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Com a necessidade cada vez mais frequênte de oportunizar negócios e de adquirir bens
duráveis e de alto valor, os contratos com cláusula de alienação fiduciária se tornam mais
comuns, devido a sua facilidade na aquisição daqueles tão sonhados objetos da necessidade
diária da vida moderna, como por exemplo, o automóvel, que há muito já deixou de ser um
luxo, para ser um instrumento de trabalho e facilitar o dia a dia da população.
Esses contratos trazem além de benefícios, porque facilitam a aquisição dos bens,
obrigações, que muitas vezes ocasionam desacordos em função do seu não cumprimento
conforme estipulado, levando as partes contratantes buscarem a intervenção do Estado na
resolução de suas lides.
O trabalho de que trato, traz algum esclarecimento sobre o que seja a alienação fiduciária,
suas características, requisitos e modalidades de uso frequênte, além de um exemplo
jurisprudencial de como são tratadas as lides que se referem ao descumprimento do
contrato com cláusula de alienação fiduciária. Se for caracterizado o devedor como
depositário da res alienada e entendido como depositário infiel, uma das duas modalidades
de prisão civil, o devedor poderá sofrer essa sanção.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
1.1.Histórico
A alienação fiduciária era conhecida no Direito Romano de forma um pouco diferente da
estabelecida nos dias atuais. Fiducia, entendia-se como um contrato de confiança, onde
pessoas passavam seus bens a outras com o intuito de protege-los de circunstâncias
aleatórias, com a ressalva de serem esses devolvidos quando entendia o proprietário que
não necessitava mais dessa medida acautelatória. Era conhecida como fiducia cum amico e
não tinha finalidade de garantia. Mas essa modalidade se transformou passando a ser a
chamada fiducia cum creditore, onde o devedor transferia a propriedade do bem ao credor
até que efetuasse o pagamento da dívida.
O contrato de alienação fiduciária foi regulamentado no Brasil na década de 60, surgindo
com a Lei nº 4.728, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais
destinado a dinamizar o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da
instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem.
Em 1º de outubro de 1969, o Decreto-lei nº 911, utilizou-se da denominação data pela Lei
nº 4.728/65, dando nova redação ao artigo 66, da Lei nº 4.728, de 1965, para designar a
ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do
mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia. Esse Decreto-lei
conservou as normas disciplinadoras nas áreas de direito material e de direito processual,
constantes da Lei nº 4.728/65.
Recentemente foi criada a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o
Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel,
visando dar maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária, e mais, em agosto de 2004
entra em vigor a Lei 10.931, que introduz ao Código Civil o art. 1.1368-A. Traz essa nova
lei algumas importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da
alienação fiduciária.
1.2.Conceito
“A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor
da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1.361) ou de
um bem imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia de seu débito, resolvendo-se
o direito do adquirente com o adimplento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da
dívida garantida”
O próprio artigo 66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redação que lhe foi dada
pelo Decreto-Lei nº 911/, 1º de outubro de 1969, dispõe expressamente: "A alienação
fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa
móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou
devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que
lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal".
Objetiva a constituição de direito real de garantia, tem como objeto a transferência da
propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigação
assumida pelo devedor fiduciário, frente a instituição financeira que lhe concedeu o
financiamento para a aquisição de um bem.
Os conceitos acima firmados também se aplicam aos bens imóveis, embora a tradição seja
de bens móveis. A seguir esclarecerei algumas peculiaridades no ìtem Bens Móveis.
1.3.Características
É bilateral, por conter no contrato de alienação fiduciária duas partes: o- Credor Fiduciário
que é a empresa administradora de consórcio, ou a instituição financeira e o Devedor
Fiduciário que é aquele a quem é concedido o financiamento direto.
O vendedor, ou seja, aquele que firma o contrato de compra e venda de bem de produção,
não figura nesse contrato de garantia, uma vez que ele é celebrado entre a entidade ou
empresa financiadora e o devedor.
É formal, porque consiste em negócio jurídico celebrado por instrumento escrito, público
ou particular e o registro desse deve ser feito no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, ou em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Também caracteriza-se a sua formalidade, quando é aplicada a norma do art. 4º, do
Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, uma vez que equipara o devedor fiduciante ao
depositário com a responsabilidade do art. 652 do Código Civil.
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor,
o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos
em ação de depósito, na forma prevista no Capitulo II do Livro IV do Código de Processo
Civil.
1.4.Requisitos
1.4.1.Objetivos
O contrato que deve seguir as normas supra especificadas deve conter conforme o (art.
1.362, CC, 2002):
I – o total da dívida, ou sua estimativa;
II – o prazo ou a época do pagamento;
III – a taxa de juros, se houver;
IV- a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à
sua identificação.
O Registro, pela Lei 4.728, é obrigatório, para que possa ter o efeito erga omnes, já o
Código Civil vê além desse efeito a importância da validade em si. Há nesse sentido a
Súmula do STJ de nº 92 que diz:
“ a terceiros de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no
Certificado de Registro do Veículo Automotor”
Devido a várias decisões desconsiderando a súmula supra citada o Conselho Nacional de
Transito determinou que em cumprimento ao disposto no art. 8º do Decreto-Lei 911, que os
DETRANS devem exigir para a expedição do Certificado de Registro, além dos
documentos já normalmente exigidos, o contrato de alienação fiduciária em garantia, que
deverá estar devidamente registrado.
1.4.2. Subjetivos
Pode ser parte nesses contratos qualquer pessoa física ou jurídica. As pessoas físicas ainda
podem possuir avalistas ou coobrigados, que venham a garantir o adimplemento da
obrigação mesmo tendo-se um bem em garantia.
“Acrescenta o art. 6º do Decreto-Lei 911/69 que “ o avalista, fiador ou terceiro interessado
que pagar a dívida do alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na
garantia constituída pela alienação fiduciária”. E pelo art. 1.368 do CC: “ o terceiro,
interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na
propriedade fiduciária”.
Além da possibilidade de avalista, fiador ou coobrigado, o devedor não mais conseguindo
adimplir com sua obrigação pode usar do artifício da cessão de direitos, transferindo o bem,
com anuência da instituição financeira, para outra pessoa que se disponha a assumir os
débitos que o bem ainda possui, mas essa anuência somente ocorre enquanto o contrato
estiver em dia, pois em caso de não cumprimento são usados de outros meios legais que
vou tratar a seguir.
1.5.Bens imóveis
É importante observar que para a alienação de bens imóveis há algumas regras que se
diferenciam do bem móvel, por isso resolvi tratá-lo um pouco separado.
O mecanismo da alienação é o mesmos dos bens móveis, porém não basta o registro no
Cartório de Títulos e Documentos, pois não dará origem ao direito real, se o bem não for
registrado no Registro de Imóveis, manterá apenas vínculo obrigacional entre as partes.
O art. 24 da Lei 9.514/97 diz quais requisitos deve conter no contrato que serve de título ao
negócio fiduciário:
“I- o valor do principal da dívida;
II- o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário;
III- a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV- a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto
da alienação fiduciária e a indicação do título e o modo de aquisição;
V- a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua
conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI- a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios
para a respectiva revisão;
VII- a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.”
2.1.Jurisprudência
2ª TURMA CÍVEL
Apelante :
Humberto Basile Junior
Apelado : Banco Santander Brasil S/A
Relatora : Desembargadora Carmelita Brasil
Revisor : Desembargador Waldir Leôncio Júnior
Ementa
CONCLUSÃO
ARAÚJO JR, Gediel Claudino de. “Prática no Processo Civil”, 4a. ed., São Paulo, Editora
Atlas, 2001.
CRETELLA JR, José. “Curso de Direito Romano – Direito Romano colocado em paralelo
com o Direito Civil Brasileiro”, 27a. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002.
DINIZ, Maria Helena. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 20a. ed., vol. 4, São Paulo,
Editora Saraiva, 2004.
FRANÇA, Limongi. “Instituições de Direito Civil” 20a. ed., vol. 4, São Paulo, Editora
Saraiva, 2004.
GOMES, Orlando. “Direitos Reais”, 19a. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004.
GONÇALVES, Carlos Alberto. “Sinopse Jurídica – Direito das Coisas”, 2a. ed., vol. 3, São
Paulo, Editora Saraiva, 1999.
LOPES, Miguel Maria Serpa. “Curso de Direito Civil”, 4a. ed., vol. 6, Rio de Janeiro,
Editora Freitas Bastos, 1996.
MONTEIRO, Washington de Barros. “Curso de Direito Civil – Direito das Coisas”, 35a.
ed., vol. 3, São Paulo, Editora Saraiva, 1999.
NERY JR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. “Código de Processo Civil Comentado
e Legislação Extravagante”, 8a. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004.