FICHAMENTO DE DELMAR JOS VOLPATO DUTRA A TEORIA DISCURSIVA DA APLICAO DO DIREITO: O MODELO DE HABERMAS RESUMO: PONTO CENTRAL: MORAL

L E DIREITO

COMPREENSO DA TENSO MORAL E DIREITO A PARTIR DA OPOSIO ALEXY-HABERMAS, QUE FUNDAMENTA A TENSO FATICIDADE-VALIDADE ALEXY defende a tese do caso especial: o discurso prtico no inclui s argumentos morais, mas pragmticos e ticos. O que especial no discurso jurdico a sua limitao institucional. Para HABERMAS, entrtanto, quando esses argumentos entram no mundo jurdico eles perdem sua natureza, o que nao ocorre, segundo ALEXY, visto que especialidade se d pelo cartger substantivo dos argumentos no mundo jurdico. Para HABERMAS, os argumentos no mundo jurdico esto indissociadamente ligados ao poder legislativo. Essa aparente isonomia entre os argumentos prtico-morais e os argumentos jurdicos no entender de Alexy pode levar o julgador a entender que opera dentro de uma autonomia maior do que realmente possui. Assim para Habermas, os discursos jurdicos (tal qual para WEBER) ESTO DESACOPLADOS dos discursos morais (e ticos), seja de fundamentao seja de aplicao, e afirma que a racionalidade jurdica que alberga razes morais, pragmticas, ticas, compromissos resultantes de negociao que ocorre graas ao procedimento democrtico de LEGITIMIDADE. A racionalidade jurdica no se equipara moral uma vez que a dimenso de validade mais complexa das normas do direito probe equiparar a correo de decises jurdicas validade de juzos morais e, nesta medida, consider-la como um caso especial de discursos morais. DD, p. 290. Dito isso, preciso ter em mente que, em Habermas, os pressupostos do processo comunicativo no so categricos, mas podem ocorrer apenas aproximativamente. Aqui entram aqui as normas do processo judicial para compensar a falibilidade e incerteza da deciso judicial.

ATENO: TAL QUAL PARA WEBER, EM HABERMAS no a moral que socorre o direito, mas o direito que socorre a moral (em sua fraqueza institucional e incerteza decorrente da psmodernidade). DELMAR JOS VOLPATO DUTRA: a moralizao do direito recusada, no s por uma diviso de trabalho entre ambas, mas porque a moral, dadas as suas exigncias, no consegue ofertar uma determinao para a prtica. (p.28) justamente na tenso entre FATICIDADE E VALIDADE que se localiza o problema da legitimidade: o contedo da tenso entre a legitimidade e apositividade do direito controlado na jurisdio como um problema da deciso correta e, ao mesmo tempo, consistente. Para o autor, o olhar discursivo de Habermas conseque vislumbrar mesmo que seja obliquamente, um elemento de racionalidade no entrecruzamento entre o ordenamento processual, o desempenho de seus comandos pelo interesse estratgico das partes e a argumentao racional. Citando Habermas, as ordens dos processos judiciais institucinalizam a prtica de deciso judicial de tal modo que o juzo e a fundamentao do juzo possam ser entendidos como um jogo de argumentao. (p. 292, DD). EU: Ou seja, ao contrrio do que afirma Neumann, Habermas nega que exclua as partes do processo comunicativo tendo em vista que o seu princpio baseado na razo prtica, tica e pragmtica, inviabilizaria as trocas comunicativas. Para Habermas, ao contrrio, o que garante essas trocas o prprio PROCESSO JUDICIAL, com suas regras prprias. As restries materiais do processo servem para a delimitao institucional de um espao interno para o livre evoluir de argumentos e discursos de aplicao (p. 293).

portanto, as regras do processo no determinam quais argumentos podem ser aceitos, nem o curso da argumentao. Tais regras garantem um espao isento de influncias externas, devendo os atores ficar adstritos aos limites da contenda registrada no processo. Vale aqui o mote: QUOD NON EST IN PROCESSU NON EST IN MUNDO. EU: observer que Kelsen considerava que o que no existia no processo no poderia ser levado em considerao juridicamente!!! os processos jurdicos cruzam-se com os argumentativos, sendo que a instaurao jurdico-processual de discursos jurdicos no pode intervir no mago da lgica da argumentao. O direito processual no regula a argumentao jurdico-normativa enquanto tal, porm assegura, numa linha temporal, social e material, o quadro institucional para decorrncias comunicativas no circunscritas, que obedecem lgica de discursos de aplicao (p.29)

WEBER E HABERMAS SIMILITUDES VER SEGUNDO BOBBIO, P. 226

1. Habermas parte de uma tenso entre justia e equidade, afirmando (ao contrrio do positivismo) que possvel a sua conciliao.

2. Essa conciliao viria na forma de um novo paradima, nem liberal, nem social, mas PROCESSUAL. Este paradima estaria contido dentro do sistema jurdico da Habermas partir do pressuposto de que haveria sistemas ntegros, ou seja, com todos os elementos j disponveis para a soluo de suas ambiguidades. Isso aproxima Habermas de DWORKIN e o afasta de ALEXY (que no v essa integridade no sistema e afirma ser necessrio buscar em uma razo prtica a fonte da interpretao, no em argumentos formais). 3. Base de Habermas: TEORIA DO DISCURSO, QUE LHE PREMITE OBSERVAR O DIREITO E CONSTRUIR PARADIGMAS DE FORMA A ALIVIAR O DIREITO DA TAREFA DE ORDENAR PRINCPIOS APLICVEIS DE FORMA SEMELHANTE EM RELAO A OUTRAS CARACTERISTICAS DE UMA DETERMINADA SITUAO. Princpios em Habermas, que asseguram a eficcia do paradigma processual: 1. PRINCPIO DA INTEGRIDADE. o princpio da integridade caracteriza o ideal poltico de uma comunidade, na qual os parceiros associados do direito se reconhecem reciprocamente como livres e iguais. um princpio que obriga tanto os cidados quanto os rgos da legislao e da jurisdio a realizar a norma bsica da igual considerao e do igual respeito por cada um (DIREITO E DEMOCRACIA, P.267). Objees teoria de Dworkin (especialmente ALEXY): por se basear em princpios e por estes serem indeterminados, nos casos difcies, diferentes conjuntos de princpios se aplicariam igualmente (p.20). Para solucionar isso, DWORKIN distingue: - competio entre princpios - contradio entre princpios Para Dworkin, em caso de conflito, a coerncia do sistema leva a um esquema no arbitrrio de soluo que envolve uma hierarquia de prioridades para a soluo do caso em que h conflito normativo ou principiolgico. Exemplo: o CC, art. 1.228, estabelece que os direitos da propriedade, usar, gozar, dispor e reav-la, conflitua com uma regra de justia segunda a qual as pessoas deveriam comear a vida em igual termos, como defendido por Plato na Repblica, ou

na Declrao, de que todos nascem iguais. Esse princio, se for admitido, inviabilizaria o direito de herana, estabelecido na CF. UMA SOLUO PARA TORNAR TAIS NORMAS COERENTES, ESTABELECER O IMPOSTO CAUSA MORTIS. KLAUS GUNTHER: ao contrrio do que entende DWORKIN, Gunther entende que h uma coliso entre princpios. Isso faz com que se estabelea um hiato entre a aplicao e a fundamentao, de forma que a validade da norma no garante por si s a justia no caso singular. Como essa contradio resolvida? Pela via da LINGUAGEM: para GUNTHER, todo o conjunto normativo mobilizado (estando ele em contradio ou no) e o elemento descritivo torna-se essencial para avaliar se aquele caso se adequa mais ou menos a esse ou aquele princpio. isso significa que a norma tem um componente descritivo que a sua condio de aplicao. No final, o conjunto de princpios se torna flexvel, encontrando uma determinada configurao em cada situao de aplicao. (p.20) HABERMAS, crtico de GUNTHER: - Gunther incorpora a indeterminao, porm essa indeterminao tambm responsvel por colocar em risco a segurana jurdica. Para Habermas, em Gunther o dilema faticidade-validade resolvido desfavoravelmente faticidade. IMPORTANTE: Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma "tenso entre facticidade e validade" [*6]. "Facticidade" seria o plano dos fatos, das coisas como elas so e funcionam, a dimenso do xito real, cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos valores que se reconhecem como importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se reconhecem como inspiradoras e justificam as instituies existentes e das esperanas que se reconhecem como necessrias e que justificam seguir em frente apesar de todos os desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em termos de facticidade (como teriam feito o positivismo jurdico [*7] e o realismo jurdico [*8]), o direito no consegue justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo do tempo. Concebido apenas em termos de validade (como teria feito a escola do direito natural [*9]), o direito perde seu contato e seu engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna uma retrica vazia sobre bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as relaes em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da facticidade e da validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando a facticidade vlida o bastante

para ser obrigatria e aceitvel, e a validade factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo do tempo. http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2007/11/habermas-tenso-entre-facticidade-e.html

DWORKIN: um dos pontos centrais da teoria de Dworkin o combate discricionariedade do juiz, defendida pelo positivismo jurdico para a aplicao do direito, nos casos difceis, sob o argumento de que isso significa uma aplicao retroativa do direito, atentando contra o uso legtimo da coero, por parte do Estado, que deve presumir o prvio conhecimento da lei, alm de implicar uma forma de legislao no democrtica. Tal discricionariedade seria evitada por DWORKIN pela introduo de princpios no direito, os quai sj estariam positivados de tal forma que, quando usados para resolver um caso difcil, evitariam o problema da aplicao retroatia da lei. Ademais, no caso de dois ou mais conjuntos de princios a disputarem a resposta correta para o caso, a dimenso da moralidade evitaria o arbtri do uiz na escolha entre uma ou outra formulao dos princpios. EU: SE O DIREITO AQUELE QUE SE REALIZA NOS TRIBUNAIS, COMO INDICAM OS REALISTAS , COMO SUSTENTAR O EFEITO EX TUNC DE DECISES QUE SE BASEIAM NO PRINCPIO DA LINDB DE QUENINGUM PODE DEIXAR DE CUMPRIR A LEI ALEGANDO O SEU DESCUMPRIMENTO? Entretanto, apesar de DWORKIN basear-se na necessidade de normatizar os princpios, sua teoria se baseia, em grande medida, no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado verdade, e no pela prtica da ARGUMENTAO. O PROCEDIMENTO tem que ser mais importante do que propriedades individuais, como a capacidade para escolha racional, ou boas intenes, ou motivaes apropriadas. Habermas, sobre o juiz Hrcules de Dworkin: o que est faltando na concepo de direito de Ronald Dworkin como integridade (jurdica) (...) dilogo. Hrcules, o juiz mtico de Dworkin, evita outras pessoas. Ele tambm excessivamente herico. Suas construes narrativas so monlogos. Ele no conversa com ningum, exceto atravs de livros. Ele no tem encontros. Ele no se rene com ningum. Nada o estremece. Nenhum interlocutor viola o isolamento inevitvel de sua experincia e perspectiva. Mas,

depois de tudo, Hrcules s um homem. Ele no toda a comunidade. Nenhum homem ou mulher pode ser toda a comunidade.

ALEXY: A teoria do discurso no oferece critrios para o auferimento da correo ou no das decises porque baseia seus argumentos na correo do processo discursivo, o que leva possibilidade de existirem regras conflitantes, baseadas em argumentos justificveis, que se aplicam a uma mesma situao. ALEXY: conflitos sociais, no entanto, no podem ser resolvidos por regras conflitantes, pois a observncia das regras qu epodem ser violadas por qualquer um sem que se precise temer eventuais sanes no pode ser simplesmente cobrada(p.10). O que ALEXY postula um retorno a Hobbes e Kant: no possvel aceitar todas as racionalidades, mas apenas as que cumprem as exigncias elementares da racionalidade prtica. Observe-se que o plano jurdico o plano institucional (normativo) e o discursivo (que incorpora a esfera da moral e da tica) importante por dois motivos: 1. Nenhum sistema jurdico (normativo) completo a ponto de oferecer respostas a todas as questes e todos os casos; 4. Trata-se de uma questo de legitimao do sistema jurdico
VOLTANDO A HABERMAS e a TEORIA DO DISCURSO Distino entre discurso de aplicao e prtica de argumentao DISCURSO DE APLICAO no discurso de aplicao (...) o interesse de todos os possveis afetados fica em segundo plano, tendo j sido levado em considerao quando da fundamentao das normas; em primeiro plano aparecem os interesses das partes imediatamente afetadas (HABERMAS, DD, P. 284) Autor:

aceitando-se a compreenso deontolgica do direito e a teoria da argumentao, ento, por um lado, o discurso tem que se manter aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente os pragmticos, ticos e morais, j embutidos na validade da n orma, oriundos do processo legislativo de legitimao e, por outro lado lgica da sua prpria especificidade argumentativa: HABERMAS: a correo das decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tornam possve uma formaao imparcial do juzo (HABERMAS, P. 287). Porque HABERMAS se ope a ALEXY (DISCURSO JURDICO COMO UM CASO ESPECIAL DE ARGUMENTAO MORAL). So 4 argumentos: 1. (EU) NO FORO VALEM OS ARGUMENTOS TICOS, NO MORAIS. As condies comunicativas da ao no podem ser preenchidas no foro, j que as partes no esto obrigadas busca cooperativa da verdade, uma vez que tambm podem perseguir seu interesse (DD, p. 287-8) e as partes podem agir estrategicamente. NEUMANN agumentava que a posio de Habermas trata as partes do processo no como PARTICIPANTES DO DISCURSO, mas como FONTES DE INFORMAO, pois se trata de um procedimento onde o juiz nico participante decide e fornece os argumentos, ao passo que todos os outros s providenciam informaes. Habermas se defende: o levantamento de provas no est estruturado discursivamente no sentido de uma busca cooperativa da verdade (no entanto) os espaos de ao estratgicos esto organizados de tal forma que possivelmente todos os fatos relevantes so tematizados (p. 293 DD), p. 29 no texto. alexy: defende o modelo de Habermas, contra Neumann, afirmando que este subestima a complexidade implicada na institucionalizao da racionalidade discursiva. Se o juiz quiser cooperar com a ao, teria que ouvir todos os aspectos envolvidos. Alm disso, os argumentos tem que convencera a outros. 2. O PROCESSO CONTM UM DADO DE NEUTRALIDADE QUE O TORNA IMUNE (ou refratrio) MORAL. AQUI PODEMOS OBSERVAR, TAMBM, UMA APROXIMAO ENTRE WEBER E HABERMAS, J QUE AMBOS PARTEM DO

PRESSUPOSTO DE QUE AS QUESTES MORAIS DEVEM SER AFASTADAS DO SISTEMA JURDICO, primeiro pela inexisstncia de um sistema moral nico; segundo, porque isso geraria uma grande insegurana no sistema jurdico que comprometeria a segurana. O processo, para Neumann, contm um dado de neutralidade que o torna incapaz de levar a uma resposta correta. O discurso jurdico no um caso de discurso moral, mas um caso de discurso neutro moralmente. Habermas nega a tese do caso especial. ASSIM, O PROCESSO NO CONSEGUE ABSORVER OS ARGUMENTOS MORAIS PORQUE ESSE MESMO PROCESSO SE PRETENDE NEUTRO. 3. A RACIONALIDADE DA DECISO NORMATIVA PRESSUPE A RACIONALIDADE DA ELABORAO LEGISLATIVA. A aproximao entre direito e moral comprometida pelo prprio ordenamento, ou a sua formulao: a racionalidade da deciso judicial pressuporia uma racionalidade legislativa, que no existe dadas as vicissitudes da poltica. Assim, a correo da formulao judicial ameaada. DWORKIN oferece uma sada que a reconstruo do direito, que lhe conferiria coerncia. O PONTO EM QUESTO QUE SE TRATA DE UM SISTEMA JURDICO, NO MORAL. Eu: alis, aqui est tambm a crtica positivista ao imprio da lei: preciso dar mais poder aos tribunais decidirem e elaborarem o direito a partir de pressupostos morais, e no apenas normativos. 4. NO H UM SISTEMA MORAL NICO, O QUE SIGNIFICA QUE POSSA HAVER COLISO DOS SISTEMAS MORAIS: para GUNTHER, criticando ALEXY e DWORKIN, os sistemas morais so compostos por normas potencialmente colisivas entre si. Alm disso, existe uma distncia entre a fundamentao de uma norma e sua aplicao a um caso particular. A fundamentao sempre genrica, guarda distncia do caso particular. No discurso de fundamentao, somente situae muito gerais so consideradas e que permaneceriam iguais, em qualquer situao. o discurso de fundamentao no pode gerar um conjunto coerente de princpios para todos os possveis casos de coliso. Da Gunther propor uma distino entre fundamentar e aplicar uma norma. Para GUNTHER , a coerncia do ordenamento jurdico no ocorre do ponto de vista dos princpios, mas com juzos particulares. Assim, as normas podem colidir, mas isso no importante para a sua validade. Ento o discurso de justificao, cujo contedo so princpios, perde um pouco de sua fora em relao ao discurso de aplicao. Neste ltimo, haver sempre uma norma adequada ao caso, a partir da descrio completa das circunstncias. a descrio que atrairia a norma ao caso e o que confere fora operativa a essa descrio o princpio do discurso (D).

Para Gunter, a coerncia do sistema recuperada na sua aplicao, de forma que a razo prtica no se contradiz. Alexy: moral reduzida ao discurso perde seu carter prtico. Assim alexy reconstruoi a argumentao jurdica sob o modelo da argumentao de fundamentao. Para GUNTHER, O DISCURSO JURDICO UM CASO ESPECIAL DE DISCURSO MORAL DE APLICAO. O DISCURSO JURDICO, POR OUTRO LADO, RESTRITIVO, PORQUE EST PRESSIONADO POR QUESTES PROCESSUAIS, POR EXEMPLO, QUE LIMITAM O TEMPO DE ARGUMENTAO E O PRPRIO CARTER DA ARGUMENTAO, ALM DE PERMITIR RECURSOS PROTELATRIOS, POR EXEMPLO. PORM, AINDA ASSIM, POSSVEL SEGUNDO O AUTOR, CONSTITUIR O DISCURSO JURDICO. OBSERVAR QUEDWORKIN atribui esse papel inteiramente ao juiz da seu carter HERCLEO (e solitrio). Habermas (ver) se as normas colidem, sua validade pode ser questionada, porque o sistema deve ser ntegro.