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UNIVERSIDAD CATLICA ANDRS BELLO DIRECCIN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO AREA DE DERECHO DIPLOMADO DE DERECHOS HUMANOS

LOS PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA RELACIN ENTRE JUSTICIA Y EQUIDAD. EVOLUCION DE LA RELACIN ENTRE DERECHO Y CAMBIO SOCIAL EN AMRICA LATINA Y QU LUGAR OCUPAN EL ESTADO DE DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA FUNCIN DEL DERECHO COMO POSIBLE INSTRUMENTO DE CAMBIO SOCIAL.

Ensayo

Autor: Francisco Cermeo Zambrano

Mrida, agosto de 2010.

INTRODUCCIN El propsito de este ensayo es explicar cules son los principales elementos de la relacin entre justicia y equidad, cmo ha evolucionado la relacin entre Derecho y cambio social en Amrica Latina y qu lugar ocupan el Estado de Derecho y los derechos humanos en la funcin del derecho como posible instrumento de cambio social. Seala Casal (2005) que para el estudio del acceso a la justicia interesa poner de manifiesto la conexin entre el acceso a la justicia y los derechos humanos y la equidad como elementos del desarrollo integral de los pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia, en condiciones de igualdad, es un imperativo y a la vez un objetivo insoslayable desde la perspectiva de la equidad y del desarrollo, dada la importancia que en la actualidad se atribuye a los componentes institucionales del desarrollo humano y vistas las implicaciones de dicho acceso en diversos planos de la accin individual y colectiva. En su acepcin general, el acceso a la justicia supone la disponibilidad efectiva de cauces institucionales destinados a la proteccin de derechos y a la resolucin de conflictos de variada ndole, de manera oportuna y con base en el ordenamiento jurdico. El acceso a la justicia determina, por tanto, las posibilidades de defensa de los derechos subjetivos y de los derechos humanos en particular, y es un requisito para la autntica garanta jurdica de los mismos. Por lo que tratare de responder ciertas planteamientos a travs de este ensayo referidos al acceso a la justicia, su relacin con la equidad y la funcin del derecho y el Estado de derecho como posible instrumento de cambio social.

En esta regin del continente, la justicia se hace casi inaccesible, en mayor medida, para los sectores ms excluidos; es decir, aquellos de bajos recursos econmicos y con menores oportunidades sociales. Es por ello que se hace necesario, acertadamente distinguir elementos de relacin y diferencia entre equidad y justicia y viceversa. Partiendo de esta premisa, la mayora de ordenamientos jurdicos de los Estados contienen constitucionalmente el derecho a la justicia, esto es, que el Estado garantice a los ciudadanos un sistema jurisdiccional para materializar el acceso a la justicia. Es lo que Duque Corredor seala como que El acceso a la justicia () es una especie de derecho a la jurisdiccin, o la justicia, que comprende, adems; el derecho a la tutela efectiva de los derechos e intereses y el de obtener una decisin pronta y fundada en derecho o la equidad. Esto no es otra cosa que permitir a los ciudadanos que un tercero pueda avenir las diferencias y conflictos que se plantean en la sociedad para mantener la paz social, pero que debe hacerse partiendo de la relacin necesaria entre la aplicacin de la Ley y el criterio de quien lo aplica. Es as como el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece el acceso a la justicia. En este sentido parece que tal derecho fundamental se encuentra garantizado a las personas. En este orden de ideas al plantearse el acceso a la justicia pareciera nuevamente que contamos con los instrumentos idneos para que estos fines se lleven a cabo. Pero en nuestro continente, los problemas estructurales que se presentan con el Poder Judicial en general hacen que esto se haga difcil al comn de la gente. Esto es, a manera de ejemplo, al no contar con una defensa idnea, pues se vulnerara este precepto constitucional de obligatorio cumplimiento. Esto pareciera definir que existe un sistema organizado para aplicar Justicia concepto este que ha sido largamente cuestionado y que relaciona y justicia y equidad. Segn Ulpiano Justicia es dar a cada quien lo que le corresponde y equidad es la aplicacin de la justicia al caso concreto y particular. Siendo as las cosas, entonces surge un modo diferente de ver la justicia y que es la justicia distributiva, es decir, la justicia basada en la proporcionalidad. Con la equidad se modera la aplicacin de la ley. La equidad es un principio que debe guiar la facultad discrecional del juez. Por ello no se trata de diferenciarlas, se trata de la combinacin justa. La causa de la diferencia entre justicia y equidad es que la ley necesariamente es siempre general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede regular convenientemente por medio de disposiciones generales. Y eso sucede en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente es inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien; la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin poder evitar los vacos que deja para casos particulares no ordinarios. La equidad no es incompatible con la justicia; sino que, al contrario, aquilata el valor de sta, lo afianza. La equidad atena el efecto de la norma de derecho positivo, disminuye el rigor de la ley cuando sta es concebida como contraria a los principios de justicia; pero no es una fuente del derecho. As las cosas, la relacin entre justicia y derecho es intrnseca e inseparable, y de dependencia mutua; no pudiendo concebirse una justicia pura sin derecho ni un derecho puro sin justicia. Si se diera esto ltimo, no se tratara de derecho propiamente. El derecho positivo sin contenido justo es arbitrario. En la actualidad, en casi todos los ordenamientos jurdicos se percibe un retorno a la equidad. Un siglo de legalismo y de

justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son consustanciales; por eso han surgido en esta poca diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genrica y abstracta y en favor de la consideracin de los elementos individualsimos que definen cada caso como una entidad irreductible a las dems. Recordemos un criterio expresado por un aforismo romano. En ese entonces la equidad cumpla, en primer trmino, una funcin complementaria de la ley existente o de la ley faltante, de las lagunas del derecho: Quum Jure delfuciamur, aequitas prae oculis habenda est (A falta de ley, se acude a la equidad.) Esta relacin, entre justicia y equidad va ms all de la percepcin de la justicia como virtud, y tiene que ver con la funcin estatal de impartir justicia y con los fines ltimos de la colectividad social. Otro de los elementos tiene que ver con las desigualdades econmicas y de oportunidad que predominan en las sociedades latinoamericanas. Esto es, que la equidad entra en juego cuando se considera que la justicia no puede reproducir o magnificar tales desigualdades econmicas y de oportunidad. La correccin de inequidades, como fin y meta, es el norte que se debe seguir, aunque persista la polmica sobre cules deberan ser los medios para conseguirla. Uno de los principales elementos, es entonces, aquel medio por el cual el Estado debe impretermitiblemente cumplir con las metas y componentes planteados para impartir justicia y consecuencialmente conseguir la equidad. Para explicar como ha evolucionado la relacin entre Derecho y cambio social en Amrica Latina debemos explicar que la relacin entre derecho y cambio social se complica por el carcter dual del Derecho. La totalidad del Derecho de una sociedad dada, forma un sistema consistente dentro de el mismo y con toda una red de relaciones internas, lo constituye un sub-sistema de la cultura total de esa sociedad y est ntimamente vinculado con sus instituciones y procesos de creacin, aplicacin y cumplimiento del derecho; ms an, el derecho es un elemento que penetra en cada institucin social y juega un rol importante en todos ellos. Siendo esto as, en un pas con una Constitucin rgida y con un rgano autorizado para examinar la validez de la legislacin a la luz de tal Constitucin, las posibilidades de cambio del derecho por legislacin consciente son limitadas. Caso de los Estados Unidos, por cuanto la Constitucin limita el poder del Congreso para legislar y deja a los tribunales el hecho de cambiar el derecho en reas importantes. Efectivamente en la mayora de los pases de la Amrica Latina tenemos Constituciones no tan rgidas como es el caso de la Constitucin Norteamericana, lo que le deja un amplio margen al legislador de adelantar cambio social a travs de la promulgacin de leyes. Como ejemplo tenemos la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente en contraposicin con la Ley Tutelar del Menor. Esta ltima lo que haca era proteger al menor de edad mientras que la LOPNNA lo que hace es considerar a los Nios y a los Adolescentes como sujetos de derechos siendo la misma revisada constantemente para que pueda adecuarse a las exigencias sociales del pas y de la sociedad. Esto hizo que hubiese cambio social de una conducta predeterminada; con una ley que hizo que hubiese un cambio en cuanto al trato a este grupo social. Ahora bien, existe una cierta diferencia entre conducta real y conducta legalmente requerida, esto es que mientras la segunda puede ser encontrada en todas las

sociedades, el concepto de retraso se aplica al derecho y al cambio social en situaciones dinmicas, despus que ocurren cambios sociales o cambios en el derecho y no tienen lugar paralelos procesos de cambio y ajuste en el derecho y en la sociedad respectivamente. En este mismo sentido, aunque el alto porcentaje de cambio social en las sociedades contemporneas enfrenta a los organismos a cargo del cambio del derecho con difciles problemas, la relativa facilidad de la legislacin y los nuevos modos de cambiar el derecho proveen de medios bastantes simples para ajustar el derecho al cambio social. Esto es, que el uso de la legislacin consciente en las sociedades modernas hace bastante fcil el proceso de ajuste del derecho al cambio social. Tanto es as que en Amrica Latina se trata de dar un paso al frente en relacin con este tema. El Poder Legislativo avanza, sin detenerse, en proveer a la sociedad latinoamericana de los instrumentos legales para que haya real cambio social. Esta evolucin se verifica notablemente al revisar las diferentes legislaciones latinoamericanas. Hoy da la orientacin general de casi todos los estratos y elites est a favor del cambio; las elecciones populares en los pases democrticos y el apoyo que requieren muchas dictaduras, para su cambio, aseguran la necesaria sensibilidad de los rganos legislativos, as como su buena voluntad en general para cambiar el derecho y ajustarlo al cambio social. El problema esencial es el de preservar la seguridad jurdica, la cual es puesta en peligro por los rpidos cambios en el derecho, mas que en el prevenir el retraso del derecho con respecto a las necesidades y desarrollo sociales. As las cosas, el derecho juega un rol indirecto importante en cuanto al cambio social por su accin de dar forma a diversas instituciones sociales, las cuales tienen un impacto directo en la sociedad. El derecho ejerce una influencia indirecta sobre el cambio social general gracias a su influencia sobre las posibilidades de cambio en las diversas instituciones sociales. En definitiva, el cambio social y los cambios en el derecho son procesos constantes e interactuantes, presentes en una considerable medida en todas las sociedades contemporneas. Amrica Latina y la evolucin de esta relacin no escapa a tal realidad. Si los intereses sociales y econmicos son tan diferentes en el seno de los grupos humanos en que vivimos, si los valores o criterios de justicia son, por tanto, plurales y no siempre coincidentes, la existencia del derecho parece imponerse como necesaria. En efecto, todo grupo social de cierta entidad, en cuanto alcanza un cierto grado de complejidad en sus relaciones internas y externas genera su propia normatividad. Lograr un orden, es pues, una de las finalidades primordiales del derecho y, en cierto modo, su primera y originaria razn de ser: un derecho decaer enseguida, si no logra, al menos, implantar y mantener una relativa organizacin social. Lo que hacen las normas jurdicas es imponer, establecer y hacer respetar una regulacin de los comportamientos humanos que tienen que ver con esos intereses y valores. Esto es el Estado de Derecho. Esto es que el ordenamiento jurdico le establece a las personas que viven colectivamente, una serie de normas de conducta que deben respetar so pena de ser sancionados. En este sentido, para que exista cambio social indudablemente que el estado de derecho ocupa un primer lugar. Esto significa que toda persona tiene derecho a hacer y a exigir lo que el Derecho establece y permite o no prohbe, tal como lo describe Duque Corredor en el caso venezolano.

Ahora bien, los derechos humanos fundamentales son algo mucho ms importante que facultades jurdicas: son exigencias ticas por las que los hombres han luchado duramente a lo largo de los siglos para convertirlas en Derecho, pero, sobre todo para hacerlas prcticamente existentes. Siendo esto as, paralelamente tienen los derechos humanos el mismo nivel de jerarqua que el Estado de derecho. Podramos decir que se vinculan ntimamente a los fines de establecer los mecanismos de proteccin, a los fines de adecuarse al cambio social. Como consecuencia que se deriva, como ejemplo la huelga y la lucha por el reconocimiento legal del derecho de huelga, objetivos de la clase obrera. Su ejercicio inteligente ha producido grandes cambios. El Derecho entonces, ha sido factor de cambio social tambin. Es entonces un producto social, tanto en el proceso de creacin como una vez creado, que adquiere una cierta, relativa autonoma que posibilita su incidencia, de un signo u otro, sobre la realidad social que se trate. Por ltimo, normas jurdicas para la creacin representativa y democrtica del Derecho favorecen, sin duda, mediaciones sociales progresistas, y con ello, contribuye a adaptarse al cambio social.

CONCLUSIN

El problema de la falta de acceso a la justicia es sin duda fundamental, en tiempos en que los derechos que se reconocen a los seres humanos por el slo hecho de serlo han cobrado una importancia como nunca antes la tuvieron. De nada vale reconocer derechos si no se pueden hacer valer y ese presupuesto fundamenta el derecho de acceso a la justicia para todos y todas por igual. Ese derecho, aunque ya gozaba de reconocimiento formal, es desde hace medio siglo que ha sido objeto de preocupacin por hacerlo realidad. Plantearse acertadamente la relacin entre justicia y equidad, la relacin de derecho y cambio social y Estado de derecho en el marco de la funcin del derecho y derechos humanos hace que en la preocupacin humana nazca la necesidad de plantearse alternativas adecuadas para lograr el acceso a la justicia. Entre nosotros el problema del acceso a la justicia para todos los ciudadanos por igual es evidentemente uno que apenas hemos comenzado a estudiar. Mejorar el acceso a la justicia pasa por fortalecer el Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Adicionalmente, las Soluciones diseadas en otras sociedades de la regin para resolver el problema del acceso a la justicia pueden no ser las que nosotros necesitamos y muy posiblemente se requiera ms investigacin al respecto; sin embargo, a travs de estos aportes esbozados en este ensayo pretendo contribuir con el esfuerzo de lograr un acceso a la justicia pleno.