont les caractristiques essentielles du contrat sont automatiquement dfinies et prsentes au public grce un logiciel qui peut tenir compte de plusieurs donnes : un indice des prix, une synthse de questionnaires proposs en ligne, ou au travers des cookies.466 En effet, par lobservation automatique des volutions dun consommateur sur un site web, les cookies fournissent des informations au logiciel qui dressera alors le profil commercial des visiteurs. Cela permet par exemple
461

Elisabeth Grimaux, la dtermination de la date de conclusion du contrat par voie lectronique, Communication, commerce lectronique 2004chronique n 10 462 Luc Grynbaum prcit 463 Luc Grynbaum prcit 464 par exemple lAllemagne qui a adopt le 9 novembre 20012 lElektronischer GeschftsverkehrGesetz et lAngleterre dont lElectronic Comemrce Rgulation 2002/25013 est entr en vigueur le 21 aot 2002 465 cette question avait t dj envisage, mais en dehors de lenvironnement internet, par Jrome Huet, le consentement chang avec la machine ,RJComm 1995, n 11 p 124 466 Sur la fonctionnalit des cookies, voir Jean-Marc DINANT, Les traitements invisibles sur Internet : un nouveau dfit pour la protection des donnes caractre personnel, http://www.droit.fundp.ac.be/crid/eclip/luxembourg.html

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dadapter les pages un utilisateur particulier, et de lui proposer des prix personnalits (rductions, offres promotionnelles) ou de lui rappeler la liste de ses prcdents achats467. Lintervention dune personne juridique ne devient alors quaccessoire. Contrairement au systme traditionnel dans lequel la rencontre des consentements se fait toujours, en fin de compte, entre deux personnes physiques, agissant soit titre personnel, soit en qualit de mandataire ou de prpos dune personne physique ou morale, dans le contrat en ligne, le consommateur nest plus en relation directe avec une autre personne. Il contracte seul avec le serveur de son cocontractant travers une interface spcifique quil manipule lui-mme et par lequel il passe sa commande. Cest le consommateur qui choisit ses articles, dtermine leur quantit, la date de livraison, le mode de paiement, etc . Sa marge de manuvre est certes balise par le paramtrage du logiciel, qui lempche par exemple de commander un article non disponible ou une quantit draisonnable. Mais il nen demeure pas moins que la validation de la commande, qui la rend dfinitive et concrtise en quelque sorte lchange des consentements, se fait automatiquement par lintermdiaire de lordinateur et sans lintervention physique du commerant. Les questions qui se posent sont les suivantes : peut-on dire que les conditions essentielles de formation des contrats ont t respectes ? Peut-on considrer quune machine puisse valablement manifester un consentement ? En dautres termes, un bien meuble, ft-il aussi sophistiqu quun ordinateur, peut-il disposer dune capacit consentir ? Le consentement de lune des parties peut-il tre exprim par un systme automatique ? Selon la conception classique du droit des contrats, le consentement est dabord une opration intellectuelle qui implique la conscience des lments de lopration envisage et lintention de raliser celle-ci en concluant le contrat ; le contrat ne se forme donc que si chacune des parties a les facults intellectuelles ncessaires pour comprendre et vouloir et les exerce effectivement et correctement en faisant un acte de volont.468 Cest dabord une opration mentale, une disposition intrieure, cest dire quelle requiert laptitude comprendre, cest dire lintelligence, et laptitude dcider, cest dire la volont469 .
467

Lionel THOUMYRE Lchange des consentements dans le commerce lectronique, Juriscom.net, 15 mai 1999 http://www.juriscom.net 468 Marty et Raynaud, Droit civil, Les obligations, 2eme ed. T 1, les sources, n 102 469 Terr, Simler, Lequette, Prcis Dalloz, Droit Civil, les Obligations, 8eme ed.

210

Cette conception, pour laquelle la manifestation extrieure, qui matrialise le consentement et par lequel la volont interne parvient la connaissance des tiers ; elle na pas, par elle-mme, le pouvoir de crer lobligation470 et na de valeur que par sa conformit un vouloir intime471, soppose la thorie germanique qui fait prvaloir la dclaration de volont et met laccent sur lexternalisation de la volont. Dans ce systme, celui qui fait une dclaration de volont a pos un fait ; il doit en supporter les consquences comme celles de tous ses autres actes. Il en rsulte que lauteur dune dclaration de volont peut tre engag au del de ce quil a vritablement voulu : il devra peut-tre subir les exigences dune interprtation objective de sa dclaration ne correspondant pas ses intentions vritables, et ce malgr lerreur dont il a pu tre victime, il supporte un risque contractuel 472 Peut-on ds lors considrer que le consentement formul par lintermdiaire dun systme automatis puissse faire natre un rapport dobligation ? Comment concilier la pratique, qui admet la passation par voie lectronique, avec le droit positif qui considre quune une manifestation de volont doit rsulter dun processus psychique o lintelligence a sa part 473 ?
a) la recherche dune solution474

Sans examiner en dtail lensemble des solutions proposes par les auteurs, nous nous attarderont sur les principales : 1) Lattribution des qualits de la personne juridique la machine Une machine peut-elle donner un consentement valide au regard de la thorie gnrale des contrat ? La personnalit juridique nest pas limite aux personnes physique et peut-tre accorde des groupement. Pourquoi pas, ds lors, ne pas faire accder lordinateur la qualit de sujet de droit ?
470 471

Ripert et Boulanger, Trait de droit civil (daprs le trait de Paniol), T 2, 1957 n 136 Jean Carbonnier, Droit Civil, T 4, les Obligations, Themis, 22eme ed. n 37 472 R. Saleilles, La dclaration de volont, Prface p VIII cit par Marty et Raynaud, Droit Civil, Eme ed. T 1 ? les sources, n104 473 Jean Carbonnier, Droit Civil, T4, Les obligations, Thmise, 22eme ed. n 32 474 Lionel THOUMYRE Lchange des consentements dans le commerce lectronique, Juriscom.net, 15 mai 1999 http://www.juriscom.net

211

Une rponse positive parat cependant difficile pour deux raisons : - ces groupements auxquels la loi reconnat une capacit juridique constituent toutes, en fin de compte, des groupements dtre humains, donc capables dexprimer une volont collective. - selon la thorie du patrimoine labore par Aubry et Rau et consacre par la doctrine dominante, toute personne possde un patrimoine et tout patrimoine possde un titulaire qui est la personne. Lordinateur ne pouvant possder de patrimoine, il devient impossible de procder la reconnaissance de sa personnalit juridique. 2) Lordinateur comme outil de communication : une fiction juridique Lordinateur pourrait tout simplement tre considr comme un outil de communication classique, tel le tlphone ou le tlcopieur.475 Ainsi, il nexprimerait pas sa propre volont, ni celle de la personne qui en est responsable. Plutt que dutiliser le terme expression , il conviendrait plutt demployer celui de transmission dinformation . Lordinateur devient alors lobjet par lequel sera transmise la volont du vritable acteur juridique de la transaction. Ainsi, lon ne devrait plus dire que lordinateur a conclu automatiquement un contrat pour le compte de la personne dans lintrt de laquelle il agit. Bien au contraire, cest la personne qui a conclu le contrat au travers dun outil de communication charg de transmettre sa volont. Cette solution propose en quelque sorte de jouer sur les mots. Il sagit demployer le bon terme pour contourner une vidence : en fixant ellemme certains lments essentiels du contrat (prix et/ou quantit de marchandise), la machine ne fait que transmettre la simple volont de lacteur juridique. Elle comble les zones de ngociation au seul desquelles la volont directe et immdiate de l'utilisateur n'intervient plus. Un simple tlphone ne prend jamais ce genre d'initiatives !

475

Il s'agit l d'une nouvelle proposition de Tom ALLEN & Robin WIDDISON, Op. Cit., p. 46-47 : " We could choose to ignore its autonomy and treat it as no more than a passive adjunct or extension of the relevant human trader. In effect, we would adopt the legal fiction that anything issuing from the computer really issues directly from its human controller. By doing so, we would treat the computer as we do a telephone or fax machine. "

212

Le fait de considrer les actes perptrs par un ordinateur au mme titre qu'une conversation tlphonique relve donc d'une vritable fiction thorique. Celle-ci prsente pour seul avantage de ne pas remettre en cause notre ordre juridique comme c'tait le cas dans la premire proposition. Ainsi, nous quittons le monde du virtuel pour aborder celui du fictif ou encore du " simulacre ". Dans ce cas l, le droit se propose d'ignorer simplement l'autonomie de la machine de manire ne pas bouleverser le scnario juridique crit avant l'arrive des acteurs du commerce lectronique. Le risque est indniable : si les juges adoptent cette thorie, l'acteur juridique devra irrmdiablement supporter les consquences dsastreuses qui pourraient survenir d'un bug informatique, d'une erreur de calcul ou d'un dfaut de programmation. Il sera tenu de l'ensemble des termes contractuels rorganiss ou " dcids " par la machine comme si ceux-l manait directement de sa propre volont.476 Alors que la premire solution se proposait de personnaliser la machine, la seconde dcide d'ignorer purement et simplement son pouvoir dcisionnel. Peut-tre existe-t-il une issue raisonnable entre ces deux extrmes. 3) Lordinateur, mandataire du cocontractant John Fischer,477 juriste amricain, propose une nouvelle solution. Etant donne que les acteurs du commerce lectronique dlguent un pouvoir dterminant l'ordinateur, il s'agirait de considrer que la machine a t mandate pour agir en leur nom et pour leur compte. Cette vision se rapproche effectivement de la ralit et trouverait, d'aprs John Fischer, ses bases lgitimes dans les objectifs du droit de l'agency en Common Law. 478
476

cest ce qui a failli arriver la socit Netbusiness qui, la suite dune erreur, proposait la vente sur son site un rtropojecteur valant plus de 50 000 F un prix de 5290 F, fut assigne par un internaute qui avait pass commande . Le tribunal dinstance de Strasbourg na pas suivi celui-ci, estimant que nexprime pas le consentement du vendeur un prix rsultant dune erreur purement matrielle dtiquetage prouve par le prix propos par ses concurrents (TI Strasbourg 24 juillet 2002, D 2003, Jurisprudence, actualit jurisprudentielle p 2434 obs Cdric Manara) de la mme faon, la socit Amazon qui, la suite dune erreur, proposait sur son site une tlvision valant 1049 $ un prix de 99,99 $, fut poursuivie devant un tribunal amricain par lun des internautes qui stait port acqureur . Le juge ne la pas suivi au motif que le contrat ntait pas form dfaut de dbit du prix de vente. Egalement du mme type http://news.com.com/2100-1017-964831.html

477

Voir John P. FISCHER, " Computers as agents: A proposal approach to revised U.C.C. article 2 ", Indiana L. J., 72, 1997 478 " Indeed, the provisions discussed below dealing with EDI's capability to form a contract without human awareness or consent [proposed article 2 U.C.C. Draft] reach precisely the same results as

213

Fischer ajoute une nuance : l'on devra se garder de transposer l'ensemble du droit des mandats l'ordinateur, tels que le devoir de loyaut et la responsabilit du mandataire. Un problme se pose cependant en Common Law : le mandataire doit accepter son mandat. Le mandataire ne peut donc tre une machine qui, dpourvu de personnalit juridique, n'a pas le pouvoir de passer des actes juridiques. Les traditions du Code civil ne sont pas moins restrictives: - au niveau des rapports mandant / mandataire : le mandataire doit avoir la volont d'agir pour le compte du mandant et manifester cette volont , - au niveau des rapports mandataire / cocontractant du mandant : la volont du mandataire doit exister, elle ne doit pas non plus tre entache de vices. Ainsi, nous voyons que, pour qu'un ordinateur puisse tre mandataire, il faudrait en revenir la premire proposition, savoir lui confrer la capacit juridique de contracter.479

4 Ltablissement dun lien dobligation entre lordinateur et la personne juridique Des thories dinspiration amricaine envisagent de crer un lien lgal dobligation entre la machine et la personne pour le compte de laquelle elle agit. Deux projets vont dans ce sens :
-

le projet de modification du Uniform Commercial Code (U.C.C.) amricain qui aborde la notion d'agent lectronique dfinit comme " a computer program or other electronic or automated means used, selected, or programmed by a person who initiate or respond to electronic messages or performances without review by any individual. "480 Cet agent lectronique constituerait en fait une nouvelle forme de mandat palliant les obstacles

agency law would reach if applied to the computers witch enter into contracts. ", John P. FISCHER, Op. Cit., p. 557.
479

C'est pourquoi Isabelle de Lamberterie avait-elle rejet cette possibilit en 1988, Isabelle de LAMBERTERIE (Dir.), La vente par voie tlmatique -- Rapport intrimaire, Ivry, CNRS, 1988, p. 27.
480

Article 2B-102 (version fvrier 1998), http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ucc2/2b298.htm, cit par Vincent GAUTRAIS, L'encadrement juridique du contrat lectronique international, Op. Cit., p. 237

214

voqus ci-dessus. Le projet amricain a sans doute subit l'influence de Raymond T. Nimmer qui s'est consacr laborer une thorie de l' " attribution "481 dont le but est de crer un vritable lien d'obligation entre le message et la personne pour le compte de laquelle il a t automatiquement transmis. Nous retrouvons la mme proposition au sein de la loi-type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International)482
-

la loi-type de la CNUDCI : en son article 12, intitul " Attribution des messages de donnes ", la loi-type stipule notamment qu' " un message de donnes est rput maner de l'expditeur s'il a t envoy (...) par un systme d'information programm par l'expditeur ou en son nom pour fonctionner automatiquement ".

Cette thorie, assez proche des conceptions germaniques, soppose bien videmment la conception classique du droit franais, pour qui, lessentiel est bien lintention de sengager . Sil est vrai que pour que cette intention ait une valeur juridique, il faut ncessairement quelle soit extriorise, ce qui importe en dfinitive, cest moins cette manifestation de volont quelle traduit que la volont intime elle-mme483 Elle pourrait peut tre cependant trouver un cho en droit positif franais au travers de la responsabilit du fait des choses de larticle 1384 du code civil. Le fait quun ordinateur, encore considr comme une chose, ait provoqu une situation matrielle ou morale prjudiciable pour un tiers engage irrmdiablement la responsabilit du gardien. Un lien dattribution entre le gardien et le message envoy par la machine a dont bien t cr par cet acteur incapable juridiquement . Bien que nous nous situons ici en matire dlictuelle, nous voyons bien que le droit civil nest pas totalement rfractaire ce genre de situation.

5) Le recours laccord EDI

481

Raymond T. NIMMER, " Electronic Contracting : Legal Issues ", Journal of Computer & Information Law, 14, 1997, p. 217-218.
482

Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique et Guide pour son incorporation" CNUDCI (1996), peut tre consulte sur le site http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-ec.htm. Elle a pour vocation d'tre intgr dans le systme juridique des Etats qui auront dcider de l'adopter.
483

Marty et Raynaud,

215

Les transactions automatises EDI484 (changes de documents informatiss) sont encadres par une convention visant dfinir les modalits relatives l'utilisation et l'change des donnes informatiques. Il s'agit d'un contrat form par les parties avant toute intervention de la machine. Bien qu'automatiss, les actes sous-jacents qui en dcoulent pourraient donc tre le fruit du consentement des parties selon les modalits dfinies par un accord cadre. Mais cette thorie ne peut sappliquer au commerce lectronique ouvert destin au grand public ou des parties qui nont pas encore contractes ensemble. Laccord EDI ne sapplique quaux conventions passes en application dun accord cadre pralablement sign selon des modalits conventionnelles. Il ne peut donc servir de support lchange initial des consentements et se limite exprimer, sous une forme conventionnellement automatise, des actes sous-jacents. 6) le mandat dintrt commun On pourrait considrer que le consommateur, lorsquil visite un site marchand, agit non seulement pour lui-mme, mais en fonction dun mandat reu, plus ou moins tacitement, du commerant daccepter son offre485. Cest en effet dans le cadre de ce mandat que le consommateur manipule le serveur du site pour mettre en forme sa commande puis la valider. En quelque sorte, laccs au site constitue la preuve du mandat486. Les conditions de fonctionnement du logiciel dinterface que le cybermarchand a programm constituent en quelque sorte le cadre du mandat quil consent au consommateur. En dautres termes, le pirate informatique qui dtournerait le programme propos par le commerant pour passer une commande dpassant ses prvisions excderait les limite du mandat et pourrait donc se voir opposer la nullit du contrat.

7 lempreinte suffisante du consentement Malgr les difficults lies aux propositions prcdemment tudies, il nest pas impossible de retrouver le consentement des parties au sein
484 485

pour plus dinformation sur lEDI cf : www.edifrance.org sur lhypothse du contrat pass avec soi-mme, voir Marty et Raynaud, Droit Civil, 2eme ed T1, Les sources n 96 486 la doctrine et la jurisprudence admettent tout fait que lexistence dun mandat tacite puisse tre prsume partir de circonstances de fait qui rendent celui-ci vraisemblable : J. Ghestin, Trait de droit civil, Les obligations, Le contrat, LGDJ 3emeed. N 400

216

des actes automatiss. Il suffirait de rechercher dans les actes effectus par un systme informatique une empreinte suffisante de la volont des acteurs juridiques de contracter. Ainsi, pour reprendre la formule de Jean Carbonnier : " l'essentiel du consentement, c'est la volition, le dclic qui transforme en acte juridique un projet jusqu'alors dpourvu d'effets en droit "487. Virtuel, le consentement des parties n'en est pas moins rel488, mme si son actualisation se manifeste au travers de la mise en uvre d'un programme informatique. En cas de litige, par exemple lorsque l'une des parties estime que l'ordinateur aurait " contract " pour une quantit aberrante de marchandise, le juge cherchera alors quelle fut la volont relle des cocontractants. Il pourra se baser sur un faisceau d'indices tels que les pratiques commerciales habituelles des acteurs en prsence, l'indice auquel devait se rfrer le programme de l'ordinateur, la logique inhrente du march ou encore la fiabilit de la machine. La volont interne peut tre prouve par tous moyens s'agissant par exemple d'tablir qu'un fait juridique a vici le consentement de l'une des parties489. La preuve de la dfaillance de la machine pourrait alors suffire. Bien sur, une telle acceptation soumettrait la volont relle des parties l'interprtation des juges qui on laisse le soin de rechercher postrieurement si les messages mis par la machine caractrisent suffisamment la volont de son utilisateur. Elle ferait alors peser une certaine incertitude sur chacun des actes effectus par les systmes automatiques. Cela pourrait sembler insupportable dans certaines relations commerciales. Une telle solution aura cependant le mrite de poser comme principe la validit des conventions automatises.

Section III la protection du consommateur I La notion de consommateur

487

Jean CARBONNIER, Droit civil, t 4 Les obligations, Paris, Themis, PUF, 1992, p. 84.

488

Voir V. A. VIALARD, " L'offre publique de contrat ", Rev. Trim. Dr. Civ., 1971, p. 753, cit par Jacques GHESTIN, Op. Cit., p. 223.
489

Sur l'ensemble de ces questions en droit franais voir notamment Jacques GHESTIN, Op. Cit., p. 297.

217

La notion de consommateur est familire depuis longtemps aux conomistes. Pour ceux-ci, le consommateur est l'utilisateur final des biens et des services produits par une autre catgorie d'acteurs conomiques, les producteurs. Il consomme pour la satisfaction de ses besoins personnels, alors que le producteur agit dans le but d'accrotre sa richesse. Elle ne fait pas l'objet du mme consensus chez les juristes. Bien que frquemment utilise depuis trente ans, elle ne repose, en droit franais, sur aucune dfinition lgale, ce qui, bien entendu, n'a pu que contribuer alimenter une longue controverse doctrinale et jurisprudentielle490. La promulgation d'un code de la consommation aurait pu sans nul doute tre l'occasion d'laborer une fois pour toutes une dfinition gnrale491. Il n'en n'a rien t puisque la loi de 1993 qui la promulgu s'est contente de compiler dans un code unique diverses dispositions lgislatives dj existantes492. La dmarche tendant rechercher lexistence dun concept unique de consommateur est rendue dautant plus difficile que les textes qui y font rfrence nen donnent aucune dfinition positive. Cest davantage par les exceptions quils dictent pour limiter leur champ dapplication que se dessinent les contours de la notion de consommateur. L'absence de dfinition prcise a bien videmment fait ttonner la jurisprudence de la Cour de cassation dans cette dmarche.
490

G.Cornu, Rapport sur la protection du consommateur et l'excution du contrat en droit franais, Trav. Assoc H. Capitant, t 24, 1973, Dalloz 1975 p 131; G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, ed . G, I, 2954; G.Rouhette, Droit de la Consommation et thorie gnrale du contrat, Et. Rodire, Dalloz 1981, p 247-272, JP Pizzio, L'introduction de la notion de consommateur en droit franais, D 1982, chr 91; rep com Dalloz, Droit de la consommation, 1987, n 416; Ph Malinvaud, La protection du Consommateur; D 1981 Chr 49 n2; Le Consommateur, 81eme Congrs des Notaires de France, Lyon 1985; Malaurie, Le Consommateur, Def 1985, art 33593; G Cas et D Ferrier, Trait de droit de la Consommation, PUF 1986, n8; J Ghestin, Le Contrat, LGDJ 1988, n59; A Oillic-Lepetit, La Notion de consommateur en droit franais; Contrats-Conc-Consom, 1988, n44, p 3; J Mestre, Des notions de Consommateurs, RTD Civ 1989, P 62s, Ch Giaume, Le non professionnel est-il un consommateur? o les problmes de la redondance en droit de la consommation: Petites Affiches 23 juillet 1990 p 25; J.Calais-Auloy, F Steinmetz, Droit de la Consommation, Dalloz 4eme ed 1996, n 9; G.Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif, JCP ed G 1993 3655, LR. Martin, Le Consommateur Abusif, D 1987, Chr p 150, H Davo, Fasc Jurisclasseur Civil, Contrat et Obligation, Protection du Consommateur, 1992, art 1109 fasc 10; G Raymond, Commentaire de la loi du 18 janvier 1992 renforant la protection des consommateur, Contrat, Concurrence, Consommation fvrier 1992; Sinay-Cytermann, Protection ou surprotection du consommateur, JCP ed G 1994, Doctr 3804 491 J.Calais Auloy, "Proposition pour un nouveau droit de la consommation" La Documentation Franaise 1985, Proposition pour un Code de la Documentation" La Documentation Franaise 1990
492

JL Raynaud, A propos du Code de la Consommation, GP 26, 27 janvier 1994, n26, 27 Doctr p 4, D.Bureau, Remarques sur la Codification du droit de la consommation, D 1994, Chron p 291, Giverdon, Lecharny, Regnier, Verdun, GP 4 fvrier 1994 p 8, Code de la Consommation Comment par JP Pizzio, ed Montchretien 1995. 218

Un certain nombre d'hypothses ne posent pas de difficult. Un particulier qui acquiert un meuble destin son domicile personnel est sans nul doute un consommateur. A l'oppos, un commerant qui achte une marchandise pour la revendre n'est pas un consommateur. Les difficults se manifestent, comme toujours, aux frontires, c'est dire dans les cas o un agent conomique, bien qu'intervenant pour les besoins de sa profession, agit en dehors de sa spcialit et se trouve dans le mme tat d'infriorit qu'un particulier contractant pour ses besoins personnels (ce que la Doctrine dfinit comme tant un non-professionnel). La Doctrine se prononce majoritairement en faveur dune dfinition stricte, proche de sa dfinition conomique. Pour elle, le consommateur cest "l'acqureur non professionnel de bien de consommation destin son usage personnel"493, "la personne qui, pour ses besoins personnels, non professionnels, devient une partie un contrat de fournitures de biens ou de services 494, la personne physique ou morale de droit priv qui se procure ou utilise des biens et des services pour un usage non professionnel495. La question est nettement tranche en droit communautaire en faveur de la thse restrictive. Les textes europens, les directives ou les rglements de Bruxelles et de Rome, et la jurisprudence de la Cour de justice des communauts europennes limitent le bnfice des dispositions consumristes destines corriger le dsquilibre entre les parties aux personnes physiques contractant pour la satisfaction de leurs besoins personnels et pour un usage tranger leur activit professionnelle496.
493 494

propos par MM Cornu et Ghestin, Trav. de l'Assoc. H. Capitant, 1973, p 135 Ghestin, Le Contrat, LGDJ 1980, n59 495 Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la Consommation, Precis Dalloz, n 3, Projet de Code de la Consommation, art L3 e Calais Auloy, Propositions pour un code de la Consommation; Rapport de la commission pour la codification du droit de la consommation; Doc. Fr. avril 1990 p 20 496 Dir 85/577 du 20 dcembre 1985 sur la protection des consommateurs dans le cas de contrats ngocis en dehors des tablissements commerciaux, dir 99/44 du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, CJCE 21 juin 1978, Bertrand, aff 150/77, Rec CJCE p 1431, CJCE 14 mars 1991, P. di Pinto, aff C 31/89, Rec CJCE, I, p 1206, CJCE 3 juillet 1997, D 1997, IR p 174, cf Monique Luby La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance ; galement CJCE 3eme ch, 22 novembre 2001, aff. jointes C 541/99 et C 542/99 ; Cape Snc c/ Idealservice et Idealservice MNRE Sas c/ Omai Srl, JCP 2002, II Jur 10047 note Gilles Paisant, Contrats, Concurrence, Consommation Chroniques n 14 note M. Luby, Dalloz 2002, Jur p 2929 obs JP Pizzio, galement CJCE, 20 janv. 2005, aff. C-464/01, Gruber la personne qui a conclu un contrat portant sur un bien usage mixte ne peut se prvaloir des rgles favorables de comptence juridictionnelle prvues par la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 au bnfice des consommateurs, sauf ce qu'il 219

Aprs avoir, dans un premier temps et de faon isole, reconnu la qualit de consommateur un agriculteur dmarch pour souscrire une police d'assurance relative son exploitation497, la Cour de cassation devait adopter ensuite la thse soutenue par la Doctrine dominante pour refuser de reconnatre la qualit de consommateur un agent d'assurance dmarch pour raliser une opration de publicit de son cabinet498. Cette position, qui oppose le consommateur au professionnel, s'attache au but poursuivi par le consommateur, lobjet du contrat. Le critre de distinction est donc subjectif. Le consommateur est celui qui contracte pour satisfaire ses besoins personnels l'inverse du professionnel qui agit pour les ncessits de son activit professionnelle. Il n'est donc pas tenu compte de l'tat rel d'infriorit du professionnel, qu'il soit petit artisan ou socit anonyme, nophyte ou expriment. A l'inverse, le professionnel qui agit pour satisfaire des besoins non professionnels est considr comme un consommateur. La premire chambre civile de la Cour de cassation devait oprer par la suite un revirement de jurisprudence en reconnaissant un agent immobilier faisant installer un systme d'alarme dans son cabinet le droit de se prvaloir des dispositions contenues dans l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 relative aux clauses abusives499. Pour rendre applicables ce professionnel les dispositions de cette loi dont le bnfice est rserv aux seuls consommateurs, la Cour de cassation a considr que ce professionnel, qui agissait en dehors de sa sphre habituelle de comptence tait dans le mme tat d'ignorance que n'importe quel autre consommateur". La Cour devait confirmer cette position de multiples reprises. Ainsi, elle reconnaissait le droit de se prvaloir des lois sur le dmarchage et sur le crdit une commerante qui commande un systme d'alarme pour son magasin500, un artisan plombier qui souscrit

soit dmontr que l'usage professionnel du bien est marginal au point d'avoir un rle ngligeable dans le contexte global de l'opration en cause. 497 Cass Civ I 15 avril 1982 D 1984, J p 439 note J.P. Pizzio 498 Cass Civ 1ere 15 avril 1986, D 1986, IR 393 obs Aubert, ou un commerant en appareils lectro-mnager, Cass Civ I 23-06-87, Bull 87 I no 209 p 154 499 Cass Civ 1ere, 28 avril 1987 D 1988, 1, note P. Delebecque; D 1987 Somm 455 obs Aubert; JCP 1987, II, 20893 note Paisant, Paisant, les nouveaux aspect de la lutte contre les clauses abusives, D 1988, Chron 253 n5, RTDCiv 1987.537 obs Mestre. 500 Cass Civ I 25 mai 1992, Audijuris juin 92 n 21 p 25 note Vigneau, D 92 somm p 401, JCP I 93 N 3655 note Paisant, D 1993, Jur p 87 note Nicolau, 220

un contrat d'assurance juridique501, un agriculteur pour l'acquisition d'un extincteur 502. Dans cette logique, la premire chambre civile assimilait au consommateur la personne morale, ft-elle une socit commerciale, se trouvant dans le mme tat dinfriorit que celui du consommateur personne physique503. Une distinction intervenait donc entre les contrats conclus pour les besoins de la profession, "actes de la profession" 504 et donc exclusifs de la notion de consommateur, de ceux conclus, certes l'occasion de la profession, mais en dehors de la sphre habituelle de comptence, "actes relatifs la profession" 505. La premire chambre civile de la Cour de cassation s'cartait ainsi de l'approche conomique pour adopter une vision plus sociologique de la notion de consommateur. La situation de l'agent dans le processus conomique gnral importe peu. Si l'utilisateur final est ncessairement un consommateur, le producteur, situ en amont, n'est pas forcment un professionnel. L'objet du contrat constitue toujours un lment essentiel mais non dterminant puisque la seule constatation qu'un contrat n'est pas conclu pour des besoins personnels n'entrane pas l'exclusion du champ d'application des lois consumristes. La ligne de partage entre bnficiaires et exclus de la protection se situe au niveau de la "sphre habituelle de comptence". Le critre devient objectif. Pour reprendre l'expression utilise dans le rapport annuel de la Cour de cassation de 1987, "le commerant qui contracte pour les besoins de son commerce mais en dehors de ce qui est sa technicit propre peut devenir un consommateur prsum inexpriment" 506. Cependant, partir de la fin de l'anne 1993, on a pu dceler une trs nette volution de la position de la premire chambre civile de la Cour de cassation. Aprs un temps dhsitation,507 la Cour de cassation est revenue une position plus mdiane. Dans un arrt du 24 janvier 1995, pour carter
501 502

Cass Civ I, 20 octobre 1992, JCP 93 n 22007 Note Paisant Cass Civ I 6 janvier 1993, Audijuris avril 92 n 30 p 24 note Vigneau, JCP 93 n 22007 note Paisant
503

Cass Civ 1ere, 28 avril 1987 op. cit.

504 505

JL Aubert obs D 1988 somm 407 JL Aubert op. cit. 506 Rapport de la Cour de Cassation 1987 p 208 507 Cass Civ I 24 novembre 1993, JCP ed. G. 1994, II, 22334 221

l'application de la loi sur les clauses abusives un contrat de fourniture d'lectricit conclu entre EDF et une socit d'imprimerie, elle retient que le contrat de fourniture d'lectricit avait un rapport direct avec son activit professionnelle508. Par la suite, elle carte lapplication de ce mme texte un contrat de distribution d'eau souscrit par une socit industrielle509, puis, un contrat portant sur l'acquisition d'un logiciel de gestion de clientle souscrit par une socit commerciale au motif identique que ces dispositions "ne s'appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l'activit professionnelle exerce par le cocontractant"510. Ainsi, elle abandonnait le critre antrieur de la sphre habituelle de comptence du professionnel pour adopter celui du rapport direct. Selon cette jurisprudence, un professionnel devait tre assimil un consommateur lorsquil concluait un contrat sans rapport direct avec son activit. Ce nouveau critre comportait des inconvnients en ce quil tait peu prcis et faisait peser une certaine inscurit juridique. Sensible aux critiques de la doctrine, et soucieuse de saligner sur la jurisprudence europenne, la Cour de cassation, dans un arrt du 11 dcembre 2008511, a rcemment modifi sa jurisprudence. Un contrat de dpt dun distributeur automatique de boissons avait t conclu entre deux socits commerciales. Une des parties ayant viol la clause dexclusivit insre dans ce contrat, elle assigne en rsiliation judiciaire et en rparation du prjudice subi par son cocontractant. Afin dchapper toute responsabilit, elle invoquait le caractre abusif de la clause qui devait tre, selon elle, rpute non crite, par application de larticle L.132-1 du Code de la consommation. Elle prtendait ainsi se placer sous le sceau protecteur du droit de la consommation malgr son
508

Cass Civ I 24 janvier 1995, D 1995 Jur p 327 note Paisant, Audijuris n 54 juin 1995 p 4 note Amlon, D 1995 Sommaires Comments p 310 obs Pizzio, JCP 1995 ed G IV 745, Contrats, Conc, consom 1995 comm 84 note Leveneur, RTDCiv 1995 p 362 obs Mestre, JCP 1005 I 3893 n 28 obs Viney 509 Cass Civ I 3 janvier 1996, D 1996 IR p 47, D 1996 jur p 228 note Paisant, JCP 1996 I 3929 obs Labarthe 510 Cass Civ I 30 janvier 1996 D 1996 jur p 228 note Paisant, Audijuris n 64 mai 1996 p 18 note Vigneau, JCP 1996 IV 673, Contrats, Conc. Consom 1996 n 46 obs Raymond) (Position identique de la chambre criminelle : Cass Crim 29 juin 1999, BICC 15 octobre 1999 p 8 n 1105) (galement, en dernier lieu Cass Civ I 23 fvrier 1999, D 1999, inf rapp p 82.
511

1ere civ 11 dcembre 2008 pourvoi n 07-18128

222

statut de professionnel au motif que lobjet du contrat navait aucun rapport avec son activit professionnelle. La Cour de cassation casse la dcision de la cour dappel qui avait accueilli cette argumentation en nonant que les contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre des socits commerantes chappent au droit de la consommation. La Cour de cassation refuse ainsi dsormais daccorder la protection aux professionnels en ne se fondant non plus sur le rapport direct avec lactivit professionnelle mais sur la qualit du cocontractant, critre dterminant pour lapplication des dispositions concernant les clauses abusives512. Le rapport direct, dont lapprciation tait laisse au pouvoir souverain des juges du fond513, tait par trop porteur dinscurit juridique. La Cour de cassation opte pour une dcision plus claire et sre car ds lors quun contrat de fournitures de biens ou de services a t conclu entre des socits commerciales, ce contrat ne peut pas tre considr comme un contrat de consommation du fait de la qualit mme des cocontractants. Dans un arrt ultrieur, la 1ere chambre civile juge quune personne morale ne peut tre qualifi de consommateur514. Ces arrts marquent un abandon implicite de la notion du lien direct, abandon qui ne peut tre quapprouv. En effet, dans tout exercice dune activit professionnelle, il est indispensable pour une socit commerciale de conclure des contrats de fourniture de biens et de services. Ces contrats sont ncessaires au bon fonctionnement de lentreprise. De tels contrats sont, par nature, des contrats si classiques pour un professionnel quil ne peut revendiquer un quelconque manque de connaissance ou de pratique. Le but du droit de la consommation nest pas de lutter contre touts les dsquilibres contractuels ; cest un droit spcial qui na vocation sappliquer que dans de stricts rapports
512

Dans le mme sens, consistant ne plus assimiler le professionnel au consommateur : Cass. 1ere civ. 28 janvier 2009, n 0721857, Contrats. Conc. Consom 2009, comm. n 149 obs. G. Raymond, qui refuse des avocats qui avaient souscrit un prt immobilier une banque allemande le droit dinvoquer le caractre dabusif dune clause attributive de comptence dans la mesure o le crdit avait un caractre professionnel 513 Civ 1re, 17 juillet 1996. 514 Civ. 1ere 2 avril 2009, n 0811231, JCP G 2009, 238 note G. Paisant qui fait remarquer que cet arrt, qui refuse le bnfice des dispositions de larticle L 136-1 du code de la consommation un comit dentreprise, est rendue dans une matire qui chappe toute directive communautaire , de sorte que la Cour de cassation navait pas lobligation de se conformer la jurisprudence de la CJCE pour qui le commateur est exclusivement une personne physique (par ex. CJCE 22 novembre 2001, aff. C 541/99 et C 542/99, rec. CJCE 2001, I,p 9049, JCP G 2002, II, 10047 note G. Paisant, LPA 22 mai 2002, p 16 note C. Nourissat, D 2002, p 2929 obs. JP Pizzio. Dmeeure la question de savoir si un comit dentreprise ne pourrait pas te qualif de non-professionnel , notion inconnue en droit heuropen et jusque l non distingu du consommateur par la cour de cassation

223

entre professionnels et consommateurs, entendus comme une personne qui contracte pour un usage familial ou personnel, ce qui nest pas le cas dune socit commerciale. II La lgislation franaise de la vente distance515 Il nexiste pas proprement parler ce jour de rglementation franaise spcifique au commerce lectronique. Il existe cependant depuis la loi du la loi du 6 janvier 1988 sur les oprations de vente distance et le tl-achat516, modifie par lordonnance du 23 aot 2001 qui a transpos la directive de 1997, une rglementation qui a vocation sappliquer lensemble des techniques de communication distance dans lesquelles ni le vendeur ni lacheteur ne sont en prsence physique lun de lautre lors de la conclusion du contrat, et donc au commerce lectronique . Mais la protection du consommateur sur internet ne peut se rsumer ce seul texte. En ralit, lensemble du dispositif franais de protection des consommateurs a vocation apprhender les relations lectroniques entre le professionnel et le consommateur. En dautres termes, internet nest pas un champ part de lapplication du droit mais un vecteur nouveau de relations commerciales auquel sapplique le droit commun de la consommation. Le code de la consommation consacre un chapitre aux contrats de vente et de prestation de service conclu distance. Instaure par la loi du 18 janvier 1992, codifie ensuite aux articles L 121-16 du code de la consommation, cette rglementation spcifique a t modifie par lordonnance n 2001-741 du 23 aot 2001 portant notamment transposition de la directive 97/7/CE du 20 mai .517 A Champ dapplication Les dispositions du code de la consommation relatives aux ventes distance sappliquent toute vente de bien et toute prestation de service conclue sans la prsence physique simultane des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion du contrat,

515 516

A lire notamment V.G. Brunaux Le contrat distance thse Versailles-Saint Quentin en Yvelines 2009 (JCP ed G 1988, I n 3350) 517 Jrome Passa, Commerce lectronique et protection du consommateur, D 2002, Chron. p 555

224

utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication distance (art L 121-16 du code de la consommation). Elles ne sont donc pas applicables aux contrats passs entre professionnels ainsi qu certaines oprations numres larticle L 12117 :
-

les contrats portant sur des services financiers (qui font lobjet dune rglementation spcifique prvue aux articles L 121-20-8 et suivants du Code de la consommation, insrs par lordonnance du 6 juin 2005 qui transpose la directive du 23 septembre 2002 relative la commercialisation distance de services financiers auprs de consommateurs )518 les contrats conclus par le moyen de distributeurs automatiques ou pour des prestations fournies dans des locaux commerciaux automatiss, les contrats conclus avec les oprateurs de tlcommunication pour lutilisation des cabines tlphoniques publiques, les contrats conclu pour la construction et la vente de biens immobiliers ou portant sur dautres droits relatifs des biens immobilier (qui font lobjet dune rglementation spcifique), lexception de la location les contrats conclus lors dune vente aux enchres publiques.(qui font eux-mme aussi lobjet dune lgislation spcifique).

Larticle L 121-20-4 prvoit une seconde srie dexception en faveur des contrats ayant pour objet : - la fourniture de biens de consommation courante ralise au lieu dhabitation ou de travail du consommateur par des distributeurs faisant des tournes frquentes et rgulires,
-

la prestation de service dhbergement, de transport519, de restauration , de loisir qui doivent tre fournis une date ou selon une priodicit dtermine, sauf les dispositions numres aux articles L 121-18 et L 121-19 qui leur demeurent applicables520. La CJCE inclut dans cette catgorie la notion de fourniture de

518

commente par Luc Grynbaum, JCP 2005 ed. G Act. N 398 p 1323,galement Comm. Com lectr 2003, comm 15 519 Pour une application en ce qui concerne lachat dun billet de train par internet : Cass. 1ere civ 6 dcembre 2007, pourvoi n 0616466, Contrats, conc. Consom. 2008, chron n 57, note G. Raymond 520 modification apporte par larticle 23 de la loi du 21 juin 2004

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services de transports inclut les contrats de fourniture de services de location de voitures".521 B L'information pralable du consommateur Larticle L 121-18 du Code de la consommation fait obligation au professionnel qui met une offre de vente d'un bien ou de fourniture de service distance envers des consommateurs, d'indiquer sur loffre de contrat les informations suivantes :
-

le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, coordonnes tlphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui522, son adresse ou, sil sagit dune personne morale, son sige social et, si elle est diffrente, ladresse de ltablissement responsable de loffre, le cas chant les frais de livraison les modalits de paiement, de livraison ou dexcution lexistence dun droit de rtractation, et ses limites ventuelles ou, dans le cas o ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rtractation523 ; la dure de la validit de loffre et du prix de celle-ci le cot de lutilisation de la technique de communication distance utilise lorsquil nest pas calcul par rfrence au tarif de base, le cas chant, la dure minimale du contrat propos, lorsquil porte sur la fourniture continue ou priodique dun bien ou dun service.

Ces informations, dont le caractre commercial doit apparatre sans quivoque, sont communiques au consommateur de manire claire et comprhensible, par tout moyen adapt la technique de communication distance utilise. On peut se demander si cette disposition autorise
521 522

CJCE 10 mars 2005 (aff. C-336/03), JCP ed G 2005, II, 10059, note JC Zarka Prcision apporte par la loi du 3 janvier 2008 dans le but de permettre au consommateur dentrer facilement en contact avec le professionnel concern. Ce numro est soumis par ailleurs aux disposition introduite par cette mme loi au III de larticle L 121-19 du code de la consommation selon lesquelles aucun cot spcifique, autre que des cot de communication, ne doit tre imput au consommateur. Cependant, cette gratuit est limite au suivi de lexcution de la commande, lexercice du droit de rtractation et la demande de mise en uvre de la garantie. Le professionnel est donc toujours en droit de facturer un cot spcifique de communication pour les commandes ou demandes de renseignement intervenant avant la conclusion du contrat. Certes, la CJCE a jug que la directive du 8 juin 2005 sur le comemrce lectronique nimposait pas de communiquer un numro de tlphone : CJCE 16 octobre 2008, aff. C-298/07, D. 2008, Act. Jur. P 2716 obs. C. Manara, Communication, comm. lectr. 2009, comm n 26 note P. Stoffel-Munck. Toutefois, larrt de la CJCE ne dit pas que la directive soppose ce quune lgislation nationale, comme la lgislation franaise, impose la communication dun numro de tlphone. 523 La deuxime partie de cet alina a t ajout par la loi du 3 janvier 2008

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linformation du consommateur par un renvoi un autre site par le biais dune lien hypertexte524. Cette obligation dinformation est sanctionne par une peine d'amende prvue pour les contraventions de la cinquime classe. (amende de 1500 et 3000 en cas de rcidive -article R. 121-1 du Code de la consommation) Elle ne dispense pas le professionnel de ses obligations dinformation prvues par les articles L 111-1 (obligation gnrale dinformation sur les caractres essentiels du bien ou du service), L 111-3 (obligation dinformation sur les prix) et L 214-4 (prsentation des produits et des services)

C La confirmation crite de linformation Larticle L 121-19 du code de la consommation prvoit que le consommateur doit recevoir, par crit ou sur un autre support durable sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison : - confirmation des informations figurant aux 4 premiers alinas de larticle L 121-18 et de celles qui figurent en outre aux articles L 111-1 et L 113-3 ainsi que de celles prvues pour lapplication de larticle L 214-1, moins que le professionnel nait satisfait cette obligation avant la conclusion du contrat, - une information sur les conditions et les modalits dexercice du droit de rtractation, - ladresse de ltablissement du fournisseur o le consommateur peut prsenter ses rclamations, - les informations relatives au service aprs-vente et aux garanties commerciales (quest-ce quune garantie commerciale ?), - les conditions de rsiliation du contrat lorsque celui-ci est dune dure indtermine ou suprieure un an. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables aux services fournis en une seule fois au moyen dune technique de communication distance et facturs par loprateur de cette technique. (technique dite du kiosque minitel)

524

G. Passa, Commerce lectronique et protection du consommateur, D 2002, Chron p 55

227

En est aussi dispens le professionnel qui a satisfait cette obligation avant la conclusion du contrat. Le manquement ces dispositions est sanctionn des mmes peines une peine d'amende prvue pour les contraventions de la cinquime classe. (amende de 1500 et 3000 en cas de rcidive -article R. 121-1-1 du Code de la consommation) On observera que cette obligation se cumule avec celle rsultat de larticle 1369-5 d code civil dj voqu et selon lequel lauteur de loffre par internet doit adresser sans dlai injustifi par voie lectronique un accus de rception de la commande. En ralit, le mme envoi peut la fois comporter laccus de rception et la confirmation des informations de larticle L 121-19. D le droit de rtractation L'article L 121-20 du Code de la Consommation (art L 121-16 avant lordonnance du 23 aot 2001) accorde au consommateur un droit de rtractation quil peut exercer durant un dlai de sept jours francs compter de la rception pour les biens ou de lacceptation de loffre pour les prestations de service. Ce texte insre ainsi dans les contrats de vente conclus distance une condition rsolutoire vritablement potestative puisque l'acheteur n'a pas besoin de se justifier pour s'en prvaloir, ce qui est remarquable au regard de l'article 1174 du Code Civil525. La doctrine dominante analyse pourtant les dlais de rflexion comme llment dun processus de formation chelonne du contrat, considrant quil ne sagirait que dun contrat provisoire qui ne deviendrait parfait qu lexpiration du dlai.526 Pourtant, sagissant du dlai de larticle L 121-20, il ouvre un droit de rtractation qui intervient postrieurement non seulement la formation du contrat, mais mme au del de son excution. Le contrat est donc valablement form ds sa conclusion et le consommateur na aucune action a raliser pour quil se
525

Lorsquelle est exerce, elle est en revanche irrvocable. Jug ainsi propos du droit de rtractation prvu larticle L 121-19 du code de la consommation : Cass. Civ. 3eme 13 fvrier 2008, pourvoi n 0620334, communication, comm. Electr. 2008, comm n 91 note P. Stoffel-Munck. Une fois celui-ci exerc, le contrat est ananti et ne peux revivre, mme si le consommateur se repenti dans le dlai de 7 jours 526 : G. Cornu, Rapp sur la protection du consommateur et lexcution du contrat en droit franais in La protection des consommateurs (journes canadiennes, travaux de lassociation Henri Capitant, t XXIV, Montral, Quebec et Sherbrooke, 1973) ed. Dalloz 1975, p131 et suiv, Ph Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2002-2003n )5888, p 1113, E. Bazin, Le droit de repentir en droit de la consommation, D 2008, Chron p 3028

228

consolide. Il est, ds le dpart, dfinitif. En ralit, lexercice du droit de retour remet en cause rtroactivement un contrat valable, dfinitivement form et mme excut. Le dlai de rflexion na pas pour effet de diffrer lexercice du consentement (comme cest le cas en matire de crdit immobilier par exemple) ni daffecter sa formation ou sa force obligatoire. Cest bien en ce sens que lon peut bien parler dune clause rsolutoire527. Il s'agit d'un droit discrtionnaire cr au profit de l'acheteur. Celui-ci n'a pas besoin de justifier sa dcision et le vendeur ne peut lui rclamer aucune pnalit en contrepartie, lexception des frais de retour. Ainsi, le vendeur ne saurait retenir sur la somme rembourse des frais pour "test et recertification de produit technique en retour"528. Ce droit de rtractation tant destin permettre au consommateur de vrifier que le produit correspond bien toutes les caractristiques du catalogue, il peut sexercer mme si celui-ci a utilis le produit.529 Ce droit de retour doit tre form dans les sept jours compter de la livraison de la commande. Il s'agit d'un dlai franc, de sorte que le jour de la livraison ne compte pas. Si le dlai expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, il est prorog jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Dans un arrt du 3 septembre 2009530, la Cour de justice des communauts europenne, saisie dune question prjudicielle par une juridiction allemande, a prcis cet gard que les dispositions de larticle 61 () de la directive du 20 mai 1977 concernant la protection des consommateurs en matire de contrats distance doivent ter interprtes en ce sens quelles sopposent ce quune rglementation nationale prvoie de manire gnrale la possibilit pour le vendeur de rclamer au cosnommateur une indemnit compensatrice pour lutilisation
527

Cest dailleurs lopinion de la jurisprudence sur les droits de rtractation, quelle soit nationale : Cass. Civ. 1ere 10 juin 1992, Contrats, conc. Consom. 1992, comm n 195 obs. G. Raymond propos du dmarchage domicile, queuropenne : CJCE 29 avril 1998, JCP 1999, I.187 Chron M.-C. Boutard-Labarde, 13 dcembre 2001, D 2002, Somm 2934 obs. J.-P. Pizzio ; JCP 2002, O. 168 chron. L. Bernadeau, galement V. A Bietrix et H. Birbes, Vente domicile et protection du consommateur, Cah. Dr. Entr. 1973/1 528 (Cass Civ I 23 juin 1993, Bull Civ I n 232 p160, JCP 1993, IV, 2185) 529 Tpol Les Andelys, 10 dcembre 2004, Communication, commerce lectronique 2005, com n 43 note B. Tabaka, galement, mais de faon implicite, dans le mme sens ;: TGI Paris 4 fvrier 2003 au sujet dune clause excluant le droit de rtractation en cas dutilisation du produit, et juge abusive :, comm. Com. Electr 2004, comm. 42 . 530 CJCE 1ere ch. 3 sept. 2009, aff. C-489/07 Messner, JCP 2009 ed. G n 47, 459, note G. Paysant, D 2009, act. Jur. P 2162 obs. Valrie Avena-Robardet, D 2010 Pan. Droit de la consommation, p 794 obs. E. Poilot, N. Sauphanor-Brouillot, LEDC oct 2009, A la Une

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dun bien acquis par un contrat distance dans le cas o ce dernier a exerc son droit de rtractation dans les dlais . Elle assortit ce principe cependant dun tempramment en indiquant que, toutefois, ces mmes dispositions ne sopposent pas ce que le payement dune indemnit compensatrice pour lutilisation de ce bien soit impos au consommateur dans lhypothse o celui-ci aurait fait usage dudit bien dune manire incompatible avec les principes de droit civil, tels que la bonne foi ou lenrichissement sans cause, condition quil ne soit pas port atteinte la finalit de ladite directive et, notamment, lefficacit et leffectivit du droit de rtractation, ce quil incombe la juridiction de dterminer . Cela signifie que si les dispositions du droit franais transposant la directive ne prvoient pas le paiement dune telle indemnit compensatrice, il est touhjours possible pour le vendeur dobtenir, sur le fondement des rgles du droit civil comme celles relatives la bonne ou lenrichissement sans cause, dobtenir rparation du prjudice subi en raison dune utilisation abusive par le consommateur531. Ce dlai dexercice est port trois mois si le professionnel na pas satisfait ses obligations de confirmation crite prvues larticle L 12119. Cependant, si la fourniture des informations requises intervient finalement dans ce dlai de trois mois compter de la rception du bien ou de lacceptation de loffre de service, elle fait courir le dlai de 7 jours. Si l'acheteur fait jouer son droit de retour pour demander le remboursement du prix de la commande, il convient de considrer qu'en application de la clause rsolutoire que cre l'article L 121-18, le contrat est ananti rtroactivement. Il est donc sens n'avoir jamais exist. Cependant, si l'acheteur perd la chose aprs la livraison du bien et avant l'exercice de son droit de retour, il devra en supporter la perte. Lorsque le droit de rtractation est exerc, le professionnel est tenu de rembourser le consommateur dans les meilleurs dlais prcise le texte (quest-ce quun meilleur dlai ?), et au plus tard dans les trente jours suivant la date laquelle ce droit a t exerc. Au del, la somme due est, de plein droit, productive dintrts au taux lgal.
531

Par ex. Pour lutilisation prolonge dun sauna : CA Rouen 17 dcembre 2008, contrats, conc. Consom. 2009, comm n 238 note Raymond

230

Ce remboursement s'effectue par tout moyen de paiement. Sur proposition du professionnel, le consommateur ayant exerc son droit de rtractation peut toutefois opter pour une autre modalit de remboursement. Le refus du vendeur d'changer ou rembourser un produit retourn dans le dlai lgal constitue galement une infraction pnale punie des peines prvues par les premier et troisime alinas de larticle L 450-1 du code de commerce. Les agents de la DGCCRF sont comptents pour constater et poursuivre cette infraction. L'article 3 de la loi n2005-841 du 26 juillet 2005 relative au dveloppement des services la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohsion sociale a ajout la premire phrase de l'article L 121-20 une seconde totalement incohrente avec la premire, qui ne veut strictement rien signifier et ainsi trangement rdige532 : "le consommateur peut droger ce dlai au cas o il ne pourrait se dplacer et o simultanment il aurait besoin de faire appel une prestation immdiate et ncessaire ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait exercer son droit de rtractation sans avoir justifier de motifs ni payer de pnalits. Larticle L 121-20-2 prvoit un certain nombre dhypothses dans lesquelles le droit de rtractation ne peut tre exerc, sauf clause contraire : - lorsque lexcution de la prestation de service a commenc, avec laccord du consommateur, avant lexpiration du dlai de sept jours - en cas de fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des taux du march financier533 - pour les biens confectionns selon les spcifications du consommateur
532

B. Tabaka pense que le lgislateur a t victime de la canicule (Voir sur son blog : "Modification du Code de la consommation : comprhension demande !", <http://tabaka.blogspot.com/2005/06/modification-du-code-de-la.html>).
533

Il sagit par exemple des oprations sur le march des changes, et de celles affrant aux instruments du march montaire, aux titres ngociables, aux parts dans les entreprises de placement collectif, aux contrats financiers terme (futurs) y compris les instruments quivalents donnant lieu un rglement en espces, aux contrats terme sur taux d'intrt, aux contrats d'change (swaps) sur taux dintrt ou sur devises ou contrats d'change sur des flux lis des actions ou des indices d'actions (equity swaps), aux options visant acheter ou vendre tout instrument vis par le prsent point, y compris les instruments quivalents donnant lieu un rglement en espces, tant comprises en particulier dans cette catgorie les options sur devises et sur taux dintrt. 8

231

- les biens qui, en raison de leur nature, ne peuvent tre rexpdis ou sont susceptibles de se dtriorer ou se primer rapidement - en cas de fourniture denregistrements audio ou vido ou de logiciels informatiques lorsquils ont t descells par le consommateur. Le manquement ces dispositions est sanctionn des mmes peines une peine d'amende prvue pour les contraventions de la cinquime classe. (amende de 1500 et 3000 en cas de rcidive -article R. 121-1-2 du Code de la consommation) E ordre public europen Larticle 121-20-7 prcise que les dispositions relatives la vente distance sont dordre public. Les parties ne peuvent donc y droger. Ce caractre impratif est renforc par larticle L 121-20-6 qui dispose que lorsque les parties ont choisi la loi dun Etat non membre de la Communaut europenne pour rgir le contrat, le juge devant lequel est invoqu cette loi est tenu den carter lapplication au profit des dispositions plus protectrices de la loi de rsidence habituelle du consommateur assurant la transposition de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 lorsque cette rsidence est situe dans un Etat membre III la prohibition des clauses abusives La notion de clause abusive a t introduite en droit franais par l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978. Celle-ci, devenue article L 132-1 du Code de la Consommation, a mis en place pour la premire fois un dispositif destin interdire ou limiter l'emploi de clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs. En vertu de la loi de 1978, une clause pouvait tre dclare abusive et ainsi rpute non crite, si elle remplissait trois conditions, deux matrielles et une formelle: Les deux conditions matrielles:

232

la clause devait apparatre comme tant impose au nonprofessionnel ou au consommateur par un abus de puissance conomique de l'autre partie.534 elle devait confrer la partie professionnelle un avantage excessif, c'est dire un avantage sans contrepartie relle qui traduit un dsquilibre entre les droits et obligations des parties535.

La condition formelle : - Elle devait faire l'objet d'une dsignation par un dcret pris en Conseil d'Etat aprs avis de la Commission des clauses abusives. Un seul dcret ayant t rdig en application de ce texte 536 la Cour de cassation a progressivement reconnu au juge le pouvoir de dclarer abusive une clause rpondant aux deux critres matriels, mme en l'absence de tout dcret d'interdiction537. Le dispositif lgislatif, tel que rsultant de l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978, ne pouvait de toute faon demeurer en l'tat dans la mesure o la France tait tenue, par la Directive CEE n93/13 du 5 avril 1993 "concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs"538 d'incorporer dans sa lgislation avant le 31 dcembre 1994, un dispositif prohibant de faon gnrale l'usage de clauses
534

Pour la Cour de cassation, l'abus de puissance conomique se caractrise par l'impossibilit pour le consommateur ou le non professionnel de ngocier les termes du contrat. Aprs avoir considr un temps quil se prsumait dans les contrats d'adhsion : Cass Civ I 6 janvier 1994, D 1994 Somm Comm 209 note Delebecque, Audijuris N 40 p 5 note Vigneau, JCP 1994, II n 2237, note Paisant, E. Agostini, de l'autonomie de la volont la sauvegarde de justice, D 1994, chron p 235, la preuve de cet abus incombant au consommateur : Cass. 1re civ., 12 mars 2002 ; SA Icd Vie c/ C. : Juris-Data n 2002-013486, BICC 1er juin 2002, n 574 p 25, JCP ed G 2002, II 16163 note Guy Paisant 535 Pour la cour de cassation, la rfrence aux seuls dsavantages subis par le consommateur, sans les comparer avec les avantages recueillis par le professionnel ne permet pas de caractriser l'avantage excessif obtenu par celui-ci : Cass. 1re civ., 12 mars 2002 ; SA Icd Vie c/ C. : Juris-Data n2002-013486, BICC 1er juin 2002, n 574 p 25, JCP ed G 2002, II 16163 note Gilles Paisant 536 Il sagit du dcret du 24 mars 1978, lequel a ensuite t codifi aux article R 132-1 et R 132-2 du code de la consommation 537 (D 1990 p 289 note Ghestin, JCP 1990, ed E, II, 15902, JCP ed E 1990.II.15902 note Delebecque , RTDCiv 1990.277 obs Mestre, RTDCom 1990.303, Les Grands Arrts du droit des Affaires, S 1992.313 note Izorche, Defresnois 1991 art 34987 obs Aubert, 14 mai 1991 (Bull Civ I n 153, D 1991, p 449 note Ghestin et Somm 320 note Aubert, JCP 1991 II 21763 note Paisant, Contrats, conc, consom juillet 1991 n 160 obs Leveneur, RTDCiv 1991.526 obs Mestre, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 10eme ed. D 1994, p 386 obs Terr et Lequette, Karimi, Examen de 26 dcisions judiciaires en matire de clauses abusives, GP 13, 14 octobre 1995 D p 2, Cass. 1ere civ 26 mai 1993 Audijuris n35 note VV, p 10, D 1993 n 39 p 568 Note Paisant, RTDCiv 1994 p 97, JCP 1993, I, 3709, p 424 obs Marchesseaux 538 (JOCE n L 95/29 21 avril 1993, JCP 1993, ed E, III, 66199, voir sur ce point Trochu D 1993, Chron p 315, Anne Sinay-Cytermann, JCP ed . G. 1994 n 3804, Franois Sage, Le Droit Franais au regard de la Directive 93/13 du Conseil des Communauts Europennes du 5 avril 1993, GP 28 octobre 1994, chron p 2)

233

abusives dans consommateurs.

les

contrats

conclus

entre

professionnels

et

La loi du 1er fvrier 1995, qui mit la France avec un mois de retard en conformit avec la Directive Europenne, entrine en partie l'audacieuse jurisprudence de la Premire Chambre Civile de la Cour de Cassation puisqu'elle consacre le pouvoir du juge de qualifier une clause d'abusive sans qu'elle ait t pralablement vise par un dcret539. Elle ne rompt pas totalement avec le mcanisme instaur par la loi du 10 janvier 1978 puisqu'est maintenue l'intervention du pouvoir excutif. Ce texte a t modifi ultrieurement, par lordonnance du 23 aout 2001 puis par la loi 4 aout 2008540. 1/ Domaine d'application La loi du 1er fvrier 1995, faute d'tre expressment rtroactive, ne s'applique pas aux contrats conclus antrieurement541. La Cour de justice des communauts europennes a cependant jug que la juridiction nationale est tenue, lorsquelle applique des dispositions de droit national antrieures ou postrieures la directive, de les interprter, dans toute la mesure du possible, la lumire du texte et de la finalit de cette directive.542. Par le mme arrt, la juridiction europenne a considr que la directive du 5 avril 1993 impliquait que le juge national puisse apprcier doffice le caractre abusif dun contrat. De la mme faon que l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978, l'article 1er de la loi du 1er fvrier 1995 (article L 132-1 du Code de la Consommation) s'applique "aux contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs", avec la rserve que la Cour de
539

(Gilles Paisant, La Clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi du 1er fvrier 1995, Dalloz 1995, Chron p 99, Ghestin et Marchessaux-Van Melle, L'application en France de la Directive visant liminer les clauses abusives aprs l'adoption de la loi du 1er fvrier 1995, JCP 1995 Doctrine n 3854, Bazin, La Nouvelle protection contre les clauses abusives, Revue des Huissiers de Justice 1995 p 523, D.Mazaud, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives : vritable rforme ou simple rformette? Droit et Patrimoine juin 1995.42, Paisant, Clauses pnales et clauses abusives aprs la loi du 1er fvrier 1995, D 1995 chron p 223 540 M. Bruschi LME et renforcement de la protection des consommateurs : srie noire pour entreprises blanches R. Lamy Droit des Affaires novembre 2008 p 37 541 Cass Civ III 3 juillet 1979 JCP 1980 II 19384 note Dekeuwer-Defossez, Civ III 20 juin 1968 D 1968 749 note Lesage-Catel, Civ III 7 novembre 1968 JCP 1969 II 15771, Cass Civ 7 octobre 1980Bull Civ III n 152 542 CJCE plnire 27 juin 2000, aff C-240/98 Ocano Grupo Editorial SA c/ Murciano Quintero, JCP ed Enter 2001 Jur p 1281 note Paisant et Carballo-Fidalgo

234

Cassation, ainsi que nous l'avons expos ci-dessus, appliquait les rgles du droit de la consommation aux contrats conclus par des professionnels mais sans rapport direct avec leur activit. La Cour de justice des communauts europennes a jug quant elle que la notion de consommateur, telle que dfinie par la directive devait tre interprte en ce sens quelle vise exclusivement les personnes physiques.543. En revanche, l'inverse de la loi de 1978 qui se limitait aux seules clauses relatives au caractre dtermin ou dterminable du prix, ainsi qu' son versement, la consistance de la chose ou sa livraison, la charge des risques, l'tendue des responsabilits et garanties, aux conditions d'excution, de rsiliation, rsolution ou reconduction des conventions, la loi de 1995 ne pose aucune limitation quant l'objet des clauses544. Larticle L 132-1 du Code de la Consommation s'applique ainsi tous les contrats souscrits entre professionnels et consommateurs, quels que soient leur forme ou leur support et notamment, les bons de commande, les factures, les bons de garantie, les bordereaux ou bons de livraison, les billets ou les tickets. Contrairement la Directive qui ne vise que les clauses insres dans les contrats n'ayant pas fait l'objet d'une ngociation individuelle, la Loi prcise expressment qu'elle s'applique que les stipulations contractuelles soient "ngocies librement ou non". Il a t jug quil est aussi applicable un contrat dassurance de groupe souscrit entre un organisme de crdit et un assureur, et auquel adhr un consommateur545. On notera avec intrt que le Lgislateur franais n'a pas repris l'exclusion, contenue dans la directive, "des clauses contractuelles qui refltent des dispositions lgislatives ou rglementaires impratives". Le Conseil dEtat en a logiquement dduit que les dispositions dun rglement du service de distribution d'eau qui prvoient que le client abonn aurait sa charge toutes les consquences dommageables pouvant rsulter de l'existence et du fonctionnement de la partie du branchement situe en dehors du domaine public et en amont du compteur, sauf s'il apparaissait une faute du service des eaux, prsentaient le caractre d'une clause abusive tant au sens au sens des dispositions l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 que de celles de l'article L 132-1 du code de la consommation
543

CJCE 3eme ch, 22 novembre 2001, aff. jointes C 541/99 et C 542/99 ; Cape Snc c/ Idealservice et Idealservice MNRE Sas c/ Omai Srl, JCP 2002, II Jur 10047 note Gilles Paisant 544 que ces clauses portent sur une obligation principale ou accessoire 1ere civ 3 mai 2006, pourvoi n 04-16698 paratre au bulletin 545 Cass. 1ere civ 22 mai 2008, pourvoi n 0521822, JCP ed. G 2008, II 10133 note A. Sriaux

235

dans sa rdaction issue de la loi du 1er fvrier 1995, et taient ds lors entach d'illgalit546 . La Haute juridiction administrative, suivant ainsi les vux exprims depuis longtemps par la Commission des clauses abusives547, admet donc quun rglement administratif, en lespce un rglement des eaux, sur la base duquel seront tablies les relations contractuelles entre le prestataire du service public de distribution des eaux et les usagers, soit soumis la rglementation sur les clauses abusives.548 Demeure en revanche non rsolue la question de savoir si une clause reproduisant une disposition cette fois-ci rglementaire peut tre considre comme tant abusive. On notera enfin que larticle L135-1 du Code de la consommation prvoit que Nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions de larticle L132-1 sont applicables lorsque la loi qui rgit le contrat est celle dun Etat nappartenant pas lUnion europenne, que le consommateur ou le nonprofessionnel a son domicile sur le territoire de lun des Etats membres de lUnion europenne et que le contrat y est propos, conclu ou excut. Ainsi le consommateur franais peut invoquer le bnfice de ces dispositions mme dans lhypothse o le contrat est soumis une loi trangre. 2/ le mcanisme de protection La loi du 1er fvrier 1995 modifie fait la synthse entre l'ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978 et la construction prtorienne de la Premire Chambre Civile de la Cour de Cassation.

546

Conseil dEtat 11 juillet 2001, publi au recueil Lebon, voir aussi la chronique de J. Amar, D 2001 Chronique p 34 547 BOSP 13 juin 1979 p 172 548 on rappellera toutefois le principe de l'incomptence des tribunaux judiciaires pour apprcier la validit d'un rglement administratif (Tribunal des Conflits 16 juin 1923, SEPTFOND, Long, Weil et Braibants Les Grands Arrts de la jurisprudence administrative, Sirey 8eme dition p 179), et en particulier les stipulations d'un cahier des charges type approuv par l'autorit rglementaire (Cass Civ I 31 mai 1988, Bull Civ I n 161, D 1988 Somm p 406 note Aubert sagissant dun cahier des charges type pour lexploitation par affermage dun service de distribution publique deau potable, Cass Civ I 22 novembre 1994, Bull Civ I n 343, D 1995 IR 16), la Cour de Cassation considrant que les tribunaux de lordre judiciaire ne peuvent, sans mconnatre le principe de la sparation des pouvoirs, dclarer que des clauses figurant dans un dcret ou reprises dans un rglement ont un caractre abusif, de sorte quil appartient au juge judiciaire, saisi dune telle question de renvoyer les parties saisir la juridiction administrative dune question prjudicielle.

236

Deux mcanismes distincts peuvent chacun aboutir la dsignation d'une clause abusive. Reprenant le mcanisme issu de la loi de 1978, la loi de 1995 maintient la possibilit pour le pouvoir rglementaire d'dicter des listes de clauses considre comme tant de plein droit abusive. Elle reconnat aussi au juge le pouvoir de qualifier dabusive une clause non vise par dcret. Dfinition de la clause abusive La dfinition de la clause abusive donne par l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 est abandonne au profit de celle, plus large, de la Directive. Reprenant mot pour mot les termes de cette dernire, le premier alina de l'article L 132-1 dispose que sont abusives, "les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non professionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat". La dmonstration d'un abus de puissance conomique n'est galement plus exige. La clause abusive repose sur la seule notion du dsquilibre significatif qui demeure trs proche de celle de l'avantage excessif549. Pour paraphraser Xavier Lagarde550, une clause est abusive lorsquelle octroie au seul professionnel un avantage par rapport ce que serait sa situation sil nen tait pas fait application et qui na ni contrepartie en faveur du consommateur551, ni motif lgitime. Natacha Sauphanor-Brouillaud, distingue pour sa part552, cot des clauses abusives car contraires une rgle imprative, les clauses abusive car : - confrant un pouvoir unilatral au professionnel, - octroyant un avantage au professionnel lorsque cet avantage est dpourvu de rciprocit, de contrepartie, nest pas justifi ou est illgitime,

549

Du mme avis Gilles Paisant dans sa note de larrt de la 1ere chambre civile de la Cour de cassation du 12 mars 2002, JCP ed G 2002 II 16163 n 6 550 Xavier Lagarde Quest-ce quune clause abusive , JCP ed. G 2006, I, 110 551 Cass 1ere civ 12 mars 2002 qui nonce : la rfrence aux seuls dsavantages subis par lassur, sans les comparer avec les avantages recueillis par lassureur, ne permet pas de caractriser lavantage excessif bull I n 92, JCP G 2002, II, 10163 note Paisant la rfrence aux seuls dsavantages subis par lassur, sans les comparer avec les avantages recueillis par lassureur, ne permet pas de caractriser lavantage excessif 552 N. Sauphanor-Brouillaud, Les causes abusives dans les contrats de consommation : critres de labus, Contrats, conc. Consom. 2008 Etude n 7

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accordant au professionnel le droit de dterminer si la chose livre ou le service fourni est conforme aux stipulations contractuelles, heurtant indirectement ou directement les droits du consommateur, soit quelles induisent celui-ci en erreur sur ses droits, soit quelles le privent dun droit, dune libert ou restreignent une obligation lgale du professionnel, soit quelles obligent le consommateur excuter ses obligations alors que le professionnel nexcute pas les siennes.

Pour apprcier le caractre abusif, la loi prcise que, sans prjudice des rgles d'interprtation prvues aux articles 1156 1161, 1163 et 1164 du Code Civil, il s'apprcie en se rfrant au moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de mme qu' toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprcie galement au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'excution de ces deux contrats dpendent juridiquement l'une de l'autre. Cependant, l'apprciation du caractre abusif des clauses ne doit porter, selon l'alina 7 du nouvel article L 132-1, ni sur la dfinition de l'objet principal du contrat ni sur l'adquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert. La lsion ne peut donc caractriser l'abus au sens de ce texte.553 Larticle 16 de lordonnance du 23 aot 2001 a cependant attnu cette limitation en la subordonnant la condition que la clause soit rdige de faon claire et comprhensible. Dsignation dune clause abusive * Deux mcanismes distincts peuvent chacun aboutir la dsignation d'une clause abusive.

553

L'inadquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert peut tre pris en compte par d'autres mcanismes que celui des clauses abusives, notamment celui de la rcision pour lsion (articles 1118, 1304 et 1313 du Code Civil), de la violence ( par exemple Cass Civ 1ere 3 novembre 1976, GP 1977, 1, 67 note Damien pour la perception par un avocat d'honoraires excessifs qui peut faire l'objet d'une demande en restitution, l'ignorance de ce que pouvait tre dans les circonstances de l'affaire le montant normal de tels honoraires tant l'un des lments de la contrainte morale ayant dtermin son client, en situation d'infriorit manifeste, lui rgler la somme demande), du dol, de la cause (Cass Civ 30 mars 1943 DC 1944,13, note PLP, et Cass Com 23 octobre 1950, Bull Civ II n 300 qui juge sans cause la stipulation dans un contrat de prt d'une commission trop importante non justifie), de la bonne foi de l'article 1134 du Code Civil (Ord Premier Prsident CA Rouen 15 sept 1992, JCP 1993, II, 21981 note Martin et RDTCiv 1993 p 354 note Mestre pour des honoraires d'avocat disproportionns par rapport la simplicit du dossier).

238

En premier lieu, larticle L 132-1, tel que rsultant de la modification apporte par la loi du 4 aout 2008, prvoit la facult, pour lautorit rglementaire, de dterminer par dcret, aprs avis de la commission des clauses abusives, deux listes de clauses abusives, numres aux articles R 132-1 et R 132-2 554:
-

une premire liste numre des clauses simplement prsumes abusives. En cas de litige concernant un contrat comportant de telles clauses, le professionnel doit apporter la preuve de leur caractre non abusif. Bien quelles ne soient pas qualifes par le texte, on peut dire quelle regroupe les clauses qui, sans ruiner totalement lquilibre du contrat, le dsquilibrent significativement en accodant un avantage excessif au professionnel, sauf ce dernier de dmontrer un motif lgitime qui justifie ces stipulations555. Une seconde liste numre des clauses prsumes de faon irrfragable abusives, sans quil soit possible den rapporter la preuve inverse. Il sagit de clauses qui portent gravement atteinte lquilibre du contrat556.

Ce pouvoir confrer par dcret lautorit gouvernementale de dsigner des clauses comme abusives ne prive pas pour autant le juge de dclarer comme telle une clause non vise par dcret sil estime quelle rpond la dfinition donne par le premier alina de larticle L 132-1. Autrement dit, on peut distinguer trois types de clauses:
-

Des clauses noires numres par dcret et qui sont prsumes de faon irrfragable abusives, sans quil soit possible den rapporter la preuve inverse. Des clauses grises numres par dcret et qui sont simplement prsumes abusives. En cas de litige concernant un contrat comportant de telles clauses, le professionnel doit apporter la preuve de leur caractre non abusif. A dfaut, elles sont considres comme abusives. Des clauses blanches qui, ne figurant sur aucune liste fixe par dcret, ne sont pas, en soi, prsumes abusives, mais qui peuvent tre qualifies dabusives par le juge si elles ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non professionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat".

554

Ces listes ont t dresses par le dcret n 2009-302 du 18 mars 2009, N. Sauphanor-Brouillaud Clauses abusives : les nouvelles clauses noires et grises ., JCP edG, Act. 198 555 N. Sauphanor-Brouillaud Clauses abusives : les nouvelles clauses noires et grises ., JCP edG, Act. 198 556 N. Sauphanor-Brouillaud op. cit.

239

Suppression des clauses abusives Les clauses abusives sont rputes non crites. Cela signifie quelles sont considres comme nayant jamais exist. Le contrat demeure applicable dans toutes ses autres dispositions s'il peut subsister sans les clauses dclares abusives. Le caractre abusif dune clause peut tre relev doffice par le juge, mme si le consommateur ne le soulve pas. Sagissant dune norme dordre public, la CJUE considre quil ne sagit pas pour le juge dune simple facult mais dune obligation557. * Les clauses abusives sont rputes non crites. En ce cas, le contrat reste applicable dans toutes ses autres dispositions s'il peut subsister sans les clauses dclares abusives. Outre ce dispositif qui tend faire dclarer non crite des clauses contenues dans des contrats signs entre un consommateur et un professionnel, coexiste deux autres mcanismes originaux : - La commission des clauses abusives, qui peut recommander la suppression ou la modification de clauses contenues dans des modles de conventions habituellement proposs par les professionnels leurs contractants non professionnels ou consommateurs (art. L 132-2 et suivants du code de la consommation), - La facult confre par larticle L421-6 du code de la consommation aux associations de consommateur de saisir la juridiction civile pour obtenir, le cas chant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur. 3/ les clauses dclares abusives par la jurisprudence558

557

CJUE 4 juin 2009, aff. C-243/08 Pannom GSM, JCP 2009 n 25, 27 obs. F. Picod, JCP G 2009, 336, note G. Paisant, D 2009p 2312 note G. Poisonnier 558 Voir, sur ce point ltude de galement Xavier Lagarde Quest-ce quune clause abusive , JCP ed. G 2006, I, 110, qui distingue les clauses abusives parce quelles menacent lconomie du contrat, de celles qui octroient un avantage excessif au seul professionnel, et le panorama dress par la Commission des lcauses abusives sur son site internet

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On pourra citer, titre dexemple, les clauses suivantes qui ont t dclares abusives par la jurisprudence, que ce soit sous lempire de la loi du 10 janvier 1978 que de celle du 1er fvrier 1995 : - la clause de rsiliation insre dans le contrat d'adhsion conclu entre le GIE Cartes Bancaires et un bijoutier 559 - la clause qui fait supporter au preneur dans un contrat de location de longue dure la totalit des risques de perte ou de dtrioration de la chose loue, mme lorsque ceux-ci sont dus un vnement imprvisible et irrsistible constitutif de la force majeure et qu'aucune faute ne peut tre impute au preneur et qui confre ainsi au bailleur un avantage excessif (Cass Civ I 6 janvier 1994, D 1994 Somm Comm 209 note Delebecque, Audijuris N 40 p 5 note Vigneau, JCP 1994, II n 2237, note Paisant, Contrats, Conc. Consomm mars 1994 comm 58 note Raymond, pourvoi sur CA Grenoble 13 juin 1991 JCP 1992 II 21819 note Paisant, voir galement propos de cette jurisprudence E. Agostini, De l'autonomie de la volont la sauvegarde de justice, D 1994, chron p 235) - la clause contenue dans un contrat de location de longue dure prvoyant, en cas de rsiliation du contrat par suite de dfaillance du dbiteur, la restitution immdiate du vhicule par le locataire, privant celuici de toute possibilit de rechercher lui-mme un acqureur ou d'exercer un contrle sur les conditions de la revente et qui confre ainsi un avantage excessif au bailleur (mme arrt) - la clause contenue dans les contrats de location de vhicule proposs sa clientle par la Socit HERTZ par laquelle cette dernire dgageait toute responsabilit pour les dommages atteignant le locataire ou pour toute tierce personne utilisant le vhicule quelque titre que ce soit, pour la perte ou les dommages atteignant les objets laisss bord du vhicule ainsi que tout prjudice indirect conscutif des retard de livraison, des dfauts mcaniques ou toute autre cause560, - dans un contrat d'abonnement un club sportif: - la clause permettant au club de modifier unilatralement ses heures d'ouverture sans contrepartie financire pour les adhrents,

559

TC Frjus 1er mars 1993, JCP 1994 II 22194 note Coutant et Alexandre. Cependant, cette jurisprudence semble devoir tre abandonne au regard de la position nouvelle de la Cour de cassation qui refuse dsormais dassimiler un consommateur le professionnel concluant un contrat ayant un rapport direct avec son activit professionnelle. 560 CA Versailles, 3e ch 2 juin 1994, RJDA 1994 n 1220 p 956, RTDCiv 1995 p 360 obs Mestre

241

- la clause n'ouvrant ces derniers qu'une possibilit de suspension des abonnements pour raisons de sant ou professionnelles, l'exclusion d'une facult de rsiliation pour ces mmes motifs, - la clause obligeant les adhrents prsenter un certificat mdical attestant que leur tat physique leur permet d'utiliser les installations du centre, faute de quoi ils prennent l'entire responsabilit de ce qui pourrait leur arriver de prjudiciable leur sant, ce qui revient exonrer le club de toute responsabilit en cas d'accident survenue ou de maladie contracte lors de la frquentation de l'tablissement, - la clause excluant la responsabilit du club en cas de perte ou de vol d'objets ou de vtement dposs au vestiaire, - la clause permettant au club d'exclure, sans aucun ddommagement, toute personne dont l'attitude ou le comportement risquerait de gner la communaut, - la clause dictant une pnalit de 3550 francs en cas de prt de sa carte par adhrent 561 - dans un rglement des eaux prvoyant que l'abonn est seul responsable des dommages pouvant rsulter du fonctionnement de la partie du branchement situe en dehors des limites de la voie publique562, - dans un contrat d'assurance invalidit, la clause qui subordonne le paiement du capital la constatation mdicale de l'invalidit pendant la dure de la garantie et qui confre l'assureur, eu gard la facult annuelle de rsiliation dont il dispose et au caractre volutif de l'tat mdical de l'assur, la possibilit de rsilier le contrat lorsqu'il a connaissance d'une atteinte corporelle de nature entraner une invalidit totale et dfinitive563,
-

dans un contrat dassurance crdit garantissant lemprunteur en cas dincapacit de travail, la clause qui prvoit une franchise de 12 mois au cas o le risque se produit, mais qui nest abusive que dans lhypothse o la priode de remboursement dure peine plus dun an, auquel cas la franchise prive lassurance de toute utilit564

561

TGI Brest 21 dcembre 1994, RJDA 1995 n 218 p 177, JCP 1995 ed Ed, Pan n 200, RTDCiv 1995 p 360 obs Mestre 562 TGI Paris, 17 janvier 1990, D 1990.289 note Ghestin 563 CA Lyon 29 mars 1991, Revue des Assurances Terrestres 1991, 900 note Kulmman, D 1991 p 451 n 7 note Ghestin, GP 8 et 9 juin 1994 p 66 note Rothman, BICC 1er mai 1992 p 55

242

dans un contrat de bail, la clause restreignant la responsabilit du bailleur en cas de trouble de jouissance du preneur 565

- la clause qui comporte au seul bnfice de l'un des contractants un droit de rsiliation avec indemnit alors que ce droit est expressment refus l'autre partie au contrat 566
-

dans un contrat de vente la clause qui stipule que les dates de livraison ne sont donnes qu' titre indicatif et qu'un retard dans la livraison ne peut constituer une cause de rsiliation ni ouvrir droit des demandes de dommages intrts sauf si la marchandise n'est pas livre quatre vingt dix jours aprs une mise en demeure reste sans effet et adresse aprs la date de livraison prvue titre indicatif 567

- la clause dun contrat de location de matriel de scurit et de tlsurveillance, qui prvoit que le dfaut de paiement dun seul paiement son chance entrane lobligation pour le locataire non seulement de restituer le matriel et de rgler les loyers impayes majors dune clause pnale de 10 %, mais encore de verser une somme gale la totalit des loyers restant courir jusqu la fin du contrat majore dune autre clause pnale de 10% 568
-

la clause subordonnant la responsabilit du Club Med en cas de vol de valeurs non dposes au coffre la preuve d'une faute 569 la clause laissant la charge du client du Club Med ses droits d'inscription en cas d'annulation pour cas fortuit ou force majeure 570 les clauses, insres dans les conditions gnrales du site de commerce lectronique Pre-Nol.fr, par lesquelles celui-ci se rservait la possibilit d'adapter ou de modifier tout moment les conditions

564

1ere civ 26 fvrier 2002, bull n 71, JCP G 2002, IV, 1625, Defresnois 2002 p 771 obs Savaux, RTDCIv 2003, p 90, obs . Mestre et B. Fages
565

CA Versailles, 26 novembre 1993, Loyers et Coproprit 1994 comm 145 (CA Besanon 10 juin 1994, Contrats, Conc, Consom 1995 comm 23 note Raymond) (CA Toulouse 3eme chambre 6 juin 1995 Gabriel/ Royal Salon, indit)

566

567

568

(CA Dijon, 1ere Ch 1ere section, 23 mars 2000, St Locam c/ Mme Thevenin, BICC 1 er fvrier 2001, n 149 p 46).
569

(CA PAris, 20 septembre 2002, INC Hebdo 1226) (CA PAris, 20 septembre 2002, INC Hebdo 1226)

570

243

gnrales de vente et de diffrer jusqu' la livraison les modes et conseils d'utilisation, limitait la facult de rtractation du client, supprimait toute possibilit de protestation aprs la signature du bon de livraison, fixait un dlai de livraison flou, de 4 30 jours, ainsi qu'une clause limitative de responsabilit impose aux voyageurs par la socit Voyages Pre-Nol.fr 571.
-

les clauses insres dans les conditions gnrales de vente de la socit CDiscount la clause prvoyant que les dlais delivraison ne sont que des dlais moyens, la clause qui limite la possibilit pour le consommateur de demander lannulation de sa commande dans lhypothse o le produit a dj t expdi, la clause qui subordonne lexercice du droit de retour des formalits particulires non exiges par la loi ou la non-utilisation du bien retourn ou que celui-ci demeure dans son emballage dorigine intact ou ne porte que sur certains produit, la clause qui prvoit la facturation dune comme forfaitaire pour le retour de produits volumineux ou lourds, la clause qui limitent la garantie de dlivrance, de conformit et de vice cach ou laissent croire au consommateur que ces garanties sont limites ou la clause qui permet au vendeur dajouter des produits non commands 572 Dans un contrat de vente de matriel de dtection et de tlsurveillance moyennant une remise de 60% du prix de vente en contrepartie de l'acceptation, par le client, d'une part, d'tre cit en rfrence et de promouvoir les matriels de la socit auprs de ses relations, d'autre part, de souscrire auprs de celle-ci un contrat d'abonnement de tlsurveillance, la clause qui prvoit, en cas de rsiliation, que lacheteur est tenu de payer la diffrence entre le prix rel de l'installation et la somme rgle lors de la signature du contrat, soit 17 565,52 francs, dduction faite d'une prime de fidlit de 40 francs par mensualit de tlsurveillance rellement rgle et d'une commission de 10 % sur le peru pour les installations ralises par l'entremise du client du contrat de vente. En effet, une telle clause fait peser sur l'exercice de cette facult de rsiliation une contrainte excessive que ne suffisent pas attnuer les dductions qu'il prvoit ds lors que l'allocation de la commission de 10 % sur le montant peru pour les installations ralises par l'entremise du client revt un

571

TGI Paris 4 fvrier 2003, Consommation, commerce lectronique 2003,commentaires n 42obs Philippe Stoffel-Munck, D 2003, Jur, p 762, obs Cdric Manara, GP 23 juillet 2003, Jur p 38 572 TGI Bordeaux 11 mars 2008, Communication, comm. Electr. 2008, comm n 69 note A Debet, sur cette question, voire aussi la recommandation n 2007-02 relative aux contrats de vente mobilire conclus parinternet, BOCCRF 24 dcembre 2007

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caractre alatoire, tandis que la prime de fidlit est manifestement drisoire573. - dans les contrats de tlphonie mobile : la technique des dcomptes de communication par paliers pratiqus par SFR, Orange et Bouygues574
-

la clause ne permettant pas une rsiliation pour motif lgitime mme au cours de la priode minimale dengagement initial, celle permettant loprateur dexiger un dpt de garantie en cours de contrat, celle supprimant la responsabilit de loprateur en cas dinterruption temporaire et celle ramenant les obligations de loprateur des simples obligations de moyens575
-

la clause qui restreint les hypothses de rsiliation pour motif lgitime une liste de cas dfinie dans les conditions gnrales, qui exonre loprateur de toute responsabilit en cas de suspension du service, ou stipule que le dlai de pravis court compter de la date de la facture qui suit la rception de la demande de rsiliation576
-

- dans le rglement dune loterie : - la clause subordonnant la remise du lot la cession du droit l'image du gagnant, - la clause conditionnant l'acceptation du rglement de jeu, au simple fait de participer, car elle ne permettait pas aux participants de prendre vritablement connaissance des modalits de l'offre dans la mesure o le rglement tait reproduit au recto des bons de participation, en caractres petits et difficilement lisibles, ce qui tait de nature dcourager les participants d'en prendre connaissance la clause donnant droit l'organisateur d'annuler le jeu en raison d'un vnement de force majeure, et notamment d'un vnement indpendant de sa volont (par exemple en raison d'une erreur matrielle commise de bonne foi par un prestataire
573

Cass 1ere civ 29 oct 2002, Bull Civ n 2254, JCP G 2002, IV, 2295, JCP E 2002, 1778, JCP 2003, I, 122 note Natacha Sauphanor-Brouillaud 574 TGI Nanterre, 22mai 2002, Comm. Com. Electr 2002, comm. 106 et la note 575 CA Versailles, 4 fvrier 2004, Comm. Com. Electr 2004, comm. 57, note P. Stoffel-Mubnck 576 TGI Nanterre, 10 septembre 2003, indit

245

extrieur l'organisateur), dans la mesure o de telles hypothses ne remplissaient pas les caractres d'imprvisibilit, d'irrsistibilit et d'extriorit requis pour qualifier un vnement de force majeure577.
-

dans un contrat de vente, la clause stipulant qu'en cas de rsiliation de l'abonnement de tlsurveillance souscrit le mme jour, la diffrence entre le prix rel de l'installation et la somme rgle lors de la signature du contrat sera alors facture au client, le contraignant ainsi renoncer une remise de 60 % de ce prix sans que la dduction d'une prime de fidlit manifestement drisoire et d'une commission alatoire de 10 % sur le montant hors taxe et hors pose peru pour les installations ralises par l'entremise du client puissent tre regardes comme de nature compenser le dsquilibre significatif ainsi cr entre les droits et obligations des parties578 la clause prvoyant la dlivrance de linformation exige par larticle L 311-9 du Code de la consommation par simple mention sur un listing informatique579 la clause insre dans un contrat de crdit la consommation qui stipule lapplication dune clause pnale dans le cas dune dfaillance extra-contractuelle de lemprunteur580

- dans les contrats de fourniture daccs internet : la clauses prvoyant la facult pour le professionnel de modifier unilatralement le contrat et ses conditions, celle qui lui permet de supprimer le contenu des botes aux lettres si cellesci n'ont pas t consultes pendant plus de 90 jours, ou de supprimer la bote aux lettres et son contenu en cas d'inactivit prolonge de l'abonnement , la clause qui autorise l'oprateur se rserver le droit de refuser la transmission ou le stockage de tout message dont la taille et/ou le contenu et/ou le nombre de destinataire pourrait remettre en cause la qualit gnrale du service propos ses abonns en ce qu'elle confre au professionnel, en raison de son imprcision, le droit d'interprter discrtionnairement la clause, la clause exonrant l'oprateur de
577 578

CA Paris, 23 dc. 2003 Cass. 1ere civ 29 octobre 2002, bull n 54, JCP ed G 2003, I, n 122, n 25 obs N. Sauphanor-Brouillaud, Contrats, conc, consom 2003, comm. 46, obs G. Raymond, RTDCiv 2003, p 90 obs J. Mestre et B. Fages 579 1ere civ 1er fvrier 2005, Contrat, consoc., consom 2005, comm n 99 note Guy Raymond 580 1ere civ 1er fvrier 2005, Contrat, consoc., consom 2005, comm n 99 note Guy Raymond, Les annonces de la Seine, supplment au n 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Audrey Abb

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sa responsabilit en cas de manquement de sa part son obligation, la clause par laquelle il se rserve, sans pravis ni formalits, la facult de suspendre ou rsilier tout abonnement ou services en cas de simple manquement par l'abonn l'une de ses obligations contractuelles581. La clause exonrant France Tlcom de son obligation de service continu en cas de force majeure ou d'un vnement hors du contrle de France Tlcom , une telle mention tant trop imprcise au regard de l'obligation de rsultat pesant sur l'oprateur582.
-

La clause dispensant Free de fournir l'accs au service pour panne ou maintenance sans prvoir d'indemnisation583.
-

La clause par lesquelles Neuf Cegetel s'exonre de toute responsabilit en cas de non fonctionnement du rseau, alors que le fournisseur est dbiteur d'une obligation de rsultat dont il ne peut s'exonrer que par la force majeure, la clause restrictive de rsiliation, la clause autorisant les changements de conditions ou de tarifs sans accord de l'abonn584.
-

la clause qui laisse entendre au consommateur quil na aucun recours contre son fournisseur daccs internet, la clause qui rserve au fournisseur daccs la facult de modifier unilatralement le service fourni, la clause qui a pour effet de dgager le fournisseur daccs de son obligation dassurer laccs au service alors quil a contract une obligation de rsultat,585
-

- dans une convention de compte de dpt, la clause prsumant lapprobation des oprations mentionnes sur le relev de compte lexpiration dun dlai de trois mois, et celle assimilant le fonctionnement du compte de dpt celui dun compte courant586, ou celle qui prive le consommateur du droit de rsilier la convention de compte sil nagre pas les nouvelles conditions tarifaires587.
581
582

TGI Paris, 5 avr. 2005, comm., comm.electr 2005, comm 104 note Ph Stoffel-Munck,

TGI Nanterre 9 fvrier 2006, Communication, comm. Electr. 2006, comm 126 note Ph. Stoffel-Munck 583 TGI Paris 21 fvrier 2006 584 TGI de Nanterre le 3 mai 2006 585 CA Versailles, 15 septembre 2005, JCP ed G, II 10029 note trs critique de B. Fages, Comm., com. Eletr 2005, comm. 171 note Ph Stoffel-Munck, confirm partiellement par Cass. 1ere civ 8 novembre 2007, pourvoi n 0520637, Communication, comm. Electr. 2008 crhon n 7 note A. Debet 586 Cass. 1ere civ. 8 janvier 2009, n 0617639, N. Sauphanor-Brouillaud, Droit des contrats, JCP. I.138 587 Cass. 1ere 28 mai 2009, n 0815802

247

- galement, certaines clauses insres dans les contrats proposs par un marchand de listes de biens immobiliers588, de location de mobil-home589, de vente de vhicules automobiles590, de contrat de vente par internet591 * mais ont t jugs comme ntant pas abusives:
-

la clause prvoyant une retenue d'un montant gal la part du risque support par les adhrents insre dans un contrat de caution de prt par un organisme mutualiste, fonde sur le principe de mutualisation des risques constitus par les prts non rembourss par les emprunteurs, 592

- la clause prvoyant dans un contrat d'inscription un centre de formation dans un tablissement tranger selon laquelle aucun remboursement des frais d'inscription ne peut tre assur lorsque l'tudiant a dmissionn moins de trente jours avant le dbut de l'anne universitaire 593
-

dans un contrat de location dure dtermine d'un vhicule automobile, la clause qui prvoit qu'en cas de rsiliation unilatrale avant terme par le locataire, le versement par ce dernier d'une indemnit compensatrice, mme si le loyer global final initialement convenu excdait le prix d'acquisition du vhicule 594 dans un contrat de vente dun vhicule automobile, la clause qui prvoit quen cas de reprise de lancien vhicule et aprs revente de ce dernier, le vendeur et simplement tenu de restituer le prix de reprise si lacqureur vient annuler la commande 595

588 589

Cass. 1ere civ 30 octobre 2007, pourvoi n 06-11032, JCP ed. G I 136 note N. Sauphanor-Brouillaud Cass. 3eme civ. 10 juin 2009, D. 2009, Act. P 1685 obs. X. Delpech 590 Cass. 1ere civ. 14 novembre 2006, Contrat. Conc. Consom 2007 note G. Raymond, 591 :les clauses sur le site Amazone.fr : TGI Paris 1ere ch. 28 octo. 2008, Communication, comm. lectr. 2009, comm n 15obs. Anne Debet, eg. Recomm. 07-02 du 24 mai 2007 de la commission des clauses abusives relative aux contrats de vente mobilires conclus par internet ; BOCCRF 24 dec. 2007
592

Cass Civ I 26 mai 1993, Bull Civ I n 192, JCP 1993 II 22158 note Bazin, D 1993, Jur p 568 note Paisant, D 1994, Som p 12 obs Delebecque, Audijuris n 35 p 10 note Vigneau, Contrat, Conc Consom 1993 comm 181 note Raymond, RTDCiv 1994.97 obs Mestre, Petites Affiches 1994 n 29 p 20 note Beignier)
593

CA Paris 9 janvier 1992, Contrats, Conc. Cons. 1992 n 126 note Raymond,

594

Tribunal de Commerce de Frejus, 1er mars 1993, JCP ed G 1994, II, 22194 note M.F. Coutant et JJ Alexandre),
595

1ere civ 5 juillet 2005, pourvoi n 04-10779

248

- dans un contrat de mandat de gestion de portefeuille, la clause exonratoire de responsabilit 596

-

dans un contrat d'assurance multirisque-habitation, la clause mettant la charge de l'assur la preuve qu'un vol a eu lieu dans les conditions de la garantie 597 dans un contrat d'assurance chmage sign l'occasion de la souscription d'un contrat de crdit, la clause qui permet une rvision tarifaire selon l'volution des risques du chmage ds lors que le tarif aprs rvision n'excde pas les taux pratiqus par des organismes concurrents, que la preuve est rapporte d'une volution extrmement dfavorable de ce risque et de l'absence d'un dsquilibre manifeste entre la prestation et son prix 598 dans un contrat dassurance-chmage garantissant le remboursement dun crdit immobilier, la clause qui exclut la garantie le chmage survenant aprs l'expiration d'un contrat de travail dure dtermine .599 dans un contrat dassurance automobile, la clause qui subordonne la garantie vol une soustraction frauduleuse par effraction caractrise, dfinie comme ncessitant la trace deffraction, tant pour laccs au vhicule que pour sa mise en route, ds lors que la mise en route na pu se faire, dfaut dtre en possession des clefs de contact, que par une dtrioration des appareils lectriques et du dispositif de blocage600 la clause instituant un prliminaire obligatoire de conciliation601

- dans un contrat de dpt-vente, les clauses stipulant que: - Si le dposant n'est pas venu retirer le ou les articles invendus dans les quinze jours suivant la rsiliation du contrat ou l'expiration
596

( CA Paris 23 septembre 1993, D 1994 somm p 213 note Delebecque, RTDCom 1994.87 obs Cabrillac et Teyssi)
597

(TGI Paris 29 juin 1994, BICC 1er octobre 1994 p 32 n 994), (CA Colmar 16 juin 1995, JCP 1995 II n 22532 note Bigot).

598

599

Cass. 1re civ., 12 mars 2002 ; SA Icd Vie c/ C. : Juris-Data n 2002-013486, BICC 1er juin 2002, n 574 p 25, JCP ed G 2002, 16163 note Gilles Paisant 600 CA Versailles (1ere ch, 2eme sect) 6 septembre 2002, BICC 15 juin 2003 n 743. 601 1ere civ 1er fvrier 2005, JCP ed G 2005, IV, 1532,, JCP ed G Act 133 obs Caroline Pelletier, D 2005,act. Jurispr p 565 obs V. Avena-Robardet, JCP ed G I 141 obs Natacha Sauphanor-Brouillaud, Contrats, conc., concom., 2005, comm n 98 obs. Guy Raymond

249

de la dure maximale d'un an ou six mois vise en 5-2 des prsentes conditions, le dpositaire pourra, aprs simple avis adress au dposant (soit) - les faire livrer l'adresse du dposant ses frais, (soit) les dtruire sans qu'aucun ddommagement ne puisse tre rclam au dpositaire par le dposant, (soit) en disposer ou les vendre librement son profit sachant que le produit complet de cette vente lui sera acquis, sans rtrocession, titre d'indemnisation pour frais de garde, d'assurance et frais de dossier.", ds lors que le dposant qui a la possibilit de retirer les objets deux mois aprs le dpt sans verser aucune indemnit au dpositaire est clairement inform de son obligation de se manifester l'issue du contrat, obligation qui lui est rappele par l'exigence d'une information pralable, - il pourra tre convenu titre de prix de mise en vente initial et pendant les deux premiers mois une fourchette de prix l'intrieur de laquelle le dpositaire pourra librement proposer la vente l'article dpos. Les deux extrmes de la fourchette apparatront alors dans les "conditions particulires" la colonne "prix de vente unitaire initial" ds lors qu'il s'agissait d'une fourchette de prix qui n'tait pas obligatoire et tait librement dbattue entre les parties lors de la signature du contrat, de sorte que la clause n'impose pas une obligation, mais prvoit une simple facult, favorable au dposant puisqu'elle permettait d'adapter le prix la demande .602 - dans un contrat de fourniture daccs internet, : la clause qui ne fait qudicter une prsomption de responsabilit du consommateur raison de lutilisation dtourne ou usurpe de son compte ds lors quil a la facult de rapporter la preuve dune utilisation en fraude de ses droits de son compte dont il a seul la matrise603
-

la clause par laquelle l'abonn s'engage consulter rgulirement les messages adresss par Tiscali son adresse email principale. 604.
-

- dans les conditions gnrales de vente de la socit CDiscount, la clause qui prcise que les offres de produit sont valables dans la limite des stocks disponibles, celle par laquelle le vendeur se rserve la possibilit en cas dindisponibilit du produit de rembourser le consommateur par chque pour tout achat suprieur 500 euros et en bons dachat en
602 603

cass 1ere civ 1er fvrier 2005, JCP G 2005, IV 1529 CA Versailles, 15 septembre 2005, JCP ed. G, II 10029 note B. Fags. 604 TGI Paris, 5 avril 2005

250

dessous de cette somme, celle qui prcise que la livraison seffectue pour les colis de plus de trente kilos au pied de limmeuble de lacheteur605.
ANNEXE : Article R132-1 Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manire irrfragable prsumes abusives, au sens des dispositions du premier et du troisime alinas de l'article L. 132-1 et ds lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : 1 Constater l'adhsion du non-professionnel ou du consommateur des clauses qui ne figurent pas dans l'crit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressment rfrence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ; 2 Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses prposs ou ses mandataires ; 3 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du contrat relatives sa dure, aux caractristiques ou au prix du bien livrer ou du service rendre ; 4 Accorder au seul professionnel le droit de dterminer si la chose livre ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui confrer le droit exclusif d'interprter une quelconque clause du contrat ; 5 Contraindre le non-professionnel ou le consommateur excuter ses obligations alors que, rciproquement, le professionnel n'excuterait pas ses obligations de dlivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ; 6 Supprimer ou rduire le droit rparation du prjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel l'une quelconque de ses obligations; 7 Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la rsolution ou la rsiliation du contrat en cas d'inexcution par le professionnel de ses obligations de dlivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ; 8 Reconnatre au professionnel le droit de rsilier discrtionnairement le contrat, sans reconnatre le mme droit au non-professionnel ou au consommateur ; 9 Permettre au professionnel de retenir les sommes verses au titre de prestations non ralises par lui, lorsque celui-ci rsilie lui-mme discrtionnairement le contrat ; 10 Soumettre, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation un dlai de pravis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ; 11 Subordonner, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnit au profit du professionnel ; 12 Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement l'autre partie au contrat. Article R132-2
605

TGI Bordeaux 11 mars 2008, Communication, comm. Electr. 2008, comm n 69 note A Debet

251

Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont prsumes abusives au sens des dispositions du premier et du deuxime alinas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : 1 Prvoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l'excution des prestations du professionnel est assujettie une condition dont la ralisation dpend de sa seule volont ; 2 Autoriser le professionnel conserver des sommes verses par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce conclure ou excuter le contrat, sans prvoir rciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnit d'un montant quivalent, ou gale au double en cas de versement d'arrhes au sens de l'article L. 114-1, si c'est le professionnel qui renonce ; 3 Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'excute pas ses obligations une indemnit d'un montant manifestement disproportionn ; 4 Reconnatre au professionnel la facult de rsilier le contrat sans pravis d'une dure raisonnable ; 5 Permettre au professionnel de procder la cession de son contrat sans l'accord du nonprofessionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ; 6 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prvues au 3 de l'article R. 132-1 ; 7 Stipuler une date indicative d'excution du contrat, hors les cas o la loi l'autorise ; 8 Soumettre la rsolution ou la rsiliation du contrat des conditions ou modalits plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ; 9 Limiter indment les moyens de preuve la disposition du non-professionnel ou du consommateur ; 10 Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges. Article R132-2-1 I.-Le 3 de l'article R. 132-1 et les 4 et 6 de l'article R. 132-2 ne sont pas applicables : a) Aux transactions concernant les valeurs mobilires, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est li aux fluctuations d'un cours, d'un indice ou d'un taux que le professionnel ne contrle pas ; b) Aux contrats d'achat ou de vente de devises, de chques de voyage ou de mandats internationaux mis en bureau de poste et libells en devises. II.-Le 3 de l'article R. 132-1 et le 6 de l'article R. 132-2 ne font pas obstacle l'existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se rserve le droit de modifier le taux d'intrt d par le non-professionnel ou le consommateur ou d celui-ci, ou le montant de toutes charges affrentes des services financiers, sans aucun pravis en cas de motif lgitime, pourvu que soit mise la charge du professionnel l'obligation d'en informer la ou les autre parties contractantes dans les meilleurs dlais et que celles-ci soient libres de rsilier immdiatement le contrat.

252

III.-Le 8 de l'article R. 132-1 et le 4 de l'article R. 132-2 ne font pas obstacle l'existence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se rserve le droit de mettre fin au contrat dure indtermine unilatralement, et ce sans pravis en cas de motif lgitime, condition que soit mise la charge du professionnel l'obligation d'en informer la ou les autres parties contractantes immdiatement. IV.-Le 3 de l'article R. 132-1 et le 6 de l'article R. 132-2 ne font pas obstacle l'existence de clauses par lesquelles le contrat, lorsqu'il est conclu dure indtermine, stipule que le professionnel peut apporter unilatralement des modifications lies au prix du bien livrer ou du service rendre la condition que le consommateur en ait t averti dans un dlai raisonnable pour tre en mesure, le cas chant, de rsilier le contrat. V.-Le 3 de l'article R. 132-1 et le 6 de l'article R. 132-2 ne font pas obstacle l'existence de clauses par lesquelles le contrat stipule que le professionnel peut apporter unilatralement des modifications au contrat lies l'volution technique, ds lors qu'il n'en rsulte ni augmentation de prix, ni altration de la qualit et que les caractristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonn son engagement ont pu figurer au contrat.

IV les contrats de service de communication lectronique La loi n 2004-669 du 9 juillet 2004 relatives aux communications audiovisuelle comporte deux dispositions relatives aux contrats de services de communications lectroniques qui viennent transposer en droit franais larticle 20 de la directive du 7 mars 2002 service universel On entend, selon larticle L 32 des postes et tlcommunications, par services de communications lectroniques , les prestations consistant entirement ou principalement lmission, la transmissions ou la rceptions de signes, de signaux, d'crits, d'images ou de sons, par voie lectromagntique. Sont exclus expressment part ce texte les services consistant diter ou distribuer des services de communication au public par voie lectronique. En pratique, cette dfinition vise aussi biens les cablo-oprateurs (non pris dans leur action de distribution de services audiovisuels) que les fournisseurs daccs linternet. Les deux nouveaux articles crs au sein du Code de la consommation (articles L. 121-83606 et L. 121-84) oprent un double encadrement de ces contrats daccs linternet. Leurs dispositions sont sanctionnes, selon larticle L 121-85, par les dispositions prvues aux premier, troisime et quatrime alinas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce.
606

Pour une illustration de lapplication de ce texte : CA Paris 23 mars 2009, Contrats. Conc. Consom 2009, comm 234 note G. Raymond

253

a) Mentions contractuelles obligatoires Tout dabord et oprant la transposition de larticle 20 de la directive du 7 mars 2002 service universel , larticle L. 121-83 impose aux prestataires de faire apparatre un certain nombre de mentions Tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications lectroniques doit comporter au moins les informations suivantes : a) L'identit et l'adresse du fournisseur ; b) Les services offerts, leur niveau de qualit et le dlai ncessaire pour en assurer la prestation ; c) Le dtail des tarifs pratiqus et les moyens par lesquels des informations actualises sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent tre obtenues ; d) Les compensations et formules de remboursement applicables si le niveau de qualit des services prvus dans le contrat n'est pas atteint ; e) La dure du contrat, les conditions de renouvellement et d'interruption des services et du contrat ; f) Les modes de rglement amiable des diffrends. Un arrt conjoint du ministre charg de la consommation et du ministre charg des communications lectroniques, pris aprs avis du Conseil national de la consommation, prcise, en tant que de besoin, ces informations607.
607

arrt du 19 mars 2006, publi au JO du 19 mars 2006 et qui prvoit, compter de dcembre 2006, que pour satisfaire l'obligation d'information sur le niveau de qualit des services offerts prvue au paragraphe b de l'article L. 121-83 du code de la consommation, chaque contrat de services de communications lectroniques doit faire apparatre au moins les mentions suivantes :- le dlai de mise en service, - le niveau de qualit minimum garanti pour chacune des caractristiques techniques essentielles dfinies dans l'offre, telles que le dbit, la capacit ou toute autre caractristique susceptible d'tre mesure ;- le dlai de rtablissement du service lorsque celui-ci est interrompu ;- le dlai de rponse aux rclamations. Chaque information est fournie de faon prcise et quantifie dans l'unit approprie. Chaque contrat de services de communications lectroniques doit galement faire apparatre, conformment au paragraphe d de l'article L. 121-83 du code de la

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On observera que le deuxime alina de larticle 20 de la directive imposait aux fournisseurs daccs linternet dindiquer les coordonnes dun service permettant un rglement amiable des litiges qui pourraient natre en cours dexcution du contrat. La loi ne reprend cependant pas les dispositions de la directive qui, son article 34, prvoyait que ces procdures devaient tre transparentes, simples et peu onreuses et puissent permettrent un rglement quitable et rapide des litiges et peuvent, lorsque cela se justifie, adopter un systme de remboursement et/ou de compensation . b) lencadrement du rgime des modifications contractuelles La LCE cre galement un nouvel article L. 121-84 au sein du Code de la consommation. Ce texte dispose que tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications lectroniques est communiqu par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entre en vigueur, assorti de l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressment accept les nouvelles conditions, rsilier le contrat sans pnalit de rsiliation et sans droit ddommagement, jusque dans un dlai de quatre mois aprs l'entre en vigueur de la modification . Une exception est prvue pour les contrats conclus dure dtermine. Ds lors quils ne comportent pas de clause dterminant prcisment les hypothses pouvant entraner une modification contractuelle ou de clause portant sur la modification du prix, le consommateur pourra exiger l'application des conditions initiales jusqu'au terme de la dure contractuelle. Enfin, le troisime alina opre un rappel de lune des dispositions prvues larticle L. 121-83 puisquil impose que toute offre de fourniture d'un service de communications lectroniques s'accompagne d'une information explicite sur les dispositions relatives aux modifications ultrieures des conditions contractuelles . Cette disposition transpose larticle 204 de la directive service universel selon lequel ds lors qu'ils sont avertis d'un projet de modification des conditions contractuelles, les abonns ont le droit de dnoncer leur contrat, sans pnalit. Les abonns doivent tre avertis en temps utile, au plus tard un mois avant ces modifications, et sont informs, au mme moment, de leur droit de dnoncer ce contrat, sans pnalit, s'ils n'acceptent pas les nouvelles conditions.
consommation, les compensations et formules de remboursement applicables lorsque, pour les lments viss l'article 1er, le service n'a pas t fourni ou lorsqu'il l'a t sans respecter le niveau de qualit contractuel

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Le mcanisme institu par larticle L. 121-84 est triple : Pour les contrats dure indtermine, le prestataire doit communiquer au consommateur, un mois avant lentre en vigueur de la modification contractuelle, le projet de modification contractuelle. Il devra galement informer le consommateur de sa possibilit de rsilier le contrat sans pnalit dans un dlai de 3 mois et ceci tant quil na pas expressment accept les nouvelles conditions. Selon larticle L 121-842, issu de la loi du 3 janvier 2004, la dure du pravis de rsiliation ne peut excder 10 jours compter de la rception par le fournisseur de la demande de rsiliation. Aucune acceptation explicite des modifications nest exige de la part du client. Pour les contrats dure dtermine ne comportant pas de clause de modification contractuelle, le consommateur peut exiger lapplication des conditions initiales jusquau terme du contrat. Ceci constitue un respect strict des principes traditionnels contractuels du droit franais. Pour les contrats dure dtermine comportant une clause dterminant prcisment les hypothses pouvant entraner une modification contractuelle ou de clause portant sur la modification du prix, le rgime applicable aux contrats dure indtermine sapplique. Nanmoins, ce dispositif laisse planer un certain nombre de doutes. Dune part, concernant la communication de la modification contractuelle labonn, le texte ne prcise en aucune sorte le mode par lequel cette dernire soprera. Sera-t-elle considre comme excute ds lors quune simple annonce figure que la page daccueil du site du fournisseur daccs linternet ? Devra-t-elle tre communique par courrier lectronique, labonn ne consultant pas forcment lemail offert dans le cadre du contrat daccs linternet ? Devra-t-elle soprer par voie postale ? Ds lors que le texte cherche, de part sa codification au sein du Code de la consommation, renforcer la protection du consommateur, il semblerait ncessaire de prvoir par voie rglementaire les modalits que pourront revtir la communication de tout projet de modification des conditions contractuelles. A dfaut, le consommateur ne pourrait se voir opposer un certain nombre de modifications dont il naurait pas pu prendre effectivement connaissance, celles-ci lui ayant t communiques que dans des pages secondaires du site de son fournisseur daccs linternet ou par un simple SMS.

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Par ailleurs, concernant le rgime applicable aux contrats conclus pour une dure indtermine ou, conclus pour une dure dtermine et intgrant une clause de modification contractuelle, il semble vident que cette disposition ne permette pas de garantir une parfaite protection du consommateur. En effet, comme lavait prcis la Commission des clauses abusives dans sa recommandation n 03-01, la possibilit contractuellement donne au professionnel de modifier unilatralement, hors les hypothses prvues par larticle R. 132-2 alina 2 du Code de la consommation, mme avec une facult de rsiliation pour le consommateur, un contrat en cours, sans laccord explicite de son cocontractant, alors que le client, qui a pris un abonnement payant, peut lgitimement compter sur lexcution de lintgralit du service qui lui a t initialement promis, engendre un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties . Ce mcanisme point du doigt par la Commission des clauses abusives et qui contrevient au principe de lintangibilit des contrats est aujourdhui intgr lgislativement dans le Code de la consommation. On peut donc lgitimement se demander sil rpond vritablement un besoin de protection du consommateur.
b) lencadrement du rgime de rsiliation du contrat.

La loi du 3 janvier 2008, dsireuse de mettre fin aux abus de certains fournisseurs daccs internet et de tlphonie mobile a introduit aux articles L 121-84-1 et suivant un certain nombre de dispositions, applicable en cours aux contrats en vigueur le 1er juin 2008,608. Ce texte, rdig dans un style dune rare complexit, a pour ambition de faciliter la facult pour le consommateur de rsilier son contrat dabonnement, de rduire les dures de contrat et de diminuer le cot de lassistance tlphonique pour les consommateurs. On peut cependant stonner quil nait pas prvu, comme le lgislateur en a pourtant souvent lhabitude, dassortir les obligations quil dicte de sanction pnales propres en assurer le respect. En premier lieu, larticle L121-84-2 prvoit que la dure du pravis
608

Sur cette loi, A. Chatel, Les dispositions du Code de la consommation relatives au droit du commerce et des communications lectroniques modifies par la loi Chatel, Communication. Comm.lectr. 2008, Chron n 40, JJ Biolay, De lapplication dans le temps des dispositions lgislatives aux contrats de communication lectronique : ce qui a chang le1er juin 2008, LPA 23 juillet 2008, Doctr. P 18, S. Justier et V. Jauney Les impacts de la loi du 3 janvier 2008 sur le secteur des communications lectroniques : quand une petite impatience ruine un grand projet. Contrats, conc. Consom. 2008 Etudes n 4, A. Debet, Les dispositions du code de la consommation relatives au droit du commerce et des communications lectroniques modifies par la loi Chatel, Communication, comm. lectr. Comm n 40

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de rsiliation par un consommateur d'un contrat de services de communications lectroniques ne peut excder dix jours compter de la rception par le fournisseur de la demande de rsiliation609. Le consommateur peut toutefois demander que cette rsiliation prenne effet plus de dix jours aprs la rception, par le fournisseur, de sa demande de rsiliation. Si le consommateur avait vers des sommes davance, ces sommes doivent lui tre restitues, selon larticle L121-84-1, au plus tard dans un dlai de dix jours compter du paiement de la dernire facture sous rserve du paiement des factures restant dues. Si ces sommes taient verses au titre d'un dpt de garantie, leur restitution doit intervenir dans un dlai de dix jours compter de la restitution au professionnel de l'objet garanti. A dfaut, les sommes dues par le professionnel mentionnes sont de plein droit majores de moiti. De son cot, le fournisseur ne peut, selon larticle L 121-84-7, facturer, titre de frais de rsiliation, une somme suprieure au cot quil a effectivement support, sans prjudice des sommes susceptibles dtre perues du fait du respect de la dure minimum dexcution du contrat. Afin de faciliter la rsiliation non du service principal mais des services accessoires souscrits lorigine par le consommateur parce quils taient gratuit, larticle L121-84-4 dispose que la poursuite titre onreux de la fourniture de ces services est soumise l'accord exprs du consommateur. Enfin, larticle L121-84-3 prvoit pour sa part que lorsqu'un contrat de communications lectroniques incluant une clause imposant le respect d'une dure minimum d'excution a t souscrit par le consommateur, les facturations tablies par les fournisseurs de services de communications lectroniques au sens du 6 de l'article L. 32 du code des postes et des communications lectroniques doivent mentionner la dure d'engagement restant courir ou la date de la fin de l'engagement ou, le cas chant, mentionner que cette dure minimum d'excution du contrat est chue. d) Lencadrement de la dure des contrats Toujours dans le mme but, la loi du 3 janvier 2008 a encore insr
609

Ce dlai correspond, pour les contrats de tlphonie, la dure maximale autorise pour faire porter son nouveau numro de tlphone mobile un autre oprateur tout en conservant ce numro

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un dispositif tendant rglementer et limiter la dure des contrats. A cet effet, est insr dans le code de la consommation un article L121-84-6, applicable aux contrats en cours, qui dispose que les contrats proposs ne peuvent ltre pour des dures dengagement suprieure 24 mois. Quand le contrat est propos pour une dure suprieure 12 mois, le fournisseur daccs a lobligation de proposer le mme contrat pour une dure infrieure 12 mois selon des modalits commerciales non disqualifiantes ; (quest-ce quune modalit non qualifiante ?!?!) A lissue du dlai de 12 mois, le consommateur qui sest engag pour une dure plus longue doit pouvoir rsilier le contrat en payent ventuellement une somme dun montant maximum de 25% des sommes restant dues. e) le rgime des services dassistance La loi du 3 janvier 2008 a entendu aussi imposer aux fournisseurs de communication lectronique la gratuit des services dassistance tlphonique. A cet effet, larticle L121-84-5 prvoit que pour le service tlphonique daprs-vente, d'assistance tlphonique technique ou de traitement des rclamations, les fournisseurs doivent proposer un numro dappel fixe non surtax. (et non pas gratuit). Il est prcis quaucune somme ne peut tre facture labonn tant quil na pas t mis en relation avec un interlocuteur prenant en charge le traitement effectif de sa demande. Autrement dit, les oprateurs ne peuvent faire payer un numro surtax et ne peuvent facturer qu partir du moment o le consommateur est mis en relation avec un interlocuteur qui traite se a demande. Section IV la preuve 1 Position du problme Jusqu la loi du 13 mars 2000 rformant le droit de la preuve, le problme de la preuve dans les changes lectroniques pouvait se rsumer de la faon suivante : Si, en matire commerciale la preuve des actes juridiques
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est libre, elle est, en matire civile, encadre par les rgles dicts aux article 1341et 1326 du Code civil . Article 1341: Il doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret, (5000 francs, somme fixe par le dcret n 80-533 du 15 juillet 1980), et il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes, encore quil sagisse dune somme ou valeur moindre. Article 1326 : lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite de sa main, de la somme ou de la qualit en toutes lettres et en chiffres. Appliqu aux changes lectroniques, ces rgles sopposent la reconnaissance de la valeur probante des messages changs par voie tlmatique qui ne peuvent tre considrs comme des actes sous seing priv, puisque ne reposant pas sur du papier, et ne comportent pas la signature manuscrite de son auteur. Quelles solutions pouvait-on y apporter : - rechercher dans lenregistrement lectronique un commencement de preuve par crit de larticle 1347 du code civil (les rgles cidessus reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit. On appelle ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu.) - soutenir que lutilisation de linternet constitue une impossibilit de se procurer un crit au sens de larticle 1348 du code civil (Les rgles ci-dessus reoivent encore exception () 2 lorsque lune des parties na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de lacte juridique ()) - accepter le risque de la preuve. Cest ainsi que les tablissement de vente par correspondance acceptent les commandes par tlphonie ou par minitel, se bornant contrler lexistence de relations antrieures par le client dclar et la connaissance par lui dun numro personnel non protg, tout en acceptant les renvois de marchandises et supportant ainsi les risques de perte
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ou derreur. Les vrifications ne sont faites qua posteriori en cas de suspicion descroquerie. De la mme faon, certains prestataires se satisfont de lindication par leur correspondant par voie tlphonique ou informatique de son numro apparent de carte de crdit. En cas de contestation, la banque qui aurait dbit le compte de son client titulaire le re-crdit et fait supporter au prestataire le risque de non-paiement
-

recourir aux conventions de preuve610, cest dire donner par avance et conventionnellement une valeur probante un support informatique qui ne satisferait pas aux exigences lgales. En effet, les dispositions relatives la preuve ne sont pas dordre public. Il est donc possible pour les parties de prvoir dans un contrat les questions relatives ladmissibilit et la valeur probante de documents numriques.

La composition dun code didentification et le suivi dune certaine procdure peuvent ainsi tre rputes identifiantes et manifestant la volont de leur auteur611. A titre dexemple, on peut citer larticle 8.1 de la convention carte bleue selon lequel les enregistrements des distributeurs de billets et des appareils automatiques ou leur reproduction sur un support informatique constituent la preuve des oprations effectues au moyen de la carte et la justification de leur imputation au compte sur lequel cette carte fonctionne Egalement la clause qui stipule que labsence de protestation rception dun document vaut acceptation. Mais ce type de clause ne signifie pas que nimporte quel identifiant lectronique puisse tre revtu de force probante. Encore faut-il quil soit fiable. Les juridictions ont ainsi t conduits plusieurs fois juger, propos de lutilisation frauduleuse du code secret dune carte de retrait, labsence de force probante.
610 611

Civ. 1ere 30 octobre 2007, pourvoi n 0619390 pour ladmission par la jurisprudence de ce type de convention Cass Civ 1ere 8 novembre 1989, D 1990 jur p 369 note Gavalda, RTDCom 1990 p 78 obs Cabrillac qui casse le jugement rendu par un tribunal dinstance qui avait refus de prendre en compte un signature lectronique convenue entre les parties au motif quen statuant ainsi, alors que la socit Crdicas invoquait lexistence, dans le contrat, dune clause dterminant le procd de preuve de lordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives la preuve sont licites, le tribunal a viol les textes susviss

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La banque napporte la preuve daucune ngligence imputable son client et il nest pas exclu que, par suite dune dfaillance du systme de scurit du distributeur, celui-ci puisse fonctionner laide de la seule carte, sans le secours du numro de code personnel ou avec le secours dun numro compos au hasard par lutilisateur 612 De mme, la Cour de cassation a jug quil appartenait la banque, qui prtendait que sa cliente navait pas pris les prcautions ncessaires pour assurer la confidentialit de son code, de le dmontrer 613 et que la circonstance que la carte ait t utilise par un tiers avec composition du code confidentiel ntait pas, elle seule, susceptible de constituer la preuve de la faute lourde de son titulaire614. Encore fallait-il enfin que, conclue entre professionnels et non professionnels, la convention sur la preuve ne constituer pas une clause dite abusive. Or, les moyens de preuve sont dtenus par lexploitant du systme. Une recommandation de la Commission des clauses abusives demande dailleurs que soient limines des contrats porteurs proposs par les metteurs de cartes, les clauses ayant pour objet ou pour effet de confrer aux enregistrements magntiques dtenus par les tablissements financiers ou bancaires une valeur probante en dispensant ces derniers de lobligation de prouver que lopration conteste a t correctement enregistre et que le systme fonctionnait normalement 615.

2 lapport de la loi du 13 mars 2000 1) la directive europenne du 13 dcembre 1999616 La reconnaissance de la signature lectronique sinscrit dans un contexte international. Depuis plusieurs annes, les organisations internationales se proccupent de la reconnaissance du document et de la signature lectronique. Limpulsion est venue de la Commission des Nations Unies
612 613

CA Paris, 12 dcembre 1980, Banque 1981 p 233 obs Martin (Cass Com 8 oct 1991, D 1991 jur p 581, concl Jol et note Vasseur) 614 Cass. 1ere civ. 28 mars 2008, pourvoi n 0710186, D 2008, Act. Jur. P 1136 obs. V. Avena-RobardetJCP ed. G 2008 II 10109 note E. Bazin 615 Recommandation n 94-02 relative aux contrats porteurs des cartes de paiement, BOCCRF 30 mai 1995, p. 182
616

Valrie Sdaillian, Preuve et signature lectronique, http://juriscom.net

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pour le droit commercial international (CNUDCI) qui a adopt le 16 dcembre 1996 une loi-type sur le commerce lectronique tandis quun projet de rgles uniformes sur les signatures lectroniques est en cours dlaboration617. Au niveau communautaire, la directive fixant un cadre juridique pour les signatures lectroniques a t adopte le 13 dcembre 1999 618, qui a t suivie dune directive sur le commerce lectronique619 qui aboutit prohiber toute restriction Par la directive europenne du 13 dcembre 1999, les instances europennes posent, pour la premire fois, le principe de la reconnaissance de la signature lectronique. La directive se propose ainsi, aux termes de son article 1 : de faciliter lutilisation des signatures lectroniques et de contribuer leur reconnaissance juridique. Elle institue un cadre unique pour les signatures lectroniques et certains services de certification afin de garantir le bon fonctionnement du march intrieur Article 2 : Aux fins de la prsente directive, on entend par : i. 1 signature lectronique : une donne sous forme lectronique, qui est jointe ou lie logiquement dautres donnes lectroniques et qui sert de mthode didentification ; ii. 2 signature lectronique avance : une signature lectronique qui satisfait aux exigences suivantes : 1. tre lie uniquement au signataire 2. permettre didentifier le signataire 3. tre cre par des moyens que le signataire puisse garder sou son contrle exclusif

617 618

Droit de la preuve et signature lectronique , Aperu rapide, JCP G 15 mars 2000, p. 451. Directive 1999/93/CE, sur un cadre commu,nautaire pour un cadre lectronique JOCE du 19 janvier 2000, JCP E 2000, n 6 p 198 <http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/media/index.htm 619 Dir. n 2000/31/CE, 8 juin 2000, JOCE 17 juillet, n L 178

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4. tre lie aux donnes auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultrieure des donnes soit dtectable. Ce texte cre deux types de signature lectronique. Aux cts de la signature ordinaire existe donc une signature renforce qui suppose une certification et passe par un prestataire de certification charg de dlivrer un certificat qui peut tre dfini comme une attestation numrique qui lie un dispositif de vrification de signature une personne et confirme lidentit de cette personne (M. Vivant, Lamy informatique et rseaux n 3100) Cela pos, la directive vient prciser les effet de ces signatures : article 5 Effets juridiques des signatures lectroniques : les Etats membres veillent ce que les signatures lectroniques avances bases sur un certificat qualifi et cres par un dispositif scuris de cration de signature : - rpondent aux exigences lgales dune signature lgard de donnes lectroniques de la mme manire quune signature manuscrite rpond ces exigences lgard de donnes manuscrites ou imprimes sur le papier - soient recevables comme preuves en justice 2 Les Etats membres veillent ce que lefficacit juridique et la recevabilit comme preuve ne soient pas refuses une signature lectronique au seul motif : - que la signature se prsente sous forme lectronique ou - quelle ne repose pas sur un certificat qualifi, ou - quelle ne repose pas sur un certificat qualifi dlivr par un prestataire accrdit de service de certification - quelle nest pas cre par un dispositif scuris de cration de signature. 2) la loi du 13 Mars 2000 : une reconnaissance de lcrit lectronique Premier effet remarquable, la loi adopte une position ferme et reconnat au message lectronique la mme valeur juridique, la mme validit et la mme force probante que le document papier620.
620

(E. Passant, la loi du 13 Mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et relative la signature lectronique : nouvelle donne pour le droit de la preuve, Cahier

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Elle le fait en dpassant la conception implicite traditionnelle selon laquelle la notion dcrit postulait un support tangible en papier 621 et en optant pour une approche fonctionnelle de lcrit. Elle met fin lassimilation de lcrit au papier : la preuve littrale est redfinie en tant que telle afin de la rendre indpendante de son support. La preuve littrale ne sidentifie plus au papier, ne dpend ni de son support matriel, ni de ses modalits de transmission. La dfinition respecte ainsi le principe de neutralit technologique622. La loi redfinit la preuve littrale, ou la preuve par crit, larticle 1316 comme rsultant dune suite de lettre, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission. Elle admet mme expressment lcrit lectronique larticle 1316-1 qui dispose que lcrit lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit Elle vient prciser en outre larticle 1316-2 que lcrit sur support lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier. Mais lcrit lectronique ne suffit pas en soi. Pour disposer de la force probante, il doit saccompagner de mesures accessoires qui garantissent lexistence de deux conditions qui sont intrinsques lcrit papier : - lauteur de lcrit doit pouvoir tre dment identifi - lcrit doit tre tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit On notera cependant que mme en labsence de ces conditions, un crit lectronique peut constituer un lment de preuve. Cest ainsi que la Cour de cassation juge quun crit lectronique non scuris peut constituer une preuve ds lors quil est utilis dans un domaine o la preuve est libre et que la sincrit du dtenteur nest pas suspecte. Par consquent, elle approuve une cour dappel davoir considr quune
Lamy, mai 2000, p 7) 621 (voir Catala, Ecriture lectronique et actes juridiques, Mlanges Cabrillac, Dalloz et Litec 2000 p 95)
622

Eric Caprioli, Le juge et la preuve lectronique , Juriscom.net, 10 janvier 2000, <http://www.juriscom.net>.

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saisie informatique dune dclaration de crance auprs du reprsentant des cranciers pouvait faire pleine preuve de sa date623. Larticle 1316-2 vient enfin valider les conventions de preuve et laisse au juge le soin darbitrer entre les conflits de preuve littrale : lorsque la loi na pas fix dautres principes et dfaut de convention valable entre les parties, le juge rgle les conflits de preuve littrale en dterminant par tout moyens le titre le plus vraisemblable Allant mme au del de ce que demandait la directive, la loi du 13 Mars 2000 reconnat mme, larticle 1317, la valeur du titre authentique lectronique624. 3) la loi du 13 Mars 2000 : une reconnaissance de la signature lectronique On ne pouvait prtendre reconnatre lcrit lectronique sans reconnatre dans le mme temps la signature lectronique. Si, dans un crit sous seing priv, la signature est un lment essentiel sa validit, lexigence dun manuscrit tant inconciliable avec lchange de messages lectroniques, force tait dadmettre quil puisse exister un quivalent numrique la signature traditionnelle 625. Pour ce faire, la loi du 13 mars 2000 reconnat lexistence et la valeur de la signature lectronique en adoptant une dfinition fonctionnelle de celle-ci qui se rfre aux finalits qui lui sont assignes . Ainsi, larticle 1316-4 du code civil dispose que : La signature ncessaire la perfection dun acte juridique identifie celui qui lappose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quand elle est appose par un officier public, elle confre lauthenticit cet acte.
623 624

Cass com 4 octobre 2005, Comm., com. Electr. 2005, comm. 48 note L. Grynbaum lequel acte authentique lectronique fait lobjet de deux dcrets n 2005-972 et 973 du 10 aot 2005, le premier relatif aux huissiers de justice, le second aux notaires, comments par J. Huet au D 2005, Doctr p 2903 Concernant les notaires, le texte prvoit que l'officier ministriel doit utiliser "un systme de traitement et de transmission de l'information agr par le Conseil suprieur du notariat et garantissant l'intgrit et la confidentialit du contenu de l'acte". Ce systme doit tre interoprable avec celui des autres notaires et organismes auxquels les donnes doivent tre transmises . L'acte notari lectronique devra tre sign lectroniquement (conformment aux dispositions du dcret n 2001-272 du 30 mars 2001) ; cette signature devant tre appose par le notaire ds l'acte tabli, si besoin aprs runion des annexes l'acte. Enfin, le texte prcise que "Pour leur signature, les parties et les tmoins doivent utiliser un procd permettant l'apposition sur l'acte notari, visible l'cran, de l'image de leur signature manuscrite". 625 P. Catala, Ecriture lectronique et actes juridiques, Mlanges Cabrillac, Dalloz et Litec 2000 p 91

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Lorsquelle est lectronique, elle consiste en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. La signature doit donc remplir deux fonctions juridiques de base, : de lacte. lidentification de lauteur ; la manifestation de sa volont, approbation du contenu soit manuscrite ou

Cet objectif est identique, que la signature lectronique :

Mais on constate que, par rapport au support traditionnel, la loi en demande plus au support lectronique qui, en quelque sorte, nest pas en soi suffisant et doit tre accompagn des mesures suffisantes pour en garantir dune part le lien avec le document auquel il est attach et, dautre part, sa fiabilit. Cest lobjet mme du dcret n 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour lapplication de cet article. 4) le dcret du 30 mars 2001626 Ce texte distingue, comme lavait fait la directive, deux types de signatures lectroniques : - la signature lectronique qui rsulte dun procd rpondant aux conditions dfinies la premire phrase du second alina de larticle 1316-4 du code civil, cest dire quelle consiste en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. - la signature lectronique scuris qui satisfait, en outre, aux exigences suivantes : i. tre propre au signataire ii. tre cre par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrle exclusif iii. garantir lacte auquel elle sattache un lien tel que toute modification ultrieure de lacte soit dtectable.
626

I de Lamberterie, JF Blanchette, Le dcret du 30 mars 2001 relatif la signature lectronique, Lecture critique, technique et juridique. T. Aballa, La signature lectronique en France, 2tat deslieux et perspectives, D 2001, Chron p 2835.

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Nous avons donc deux types de signatures lectroniques : lune, simplement indicative, se contente de garantir son lien avec lacte auquel elle sattache, lautre, scurise, ou renforce, qui vaut jusqu preuve contraire (ce qui signifie a contrario que lautre ne vaut qu titre indicatif en ce qui concerne lidentit du signataire et lintgrit de lacte). Pour pouvoir tre considre comme scurise, la signature lectronique doit rsulter dun dispositif de cration de signature satisfaisant deux sries dexigences prvues par le texte : 1/ il doit garantir par des moyens techniques et des procdures appropris que les donnes de cration de signature lectronique : - ne peuvent tre tablies plus dune fois et que leur confidentialit est assure - ne peuvent tre trouves par dduction et que la signature lectronique est protge contre toute falsification, - peuvent tre protges de manire satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers 2/ il ne doit entraner aucune altration de contenu de lacte signer et ne pas faire obstacle ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de signer. Ce dispositif de cration de signature doit en outre tre certifi soit par les services du Premier Ministre charges de la scurit des systmes dinformation, aprs une valuation ralise, selon des rgles dfinies par arrt du Premier Ministre627, soit par des organismes agrs par ces services, soit par un organisme dsign cet effet par un Etat membre de la Communaut europenne Le contrle de la mise en uvre des procdures dvaluation et de certification est assur par un comit directeur de la certification, institu auprs du Premier Ministre Ce type de signature lectronique est une signature numrique base sur la cryptologie cl asymtrique. Il existe deux grands types de cryptographie :
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dcret n 2002-535 du 18 avril 2002 relatif lvaluation et la certification de la scurit offerte par les produits et les systmes des technologies de linformation, JO du 19 avril 2002, p 6944, V aussi A. Penneau, La certification des produits et systmes permettant la ralisation des actes et signatures lectroniques ; D 2002, Chron p 2065

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- la cryptographie symtrique : la mme cl est utilise pour chiffrer et dchiffrer linformation. Le problme de cette mthode est quil faut trouver le moyen de transmettre de manire scurise la cl son correspondant ; la cryptographie asymtrique : ce nest pas la mme cl qui crypte et qui dcrypte les messages. Lutilisateur possde une cl prive et une cl publique. Il distribue sa cl publique et garde secrte sa cl prive. La cl prive ne peut pas tre recompose partir de la cl publique. Les mthodes de cryptage cls asymtriques reposent sur des calculs mathmatiques sophistiqus utilisant des nombres premiers gnrs par des algorithmes. Il est facile de multiplier deux nombres premiers par exemple 127 et 997 et de trouver 126 619. Mais il est plus difficile de factoriser cest-dire de retrouver 127 et 997 partir de 126 619.

Lutilisateur A signe avec sa cl prive son message. Tout le monde peut vrifier quil est bien lauteur du message en comparant la signature du message avec la cl publique correspondant lexpditeur ainsi identifi. Pour vrifier lintgrit du message transmis, le caractre exact et complet des donnes envoyes, on utilise une fonction mathmatique qui associe une valeur calcule au message. Lorsque le destinataire reoit le message, il calcule sa propre valeur et la compare avec celle qui lui a t envoye : si les deux valeurs sont identiques, on est assur que les documents nont pas t modifis. Mais ces procds de cryptographie ncessitent lintervention dun tiers, le tiers certificateur, dont le rle va consister administrer et publier les cls publiques628, dnomm par le dcret prestataire de services et de certification . Les prestataires de services de certification Le prestataire de services de certification est un organisme, public ou priv, dont le rle est de dlivrer un document sous forme lectronique, le certificat, qui atteste du lien entre une personne et une cl de signature. Il sagit dune sorte de carte didentit
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Eric A. Caprioli, Scurit et confiance dans le commerce lectronique, signature numrique et autorit de certification , JCP G 1998, I, 123.

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lectronique qui est mise par ce tiers indpendant et neutre. La signature lectronique correspondant un certificat est considre appartenir la personne mentionne dans le certificat. Ces certificats lectroniques qualifis doivent comprendre un certain nombre de mentions obligatoires numres larticle 6 I du dcret, comme notamment l'identit du prestataire, le nom du signataire, la priode de validit du certificat, les conditions d'utilisation du certificat etc. Les prestataires de services de certification doivent rpondre un certain nombre dexigences numres larticle 6 II du dcret qui se rapportent la fiabilit de leurs procds de certification, les services annexes quils doivent fournir (annuaire, rvocation, horodatage des certificats etc.), la qualification de leur personnel, la conservation des donnes, la prvention contre les falsification, etc. Les prestataires de services de certification qui satisfont ces exigences peuvent demander tre qualifis . Conformment larticle 3 de la directive, cette qualification nest pas obligatoire, la fourniture de services de certification ntant en principe soumise aucune autorisation pralable . Elle prsente cependant un avantage important puisquelle fait bnficier au tiers certificateur dune prsomption de conformit aux exigences dfinies larticle 6 du dcret. Cette qualification est dlivre par des organismes ayant reu cet effet une accrditation dlivre par une instance dsigne par arrt du ministre charg de lindustrie aprs une valuation ralise par ces mmes organismes selon des rgles dfinies par arrt du Premier Ministre. Par arrt du 31 mai 2002, publi au journal officiel du 8 juin 2002629, le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie a dsign le COFRAC pour accrditer les organismes . Cette accrditation est accorde pour une dure de deux ans renouvelable. Actuellement les premiers laboratoires accrdits sont les CESTI (Centre dEvaluation de la Scurit des Technologies de lInformation) tels que : AQL - Groupe SILICOMP, CEACI (THALES - CNES), SERMA Technologies, CEA LETI, Ernst & Young eLabel, Algoriel, Oppida. Le contrle des prestataires est effectu par des organismes publics dsigns par arrt du Premier Ministre et agissant sous lautorit des
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Communication commerce lectronique septembre 2002, comm n 117 note Grynbaum

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services du Premier Ministre chargs de la scurit des systmes dinformation (SCSSI). D La loi sur lconomie numrique La loi sur lconomie numrique achve la reconnaissance de lcrit lectronique630. Il accrot la porte de la loi du 13 mars 2000 relative la signature lectronique en tendant la reconnaissance de l'crit lectronique aux hypothses o l'crit n'a pas seulement pour fonction de constater l'existence d'un contrat, mais est exig pour la validit mme de l'acte. Une disposition gnrale tend donc lapplication des dispositions nouvelles de la loi du 13 mars 2000 (qui sappliquent uniquement aux contrats pour lesquels lcrit est exig titre de preuve) aux contrats pour lesquels lcrit est exig titre de validit : sauf exceptions limitativement numres, ils pourront galement tre valablement conclus en ligne, conformment aux dispositions de la directive commerce lectronique. Ainsi, il introduit dans le code civil un nouvel article 1108-1 qui prvoit que lorsquun crit est exig pour la validit dun acte juridique, celui-ci peut tre tabli et conserv sous forme lectronique dans les conditions prvues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsquun acte authentique est requis, au second alina de larticle 1317. Lorsquest exige une mention crite de la main mme de celui qui soblige, ce dernier peut lapposer sous forme lectronique si les conditions de cette apposition sont de nature garantir que la mention ne peut maner que de lui-mme. Ainsi, quil soit requis ad probationem ou ad validitatem, lcrit lectronique est soumis aux mmes conditions que lcrit papier631. Le formalisme attach au support papier est conserv pour trois catgories de contrats (article 1108-2) : - Les actes sous seing priv relatifs au droit de la famille et des successions
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T. Piette-Coudol, L'crit lectronique et la signature lectronique depuis la LCEN : Comm. com. lectr. 2004, tude 29 631 Olivier Cachard, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans lconomie numrique , RLDC 2004.314

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- Les actes sous seing priv relatifs des srets personnelles ou relles, de nature civile ou commerciale, sauf sils sont passs par une personne pour les besoins de sa profession. E Lordonnance n 2005-674 du 16 juin 2005, relative l'accomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique complte ce dispositif La gnralisation de lcrit lectronique : l'ordonnance insre dans le Code civil trois nouveaux articles (1369-1 1369-3) qui autorisent, de faon gnrale, lutilisation de la voie lectronique dans le champ contractuel. Ainsi, larticle l'article 1369-1 prcise que " La voie lectronique peut tre utilise pour mettre disposition des conditions contractuelles ou des informations sur des biens ou services L'article 1369-2 prcise ensuite que "les informations qui sont demandes en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adresses au cours de son excution peuvent tre transmises par courrier lectronique si leur destinataire a accept l'usage de ce moyen". L'article 1369-3 du Code civil prvoit que les informations destines un professionnel peuvent lui tre adresses par courrier lectronique, ds lors qu'il a communiqu son adresse lectronique. Si ces informations doivent tre portes sur un formulaire, celui-ci est mis, par voie lectronique, la disposition de la personne qui doit le remplir. (ce qui suppose que le professionnel est tenu une obligation de constituer des formulaires lectroniques) l'envoi ou la remise d'un crit par voie lectronique Cette nouvelle section compose des articles 1369-7 1369-9 du Code civil, traite de l'quivalent lectronique de l'envoi par lettre simple ou par lettre recommande lors de la conclusion du contrat ou loccasion de son excution. L'article 1369-7 du Code civil adapte tout d'abord le cas o l'envoi d'un crit par lettre simple est prescrit. Ainsi, il est toujours possible dadresser par courrier lectronique une lettre simple relative la conclusion ou lexcution dun contrat
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L'apposition de la date d'expdition rsulte d'un procd lectronique dont la fiabilit est prsume, jusqu' preuve contraire, lorsqu'il satisfait des exigences fixes par dcret en Conseil d'Etat. En revanche, une lettre recommande relative la conclusion ou l'excution d'un contrat ne peut tre envoye par courrier lectronique, selon larticle 1369-8, qu condition que ce courrier soit achemin par un tiers selon un procd permettant d'identifier le tiers, de dsigner l'expditeur, de garantir l'identit du destinataire et d'tablir si la lettre a t remise ou non au destinataire. Le contenu de cette lettre, au choix de l'expditeur, peut tre imprim par le tiers sur papier pour tre distribu au destinataire ou peut tre adress celui-ci par voie lectronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire n'est pas un professionnel, il doit avoir demand l'envoi par ce moyen ou en avoir accept l'usage au cours d'changes antrieurs. Lorsque l'apposition de la date d'expdition ou de rception rsulte d'un procd lectronique, la fiabilit de celui-ci est prsume, jusqu' preuve contraire, s'il satisfait des exigences fixes par un dcret en Conseil d'Etat. Un avis de rception peut tre adress l'expditeur par voie lectronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver. Enfin, larticle 1369-3 dispose que hors les cas prvus aux articles 1369-1 et 1369-2, la remise d'un crit sous forme lectronique est effective lorsque le destinataire, aprs avoir pu en prendre connaissance, en a accus rception. Ce texte ajoute que si une disposition prvoit que l'crit doit tre lu au destinataire, la remise d'un crit lectronique l'intress dans les conditions prvues au premier alina vaut lecture Ladaptation de certaines exigences de forme Deux dernires dispositions sont cres au sein du Code civil : les articles 1369-10 et 1369-11 :

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Tout d'abord l'article 1369-10 prvoit que lorsque l'crit sur papier est soumis des conditions particulires de lisibilit ou de prsentation, l'crit sous forme lectronique doit rpondre des exigences quivalentes. Tel est le cas par exemple de l'article L. 112-3 du Code des assurances qui prvoit que "le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnes dans le prsent code sont rdigs par crit, en franais, en caractre apparents" ;, ou des dispositions relatives au crdit la consommation Ensuite, le deuxime alina de l'article 1369-10 prvoit que l'exigence d'un formulaire dtachable est satisfaite par un procd lectronique qui permet d'accder au formulaire et de le renvoyer par la mme voie. En pratique cela signifie que l'crit devra contenir une adresse lectronique (email/lien) permettant d'accder un formulaire et de le renvoyer. Une telle obligation est ainsi prvue par l'article L. 121-24 (dmarchage) et L. 311-15 (crdit) du Code de la consommation. Enfin, l'article 1369-11 prend en compte les dispositions imposant l'envoi en plusieurs exemplaires. Ce texte prcise que "l'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est rpute satisfaite sous forme lectronique si l'crit peut tre imprim par le destinataire". Adaptation de la formalit du double original L'article 2 de l'ordonnance modifie l'article 1325 du Code civil qui impose pour les contrats synallagmatiques, la rdaction d'autant d'actes sous seing priv qu'il existe de parties intresses. Cette obligation sera dornavant regarde comme satisfaite pour les contrats lectroniques lorsque l'acte est tabli et conserv conformment aux articles 1316-1 et 1316-4 et que le procd permet chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accs. Section V Lexcution du contrat Sous-section I lobligation darchivage Larticle 27 de la loi insre dans le Code de la consommation un article L 134-2 qui prcise que lorsque le contrat est conclu par voie lectronique et qu'il porte sur un montant gal ou suprieur un montant fix par
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dcret, 120 selon le dcret n 2005-137 du 16 fvrier 2005 le contractant professionnel est tenu : - d'assurer la conservation de l'crit qui le constate pendant un dlai galement dfini dans le dcret ; Selon larticle 2 du dcret du 16 fvrier 2005632, ce dlai est fix dix ans (Ce qui correspond au dlai de droit commun de larticle L. 110-4 du Code de commerce relatif la prescription des obligations nes entre commerants et noncommerants ,mais est infrieur au dlai de droit commun de trente ans) compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou l'excution de la prestation est immdiate. Dans le cas contraire, le dlai court compter de la conclusion du contrat jusqu' la date de livraison du bien ou de l'excution de la prestation et pendant une dure de dix ans compter de celle-ci. - de garantir tout moment l'accs ce mme crit son co-contractant qui en fait la demande. En dehors de cette hypothse, (contrat dun montant infrieur celui indiqu par dcret ou conclu avec un non-professionnel), larticle 1369-4 4 prcise que le professionnel doit indiquer son client quen cas darchivage633 du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les conditions daccs au contrat archiv. Ainsi que le souligne Olivier Cachard, cette obligation de conservation illustre la singularit de lacte sous seing priv lectronique. Alors que la conservation de lacte sous-seing priv sur papier incombe aux deux parties, chacune en possession de dun original, la conservation de lcrit lectronique incombe ici au contractant prsum avoir le plus dexpertise en matire informatique.634 Sous-section II lobligation de dexcuter le contrat A la responsabilit de plein droit La loi sur lconomie numrique a souhait cr un rgime spcial de responsabilit des acteurs du commerce lectronique, inspir du rgime

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Luc Grynbaum, Communication, commerce lectronique avril 2005, com n 69 ce qui laisse entendre a contrario que larchivage nest pas obligatoire dans ce cas J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178 634 Olivier Cachard, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans lconomie numrique , RLDC 2004.314

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prvu par la loi du 13 juillet 1992 pour les agences de voyage dont il reprend mot pour mot quasiment les termes635. Larticle 15 I de la LCEN dispose en effet que toute personne physique ou morale exerant lactivit dfinie larticle 14 (article dfinissant le commerce lectronique) est responsable de plein droit lgard de lacheteur de la bonne excution des obligations rsultant du contrat, que ces obligations soient excuter par elle-mme ou par dautres prestataires de service, sans prjudice de son droit de recours contre ceux-ci . Toutefois, le prestataire peut toutefois sexonrer de tout ou partie de sa responsabilit en apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est imputable soit lacheteur, soit au fait, imprvisible et insurmontable, dun tiers tranger la fourniture des prestations prvues au contrat, soit un cas de force majeure Ce texte, de porte gnrale, sapplique quel que soit le statut des parties, professionnels ou consommateurs. Il a donc vocation sappliquer aussi bien dans le B to B que dans le B to C, voire le C to C (bien que lutilisation du terme professionnel dans la seconde partie de la premire phrase laisse penser que le lgislateur na pas envisag le contrat conclu entre consommateurs). Cependant, sagissant dune rgle qui nest pas dordre public, elle peut tre carte par une clause de responsabilit dans les contrats entre professionnels636. Si lutilisation du terme acheteur semble limiter son domaine dapplication au seul contrat de vente637, lexpression toute personne exerant une activit de commerce lectronique a en revanche pour consquence de rendre dbiteur de lobligation non seulement le vendeur, mais aussi tous les autres intervenants voqus larticle 14 de la loi, cest dire tous ceux dont lactivit consiste fournir des informations enligne ou des moteurs de recherche, ceux qui effectuent des communications commerciales, voire mme ceux qui assurent un service daccs un service de communication ou dhbergement

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J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178 636 Philippe Stoffel-Munk, la rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30. 637 Philippe Stoffel-Munk, la rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30.

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dinformation et qui sont intervenus, quelque titre que ce soit, dans le processus commercial.638 On observera enfin que la responsabilit de plein droit du vendeur quinstaure larticle 15 ne fait que reprendre lobligation de droit commun de rsultat qui pesait dj sur lui .639 En revanche, si lon considre que larticle 15 sapplique, au del du seul contrat de vente, tous les contrats conclu par voie lectronique, il faut convenir quil institue un rgime lgal dobligation de rsultat drogatoire du droit commun. En ce dernier cas, en instaurant une responsabilit de plein droit , concept jusque l rserv au domaine de la responsabilit dlictuelle, le texte semble devoir sanalyser comme imposant loprateur du commerce lectronique une obligation de rsultat. Cela signifie donc que les contrats qui, jusque l, nimposaient au professionnel quune obligation de moyen, mettent sa charge une obligation de rsultat lorsquils sont conclus distance640. La Cour de cassation en a dailleurs tir la consquence qui sen dduisait en prcisant, loccasion dune instance en suppression de clauses abusive introduite par une association de consommateur, que les fournisseurs daccs internet taient tenus une obligation de rsultat641. Le professionnel est donc prsum responsable de lexcution du contrat et ne pourra sexonrer de sa responsabilit en prouvant son absence de faute. Seules la faute du consommateur ou la force majeure seront de nature lexonrer. Ce texte, en particulier, modifie considrablement le rgime de lobligation de dlivrance du vendeur. Jusqualors, le vendeur distance se librait de son obligation de dlivrance par la remise de lobjet vendu au transporteur642, la preuve de la dlivrance rsultant dun bon de remise sign du transporteur. Les relations entre ce dernier et le vendeur et lacheteur taient rgies par larticle L 132-7 du code de commerce qui
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J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats llectronique , JCP 2004, ed. G., I, 178 639 Luc Grynbaum, Communication, commerce lectronique juin 2004, commentaires, n 78 640 Philippe Stoffel-Munck, La rforme des contrats du commerce lectronique, Communication, commerce lectronique, septembre 2004, Etude n 30 641 Cass. 1ere civ 8 novembre 2007, pourvoi n 0520637, Communication, comm. Electr. 2008 chron n 7 note A. Debet 1. Cette obligation de rsultat signifie que le fournisseur daccs est tenu doffrir au consommateur un service permanent et continu, laccs constituant selon la Cour de cassation, une obligation essentielle de rsultat laquelle ne peut se soustraire par une clause limitative de responsabilit (sauf fait du cocontractant ou de la force majeure la juridiction de proximit de Courbevoie, le 7 novembre 2006, a ainsi jug comme constitutif de force majeure le fait quun chalutier avait malencontreusement sectionn un cble de fibre optique sous-marin, en jetant son ancre lendroit prcis o se trouvait ce cble). 642 Cass com 8 octobre 1996, Bull. civ. IV n 229

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dispose que la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de lexpditeur voyage, sil ny a convention contraire, aux risques et prils de celui qui il appartient, sauf son recours contre le commissionnaire ou le voiturier chargs du transport . Ainsi, sans dans lhypothse dune vente contre remboursement, lacheteur supportait les risques de perte et de dtrioration de la chose en cours de transport, sauf se retourner contre le transporteur, lequel pouvait cependant lui opposer dventuelles clauses imitatives de recours insres dans le contrant de transport. Larticle 15 I de la loi sur lconomie numrique inverse ce dispositif. En effet, dans un arrt rendu le 13 novembre 2008643, la premire chambre civile de la Cour de cassation, statuant sur lapplication des dispositions de larticle L 120-20-3 du code de la consommation, mais dont la solution peut tre transpose sans difficult lart. 15 I, a jug que le transporteur ne pouvait tre considr comme un tiers au contrat. Il sensuit que, dsormais, le vendeur ne peut plus sexonrer de sa responsabilit en cas de dfaut de livraison de la chose vendue. Il supporte les risques de la chose. Il pourra cependant se retourner, le cas chant, contre le responsable direct du dommage, qui pourra tre le cas chant transporteur auquel il avait confi la livraison644. Il faut aussi prciser que la responsabilit de lintervenant ne joue que pour lexcution des obligations nes du contrat. Dans lhypothse dun contrat conclu sur un site dit denchres lectroniques , en ralit dun site de courtage, la socit responsable du site nest pas responsable de lexcution du contrat de vente pass entre le vendeur et lacqureur645 B La protection du consommateur

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Cass. 1ere civ. 13 novembre2008, n 0414856, Contrats, conc. Consom. 2008, comm 288 note G. Raymond, N. Sauphanor-Brouillaud, Droit des contrats, JCP 2009, I. 138, D 2008, AJ 3006, obs. V. Avena-Robardet et 2009, Pan. 393 644 Etant prcis que le recours quil peut avoir lencontre de la Poste est limit,sauf disposition contractuelle plus favorable, par les articles L 7 et L 8, R 2-1 R 2-5 du code des postes et communications lectroniques. Sil sagit dun envoi de colis, lindemnit susceptible dtre mises la charge du prestataire de services postaux du fait de la perte ou de lavarie des colis postaux qui lui est t confi ne peut excder 23 par kilogramme de poids brut de marchandises manquantes ou avaries. Un envoi postal est considr comme perdu sil na pas t distribu son destinataire dans un dlai de quarante jours compter de la date de son dpt dans le rseau du prestataire (art. R 2.3) 645 TI Grenoble 1er fvrier 2007, Communication. Comm. Electro. 20007 comm 73, note. Stoffel-Munck

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Les dispositions relatives la vente distance646, applicable au seul bnfice des consommateurs, prvoient, larticle L 121-20-3 du Code de la consommation, modifi par la loi du 3 janvier 2008, que le fournisseur doit indiquer, avant la conclusion du contrat647, la date limite laquelle il s'engage livrer le bien ou excuter la prestation de services. A dfaut, le fournisseur est rput devoir dlivrer le bien ou excuter la prestation de services ds la conclusion du contrat. En cas de non-respect de cette date limite, le consommateur peut obtenir la rsolution de la vente dans les conditions prvues aux deuxime et troisime alinas de l'article L. 114-1648. C'est--dire, selon ce dernier texte, que le consommateur peut dnoncer le contrat par lettre recommande avec demande d'avis de rception en cas de dpassement de la date de livraison du bien ou d'excution de la prestation excdant sept jours et non d un cas de force majeure. Ce contrat est, le cas chant, considr comme rompu la rception, par le vendeur ou par le prestataire de services, de la lettre par laquelle le consommateur l'informe de sa dcision, si la livraison n'est pas intervenue ou si la prestation n'a pas t excute entre l'envoi et la rception de cette lettre. Le consommateur exerce ce droit dans un dlai de soixante jours ouvrs compter de la date indique pour la livraison du bien ou l'excution de la prestation649. Le consommateur, prcise in fine la dernire phrase du premier alina de larticle L 121-20-3, est alors rembours dans les conditions de l'article L. 121-20-1, c'est--dire, selon ce texte, dans les meilleurs dlais et au plus tard dans les trente jours suivant la date laquelle ce droit a t exerc. Au-del, la somme due est, de plein droit, productive d'intrts au taux
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on rappellera que le domaine dapplication des contrats distance est plus large que le seul commerce lectronique puisquil englobe aussi, par exemple, les contrats conclu par tlphone 647 Comme le souligne justement G. Raymond dans son commentaire, en matire de dmarchage par tlphone, il sera difficile de prouver lexistence dun quelconque engagement sur la date de livraison ou dexcution 648 Les dispositions de larticle L 114-1 sappliquent normalement aux contrats de vente de biens meubles ou la fourniture d'une prestation de services un consommateur, lorsque le prix dpasse une certaine somme fixe larticle R 114-1 du code de la consommation 500 euros. Lorsque le contrat est conclu distance, les dispositions de larticle L 114-1 sappliquent quel que soit le montant du prix 649 La jurisprudence est divise sur les consquences de lcoulement du dlai de soixante jours et sur le point de savoir si, labsence de manifestation de volont du consommateur quivaut une renonciation du droit de rsilier le contrat. La majorit des juridictions du fond estiment que le dlai de soixante jour ne peut tre prorog par ex. CA Besanon, 15 janvier 2002, Contrats, conc., consom., 2002, comm. 149 obs. G. Raymond, Versailles 22 septembre 2000, D 2002 p 998 obs. Pignarre, BRDA 2000 n 21 p 12, CA Versailles 8 mars 2002, BRDA 2002, n 9 p 10 tantdi que la cour dappel de Riom a jug que les acqureurs pouvaient valablement dnoncer le contrat de vente dans un nouveau dlai de soixante jours compter de la demande de fixation dune nouvelle date CA Riom 1ere ch. Civ. 26 fvrier 2006, Contrats, conc., consom., 2009, comm 204 obs. G. Raymond

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lgal en vigueur. Ce remboursement s'effectue par tout moyen de paiement. Sur proposition du professionnel, le consommateur ayant exerc son droit de rtractation peut toutefois opter pour une autre modalit de remboursement Le deuxime alina de larticle L 121-20-3 prvoit quen cas de dfaut d'excution du contrat par un fournisseur rsultant de l'indisponibilit du bien ou du service command, le consommateur doit tre inform de cette indisponibilit et doit, le cas chant, pouvoir tre rembours sans dlai et au plus tard dans les trente jours du paiement des sommes qu'il a verses. Au-del de ce terme, ces sommes sont productives d'intrts au taux lgal. Toutefois, prcise le troisime alina de larticle L 121-20-3, si la possibilit en a t prvue pralablement la conclusion du contrat ou dans le contrat, le fournisseur peut fournir un bien ou un service d'une qualit et d'un prix quivalents. Le consommateur est inform de cette possibilit de manire claire et comprhensible. Les frais de retour conscutifs l'exercice du droit de rtractation sont, dans ce cas, la charge du fournisseur et le consommateur doit en tre inform. Ces dispositions sont complte par deux alina ajouts larticle L 12120-3 par larticle 15 II de la loi du 21 juin 2004 et dont le texte est trs proche de celui de larticle 15 I. Ce texte prvoit ainsi que Le professionnel est responsable de plein droit lgard du consommateur de la bonne excution des obligations rsultant du contrat conclu distance, que ces obligations soient excuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par dautres prestataires de services, sans prjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, il peut sexonrer de tout ou partie de sa responsabilit en apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprvisible et insurmontable, dun tiers au contrat, soit un cas de force majeure 650 . On observera que le texte, qui reprend en grande partie les dispositions de larticle 15 I de la LCEN, ne contient aucune limite en ce qui concerne le type de contrat et les modalits de son excution.

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ce texte sinspire manifestement de la larticle 23 de la loi du 13 juillet 1992 sur les agences de voyage dont il reprend les termes

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Contrairement larticle 15 I, larticle 15 II ne se limite pas la vente, mais englobe tous les contrats, y compris ceux dentreprise, qualifi par le texte de prestation de service, mais aussi certainement le contrat de bail651 Des juridictions du fond, appliquant ladage Generalia specialibus non derogeant ont considr, approuves en cela par la Doctrine, que le rgime spcial de responsabilit prvu larticle L 211-18 du code de tourisme pour les agences de voyage devait prvaloir au rgime de responsabilit de plein droit prvu larticle L 121-20-3 en ce qui concerne un contrat de vente de billets davion par internet652. Contrairement aux dispositions de larticle 15 I auxquelles ont peut droger entre professionnels, les dispositions de larticle L 121-20-3 du code de la consommation sont dordre public. Par consquent, les parties ne peuvent y droger ou prvoir des clauses limitatives de responsabilit653. Ainsi quil a dj t dit, la Cour de cassation a considr que le transporteur ne pouvait tre considr comme un tiers au contrat au sens de larticle L 120-20-3. Il sensuit que le vendeur ne peut opposer la faute de celui-ci pour sexonrer de sa responsabilit envers le consommateur en cas de dfaut de livraison de la chose vendue 654. C linterdiction de surtaxer les communications tlphoniques La loi du 3 janvier 2008, qui a entendu prohiber la pratique des services dassistance tlphonique payant des oprateurs de tlcommunication, a tendu lensemble des oprateurs du commerce lectronique linterdiction de cette pratique en insrant deux textes supplmentaires au sein du code de la consommation :
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en ce sens, Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 6eme dition, 2003 n 98 qui analysent a contrario larticle L 12-17 du Code de la consommation qui dispose que sont exclus du champ dapplication de la lgislation sur les contrats distance ceux qui sont conclu pour la construction et la vente de biens immobiliers ou portant sur dautres droits relatifs des biens immobilier, lexception de la location 652 Jur. Proximit Vanves, 5 octobre 2007, St Opodo, Communication, comm. Electr. 2008, comm n 79 note A. Debet., CA Paris 8eme ch. A, 26 mars 2009 n 07/16875, AJ 1413, obs. C. Manara et Jur. 1869 note Y. Dagorne-Labbe, D 2001, Pan. 790, sp. P 795 obs. E. Pollot 653 Cass. 1ere civ. 13 novembre 2008, n 0414856, Contrats, conc. Consom. 2008, comm 288 note G. Raymond, N. Sauphanor-Brouillaud, Droit des contrats, JCP 2009, I. 138, D 2008, AJ 3006, obs. V. Avena-Robardet et 2009, Pan. 399, solution depuis approuve parle lgislateur par larticle 1er de la loi n 2009-888 du 22 juillet 2009 qui a modifi larticle L 211-16 du code du tourisme, excluant dsormais la responsabilit de plein droit pour les oprations de rservation ou de vente, conclues distance ou non, nentrant pas dans le forfait touristique. 654 Cass. 1ere civ. 13 novembre2008, op. cit.

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larticle L 121-19 III du code de la consommation qui dispose que Les moyens de communication permettant au consommateur de suivre l'excution de sa commande, d'exercer son droit de rtractation ou de faire jouer la garantie ne supportent (sic !) que des cots de communication, l'exclusion de tout cot complmentaire spcifique . larticle L 113-5 qui prvoit que "le numro de tlphone destin recueillir l'appel d'un consommateur en vue d'obtenir la bonne excution d'un contrat conclu avec un professionnel ou le traitement d'une rclamation ne peut pas tre surtax. Il est indiqu dans le contrat et la correspondance". Ainsi, un professionnel - dans ses relations avec les consommateurs - devra lui communiquer un numro "non surtax" pour le traitement des rclamations ou le suivi de l'excution d'un contrat655.

Sous-section III le paiement Le dveloppement du commerce en ligne se heurte une difficult rencontre autrefois par le commerce traditionnel : rechercher et laborer des instruments de paiement mme de garantir le paiement effectif, et cela, quel que soit lloignement physique pouvant sparer les intervenants. Actuellement, la diversit des moyens de paiement sur Internet est source de trouble. Mme si le taux de fraude est marginal656, le paiement sur Internet jouit toujours dune trs mauvaise image auprs du grand public657. Certains recherchent la scurit en se tournant vers la transposition des solutions dj connues, alors que dautres envisagent des solutions compltement nouvelles, souvent fondes sur la monnaie lectronique. A le recours aux modes de paiement traditionnels

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Pour savoir ce quest un numro surtax , il faut se rfrer au Code des postes et communications lectroniques qui prvoit que lARCEP identifie, au sein du plan national de numrotation tlphonique, la liste des numros ou blocs de numros pouvant tre surtaxs. Les numros ou blocs de numros qui ne figurent pas sur cette liste ne sont pas surtaxs. Cette autorit se voit donc confier par la loi le soin de dfinir la notion de numro surtax au sens des articles L. 121-84-5 et L. 113-5 du code de la consommation. 656 Le taux de fraude en 2005 sur les sites de e-commerce en France a t, selon Fia-Net, de 1,73 % des commandes contre 2,41 % en 2004, pour un panier moyen de 360 euros, contre 505 lanne prcdente 657 selon une enqute ralise en 2003 par Benchmark Group , le principal frein l'achat sur Internet est 92 % la rticence payer en ligne en raison d'un manque de confiance

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Le paiement des ventes en ligne peut dabord se faire par chque 658 ou lors de la livraison selon le procd dit de contre-remboursement . Ces modes de paiement ne posent pas de difficult dordre juridique puisquils fonctionnent de la mme faon que pour les ventes distances traditionnelle. Ils prsentent cependant pour le commerant linconvnient de diffrer le moment du paiement et, du moins pour ce qui concerne le chque, de lui faire supporter un risque non ngligeable de fraude. Ces modes de paiement ne sont pas non plus adapts aux ventes de produits tlchargeables. B la formule kiosque La formule kiosque a t mise au point pour le minitel. Cest le paiement de la connexion qui assurer le paiement de la prestation et cest loprateur France Telecom qui reverse au commerant une fraction de ce prix. Le mcanisme est sr. Aprs avoir t limit au minitel, il se dveloppe sur les rseaux de tlphonie mobile sous la forme des SMS surtaxs . Assez proche de la formule kiosque, le systme Internet Plus, dont w-HA, filiale de France Tlcom est l'oprateur technique, qui permet aux internautes de rgler certains services ou contenus payants via un paiement ralis par l'intermdiaire de leur fournisseur d'accs Internet. C la carte bancaire et autres systmes de paiement. Le recours la carte bancaire est le plus rpandu (environ 80 % des paiements). Il repose sur une double relation contractuelle : la premire qui unit le titulaire de la carte et l'metteur de celle-ci, la seconde entre ltablissement bancaire qui affilie le commerant ou prestataire de services et celui-ci acceptant la carte comme moyen de paiement. Il sagit pour la plupart des cas des contrats cadres manant du Groupement des cartes bancaires qui regroupe les deux rseaux metteurs de cartes bancaires : le rseau Visa et le rseau Eurocard Mastercard.
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le paiements par chque reprsente aujourd'hui pour la plupart des e-commerants qui le proposent environ 15% de leurs flux. Mais il peut galement atteindre 55 % des paiements, comme chez Tlmarket, ou reprsenter moins de 1 % des flux comme pour la Fnac. Deux extrmes qui s'expliquent, dans le premier cas, par la possibilit donne aux internautes de payer la livraison, et dans le second, par la fixation d'un seuil de 140 euros TTC pour pouvoir payer par chque. Les dpenses en ligne rlises au moyen de la carte visa se sont leves 150 milliards de dollards en 2004

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Il s'agit de contrats d'adhsion renouvelables tacitement dont les dispositions contractuelles peuvent varier selon les tablissements bancaires metteurs de cartes. Le rgime des paiements par carte a t modifi par lordonnance n 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions rgissant la fourniture de services de paiement et portant cration des tablissements de paiement qui transpose en droit franais la directive 2007 / 64 / CE du Parlement europen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le march intrieur659. Sur plusieurs points, ce texte a t amend par la loi 2010-737 du 1er juillet 2010 portant rforme du crdit la consommation. Ce rgime est dsormais rgit par les articles L 133-1 et suivants du code montaire et financier relatifs aux instruments de paiement autres que le chque, la lettre de change et le billet ordre. Selon larticle L 133-3 du code montaire et financier, une opration de paiement est une action consistant verser, transfrer ou retirer des fonds, indpendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bnficiaire, ordonne par le payeur ou le bnficiaire. Le CMF en disingue trois types :
a) Lordre de paiement ordonn par le payeur, qui donne un ordre de

paiement son prestataire de services de paiement. b) Lordre de paiement ordonne par le payeur, qui donne un ordre de paiement par l'intermdiaire du bnficiaire qui, aprs avoir recueilli l'ordre de paiement du payeur, le transmet au prestataire de services de paiement du payeur, le cas chant, par l'intermdiaire de son propre prestataire de services de paiement . c) Lordre de paiement ordonne par le bnficiaire, qui donne un ordre de paiement au prestataire de services de paiement du payeur, fond sur le consentement donn par le payeur au bnficiaire et, le cas chant, par l'intermdiaire de son propre prestataire de services de paiement. Le paiement par carte correspond au cas vis au b). Ce mcanisme repose sur trois contrats: le contrat porteur qui rgit les relations entre le
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Sur la rforme apoprte par ce texte : N. Mathey, La rforme des services de paiement, RD bancaire 2010, Etude n 1

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payeur, titulaire et le prestataire de service de paiement, metteur de la carte, et les contrats fournisseurs qui lient le commerant bnficiaire du paiement au prestataire de service de paiement. Ces derniers sont au nombre de deux : un contrat d'acceptation en paiement de proximit et un contrat d'acceptation en paiement distance. Enfin, le contrat interbancaire entre la banque metteur et la banque du commerant. Lorsque le payeur souhaite faire un achat avec chez un commerant affili CB, il se forme entre eux un contrat synallagmatique (de vente / d'achat). Le payeur met un ordre de paiement qui est un acte juridique distinct du contrat de vente; cet ordre remonte un prestataire de service de paiement (art. M 133-7 CMF). Les transactions par carte bancaire peuvent faire l'objet dune demande d'autorisation pour les paiements dpassant un certain montant chez les commerants. La demande d'autorisation est transporte par le rseau carte bancaire, depuis la banque du commerant jusqu' celle du titulaire de la carte ; cette dernire aprs vrification donne son accord pour procder la transaction. Une fois que l'metteur de la carte bancaire a autoris l'ordre de paiement, il a l'obligation de payer la banque du commerant ; il existe en effet une garantie interbancaire de rglement. Il est noter une distinction fondamentale entre l'ordre de paiement que le porteur donne sa banque de transfrer des fonds au commerant et le contrat de vente conclu entre le porteur et le commerant qui dfinit les biens et services achets et les conditions de paiement. En effet, celle-ci est fondamentale s'agissant de la scurit des paiements et du rgime de responsabilit altrant chacun de ces actes : - l'ordre de paiement fait par carte est irrvocable une fois quil a t reu par le prestataire de service de paiement (article L 133-8 CMF, qui remplace lancien L132-1) et relve de la responsabilit du systme bancaire ; - le contrat de vente peut tre rvoqu et relve le cas chant de l'unique responsabilit du commerant. Le recours la carte bancaire devient donc un mode de paiement privilgi sur internet660. Contrairement une ide souvent rpandue, il est relativement fiable, sauf peut-tre sur internet.
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ce mode de paiement est aujourd'hui utilis pour la majorit des transactions en ligne avec 65 85 % des volumes

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Selon les communications du GIE carte bancaires, le taux de fraude est infrieur 0,1% des paiements par carte ou par communication du numro facial ; 50 60% des rclamations provenant nanmoins des transactions intervenues par le biais de lInternet. La Banque de France estime de son cot, se fondant sur une tude de l'institut Gartner Group, que la fraude sur les paiements par carte sur l'internet a concern en 2000 1,1% des transactions alors qu'elle s'levait, pour la mme priode, 0,026% pour l'ensemble des paiements par carte.661 La socit Fia-Ne,t dont lactivit consiste garantir la scurit des achats en ligne le confirme a ralis en 2003 une tudie qui confirme ces chiffres: en un an, sur un chantillon constant de 761 e-commerants estampills Fia-Net mais dans un contexte de croissance forte du commerce lectronique, le nombre de sinistres dclars est pass de 2.664 en 2002 1.611 en 2003, soit une baisse de 40 %. A titre de comparaison, le volume de la fraude entre 2002 et 2001 avait augment de 1,2 %. Cette baisse se rpercute galement trs fortement en valeur, puisqu'en un an, le montant de la fraude en ligne rgresse de 57 % chantillon constant. Une situation due essentiellement la baisse du panier moyen d'un sinistre. De 612 euros, celui-ci est pass 437 euros en 2003, soit 1,4 fois moins. Cette situation est certainement due au fait que les commerants sont devenus plus vigilants et qu'ils ont aujourd'hui des moyens pour dtecter efficacement la fraude. Certains secteurs sont toutefois toujours plus exposs que d'autres. C'est le cas notamment du tourisme qui avec 35 % du montant total des fraudes dclares dtrne l'lectronique grand public (en baisse de 4 points) et l'informatique (en baisse d'1 point). Selon Fia-Net, les fraudes concernant les lecteurs de DVD ou les consoles de jeux sont d'ailleurs en chute libre depuis l'anne dernire. Alors que l'assureur avait recens 508 produits de ce type dtourns en 2002, ils n'taient plus que 51 en 2003. Une des explications de ce phnomne pourrait la moins forte demande des receleurs sur ce type d'objets. Lune dernires fraudes mises au point, dite du "phishing" (jeu de mot sur "fishing": pcher), consiste dcouvrir l'insu des consommateurs leurs coordonnes bancaires en leur adressant un e-mail qui les dirige vers un site semblant tre li celui de leur banque et leur demande de mettre jour leurs coordonnes, en fournissant diffrents moyens d'identification personnelle.

Deux types dutilisation peuvent tre envisages : le paiement par communication du numro didentification de la carte et lutilisation de la puce. 1) la communication du numro didentification dune carte de paiement Utilis depuis longtemps par les organismes de vente par correspondance. Ce mcanisme repose sur lutilisation du numro 16 chiffres didentification de la carte bancaire. Il est admis que la communication de ce numro vaut mandat donn
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Bulletin de la Banque de France N 98 Fvrier 2002 : http://www.banquefrance.fr/fr/bulletin/main.htm

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lmetteur de la carte ou du commerant de payer ou de se faire payer la somme due. Mais ce mcanisme, sil a lavantage de la simplicit, nen prsente pas moins de nombreux inconvnients : il suffit quun tiers soit en possession du numro de carte, qui nest pas secret, pour faire des achats sur le compte du titulaire. Dautre part, le client, livrant son numro, est la merci du commerant qui pourra lutiliser sa guise. Enfin, il nempche pas le consommateur de rvoquer son mandat. Jusqu lentre en vigueur de lordonnance du 15 juillet 2009, il tait considr que, malgr la lettre de larticle L 132-2 du code montaire et financier, qui disposait que lordre ou lengagement de payer donn au moyen dune carte de paiement est irrvocable, ce texte nest pas applicable aux payements par communication du numro facial de la carte662, mais sapplique uniquement aux procds fonds sur une manipulation scurise de la carte. Il en rsultait que si, quelques secondes aprs avoir communiqu le numro de sa carte et donn par l un mandat de payement stipul irrvocable, le mandant rvoquait lordre donn, lopration de paiement tait mise en chec. On devait donc en dduire que, tant que lordre de paiement ntait pas excut, il tait rvocable. 663 La situation semble avoir t modifie par lordonnance du 15 juillet 2009. Le nouvel larticle L 133- 8 du code montaire et financier prvoit en effet que l'utilisateur de services de paiement ne peut rvoquer un ordre de paiement une fois qu'il a t reu par le prestataire de services de paiement du payeur . Il sensuit que, ds la rception de lordre de paiement, le payeur ne peut plus le rvoquer mme sil na pas encore t excut par le prestataire de service de paiement. Reste que le texte ne prvoit pas la sanction en cas de rvocation. En droit commun du mandat, la jurisprudence considre que la stipulation dirrvocabilit na pas pour consquence dinterdire la rvocation du mandat mais seulement dengager la responsabilit du mandant qui, au mpris de ses obligations contractuelles, rvoque lordre stipul
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Lucas de Leyssac, Lacaze, Le paiement en ligne, JCP ed E 2001 p 506 Cette solution a fait lobjet dapplications jurisprudentielles, voir notamment : Cass.com ; 26 janvier 1983, D 1983, inf. rap. p. 469

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irrvocable664. La question se pose aussi de savoir si lordre reu correspond bien un ordre rgulirement donn665. Nous savons en effet que le numro didentification de la carte nest pas une information confidentielle et que, ds lors, les risques de fraude sont importants. La question de lexistence du mandat doit donc se poser. En cas de contestation, elle sera rsolue en appliquant les mcanismes du droit civil sur la charge de la preuve : la preuve incombe celui qui rclame lexcution dune obligation. Applique aux cartes de paiements, cela signifie que le mandataire doit tablir la preuve de lexistence du mandat 666. Cest la raison pour laquelle larticle L 133-23 CMF dispose que Lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autoris une opration de paiement qui a t excute, ou affirme que l'opration de paiement n'a pas t excute correctement, il incombe son prestataire de services de paiement de prouver que l'opration en question a t authentifie, dment enregistre et comptabilise et qu'elle n'a pas t affecte par une dficience technique ou autre. L'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistre par le prestataire de services de paiement ne suffit pas ncessairement en tant que telle prouver que l'opration a t autorise par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par ngligence grave aux obligations lui incombant en la matire . A cet effet, larticle L 133-24 prcise que L'utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, son prestataire de services de paiement une opration de paiement non autorise ou mal excute et au plus tard dans les treize mois suivant la date de dbit sous peine de forclusion moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis sa disposition les informations relatives cette opration de paiement
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(Cass req 7 novembre 1923, S 1924, I, 310, Cass Civ 3eme, 10 mai 1968, Bull civ III n 209 par ex CA Paris 8eme ch A 8 juin 1999 n 326, RTD com 1999 p 939 Chron. Cabrillac, D. Aff. 2000, somm comm p 337 obs. B. Thuillier, Cass. 1ere civ. 19 octobre 1999, Bull. civ. I n 285, Contrats, conc., consom., 2000 p 10 note L. Leeneur, JCP E 2000, n 27 chron. C. Gavalda et J. Stoufflet 666 par exemple Cass Civ 1ere 19 octobre 1999, JCP E 1999 pan p 1845, obs P. Bouteiller, Bull n 285)

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Le payeur dispose donc, selon ce texte, dun dlai de 13 mois compter de la date de l'opration conteste (lancien article L 132-6 prvoyait un dlai de soixante-dix jours) pour dposer une rclamation auprs de la banque mettrice. Ce dlai peut tre rduit contractuellement entre professionnels. Ce dlai permet au porteur en possession de sa carte de disposer du temps suffisant pour s'apercevoir que des oprations frauduleuses ont t effectues partir des donnes de sa carte, et donc dtre en mesure de s'apercevoir de l'anomalie, pour mettre une contestation. Sauf pouvoir dmontrer par des circonstances adjacentes la preuve du mandat (par exemple la livraison accepte au domicile du titulaire du compte), la seule connaissance du numro facial de la carte nest donc pas en soi de nature prouver que sa communication a t faite par son titulaire. Cest ainsi que, rcemment, la Cour de cassation a considr que lorsquil ntait pas discut que le paiement tait intervenu distance, sans utilisation physique de la carte ni saisie du code confidentiel il en rsultait pour la banque dannuler le dbit qui tait contest 667. Le banquier du porteur a donc la charge de justifier les passations dcriture comptable sur le compte de son client. Cest sur lui que fait donc reposer la charge du risque de fraude668. Cest ainsi que la Cour de cassation a cass le jugement dun juge de proximit qui avait rejet la demande de remboursement forme par les clients dune banque qui avait communiques les donnes faciales de leur carte bancaire pour garantir la rservation dune chambre dhotel, avant dannuler cette rservation, ds lors que, le formulaire de rservation prcisant que cette communication ne donnerait lieu aucun dbit, la preuve du mandat ntait pas tablie669. Ce mcanisme dgag par la jurisprudence a t repris par le lgislateur qui prvoit, larticle L 133-19 II -4 du code montaire et financier que La responsabilit du payeur n'est pas engage si l'opration de paiement non autorise a t effectue en dtournant, l'insu du payeur,
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Cass com 23 juin 2004, pourvoi n 02-15.547, Communication ; commerce lectronique dcembre 2004, commentaire n 161 note Luc Grynbaum, galement Cass. com., 11 janv. 2005 : JCP E 2005, 322, obs. P. Bouteille 668 Pierre Leclercq, Lionel Khalil, La confiance est-elle enfin possible dans les moyens de paiement en ligne, Communication commerce lectronique, dcembre 2004, tudes p 10
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Cass. Com 24 mars 2009, n 0812025 D 2009, p 1735 note J. Lasserre Capdeville, du mme auteur, D 2009 Point de vue p 2373, Communication, comm. lectr. 2009, comm n 56 A. Debet, D 2009 289

l'instrument de paiement ou les donnes qui lui sont lies. Elle n'est pas engage non plus en cas de contrefaon de l'instrument de paiement si, au moment de l'opration de paiement non autorise, le payeur tait en possession de son instrument 670. Larticle L 133-18 prcise en outre que En cas d'opration de paiement non autorise signale par l'utilisateur dans les conditions prvues l'article L. 133-24, le prestataire de services de paiement du payeur rembourse immdiatement au payeur le montant de l'opration non autorise et, le cas chant, rtablit le compte dbit dans l'tat o il se serait trouv si l'opration de paiement non autorise n'avait pas eu lieu. . Il convient dajouter que les rgles gouvernant le rgime de lutilisation physique frauduleuse dune carte bancaire sont rgies par larticle L. 13319 du code montaire et financier qui nonce quen cas d'opration de paiement non autorise conscutive la perte ou au vol de l'instrument de paiement, le payeur supporte, avant opposition, les pertes lies l'utilisation de cet instrument, dans la limite d'un plafond de 150 euros. Toutefois, la responsabilit du payeur n'est pas engage en cas d'opration de paiement non autorise effectue sans utilisation du dispositif de scurit personnalis. Larticle L 133-20 prvoit quune fois lopposition forme, le payeur ne supporte aucune consquence financire rsultant de l'utilisation de cet instrument de paiement ou de l'utilisation dtourne des donnes qui lui sont lies, sauf agissement frauduleux de sa part. Larticle L 133-19 prvoit que, sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune consquence financire si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropris permettant l'information aux fins de blocage de l'instrument de paiement prvue l'article L. 133-17. En revanche, selon larticle L 133-19 IV, le payeur supporte toutes les pertes occasionnes par des oprations de paiement non autorises si ces pertes rsultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par ngligence grave aux obligations mentionnes aux articles L. 133-16 et L. 133-17. Mais pour la Cour de cassation, la charge de la preuve dune faute grave repose sur la banque et la circonstance que la carte ait t utilise par
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La fraude peut maner de tiers qui auraient utilis indument le numro de carte du titulaire, mais aussi du commerant qui aurait effectu un paiement sans ter titulaire du mandat du titulaire de la carte. Dans le mme sens J. Lasserre Capdeville note sous Cass. Com 24 mars 2009D 2009, p 1735

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un tiers avec composition du code confidentiel est, elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute671. 2) le recours la puce bancaire Une premire solution, mais aujourdhui abandonne, a t conue par la socit Cyber-comm 672 qui repose sur la norme SET (Secure Exchange Transaction) qui spare la diffusion des informations relatives la commande, qui sont transmises au site marchand, des informations relatives au paiement, qui sont directement transmises la banque du commerant. Ce systme utilise la technologie de la carte puce, grce la connexion dun lecteur de carte lordinateur du particulier. Le recours un lecteur de carte permet disoler les informations relatives au paiement, du disque dur qui est moins protg contre les intrusions. Du cot du consommateur, SET permet de sassurer que le commerant en ligne existe et que le montant de la transaction indiqu sur le lecteur sera bien dbit. Pour les banques et le commerant, le lecteur offre lassurance de la prsence de la carte mais aussi celle de son porteur grce la saisie de son code secret (hors connexion au rseau). Concrtement, le client envoie vers le site du commerant en ligne un message de paiement scuris comportant deux parties : une partie bon de commande et une partie ordre de paiement. A la rception par le site, le bon de commande est trait par le commerant et lordre de paiement est envoy la banque du commerant. La banque du commerant demande lautorisation de paiement selon la procdure de la carte bancaire. Un message revient alors vers le commerant qui est ainsi garanti que la somme sera mise sa disposition. Une nouvelle solution de scurisation pour les paiements lectroniques
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Cass. com. 2 octobre 2007, pourvoi n 05-19.899, paratre au bulletin. Our des exemple dune telle faute : carte laisse dans une voiture automobile non verrouille en stationnement sur la voie publique ou dans un local librement accessible au public) ou encore linscription du code secret sur un papier accompagnant la carte, voire sur la carte elle-mme (Cass. com., 10 janvier 1995 : Bull. civ. 1995, IV, no 7 ; RTD com. 1995, p. 458 obs. M. Cabrillac ; Cass. com., 21 mai 1996 : no 94-15272 ; Cass. c om., 27 janvier 1998 : no 95-19241); Cass. 1ere civ. 28 mars 2008, pourvoi n 0710186, D 2008, Act. Jur. P 1136 obs. V. Avena-RobardetJCP ed. G 2008 II 10109 note E. Bazin 672 Dot dun capital de 45,6 millions de francs dtenu 51% par les banques, 25% par les partenaires techniques et 24% par les organismes bancaires et financiers. On compte parmi ses actionnaires la Banque Populaire, la BNP, les Caisses dEpargne, le Crdit Agricole, le CCF, le Crdit Lyonnais, le Crdit Mutuel, la Poste, la Socit Gnrale ainsi que les systmes de cartes nationaux et internationaux (GIE carte bancaires, Carte bleue, Europay France et Visa), Paris Bourse, Cap Gemini, France Tlcom, Gemplus, Alcatel, Bull et Oberthur Card System.

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associant carte puce et botier est lance par MasterCard et Visa. Baptise Chip Authentication, elle est actuellement en test au Brsil, en Allemagne et en Angleterre. Dans la pratique, l'utilisateur, install devant son PC et muni du botier et de sa carte, compose sur son cran son code secret quatre chiffres. La banque mettrice authentifie l'identit de l'utilisateur. Et grce au standard des cartes mmoire EMV (acronyme pour Eurocard, MasterCard, Visa), le lecteur affiche un cryptogramme huit caractres. Cet lment de scurisation change chaque transaction et il est communiqu systmatiquement la banque. Au final, l'utilisateur scurise sa transaction en ligne en rentrant sur son ordinateur les lments du cryptogramme. On retrouve donc un mcanisme identique celui du paiement par carte bancaire, ce qui nempchera pas des contestations ultrieures reposant sur une utilisation frauduleuse du code secret. 3 La carte de paiement jetable Au lieu de taper les seize chiffres de son numro de carte sur un site marchand, le client tape un numro virtuel que lui fournit la banque et qui n'est destin servir qu'une fois. A chaque achat, l'internaute doit activer un logiciel pour obtenir un nouveau numro. Parmi les banques qui lutilisent dj, on peut citer la socit gnrale et la caisse dpargne. D'autres tablissements bancaires comme la Banque Populaire comptent adopter ce systme dans les prochains mois. D le recours des monnaies lectroniques Ce vocable rassemble lensemble des mcanismes qui consistent stocker des sommes dargent dans un porte monnaie virtuel, qui peut tre soit une carte puce, soit un serveur bancaire, et de les dbiter au fur et mesure des achats. Les dispositifs de monnaie lectronique sont, depuis lordonnance du 15 juillet 2009, par les articles L 314-16 et suivants du code montaire et

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financier relatifs aux instruments rservs aux paiements de faibles montants . Parmi lensemble des projets de monnaie lectronique, on peut citer deux systmes qui visent le march franais, Cybercash venu des Etats Unis et Kleline dorigine franaise. Ils reposent tout deux sur un dispositif consistant installer sur lordinateur du consommateur un logiciel spcifique ( le porte monnaie virtuel) dnomm Cybercoin ou Klebox et permettant au consommateur daffecter un compte une certaine somme en communiquant les rfrences de sa carte de crdit ou en envoyant une autorisation de prlvement. Sur les sites sur lesquels il voit apparatre le logo correspondant au systme utilis, il peut faire dbiter son compte en communiquant un code secret. Lorsquun client effectue un achat, la transaction est adresse au dtaillant, puis le logiciel de celui-ci complte les donnes relatives la transaction et la transmet Cybercash qui la reformate avant de lexpdier la banque. Une fois la transaction approuve par la banque, la transaction est adresse au serveur Cybercash, crypte et transmise au dtaillant. Aprs avoir excut lordre, le dtaillant remet au client un reu lectronique.

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