Personas Naturales - Victor Guevara Pezo

VICTOR GUEVARA PEZO
NATURALES
PERSONAS
GACETA
Libros Derecho Per
JURIDICA
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EL AUTOR
VICTOR GUEVARA PEZO

Abogado, con estudios en las universidades San Antonio Abad, de Cuzco, y Mayor de San Marcos, de Lima. Hizo estudios de D esarrollo Social y Econmico en el proyecto 102 de la OEA, Buenos Aires, y de Desarrollo Directivo y Gerencia! en la Universidad de Piura. Profesor en las facultades de Derecho de las universidades de Lima y Femenina del Sagrado Corazn (UNIP) Ha sido, por muchos aos, gerente de la Asesora Legal de Petroper y Director do varias empresas. Autor de num erosos artculos en materia civil, principalm ente acerca de tpicos referentes a Derecho de las Personas y Derechos Reales. Coautor y coordinador de la obra colectiva, en tres tomos. Instituciones del Derecho Civil. Visin Histrica, editada por la UNI FE y auspiciada por la Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente, en la que desarrolla el captulo correspondiente a Derechos Reales.
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VC O G E A A P Z T R U V R E O
PERSONAS
NATURALES
N O CIO N ES INTRODUCTORIAS / EL LIBRO DE PERSONAS DEL C D IG O DE 1984 / SUJETOS DE DERECHO / EL CO N CEBID O / DERECHOS DE LA PERSONA / NOMBRE / D O M IC ILIO / CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE EJERCICIO / AUSENCIA / MUERTE
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A Elisa, Elisita Gracia, M alito y Vctor Gustavo, con am or y agradecim iento
PRLOGO
Conoc al doctor Vctor Guevara Pezo en 1984, ao en el que me incorpor como docente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima a mi retomo de una permanencia fuera del pas. Compartimos, con distintos grupos de alumnos, la ense anza del primer curso de Derecho Civil cuyo contenido era el Derecho de las Personas. Durante doce aos -tiempo que dur mi actividad como profesor en dicha Facultad- colaboramos muy estrechamente en diversas tareas acadmicas que concitaron siempre nuestro comn inters. Participamos, as, en la organizacin de diversos exitosos congresos internacionales que congregaron a destacados profe sores de diversas latitudes y a travs de los cuales cumplimos una doble e importante funcin. Pretendamos mediante tales encuentros lograr, por una parte, el hacer conocer y recoger ex periencias y juicios crticos sobre nuestro flamante Cdigo Ci vil de 1984 y, por otra, la de beneficiamos, tanto los operadores del Derecho como los estudiantes, con la enseanza de maes tros europeos y latinoamericanos de primer nivel que nos visita ron durante dicho perodo de tiempo. Entre dichos certmenes cabe recordar el congreso internacional celebrado en 1994 para conmemorar los diez aos de la promulgacin del Cdigo Civil,
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V C T O R G U E V A R A P E Z O / P E R S O N A S N A T U R A L E S
el mismo que congreg a treinta y cinco profesores extranjeros que actuaron como ponentes y que cont con una asistencia de alrededor de dos mil quinientas personas entre magistrados, abo gados y alumnos de Derecho de todo el pas. Entre los profesores que nos visitaron en los doce aos que trabajamos juntos en la mencionada universidad, recordamos la grata presencia entre nosotros de notables profesores de la talla de Pietro Rescigno, Francesco D. Busnelli, Luis Diez-Picazo, Francois Chabas, Guillermo A. Borda, entre otros. Los trabajos presentados por estos reputados maestros y por muchos otros distinguidos juristas en dichos congresos internacionales, han sido recogidos en sendos volmenes que fueron apareciendo, sucesivamente, entre los aos de 1986 y 1995. Ellos constituyen una importante fuente de consulta en el rea del Derecho Civil y han de servir, asimismo, para quien o quienes, en un futuro, asu man la tarea de elaborar la historia de nuestro Derecho Civil. Recuerdo tambin la contribucin que brind el autor de este libro al Centro de Investigacin que funcion en la Facul tad de Derecho de la Universidad de Lima entre 1990 y 1996, ao en que concluy mi misin docente en dicho centro de estu dios. Cabe tambin sealar su activa y valiosa intervencin en el trabajo colectivo dedicado a la revisin crtica del texto del Libro Primero del Cdigo Civil, sobre el Derecho de las Perso nas, entre los aos 1991 y 1994, motivados por un perenne afn dirigido a perfeccionar y actualizar su texto. Los resultados de esta labor sirvieron de base al trabajo emprendido por la Comi sin de Reforma del Cdigo Civil, encargada de dictar una ley de enmiendas, la misma que iniciara sus funciones en 1995 incentivada por el aporte que le brindara la universidad peruana y que an contina en actividad.
PRLOGO
En la actualidad, el profesor Guevara Pezo sigue ensean do, con dedicacin, esmero y reconocida calidad acadmica, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, habindose tambin incorporado a la plana docente de la Universidad Fe menina del Sagrado Corazn (UNIFE), universidades a las que se encuentra ligado desde hace muchos aos. El autor de este libro es, pues, un abogado que siente vocacin y pasin por la docencia, por ese llamado ntimo a transmitir a los alumnos no solo conocimientos sino fundamentalmente una formacin inte gral donde la tica es un ingrediente de primer orden. tica que, bsicamente, se ensea con el ejemplo de una vida recta y dig namente vivida. La obra que prologamos es as el maduro fruto de la expe riencia docente de Guevara Pezo en el rea del Derecho de las Personas. Ella trasunta de forma didctica, y con un estilo claro y directo, los conocimientos acumulados durante largos aos de enseanza as como contiene valiosos juicios crticos sobre el Cdigo Civil, los mismos que enriquecen el libro que tenemos entre manos. El volumen que prologamos, por lo dems, es una de las escasas obras que se han escrito sobre la materia en nues tro pas, lo que acrecienta su valor y utilidad. Por todo lo anteriormente expresado sobre la trayectoria acadmica de Guevara Pezo, resulta sumamente grato y satis factorio prologar la obra de un profesor dotado de talento, de agudo sentido crtico, estudioso, de recta trayectoria personal, de reconocido prestigio y seriedad profesional. Me complace, por ello, presentar un trabajo que ha de contribuir, muy eficaz mente, a la enseanza y difusin de los derechos de la persona, que son aquellos que inspiran y sobre los que se sustentan to dos los dems derechos civiles. El libro ha de ser, adems y por sus propios mritos, una obligada fuente de consulta para quienes han de abordar un trabajo cuya materia sea el Derecho de las Personas.
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El Derecho, bien lo sabemos, gira en tomo a la persona, que se constituye en su centro y eje. Su fin ltimo es la proteccin de la libertad del ser humano, es decir, la de su propio ser y la de su exteriorizacin fenomnica como proyecto de vida. Para lo grar este capital propsito, la disciplina jurdica propende a la instauracin de valiosas condiciones de convivencia, presididas por el vivenciamiento de valores tales como la justicia, la segu ridad y la solidaridad, que permitan a cada persona realizarse como tal, es decir, cumplir con su propio destino contribuyendo al bien comn. Al sostener que, en ltima instancia, el Derecho protege la libertad ontolgica en que consiste cada ser humano estamos afirmando que dicha proteccin es a la vida misma, a nuestra propia existencia. Tutelar la vida y la libertad significa proteger una misma realidad unitaria desde que la vida es la vida de la libertad. Es as que la libertad solo se extingue en el instante de la muerte de la persona. Vida y libertad son un todo, una inescindible unidad. No se concibe la una sin la otra. Surgen y desaparecen en el mismo momento. La libertad, sin dejar de ser una unidad, se vierte hacia el exterior, se convierte en fenmeno a travs de actos, comporta mientos, conductas, mediante los cuales el ser humano pretende cumplir con sus propias decisiones. Esta vertiente de la libertad constituye el proyecto de vida, el plan vital o la trayectoria existencial, que resume el destino escogido por cada ser huma no durante su transcurrir en este mundo terrenal. El cumplimiento del proyecto de vida supone la realizacin misma de la perso na. La vida adquiere sentido, razn de ser, en el cumplimiento del personal proyecto de vida. En l se encierra la misin que ha de cumplir cada ser humano durante su existir.
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PRO LO G O
Por ello, el derecho, creado por y para el hombre, debe esta blecer las necesarias condiciones valiosas de convivencia que permitan la realizacin de cada ser humano en cuanto persona dentro del bien comn. Los valores jurdicos -que por lo dems son todos los valores que el ser humano vivencia en su vidaorientan y determinan la elaboracin de las normas jurdicas que han de regular las conductas humanas intersubjetivas a fin de permitir lo que es justo para lograr dicho propsito y, consi guientemente, prohibir lo que es injusto, es decir, lo que impide, daa u obstaculiza dicha realizacin personal dentro del bien comn. Advertimos de la lectura de la obra de Guevara Pezo una importante y poco comn objetividad cuando se hace referencia al Cdigo Civil de 1984. Por ello, sus juicios y comentarios ad quieren un especial significado en cuanto a su apreciacin sobre el contenido del Libro Primero de dicho cuerpo legal, dedicado al Derecho de las Personas. Es, por ello, que su opinin sobre dicha parte del Cdigo Civil merece ser puesta de relieve. En el umbral de sus comentarios sobre el tema que le ocupa nos dice, con conviccin, que: El Libro de las Personas del Cdigo Civil peruano de 1984 constituye un importante hito de avanzada en el desarrollo del Derecho Civil en el mundo. Esta apreciacin es positiva y pone de manifiesto que la creacin jurdica no es ajena a los que habitan nuestro pas. Ella, adems, est respalda da por el hecho comprobable que algunos proyectos de nuevos cdigos civiles cuentan entre sus fuentes al Cdigo Civil perua no de 1984. La opinin de Guevara Pezo, antes citada, es coincidente con la que vertiera en 1986 el inolvidable maestro Jos Len Barandiarn cuando sostuvo, refirindose al Libro Primero, que esta parte del Cdigo, que se refiere a los Derechos de las Per sonas, est considerada como una parte excelente, para agre gar luego que dentro y en comparacin con los otros Cdigos
vigentes se sabe que el Libro de Derecho de las Personas en nuestro Cdigo es el mejor entre los Cdigos del mundo, que nosotros hemos revisado.... El propio maestro recoge y trans mite, como testigo de excepcin, la opinin de diversos profe sores extranjeros que nos visitaron cuando se produjo en 1985 el congreso internacional organizado por la Universidad de Lima, cuando textualmente expresa que estos profesores, so bre todo los italianos, estimaron que el peruano era el mejor Cdigo del mundo, especialmente por esta parte del Derecho de las Personas. Lo expresado en precedencia genera el que los comentarios y juicios crticos que vierte Guevara Pezo en las pginas de su obra resulten valiosos y oportunos en el curso de la insosegable tarea de perfeccionar y actualizar nuestro Cdigo Civil, espe cialmente en lo que se refiere al Libro Primero. La finalidad de este continuado esfuerzo no es otra que la de lograr un mejor y ms til instrum ento regulador de las conductas humanas intersubjetivas y un exponente de primera lnea de la cultura jurdica peruana, la misma que ya ha ofrecido algunos aportes al derecho comparado, los mismos que han sido reconocidos en otras latitudes. Por explicables razones de espacio, estoy constreido a re ferir en las siguientes pginas solamente algunos de los ms resaltantes aspectos de la obra o los que ms nos han llamado la atencin y que merecen un comentario especial. Por lo dems, debemos dejar al curioso lector el placer de descubrir, por s mismo, otros temas de inters a los cuales no podemos acceder en estas cuartillas. El libro que comentamos se contrae al estudio del derecho de las personas llamadas naturales, fsicas o individuales. Es decir, se excluye del texto la regulacin referente a las organiza ciones de personas de carcter colectivo, entre las que se en
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PRLOGO
cuentran las no inscritas, normadas por el derecho comn, y las inscritas, conocidas como personas jurdicas. Estas ltimas se encuentran reguladas por un rgimen de excepcin, el mismo que permite que los derechos y deberes, que son realmente con trados por los miembros de la llamada persona jurdica, no se les imputen sino que se atribuyan a la expresin lingstica o nombre con el que procedieron a inscribir en el registro pblico a la organizacin por ellos creada. En el primer captulo del libro, bajo el ttulo de Nociones introductorias, se ofrece al lector un documentado tratamiento de cuestiones bsicas y preliminares relativas al derecho que son necesarias conocer antes de adentrarse en el estudio de cual quiera de los diversos Libros que integran nuestro Cdigo Civil. En este sentido, aborda la materia referente a las diversas acep ciones de la expresin derecho, aquella atinente a la clasifica cin fundamental del Derecho en Derecho pblico y Derecho privado, a lo que significa el Derecho Civil y a las fuentes de esta materia. En esta primera parte de la obra, el autor nos presenta una ilustrativa exposicin sobre el proceso de codificacin en el mundo, as como un apretado resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil peruana en sus aspectos bsicos. Es as que inicia su tratamiento con las leyes castellanas y las leyes de Indias para, luego de transitar por la legislacin en el comienzo de la Repblica pasando por el proyecto Vidaurre y la vigencia en Per de los cdigos bolivianos, concluir con la escueta revi sin de los tres cdigos civiles peruanos que han regido en la Repblica, es decir, los de 1852, 1936 y 1984. En los diversos captulos en que se divide la obra se formula una apretada exposicin y comentario crtico de los diversos temas que son materia del Libro Primero sobre el Derecho de las Personas empleando para ello una metodologa institucional.
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El tratamiento se inicia con un comentario genrico que formu la el autor sobre el Libro de las Personas, dejando constancia que nuestro Cdigo contribuye con innovaciones importantes al dedicar, en su Libro Primero, todo un Ttulo al reconocimien to y proteccin de los derechos que llama de las p e r s o n a s El autor considera que la mayor contribucin del mencionado Li bro Primero reside en el reconocimiento del concebido como sujeto de derecho, el mismo que est consagrado en el artculo con el que empieza su articulado. El primer asunto al que se hace referencia cuando se ingresa en el tema que nos ocupa, como es lgico, es el precisar cules son los sujetos de derecho en el Cdigo Civil peruano. Como novedad debemos apuntar que el autor encuentra que ellos son cinco -e n vez de los cuatro que seala la doctrina nacional- al incluir entre ellos a la sociedad conyugal, la misma que, en su concepto, adquiere la condicin de centro de imputacin de de beres y derechos. Es decir, de sujeto de derecho distinto de quie nes la integran. Fundamenta su posicin en el hecho de que la Seccin Segunda del Libro III del Cdigo le otorga de inicio, bajo denominacin explcita, la condicin de sujeto de derecho Luego de citar diversos dispositivos que corroboran su aserto expresa que la confirmacin, de modo terminante, de la condi cin de sujeto de derecho propio de la sociedad conyugal se encuentra en lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil, que establece el domicilio de la sociedad conyugal, as como en la norma XI del Cdigo Tributario. En cuanto al concebido, el autor advierte que el Cdigo Ci vil peruano es el primero en el mundo que reconoce su condi cin de sujeto de derecho y que, como est dicho, constituye su mayor aporte a la codificacin comparada. Considera que el se gundo prrafo del artculo 1 del Cdigo, el cual reconoce que la vida humana comienza con la concepcin, es el fundamento ms consistente contra el aborto. El concebido, segn Guevara Pezo,
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PR LO GO
no es una esperanza de vida, como equivocadamente, expresa, siguen sosteniendo algunos penalistas peruanos y extranjeros. Por el contrario, afirma, es una realidad viviente, un ser humano desde la concepcin. El autor afronta la temtica de los derechos de la persona detenindose en la exposicin y comentario de diversos asuntos inherentes a ellos como son, entre otros, su definicin, su natu raleza jurdica, sus caracteres, su denominacin, su incorpora cin a los cdigos civiles y su origen histrico. Refirindose al caso concreto de su denominacin, el autor estima que ella no es la ms apropiada desde que todos los derechos correspon den a la persona, sealndose al respecto que en la doctrina y la legislacin de otros pases se les designa como derechos de la personalidad, derechos personalsimos, derechos de la propia persona, derechos de la individualidad y tambin derechos originarios, innatos, fundamentales, primor diales, esenciales, subjetivos, personales. El autor, den tro de la abundante gama de denominaciones antes apuntadas, se inclina, no sin razn, por llamarlos derechos sobre la propia persona. Luego de dicha genrica exposicin y comentario, Guevara Pezo aborda el estudio de los diversos derechos de la persona que se alojan en el Cdigo Civil peruano. En primer lugar, se ocupa del comentario sobre el primario derecho a la vida el cual, en su concepto, es el derecho supremo desde que, de su vigen cia. depende la de todos los dems derechos. Luego de referirse i su significado y trascendencia, trata de algunos temas a ella vinculados como son los relativos a la eutanasia y a si la vida tiene un valor econmico. Luego del derecho a la vida antes mencionado, el autor se adentra en el tratamiento de la libertad, la intimidad, el honor, la integridad psicosomtica as como de todos los dems derechos
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regulados por el Libro Primero de nuestro Cdigo Civil. Al res pecto, dedica un importante espacio al tratamiento del delicado tema del derecho a la libertad, que el autor considera como la potencialidad o poder para que las personas puedan realizar sus propias acciones, su propio destino, sin que nadie, indivi duos, grupo o Estado, puedan impedirlo u obligar a hacer cosas diferentes. A partir de lo expresado por el autor, realizar sus propias acciones, su propio destino, equivale, en otros trminos, a cumplir con el personal proyecto de vida. Realizar sus pro pias acciones supone, en efecto, que ellas responden a la ntima decisin de un ser que es libertad. La libertad supone poseer el poder de decidir por s mismo. Por ello, las acciones, conductas o comportamientos son, en consecuencia, la exteriorizacin fenomnica de la libertad que somos. Es decir, su concrecin en la realidad a travs de una trama entretejida para dar cumpli miento al personal proyecto de vida. De ah que exista una unitaria trada compuesta por la vida, la libertad y los actos o conductas de la persona. Ellas son una misma y nica realidad. Comparto plenamente el comentario que hace el autor en el sentido que el artculo 14, que regula la intimidad de la vida privada, es insuficiente frente al desarrollo doctrinario y juris prudencial que ha cobrado dicho derecho en los casi veinte aos transcurridos desde la promulgacin del Cdigo Civil peruano en 1984. Tan esto es cierto que en el proceso de reforma, en el que participamos entre 1990 y 1994, proyectamos un nuevo tex to del mencionado numeral, el mismo que, en lo sustancial, fue aprobado por la Comisin encargada de elaborar una ley de en miendas en su sesin del 03 de noviembre de 1997. En cuanto al derecho a la intimidad de la vida privada es justo no olvidar que el Cdigo Civil peruano es uno de los po cos cdigos civiles que lo han incorporado a su texto.
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PR LO GO
Con toda razn el autor, al tratar del derecho al honor, sos tiene que en el ordenamiento jurdico nacional no existen dis posiciones claramente precautorias. Ello es cierto, aunque es del caso precisar al respecto que en el proyectado artculo 17, elaborado por el ponente del Libro Primero, se consideraba la procedencia de la accin inhibitoria ante una amenaza, cierta e inminente, a los derechos de la persona. Lamentablemente, el texto del mencionado artculo 17, como lo seala el propio Gue vara Pezo en su lugar, fue mutilado y modificado por la Comi sin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil preparado por la Comisin Reformadora. As, por ejemplo, se determin por la Comisin Revisora que la responsabilidad por los agravios inferidos a la persona era solidaria, lo que mueve a pensar que si el agente es solamen te uno, sera irresponsable. Pero, felizmente, esta situacin ha sido contemplada por la Comisin de Reforma del actual texto del Cdigo, habindose restablecido la accin inhibitoria tal como originalmente fue planteada y reincorporado los otros as pectos que haban sido excluidos del proyecto del ponente. Ello se produjo en la sesin de dicha Comisin correspondiente al 03 de noviembre de 1997. Guevara Pezo sostiene, con acierto, que se han incluido err neamente los derechos del autor en el Cdigo Civil, ya que los derechos civiles son aquellos comunes a todas las personas mien tras que los derechos del autor son exclusivos de los creadores de obras o de inventos que merecen un reconocimiento pblico. En otros trminos, que no todas las personas ostentan la catego ra de autores de obras del arte o del ingenio por lo que esta temtica no pertenece a los predios del Derecho Civil sino al de una disciplina autnoma. En mi concepto, esto es inobjetable en todo lo referente a la vertiente patrimonial del derecho de autor. No obstante lo expresado por el autor, no podemos olvidar
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que el derecho del autor tiene dos vertientes, una de las cuales es de carcter estrictamente personal, es decir, no patrimonial. En efecto, este derecho consiste en que la autora de la obra o invento, aun en el caso de transmisin de la propiedad, no puede serle desconocida al autor o inventor en cualquier circunstan cia. Del mismo modo, el derecho tambin comprende el que nadie pueda modificar la obra sin autorizacin expresa del au tor. La proteccin del derecho en referencia, por lo dems, se sustenta en el hecho de que todos los seres humanos, en cuanto libres, son potencialmente creadores. Todo lo que hace el hom bre en su vida es una creacin nica e irrepetible. La vida mis ma es la mejor obra que cada uno realiza en su trayectoria existencial. La vida humana es tan creativa, que no existen dos biografas idnticas. En cuanto al domicilio, el autor critica, con razn, la innece saria ficcin contenida en el artculo 36 del Cdigo Civil a pro psito del domicilio conyugal. En efecto, en este numeral se establece que el domicilio de los cnyuges separados es el que tuvieron cuando vivan de consuno. Ello es contrario a la reali dad desde que, luego de la separacin, cada cnyuge se estable ce en otro domicilio, cambia de residencia. El autor reconoce que este dispositivo es responsabilidad de la Comisin Reviso ra. Personalmente, mediante comunicacin de 1 de marzo de 1984 me opuse, sin xito, a que consagrara la intil ficcin an tes advertida. El autor critica la ubicacin sistemtica de la capacidad de goce o de derecho en el artculo 3 del Cdigo Civil. Opina que ella debera regularse conjuntamente con la capacidad de ejerci cio o de obrar en el Ttulo V de la Seccin Primera. Cabe sea lar que este Ttulo solo se contrae a establecer las normas regu ladoras de la incapacidad de ejercicio. Al respecto podra decir se que, por ser la capacidad de goce inherente al ser humano en cuanto ser libertad, ella no admite limitacin legal alguna. Es
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por esta circunstancia que se consider pertinente referirse a la capacidad de goce independientemente de la capacidad de ejer cicio, la misma que, por su propia naturaleza, s admite excep ciones o limitaciones por disposicin legal. Guevara Pezo seala algunas imprecisiones en lo concer niente a la capacidad de ejercicio de las mismas que, en princi pio, comparto. Nunca estuve satisfecho con la regulacin pro puesta para esta temtica en el Cdigo de 1984 y ni siquiera con las modificaciones propuestas por la Comisin de Reforma, no obstante los avances que ellas contienen. Estimo que el Ttulo dedicado a la incapacidad de ejercicio debe repensarse nueva mente para superar la rigidez que actualmente ostenta, la misma que no tiene en cuenta los diversos grados y situaciones propias de la patologa psquica. En relacin con el tema de la incapacidad de ejercicio debe tambin corregirse el criterio patrimonialista para determinar los casos de prodigalidad o de mala gestin que son sntomas de una patologa psquica. Si el problema es humano, de carcter emi nentemente psquico, no se puede establecer, como lo prescribe el artculo 584, ubicado en el Libro de Derecho de Familia, que para declarar a una persona como prdiga se debe esperar a que dilapi de hasta el tercio de su patrimonio. Es decir, no se puede hacer depender el diagnstico clnico sobre la prodigalidad a un criterio de orden patrimonial. Es decir, se es o no prdigo con prescindencia de la cuanta del patrimonio dilapidado. Pero, aparte del error advertido, es tambin criticable que se haga depender la declaracin de un estado psquico de prodiga lidad a que se tenga herederos forzosos. Est claro que un esta do psquico de la persona no puede depender a que tenga o no herederos forzosos. Lo que debe interesar es la proteccin de la persona del incapaz con prescindencia de otro tipo de criterios.
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Lo expresado en relacin con la incapacidad del prdigo puede repetirse tratndose del mal gestor. En este caso, el ar tculo 585 del Cdigo Civil determina que para que se produzca la declaracin de incapacidad la persona debe haber perdido la mitad de su patrimonio y tener herederos forzosos. La aplica cin de este criterio no asume que lo importante en este caso es la proteccin de la persona del mal gestor. Todo lo comentado en precedencia no hace sino justificar, con creces, lo anteriormente expresado sobre la utilidad y perti nencia de la valiosa obra de Guevara Pezo, tanto como elemen to de consulta de parte de los operadores del Derecho como ma terial de estudio para quienes frecuentan las Facultades de De recho del pas. Por ello, ha de ser bien recibida por la comuni dad jurdica de nuestro pas, la que ha de encontrar en ella un valioso instrumento para penetrar en las interioridades y mean dros del Derecho de las Personas, conducido por la mano exper ta y confiable del autor de este valioso libro.
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO
CAPTULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS
CAPTULO I
Nociones introductorias
Diversas acepciones de la expresin derecho
Comn y generalmente se emplea y entiende la expresin recho bajo tres acepciones distintas, pero complementarias: a) Bajo el concepto de derecho s u b je tiv o La palabra de recho se refiere a la facultad o poder de una persona para tener algo, para ejercer una atribucin o funcin o para reclamar por algo. As, puede hablarse que fulano tiene derecho de propiedad sobre una casa o un automvil; o que mengano tiene derecho de ejercer la Presidencia u otro cargo en una institucin o en el pas o de reclamar el pago de una deuda o que tiene derecho a la intimidad; o que tal o cual tiene derecho de presentar un reclamo ju dicial por haber sufrido un dao. Como puede verse, en todos estos casos o ejemplos se utiliza la palabra dere cho como facultad o como poder de las personas. Esta mos frente a la acepcin o concepto de la palabra dere cho en sentido subjetivo.
b) Bajo el concepto de derecho objetivo.- Se usa tambin la expresin derecho para referirse a una norma jurdica o a un conjunto de normas de dicha clase. Tal el caso de la referencia al derecho minero o al derecho civil; o la mencin al derecho dado en una determinada poca de la historia (por ejemplo el derecho que rigi antes o des pus de la independencia). c) Bajo el concepto de derecho como c i e n c i a Se emplea tambin la palabra derecho para referirse a la ciencia que estudia la conducta humana, en interferencia intersubje tiva, realizando o dejando de realizar valores jurdicos. Esta ciencia, cuyo reciente reconocimiento como tal data solo del siglo XIX, es la que, en sus diversas ramas o expresiones, estudiamos quienes hemos elegido la carre ra de abogados. A pesar de ser diferentes las acepciones o significados de la palabra derecho que acabamos de mostrar, se en cuentran sin embargo -e n el estudio y ejercicio de nues tra profesin- estrecha y constantemente vinculados. Es as como en la mayora de los casos los derechos, en sen tido subjetivo, tienen sustento o fundamento en respecti vas normas, o sea en derecho en sentido objetivo. Por otro lado, la ciencia del Derecho cumple su funcin de determinar la realizacin o no realizacin de los valo res jurdicos, confrontando las conductas humanas res pectivas, materia de su estudio, con la existencia o no de los respectivos derechos subjetivos, que a su vez deben tener o no tener correlato en las respectivas normas, o sea en el derecho en sentido objetivo.
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N O C IO N E S IN T R O D U C T O R IA S
2. Derecho Pblico y Derecho Privado

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Adems de los conceptos de derecho anteriormente seala dos, algunos han considerado necesario clasificar el derecho aten diendo a si el objeto de derecho corresponde a una relacin en tre particulares, o si el Estado participa con potestades superio res. En este sentido, desde Roma ha habido preocupacin por dividir el Derecho -entendido en cualquiera de las acepciones antes sealadas- tanto para atender fines didcticos, como para establecer con claridad las caractersticas del campo o rama que pudiera ser materia de preocupacin por el usuario. Ulpiano en el Digesto, refirindose al Derecho, dice que Dos son las posi ciones en este estudio: el pblico y el privado. Es Derecho P blico, el que se refiere al estado de la cosa romana; Privado, el que a la utilidad de cada individuo; pues unas cosas son tiles ?blica, y otras prvadamente(1). En el Derecho actual, ms desarrollado evidentemente que el romano, no es sostenible una distincin que establezca dos campos separados y excluyentes del Derecho (Derecho Pblico y Derecho Privado) como lo hacan los romanos. Los elementos ie una y otra rama se mezclan y se entrecruzan en la vida jurdi:a. hasta muchas veces confundirse, sin permitir que se sosten ga esa vieja y rgida separacin sin mezclas. Lo que cabe, por eso, sostener ahora -es que existen cierta mente esas dos ramas en las que se divide el Derecho, pero lo que caracteriza a ellas no es la presencia exclusiva de unos u :ros elementos, sino la predominancia de estos. El siguiente cuadro explica mejor esa divisin en trminos modernos:
El D igesto de Justinian o . Libro I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1990. Pg. 23.
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ELEMENTOS PREDOMINANTES DERECHO PBLICO DERECHO PRIVADO
En cuanto a los sujetos
En cuanto a las normas
En cuanto a la justicia
El Estado, entidades estatales Particulares
De subordinacin De coordinacin
Distributiva Conmutativa
3. Derecho Civil
Cada uno de los campos antes mencionados alberga, a su vez, diversas ramas. As, dentro del Derecho Pblico se hallan el Constitucional, el Financiero, el Tributario, el Penal, los de rechos procesales y varios ms. Dentro del Derecho Privado es tn el Derecho Civil, el Laboral, el Comercial y otros. Efectuada la ubicacin del Derecho Civil en el mundo del Derecho, cabe ahora indicar qu es Derecho Civil. Al respecto diremos que es el que concierne, el que trata, el que regula todo lo relativo a los seres humanos, en su condicin de tales. Signi fica esto que ningn ser humano se encuentra fuera de los al cances del Derecho Civil. Trata pues de todo lo referente a la vida jurdica del concebido y de todos los actos comunes a los seres humanos desde su nacimiento hasta su muerte, y aun des pus de esta, lo relativo a la herencia que dejen. Vale decir que el Derecho Civil norma lo relativo a los derechos fundamenta les de los seres humanos, al nombre de las personas, su domici lio, su capacidad de derecho y ejercicio, sus derechos sobre las cosas, sus diversos contratos y obligaciones, su matrimonio y familia, su muerte y su sucesin.
4. Fuentes del Derecho Civil

El concepto de Fuentes del Derecho se desarrolla a partir de la exigencia de responder a dos cuestiones:
1) En una sociedad, qu factores son los que influyen y determinan el contenido y sentido de las normas u otros componentes del ordenamiento jurdico?; y, 2) Cules son los elementos que, con fuerza vinculante, establecen la legitimidad y validez de las diversas rela ciones del mundo jurdico, proporcionando, adems, al juzgador los criterios sobre la base de los cuales deber cumplir su tarea de solucin de controversias? En cuanto a lo primero debemos decir que el contenido y sentido de las normas o componentes del ordenamiento jurdico se da por accin, determinacin o influencia de las diversas fuer zas sociales, econmicas, morales, religiosas del grupo social cuya existencia regula dicho ordenamiento. A esas fuerzas de terminantes de tal contenido se les llama fuentes materiales. Son las fuentes materiales, por ejemplo, las que determinan que en un cierto lugar de la tierra rijan normas que establezcan una forma de economa, libre o estatista; tengan vigencia disposi ciones que protejan relaciones monogmicas o poligmicas; se respete y cautele la propiedad privada o la estatista o colectivis ta; se d o no participacin a la familia en el desenvolvimiento de su propia existencia, en el gobierno de su destino y en la educacin y cuidado de los hijos. Las fuentes formales, en cambio, son las diversas formas o medios que regulan la vida jurdica y sirven, adems, como ele mentos que el juzgador debe utilizar para sustentar sus fallos. Las fuentes formales del Derecho Civil son la ley, la doctri na, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del Derecho. Este orden de prioridad en el uso de las fuentes, que no se encuentra dispuesto en ninguna norma jurdica del Per, es el que a nuestro juicio debe tenerse en cuenta sobre la base de la consistencia de los contenidos de cada una de ellas. Espaa
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por Decreto de 31 de mayo de 1973 ha establecido un orden de prioridad de sus fuentes de Derecho Civil, disponiendo que se aplicarn, en primer lugar, la ley, en defecto de esta la costum bre y en ausencia de ambas los principios generales del Dere cho. En la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 reconoce tam bin como fuentes complementarias a la jurisprudencia y a los tratados internacionales. En el proceso de reforma o mejora del actual Cdigo Civil, las comisiones encargadas de redactar los respectivos textos han propuesto la inclusin, en el Ttulo Preliminar, de una referen cia a las fuentes del Derecho Civil (aun cuando, a nuestro juicio equivocadamente se refieren a las fuentes formales de derecho peruano). No han recomendado sin embargo disposicin algu na que seale el orden de prioridad de las mismas, lo cual en nuestra opinin es una deficiencia. El orden de prioridad en otras ramas del Derecho es diverso al que se considera y aplica en materia civil. As, el Cdigo de Comercio, en su artculo 2, determina que los actos de comer cio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio obser vados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las de Derecho comn.
4.1. La ley
Es la norma jurdica escrita, deliberada, reflexiva, justa, obli gatoria y genrica, dada por autoridad competente. Santo Toms la define en los siguientes trminos que recogen casi todos los elementos que acabamos de enunciar: Es la orde nacin de la razn dada para el bien comn y solemnemente pro mulgada por aquel a quien incumbe el cuidado de la comunidad.
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Adems de los anotados caracteres podemos aadir otros: su irretroactividad, salvo en materia penal cuando favorece al reo (artculo 103 de la Constitucin) y el hecho de que solo pue de derogarse por otra ley o por sentencia que declare su inconstitucionalidad (el mismo artculo de la Constitucin). En pases como el nuestro, pertenecientes al sistema del jus scriptum, la ley es la fuente formal predominante. En cuanto a las clases de leyes hay quienes hacen una cla sificacin dual, distingiendo las leyes materiales de las form a les; unas y otras emanan de los rganos del Estado. Las prime ras son las que establecen normas o preceptos jurdicos. Las segundas no crean derecho objetivo, contienen solo actos con cretos de autoridad, tal es el caso, por ejemplo, de los actos administrativos. Otro elemento que permite clasificar las leyes es su relacin con la voluntad de las personas. En tal sentido llmanse leyes impositivas, o de jus cogens o de derecho necesario a aquellas cuyas disposiciones no pueden ser sustituidas-por la voluntad de las partes; tiene contenido irremplazable, inderogable por las personas. En cambio son leyes de ius dispositivum o de derecho voluntario, aquellas que s permiten que la disposicin de la norma puede ser reemplazada por la voluntad de las personas. Es importante esta distincin pues cuando la voluntad de las personas reemplaza una norma de jus cogens el acto es nulo, a :enor de lo establecido por el artculo V del Ttulo Preliminar el Cdigo Civil. Empleada la expresin ley en sentido genrico comprende todas las normas escritas dictadas por las autoridades. Entre ellas existe, un orden jerrquico que sita a la Constitucin por enci ma de todas; as lo determina el artculo 51 de la Constitucin. Dispone tambin este mismo artculo que la ley, en sentido res
tringido -que es la norma que aprueba el Congreso de la Rep blica con sujecin al trmite establecido en los artculos 107 a 109 de la Constitucin- prima sobre todas las dems de inferior jerarqua. Tienen el mismo rango que la ley los decretos legisla tivos, dados conforme a la autorizacin concedida por el artcu lo 104 de la Constitucin, as como los decretos de urgencia que puede dictar el Presidente de la Repblica en uso de la atribu cin que le concede el inc. 19 del artculo 118 de la Constitu cin. Asimismo, son de igual rango las ordenanzas municipales (ello se deduce de la disposicin contenida en el artculo 200 inc. 4 de la Constitucin), los tratados internacionales (resulta de lo establecido en el inc. 3, artculo 102 de la Constitucin) y los decretos leyes dados por los gobiernos de facto, que desafor tunadamente son tan numerosos en nuestra historia jurdica. En el nivel siguiente al de la ley en sentido estricto se sitan los decretos supremos, luego las resoluciones supremas, a con tinuacin las resoluciones ministeriales, las directorales, etc. Ninguna norma puede contravenir lo dispuesto por otra de su perior jerarqua.
4.2. La doctrina
Es la obra escrita o grabada en la que los juristas opinan, interpretan, proponen, comentan y debaten sobre temas jurdi cos, generalmente comentando leyes ya dictadas o planteando la dacin de nuevas leyes. El hecho de conceder valor e importancia de fuente a la doc trina procede de Roma, que reconoci la contribucin que poda efectuar el jurista docto a la solucin de controversias. El empe rador Augusto fue el primero que estableci el ju s publice respondendi, que era la facultad que otorgaba el emperador a algunos juristas de absolver consultas que podan ser tomadas en cuenta por los jueces. Ms tarde, el emperador Adriano
instaura la permissio jura condendi, por la gue la opinin de los juristas tendra fuerza de ley cuando los cbnsultados estu vieran de acuerdo. En la actualidad, la doctrina es de aplicacin supletoria, cuan do no existe alguna otra fuente de derecho de carcter vinculante.
4.3. La jurisprudencia
Se llama jurisprudencia (en el sentido de fuente formal del Derecho) al conjunto de fallos expedidos por mxima instancia, que renen la condicin de cosa juzgada. Se considera doctrinariamente que a pesar de no tener dichos fallos (en tr minos genricos) fuerza vinculante, deben ser conocidos y estu diados por los jueces como referencia, con tendencia a crear corrientes de jurisprudencia uniforme. En Per tienen, sin embargo, fuerza vinculante: - Las sentencias que se aprueban por Sala Plena de la Corte Suprema, conforme a lo establecido por el artculo 400 del C digo Procesal Civil.
\
- Las sentencias del Tribunal Constitucional, segn lo preceptuado por el artculo 52 de la Ley Orgnica del mismo (Ley N 26435).
4.4. La costumbre
Como dice De Castro y Bravo, la costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social. Son reglas cuya forma de manifestacin se da por el uso, la observancia social(2), que nacen directamente del hecho de la repeticin de actos, pero que
(2) DE C A S TR O Y BR AVO , Federico. D erecho C ivil de Espaa . Editorial C ivita s S.A. M adrid, 1984. Pg. 364.
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requieren para adquirir firmeza y valor normativo que esa ac tuacin aparezca aprobada activa o pasivamente por la organi zacin estatal. Se trata pues de una norma jurdica no escrita, tcita, espontnea, establecida directamente por la propia socie dad a travs de actos jurdicos repetidos de manera constante, duradera y uniforme. a) Requisitos para la adopcin de una costumbre como norma jurdica: Para que una costumbre se convierta en norma jurdica se requiere: 1) Que el grupo social sienta la conviccin de que es preci so o conveniente considerarla como norma jurdica, como fuente formal de Derecho, y de que es pertinente hacerla obligatoria (Opinio juris et necessitatis). 2) Que los actos, la conducta, a convertirse en norma jurdi ca, se repitan de modo frecuente, uniforme y duradero, comportando ello la aprobacin por la generalidad de los moradores del lugar donde ser aplicable la costumbre como norma (Diuturnus usus). 3) La aprobacin expresa o tcita de esa costumbre por las autoridades del Estado (Patientia principii). b) Clases de costumbre La doctrina distingue tres clases de costumbre: Secundum legerti.- Que nace para secundar lo dispuesto por la ley, para contribuir a su mejor cumplimiento. \ Praeter legem.- Que surge para regular, para normar lo no establecido por la ley. /
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Contra legem.- Que contradice lo dispuesto por la ley. \ En Per no es aceptada la costumbre contra legem. Resulta esto claro de lo prescrito por el artculo 103 de la Constitucin que establece que La ley se deroga solo por otra ley. Lo mis mo dispone el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Esta disposicin debe adems concordarse con la determinada por el artculo 51 de la Constitucin que seala que La Consti tucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Muy pocos son los lugares del mundo donde la costumbre prima sobre la ley. Espn menciona el caso de Navarra (Espaa) donde su Compilacin, ley 3, ap. 1, establece que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. Refiere tambin el caso de la Compilacin aragonesa (Espaa) cuyo artculo 2, num. 1 dispone que la costumbre tendr fuerza de obligar cuan do no sea contraria al Derecho Natural o a las normas imperati vas o prohibitivas aplicables(3).
c) Supuesta distincin entre los usos y la costumbre

Aun cuando las legislaciones, incluyendo el Cdigo Civil peruano, confunden las costumbres con los usos y aunque, como dice Espn, en la prctica no se ve la posibilidad de una distin cin esencial entre ambos(4), hay quienes insisten en diferen ciarlas. El mismo Espn, por ejemplo, seala que a los usos o prctica de los negocios les falta la conviccin jurdica de su obligatoriedad. Por esto tales usos no crean derecho objetivo(5).
(3) (4) (5)
ESPIN , Diego. M anual de D erecho Civil espa o l. Vol. 1. Editorial R evista de D erecho Pri vado. M adrid, 1982. Pgs. 146 y 147. DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. Op. cit. Pg. 392. ESPIN , D iego. O p. cit. Pg. 140.
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d) mbito de vigencia de las costumbres

No es preciso que las costumbres tengan vigencia en todo el mbito territorial de un pas. Por el contrario, en los lugares donde se acepta la costumbre como fuente de derecho se reconoce que pueda tener aceptacin o vigencia en un mbito regional o co munal, dndose incluso valor superior a estas clases de costum bres. En Per, pas vasto y variado en etnias y culturas, que es prcticamente la suma de antiguas y nuevas naciones, las cos tumbres que pueden servir como fuente de Derecho son diver sas y tienen, aunque no se sepa mucho o perciba por los estudio sos oficiales del Derecho, vigencia independiente en ciertas zo nas o regiones, sin que en las dems la tenga.
e) La costumbre en el Derecho Civil peruano

Conforme sostiene Len Barandiarn En Per el criterio no se ha manifestado favorable en consentir que la costumbre sea fuente de derecho... Solo en ciertos casos la ley se remite a la costumbre, expresamente(6). Tal desconfianza es explicable por la mayor certeza que pro porciona la norma escrita. Dadas las condiciones que casi siem pre han imperado en el funcionamiento del Poder Judicial resul ta ciertamente conveniente ese temperamento; imaginemos lo que acontecera con los procesos si se concediera a los jueces la potestad de resolverlos teniendo la costumbre como fuente pri mordial o importante. Los casos en los que en el Cdigo Civil, hay remisin expresa a la costumbre, son los de los artculos 337,837,1380,1381,1486,1521,1558,1565,1571,1580,1581, 1610, 1659, 1660, 1678, 1713, 1738 inc. 2, 1759, 1761, 1766, 1767, 1773, 1774 inc. 1, 1791, 1796 y 1818.
(6)
LE N B A R A N D IA R N , Jos. C om entarios al C digo Civil pe rua no . (D el T tulo P relim inar y del D erecho de las Personas). Tomo 4. Librera Im prenta Gil. Lim a, 1952. Pg. 10.
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7 El artculo 337 en su versin original dispone que la sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez (como causales de separacin de cuerpos o de divorcio) teniendo en cuenta la educacin, costumbre y la conducta de ambos cnyuges. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 1997 declar inconstitucional este artcu lo, y por ende inaplicable, en lo que concierne a su referencia a la sevicia y a la conducta deshonrosa. Ello significa que los jue ces que resuelven procesos de separacin de cuerpos o divorcio sustentados en la causal de injuria grave debern considerar la costumbre, que rija la relacin entre demandante y demandado, mejor dicho las reglas consuetudinarias de convivencia atinentes al lenguaje y forma de comunicacin entre ellos. El artculo 837 trata de la colacin estableciendo que No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del herede ro, o en darle alguna profesin, arte u oficio. Luego seala que Tampoco son colacionables los dems gastos hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre El artculo 1380 indica que Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la presta cin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta pre via, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenz la ejecucin. El artculo 1381 a su vez dice que Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa con cluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin. La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer co rresponde al oferente. A propsito de las obligaciones de saneamiento el artculo
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1486 determina que Si no se indica expresa o tcitamente la fina lidad de la adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres del lugar. Dentro de las regulaciones sobre vicios ocultos, el artculo 1521 seala que En la transferencia de animales, el saneamien to por vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los usos. A falta de estos ltimos, se observarn las normas que anteceden. Entre las regulaciones acerca de las obligaciones del com prador se encuentra el artculo 1558, que manda que El com prador est obligado a pagar el precio en el momento, de la ma nera y en el lugar pactados. A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en el lugar de la entrega del bien, se har en el domicilio del comprador. En el mismo apartado destinado a las obligaciones del com prador, el artculo 1565 indica que El comprador est obligado a recibir el bien en el plazo fijado en el contrato, o en el que sealan los usos. A falta de plazo convenido o de usos diversos, el comprador debe recibir el bien en el momento de la celebracin del contrato. El artculo 1571 prescribe que La compraventa de bienes a satisfaccin del comprador se perfecciona solo en el momento en que este declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaracin dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos, o en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.
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Luego, el artculo 1581 dice que El pago del precio debe efectuarse en el momento y en lugar de entrega de los documen tos indicados en el artculo 1580, salvo pacto o uso distintos. En cuanto al contrato tpico de suministro, el artculo 1610 establece que En el suministro continuado, el precio se paga, a falta de pacto, de acuerdo con los usos del mercado En lo que atae al mutuo el artculo 1659 seala que La entrega de lo que se presta y su devolucin se harn en el lugar. convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo. Aade luego el 1660 que Cuando no se ha convenido lugar ni exista costumbre, la entrega se har en el sitio en que se encuen tre el bien y la devolucin en el domicilio del mutuatario. Las normas sobre obligaciones del arrendador comienzan con el artculo 1678 que determina que El arrendador est obli gado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebr, sal vo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o poca. En lo que se refiere al contrato tpico de hospedaje, el ar tculo 1713 indica que Por el hospedaje, el hospedante se obli ga a prestar al husped albergue y, adicionalmente, alimenta cin y otros servicios que contemplen la ley y los usos, a cambio de una retribucin. Esta podr ser fijada en forma de tarifa por la autoridad competente si se trata de hoteles, posadas u otros establecimientos similares. El artculo 1738, destinado a fijar las obligaciones de los comodatarios seala, en su inc. 2, que el comodatario debe Em plear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su
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defecto, segn la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo responsable del deterioro o prdida provenientes del abuso. El 1759, norma dictada entre las destinadas a regular lo re ferente a las prestaciones de servicios, dice que Cuando el ser vicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de pres tado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por con venio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, debe pagarse por adelantado o peridicamente. En el mismo captu lo, el 1761 precisa que Informado el comitente del apartamien to de las instrucciones por el prestador de servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tena para pronunciarse, segn los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del asunto, importa la aprobacin del encargo. En materia de locacin de servicios el artculo 1766 prescri be que El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la natu raleza de la prestacin. El artculo 1767 dispone, a continua cin, que Si no se hubiera establecido la retribucin del loca dor y no puede determinarse segn las tarifas profesionales o los usos, ser fijada en relacin a la calidad, entidad y dems circunstancias de los servicios prestados. El artculo 1773, referente a los contratos de obra, prescribe que Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto dis tinto. El siguiente artculo, el 1774, expresa que El contratista est obligado: (1) A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbr. Seala el artculo 1791 que El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribucin no ha sido pactado, se fija so
bre la base de las tarifas del oficio o profesin del mandatario; a falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez. El artculo 1796, inc. 2, seala que el mandante est obliga do frente al mandatario A pagarle la retribucin que le corres ponda y a hacerle provisin de ella segn los usos. Por ltimo, el artculo 1818 dispone que El depsito se pre sume gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la calidad pro fesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca que es remunerado. Si las partes no determinan el importe de la remuneracin, esta se regula segn los usos del lugar de celebracin del contrato. No hemos entrado a analizar cada uno de los precitados tex tos normativos, en razn de no ser ese el propsito de esta obra. Lo que hemos querido es mostrar, simplemente, en qu casos y de qu modos se remite el Cdigo Civil a la costumbre, establecien do que sea considerada como fuente de derecho. Es evidente que no le otorga trato de fuente primera, predominante. Pero es cierto que, en no pocos casos, dispone que sea tomada en cuenta como fuente supletoria de la ley o de la voluntad, para definir cuestio nes importantes de las relaciones jurdicas. No creemos que la jurisprudencia nacional haya cumplido con concederle ese lugar.
4.5. Los principios generales del Derecho

En Per existe obligacin de considerar los principios gene rales del Derecho como fuente formal por lo dispuesto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que a la letra dice: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano.
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Realmente, tal disposicin tiene en Per antigua data pues, en trminos ms o menos semejantes, aparece en el Cdigo Ci vil de 1852, cuyo artculo IX del Ttulo Preliminar dispona que Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia, por falta, oscuridad o ineficiencia de las leyes; en tales casos, resolvern atendiendo: 1. Al espritu de la ley; 2. A otras disposiciones sobre casos anlogos; y 3. A los principios generales del Derecho. A continuacin sin embargo se aada la siguiente expresin ciertamente restrictiva: Sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla para los nuevos casos que ocurran. El Cdigo Civil de 1936 repiti el precepto, aunque en los siguientes y ms escuetos trminos: Los jueces no pueden de jar de administrar por deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicar los principios del derecho. Como puede verse, el propsito de dicha regulacin es or denar el uso por los jueces de una fuente supletoria de la ley, en el evento de inexistencia de esta para el caso controvertido (de fecto) o de que existiendo una ley aplicable al caso lo sea solo de modo parcial, ineficiente (deficiencia). La disposicin se sustenta en el principio de la plenitud hermtica del Derecho, segn el cual no es admisible dejar sin resolver casos en litigio por el hecho de que no existan leyes que los hayan previsto o porque existan leyes que carezcan del alcance suficiente y nece sario para resolverlos; tales situaciones, que constituyen vacos o lagunas normativas, deben atenderse, deben cubrirse aplican do los principios generales del derecho. Se parte pues de consi derar imposible que el legislador prevea y resuelva todos los casos de controversia que pueden darse en la realidad. Es cierto que el cada vez ms acelerado y profundo desarrollo de la vida en sociedad, de las ciencias, de la tecnologa, crean situaciones no previstas, inimaginadas por los legisladores que dieron leyes anteriores a esas situaciones.
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Pero qu son los principios generales?, cul es su natura leza?, cmo y dnde pueden ser encontrados por los jueces para aplicarlos a los casos que enfrenten la existencia de vacos o lagunas normativas? Desde diversas posiciones doctrinarias responde la doctrina a esas interrogantes. Todas ellas, sin em bargo, coinciden en afirmar que los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales e informadoras de la or ganizacin jurdica de la Nacin(7); representan la razn supre ma y el espritu que informa las normas. Para explicar su naturaleza esencial y contenido se alzan dos corrientes, que parecen contrapuestas pero que, en ltimo anli sis, creemos que pueden complementarse y servir simultnea mente. La corriente filosfica o jus naturalista que sostiene que se trata de verdades jurdicas universales, de principios filos ficos que expresan el elemento constante y permanente del De recho, el fundamento de toda legislacin positiva(8); y la co rriente histrica o positivista que indica que son aquellos que inspiran una determinada legislacin positiva. De Castro y Bravo considera que debe distinguirse tres ti pos o clases fundamentales de principios: 1) los de Derecho na tural, que son reflejo de la ley eterna y corresponden a la verda dera naturaleza del hombre; 2) los tradicionales, que provienen de aquellos casos, costumbres, estilos, convicciones, aspira ciones que manifiestan una especial idea de la vida y que depu rados por el tiempo constituyen la tradicin nacional; 3) los principios polticos que son los que provienen de los cambios que la propia sociedad impone en la estructura de sus propias relaciones y del Estado, constituyen una fuerza renovadora de vida social(9).
(7) (8) (9) DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. Op. cit. Pg. 420. PUIG BRUTAL), Jos. Introduccin al D erecho C ivil . Bosch, C asa E ditorial S.A. B arcelona. Pgs. 232 a 234 DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. O p. cit. Pgs. 421 y 424.
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5. El proceso de codificacin en el mundo

El artculo 51 de la actual Constitucin peruana indica que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.... Este precepto repite lo establecido por algunas constituciones ante riores; pero adems y sobre todo es expresin de la concepcin vigente en Per desde el inicio de su existencia que consagra el predominio del Derecho escrito, ju s scriptum, por encima de cualquier otra fuente de Derecho, sistema que imper asimismo en todos los pases de Europa continental. Ello a diferencia de lo que acontece en Gran Bretaa, Estados Unidos de Amrica, Canad y los pases de Oceana, donde la fuente principal es el precedente jurisprudencial. Desde tiempos remotos hubo inquietud entre los gobernan tes legisladores por agrupar normas en un solo conjunto de ellas, a efecto de facilitar el uso de las mismas, su mejor aplicacin. No otra cosa son el Cdigo de Hammurabi (dado por el rey babilonio Hammurabi alrededor del ao 1753 a.C.), el Cdigo de Man (puesto en vigencia en la India, aproximadamente el ao 200 a.C. por Suayamb) y la Ley de las XII Tablas (promul gada en Roma en el ao 450 a.C.). Tales conjuntos de normas contuvieron, sin embargo, no solo disposiciones jurdicas sino tambin religiosas y morales. Con posterioridad a la Ley de las XII Tablas, Roma expidi, en sus trece siglos de existencia, innumerables leyes sobre di versas materias. Al caer el Imperio Romano de Occidente los brbaros se apoderaron de toda Europa e impusieron sus propias normas que, mezcladas con las romanas y con los usos y costumbres de los mltiples territorios en que qued dividido ese continente,
dieron lugar a su variado complejo de disposiciones que regan en las distintas reas territoriales. En la Edad Media y en los tiempos modernos los Estados continuaron dando sus leyes, que las coleccionaban por aos y luego tambin por materias en forma de Compilaciones. En el siglo XVIII comienza a manifestarse en Europa una intencin destinada a crear pases, sobre la base de la unifica cin de varios territorios. Algunos reyes muestran, al mismo tiem po, cierta preocupacin por mejorar los sistemas legislativos de sus territorios, por lo cual buscan remplazar el complicado sis tema de las compilaciones por textos que reunieran conjuntos de normas, de ms fcil y prctico empleo. Todo ello coincide con la simpata que comienzan a despertar, en los crculos filo sficos, jurdicos y polticos, los principios del Derecho Natural que afirm an la existencia de derechos fundam entales e inviolables del ser humano, como lo haba propuesto Locke en 1691. Dentro de ese conjunto de circunstancias y respondiendo en gran medida a ellas, el prncipe elector de Bavaria Maximiliano III Jos, asesorado por Johann Adam Von Ickstatt, dio en 1756 el Codex Maximilianeus Bavariacus Civilis, que fue el primero de los cdigos civiles expedido en el mundo en poca cercana a la actual. Posteriormente, por decisin del rey Federico Guillermo II, se puso en vigencia, desde el 1 de junio de 1774 el Allgemeines Landrecht (ALR), Derecho comn del territorio de Prusia. Este es un monumental cuerpo jurdico de 19,194 pargrafos, que comenz a redactarse en 1714 por encargo del rey Federico Guillermo I, quien encomend dicha tarea a la Facultad de De recho de la Universidad de Halle, en la que participaron adems notables juristas del reino como Cocceji, de Carmer, Surez y Klein. No solo contiene materia civil sino tambin penal. Reco ge, en un intento de armoniosa y equilibrada combinacin, prin
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cipios del derecho natural y exigencias de la realidad social y econmica prusiana, estrictamente estratificada y jerarquizada. Mantuvo su vigencia hasta la dacin del Cdigo Civil alemn del cual nos ocuparemos ms adelante.
5.1. El Cdigo Civil francs

Antes de Napolen, Francia albergaba dos sistemas jurdi cos diferentes. El del norte, donde regan las costumbres, here dadas de germanos y de francos; y el del Sur, continuador del Derecho escrito de influencia romana. Todava los monarcas anteriores a la revolucin pretendieron llevar a cabo una codifi cacin sistemtica y unificadora; Luis XIV encarg hacerla a su canciller Henri Francois Daguesseu, que no la culmin. La re volucin se propuso, igualmente, llevarla a cabo, de tal modo que la Convencin (que dur del 21 de setiembre de 1792 al 26 de octubre de 1795) encomend ese trabajo a su comisin legis lativa presidida por Cambacrs, quien hizo entrega de dos dis tintos proyectos, en 1773 y en 1774, que no fueron de la acepta cin de los asamblestas. Al mismo Cambacrs el Directorio le solicit un nuevo proyecto, que fue presentado en 1796; tampo co pudo convertirse en ley. El 10 de noviembre de 1799 las tropas de Pars depusieron al Directorio y, en su reemplazo, se instituy el Consulado, que gobernara Francia y que estaba integrado por Sieyes, RogerDucos y Napolen Bonaparte. Desde ese momento, Napolen asumi solo el mando y el poder. El 13 de agosto de 1800 desig n a la Comisin que se encargara de redactar el Cdigo, que sustituira las costumbres y las legislaciones vigentes en el norte y en el sur de Francia, respectivamente. Integraron la Comisin, Tronchet, Presidente del Tribunal de Casacin; Bigot du Prameneu, Comisario del gobierno en el mismo Tribunal; Portalis, Comisario del gobierno en el Tribunal de Presas; y
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Maleville, Juez del Tribunal de Casacin. Al cabo de cuatro meses presentaron un proyecto, que fue sometido a la conside racin y observaciones del Tribunal de Casacin y de los tribu nales de apelaciones, que propusieron importantes e interesan tes modificaciones. En 1801, el nuevo proyecto, que recogi muchas de las sugerencias planteadas, fue entregado para trmi te al Tribunado, que era uno de los tres cuerpos legislativos que deban darle aprobacin. En este organismo sufri tropiezos y recibi severas crticas que podan originar su fracaso. Napolen mismo se encarg de superar el escollo, disponiendo una re composicin del Tribunado, de modo de asegurar la aprobacin. El 21 de marzo de 1804 se dio la Ley que consider concluida la preparacin del Cdigo, el mismo que desde 1803 se haba ido aprobando por fragmentos contenidos en 36 leyes. Esta ley de rog adems las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres o usos locales, los 'estatutos y reglamentos que regan hasta entonces. Muchas fueron las fuentes que sirvieron para la preparacin del Cdigo, pero entre las principales estn: la costumbre de Pars (que era una compilacin bien cuidada de las costumbres vigentes en el Norte en muchos aspectos de Derecho de Fami lia); el Derecho Romano, del que se tom principalmente pre ceptos sobre propiedad, obligaciones, contratos y rgimen dotal; las ordenanzas reales, en sus disposiciones sobre actos de esta do civil, donaciones, testamentos y extincin de hipotecas; la legislacin revolucionaria, en cuanto a la edad de mayora, re glas sobre el matrimonio y rgimen hipotecario. El Cdigo Civil francs, vigente hasta ahora, tiene la espe cial caracterstica de ser el primero en consagrar las ideas libe rales impuestas por la revolucin y reclamadas por el mundo. Aunque lo hizo con la moderacin, medida y ponderacin que han asegurado su larga duracin. Es adems un cdigo laico, pues concluye la sujecin a la legislacin cannica y a la iglesia,
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que hasta entonces haba regido; igualitario, pues borra los pri vilegios y desigualdades imperantes anteriormente; liberal, por que introduce el concepto de libertad en todas las relaciones jurdicas entre las personas. Debe decirse tambin que es un ins trumento jurdico concebido en trminos sencillos y accesibles, por tanto de fcil lectura, claro y preciso. Sus lagunas y defectos han venido siendo corregidos a lo largo del tiempo, por la sabia jurisprudencia francesa y por la oportuna dacin de leyes com plementarias. Napolen sigui la preparacin del Cdigo con atencin, particip en muchos pasajes de las discusiones con esmero y con pasin. Promulgado, lo llev, y lo puso en vigor en todos los territorios (gran parte de Europa) que, en los aos siguien tes, domin y someti. No en vano dijo en sus das finales, en su retiro de Santa Elena, con la luminosa penetracin del estadista visionario: Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias; lo que nada borrar, lo que vivir eternamente, es mi Cdigo C iv ir(I0). Varios lo tomaron como modelo e inspiracin para redactar sus cdigos. As: Polonia, Blgica, Holanda, Rumania (1863), Italia (1865), Portugal(1867), Espaa (1889); en Amrica Lati na: Hait y Bolivia (1831), Chile (1857), cdigo que despus fue hecho suyo por Ecuador y Colombia; Repblica Dominica na (1864), Uruguay (1868), Argentina (1869), Venezuela (1873), Guatemala (1887); El Salvador (1880); Honduras y Costa Rica (1887) y Cuba (1899).
5.2. El Cdigo Civil alemn

La puesta en vigencia y aplicacin del Cdigo Civil francs
(10) RIPERT, Boulanger. D erecho C ivil. Parte G eneral. Tom o I. La Ley Sociedad A n nim a Im presora. Buenos Aires, 1979. Pg. 86.
despert el inters de los juristas y gobernantes del mundo. Muchos quisieron emplear la misma forma de ordenar su legis lacin y el mismo modo de concebir los derechos y relaciones jurdicas. Entre ellos estuvo el profesor de la Universidad de Heidelberg Antn Friedrich Justus Thibaut, quien en 1814 pu blic su ensayo titulado Acerca de la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania, en el que propugnaba que se pre parara y diera un Cdigo Civil que, a semejanza del francs, unificara las diversas leyes que regan los distintos e indepen dientes estados germnicos. De inmediato, replicando y obje tando a Thibaut, public un trabajo el profesor Friedrich Cari Von Savigny de la Universidad de Marburgo. En dicha obra pu blicada bajo el epgrafe De la Vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho, el profesor Savigny mani fest que era inconveniente e inoportuno dar un Cdigo Civil para toda Alemania. Para sustentar su oposicin manifest que los juristas alemanes carecan de la preparacin y de perspecti va para acometer esa tarea y que Alemania, por esa razn y otras polticas e histricas, no se encontraba an en condiciones de hacerlo; exalta, adems, el valor y la importancia del Derecho municipal alemn y del Derecho Romano, propiciando un retor no al sistema y regulaciones de este, adaptados a su tiempo; niega importancia y valor al Cdigo Civil francs, descalifican do en trminos muy severos la idoneidad de quienes lo redacta ron. La corriente de opinin que gener Savigny y el hecho de encontrarse Alemania fragmentado en varios estados -estaban an lejanas las condiciones que permitieran la unificacin terri torial y, por ende, la jurdica alemana- determinaron que no se acogiera en ese instante la importante iniciativa de Thibaut. En 1871 qued consumada la tarea de unificacin territorial y poltica de los estados alemanes. Savigny haba muerto en 1861 y no quedaba ya un adversario de la codificacin que tuviera su talento y combatividad. Por otro lado, el Cdigo francs, haba
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demostrado, con su ya prolongada vigencia y con la acogida que le dispensaban los pueblos, que era -contra los vaticinios y augurios de Savigny- un instrumento ideal para organizar jur dicamente a las naciones. Las condiciones eran, sin duda, propi cias para emprender la tarea de preparacin del Cdigo Civil alemn. Y esto se produjo a partir de la constitucin, el 22 de junio de 1874, por el Consejo Federal, de la primera comisin que recibi el encargo de preparar el proyecto. La comisin, en la que destacaban Windscheid y Planck, present su trabajo en 1887, el mismo que recibi duras crticas, sobre todo de Gierke y de Menger. Se le atacaba principalmente por el excesivo tec nicismo doctrinario del que estaba impregnado y por su caren cia de actitud social. El Consejo Federal conform entonces, el 4 de diciembre de 1890, una segunda comisin presidida por Planck. El 22 de octubre de 1895 entreg esta comisin, su in forme y proyecto que tuvo aceptacin. No obstante el Ministe rio le hizo algunas necesarias adiciones y modificaciones, con las que entreg un tercer proyecto al Parlamento, proyecto que deba ser enviado, despus de un primer debate, al seno de una comisin de parlamentarios y juristas entre los que estuvo Enneccerus. En ella, el proyecto fue debatido y reelaborado. El 14 de julio de 1896 el Consejo Federal aprob el proyecto; el Kiser lo hizo el 18 de agosto. Fue publicado en el Boletn Ofi cial el 24 de mismo mes, para entrar en vigencia desde el 1 de enero de 1900. El largo tiempo dedicado a la preparacin del Cdigo Civil alemn, con la participacin mltiple de juristas y profesores de Derecho, ha dado por fruto un instrumento jurdico de gran ca lidad tcnica y cientfica. Como el Cdigo francs se sustenta en el reconocimiento de los grandes principios individualistas de libertad de contratacin, de competencia, de asociacin, de reunin y en la proteccin sagrada del derecho de propiedad. Introduce sin embargo -com o consecuencia indudable de su pro
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longada observacin de la aplicacin del Cdigo francs y de las virtudes y defectos del m ism o- nuevos y fundamentales con ceptos, medianamente restrictivos de aquellas libertades, desti nadas a impedir los excesos de estas; tales conceptos son los de buena fe, respeto a las buenas costumbres, y abuso del derecho, cuya consideracin implica definitivamente una nueva visin del Derecho. La sistemtica y contenido del Cdigo alemn influy en la dacin de los cdigos de Suiza (1907), Siam (1925), Japn, Brasil (1916), Tailandia (1925), China (1926), Per (1936), Grecia (1940), Hungra y Austria.
5.3. El Cdigo Civil italiano

El primer cdigo civil que tuvo Italia fue aprobado en 1865. En su contenido pes, en gran medida, la influencia del Cdigo Civil francs. Constituy una respuesta a las necesidades de uni ficacin jurdica que demandaba la unificacin poltica consa grada por la proclamacin del reino de Italia en 1861. Hasta entonces, en lo que viene a constituir territorio del reino, haban regido cinco distintos sistemas de legislacin civil; adems en Lombarda imperaba el Cdigo austraco de 1811. Muy pronto, en 1867, se manifiestan disconformidades res pecto de lo que se consideran inconsistencias y anacronismos del Cdigo acerca de algunos aspectos del Derecho de Familia, ms especficamente de la condicin inferior a la que someta a la mujer en relacin con el marido (se le impeda donar, enaje nar bienes inmuebles, someterlos a gravmenes, contraer prs tamos, ceder o recaudar capitales, constituirse en garante, parti cipar o transar en procesos judiciales). A partir de la dcada del 80 se plantea la llamada cuestin social, que denuncia un vaco en el Cdigo respecto del tema
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del trabajo y sus condiciones, asunto que se deriva del incre mento considerable de la actividad fabril, proveniente de la re volucin industrial, cuyos efectos llegan a Italia en los aos an teriores. Mayor reclamo de normatividad codificada se hace en relacin con el trabajo de las llamadas medias fuerzas, o sea de los nios y de las mujeres, as como de normas de previsin y proteccin de los ancianos e invlidos. En 1822 se dicta un nuevo Cdigo de Comercio (al que se le atribuye caractersticas de mayor modernidad y actualidad que el Cdigo Civil) el mismo que establece, para ciertos casos, nor mas capaces de resolver cuestiones civiles, originando con ello una dualidad antagnica de normas. El cmulo de reclamos por la reforma en los temas civiles mencionados y en otros, as como los diversos problemas interpretativos presentados en el curso de los aos corridos des de la promulgacin del Cdigo, hace que hacia fines del siglo XIX se intensifique el pedido de revisin total o parcial del C digo, tanto por el naciente y pugnaz movimiento socialista como por los movimientos tradicionales. Tales inquietudes se mate rializan en el proyecto de ley presentado en 1893 por Emilio Bianchi, para la conformacin de una comisin permanente de legislacin civil, por cuya accin se buscaba, en el fondo, efec tuar la revisin deseada. La comisin, de treinta miembros, no lleg a funcionar, no obstante la calidad de quienes la integra ban -juristas de la ms alta calificacin- precisamente por el excesivo nmero de sus miembros y porque falt un criterio or ganizador que la condujera. En 1910 Victorio Scialoja, en su condicin de nuevo Minis tro de Justicia consigui la disolucin de la comisin constitui da en 1893 y la conformacin de varias comisiones que trabaja ran la reforma en las diversas reas en materia civil. Es a partir de este momento que comienza realmente el proceso de refor
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ma, en el que Scialoja cumplira un papel importante. Diversos hechos ocurridos durante la Primera Guerra Mun dial (1914- 1918) originaron importantes efectos en el proceso de reforma. Tales fueron las graves cuestiones en materia fami liar, con derivaciones en el campo sucesorio; la necesidad de modificar, suspender e incluso descontinuar viejos y significati vos vnculos contractuales; la exigencia de modificar o, al me nos, comprimir el derecho de propiedad, para atender las priori dades sociales que impona el conflicto; la ausencia de miles de personas cuya suerte y paradero se desconoca; la presuncin de muerte de otras; la necesidad de tutela de una multitud de hur fanos de guerra; la demanda de celebracin de mltiples matri monios por poder; el incremento de hijos extramatrimoniales. Estos hechos plantearon a los juristas muchos elementos de jui cio y anlisis y perspectivas diferentes de vida a las que regan en la etapa pre blica. La Revolucin Industrial y la guerra mun dial haban cambiado radicalmente la plcida concepcin de vida de los aos anteriores. En 1924 se conform una nueva Comisin Real que recibi el encargo de recoger y ordenar el material producido hasta ese entonces, con miras a formular las bases de una propuesta inte gral. Dividida la comisin en cuatro subcomisiones, estuvo in tegrada por juristas de diversas generaciones, edades y pensa mientos, bajo el denominador comn de su especial relevancia. Entre ellos estuvieron el propio Scialoja, (que seguira impul sando incansablemente los trabajos hasta el ao de su muerte, ocurrida en 1933), as como Ascoli, Bensa, Bruggi, De Ruggiero, Vassalli, Maroi, Bonfante, Segr, Azara, Ferrara y Barone. En 1925 recibe la Comisin Real, del Legislativo, el poder de entregar un documento base para hacerlo efectivo. No obs tante ello tienen mayor impulso y atencin las reformas en ma teria penal de comercio.
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La primera entrega realmente significativa, aunque parcial, del texto del proyecto en preparacin se produjo en 1930. Con sisti en el Libro I del Cdigo, De las Personas y la Familia. La presentacin la hizo Scialoja al Ministro de Justicia de entonces Alfredo Rocco. En 1936 se hizo entrega del Libro III, Sucesio nes y en 1937 del Libro II, Cosas y Derechos Reales (De la Propiedad). Posteriormente se entregaron los Libros IV, De las Obligaciones; V, Del Trabajo; y VI, De la Tutela de los Dere chos. Los libros del Cdigo fueron aprobados separadamente por sucesivos Reales Decretos, comenzando por el Libro I, que re cibi aprobacin por Real Decreto del 12 de diciembre de 1938. Sin embargo, por Real Decreto de 16 de marzo de 1942, firma do por el Rey Vctor Manuel y refrendado por Mussolini y por Grandi, se aprob el texto completo del Cdigo, disponiendo las sustituciones correspondientes y determinando la vigencia del mismo a partir del 21 de abril de 1942. El Cdigo Civil italiano rene en su contenido disposicio nes en materia civil, laboral y comercial. Por ello, ms que cdi go meramente civil es un cdigo de Derecho Privado. En sus preceptos se advierte la diferente y especial conside racin que asume frente a la condicin e importancia de la per sona, que se manifiesta en los dispositivos por los que se deter mina proteccin a la integridad fsica, a la imagen, al nombre, al seudnimo, normas que no haban sido tenidas en cuenta en c digos anteriores. A pesar de haber sido redactado y expedido en tiempo del fascismo no se encuentra en l traza de este espritu, por el contrario, debido sin duda a la calidad y autoridad de quienes fueron sus autores. El Cdigo Civil italiano ha influido en la definicin de cier
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tas normas del Cdigo Civil portugus de 1966, del Cdigo bo liviano de 1975 y del Cdigo peruano de 1984.
6. Resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil peruana, bsica 6.1. Las leyes castellanas y las leyes de Indias
Al momento de producirse la independencia regan en Per las leyes castellanas, observando la siguiente prelacin que Basadre menciona: a) La ley posterior no recopilada pues ella derogaba a la anterior si versaban ambas sobre la misma materia; b) Las leyes compiladas, que eran aplicadas en el siguiente orden de precedencia: Io La Novsima Recopilacin; 2o la Nueva Recopilacin; 3o las Leyes de Toro; 4o el Orde namiento de Montalvo; 5o el Ordenamiento de Alcal; 6o los fueros territoriales o de lugar, dentro de cuyo concep to poda considerarse el Fuero Real, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo; T las Partidas01}. Aade Basadre, diciendo Tericamente exista un orden de prelacin de lo ms nuevo sobre lo ms antiguo. Sostienen algu nos historiadores americanos, sin embargo, que, en el hecho, los jueces optaron por aplicar preferentemente las Partidas. A su vez, otros investigadores objetan que las Partidas fueron aplica das preferencialmente solo en lo que respecta al libro de ellas dedicado al Derecho Procesal. Esta ltima opinin parece la ms
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B A S A D R E G., Jorge. H istoria del D erecho Peruano . B iblioteca Peruana de C iencias Jurdi cas y Sociales. Lima, 1973. Pg. 231.
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VCTOR GUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
exacta... De todos modos, es evidente que al terminar la poca colonial la situacin se presentaba catica... Cdigos enteros tenan autoridad condicional o hipottica que exiga justifica ciones especiales en cada caso (Fuero Juzgo, Fuero Viejo, Fue ros M unicipales...(12)). El Fuero Juzgo es la versin romanceada del Liber Judiciorum, una antigua fuente dada en el ao 654 por el rey visigodo Recesvinto, que contiene principalmente leyes dadas por l mis mo y por su padre el rey Chindasvinto. Se halla dividido en doce libros y estos en ttulos. El primero de dichos libros trata de la ley y el legislador; el segundo de la organizacin judicial; el tercero, cuarto y quinto del Derecho Civil; el sexto, sptimo, octavo y noveno del Derecho Penal; los restantes de diversas materias. El Fuero Viejo de 1212 es un conjunto de normas destinadas a regular lo concerniente a las prerrogativas de la nobleza caste llana. Los Fueros Municipales son las normas que, a partir de la costumbre local o de los privilegios y exenciones concedidas por los reyes, ordenaron la vida de los habitantes de muchas ciudades espaolas. Las Partidas, atribuidas generalmente al rey Alfonso X, El Sabio, y puestas en vigencia entre los aos 1256 a 1265, son, al decir de Francisco Toms y Valiente, la obra ms famosa de los Derechos hispnicos,,(13). En su valioso contenido se advierte la influencia del Derecho Romano (principalmente del Corpus luris
(12) BASADRE G., Jorge. Op. cit. Pgs. 232 y 233. (13) TOMS Y VALIENTE, Francisco. "Manual de Historia del Derecho espaol. Tecnos. Madrid. Pg. 241.
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Justiniano) as como del cannico (las Decretales y el Libri Feodorum). Asimismo de la obra de juristas y pensadores im portantes de esa poca como Azzo, Accursio, Godofredo, Tancredo, San Ramn de Peafort y el Ostiense. Se descubre igualmente la inspiracin de la Biblia y de filsofos como Aristteles, Sneca y Cicern. No es solo un documento norma tivo sino tambin doctrinario y fue este en realidad el uso que se le dio inicialmente, hasta que, en 1348, el rey Alfonso XI les dio calidad normativa. Se encuentran divididas en siete partes; la primera trata de la fe catlica, la organizacin de la Iglesia y otros aspectos de Derecho cannico; la segunda, se refiere al poder poltico y a las relaciones de los reyes con el pueblo, as como a los deberes de unos y otros; la tercera, al Derecho Proce sal; la cuarta, al Derecho matrimonial; la quinta fundamenta va rias cuestiones de materia civil; la sexta, a las sucesiones; y la sptima, al Derecho Penal. Todos los comentaristas coinciden en elogiar el estilo elegante y claro en que estn escritas.
El Ordenamiento de Alcal, expedido en 1348, tuvo el pro psito de poner orden al Derecho que hasta entonces imperaba en Castilla, de modo confuso. As, dispuso que deban aplicarse en primer lugar las disposiciones reales; en defecto de estas y en segundo trmino, los fueros municipales; en defecto de ambos y en tercer trmino las Partidas. El Ordenamiento de Montalvo, dado en 1484, es llamado as por Alonso Daz de Montalvo que fue quien efectu la reco pilacin de las normas que lo componan y que es reconocido como el mejor jurista espaol del siglo XV. Rene leyes de Cor tes, pragmticas y ordenanzas de los reyes castellanos desde Alfonso XI. Sobre dicho Ordenamiento dice Basadre que pre sent deficiencias notorias en cuanto a la cantidad de las leyes vigentes, el orden y la fidelidad de la copia04).
(14) BASADRE G., Jorge. Op. cit. Pg. 229.
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Las leyes de Toro fueron dadas en 1505, por la reina Juana. Se trata de 83 leyes no ordenadas por ttulos ni libros, como lo estuvieron las recopilaciones anteriores. Respondieron al pro psito de aclarar algunas disposiciones contradictorias de leyes anteriores, as como al de fijar las correspondientes a algunas instituciones importantes como el mayorazgo. La Nueva Recopilacin sale a la luz en el ao de 1567. Es Bartolom de Atienza quien concluye su preparacin, empren dida por varios juristas en aos anteriores, y no concluida por muerte de estos. Contiene las leyes, ordenanzas y pragmticas dadas entre 1548 y 1567. La promulga Felipe II. Toms y Va liente refiere de ella, recogiendo expresiones de otras comenta ristas, que era sumamente defectuosa y que estaba sembrada de anacronismos y plagada de errores; es cierto, pero aun as, fue tilsima para la aplicacin del Derecho(15). Por decreto de 15 de julio de 1805, Carlos IV autoriz y mand la publicacin de la Novsima Recopilacin que, en mu cho, contiene normas ya publicadas en la Recopilacin de 1567, pero adems las dadas con posterioridad. Toms y Valiente cita a Martnez Marina que sobre ella dice que tena defectos inco rregibles por su misma naturaleza; obra inmensa y tan volumi nosa que ella sola acobarda a los profesores ms laboriosos; vasta mole levantada de escombros y ruinas, edificio monstruoso, com puesto de partes heterogneas y rdenes irreconciliables...(16). El mismo Toms y Valiente expresa al respecto que lleg cuan do ya era tiempo de poner en prctica las nuevas tcnicas codificadoras, y puede decirse que por su anacronismo naci extempornea, tarda.
(15) TOMS Y VALIENTE, Francisco. Op. cit. Pg. 269. (16) TOMS Y VALIENTE, Francisco. Op. cit. Pg. 398.
Al iniciarse la Repblica tambin regan en Per las llama das Leyes de Indias (o Derecho Indiano), dictadas especfica mente con vista a las cuestiones concernientes a los dominios espaoles en Amrica. Estas leyes, dadas entre 1492 y 1803, resuelven un sinnmero de asuntos de carcter diverso. Se ha dicho de estas leyes, que reunan tres caracteres distintivos: su casuismo, porque se trata de regulaciones dadas para atender casos que se iban dando; su particularismo, en la medida en que se expedan para tener vigencia limitada a una provincia o lugar determinados, siendo pocas las que se emitieron para todas las Indias; su creciente descentralizacin, pues muchas de ellas, y de modo creciente se dieron por las autoridades espaolas o crio llas residentes en Amrica.
6.2. Inicio de la Repblica

Como bien apunta De Trazegnies, en realidad, durante los primeros tiempos de la Repblica no existi preocupacin ma yor por crear un orden jurdico adecuado para el desarrollo de una economa liberal. El inters prioritario era bsicamente la organizacin del Estado, antes que establecer las condiciones legales propicias para facilitar las transacciones privadas. Es as como, a pesar de que muchas constituciones polticas se suce dieron durante esos aos, las leyes civiles espaolas quedaron vigentes durante toda la primera mitad del siglo XIX, cuando incluso ya haban sido derogadas en Espaa; la preocupacin fundamental del Per independiente era de las constituciones (6 entre 1821 y 1841) antes que la de los cdigos(17). Es por eso que, a tono con tal situacin, no se dan leyes propiamente civiles en los primeros aos de la Repblica. Ello
(17) DE TRAZEGNIES, Fernando. La Idea de Derecho en el Per Republicano del siglo XIX. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1992. Pgs. 47 y 48.
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en contradiccin con las profundas modificaciones producidas en Europa en esa rea del Derecho, a travs de la dacin del Cdigo Civil francs de 1804 San Martn dicta tres normas im portantes que, si bien tienen trascendencia y proyeccin en el mbito civil, fueron ms bien expedidas con fines de captacin y organizacin poltica. Tales son el decreto de 12 de agosto de 1821, por el que resuelve que todos los hijos de esclavos que hayan nacido y nacieran en el territorio de Per desde el 28 de julio del presente ao... sern libres y gozarn de los mismo derechos que el resto de los ciudadanos peruanos; el de 27 de agosto de 1821 por el que queda abolido el impuesto que bajo la denominacin de tributo (indgena) se satisfaca al gobierno espaol; y el de 28 de agosto de 1821 por el que determina que Queda extinguido el servicio que los peruanos, conocidos an tes con el nombre de indios o naturales, hacan bajo la denomi nacin de mitas, pongos, encomiendas, yanaconazgos y toda otra clase de servidumbre personal; y nadie podr forzarlos a que sirvan contra su voluntad. El 31 de enero de 1825, Bolvar, en su condicin de Gober nante de Per, dicta el Decreto N 18 disponiendo la conforma cin de una Comisin para redactar los cdigos de la repblica peruana, comisin que qued conformada por Manuel Lorenzo de Vidaurre (Presidente de la Suprema), Miguel Tadeo Fernndez de Crdova, Ignacio Ortiz de Zevallos, Jos de Larrea y Loredo, Manuel Tellera, Ignacio Moreno, Jos Arinaz, Justo Figueroa y Joaqun Quijano. Esta comisin no lleg a producir ningn pro yecto. De sus miembros dice Basadre que fueron eminentes pero realistas, escpticos o rutinarios. Basadre Ayulo(18) indica que la Comisin se reuni una sola vez.
(18) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1994. Pg. 385.
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El 22 de octubre de 1831 Agustn Gamarra expidi un de creto designando una comisin para la redaccin, entre otros proyectos de cdigos, del civil, cuya presidencia recay nueva mente en Manuel Lorenzo de Vidaurre, siendo sus integrantes Francisco Javier Maritegui, Manuel Tellera y Nicols de Aranbar. Tampoco esta comisin produjo proyecto alguno.
6.3. El proyecto de Vidaurre

Al aprobarse una nueva Constitucin el 10 de junio de 1834 se dispuso, en la Undcima Disposicin Transitoria de la mis ma, que en la apertura de cada sesin anual presentar al Con greso la Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la legislacin, principiando por el civil. En cumplimiento de dicha disposicin, el 23 del mismo mes y ao la Corte Suprema design a Manuel Lorenzo de Vidaurre para que redactara el proyecto de Cdigo Civil. Nombr, asi mismo, una comisin revisora del proyecto conformada por Justo Figuerola, Nicols de Aranbar y Manuel Prez de Tudela. El magistrado Cabero Salazar deba dedicarse a la correccin de los trabajos. El 30 de agosto de 1834 Vidaurre hizo entrega, al Presidente de la Corte Suprema, de la primera parte de su proyecto de C digo Civil, que titul De las Personas. En febrero de 1835 public la segunda parte de su proyecto, denominada Dominio y Contratos. En 1836 publica la tercera parte, llamada lti mas voluntades. Mientras Vidaurre se encontraba dedicado a la preparacin de su proyecto, en Per acontecan hechos que determinaran que el mismo no fuera discutido ni revisado ni entrara jams en vigencia. En efecto, del 16 al 22 de marzo de 1836 se realiza en Sicuani un congreso de representantes de los departamentos de
Arequipa, Ayacueho, Cuzco y Puno, el mismo que con fecha 17 de marzo acuerda la constitucin del Estado Sur peruano. En la primera quincena de agosto de 1836 se rene en Huaraz una asamblea de representantes de los departamentos de Lima, Junn, Amazonas y La Libertad en la que, el 11 de agosto, se establece el Estado or peruano. Posteriormente, por Decreto del Maris cal Santa Cruz de 28 de octubre de 1836, queda conformada la Confederacin Per Boliviana, que integrara a los estados Sur y or peruano y a Bolivia. Esta decisin fue ratificada en Tacna, el Io de mayo de 1837, por representantes de los tres estados.
6.4. Vigencia en Per de los Cdigos bolivianos

Postergado para siempre el proyecto Vidaurre (quien muri en 1841), por decreto de Santa Cruz, de 22 de junio de 1836, se dispuso que el Cdigo boliviano entrara en vigencia en el Esta do Sur peruano el 14 de octubre del mismo ao. Por decreto semejante empez a regir en el Estado or peruano desde el Io de enero de 1837. El Cdigo Civil boliviano, que fue el primero en tener vi gencia en Per, tuvo en su preparacin una considerable influen cia del Cdigo Civil francs de 1804. Producida la cada y disolucin de la Confederacin, como consecuencia de la batalla de Yungay, qued derogado en Per el Cdigo boliviano y se produjo el retorno a la vigencia de la catica y anticuada legislacin espaola pre republicana.
6.5. El Cdigo de 1852

El 9 de octubre de 1845 Ramn Castilla promulg una ley, disponiendo la preparacin de los cdigos que el pas requera, entre ellos del Cdigo Civil. Posteriormente fue nombrada la comisin, constituida por Manuel Prez de Tudela, Manuel L
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pez Lissn, Francisco Javier Maritegui, Jos Julio Rospigliosi, Jos Luis Gmez Snchez, Mariano Carrera y Jos Manuel Ti rado. Los dos primeros eran conservadores. Los tres siguientes eran liberales de diversos matices. Carrera falleci al poco tiempo de su designacin y Tirado tuvo que abandonar la comisin, tambin al poco tiempo, primero por haber sido elegido repre sentante parlamentario y luego por tener que dedicarse a tareas de representacin diplomtica del pas. La comisin le dio preferencia a la preparacin del proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, concluido el cual se en treg a la tarea del proyecto de Cdigo Civil. El 22 de diciembre de 1847 Castilla da una ley fijando el plazo perentorio de 15 das para la entrega de este ltimo proyecto, en respuesta a lo cual la comisin hizo entrega de un proyecto inconcluso, que tena varias cuestiones sin resolver adecuadamente, sobre todo el concerniente al matrimonio, respecto del cual present dos normas; una, la preconizada por el sector liberal de la comisin que propiciaba que el matrimonio fuera considerado como con trato civil; y otra, del sector conservador que planteaba la pervivencia del matrimonio como contrato cannico, regido por las normas del Concilio de Trento. Castilla someti el proyecto a consideracin del Congreso, que se demor hasta 1849 sin defi nir el texto del proyecto; uno de los temas crticos y controverti dos segua siendo el del matrimonio. Ante tales inconvenientes Castilla expide una nueva ley, el 21 de diciembre de 1849, dis poniendo, para impulsar la dacin del Cdigo, la constitucin de una comisin integrada por tres letrados integrantes del Con greso que seran designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de Estado. La nueva comisin deba entregar el pro yecto revisado en el plazo de tres meses. Transcurri un ao sin que la comisin cumpliera el encargo y, por el contrario, se per miti introducir modificaciones en el proyecto que afectaron su sistemtica y coherencia. Castilla, por esto, decidi, a fines de
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1849, dar por concluido el trabajo de esta comisin. Con fecha 22 de noviembre de 1850 Castilla dio un decreto promulgando el proyecto que, con deficiencias, le haba sido entregado y dis poniendo que entrara en vigencia el 22 de junio de 1851, fecha en la que estara ya a cargo del gobierno un nuevo Presidente. Su apremi se debi, sin duda, a la ilusin de que el primer Cdigo Civil peruano tuviera el sello de su aprobacin. El 7 de junio de 1851, al poco tiempo de asumir Echenique el gobierno (tom el mando el 20 de abril de 1851), promulg dos leyes. Por la primera se suspendan los efectos de la norma por la que Castilla haba dispuesto la entrada en vigencia del Cdigo Civil, en razn de que este careca de integridad y enla ce en sus instituciones(19). Mediante la segunda se otorgaba al Congreso la facultad de nombrar una comisin especial com puesta por dos senadores y cinco diputados que efectuaron el examen, reforma y correccin del Cdigo. Esta comisin qued integrada por los senadores Andrs Martnez Orihuela, que la presidira, y Jos Luis Gmez Snchez (que haba pertenecido a la primera comisin), as como por los diputados Teodoro La Rosa, Juan Celestino Cavero, Pedro Jos Flores, Pedro Glvez Egsquiza y Manuel Toribio Ureta. El 19 de diciembre de 1851, Andrs Martnez entreg el informe con el que daba cuenta de la conclusin del trabajo de su comisin, as como el proyecto del Cdigo debidamente co rregido. Mediante ley expedida el 23 de diciembre de 1851 se dispu so que el Presidente de la Repblica promulgara el nuevo Cdi go el 28 de julio de 1852. Y as lo hizo, entrando en vigencia desde el 29 de julio de este ao.
(19) BASADRE AYULO, Jorge. Op. cit. Pg. 404.
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De este modo se dio el primer Cdigo Civil redactado por peruanos, que tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1936. La cuestin del matrimonio se resolvi disponiendo su celebra cin con arreglo a las disposiciones del Concilio de Trento y sometiendo a los tribunales eclesisticos los asuntos de l deri vados, as como los concernientes al divorcio. En el contenido del Cdigo Civil de 1852 se advierte una importante influencia del Derecho espaol y del cannico as como del Cdigo Civil francs, en este caso por va directa y a travs del Cdigo boliviano. Este Cdigo estuvo dividido en un Ttulo Preliminar y tres libros: De las personas y sus derechos; De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; y De las obligaciones y contratos.
6.6. El proyecto de 1890

A pesar de su larga duracin, el Cdigo de 1852 acus, des de el comienzo, un manifiesto anacronismo y disconformidad con los profundos cambios sociales y econmicos que se venan produciendo en el mundo. Revelaba adems la existencia de serios vacos que, al poco tiempo de su dacin, comenzaron a denunciar distintos juristas. Muestra de su anticuado contenido es la ausencia de disposiciones consagratorias del derecho a la igualdad, que constitua uno de los fundamentos del Cdigo fran cs; por el contrario estableca diversas formas de recusable dis criminacin, tales como la que diferenciaba a los hijos legti mos de los otros; a las personas libres de los esclavos; a los varones de las mujeres. En 1877, por iniciativa del diario El Comercio, se dio inicio a la preparacin de un nuevo Cdigo Civil. Recibi para ello encargo del gobierno el abogado Antonio Arenas Merino, cu yos avances fueron recogidos varios aos ms tarde por una comisin constituida por Juan Luna, Manuel Santos Pasapera,
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VICTOR GUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
Simn Gregorio Paredes, Jos Jorge Loayza y Francisco Mariano Fernndez, cuyo trabajo concluy en 1890 con la entrega de un proyecto que no alcanz trascendencia, al no ser debatido ni promulgado.

Llevado por sectores decididos de la fuerza armada, lleg Augusto B. Legua al poder, en 1919. A la sazn era candidato favorito para las elecciones y se tema que su triunfo fuera esca moteado por el Gobierno. Al poco tiempo, una Asamblea Na cional determin su condicin de Presidente Constitucional. Lleg realizando cambios fundamentales en el estilo y en las acciones de gobierno; entre ellos, varios importantes en la legis lacin nacional. As, puso en vigencia una nueva Constitucin que contena innovaciones significativas, inspiradas en las en tonces recientes constituciones mexicana y alemana. Puso tam bin en marcha la preparacin de un nuevo Cdigo Civil. Para entonces haban acontecido en el mundo hechos de gran tras cendencia, que tenan que originar nuevas reflexiones y situa ciones en la realidad social y poltica y en la vida jurdica del pas. Tales eran la Revolucin Industrial, con las consiguientes modificaciones en las relaciones de produccin; las revolucio nes rusa y mexicana; la Primera Guerra Mundial; el fortaleci miento y expansin del capitalismo norteamericano; la dacin del Cdigo Civil alemn, que introdujo nuevas formas de consi derar y aplicar el Derecho, as como del Cdigo suizo. La comisin, designada por Resolucin Suprema de 26 de agosto de 1922, para la preparacin del nuevo Cdigo estuvo integrada por Juan Jos Calle, Fiscal de la Corte Suprema, quien la presidi, as como por los catedrticos de la Universidad de San Marcos Pedro Oliveira y Alfredo Solf y Muro, por Manuel Augusto Olaechea y Hermilio Valdizn, este ltimo mdico, jo
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ven y destacado, que haca poco haba regresado de efectuar estudios en Europa. La comisin trabaj entre 1922 y 1936. En este ao ya no estaba Legua en el poder, pues haba sido de puesto en 1930. Tampoco estaban Calle ni Valdizn, que haban fallecido. El Cdigo fue promulgado por el Presidente scar R. Benavides, con la refrendacin de su Ministro Dimedes Arias Schreiber, de conformidad con la Ley N 8305 que los autoriz para ello. Rigi desde el 14 de noviembre de 1936. Conserv aspectos importantes del Cdigo de 1852 pero cedi ante las influencias innovadoras de los cdigos alemn, suizo y brasile o y del proyecto de Cdigo Civil del jurista argentino Bibiloni. A diferencia del Cdigo de 1852, cuyo debate no fue registrado en actas y cuyo contenido no se fundament por exposicin de motivos alguna, el Cdigo de 1936, fue discutido en interesan tes sesiones registradas en actas que constituyen valioso testi monio de la alta calidad de las discusiones; adems la ponencia de las Obligaciones fue sustentada en una expresin de motivos escrita por quien la present, Manuel Augusto Olaechea. El Cdigo de 1936 estuvo dividido, a la manera del Cdigo suizo, en un Ttulo Preliminar y cinco libros que fueron los siguientes: Personas, Familia, Sucesiones, Reales y Obligaciones.

La primera iniciativa para la reforma del Cdigo Civil de 1936 se produjo con la publicacin del trabajo de Carlos Fernndez Sessarego titulado Consideraciones sistemticas preliminares para la revisin del Libro Primero del Cdigo Ci vil peruano. Dicho trabajo se public en el Mercurio Peruano correspondiente a los meses de mayo y junio de 1964. En l propone el autor, en primer lugar, que se efecte una modifica cin de orden sistemtico en la Seccin Primera del Libro I del Cdigo de 1936. Luego, bajo la inspiracin del moderno Cdi go italiano, plantea cambios fundamentales, como la incorpora
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cin de normas de reconocimiento y proteccin de los derechos de la personalidad, ampliacin de las regulaciones relativas al derecho al nombre a fin de producir una mejor identificacin de las personas, reubicacin en este libro del tema de ausencia que estaba indebidamente tratado como caso de incapacidad perso nal y el reconocimiento -com o sujetos de derecho- de las orga nizaciones no inscritas de personas. Ya antes, sin proponer con creta ni directamente una reforma del Cdigo -com o lo hizo Fernndez Sessarego en su trabajo- pero insinuando un cam bio, Jos Len Barandiarn haba hecho notar una gran defi ciencia del libro de Obligaciones, consistente en albergar en su texto regulaciones relativas a los actos ilcitos; lo deca en los siguientes trminos: El Cdigo incurre en un defecto sistem tico al consignar los dispositivos de la materia dentro de un ttu lo que forma parte de la seccin destinada a los actos jurdicos, siendo as que el acto ilcito no es una especie del acto jurdico, pues el carcter determinado de este es precisamente la licitud(20). Otros profesores de Derecho haban hecho notar igualmente significativas imperfecciones del Cdigo referentes a materias de sus especialidades. Bien poda decirse que haba un ambien te de reforma que solo aguardaba una seal para que se iniciara. As fue, pues por Decreto Supremo N 95 del 1 de marzo de 1965, dado por el Presidente Femando Belande Terry con la refrendacin de su flamante ministro de Justicia Carlos Fernndez Sessarego, se constituy una comisin que se encargara del es tudio y revisin del Cdigo de 1936, con el objeto de proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas duran te la vigencia de dicho cuerpo de leyes(21).
(20) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (Derecho de Obligacio nes). Tomo I. Ediar Sociedad Annima Editores. Buenos Aires, 1954. Pg. 375. (21) Decreto Supremo N 95 de 1 de mayo de 1965.
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La comisin qued compuesta de la siguiente manera: la presidira el ministro de Justicia, Carlos Fernndez Sessarego y la integraran Jos Len Barandiarn, Flix Navarro Irvine, Rmulo Lanatta Guilhem, Jorge Vega Garca, Jorge Eugenio Castaeda, Hctor Cornejo Chvez, Max Arias Schreiber e Ismael Bielich Flores. Castaeda no lleg a incorporarse a la comisin. Por fallecimiento de algunos miembros de la comi sin y por ampliacin de esta, ingresaron posteriormente a ella Jorge Avendao Valdez, Alberto Eguren Bresani, Manuel Garca Caldern Koechlin, Felipe Osterling Parodi, Fernando de Trazegnies Granda, Femando Vidal Ramrez, Lucrecia Maisch von Humboldt y Manuel de la Puente y Lavalle. En 1974 se hizo entrega al Consejo Nacional de Justicia de los anteproyectos del Ttulo Preliminar y del Libro de Personas. En 1977 se entregaron, tambin al Consejo y a la Corte Supre ma, los anteproyectos relativos a Obligaciones y Contratos. Di chos anteproyectos fueron igualmente entregados en 1978 al Consejo Nacional de la Magistratura. En 1981 el ministro de Justicia hizo entrega del proyecto total, para su consideracin, al Poder Legislativo y al Poder Judicial. El 27 de mayo de 1982 se promulg la Ley N 23403 facultando al Poder Ejecutivo para que mediante Decreto Le gislativo promulgara el nuevo Cdigo Civil, previa revisin que deba efectuar una comisin a designarse para este fin, la que qued integrada por Javier Alva Orlandini, como Presidente de la misma, Csar Fernndez Arce, Jack Biggio Chrem, Rger Cceres Velsquez, Eduardo Haya de la Torre, Roberto Ramrez de Villar, Ricardo Castro Becerra, Rodolfo Zamalloa Loayza y Guillermo Velaochaga Miranda. El 5 de julio de 1984 conclu y la tarea de revisin del proyecto y el 24 del mismo mes y ao se promulg el Cdigo, por Decreto Legislativo N 295, indicndose que deba entrar en vigencia desde el 14 de noviem bre de ese ao.
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El Cdigo de 1984 se encuentra dividido en un Ttulo Preli minar y diez libros que son los signen tes: Personas, Acto Jur dico, Familia, Sucesiones, Reales, Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones, Prescripcin y Caducidad, Registros Pblicos y Derecho Internacional Privado. Adems de estar inspiradas sus disposiciones en muchos de los preceptos de los cdigos prece dentes tambin lo est de manera importante en el Cdigo Civil italiano.
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CAPTULO II
EL LIBRO DE PERSONAS DEL CDIGO DE 1984
CAPTULO II
El Libro de Personas del Cdigo de 1984

El Libro de Personas del Cdigo Civil peruano de 1984 cons tituye un importante hito de avanzada en el desarrollo del Dere cho Civil en el mundo. En el Cdigo francs de 1804 la persona humana parece pasar por la vida como una sombra o un fantasma, pues en nin gn momento tiene presencia individual para obtener el recono cimiento explcito de los derechos que corresponden a sus atri butos ms propios e ntimos, a los que recaen sobre ella misma, a los que determinan su personalidad (el honor, la libertad, la vida, etc.). El Libro de Personas de dicho cdigo apenas men ciona a la persona en calidad individual para referirse, de modo muy genrico, al goce y casos de privacin de sus derechos civi les, a su domicilio y a las situaciones de ausencia. Recoge luego prescripciones reglamentarias sobre el funcionamiento de los registros civiles, de suyo extraas en un cdigo de esa naturale za. Despus trata de todo lo concerniente a la familia, en la que
el individuo, la persona, solo forma parte de un todo, se confun de y pierde entre la multitud de los lazos y relaciones familiares, desaparece como ente autnomo dentro de una concepcin inocultable y raigalmente romanista. Aparece sin embargo, ms tarde, como titular de derechos manifiestamente materiales y patrimoniales, como propietario o como obligado u obligante de un sinnmero de exigencias econmicas valorables; parece, de todo ello, que solo lo patrimonial tuviera significado y senti do. As, el Cdigo francs proclama en su artculo 544 que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta. De ah proviene la injusta y peyorativa crtica de varias corrientes modernas del Derecho que acusan al Cdigo francs de patrimonialista y materialista, sin caer en cuen ta de que este cdigo y las un poco anteriores revoluciones fran cesa y americana, que lo inspiraron, fueron las primeras en ins taurar en serio, en el mundo, el derecho a la igualdad y de que este tenga validez para todos los hombres. Sin caer, adems, en cuenta que antes del Cdigo francs muy pocos podan ser real mente propietarios, que todos los bienes importantes y aun los hombres en su vida y destino estaban sujetos a la voluntad y decisin de los seores y de los monarcas. Y que el nfasis tan especial del Cdigo francs acerca del derecho a la propiedad se encontraba plenamente justificado. Solo sobre la vigencia de los derechos a la propiedad y a la igualdad, reconocidos por el Cdigo francs, se hace posible la conversin de multitudes de Francia y del mundo, de parias en ciudadanos; solo despus del ejercicio pleno de esos derechos, que otorgan a mucha gente la dignidad que antes no tuvieran, ser posible pensar en el nacimiento e imperio de otros dere chos que hacen an ms efectiva la dignidad. Ninguna diferencia fundamental existe entre los libros de personas del Cdigo francs y del Cdigo Civil peruano de 1852.
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EL LIBRO DE PERSONAS DEL CDIGO DE 1984
Salvo por algunas adiciones referentes a la ausencia, el C digo alemn de 1900 difiere tambin poco con los cdigos nom brados precedentemente en cuanto al tema de las personas. El Cdigo peruano de 1936 conserva tambin el perfil de cdigo patrimonialista, por cuanto presenta igualmente a las personas, en el Libro correspondiente -e l prim ero- como perso najes poseedores nicamente de la atribucin de hacer transac ciones concernientes a bienes econmicamente valuables, sin entrar an en el desarrollo de su esfera propiamente personal, ntima. Respecto de su antecesor, tiene la virtud de mostrar su mejor desarrollo en las cuestiones concernientes a la capacidad de las personas, a la proteccin del derecho al nombre y al do micilio. El Cdigo Civil italiano de 1942 es el primero que, en su Libro De las Personas y De la Familia, se ocupa de los llamados derechos de la personalidad o derechos personalsimos, conce dindoles reconocimiento y proteccin. Se refiere a los actos de disposicin del propio cuerpo, que los prohbe cuando ocasio nan una disposicin permanente de la integridad fsica, o cuan do sean contrarios en otra forma a la ley, el orden pblico o a las buenas costumbres (artculo 5), y al derecho a la imagen de las personas (artculo 10). El Cdigo Civil peruano de 1984 contribuye con innovacio nes importantes al dedicar, en su Libro Primero, todo un Ttulo al reconocimiento y proteccin de los derechos que llama De las personas. Se refiere de modo genrico a los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inhe rentes a la persona humana. Adems, establece disposiciones especficas sobre los derechos a la integridad fsica, a la dispo sicin de partes del cuerpo, a la disposicin del propio cadver y de cadveres ajenos, a la intimidad, a la imagen y voz y al secre-
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to de las comunicaciones privadas. Pero su mayor contribucin reside en el reconocimiento del concebido como sujeto de dere cho, consagrado en el artculo primero del cdigo.
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CAPTULO III
SUJETOS DE DERECHO
CAPTULO III
Sujetos de derecho
1. Concepto de sujeto de derecho. Los sujetos de derecho en el Cdigo Civil peruano
Se llama sujeto de derecho a todo ente capaz de tener dere chos o contraer obligaciones; todo centro de imputacin de deberes y de derechos. La norma es la que, en los diversos sistemas jurdicos, cumple el papel de determinar cules son los entes que obtienen el reconocimiento que les permita convertir se en dichos centros de imputacin, sujetos de derecho. Solo el ser humano es capaz de actuar como centro de impu tacin de deberes y de derechos. Lo hace de distintos modos. Esos diversos modos o formas reciben el nombre de sujetos de derecho. En el Cdigo Civil peruano de 1984 encontramos los siguientes sujetos de derecho:
a) El concebido
El artculo 1, segundo prrafo, del cdigo le reconoce tal condicin cuando establece que La vida humana comien
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za con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
b) La persona natural o individual

Reconocida como sujeto de derecho por lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1 del Cdigo, que dispone que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
c) La persona jurdica
Considerada sujeto de derecho en virtud de lo prescrito por el artculo 77 y siguientes del cdigo que indica La existencia de la persona jurdica de derecho privado co mienza el da de su inscripcin en el registro, salvo dis posicin de la ley.
d) Las organizaciones no inscritas de personas

Son reputadas como sujetos de derecho en aplicacin de las disposiciones contenidas en los artculos 124 a 133 del cdigo.
e) La sociedad conyugal
Adquiere la condicin de centro de imputacin de debe res y de derechos, sujeto de derecho, distinto de quienes la integran por disposicin de los artculos 287 a 294 del Cdigo, concordados con el artculo 36 del mismo y con la norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. Acerca del concebido como sujeto de derecho nos ocupare mos ms extensamente en adelante. La persona natural (llamada tambin individual, por la doc trina) ha sido reconocida siempre como sujeto de derecho, aun cuando es pertinente aclarar que durante muchos siglos se ha
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SUJETO S DE DERECHO
hecho diferencias entre las personas naturales, para atribuirles a algunas pocas plenitud de derechos y restringirles las facultades a la mayora. En Roma y en tiempos posteriores, por ejemplo, se les priv a los esclavos de casi todo derecho. En la Edad Media y en gran parte de la Edad Moderna se concedi solo a algunas personas el derecho de propiedad, as como el ejercicio de estos derechos imprtanos; y se les otorg, adems, la capacidad de regir el destino de muchos de sus semejantes. En el Cdigo Civil francs de 1804 aparece como sujeto de derecho nicamente la persona natural. No se reconoce expresa ni explcitamente otros sujetos de derecho y aun cuando se alu de a ciertas formas primarias de personas jurdicas (los estable cimientos pblicos o de utilidad pblica) solo se les permite existencia y funcionamiento limitados, condicionados a la tute la y vigilancia del Estado. Una actitud de severa desconfianza hacia las organizaciones de personas -que trasciende a su cdi go- imper en Francia y en el mundo, durante muchos aos. La revolucin francesa suprimi todas las corporaciones existentes y el Cdigo Penal determin que era delito la asociacin de 20 personas, no autorizada por el Estado. Durante mucho tiempo se evit emplear la expresin persona civil, equivalente a per sona jurdica, hasta que en 1884 fue usada por la Ley Municipal de 5 de abril. Lo cierto es que la persona jurdica (llamada pos teriormente en Francia persona moral, en uso de aquella acep cin de la palabra moral que se refiere a lo que no cae bajo la jurisdiccin de los sentidos, por ser de la apreciacin del enten dimiento de la conciencia) se fue abriendo paso, poco a poco, con dificultad; as el 21 de junio de 1865, se autoriz la consti tucin de asociaciones de socorros mutuos; el 21 de marzo de 1884, de los sindicatos profesionales. Finalmente el 1 de julio de 1901 se dict la Ley de Asociaciones que admiti la libertad de asociacin, suprimiendo las sanciones previstas por el Cdi go Penal contra las asociaciones constituidas sin autorizacin y
consintiendo que las asociaciones adquieran personalidad sobre la base de una simple declaracin. Francesco Ferrara se refiere en los siguientes trminos a esa permanente actitud de recelo e impedimento hacia las diversas formas de personas jurdicas, que se manifiesta de manera pa tente desde las leyes romanas prohibitivas de Csar y Augusto hasta el siglo XIX: El gobierno miraba con desconfianza las asociaciones, y por esto exiga su control preventivo para su contribucin... Y cuando luego los colegios eran aprobados se convertan en instrumentos en manos de la Administracin P blica. ... Se refiere despus a Cluck quien dice la corporacin es una sociedad aprobada y privilegiada por el Estado que se constituye para la realizacin de un fin perenne de comn utili dad, y que es accin ilcita y punible la empresa de fundar una persona moral sin aprobacin del Estado(22). Nuestro primer Cdigo peruano, el de 1852, fij una posi cin semejante al Cdigo francs, en lo referente a personas jurdicas. En el momento de la preparacin del Cdigo Civil alemn las cosas haban cambiado en cuanto a la necesidad y destino de las personas jurdicas. En cuanto sujetos de derecho como he mos visto, en Francia se haban ido abriendo espacio, cada vez ms amplio y franco. La vida social y econmica, y por ende la jurdica, demandaban en todo el mundo, sobre todo en Europa, su existencia. Savigny, notable opositor de la codificacin, pero que, para djicamente, fue uno de los que con sus ideas y propuestas con tribuy ms y mejor a la preparacin del Cdigo alemn, deca
(22) FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Talleres Tipogrficos de la Editorial Reus S.A. Madrid. Pg. 81.
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SUJETO S DE DERECHO
en su Sistema de Derecho Romano actual (1836): He tratado de la capacidad jurdica por lo que toca al individuo, y ahora la voy a considerar en relacin con otros seres ficticios, a los cua les se les llama personas jurdicas, es decir personas que no existen si no para fines jurdicos, que nos aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho... Em pleo la palabra persona jurdica en oposicin a persona natu ral, es decir al individuo, para indicar que los primeros no exis ten como personas, sino para el cumplimiento de un fin jurdi co^ . El Cdigo alemn dedic todo el Ttulo Segundo de la Seccin Primera de su Parte General, a dar nacimiento a ese nuevo sujeto de derecho que seran las personas jurdicas ; trata en l de las Asociaciones, Fundaciones y Personas Jurdicas de Derecho Pblico. En la doctrina y en la legislacin las personas jurdicas, ade ms de esa denominacin, han recibido diversos nombres: per sonas morales y personas civiles (como hemos visto ya), perso nas incorporales, personas impersonales, cuerpo moral, ente moral, institutos, personas colectivas, personas sociales. El C digo Civil argentino diferencia a las personas de existencia visi ble (que son las naturales) de las de existencia ideal (personas jurdicas, artculos 31 y 32). El Cdigo Civil peruano de 1936 siguiendo el camino de su esclarecido modelo, el Cdigo alemn, reconoci a las personas jurdicas como sujetos de derecho, reservando a ese fin toda la seccin Tercera del Libro Primero, en la que regula la vida de las Asociaciones, Fundaciones y Comunidades Indgenas. El Cdigo Civil italiano de 1942, adems de considerar como sujetos de derecho a las personas naturales (a las que llama fsi
(23) DE SAVIGNI, Federico Carlos. Sistema de Derecho Romano actual. Tomo II. F. Gngora y Compaa Editores. Madrid, 1879. Pgs. 60 y 62.
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cas) y a las personas jurdicas, concede tambin tal calidad a las asociaciones no reconocidas, mejor dicho a las no inscritas. Con esto ltimo da existencia a una tercera especie de sujetos de derecho: organizaciones no inscritas de personas.
El Cdigo Civil peruano de 1984 inspirado en el Cdigo italiano, reconoce tambin la condicin de sujetos de derecho a las organizaciones no inscritas de personas (asociaciones, fun daciones y comits no inscritos). De ordenar su existencia se ocupan los artculos 124 a 133 (Seccin Tercera del Libro Pri mero).
La sociedad conyugal es, como bien define el Diccionario de la Lengua Castellana, una agrupacin pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada cual de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante mutua cooperacin, todos o al gunos fines de la vida...,,(24). Como tal, es sujeto de derecho. La ley peruana le atribuye derechos y obligaciones que debe ejercer y ejecutar, como ente diferente de los cnyuges que indi vidualmente lo conforman. La Seccin Segunda del Libro III del Cdigo le otorga de inicio, bajo denominacin explcita, la condicin de sujeto de derecho. Se fija, luego, el derecho de ser representada, para cuestiones importantes, conjuntamente por los cnyuges, o individualmente por cualquier de ellos, para las necesidades ordinarias del hogar (artculo 292). Le da tambin el derecho de optar, mediante expresin de los cnyuges, por el rgimen patrimonial que estime conveniente: sociedad de ga nanciales o separacin de patrimonios (artculo 295); o de susti tuir el escogido (artculo 296). En el caso de elegir el de socie dad de gananciales le concede la titularidad de esta y por tanto, le asigna la responsabilidad de administrar el patrimonio social
(24) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 1212.
S U JE TO S DE DERECHO
(artculo 313) as como de disponer y gravar dichos bienes (ar tculo 315). Le asigna luego (artculo 316) la obligacin de sos tener a la familia asfcom o la educacin de los hijos (inc. 1); de proveer los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a otras personas (inc. 2); de proporcionar el importe de lo donado o prometido a los hijos comunes de ambos cnyuges (inc. 3); de efectuar las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento hechas en los predios pro pios de cada cnyuge, as como las retribuciones o tributos que los afecten (inc. 4); a ejecutar las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida efectuar en bienes propios de uno de los cn yuges con consentimiento de este (inc. 5); a realizar las mejoras y reparaciones necesarias en los bienes sociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten (inc. 6); a pagar los atra sos o rditos devengados de las obligaciones que estuviesen afec tos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan (inc. 7); a solventar las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes pro pios de cada cnyuge (inc. 8) a atender los gastos que cause la administracin de la sociedad (inc. 9). Le otorga, asimismo, a la sociedad conyugal la patria potestad (artculo 418), por la que tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de los hijos menores, patria potestad que, dice el artculo 419, debe ejercerse conjuntamente por el padre y la madre durante el ma trimonio (mejor dicho por la sociedad conyugal). Confirman la condicin de sujeto de derecho de la sociedad conyugal, de modo terminante, el artculo 36 del Cdigo que establece la existencia del domicilio conyugal, as como la nor ma XI del Cdigo Tributario que les reconoce a las sociedades conyugales la condicin de sujetos de derecho, distintos de las personas naturales o jurdicas o de otros entes. Pero la concepcin de la sociedad conyugal no debe agotar se en el campo de lo material y patrimonial; como acontece en
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los Cdigos civiles arquetpicos. Es necesario pensar en una en tidad que no se circunscriba -com o lo prescribe nuestro cdi g o - a la procreacin y a lograr la recproca fidelidad y asistencia de los cnyuges. La sociedad conyugal debe ser -es, en reali dad, cuando funciona como corresponde-, el ente que ponin dose por encima de las individualidades de sus componentes da origen a una unidad de ideales, afectos profundos, proyectos, sueos, esperanzas de todo gnero, que no solo son de los cn yuges -que es decir bastante- sino tambin de los hijos, mejor dicho de la familia, que es clula bsica, cimiento de cuya con sistencia depende la de la sociedad entera. Tal es la importancia de la sociedad conyugal, como sujeto de derecho reconocido y admitido por nuestra legislacin.
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CAPTULO IV
EL CONCEBIDO
CAPTULO IV
El concebido
1. El concebido
Los romanos no le reconocan al concebido la condicin de sujeto de derecho. Para ellos era simplemente portio mulieris vel viscera, mejor dicho porcin, parte de la madre (Digesto 25, 4, 1, 1). Admitan, sin embargo, que se pudiese reservar al gunos derechos hasta el momento de su nacimiento bajo el prin cipio expresado por Paulo en el Digesto 1, 5, 7: Qui in tero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditut, quoties de commodis ipsius partus, quaeritur quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit (El que est en el tero es protegi do lo mismo que si estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate de las ventajas de la propia criatura, aunque, antes de nacer, en manera ninguna aproveche a otro). As, como dice Volterra, para guardarle al concebido, hasta su nacimiento, los bienes que pudieran serle transmitidos por va sucesoria, y tam bin para considerarlo ciudadano libre, desde su nacimiento postumo, si en el momento de la concepcin el fallecido padre
tena tal condicin y se haba unido en justas nupcias con la madre, aunque esta fuera esclava o peregrina. Comof>uede ver se no se trataba realmente de un otorgamiento de derechos al concebido sino a quien nacera despus. Para ello se recurre al fingimiento, a la ficcin de que el concebido existe ya desde antes de nacer. Pero en la medida que no puede ejercer derecho alguno sino desde el nacimiento, el concebido no es en s titular de nada. Este concepto se repite a lo largo del tiempo, sin modifica ciones esenciales, salvo la que se da en la Edad Media, cuando bajo la influencia del cristianismo se considera que el concebi do es un ser humano distinto de la madre, desde el instante en que en l se establece el alma; se discute entonces el momento en que ello acontece. Tertuliano sostiene que esto se produce desde el momento de la concepcin. San Agustn, San Jernimo y otros -e n cam bio- afirman que es desde que adquiere figura humana. Lo importante es que dicha consideracin sirve de fun damento para condenar el aborto. En el Libro de Personas del Cdigo Civil francs nada se dice sobre el comienzo de la vida del ser humano. Sin embargo, el artculo 725 indica que: Para suceder, hay que existir nece sariamente en el instante de la apertura de la sucesin. As son incapaces de suceder: Io El que no est todava con cebido; 2o La criatura que no nace viable. El Cdigo Civil alemn seala en su artculo 1 que: la ca pacidad jurdica de las personas (mejor dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la consumacin del nacimiento. En el artculo 1923 indica que: solo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien an viva al tiempo de la muerte del causante, pero
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estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante. ^ El artculo 29 del Cdigo Civil espaol determina que: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tie ne por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siem pre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguien te. El artculo 30 dice: Para los efectos civiles, solo se reputar nacido el feto que tuviese figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. El artculo 627 seala: las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos po drn ser aceptadas por las personas que legtimamente los repre sentaran, si se hubiese verificado ya su nacimiento. El Cdigo Civil italiano dispone en su artculo 1 que: La capacidad jurdica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se su bordinan al evento de su nacim iento.... Como puede verse existe diferencia entre los Cdigos Civi les francs e italiano, de una parte, y de la otra, los Cdigos alemn y espaol. Para aquellos, los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde sus nacimientos. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que despus del nacimiento el nacido d pruebas de capacidad para seguir vi viendo; el Cdigo espaol fija para ello el plazo de veinticuatro horas y aade adems que tenga figura humana. El Cdigo Civil argentino de 1869, vigente desde 1871, con tiene una posicin diferente, sustancialmente innovadora frente a los Cdigos antes mencionados, respecto del concebido. Por obra de su autor, Dalmacio Vlez Sarsfield que, en este y otros aspectos, recogi inspiracin en el proyecto del brasileo Texeira de Freitas, distingue tres clases de sujetos de derecho: las perso nas de existencia ideal (personas jurdicas), las de existencia
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visible (personas naturales) y las personas por nacer (concebi dos). Esta ltima referencia, la de los concebidos, es la que cons tituye importante novedad y avance. No se trata pues ya de se guir considerando al nascituro, como portio mulieris vel viscera , porcin o parte de la madre, como de un modo u otro, haba sido reputado por los dems Cdigos, sino de sostener que es un ser diferente, con entidad propia. Lo dice el artculo 63 del Cdigo argentino: Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno; pero lo dice de manera ms clara y terminante la nota que el autor del cdigo incluye a continuacin del artculo: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras no habra sujeto que repre sentar.... El artculo 70 aade texto importante, en el que se concede ya derechos al concebido: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si hubie sen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre. Texeira de Freitas y Vlez Sarsfield obraron, en esta mate ria, guiados por admirable intuicin, pues en el tiempo en que se prepararon sus proyectos no haba avanzado an la ciencia de modo de proporcionarles elementos que les permitieran llegar a las conclusiones que arribaron. La doctrina argentina es prcticamente uniforme en el hecho de sostener que los derechos a que hace referencia el artculo 70 (derecho a adquirir bienes por herencia, legado o donacin, ali mentos, indemnizacin por hecho ilcito), antes citado, son solo patrimoniales; tambin coincide en pensar que se trata de dere chos otorgados pero no ejercitables sino a partir del nacimiento. As opina, por ejemplo, Spota: Lo decisivo, en cambio, ra
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EL CONCEBIDO
dica en establecer que para muestro sistema de derecho positivo es persona el concebido, o sea, tiene existencia desde la concep cin en el seno materno, en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurdica, es decir, aptitud para la titularidad de algunos derechos, que se adquieren irrevocablemente si nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo supuesto se considera como si nunca hubiera existido,,{25). Lo mismo piensan Llambas(26) y Borda. De ello resulta que, en trminos efectivos, si bien las normas argentinas tienen el mrito de estimar al concebi do como ser existente y no futuro, no muestran sin embargo dife rencia con los dems Cdigos afiliados a la teora de la ficcin, pues esperan -com o ellos- el nacimiento para reconocerles dere chos al concebido realmente solo desde ese momento. El Cdigo Civil peruano de 1984 es el primero, en el mun do, que reconoce la condicin de sujeto de derecho del concebi do y le otorga ciertos derechos que puede ejercer mediante re presentacin desde el inicio de su existencia. Lo hace en los siguientes trminos, contenidos en el segundo prrafo del ar tculo 1: La vida humana comienza con la concepcin. El con cebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Este prrafo fue aadido al proyecto del cdigo en la ltima etapa del largo proceso de su preparacin. No se en cuentra en el proyecto presentado en 1980 por la Comisin Reformadora ni en el publicado por esta en 1982; tampoco en el de la Comisin, de febrero de 1984. El ponente del Libro I, Car los Fernndez Sessarego, relata que fue materia de sucesivas iniciativas suyas expuestas en memorandos de 12 de abril de 1983, de 1 y 11 de mayo de 1984 y de 10 de junio de ese mismo
(25) G. SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. 3. Ediciones Depalma. 1968. Pg. 49. (26) LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Editorial Parrot. 1991. Pg. 251.
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VCTOR QUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
ao; dichos memorandos no fueron publicados y no ha sido po sible conocerlos. La vigencia de ese precepto constituye un paso trascendental en la historia jurdica del reconocimiento de la dig nidad del ser humano. Contribuyeron, sin duda, a su dacin, el hecho de que los avances de la medicina y de la gentica, en la dcada del 80, posibilitaran identificar al concebido como ser de propia entidad, superando el viejo concepto del portio mulieris vel viscera , y que a esa poca se hubiera impuesto el reconocimiento preeminente de los derechos extrapatrimoniales. El prrafo del artculo 1, antes citado, comienza por distin guir los derechos extrapatrimoniales de los patrimoniales, para luego indicar, de modo implcito pero claro, que los no patrimo niales le corresponden y puede ejercerlos el concebido desde el mismo momento de la concepcin; en cuanto a los patrimonia les dispone, en texto que puede ser ms exacto, que podrn serle atribuidos desde el mismo momento de la concepcin pero que solo podr ejercerlos desde el nacimiento. En las ltimas dca das se ha producido un cambio muy considerable en lo que con cierne a la importancia y atencin dada a los derechos no patri moniales; esto ha decidido el desarrollo significativo de algu nos derechos de esa clase, que ya existan, y el nacimiento de otros. Muchos de esos derechos son los que se reconoce al con cebido. Ordoqui considera que son derechos no patrimoniales del concebido los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la filiacin y a la proteccin prenatal(27). Varsi estima que, adems, le corresponden los derechos a conocer su origen biolgico, a su individualidad biolgica, a su integridad psicosomtica, a su identidad gentica, a su identidad sexual y a la salud(28). Vilacoro
(27) ORDOQUI, Gustavo. Estatuto de los Derechos de la Personalidad: Los Derechos del Con cebido no nacido. En: De la Persona en el Sistema Jurdico Latinoamericano. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1995. Pgs. 254 a 272. (28) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin Gentica. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1996. Pgs. 101 a 118.
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piensa que tambin son suyos los derechos a la propia herencia o dotacin gentica, al hbitat natural (el vientre de su propia madre), a la inviolabilidad de la esencia intrnsecamente huma na y a la permanencia en su ser especfico(29). En cuanto a los derechos patrimoniales, puede el concebido adquirir cuantos sean legalmente concebibles, pero solo podr ejercerlos a condicin de que nazca vivo, a partir de su nacimiento, con aplicacin de una especie de condicin resolutoria si es que abortara o naciera muerto. Esta disposicin referida a los derechos patrimoniales guarda concordancia con los artculos 856 (La particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser suspen dida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimen tos) y 598 de nuestro Cdigo Civil (A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico los bienes que han de co rresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potes tad...). Es de aplicacin respecto de esos y otros derechos, no patrimoniales y patrimoniales, la disposicin del inc. 6 del ar tculo 423 del Cdigo que establece que es deber y derechos de los padres representar a los hijos en los actos de la vida civil, representacin que debe entenderse que comprende la de los concebidos. El prrafo segundo del artculo 1 del Cdigo peruano vigen te es el fundamento ms consistente para la represin penal del aborto. El concebido no es una esperanza de vida, como siguen sosteniendo tan equivocadamente algunos penalistas peruanos y extranjeros. Es vida humana, irrepetiblemente individualizada a partir de la concepcin, como acertadamente lo proclama di cha disposicin. Es por tanto carente de sentido y razn seguir
(29) VILA-COROBARRACHINA, Mara Dolores. Introduccin a la Biojurdica. Servicio Publicacio nes Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995. Pgs. 147 a 170.
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manteniendo en el Cdigo Penal penas tan benignas p o rja co misin del delito de aborto, en contraste con las justificadamente severas previstas para la comisin de las varias formas de homi cidio, pues, finalmente, se trata en ambos casos de atentados contra la vida, con el agravante -en el caso de aborto- de que la vctima es un ser inocente e indefenso. El Cdigo de 1852 seala en su artculo primero que: El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer; en el artculo segundo que: El hombre desde que nace, tiene los de rechos que le declaran las leyes; en el tercero, Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; en el cuarto, El nacido y el que est por nacer necesitan, para con servar y transmitir estos derechos: que su nacimiento se verifi que pasados seis meses de su concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tengan figura humana. Como puede advertirse, el artculo tercero lo sita en la teora de la ficcin, para los efectos del otorgamiento de derechos. El cuar to, en la de la viabilidad, para efectos de determinar desde cun do pueden ejercerse tales derechos. El artculo 1 del Cdigo de 1936 afilia a este cdigo en la teora de la ficcin al disponer lo siguiente: El nacimiento de termina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa naci do para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
2. Preservacin de los derechos del concebido y de la madre

El artculo 2 del Cdigo de 1984 contiene la siguiente nor ma destinada a preservar los derechos del concebido y de la madre: La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan inters en el nacimiento. Dicho precepto tiene su origen
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EL CONCEBIDO
en los numerales segundo y cuarto del Cdigo de 1936, que de can lo siguiente: Segundo.- Los que tienen un derecho suscep tible de desaparecer o de disminuirse por el nacimiento de un postumo pueden designar persona que se cerciore de la realidad del nacimiento. Igual derecho corresponde al marido en los ca sos de divorcio o de nulidad de matrimonio. Si la persona designada es rechazada el juez har el nombra miento, el cual debe recaer en persona facultativa si la hubiese. Cuarto.- La mujer grvida puede solicitar que se reconozca su estado. Al respecto y comentando el artculo 2 del Cdigo de 1936, dice Len Barandiarn que a travs de este lo que se quiere es utilizar un medio para evitar suplantaciones(30). Acerca del cuarto en caso de postumidad expresa que tiene por fin atender el inters de la madre y del concebido en cuanto al reconoci miento de la paternidad ilegtima, de la prestacin de alimentos, de indemnizacin por dao moral en los casos de promesa de matrimonio, cohabitacin delictuosa o minoridad al tiempo de la concepcin . Sin duda, el artculo 2 del nuevo cdigo ha re ducido considerablemente los alcances de la proteccin que dis pensaban al concebido, a la madre y a terceros provistos de inte rs legtimo los artculos 2, 3 y 4 del cdigo derogado, empo brecimiento que no tiene explicacin lgica y que ha sido reali zado -com o lo seala el ponente del Libro I - por la Comisin Revisora. En apoyo del propsito de preservacin de derechos antes indicado, as como de un claro deslinde de filiacin, se ha dado recientemente la Ley N 27048 que, entre otras cosas, permite acreditacin mediante el uso de la prueba de ADN la que, como se sabe, procura alto grado de confiabilidad y certeza.
(30) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg 194.
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CAPTULO V
DERECHOS DE LA PERSONA
CAPTULO V
Derechos de la persona
1. Definicin
Los llamados -p o r el Cdigo Civil peruano- derechos de la persona, son derechos subjetivos que tienen las personas res pecto de determinados atributos, importantes y esenciales, conformantes de su naturaleza fsica y espiritual y cuya supre sin o vulneracin lesiona la dignidad humana. De Castro y Bravo dice de ellos que son derechos que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su per sonalidad y sus ms importantes cualidades(31). Bou Valverde y Prez Vargas los definen como derechos que protegen los valores esenciales de la persona, en sus diver sos planos de proyeccin (fsico, psquico, intelectual, espiri tual y de relacin)(32).
(31) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. cit. Tomo I. Pg. 588. (32) BOU VALVERDE y PREZ VARGAS. Derecho Privado". Publitex. San Jos, Costa Rica, 1998. Pg. 83. Citados porCIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1995. Pg. 199.
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2. Su naturaleza jurdica
Hay quienes les niegan la condicin de derechos subjetivos, por encontrar -en uso de extremado apego a concepciones tra dicionales- que son esencialmente diferentes de los conocidos derechos patrimoniales y porque estiman inconcebible que pue dan ser uno, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de derecho. Tales objeciones, sin embargo, han venido quedando superadas en el tiempo al reconocerse que, en efecto, se trata de derechos sustancialmente distintos de los patrimoniales y que no existe inconveniente ni dificultad en que una persona sea titular de derechos que, en vez de proteger las cosas de su dominio, de su entorno, la protejan a ella misma, en el ejercicio e inviolabilidad de sus propios atributos. A mi juicio, no cabe duda de que se trata de derechos subjetivos pues se trata ciertamente de pode res o facultades que la persona tiene sobre esos atributos -todos fundamentales e importantes para su existencia y realizacin, aunque haya grados en ello- que pueden ser la vida, la libertad, la igualdad, el honor, la integridad fsica y otros ms. Por esos poderes o facultades la persona puede impedir anticipadamente que sean vulnerados dichos atributos; puede permitir que sean utilizados aceptando ciertas restricciones, legalmente permiti das, sobre los mismos; puede obtener cesen las violaciones pro ducidas sobre ellos; y puede exigir le sean resarcidos o repara dos los daos que se le hubiera causado como consecuencia de la infraccin cometida en su perjuicio a travs del quebranta miento de esos atrioutos.
JEs necesario poner nfasis en el hecho de que no cabe duda de que se trata de la clase ms importante de derechos subjeti vos, entre las varias clases de estas. Es que se trata de derechos que comprometen la condicin humana del ser, su dignidad, su destino diario.^
DERECHOS DE LA P E R S O N A
3. Sus caracteres
Los llamados derechos de la persona tienen rasgos y carac teres propios que los distinguen claramente de los dems dere chos. Cifuentes(33) hace una acertada enumeracin de los m is mos, que la hacemos nuestra casi en su totalidad. Considera que son: ^
a) Innatos : ' O sea, nacidos con el ser humano, existentes desde el mismo momento en que comienza la existencia de este. Nacidos, adems, de la condicin preeminente que corresponde a todos los seres humanos respecto de los dems de la creacin y no de la decisin de autoridad alguna. El hecho de que durante milenios no se haya re conocido la condicin innata de estos derechos y que, por el contrario, hayan sido objeto de desconocimiento y violacin no debe servir de fundamento para que se nie gue que residen en la naturaleza de todos los hombres. Tampoco debe ser razn de desconocimiento el hecho de que unos y otros derechos han ido apareciendo en distin tos momentos de la historia, pues ello se ha debido a las diversas circunstancias que han motivado, en cada caso, su surgimiento o manifestacin. b) VUalicQ: Porque duran el tiempo de existencia del ser humano titular de ellos. c) Necgsariqs: Pues son infaltables para que la vida de los seres humanos pueda ejercerse a cabalidad. Son adems y por lo tanto insuprimibles aunque, por razones supe riores vinculadas con la existencia de las propias perso nas, puedan ser -com o veremos ms adelante- materia de ciertas restricciones.
(33) CIFUENTES, Santos. Op. cit. Pgs. 175 a 192.
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d) Esenciales : Corresponden a la sustancia espiritual y somtica permanente e invariable de los seres humanos. e) Inherentes; Son inseparables, inescindibles de los seres humanos. f) Extrapatrimoniales: No tienen significacin patrimonial, econmica, en el sentido de que no son susceptibles de ser valorizados en dinero, de ser pecuniariamente cuantificados. Son derechos que estn fuera del comercio. Ello no obsta para en caso de ser violado un derecho de la persona pueda exigirse que el violador pague una indem nizacin, en va de reparacin, vale decir de mitigacin o desagravio al afectado. g) En la mayora de los casos son indisponibles: En cuan to no le est permitido al titular transferir o disponer en modo alguno de la titularidad que tiene sobre sus dere chos subjetivos de esta naturaleza. Ello implica que son intrasmisibles, irrenunciables, inenajenables. Tampoco otros pueden disponer de estos derechos por lo que son, adems, inembargables, inexpropiables, imprescriptibles e insubrogables. Excepcin a este carcter se da en el caso de los derechos a la imagen y a la intimidad, cuyo aprovechamiento o difusin, respectivamente, pueden permitir el titular o ciertos parientes designados por el cdigo. No constituye excepcin el derecho a la integri dad psicosomtica, cuando se permite que alguien pueda ceder partes de su cuerpo, pues es condicin esencial de dicha cesin, que se produzca sin afectar la vida ni la salud del demandante. h) Son absolutos: En la medida que son oponibles, ejercitables, erga omnes, frente a todos.
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DERECH OS DE LA P E R S O N A
i) Autnomos: En la medida en que su vigencia no depen de de otra razn que no sea la existencia de su titular.
Estos caracteres deben ser considerados en su totalidad, en conjunto, como distintivos de los derechos de la persona. Mejor dicho, no es que algunos de ellos correspondan a ciertos dere chos y otros a diferentes, sino que todos los derechos de la per sona deben ser reconocidos y protegidos bajo la consideracin de principio de esos caracteres.
4. Su denominacin
La denominacin del Cdigo Civil peruano de 1984, de es tos derechos, 'derechos de In persona, no es la ms apropiada. Para objetarla basta preguntarse y qu derechos no correspon den a una persona? En el proyecto de 1980, de la comisin reformadora, publicado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, se propuso que se llamaran del mismo modo que en la doctrina y legislacin e&paolas; derechos de la, personalidad. En el proyecto presentado al Gobierno por esta comisin, en 1981, as como en el texto publicado en El Peruano, en noviem bre de 1982, se insisti en el uso de esa denominacin. Es en el proyecto emanado de la comisin revisora y publicado en El Peruano en febrero de 1984, que comienzan a ser llamados De rechos de la Persona. Podr decirse que es tema intrascendente, el del nombre de estos derechos. No lo creemos as. Pensamos que cuando se da una ley, ms an si se trata de una de la jerarqua e importancia de un Cdigo Civil, debe procurarse el uso ms adecuado de las ideas y de las palabras. El nombre dado por nuestro cdigo a estos tan importantes derechos no lo utiliza ningn cdigo ni ley en el mun do. Sin duda se trata de una expresin equvoca que, en caso de reforma del cdigo, debe ser corregida para mayor precisin.
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En la doctrina y legislacin de otros pases se usa distintas expresiones para referirse a estos derechos. Los llaman dere chos personalsimos, derechos en la propia persona, derechos sobre la propia persona, derechos de la individualidad, derechos de la personalidad, derechos originarios, derechos innatos, de rechos fundamentales, derechos primordiales, derechos esencia les, derechos esenciales de la persona, derechos subjetivos esen ciales o derechos personales. Nosotros preferimos llamarlos derechos sobre la propia persona; pensamos que se trata de un nombre cuya exactitud impide cualquier reparo. En el derecho pblico son llamados derechos humanos.
5. Su incorporacin a los Cdigos Civiles

Eljnico de los tres cdigos ejemplares del mundo que in corpora en su normativa el tema de los derechos de la persona, es el Cdigo italiano de 1942. Lo hace en los artculos 5 y 10, en los que, respectivamente, establece disposiciones para proteger la integridad fsica de las personas, as como su imagen y su decoro y reputacin por el uso de esta. Posteriormente, el Cdi go Civil portugus, aprobado en 1966 y vigente desde junio de 1967, dedica toda una seccin, la segunda, del Captulo I, Sub ttulo I, Ttulo II, Libro I, a amparar los derechos que llama de la personalidad. Seala al respecto que La ley protege a los indi viduos contra cualquier ofensa ilcita o amenaza de ofensa a su personalidad fsica o moral; luego dice que Independiente mente a la responsabilidad civil a que haya lugar, la persona amenazada u ofendida podr solicitar las providencias adecua das a las circunstancias del caso, con el fin de evitar la consu macin de esa amenaza o atenuar los efectos de la ofensa come tida. Se refiere despus a los derechos al nombre y al seudni mo, al secreto de la correspondencia epistolar confidencial, a la imagen y a la reserva de la intimidad. Finalmente establece que
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DERECHOS DE LA P E R S O N A
es nula toda limitacin voluntaria al ejercicio de los derechos de la personalidad. Todo ello se encuentra entre los artculos 70 y 81. El Cdigo Civil boliviano de 1975, vigente desde el 2 abril de 1976, legisla en el captulo III, del Ttulo de Personas Indivi duales, Libro de las Personas, acerca de los que tambin llama derechos de la personalidad. Trata de los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al nombre, al seudnimo, a la negativa de examen o tratamiento quirrgico, a la imagen, al honor, a la intimidad, a la inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados y de los documentos epistolares y a la igual dad. Consagra el carcter inherente e inviolable de los derechos de la personalidad. Dichas regulaciones se hallan incorporadas entre los artculos 3 al 23. Resulta muy importante subrayar las razones por las cuales es necesaria la incorporacin, en los cdigos civiles, de normas destinadas a proteger los derechos de la persona. Tales razones son a nuestro juicio las siguientes: a) No basta la inclusin de disposiciones de tutela de estos derechos en las constituciones de los pases, pues las normas constitucionales han sido siempre y lamentable mente tomadas como preceptos abstractos e inalcanza bles, como meras aspiraciones o simples deseos de co mn convivencia. En pases como el nuestro, penoso es decirlo, las normas constitucionales han sido suprimidas o dejadas en suspenso, en otras palabras atropelladas, en la etapa republicana por tiempo mayor que la de su vi gencia. Adems, siempre se ha obrado, como si existieran dos espacios jurdicos diferentes; uno el pblico, en el que deba respetarse las normas sobre derechos humanos,
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cuando imperaba la democracia (que, repetimos, ha sido de tiempo menor al de su avasallamiento); y otro, para las relaciones de derecho privado, de permanente vi gencia y de desconocimiento de los derechos fundamen tales. b) El Cdigo Civil es el conjunto de normas ms importan tes del pas, despus de la Constitucin. Rige las mlti ples formas de vida cotidiana de todos los peruanos, sin distingo de edad ni sexo. c) La inclusin en el Cdigo Civil de normas que estable cen, clara y explcitamente, la vigencia de los derechos de la persona y la proteccin sustancial de los mismos, hace patente el reconocimiento de la persona como fin supremo y condiciona a este principio, de modo directo e inmediato, la aplicacin de todos los dems derechos, instituciones, situaciones y relaciones previstos en el cdigo.
6. Su incorporacin en el Cdigo Civil peruano

La incorporacin de los derechos de la persona en el Cdigo Civil peruano y la consideracin del concebido como sujeto de derecho constituyen, sin duda alguna, las iniciativas ms impor tantes en la preparacin del Libro I del cdigo. Desde 1964, en que a travs de ese trabajo importante y pionero, llamado Con sideraciones Sistemticas Preliminares para la revisin del Li bro I del Cdigo Civil, Fernndez Sessarego, ponente de ese libro, hizo el primer llamado para la reforma del Cdigo de 1936 y, propuls dicha incorporacin. Lo hizo en los siguientes tr minos: Creemos de importancia establecer un nuevo Ttulo con el objeto de incorporar a nuestro Cdigo Civil determinados derechos de la personalidad que han sido consagrados por la
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doctrina y admitidos por la legislacin y la jurisprudencia com paradas.. . El objeto propio de estos derechos est en el estrech simo nexo con la persona y, por ende, se refiere a algunos bienes fundamentales susceptibles de la ms elevada proteccin jurdi-
7. Su origen histrico
En la Edad Antigua y en la Edad Media no es posible an encontrar manifestaciones^patentes, presencia, de los derechos humanos, derechos de la persona. Solo es posible hallar remo tos grmenes de ellos. Hay quienes las encuentran en el pensa miento de los estoicos, cuando estos afirman que las leyes de la naturaleza son anteriores y superiores a las leyes de los estados y no reconocen fronteras ni distinciones de amo y esclavos, de sbdito y rey, de nacional y extranjero. Tambin se afirma que estn en el Cdigo de Hammurabi que, para sustituir mitigato riamente la pena de muerte o la de esclavitud perpetua, dispone la proporcionalidad de ofensas y de penas. Otros sostienen que se encuentra en las viejas leyes del pueblo hebreo, a que alude el Antiguo Testamento, en el Declogo y las leyes judiciales del Exodo, en las del Levtico y el Deuteronomio. Cifuentes cree encontrar el origen del derecho a la igualdad en el versculo 28, captulo III de la carta de San Pablo a los glatas que dice: y ya no hay distincin de judo ni griego; ni de siervo ni libre; ni tampoco de hombre ni mujer. Porque todos vosotros sois una cosa en Jesucristo(35). / i ! * - c
' (34) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Consideraciones Sistemticas Preliminares para la revisin del Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Separata de Mercurio Peruano N 445 - 446. Mayo - junio, 1964. Pgs. 15 y sgtes. (35) CIFUENTES, Santos. Op. cit. Pg. 21.
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En cuanto a Roma, Prez Luo dice: Las Doce Tablas no dejan de reflejar un cierto espritu de libertad al asegurar a cada ciudadano la libertad personal, la propiedad y proteccin de sus derechos. Sin embargo debe reconocerse que tal libertad nunca estuvo suficientemente garantizada frente al poder pblico. El control es, en general, de tipo poltico y la libertad cvica se manifiesta en la proteccin de los ciudadanos en las tareas p blicas, en sus derechos a poder formar parte de las asambleas cvicas, en el ius sufragii.. .(36). En la Edad Media (24 de mayo de 1215) se produjo un docu mento muy importante, que evidencia un efectivo avance hacia la posterior instauracin de los derechos humanos, la Carta Magna, cuya suscripcin y juramento le arrancaron a Juan sin Tierra los seores feudales. En ella Juan acepta que no poda imponer nin gn tributo sin el consentimiento del gran consejo del reino, que adems de constituido por dichos seores lo estaba por arzobis pos y obispos. Conviene, adems, que sus oficiales no podran tomar nada que perteneciera a los seores sin pagar el precio por los mismos; que ningn hombre libre poda ser detenido ni redu cido a prisin ni atacado de ninguna manera sino en virtud de una sentencia regular dictada por sus pares y segn la ley del pas. Se trata pues de una clara limitacin al poder del monarca, que hasta entonces haba sido irrestricto, y de la introduccin en la vida poltica de unas expresiones iniciales de derechos, no obstante que tales no beneficiaban a todos los ciudadanos sino nicamente a los seores. Para asegurar el cumplimiento de lo acordado se elegira veinticinco barones, que actuaran como guardianes y como conservadores de lo establecido. Si, no obstante eso, el rey violaba la Carta, dichos barones podan apoderarse de los casti llos y tierras del rey, hasta que el mal fuese reparado segn la sentencia que dictasen.
(36) PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid. Pg. 110.
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Para conseguir la plena aceptacin y vigencia de los dere chos humanos hubo que superar arraigados prejuicios y creen cias, vencer inmensos intereses creados y cambiar gradualmen te -pero con gran esfuerzo y no escasos sacrificios- la mente de los que se oponan a ellos y aun de los que podan ser beneficia rios de los mismos. Hubo que lograr que se desterrara el mtico concepto de que los gobernantes eran ungidos por designio di vino y que, por tanto, sus determinaciones eran indiscutibles e irrefutables. Obtener que, poco a poco, aquellas que eran consi deradas mercedes o concesiones del monarca se convirtieran en derechos, al comienzo restringibles o revocables y luego, en cuanto fundamentales, irrenunciables y sagrados. Conquistar para el pueblo el derecho de elegir y renovar a sus gobernantes, de rribando el milenario e injusto principio de los gobiernos here ditarios de castas, estirpes y dinastas. Separar las iglesias de los estados y evitar que los plpitos se convirtieran en instrumentos supremos de la razn y facilitadores de la entrega incondicional de las conciencias de los pueblos a tiranos y dictadores de toda laya. Independizar los poderes del Estado, para que el ejecutivo no tuviera injerencia en el judicial ni control ciego del legislati vo y para que este, a su vez, pudiera fiscalizar a aquel. Instituir la supremaca, por sobre todos los derechos leyes y voluntades autoritarios, de una Constitucin que fuera expresin de los pro psitos del pueblo acerca de su decisin de vivir en conjunto. Distinguir, con absoluta claridad, los campos, diferentes, de la Moral y del Derecho y de la Teologa y el Derecho. Convenir que existen derechos cuya violacin lesiona y lastima la natura leza de los seres humanos, su condicin y su dignidad y, por ello, son sagradas y superiores. Reconocer, como principio im portante y fundamental, la individualidad inacatable e intangi ble de cada persona, deshaciendo con esto el viejo dogma -tal vez de origen romano y quizs anterior, coetneo con la apari cin de las primeras sociedades- que conceptuaba a la persona en grupo, en rebao, condicionado, determinado y gobernado
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siempre por sujecin gregaria. Todos estos cambios importan tes, decisivos para la mente de los derechos humanos, se produ jeron, paso a paso, a lo largo del decurso de varios siglos. En 1609 Gmez de Amesqua, sacerdote espaol que hizo carrera en Italia, escribi, en dos libros, su Tractatus de potes tades in se ipsum (Tratado de Potestades sobre s mismo). En el primero trat del suicidio, la automutilacin, la proteccin de la vida, la ciruga, las penas corporales, torturas, el empleo de la fuerza para defenderse de los agresores, la renuncia a pruebas y excepciones. En el segundo desarroll lo concerniente a los prin cipios generales sobre el dao al cuerpo y los peligros, teniendo en cuenta los intereses de cada uno y de la sociedad; a los actos positivos y negativos por la salvacin del Estado, del rey, pa cientes y amigos; a la abstencin de comer y de recibir medici nas; a la licitud de huir de la crcel; a los espectculos peligro sos; al derecho a la fama y al honor; a la potestad sobre los bienes espirituales; a la indemnizacin por causas de estupro y a la libertad propia. Al decir de Cifuentes la obra est escrita con fuerza y bro... Y fue un atisbo indudable de la teora de los derechos de la personalidad,,(37). En la misma condicin, de valiosa obra iniciadora del tema, el 4 de febrero de 1675 sali a la luz un opsculo denominado De iure hominis in se ipsum (De los derechos del hombre sobre s mismo), escrito por el profesor de la Universidad de Brandeburgo, y otras ms de Alemania Samuel, Stryk. En l, Stryk se refiere a las consecuencias que se derivan del juramento y los votos eclesisticos, al derecho del hombre sobre su vida, as como de la legtima defensa y al estado de necesidad. Sobre este tra bajo Cifuentes dice que en l constantemente se observa una menor valenta que en Gmez de Amesqua, y que evita el roce
(37) CIFUENTES, S. Op. cit. Pg. 25.
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con el derecho absoluto del prncipe y las instituciones vigen tes, para lo cual debi acudir a argumentos artificiosos(38). Contribucin importante para la formacin de los derechos humanos es la de la escuela del Derecho Natural. Sostiene esta que existen derechos consustanciales a la naturaleza humana, anteriores a la ley y al Estado, que la norma se limita a recono cer. Todava en Roma era en cierto modo aceptado este concep to (lo dice el Digesto en su Ttulo I, prrafo 3 por expresin de Ulpiano: Derecho natural es aquel que la naturaleza ense a todos los animales, pues este derecho no es propio del gnero humano sino comn a todos los animales, que nacen en la tierra o en el mar, y tambin las aves. De aqu procede la conjuncin del macho y de la hembra, que nosotros llamamos matrimonio, de aqu la procreacin de los hijos, de aqu la educacin; pues vemos que tambin los dems animales, hasta las fieras se go biernan por el conocimiento de este derecho(39); aunque ms adelante, en el 6, el mismo Ulpiano expresa que Derecho Civil es aquel que no se aparta del todo del natural o del de gentes, ni se conforma totalmente a l, y as, cuando aadimos o quitamos algo al Derecho comn, hacemos el Derecho propio, esto es, el C ivir)(40). Ya en el siglo XVII es mayor la consideracin e importancia del derecho natural como fundamento indiscutible de los dere chos, o por lo menos de algunos de ellos. Veamos lo que dice al respecto Hugo Grocio en su obra Del Derecho de la Guerra y la Paz, escrita en 1685: La madre del derecho natural es la misma naturaleza humana, la cual aunque nada necesitramos, nos inclinara a desear la sociedad mutua... Y el derecho natu ral es tan inmutable que ni aun Dios lo puede cambiar. Porque si
(38) CIFUENTES, S. op. cit. Pg. 26 y sgtes. (39) "Digesto. Op cit. Pg.23. (40) Digesto. Op cit. Pg.25.
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bien es inmenso el poder de Dios, pueden con todo sealarse algunas cosas a las cuales no alcanza, porque lo que se dice as, solamente se dice, pero no tiene sentido alguno que signifique una cosa; antes bien, esas cosas se contradicen a s mismas. As pues, como ni Dios siquiera puede hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo intrnsecamente no lo sea. Porque as como el ser de las cosas, despus que ya existen y en cuanto son no depende de otro, as tambin las cualidades que siguen necesariamente a ese ser: tal es la malicia de ciertos actos con relacin a la naturaleza que usa de razn sana. Por eso hasta el mismo Dios sufre ser juzgado segn esta norma, como puede verse en Gn. XVIII, 25; Isaas V, 3; Ezequiel XVIII, 25; Jeremas II, 9; Miqueas VI, 2; San Pablo a Rom. II, 6; III, 6(41). En 1689 se efecta otro paso importante, con la aprobacin por el Parlamento Ingls del Bill ofRights o Declaracin de los Derechos. Este documento se dio luego de la deposicin del Rey Jacobo II, quien pretendi conceder supremaca a los cat licos en desmedro de los protestantes. Estos, entonces, entroni zaron a Guillermo de Orange, bajo el nombre de Guillermo II y obtuvieron su aceptacin al contenido de la Declaracin, la mis ma que estableci como cuestiones fundamentales las siguien tes: 1) Que es ilegal toda suspensin o aplicacin de las leyes sin el consentimiento del Parlamento; 2) Que es ilegal la consti tucin de tribunales de causas eclesisticas; 3) Que es igual mente ilegal la aprobacin y cobro de tributos en beneficio de la corona sin aprobacin del Parlamento; 4) Que es derecho de los sbditos presentar peticiones al rey, siendo ilegal el uso de aciones o procedimientos que lo impidan; 5) Que es contrario a la ley el reclutamiento y mantenimiento de un ejrcito, en tiempo de paz, sin autorizacin del Parlamento; 6) El derecho de los protestan
(41) GROCIO, Hugo. "Del derecho de la guerra y de la paz. Tomo I. Editorial Reus. Madrid, 1925. Pgs. 52 y sgtes.
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tes de tener armas defensivas; 7) La libre eleccin de los miem bros del Parlamento; 8) La libertad de expresin en los debates y actuaciones del Parlamento, no pudiendo ser juzgado ni inves tigado por ningn otro organismo; 9) Que no deban exigirse fianzas exageradas ni imponerse multas excesivas o castigos crueles y desacostumbrados; 10) Que los jurados deban confeccionarse y elegirse en buena y debida forma y que los miembros de los mismos, que decidan la suerte de los reos de alta traicin, deban ser propietarios libres; 11) Que deban con siderarse ilegales y nulas todas las exenciones, perdones de multas y confiscaciones hechas antes de la sentencia; 12) Que para vigilar permanentemente el cumplimiento de lo antes sea lado el Parlamento deba reunirse con frecuencia(42). La aproba cin y admisin por el rey de esta Declaracin fue ciertamente importante en cuanto reconoci el predominio del Parlamento como representante del pueblo, aun cuando fue un acto por el que se concedi preeminencia nicamente a los protestantes y a determinados estamentos de Inglaterra. En la llamada Gloriosa Revolucin, que destron a Jacobo II y dio origen a la antes mencionada Declaracin de Derechos (Bill ofRights) actu -como consejero e inspirador de Guillermo de Orange- John Locke, mdico, filsofo, poltico y escritor, a quien se debe las primeras y ms importantes contribuciones al nacimiento o reconocimiento de los derechos humanos. Fue en 1690 que public sus dos tratados sobre el Gobierno Civil. En el primero, contradiciendo y desafiando los dogmas po lticos importantes en aquel tiempo, vigentes desde muy anti guo, refuta la teora sobre el origen y condicin divina de los reyes. Es, sin embargo, en el segundo que, dando espaldas a todo lo dicho y proclamado en el pasado, afirma cosas que nadie
(42) ARTOLA, Miguel. Los Derechos del Hombre. Alianza Editorial. Madrid, 1986. Pgs. 81 y 82.
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antes se haba atrevido a decir, por lo menos con la claridad y contundencia que l. Sostiene -reafirmando en sus trminos la doctrina del contrato social propuesto anteriormente por algu nos- que en su origen las sociedades polticas y los hombres que las componan eran libres por naturaleza, iguales e indepen dientes. Dice luego que el comienzo de la sociedad poltica depende del consentimiento de los individuos, los cuales se jun tan y acuerdan formar una sociedad; y que cuando estn as in corporados, establecen el tipo de gobierno que les parece ms adecuado... ocurri que en edades posteriores, cuando la ambi cin y el ansia de suntuosidad se alienaron en el poder y la acre centaron sin atender la misin para la que haba sido establecido y enardecidos por la adulacin, los prncipes aprendieron a al bergar intereses diferentes de los del pueblo, los hombres juzga ron necesario examinar ms cuidadosamente los derechos origi nales del gobierno y encontrar modos de impedir los excesos y de prevenir los abusos de aquel poder que en principio haban depositado en manos de otro para lograr as el bien del pueblo, y que ahora era utilizado para hacer dao al mismo pueblo... cuan probable es que gentes que eran por naturaleza libres y que, por propio consentimiento, se haban sometido al gobierno de su padre, o, viniendo de familias diferentes, se haban unido para formar un gobierno, depositaran generalmente el poder en ma nos de un solo hombre y escogieran ser dirigidos por una sola persona, sin condiciones expresas que limitaran o regularan el poder de dicha persona, pensando que su seguridad estaba ga rantizada por la honestidad y prudencia de la persona en cues tin. Mas nunca soaron que la monarqua fuera jure divino, cosa de la que jams omos hablar entre los hombres hasta que nos fue revelado por la teologa de estos ltimos tiempos... Todo hombre nace con un doble derecho: primero, un derecho a la libertad de su persona, sobre la cual ningn otro hombre tiene poder, y de la que puede disponer libremente. En segundo lugar, un derecho a heredar, junto con sus hermanos, antes que ningn
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otro hombre, los bienes de su padre... Tambin las personas de estos descendientes son libres por derecho de nacimiento; y sus propiedades, sean muchas o pocas, son de ellos y estn a dispo sicin suya. Sino, no sera propiedades... Todo aquel que llegue a ejercer algn poder sirvindose de medios que no correspon den a lo que las leyes de la comunidad han establecido, no tiene derecho a que se le obedezca... El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que lo gobierna y que obliga a todos; y la razn, que es esa ley, ensea a toda la humanidad que quiera consultarla, que siendo todos los hombres iguales e indepen dientes, ninguno debe daar a otro en lo que atae a su vida, salud, libertad o posesiones. Pues como los hombres son obra de un omnipotente e infinitamente sabio Hacedor, y todos sier vos de un seor soberano enviado a este mundo por orden suya y para cumplir su encargo, todos son propiedad de quien los ha hecho, y han sido destinados a durar mientras a l le plazca y no a otro. Y as, habiendo sido todo los hombres dotados con las mismas facultades, y al participar todos de una naturaleza co mn, no puede suponerse que haya entre nosotros una subordi nacin que nos da derecho a destruir al prjimo como si este hubiese sido creado para nuestro uso, igual que ocurre con esas criaturas que son inferiores a nosotros...,,(43). En suma lo que Locke plantea en su obra es que: 1) existen derechos innatos que corresponden a todos los hombres, como son el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, a la herencia, que nadie puede arrebatarlos sin justificacin ra cional; 2) ningn gobierno puede ejercer funciones violando arbitrariamente esos derechos y contrariando los intereses leg timos de los gobernados; 3) el gobierno que incurra arbitraria mente en las violaciones y contradicciones antes indicadas, con-
;3) LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1994. Pgs. 119 y sgtes.
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ceder al pueblo el derecho de retomar el poder y de revocar la autoridad del mal gobernante; podr hacer uso, mejor dicho, del derecho a la rebelin. Las ideas de Locke germinaron de modo extraordinario en los aos siguientes, dando lugar a la revolucin americana y a la revolucin francesa, que pusieron por vez primera en vigor los derechos fundamentales de la persona. El 4 de julio de 1776 se declar la independencia de Estados Unidos de Amrica, de Inglaterra. En lo doctrinario es impor tante anotar que esta declaracin estuvo precedida y seguida por semejantes declaraciones de derechos que hicieron los diversos estados, que luego daran nacimiento a la federacin. Posible mente la ms importante, por su rico contenido, y porque fue anterior a la declaracin de independencia, fue la de Virginia, que proclama entre otras cosas: Que todos los hombres son por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen cier tos derechos inherentes de los que, cuando se organizan en so ciedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despojados ni pri vados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la pro piedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad... Que todo poder est investido y, por consiguiente, deriva del pueblo; que los magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo momento responsables ante l... Que el gobierno es o debe ser instituido para el comn provecho, proteccin o seguridad del pueblo, nacin o comunidad, que de los varios modos o formas de gobierno el mejor es aquel que es capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y ofrece mayor garanta contra el riesgo de una mala administracin; y que cuando un gobierno fuera manifiestamente inadecuado o contrario a estos principios, una mayora de la comunidad tiene el derecho indiscutible, ina lienable e imprescriptible de reformarlo, alterarlo o abolirlo en
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forma que juzgue ms conveniente al bienestar pblico...Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben permanecer separados y ser distintos del judicial... Que las elecciones de representantes del pueblo en la asamblea deben ser libres... Que ni el gobierno libre ni la bendicin de la libertad pueden ser preservados por un pueblo sin adhesin firme a la justicia, la moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud, y un retor no frecuente a los principios fundamentales... Que la religin o el deber que tenemos para con nuestro Creador y la forma de cumplirlo solo puede estar regulado por la razn y la convic cin y no por la fuerza y la violencia y, por consiguiente, todos los hombres estn igualmente autorizados al libre ejercicio de su religin de acuerdo con los dictados de su conciencia.. .,,(44). Se trataba de un hecho sin antecedentes, de la fundacin de una nueva concepcin del gobierno y de la vida en comn, de una manera distinta de considerar a todas las personas tanto en su dimensin individual como social. Algo que, en justicia, hara exclamar lo siguiente a James Madison, uno de los pro ceres a los que despus les toc la tarea de redactar la Consti tucin americana: Nada ha provocado ms admiracin en el mundo que el modo como han establecido gobiernos libres en Norteamrica, pues fue el primer ejemplo desde la creacin del mundo, en que se ha visto a ciudadanos libres deliberar sobre una forma de gobierno y elegir a aquellos ciudadanos que contaran con su confianza, para decidir sobre ella y poner la en efecto. En uso de este camino abierto por Estados Unidos de Am rica y por los diversos pensadores que propagaron desde antes las ideas de la libertad y de la soberana popular, trece aos des pus el pueblo francs derrib a la monarqua que la gobernaba, una de las ms absolutistas de Europa y del mundo. El 14 de
(44) ARTOLA, Miguel. Op. cit. Pg. 889 y sgtes.
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VCTOR GUEVARA PEZ / PERSONAS NATURALES
julio de 1789 se produjo la toma de la Bastilla, hecho simblico que fue real detonante de la revolucin francesa, que solo sema nas ms tarde, el 26 de agosto de 1789, aprob a travs de la Asamblea Nacional, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano que entre sus conceptos principales contiene los siguientes: Los hombres nacen y permanecen libres o igua les en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse ms que sobre la utilidad comn... El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptible del hombre; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin .. .(45). Pre cursores im portantes de la revolucin francesa fueron Montesquieu, Voltaire y Rousseau. Protagonistas importantes de ella fueron* desde distintas posiciones pero todas confluyentes al propsito revolucionario, Mirabeau, Robespierre, Marat, Danton. Las revoluciones americana y francesa irradiaron sus prin cipios sobre el mundo, propiciando la constitucin de gobier nos, principalmente republicanos, sustentados, por lo menos en la proclamacin, en los derechos fundamentales de la persona. As sucedi con las nuevas repblicas de Centro y Sudamrica que se independizaron de Espaa. Influyeron en sus constitu ciones primeras y en las siguientes, las declaraciones de protec cin y respeto a los derechos fundamentales. Lamentablemente en la mayora de los casos, dichas declaraciones quedaron por largas temporadas como meras expresiones de buenos deseos, pues en estas repblicas ha sido desafortunadamente frecuente el asalto del poder por inescrupulosos y ambiciosos caudillos, sobre todo militares, que han ahogado la vigencia de dichos de rechos.
(45) ARTOLA, Miguel. Op. cit. Pg. 104.
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Se considera que las constituci ones de Mxico (1917), Unin Sovitica (1918) y Weimar, Alemania, (1918) contribuyeron de modo considerable a la vigencia y sobre todo la ampliacin del concepto de los derechos humanos, en la medida en que apar tndose de la enumeracin de los derechos efectuada por las revoluciones americana y francesa, a los que se llama derechos humanos de primera generacin, introduce nuevos derechos que, sumados a los que se declarara despus en 1948 por las Nacio nes Unidas, son llamados de segunda generacin. As, la mexi cana proclama la libertad de enseanza; la propiedad originaria de la Nacin de las tierras y aguas; la abolicin de los monopo lios y estancos; la duracin mxima de las jornadas de trabajo diurno y nocturno; diversas condiciones sobre el salario y fun cionamiento de las dems relaciones laborales. La sovitica de 1917 dice propiciar La supresin de toda explotacin del hom bre por el hombre.. La Constitucin alemana de Weimar, apro bada el 14 de agosto de 1919, luego de establecer la igualdad de todos los alemanes ante la ley y de proclamar todas las clases de libertad, dispone que el matrimonio es el fundamento de la vida familiar y del mantenimiento y aumento de la nacin y est bajo la proteccin especial de la Constitucin; que los funcionarios son servidores de la comunidad no de un partido; que la propie dad obliga. Su uso ha de constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general. Muchos liberales consideran que esos de rechos de segunda generacin contravienen y violentan los de primera. El aporte directo y explcito de la Iglesia Catlica por los derechos humanos comienza con la publicacin de la Encclica Rerum Novarum, el 15 de mayo de 1891, por el Papa Len XIII. En esta encclica se reivindica principalmente el derecho de los trabajadores, rechazando las propuestas socialistas. Dice que: el haber dado Dios, la tierra a todo el linaje humano, para que use de ella y la disfrute, no se opone en manera alguna a la exis113
tencia de propiedades privadas... Como los efectos siguen a la causa de que son efectos, as el fruto del trabajo es justo que pertenezca a los que trabajaron... en la sociedad civil ha orde nado la naturaleza que aquellas dos clases se junten concordes entre s, y se adapten la una a la otra de modo que se equilibren. Necesita una de la otra enteramente porque sin trabajo no pue de haber capital, y sin capital trabajo... con extremo cuidado deben guardarse los amos de perjudicar en lo ms mnimo los ahorros de los proletarios, ni con violencia, ni con engao, ni con los artificios de la usura; y esto aun con mayor razn, por que no estn ellos suficientemente protegidos contra quien les quite sus derechos o los incapacite para trabajar, y porque sus haberes, cuanto ms pequeos son, tanto ms deben ser respeta dos. Exige, pues la equidad que la autoridad pblica tenga cui dado del proletario haciendo que le toque algo de lo que l apor ta a la utilidad comn, que con casa en que morar, vestido con que cubrirse y proteccin con que defenderse de quien atenta su bien, pueda con menos dificultades soportar la vida.. .(46). Ven dra despus la encclica de Po XI, Quadragsimo Anno, el 15 de mayo 1931, en la que reafirma lo expresado en la Rerum Novarum y se hace un rotundo deslinde entre el socialismo y el cristianismo: Si acaso el socialismo, como todos los errores, tiene una parte de verdad (lo cual nunca han negado los Sumos Pontfices), el concepto de la sociedad que le es caracterstico y sobre el cual descansa, es inconcebible con el verdadero cristia nismo. Socialismo Religioso y Socialismo cristiano, son trmi nos contradictorios; nadie puede al mismo tiempo ser buen ca tlico y socialista verdadero(47). El Concilio Vaticano II, lleva do a cabo en 1965, realiz una profunda renovacin en las for
(46) S.S. LEN XIII. Carta Encclica Rerum Novarum. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana. Pgs. 9 y sgtes. (47) S.S. PO XI. Carta Encclica Quadragsimo Anno. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana. Pg. 60.
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mas y fondo del mensaje catlico. Produjo un extenso texto en la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, en la que reflexio na sobre el destino y naturaleza del hombre, su compromiso con la sociedad y hace una revisin de los que considera problemas mundiales de mayor urgencia. El punto de partida para todo su desarrollo es la dignidad del hombre. Acerca de la libertad, de recho fundamental importante dice que: el hombre no puede entregarse al bien si no dispone de su libertad, de una libertad que nuestros contemporneos ensalzan con entusiasmo y no sin razn(48). El Papa Juan XXIII expidi el 15 de mayo de 1961 la encclica Mater et Magistra en la que incide nuevamente en el reconocimiento esencial de la propiedad privada pero reclama tambin condiciones ms justas para los trabajadores. Seala que: se requiere que a los hombres investidos de autoridad p blica privada presida y gobierne una sana concepcin del bien comn, concepcin que se concreta en el conjunto de las condi ciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su persona. Indica que los progresos cientficos, tcnicos, el desarrollo econmico, las mejoras en las condiciones de vida, son ciertamente elementos positivos de una civilizacin. Pero debemos recordar que no son ni pueden ser considerados como valores supremos sino que todos esos ele mentos en comparacin con los valores supremos revisten un carcter esencialmente instrumental(49). El 11 de abril de 1963, el mismo Juan XXIII emiti la enc clica Pacem in terris que, de modo ms ntido que todas las dems, trata acerca de los derechos fundamentales. Dice que "En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser hu
48) Constitucin Pastoral La Iglesia en el Mundo Actual, Gandium et Spes. Concilio Vaticano II. Editorial Salesiana. Pg. 24. 49) S.S. JUAN XXIII. Carta Encclica, Mater et Magistra. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana. Pg. 26.
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mano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son tambin absolutamente inalienables... Todo ser humano tiene el derecho a la existen cia, a la integridad fsica, a los medios indispensables para su nivel de vida digno, especialmente en cuanto se refiere a la ali mentacin, al vestido, a la habitacin, al descanso, a la atencin mdica, a los servicios sociales necesarios... Todo ser humano tiene el derecho natural al debido respeto de su persona, a la buena reputacin, a la libertad para buscar la verdad y, dentro de los lmites del orden moral y del bien comn, para manifestar y defender sus ideas, para cultivar cualquier arte y, finalmente, para tener una objetiva informacin de los sucesos pblicos. Tam bin nace de la naturaleza humana el derecho a participar de los bienes de la cultura y, por tanto, el derecho a una instruccin fundamental y a una formacin tcnico-profesional de acuerdo con el grado de desarrollo de la propia comunidad poltica... Entre los derechos del hombre hay que reconocer tambin el que tiene que honrar a Dios segn el dictamen de su recta con ciencia y profesar la religin privada y pblicamente... Los se res humanos tienen el derecho a la libertad en la eleccin del propio estado y, por consiguiente, a crear una familia con pari dad de derechos y deberes entre el hombre y la mujer o tambin a seguir la vocacin al sacerdocio o vida religiosa... antes que nadie son los padres los que tienen el derecho de mantener y educar a sus propios hijos... pasando ahora al campo de los pro blemas econmicos, es claro que la misma naturaleza ha confe rido al hombre el derecho, no solo a la libre iniciativa en el cam po econmico, sino tambin al trabajo... y de un modo especial hay que poner en relieve el derecho a una retribucin del trabajo determinada segn los criterios de la justicia y suficiente, por tanto, en la proporciones correspondientes a la riqueza disponi
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ble, para consentir al trabajador y a su familia un nivel confor me con la dignidad humana... De la intrnseca sociabilidad de los seres humanos se deriva el derecho de reunin y asocia cin.. . Todo hombre tiene derecho a la libertad de movimiento y de residencia dentro de la comunidad poltica de la que es ciudadano... De la misma dignidad de la persona humana pro viene el derecho a tomar parte activa en la vida pblica de sus propios derechos...(50). Aos antes, el 10 de diciembre de 1948, la Organizacin de las Naciones Unidas aprob, a travs de su Asamblea, una De claracin de los Derechos Humanos. Era el momento en que el mundo acababa de salir de la Segunda Guerra Mundial, confla gracin espantosa que tuvo por escenario el ms vasto mbito geogrfico empleado jams, que sacrific importantes multitu des de hombres y mujeres de toda edad, raza, condicin y en la que el fascismo y el nazismo pretendieron avasallar al mundo, imponiendo un credo siniestro destinado a suprimir vesnica mente derechos y dignidades humanas. En tales circunstancias, dicha declaracin tuvo el valor de una promesa o de un compro miso, en torno a la proclamacin de unos derechos que los pa ses del mundo ofrecan proteger y respetar. Es de resaltar el exor dio que antecede la declaracin en el que se dice que Conside rando que el respeto a la dignidad inherente a todos los miem bros de la familia humana y a sus derechos iguales e inaliena bles constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz del mundo. Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han conducido a actos de barbarie que sublevan la conciencia de la humanidad y que el advenimiento de un mundo futuro donde los seres humanos sean libres para
(50) S.S JUAN XXIII Carta Encclica Pacem in ttris". Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana. Pgs. 5 y sgtes.
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hablar y creer, liberados del terror y de la miseria, ha sido pro clamado como la ms alta aspiracin del hombre.. Se procla ma luego, a travs de 30 artculos, diversos derechos correspon dientes a todo ser humano, entre los que cabe destacar: el derecho a la libertad; a la igualdad; a la vida; a la seguridad; a la perso nalidad jurdica; a reclamar contra la violacin de los derechos fundamentales; a no ser arrestado, detenido ni exiliado arbitra riamente; a que sus causas sean odas equitativamente y pbli camente por tribunales independientes e imparciales; a que se le presuma inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmen te establecida; a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento en que fueran cometidas no constituyeran acto delictivo; a no ser objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon dencia; ni de atentados a su honor y su reputacin; a circular libremente y elegir su residencia en el interior de un Estado; de abandonar cualquier pas, incluso el suyo y de regresar a su pas, de buscar asilo y beneficiarse de l en caso de persecucin; a una nacionalidad; a no ser privado arbitrariamente de su nacio nalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad; a casarse y fundar una familia, a partir de la edad nbil, con su pleno con sentimiento; a la propiedad; a tener el credo religioso que esti me conveniente; a tomar parte en la direccin de los asuntos de su pas; a la seguridad social; al trabajo; a la libre eleccin de este, a condiciones satisfactorias del mismo y a la proteccin contra el paro; a un nivel de vida suficiente para alcanzar su salud, su bienestar y los de su familia; al seguro en caso de paro, enfermedad, invalidez, viudez y vejez; a la educacin; a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, de disfru tar de las artes y de participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulta. La declaracin, adems, prohbe el sometimiento de las personas a la esclavitud o servidumbre, as como a torturas o penas crueles, inhumanas y degradantes. Es tablece que la maternidad y la infancia tienen derecho a ayuda y asistencia especial. ^
Resulta, sin embargo que, en la prctica, poca o ninguna efectividad tenan las normas incluidas en las constituciones de muchos pases y en las declaraciones internacionales. Es que los primeros en violar abiertamente o desvirtuar con sutileza las dis posiciones protectoras de las constituciones eran los gobiernos, sobre todo de los pases del hemisferio sur. Por su parte y en con secuencia, dichas declaraciones quedaban solo en esa condicin, declaraciones sin aplicacin real, efectiva. Era necesario enton ces imaginar mecanismos que comprometieran con mayor fuerza y eficacia a los gobiernos del mundo y que vigilaran y obtuvieran ese cumplimiento. As nacieron el Pacto Internacional de Dere chos Econmicos, Sociales y Culturales y el de Derecho Civiles y Polticos, ambos aprobados por la Asamblea General de las Na ciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, por los que los pases firmantes de los mismos, asumieron el compromiso de adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coo peracin internacional, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresi vamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad... de los derechos que haban sido materia de la Declaracin del 10 de diciembre de 1948. Dichos pactos fueron aprobados por el Per mediante las Leyes Ns 22129 y 22128, respectivamente. Ade ms, en la misma fecha de 16 de diciembre de 1966, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por el que se facult al Comit de Derechos Humanos de ese organismo a reci bir las denuncias individuales de las personas que, sufriendo vio lacin de cualquiera de sus derechos por parte de su Estado, qui sieran hacerlo. Per aprob el protocolo mediante el Ttulo VIII, Disposi cin General y Transitoria XVI de la Constitucin Poltica de 1979, depositando ms tarde, el 30 de octubre de 1980, el ins125
truniento de ratificacin. El Comit, sin embargo, solo poda expresar observaciones al Estado infractor, sin que ello tuviera el carcter de documento jurisdiccional internacional. Por lo in suficiente y sobre todo remoto que ello pudiera ser, y result as en la mayora de los casos, con fecha 22 de noviembre de 1969 se crearon -por la Convencin Americana sobre Derechos Hu manos aprobada el 22 de noviembre de 1969, que entr en vi gencia el 18 de julio de 1978- la Convencin Interamericana de Derechos Humanos as como la Corte Interamericana de Dere chos Humanos. La primera tiene, entre otras, la atribucin de estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica, formular recomendaciones, cuando lo estime con veniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adop ten medidas progresivas a favor de los derechos humanos... y solicitar, de los gobiernos de los Estados miembros, que le pro porcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos.. La corte cuya accin ha resultado su mamente eficaz -a pesar de tener solo la capacidad moral de imponer sus decisiones- tiene competencia para conocer los ca sos de violacin o interpretacin de derechos que le sean some tidos por la comisin o por cualquiera de los Estados partes de la convencin. La Constitucin peruana ha establecido tambin instrumen tos de proteccin de los derechos humanos, a travs del uso de la accin de Hbeas Corpus, ante la vulneracin o amenaza del derecho a la libertad, la de Amparo, ante la de cualquiera de los dems derechos, y de la de Hbeas Data, que puede interponer se cuando los servicios informticos quieran suministrar o su ministren informaciones que afecten la intimidad o cuando exista la probabilidad de que dicha informacin afecte el honor e im porte uso indebido de la imagen o la voz de las personas.
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8. Derecho a la vida
De los derechos que corresponden al ser humano, el dere cho a la vida es el derecho supremo, De su vigencia depende la de todos los dems derechos. El derecho a la vida otorga a los hombres la posibilidad constante de realizar todo lo que su deseo, capacidad, inspira cin e ilusin pueda hacer. Nada ms grato ni ms grande para el ser humano que sentir su presencia sobre la tierra o imponer se al tiempo y al espacio a travs de sus actos u omisiones, de sus palabras o de su silencio. Concluida la vida nada hay seguro ni tangible, nada es posible ni visible; solo se abre el trnsito a la nada, al misterio insondable e indeseable. Por eso es que des de siempre, seguro desde que tuvo el ms pequeo y mnimo atisbo de razn, quizs incluso desde que lo acompaaba el ins tinto, el hombre ha amado la vida por sobre todo, ha sentido un apego irrenunciable a ella. Es que con ella y en ella todo es posible, todo puede ser factible. Sin ella solo existe un final perpetuo, infinito, un vaco sin lmite. Por eso es que desde que existe memoria registrada de la vida de los hombres la pena ms drstica y ms temida, la reser vada para castigar los actos ms graves, ha sido la de muerte. Despus de las dems penas poda existir redencin y un maa na. Despus de ejecutada la pena de muerte no hay caminos de regreso, confesiones ni perdones. Todo concluye ah. Hace cerca de 4000 aos, Hammurabi, el rey babilonio, es tableci la muerte como pena, para actos que l estimaba gra ves, tales como acusar a alguien por homicidio sin fundamento, prestar falso y no probado testimonio en un juicio en que la pena fuera capital; robar propiedad religiosa o estatal o adquirir bie nes provenientes de esa clase de robo; recibir -sin contrato ni testigo- plata u oro, esclavo o esclava, buey, oveja, asno; robar
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a un nio; ayudar a escapar de la ciudad a esclavo o esclava o darle refugio en su casa; abrir una taberna o beber cerveza en una ya existente, en el caso de que las que lo hicieran fueran sacerdotisas del templo; edificar sin la debida solidez una casa, originando con ello el desplome de la misma y la muerte del propietario; si es al hijo del propietario a quien se causa la muer te ser el hijo del albail quien muera. En el ao 450 a. C. se puso en vigencia la Ley de las XII Tablas, primer cuerpo normativo escrito de Occidente de que se tiene noticia, en el que se restringe la privacin de la vida, como pena, a casos muy contados, disponindose adems, que nadie deba ser muerto sin condena y sin que lo decida el comicio centuriado. Se contempla la muerte para los casos de cantar o componer una cancin que infame o deshonre a otro (Tabla VIII); por pastar o segar de noche frutos obtenidos por el arado, me diante sacrificio a Ceres, en la horca (Tabla VIII); por hurtar cometiendo homicidio, por la noche (Tabla VIII); al juez o rbi tro, por aceptar dinero para dictar una sentencia (Tabla X); por provocar a un enemigo o entregarle a un ciudadano romano (Ta bla X); por prestar falso testimonio, debiendo ser arrojado el culpable desde la roca Tarpeya (Tabla IX). El Cdigo de Manu, dado por los hindes alrededor de 200 a.C., reserva la pena de muerte, con extremado cuidado y rigor, para la mujer adltera a quien el rey debe hacerla devorar con perros en una plaza pblica. Al hombre, cmplice de ella, le condena al fuego que sufrir tendido en un lecho de bambes secos calentados al rojo. Las Partidas, en la VII Partida, Ley II, condenan a muerte al traidor; en la Ley V al homicida; en la Ley VII al fsico o espe ciero que muestre o venda yerbas a sabiendas para matar home. En la Ley VIII a la muger preada que come o bebe yerbas a sabiendas que va a matar a la criatura. En la Ley XV a los
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adlteros. En la Ley VII al cristiano que se tornase judo o hereje. El Cdigo Penal peruano destina penas severas para quie nes priven de la vida. As, en el artculo 106 determina que El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. Al parricida o filici da lo sanciona con pena privativa no menor de quince aos; igual sancin aplica a quien comete homicidio calificado. A quien mata bajo el imperio de emocin violenta le aplica pena no me nor de tres ni mayor de cinco aos. La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal la re prime con pena no menor de uno ni mayor de cuatro aos. A quien ocasiona la muerte, por culpa, le aplica una pena no ma yor de dos aos. A quien aplique la eutanasia le est destinada una pena no mayor de tres aos. nuestro juicio el derecho a la vida es el nico que no pue de admitir restricciones ni limitaciones; est por encima de la voluntad y de la decisin de los hombre^ Conceptuamos por tanto inadmisible la pena de muerte, no solo por los numerosos casos de errores judiciales que se han dado en su aplicacin, ni tampoco solo porque se ha demostrado estadsticamente que no origina retraccin en la comisin de delitos que pena, ni porque impide la regeneracin siempre posible del reo, sino porque des truye y violenta, sin que nadie lo autorice, el origen y destino esencial de la vida y las posibilidades y potencias infinitas que esta siempre ofrece. Aun cuando siempre se ha estimado, se ha amado la vida, como el bien ms importante del hombre -no en vano desde los tiempos ms remotos aparece la muerte como el castigo ms duro y severo que puede imponerse por la comisin de los ms graves delitos-, el derecho a la vida es creacin del liberalismo, que concede al individuo la prerrogativa de levantarse por enci
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ma de la autoridad y del grupo y de desafiarlos proclamando su derecho a vivir, a realizarse totalmente en la plenitud que es capaz de conceder solo la existencia. As Locke, en 1690, desa fiando a los usos y pensamiento de su tiempo, sostiene que sien do todos los hombres iguales e independientes, ninguno debe daar a otro en lo que atae a su vida, salud, libertad o posesio nes.. .(51). Ms adelante indica que .. .un hombre sin poder so bre su propia vida, no puede, por contrato o acuerdo otorgado por su propio consentimiento, ponerse bajo el absoluto poder arbitrario de otro que le arrebate la vida cuando se le antoje. Nadie puede otorgar ms poder del que tine, y quien no tiene el poder de quitarse a s mismo la vida, no puede darle a otro hom bre poder sobre ella.. .(52). Inspirados en esta filosofa nacen los Estados Unidos de Amrica y producen el 12 de junio de 1776, la primera declaracin que en el mundo proclama, en los si guientes trminos, el derecho a la vida: Que todos los hombres son, por su naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, cuando se organi zan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despoja dos ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: El goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y seguridad.. Ms adelante sern la Declaracin Universal de los Derechos Hu manos, de 10 de diciembre de 1948 y la Convencin Americana de 1969 las que consagren este importante y fundamental dere cho. En la legislacin constitucional del Per la primera carta que considera el derecho a la vida como fundamental es la de 1979 (artculo 2, inc. 1), precepto que se limitar a repetir la Constitucin de 1993 en el artculo 2, inc. 1; no obstante estas declaraciones y disposiciones no faltarn quienes pugnen por la pervivenda de la pena de muerte.
(51) LOCKE, John. Op. cit. Pg. 38. (52) LOCKE, John. Op. cit. Pg. 53.
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Mosset cree encontrar en el pensamiento cristiano -estimo que con razn- expresiones con las cuales se relativiza, se dis minuye o se anula la importancia enorme de la vida. Se refiere a los evangelios de San Mateo (10, 28) nada temis a los que matan el cuerpo y no pueden matar el alma: temed antes al que puede arrojar alma y cuerpo en el infierno; y San Lucas (12,45) a vosotros empero, que sois mis amigos, os digo yo ahora: no tengis miedo de los que matan el cuerpo, y esto hecho ya no pueden hacer ms. Yo quiero mostraros a quien habis de temer: temed al que, despus de quitar la vida, puede arrojar al infier no: a este es, os repito, a quien habis de temer. Se refiere tam bin a Maritain: El primero de los derechos subjetivos es el de la persona a caminar a su destino eterno. En este camino terre nal debe reconocerse la primaca del bien comn por sobre el egosmo individualista(53). En referencia al individuo (y a su vida) que por formar parte del grupo desaparece en medio de este y es absorbido y suprimi do, cita a Santo Toms de Aquino: Porque el hombre es parte de una familia y de una ciudad y por ello debe buscar lo que es bueno para l por el prudente cuidado en torno al bien de la multitud, que ya la recta disposicin de las partes depende de su relacin con el todo... El bien de la nacin es ms digno que aquel de uno solo (Summa contra Gentiles, Libro II, Cap. 42); as como a San Agustn: Est viciada la parte que no se adapta al todo (Confesiones III)(54). Qu duda cabe que, con la pro mesa y la esperanza de una vida futura, eterna, feliz y en gra cia, tanta gente ha renunciado a la felicidad efectiva y tangible de este mundo, a su realizacin sana y plena, al ejercicio justo de sus potencialidades y capacidades, finalmente hasta a su exis tencia.
(53) MARITAIN, Jocques. Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1956. Pg. 90. (54) MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Valor de la vida humana. Rubinzal Culzoni Editores. Bue nos Aires. Pg. 20.
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Y a propsito de todo lo que acabamos de referir cabe pre guntarse Qu comprende el concepto de vida, o mejor dicho cul es el contenido del derecho a la vida? Implica solo el de no ser sacrificado con la muerte, el de no perecer, de no ser eliminado y seguir existiendo? O es que la vida y el derecho a ella debe ser entendido como el ejercicio incesante y cotidiano de las ms profundas y fundamentales capacidades, anhelos, ilu siones y potencias, sin que nadie interfiera en tal ejercicio. Mosset da respuesta a estas preguntas de modo que resume bastante bien la nuestra: La expresin Derecho a la vida no solo seala el inters jurdicamente protegido a seguir viviendo, a que no se anticipe el deceso de la persona viva, sino tambin el derecho a que se mantenga la vida en su plenitud, a que no se la limite o cercene,,(55). Otro aspecto que demanda referencia y comentarios es el concerniente al momento o tiempo en que debe considerarse que nace el derecho a la vida. Desde Roma hasta bastante avan zado el siglo anterior, tanto la ciencia como el derecho no conta ban con elementos para sustentar otra cosa que no fuera que la vida, que el derecho a la vida comenzaba con el nacimiento de las personas. El estudio cientfico del mundo de los genes -la Gentica- as como la embriologa y otras ciencias han permiti do, ya en las ultimas dcadas de ese siglo, descubrir que, desde la concepcin, madre e hijo son dos seres diferentes, inconfun dibles y que el hijo no es como se deca, en expresin latina, portio mulieris vel viscera, parte de la madre. Corresponde por tanto, afirmar que el derecho a la vida de ese nuevo ser debe ser reconocido, respetado y protegido desde el mismo momento de la concepcin. As lo establece expresamente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de
(55) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit. Pg. 21.
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1969, en su artculo 4, 1 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.... Ya antes, aunque sin la claridad de esta Convencin repecto al momento en que se inicia el derecho a la vida, la Declaracin Universal de los De rechos Humanos, del 19 de diciembre de 1948, haba determi nado, artculo 3, que todos los individuos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. En Per la primera Constitucin que consagra proteccin del derecho a la vida es la de 1979 que dice (artculo 2, 1) que Toda persona tiene derecho: A la vida... al que est por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece.... La de 1993 repite el precepto de la de 1979. No obstante tan claras prescripciones que defienden el dere cho a la vida desde la concepcin, los partidarios -econmica mente interesados- en el uso del aborto han abierto resquicios e inventado triquiuelas seudo cientficas a travs de los cuales han introducido normas que permiten esa vil supresin de la vida que es el aborto, llegando en algunos casos hasta su despenalizacin. As, en Alemania se despenaliza el aborto practica do en las doce primeras semanas de embarazo (Ley de 29 de junio de 1995), siempre que se acredite que se efectu una con sulta mdica previa y lo efecte un mdico. La fijacin del pla zo se basa en el hecho -totalmente discutible- de considerar que hasta ese momento no se da inicio a la actividad cerebral, no adquiere an el concebido forma humana ni tiene viabilidad extrauterina... Semejantes disposiciones, sobre la base de pare cidos motivos, rigen en Inglaterra, Gales, Escocia, Italia (siendo en este pas el plazo de 90 das), Mxico (donde sobre todo se da consideracin a los fundamentos de violacin y de insemina cin no consentida). Para sostener la idea de la conveniencia o de la permisin del aborto confluyen tambin argumentos rela133
donados con la necesidad de planificacin familiar y hasta con la absurda proclamacin de un derecho de la mujer a decidir si debe o no tener descendencia (como si tal derecho pudiera con tener la de eliminar vidas ya existentes), concepto difundido y defendido por movimientos feministas, cuya existencia resulta ahora absurda y anacrnica pues contradice la necesaria igual dad de hombres y mujeres. No faltan tampoco fundamentos que pregonan la necesidad de permitir abortos, para evitad que se efecten clandestinamente con riesgo de salud y vida, cosa que ms o menos equivale a sostener la necesidad de legalizar el uso de las drogas. Una cuestin importante que cabe plantearse en relacin con el derecho a la vida, es el concerniente a si la vida tiene valor econmico. Jorge Joaqun Llambas seala al respecto, con bas tante claridad y precisin que no es correcto afirmar que la vida tiene per se un valor pecuniario, porque no est en el co mercio, ni puede cotizarse en dinero; es un derecho de la perso nalidad, el ms eminente de todos, que se caracteriza -como los dems- por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial. No obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido de ser un objeto material o in material susceptible de valor... Lo que ha contribuido a confun dir el asunto es la presuncin legal de dao por muerte... Cabe concluir que la vida humana no tiene por s misma un valor eco nmico, sino que la muerte puede significar para los deudos de esa persona un dao patrimonial derivado de la extincin de esa vida, para la viuda, hijos u otros herederos del muerto, dao consistente en la privacin de todo lo que les fuere necesario para proveer su subsistencia...,,(56).
(56) LLAMBAS, Jorge Joaqun. La vida humana como valor econmico. En: Jurisprudencia. Argentina, 1974. Pgs. 624 y sgtes.
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Estamos de acuerdo con estas apreciaciones, pero creemos que el dao que afecta a quienes de alguna manera cercana y estrecha estuvieran vinculados con quien perdi la vida perte nece tambin al mbito moral. Por eso quisiramos aadir, con Mosset lo siguiente: El dao moral no tiene por qu tener vin culacin porcentual con los daos materiales, y tampoco puede considerarse que es un aspecto complementario o accesorio. El dao moral es autnomo e independiente; tiene vigencia propia que asienta en aspectos expatrimoniales definidos, como son el dolor, las afecciones destruidas, la herida a caros sentimientos, los padecimientos de toda ndole. Ms all de los gastos y las ganancias, emerge la silueta principal e irrefutable del peso de la desgracia, de las tribulaciones que muy bien pueden influir hasta en la capacidad de trabajo y en la produccin de bienes, desmejorando por estados de nimo depresivos las posibilida des personales de quien la sufre.. .(57). La simple lectura o revi sin de las sentencias pronunciadas por los jueces peruanos de todas las instancias permiten apreciar cmo estos desconocen el pensamiento de la doctrina y jurisprudencia contemporneas acerca de la condicin de los derechos de quienes por actos de terceros pierden la vida, cmo dichos jueces no conceden im portancia alguna, exhiben una actitud de ignorante desprecio frente a la reparacin que demanda en tales circunstancias la muerte. HayjDtro tema sumamente delicado y espinoso relacionado con el derecho a la vida; se trata de la eutanasia. Rodrguez Iturri la define, con propiedad, como el acto en virtud del cual un sujeto ordinariamente penetrado de la ms profunda sincera pie dad siega la vida de otro, considerado como incurable y normal mente posedo de terribles dolores fsicos,,(58). Distingue luego
(57) MOSSET ITURRASPE. Jorge. Op. cit. (58) RODRGUEZ ITURRI, Rger. El derecho a amar y el derecho a morir. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 217.
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entre lo que denomina eutanasia occisiva, aquella intencin directa de matar con voluntad piadosa y eutanasia lenitiva, el estado de inconsciencia en la que se coloca al paciente adolori do e incurable para sustraerlo de sus horribles sufrimientos(59). El asunto, sin duda, provoca dudas pues puede ms bien resultar hasta sdico e insensiblemente indiferente, ver impasible el su frimiento de alguien que se sabe que pronto va a morir y que no tiene cuando hacerlo, que se debate en una prolongada y dolorosa agona; en esas circunstancias resulta torpe e irracional espe rar el milagro que todos esperan. Arias Schreiber, en un atendi ble artculo propugna la eutanasia para casos extremos, irremi sibles, con la conformidad de la autoridad judicial(60). Holanda ha legalizado, no hace mucho, la eutanasia. En muchos otros pases se discute el tema. En la discusin lo que debe quedar claro es que resulta inadmisible emplear la eutanasia como me dio de seleccin tnica, racial o eugensica. Hay dos trminos vecinos referidos al de la eutanasia que conviene recordar: ortotanasia que consiste en la supresin de la vida no por accin del agente activo sino por omisin de este en el empleo de tratamientos con los que podra pro longar la existencia; y distanasia, que es, por el contrario, la prolongacin, por medios artificiales, de la vida de un enfer mo incurable.
(59) RODRGUEZ ITURRI, Rger. Op. cit. Pg. 217. (60) ARIAS SCHREIBER, Max. "La muerte natural. En: El Comercio. 22 de abril de 1998.
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9. El derecho a la libertad
El derecho a la libertad es, despus del derecho a la vida, el ms importante de los derechos de la persona, pues merced a l han descubierto los hombres la posibilidad de realizar sus aspi raciones y de ejercer sus capacidades. La concepcin ms correcta de libertad es aquella que sos tiene que es un estado en virtud del cual unjfiombre no se halla sujeto a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de otro u otrosV(61). De esta definicin o concepcin se dice que es negati va porque gira en tomo a negar que un hombre pueda estar suje to a la coaccin arbitraria de otro u otros. En este contexto se llama coaccin (violacin de la libertad) a la irrupcin, a la in tromisin, la intervencin deliberada en el mbito propio de una persona impidindole o perturbndole su quehacer u obligndo le a ejecutar acciones contra su voluntad. Es arbitraria cuando se produce sin consentimiento de las normas y principios de convivencia emanados de todo el grupo social. La definicin o concepcin negativa de libertad supone la existencia de un es pacio o mbito de cada persona, inviolable, sagrado, inexpug nable, no necesariamente fsico. Las definiciones o concepciones de la libertad llamadas de sentido positivo hacen, en cambio, posible, dentro de una en gaosa apariencia de amplitud y exactitud, que la libertad pueda ser burlada, vulnerada. Es el caso, por ejemplo, de quienes sostienen que en la li bertad llamada poltica, consistente en la posibilidad de asegu rar que los hombres participen en la eleccin de su propio go bierno, en la preparacin de la legislacin y en el control de la administracin reside la vigencia de todas las expresiones de la
(61) HAYEK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial. Madrid, 1991. Pg. 26.
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libertad, F. Hayek descubre lo errneo de esta idea en el concepto de libertad de Harold Laski en su libro Liberty in the modem state (Los derechos polticos son esenciales para la libertad y un ciu dadano excluido de los mismos, carece de libertad). En el Per de la dcada de 1990 al 2000 qued palmariamente demostrado que, a pesar de que los hombres eligieron a sus gobernantes y legisladores y de que estos tenan el poder de controlar la admi nistracin, la libertad fue ahogada, de modo cada vez ms brutal. Otro caso de concepcin de libertad igualmente errnea, en sentido positivo es el de quienes afirman que es la facultad fsica de hacer uno lo que quiera el ilimitado poder de satisfa cer nuestros deseos o la capacidad de escoger entre las alternati vas que se abren ante nosotros. Brbara Worton, citada por Ha yek, citando a su vez a Jouvenel, dice que el ms temprano uso explcito de libertad en el sentido de poder se encuentra en Le Philosophe ignorant de Voltaire, cuanto este expresa uEtre veritablemente, c'est pouvoir. Quand je peuxfaire ce que je veux, voil ma libertm). No es admisible concebir la libertad como capacidad omnipotente e ilimitada del hombre. La vida en so ciedad demanda la existencia de imprescindibles limitaciones y restricciones a la libertad, pero que no deben provenir del Esta do sino de las ms directas y genuinas manifestaciones del gru po social y siempre en beneficio de todos y cada uno de los individuos. La confusin del concepto de libertad con el de poder, pue de conducir a serias distorsiones del primero. As, cuando se asimila la idea de poder a la de riqueza pueden darse los casos que menciona Hayek del cortesano que vive lujosamente pero subordinado a la voz y mandato de su prncipe y que puede ser mucho menos libre que el pobre labriego o artesano; menos ca
(62) HAYEK, Friedrich. Op. cit. Pg. 32.
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paz de vivir su vida y de escoger sus propias oportunidades. De modo similar, el general en jefe de un ejrcito o el director de un gran proyecto de construccin pueden manejar enormes pode res que en determinados aspectos resultan totalmente incontro lables, y sin, embargo, cabe muy bien que sean menos libres y estn ms sujetos para cambiar sus intenciones y planes como consecuencia de la decisin de un superior; que disfruten de menor capacidad para cambiar su propia vida o decidir lo que para ellos es ms importante, que el pastor o el campesino ms pobre,,(63). Berlin, a su vez, a propsito de ese deseo de querer identifi car la libertad con el poder, se refiere a quien dice: quiero que mi vida y mis decisiones dependan de m mismo y no de fuerzas exteriores, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumen to de m mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por pro psitos conscientes que son mos, y no por causas que me afec tan, por as decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie, quiero actuar, decidir, no que decidan por m; dirigirme a m mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo inca paz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizados. Muestra luego el mismo Berlin cmo el peligro y la amenaza, la supresin de la libertad se dan cuando el poder as magnificado, engrandecido, infatuado, ava salla esta; lemoslo: Este yo dominador se identifica entonces con mi naturaleza superior, con el yo que calcula y se dirige a lo que satisfar a largo plazo, con mi yo verdadero ideal o au tnomo, con mi yo m ejor\ que se contrapone por tanto al im pulso racional, a los deseos no controlados, a mi naturaleza in ferior, a la consecucin de los placeres inmediatos, a mi
(63) HAYEK, Friedrich. Op. cit. Pg. 34.
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emprico o heternomo \ arrastrado por todos los deseos y las pasiones, que tiene que ser castigado rgidamente si alguna vez surge en toda su verdadera naturaleza. Posteriormente estos dos yos pueden estar representados como separados por una dis tancia an mayor: puede concebirse al verdadero yo como algo que es ms que el individuo (tal como se entiende este trmino normalmente), como un todo social del que el individuo es un elemento o aspecto: una tribu, una raza, una iglesia, un Estado o la gran sociedad de los vivos, de los muertos y de los que toda va no han nacido. Esta entidad se identifica entonces como el verdadero yo, que imponiendo su nica voluntad colectiva u orgnica a sus recalcitrantes miembros, logra la suya propia y por tanto, una libertad superior para estos miembros... En el momento en que adopto esta manera de pensar, ya puedo igno rar los deseos reales de los hombres y de las sociedades, intimidarlos, oprimirlos y torturarlos en nombre y en virtud de sus verdaderos yos \ con la conciencia cierta de que cualquiera que sea el verdadero fin del hombre (la felicidad, el ejercicio del deber, la sabidura, una sociedad justa, la autorrealizacin) di cho fin tiene que identificarse con su libertad, la libre decisin de su verdadero yo aunque frecuentemente est oculto y des articulado. Sobre esta concepcin de la libertad como poder termina diciendo Berlin: La concepcin positiva de la libertad como autodominio (o poder), con la sugerencia que lleva consi go de un hombre dividido que lucha contra s mismo, se ha pres tado de hecho, en la historia, en la teora y en la prctica, a esta divisin de la personalidad en dos: el que tiene el control, domi nante y trascendente, y el manojo emprico de deseos y pasiones que han de ser castigados y reducidos... Se pueden hacer sufi cientes manipulaciones con las definiciones de hombre y liber tad para que signifiquen todo lo que quiera el manipulador.. .(64).
(64) BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza Editorial. Madrid, 1988. Pgs. 201 y sgtes.
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Es necesario enfrentar tambin con prevencin aquella otra forma de concepcin positiva de la libertad que ante los rea les peligros y asechanzas de la coaccin aconseja replegarse en el mundo interior, evadir todo contacto y enfrentamiento con los elementos circundantes, eludir todo asedio, refugiarse en la soledad, complacerse en la sublimacin eremtica que suea, vive y se alimenta de fantasas, renunciar al mundo que obliga a batallas y enfrentamientos, esconderse en un perpetua prisin que lo esconda a uno de todo y de todos. Pero esa no es, en forma alguna, manera de concebir la libertad; ser un modo casi monstico pero nada valeroso, de refugiarse de la propia vida, de alcanzar y prolongar una existencia formal, vegetativa. La libertad es algo que existe y se resuelve, invariable e inevitable mente, en la relacin, en la confrontacin vital entre personas. La soledad, el aislamiento, el apartamiento, el retiro, son solo eso; no son libertad. Tampoco podemos conformamos con quienes encuentran el fundamento de la libertad y de todos los valores solamente en la razn. Aquellos que sostienen que si el universo est regido por la razn no habr necesidad de coaccin; una vida correcta mente planeada para todos coincidir con la libertad comple ta^ . O cuando Spinoza dice que los nios, aunque son coac cionados, no son esclavos porque obedecen leyes que han sido dadas para sus propios intereses... y el sujeto de una verdadera comunidad no es esclavo, porque los intereses comunes tienen que incluir el suyo propio(66). O la afirmacin de Rousseau que si yo entrego libremente todas las partes de mi vida a la socie dad, creo una entidad que puesto que ha sido construida por la igualdad de sacrificios de todos sus miembros, no puede desear
(65) BERLIN, Isaiah. Op. cit. Pg. 217. (66) BERLIN, Isaiah. Op. cit. Pg. 218.
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hacer dao a ninguno de ellos; al darme a todos, no me doy a ninguno y recobro tanto como pierdo, con la suficiente nueva fuerza para preservar lo que he ganado recientemente (67). Mu chos racionalistas cifran exclusivamente en la educacin la ca pacidad de dar libertad y atribuyendo excesivos dones a ese ins trumento (hasta poder convertirlo en opresor) dicen como Fichte que la educacin debe actuar inevitablemente de tal manera que reconozcas despus las razones de lo que estoy haciendo ahora... el obligar es tambin un tipo de educacin... El sabio te conoce mejor de lo que te conoces a ti mismo, pues t eres la vctima de tus pasiones, un esclavo que vive una vida heternoma, un miope ente incapaz de entender tus verdaderos fines... los que estn educados mejor, los que son ms racionales, los que poseen la ms elevada compresin de su poca y de su gen te, pueden ejercer la coaccin para racionalizar a la parte irra cional de la sociedad... nadie tiene derechos contra la ra zn...^ . Pero en respuesta a todo ello, como dice Kant, la libertad es un atributo que concierne sobre todo al mbito moral de los hombres y la capacidad de estos para dirigirse a s mis mos corresponde solo a cada uno de ellos; no existen expertos en cuestiones morales, ya que la moralidad no es cuestin de ningn conocimiento especializado sino del uso correcto de una facultad humana universal, y que, por tanto, lo que haca libres a los hombres no era obrar de cierta manera que los mejorase, a lo cual podan estar coaccionados, sino saber por qu deban obrar as, lo cual nadie poda hacer por nadie ni en nombre de nadie. En la lucha por sacudirse del yugo colonial que los ataba y en la que an tanta gente sostiene contra la discriminacin de diversas clases, se ha incurrido, a menudo, en nuestros pueblos, en otra confusin, tan grave como las anteriores. Se ha mezcla
(67) BERLIN, Isaiah. Op. cit. Pg. 218. (68) BERLIN, Isaiah. Op. cit. Pg. 220.
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do el concepto de libertad con el deseo de* autodeterminacin colectiva y de identidad social, con el de singularidad comunal, con el de reconocimiento como nacin y como raza. Frente a ello es necesario esclarecer que la libertad es un atributo que atae, toca y corresponde de modo exclusivo a cada individuo, mientras que los otros conceptos mencionados son aplicables a grupos sociales. Es por eso inexacto sostener -como muchas veces se hace- que desde el 28 de julio de 1821 Per comenz a ser un pas libre o, peor an, de hombres libres. Porque si bien desde entonces se inici el proceso de nuestra independencia de Espaa (que es cosa diferente y que concluy en 1824), conti nuaron, sin embargo, viviendo en Per, en enorme mayora, in dividuos coaccionados, sometidos en distintas formas, no li bres, que hasta ahora, en muchos aspectos, subsisten en tal con dicin. La tarea de la efectiva liberacin de todos los individuos de Per todava esta pendiente; hay muchas cosas por hacer al respecto. Queda pues claro, que lo que importa para hacer vigente el derecho a la libertad es establecer una esfera, un mbito, un te rritorio en el que cada persona -y todas al mismo tiempo- pue dan realizar sus propias acciones, su propio destino, sin que na die, individuos, grupos o Estado, puedan impedirlo u obligar, arbitrariamente, a hacer cosas diferentes. Las concepciones lla madas positivas de la libertad, que hemos analizado, sern aceptables y vlidas en la medida en que sean complementarias de la concepcin *\negativa que acabamos de explicar.
Las normas sobre la libertad

La libertad es una sola y no cabe por tanto admitir su frag mentacin, ni fractura, para aceptar la vigencia de algunas de sus expresiones, a cambio de la supresin de otras. Sin embargo la prctica comn de vida hace que sea ejercida, a travs de esas diversas expresiones, en forma separada, pues unos individuos
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requieren ms de algunas de ellas que de otras. Tales expresio nes de la libertad toman, en las declaraciones y en las normas que las protegen, el nombre de libertades. As, se hace referen cia a la libertad de pensamiento, que es la de apreciar, consi derar y juzgar las cosas del mundo y las acciones de los hom bres, sin que para ello deba mediar presin ni influencia de na die, debiendo tales juicios ser fruto de la observacin y reflexin de cada quien; la Constitucin de 1993 no se refiere a esta liber tad; la Declaracin de los Derechos Humanos s lo hace en el artculo 18.
La libertad de conciencia, que es la de reconocer nues tros atributos esenciales y nuestras capacidades espirituales, materiales y morales, buscndolos en el interior de nuestro pro pio ser (considerada en el inc. 3 del artculo 2 de la Constitu cin vigente y el artculo 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La libertad de religin (protegida por el inc. 3, artculo 2 de la Constitucin), que la Declaracin de los Derechos Huma nos indica (en su artculo 18) que incluye la de cambiar de reli gin o de creencia, as como la de manifestarlas, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la ense anza, la prctica, el culto y la observancia. La libertad de informacin (reconocida en el inc. 4 del artculo 2 de la Constitucin) que es la de saber -sin tamices ni filtros interesados- lo que acontece en el mundo. La libertad de opinin, expresin y difusin del pensa miento (tutelada tambin por el inc. 4 antes mencionado y por el artculo 19 de la Declaracin de los Derechos Humanos), es la de poder tener parecer propio sobre cualquier asunto y poder expresarlo sin censuras ni limitaciones y, como dice esa misma
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norma, sin previa autorizacin ni impedimentos, bajo las res ponsabilidades de la ley.
La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cien tfica (protegida por el inc. 8 del artculo 2 de la Constitucin). La libertad de trabajo,, que implica la de elegir el trabajo a ejercer as como la de pactar las condiciones del mismo (reco nocida en el inc. 9 del artculo 2 de la Constitucin). La libertad de elegir el lugar de residencia y de transitar por el territorio nacional, salir y entrar de l, salvo limitacio nes por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplica cin de la ley de extranjera (inc. 11 del artculo 2 de la Consti tucin y artculo 13, Declaracin de los Derechos Humanos). La libertad de asociarse y constituir organizaciones, sin tener que obtener autorizacin previa (inc. 13 artculo 2 de la Constitucin y artculo 20 Declaracin de los Derechos Huma nos), que incluye el derecho de no ser obligado a pertenecer a una organizacin. El derecho a la libertad y seguridad personales, que el inc. 24 del artculo 2 de la Constitucin describe diciendo que:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. b) No se permite forma alguna de restriccin personal, sal vo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. c) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimen ticios.
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d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente califica do en la ley, de manera expresa e inequvoca, como in fraccin posible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensa ble para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humi llantes.
El derecho a la libertad econmica, que en la Constitucin se encuentra regulado en los artculos y trminos siguientes: Art. 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una eco noma social de mercado. Art. 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garan tiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pblicas. Art. 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
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Art.62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pue dan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Art. 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. Art. 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
10. Derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad se construye sobre la considera cin de que toda persona desenvuelve su vida, alternativamen te, dentro de tres esferas: a) la de la vida pblica; b) la de la vida privada; y, c) la de la vida ntima. En la primera se realiza la vida ante todas las personas que pasan por ella, sin que pueda hacer se nada para evitar su presencia e impedir o evitar la nuestra frente a ellas. Nos ven tal cual nos mostramos; se enteran de todo lo que a su vista hacemos. No existe filtro, barrera ni res triccin que impidan el conocimiento de lo que acontece en esa esfera. Su escenario son las calles y dems lugares pblicos. Los lmites que dividen las esferas pblica y privada son los muros que circundan los hogares y las paredes que encierran los lugares de estudio y trabajo. De esos muros y paredes para adentro se encuentra la esfera de la vida privada. En ella se mueven y viven nuestros familiares y las personas a las que por conside rarlas cercanas se les franquea acceso. En esta esfera el trato, el lenguaje, el vestido, las costumbres son ms informales y de senvueltas, la confidencia ms frecuente. La vida ntima, en cam bio, est constituida por diversos hechos y situaciones cuyo co nocimiento solo concierne al protagonista principal de los mis mos y a quien este le consienta enterarse de ellos. Novoa
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Monreal(6 ) considera que dichos hechos y situaciones son los 9 siguientes: a) ideas y creencias religiosas, filosficas, mgicas y pol ticas que el individuo desea sustraer al conocimiento ajeno; b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual; c) aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar, especialmente los de ndole embarazosa para el indivi duo o para el grupo; d) defectos o anomalas fsicas o psquicas no ostensibles; e) comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraos y que de ser conocido originara crticas o des mejorara en la apreciacin que estos hacen de aquel; f) afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los dems acerca del sujeto; g) contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es dirigidas nicamente para el conocimien to de una o ms personas determinadas; h) la vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este; i) orgenes familiares que lastimen la posicin social y, en igual caso, cuestiones concernientes a la filiacin y a los actos de estado civil;
(69) NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Siglo Veintiuno Editores. Mxico, 1979. Pgs. 45 y sgtes.
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j) el cumplimiento de funciones fisiolgicas y otros hechos o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables; k) momentos penosos o de extremo abatimiento; y, 1) en general, todo dato, hecho o actividad personal no co nocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros pro duzca turbacin moral o psquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial). La doctrina de modo uniforme, considera que el concepto de derecho a la vida privada y de derecho a la intimidad as como la separacin de la vida en las tres esferas antes indicadas, son expuestas por primera vez en el artculo publicado el 15 de diciembre de 1890 por los abogados Samuel D. Warren y Louis D. Brandis, en el volumen IV, N 5, del Harvad Law Review. En dicho artculo reclaman la vigencia de un nuevo derecho, el derecho a la privacidad, por cuanto estiman que los cambios polticos, sociales y econmicos exigen el reconocimiento de nuevos derechos en razn de que el common law, en su eterna juventud, debe tratar de seguir el paso a la nuevas demandas de la sociedad. Denuncian que el sagrado espacio de la vida pri vada y domstica se ha visto invadido, ltimamente, por las fo tografas instantneas y la prensa escrita y muchos instrumentos mecnicos amenazan con hacer verdadera la prediccin de que lo que se susurra dentro del armario ser proclamado desde los techos de las casas. Sostienen la necesidad de que se proteja la privacidad debido a que la prensa est traspasando todos los lmites de la propiedad y la decencia. El chisme no es ms un recurso de los holgazanes y viciosos, sino que se ha convertido en una mercanca que se consigue con empeo y descaro. A partir de este artculo, grande ha sido el desarrollo doctrinario, legislativo y jurisprudencial dado al derecho a la intimidad, al punto que, en la actualidad, dicho derecho debe comprender:
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1) No ser vctima de intrusiones no autorizadas en la vida privada o ntima, y poder rechazar tales invasiones en caso de que se produzcan; 2) Tener plena autonoma para la toma de decisiones, sin influencias ni presiones externas de personas, institu ciones, gobiernos, medios de comunicacin, opinin pblica; 3) Poder controlar la informacin que otros tengan de no sotros, impidindoles que la difundan sin nuestro con sentimiento o que la entreguen fragmentada o recortada, distorsionndola de este modo; y, 4) Poder mantenerse en soledad, sin ser perturbado en el mbito en el que uno quiera recluirse. La primera referencia universal, oficial, al derecho a la privacidad e intimidad se encuentra en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, que en su artculo 12 establece que nadie ser objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, en las de su familia, en su domicilio o en su correspon dencia. En Per es la Constitucin de 1979, artculo 2 inc. 5, la primera que consagra este derecho. La Constitucin de 1993 repite el precepto en el artculo 2 inc. 7. Los das 22 y 23 de mayo de 1967 se realiz la conferencia de Juristas Nrdicos, llamada as -no obstante que asistieron juristas de diversos lugares del mundo- por haberse efectuado en Estocolmo. Esta conferencia tuvo por fin llevar a cabo el estudio del derecho a la intimidad sentando las caractersticas y la bases doctrinarias del mismo. En ella, adems de definir los aspectos que lo conforman -del modo que, con los aportes in troducidos por Novoa Monreal, mostramos en lneas preceden tes- se trat lo concerniente a las cuestiones que afecta^ en la
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actualidad este derecho, a las formas ms frecuentes de atentar contra el mismo y los medios que se usa para esto. En lo que respecta a las cuestiones que en la actualidad se producen, de uno u otro modo, en el mundo, que afectan el dere cho a la intimidad, concluyeron que las principales son las si guientes: 1) El registro de las personas. Entendemos que puede re ferirse a la frecuencia con que se solicita informacin sobre los hechos relevantes de la vida de las personas, o ms bien a la informacin que se ven obligadas a con signar; 2) La entrada a recintos y otras propiedades y su registro; 3) Los exmenes mdicos y psicolgicos y pruebas de apti tud fsica; 4) Las declaraciones penosas, falsas o fuera de propsito acerca de la personas; 5) La violacin de la correspondencia; 6) La interceptacin de instalaciones telefnicas o telegr ficas; 7) El uso de vigilancia electrnica u otros dispositivos de espionaje; 8) Las grabaciones de sonido y la toma de vistas fotogrfi cas y cinematogrficas; 9) Las importunidades o impertinencias de la prensa u otros medios de comunicacin;
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10) La revelacin de informacin, ya sea dada a asesores pri vados o autoridades pblicas obligadas al secreto profe sional, o recibida de aquellos; 11)La revelacin pblica de asuntos privados; 12) El hostigamiento de la persona (como por ejemplo obser var, acosar o exponer a llamados telefnicos molestos). La historia reciente de nuestro pas muestra, lamentablemen te, numerosos casos que prueban la certeza de la relacin de cuestiones precedente. En trminos ms genricos Ferreira Rubio considera que existe una tendencia universal a invadir y hasta a suprimir la individualidad de las personas, con la consiguiente afectacin que esto origina en la intimidad de ellas. Atribuye esto a tres factores importantes: a) La masificacin social; b) la concentra cin urbana; y, c) el intervencionismo estatal, que se manifiesta en que la intromisin del Estado en la vida y actividad de sus miembros se hace cada vez ms notoria y omnicomprensiva,,(70). Desafortunadamente, el portentoso adelanto de la ciencia y la tecnologa no solo ha servido para procurar bienestar a la hu manidad sino para, como en el caso de este importante derecho, facilitar de modo sofisticado su violacin e ingresar, muchas veces impunemente, en la vida y el mundo interno de las perso nas. Tello Febres, citando a Farias, Novoa y Key(71), menciona numerosos casos de avanzados dispositivos de vigilancia visual y auditiva que penetran dicha intimidad y que hasta pueden do blegar la decisin y la conciencia de las personas.
(70) FERREIRA RUBIO, Delia. El Derecho a la intimidad. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1982. Pg. 31. (71) TELLO FEBRES, Milagros. Derecho a la intimidad. Tesis para optar el ttulo de abogado. Universidad de Lima. Lima, 1992. Pgs. 144 y sgtes.
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En el campo de la doctrina se ha planteado el tema de a quines debe corresponder el derecho a la intimidad? No cabe duda que debe serlo a todas las personas naturales, sin restric cin ni limitacin alguna y sin admitir que el hecho de que ten gan nombrada o relevancia pblica deba privarles de tal dere cho. No coincidimos con quienes sostienen que corresponde invocar en nombre de personas fallecidas el derecho a la intimi dad, pues afirmamos que el fallecimiento extingue toda posibi lidad de ejercicio de derechos, poniendo fin al sujeto de derecho que era el difunto. Lo que s cabe es que toda persona que resul te lesionada de cualquier manera, por la utilizacin de informa cin concerniente a la vida ntima de un fallecido, de modo que se afecte sus derechos, reclame por ello en su propio nombre. Tampoco creemos que las personas jurdicas tengan derecho a la intimidad, pues este concepto es exclusivo de la naturaleza de las personas naturales. La persona jurdica podr reclamar por la violacin de sus secretos societarios, institucionales, que, de ningn modo, pueden asemejarse al derecho a la intimidad de las personas naturales. No cabe duda que el nacimiento y posterior gran desarrollo de los medios de comunicacin e informacin ha creado un ries go, una amenaza grande y permanente que asedia el derecho a la intimidad. Es que dichos medios quieren saber y divulgar todo, ms an si se trata de la vida escondida de personajes importan tes; existen medios que funcionan solo para tal difusin. De ese modo se plantea una especie de oposicin o contradiccin entre el tan importante derecho a la intimidad y el derecho, no menos importante, a la informacin, que comprende el de ser infor mado de todo lo que acontece en la comunidad en que se vive (derecho de los pobladores) y de hacerles saber todo lo que ocurre (derecho de los medios). A la autoridad, sobre todo ju dicial -pues ms se trata de situaciones casusticas- correspon de fijar con claridad tal lmite, pues si bien existe el derecho a
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ser informado y a informar, no debe este, extralimitarse hasta indagar y ventilar de modo morboso cuestiones de la vida nti ma de las personas pblicas, sin que exista el imperativo justificatorio de contribuir con ello a exigencias de la vida so cial. En Per, lamentablemente, los jueces permiten que, sin san cin ni castigo, se trafique muchas veces con la difusin de he chos de la vida ntima de las personas, no tienen conciencia de la vigencia e importancia del derecho a la intimidad. Otro hecho que ha venido a menoscabar seriamente la vi gencia del derecho a la intimidad es el significativo desarrollo de la informtica, que permite acoger en archivos, masivamen te, informacin protegida por este derecho e ingresar a los mis mos con facilidad que sobrepasa cualquier posibilidad de uso discreto. En este contexto, el artculo 14 del Cdigo Civil peruano, destinado a consagrar y cautelar el derecho a la intimidad, resul ta insuficiente frente al desarrollo doctrinario y jurisprudencial que ha cobrado dicho derecho y frente a las exigencias reales y actuales de proteccin del mismo. En efecto, dicha disposicin se limita a prohibir que la intimidad de la vida personal y fami liar sea puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, as cendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. No impide, en cambio, la intrusin, que es la forma ms grave y frecuente de violacin; ni establece disposiciones que asegu ren el control por la persona de la informacin que de ella otro pueda poseer, ni otorga el necesario poder que afiance la plena autonoma en la toma de decisiones ni establece tampoco pres cripcin alguna que permita aquello tan necesario, tan funda mental en la vida de todos los seres humanos: poder, cuando uno decida, mantenerse en soledad; no ser perturbado en el mbito en el que queramos recluirnos, en el que queramos ale jarnos de las interrupciones de los dems. Necesario es pues
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que se modifique dicho artculo 14 para recoger todo este con tenido importante. Otra norma del Cdigo Civil correspondiente al derecho a la intimidad es la contenida en el artculo 11, inadecuadamente ubicado, que dispone que: Son vlidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen mdico, siempre que la conservacin de su salud o aptitud squica o fsi ca sea motivo determinante de la relacin contractual. A travs de ella se impone el acceso a la intimidad de la persona median te examen mdico acordado, solo en los casos en que la salud o aptitud squica o fsica sea motivo determinante de la relacin contractual. Ejemplos, podemos encontrarlos en la situacin del deportista o del piloto de aviacin cuyas contrataciones se produjeron y subsistirn solo en la medida en que los respecti vos exmenes mdicos establezcan que las aptitudes psquicas o fsicas que determinaron las mismas continan en igual condi cin, permitiendo as el cumplimiento de la prestacin debida.
11. El derecho al honor

Respecto del honor dice Carbonier que se trata deglgo di fcil de definir, que est a la vez en uno mismo, en el sentimien to que cada uno tiene de su propia dignidad, y en los dems, en el sentimiento que ellos tienen de nuestra dignidad|(72). Novoa Monreal, por su parte, indica que es el sentimiento que (todo ser humano) siente por s mismo (honor subjetivo) y que espera de los dems (honor objetivo). Tales definiciones, sin embar go, son relativizadas en su validez y aplicacin, pues resultan de la apreciacin del propio sujeto, de cada sujeto (en el caso del honor subjetivo) y de la de los dems (en el caso del honor obje
(72) CARBONIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1960. Pg. 314.
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tivo). Por eso tal vez sea ms propio fundar el concepto de ho nor y consiguientemente, el derecho al honor, en la dignidad humana como valor universal, repitiendo lo que expresa Lpez Daz al respecto, citando a Alonso lamo, el honor no es algo que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto sub jetivo) sino que forma parte de la dignidad humana(73). El dere cho al honor, por tanto, es el poder o facultad que se tiene de rechazar todos los actos que puedan lastimar esa estimacin, ese aprecio, dimanentes de la dignidad y al mismo tiempo el poder o facultad de conservar intactos esos conceptos valorativos del ser humano. El Cdigo Civil no establece una normativa especial sobre este derecho; se limita, en el artculo 5, a mencionarlo, entre otros de la persona, para determinar que todos estos derechos son inherentes al ser humano, son irrenunciables y Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6. Esta salvedad no es, empero, la nica, pues a tenor de lo dispuesto en los artculos 11,14, 15 y 16 pueden tambin sufrir limitaciones voluntarias los derechos a la intimidad, a la imagen y l secreto de los documentos privados. Derechos que no pueden ser, en ningn caso, materia de limitacin o restric cin voluntaria son los derechos a la vida, a la libertad y al honor. El artculo 5, antes citado, se limita, como puede verse, a establecer por texto legal solo tres de los varios atributos o ca ractersticas de los derechos de la persona que hemos mencio nado antes. Una de tales caractersticas es, ya lo dijimos, su extrapatrimonialidad, es decir la imposibilidad de ser valuados en el mercado, o de ser apreciados pecuniariamente para los fi
(73) LPEZ DAZ, Elvira. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Dykinson. Madrid. 1996. Pg. 53.
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nes de transferencia. Este atributo sin embargo no debe ser ma teria de confusin, para sostener, equivocadamente, que la vul neracin de un derecho de la persona no origine resarcimiento o reparacin. Por el contrario, toda violacin de un derecho de la persona debe originar el resarcimiento o reparacin consiguien tes -y esto se da muy frecuentemente en el caso del derecho al honor- tanto por la afectacin patrimonial como no patrimonial que cause dicha violacin. Como en el caso del derecho a la intimidad y en el de todos los derechos de la persona, el derecho al honor solo correspon de a las personas vivas,nunca a las fallecidas, y solo a las perso nas naturales, no a las jurdicas^Si los sucesores o herederos de un difunto o los socios de una persona jurdica accionan civil mente contra alguien por violacin del derecho al honor, ten drn que demostrar que es el suyo el lesionado y no el del falle cido, carente ya de derechos, ni el de la persona jurdica, que no lo tiene y no puede confundirse con derechos semejantes pero distintos, como el derecho al prestigio comercial o institucional. Antes de la dacin del Cdigo Civil de 1984 el ordenamien to civil no haca referencia especfica de proteccin al derecho al honor. Lo haca solo en el ordenamiento penal, en disposicio nes tutelares que se mantienen en el actual cdigo dado en 1991, entre los artculos 130 a 138. El artculo 130 establece el delito de injuria, que comete El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho que por ello ser reprimi do con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jomadas o con sesenta a noventa das-multa. El artculo 131 se refiere al delito de calumnia en el que incurre El que atribuye falsamente a otro un delito..., para quien se prev una pena de noventa a ciento veinte das-multa. El delito de difamacin se encuentra sancionado en el artculo 132; lo comete quien ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pue
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da difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o repu tacin; la pena es privativa de la libertad, no mayor de dos aos, adems con treinta a ciento veinte das-multa. Si la difa macin consiste en atribuir falsamente la comisin de un delito, la pena privativa ser no menor de uno ni mayor de dos aos, con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete mediante libro, prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das-multa. Por el artculo 134 se concede el beneficio de la exceptio veritatis, o sea de obtener la exencin de la pena, demostrando la verdad de la imputacin, solo en los siguientes casos: 1) Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones; 2) Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida; / 3) Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o en defensa propia; 4) Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los he chos o la cualidad o conducta que se le haya atribuido. El artculo 138 permite accionar penalmente al cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos de la persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente, cuya memoria resulta ofendida por los delitos de injuria, calumnia o difamacin.
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Consideramos imperiosa la necesidad de que se d una ley que desarrolle diversos aspectos concernientes a la definicin, proteccin y defensa de los derechos de la persona. El hecho de que algunos de ellos se encontraran protegidos en el pasado ni camente por normas penales ha creado una especie de conscien cia o preconcepto que indica que se debe esperar que se produz can violaciones para recin recurrir a la ley y al derecho, en va de solucin y reparacin. No hay disposiciones claramente precautorias. Por otro lado, si bien el Cdigo de 1984 tiene el mrito de ser pionero en Amrica Latina en la introduccin de estos nuevos derechos, ese mismo hecho ha determinado quizs que las normas concernientes a los mismos adolezcan de impre cisin, de vaguedad y de confusin, creando una suerte de inde finicin peligrosa, de vigencia de los derechos meramente sim blica, lrica, intilmente declarativa. La jurisprudencia mues tra que los jueces no tienen la ms mnima conciencia del valor inmenso y de la importancia de los derechos de la persona. La prensa irrumpe, impunemente, complacidamente, en la intimi dad y el honor de las personas y trafica como quiere con la ima gen de/ellas, sin que exista autoridad jurisdiccional que ponga coto y lmite a tan abusivos excesos. Es necesario pues establecer con claridad los linderos demarcatorios entre el derecho a la informacin y el derecho al honor y la intimidad; determinar -como lo hace la ley espaolaque producida y probada la intromisin en la esfera de esos de rechos, se presume -juris tantum- el perjuicio; poner a la vista de los jueces, de modo claro y objetivo, los elementos que des pejen sus dudas y que les faciliten la sancin de los daos extrapatrimoniales.
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12. Derechos a la integridad psicosomtica, a disponer de partes del cuerpo, a disponer del propio cadver y a disponer de cadver ajeno
Entre los artculos 6 a 13 del Cdigo Civil se regulan estos derechos, que dicha normativa y aun la doctrina nacional los trata de modo confuso, sin diferenciarlos con la claridad y pre cisin con que lo hace Santos Cifuentes. El artculo 6 se refiere al derecho a la integridad prohibien do la realizacin de actos de disposicin del propio cuerpo... cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden p blico o a las buenas costumbres. Como es de verse, en cuanto a la integridad de la persona, tal norma se limita a vedar los actos capaces de causar una disminucin permanente de la integri dad fsica..., pero se perfecciona mediante aplicacin integra da con el artculo 2, inc. 1 de la Constitucin que dispone que Toda persona tiene derecho a ... su integridad, moral, psquica y fsica... El propsito es cautelar, proteger la integridad total de las personas, velar por su incolumidad, pues ella es garanta de bienestar y de realizacin. En cuanto a la integridad total Rubio Correa indica que comprende la anatmica, atinente de las partes del cuerpo, la funcional, que respecta al funciona miento cabal de dichas partes, y la emocional. Conviene preci sar que cuando la norma emplea la expresin actos de disposi cin se refiere a los de ablacin o separacin de partes o ele mentos del cuerpo. Es claro que no toda separacin de dichas partes o elementos origina una disminucin permanente, que es lo que constituye materia de prohibicin. Por ejemplo, los cortes de pelo y uas, la extraccin de sangre para fines de trans fusin y la expulsin de semen, saliva o leche materna no se hallan en tal condicin.
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El artculo 6 prohbe tambin los actos de disposicin del propio cuerpo cuando de alguna manera sean contrarios al or den pblico o a las buenas costumbres. Fernndez Sessarego, ponente del Libro I del Cdigo, seala que en esta disposicin estaran comprendidas, por ejemplo, la prctica de la prostitu cin y el exhibicionismo pomogrfico(74). El mismo artculo 6 establece, sin embargo, consagrando, otro derecho, el de disponer de partes del propio cuerpo, que pueden excepcionalmente realizarse tales actos de disposicin si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humani tarios. Ello significa que se permite la realizacin de actos de ablacin o separacin de partes del cuerpo, aun cuando originen una disminucin permanente en la integridad psicosomtica, si atienden, a cualquiera de las dos situaciones que acabamos de sealar. Al efecto es necesario recordar que el estado de necesi dad como lo define Soler es una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico(75). / En consecuencia, cuando se permite un acto de disposicin debido a que su exigencia corresponde a un estado de necesi dad, de orden mdico o quirrgico es porque resulta necesario permitir un mal menor para evitar un mal mayor. Tal el caso de la necesaria amputacin de un dedo para salvar la mano o el brazo, o la del brazo para salvar la vida. Cuando el artculo 6 autoriza la realizacin de actos de dis posicin inspirados por motivos humanitarios, se refiere a los
(74) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. 1a edicin. Lima, 1986, Pg. 51. (75) SOLER, Sebastin. "Derecho Penai argentino. Tomo I. Tipografa Editora Argentina. Bue nos Aires, 1978. Pg. 359.
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que proporcionan rganos o tejidos para trasplantes o injertos. Es decir, no obstante tratarse de un acto que origina una dismi nucin permanente en el cuerpo de una persona, es permitido porque puede procurar la salvacin, la prolongacin de una vida amenazada. El mismo artculo 6, en su parte final, seala que los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos de los seres humanos son regulados por la ley de la materia, referencia que alude a las Leyes Ns. 23415, 24703, a su reglamento contenido en el Decreto Supremo N 014-88-SA de 19 de mayo de 1988 y la Ley N 27282, normas todas que merecen comentario aparte. El artculo 7 dispone que La donacin de partes del cuerpo o de rganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Ciertamente tal texto es imperfecto, pues tales condiciones deben darse no solo en el caso de partes, rganos o tejidos que no se regeneran sino incluso en el de cesin de los que se regeneran. Concluyen el artculo estableciendo que la determinacin de ceder debe expresarse a travs de consenti miento expreso y escrito. El artculo 8 contiene el derecho de disposicin del propio cadver sealando que Es vlido el acto por el cual una perso na dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo, para que sea utilizado despus de su muerte.... Es permitido tal acto de disposicin nicamente: 1) con fines de inters social; y, 2) para la prolongacin de la vida humana. El segundo prrafo de dicho artculo aclara lo que se quiere decir con la expresin con fines de inters social; se refiere a instituciones cientficas, docentes, hospitalarias que efectan investigaciones con cadveres. El mismo prrafo deja claro que quienes pueden recibir cadveres para la prolongacin de la
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vida humana pueden ser los propios beneficiarios o bancos de rganos y tejidos. El artculo 9 seala que tanto las personas que decidan ceder partes de su cuerpo o ceder sus cadveres, parcial o totalmente, pueden revocar esa decisin antes de que se consume. La mis ma norma indica que la revocacin no dar lugar al ejercicio de accin alguna, mejor dicho que nadie podr interponer reclamo alguno por causa de la revocacin. Los artculos 10 y 13 consagran la vigencia de otro derecho, el de disponer de cadveres ajenos. El 10 lo otorga a los jefes de los establecimientos de salud (hospitales, clnicas, policlnicos, postas mdicas, etc.) o de los servicios de necropsias, respecto de los cadveres que se encuentren en los mismos, previa con formidad de los parientes mencionados en el artculo 13 o, sin esta exigencia, en caso de cadveres no identificados o abando nados. El artculo 13 lo atribuye al cnyuge del difunto, o sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden... a falta de declaracin hecha en vida por el propio difunto, respecto de la necropsia, incineracin y sepultura del cadver, sin perjuicio, desde luego, de la aplicacin de las nor mas de orden pblico que rigen respecto de esas cuestiones. Dentro de la confusa disposicin en que se encuentran los artculos que venimos comentando, se halla el 12, que determi na que solo son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de una persona , cuando dichos actos co rrespondan a la actividad habitual del contratado y se le propor cione a este las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias.
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13. El derecho a la imagen

Para los efectos de este derecho, se llama imagen a la repre sentacin de la figura de una persona, obtenida mediante un pro cedimiento mecnico o electrnico de reproduccin) Tal repro duccin debe ser claramente visible y hacer reconocible a la persona representada. En ese contexto, no debe, por tanto, con fundirse esta expresin, imagen, con la que, muchas veces, vul garmente se usa para referirse a la opinin o consideracin so cial que se tiene de una persona (tiene buena imagen, han lanzado patraas contra su imagen), mejor dicho al aspecto externo o social del derecho al honor. La imagen, en la consi deracin antes indicada, comienza a tener importancia jurdi ca -hasta posteriormente dar nacimiento al derecho que hoy la tutela- con la aparicin de la fotografa, que por primera vez permitehacer reproducciones grficas exactas, de la figura de la persona^Esto acontece el 14 de agosto de 1839 en que LouisJacques Daguerre presenta su inverto, la primera mquina foto grfica, a la que llama daguerrotipo. Despus se produciran otros hechos que afirmaran y proyectaran considerablemente este acontecimiento: en 1841 William Henry Fox Talbot da a cono cer en la Academia de Ciencias de Pars el negativo. Por ese mismo tiempo M. Blanquart-Enrard introduce la reproduccin sobre papel. Al poco tiempo Dubroni crea las primeras cmaras porttiles y George Eastman inventa el uso de rollos de papel emulsionado. En 1891 Gabriel Lippman obtiene las primeras imgenes a color, que le vale para obtener el Premio Nobel de Fsica. Desde tiempo inmemorial se ha dado importancia singular a la representacin grfica de la figura de las personas. Los pue blos primitivos tenan la creencia supersticiosa de que captando el reflejo de la imagen de alguien poda sustrarsele el espritu. En Roma, era una distincin reservada a los nobles el ejercicio
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del ius imaginis, que permita formar una mscara de cera a los cadveres de estos, para disfrutar del privilegio de su exposi cin en los atrios de las casas y en los cortejos fnebres. En el medioevo y en la Edad Moderna, as como en los albo res de la Contempornea, la pintura y la escultura permitieron perpetuar en lienzos, bronces y mrmoles, con perfeccin depu rada, los rostros, gestos y expresiones de muchos personajes. En ninguna de esas pocas, sin embargo, fue permitido, concebi ble, ni razonable, efectuar reproducciones subrepticias, no auto rizadas, pues en toda representacin con uso de esos medios se requera no solo el consentimiento sino la participacin de los reproducidos, que posaban para el artista. Es pues la fotografa, ms tarde asociada a los medios de comunicacin y al derecho a la informacin, la que permitir tomar, reproducir y divulgar imgenes de las personas, con o sin su consentimiento, en n mero de copias ilimitado. La cinematografa, nacida en 1895, dara acceso a la toma de imgenes vivas, mviles, no estticas como las de las fotografas. Desde el momento en que se producen esos inventos, que conducen pronto al uso de las imgenes de las personas, surge inquietud en el mundo jurdico por cautelar el derecho que, se supone o se advierte, tienen esas personas, pues sin duda se tra ta, en el fondo, del uso, de la manipulacin de las mismas. Se tiene ciertamente la conviccin de que, como seala J. Ravanas la imagen constituye la transparencia ms plena y la proyec cin ms directa de la personalidad... Es la apariencia tangible del alma que habita en el cuerpo; exterioriza el yo, revela senti mientos, pasiones, alegras y penas... (76). Las primeras mani festaciones de esa inquietud se dan con el reconocimiento del
(76) RAVANAS, J. La protection des personnes contre la realisation et la publicatin de leur image" (Pars, 1978). Citado textualmente por AZURMENDI, Ana. El derecho a la propia imagen. Universidad de Navarra. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pg. 22.
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derecho a la imagen por la jurisprudencia francesa, en la segunda mitad del siglo XIX. Ms tarde se producen sucesivamente en el tiempo, resoluciones en el mismo sentido, por los jueces de Bl gica, Inglaterra, Estados Unidos de Amrica, Italia y Alemania. Segn muchos autores, el primer reconocimiento legislati vo del derecho a la imagen lo da la ley alemana de 10 de no viembre de 1842. Posteriormente lo haran la ley rusa de 21 de enero de 1845, la inglesa de 29 de julio de 1862, la hngara de 26 de abril de 1884, la belga de 22 de mayo de 1886, la colom biana de 26 de octubre del mismo ao, la ecuatoriana de 3 de agosto de 1887, la suiza del 23 de abril de 1888 y la del Estado de California de 1899. Se sostiene -en los primeros tiempos en que asoma- que se trata de un derecho de propiedad sobre la imagen. Despus se lo asimila al derecho de autor, hacindoles compartir tal derecho, en comunin, al fotgrafo y al fotografia do. Posteriormente/sobre las bases doctrinales que construye Gierke para formular la propuesta de la existencia y necesidad de proteccin de los derechos de la personalidad, se reconoce entre estos al derecho a la imagen. Es en el XXVI Congreso Jurdico alemn, realizado entre el 10 y 12 de setiembre de 1902, que se admite la necesidad de protegerlo. El derecho es adopta do en los siguientes trminos Contra la abusiva exposicin de imgenes fotogrficas se debe conceder tutela por la ley cuan do sean violados intereses dignos de proteccin, en particular cuando sean abandonados a la publicidad, hechos que solo los interesados, segn las ideas dominantes, tienen la atribucin de hacer pblicos(77). Influye, Enneccerus, de modo conside rable, en la toma de esa decisin sugiriendo, adems, que no deba ser necesario el consentimiento por el uso de la imagen en los siguientes casos:
(77) RUIZ y TOMS, Pedro. "Ensayo sobre el derecho a la propia imagen. Editorial Reus (S.A.). Madrid, 1931. Pg. 75.
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1) Carcter pblico de las actividades de una persona o de los acontecimientos en los que participe; 2) Concurrencia con otros derechos (se refiere a los de li bertad de prensa y derecho de propiedad intelectual y ar tstica); y, 3) Necesidades de la justicia y del orden pblico. El derecho a la imagen comprende los siguientes aspectos: 1) captacin u obtencin de la misma; 2) reproduccin; y, 3) publicacin. El titular ejerce tal derecho sobre todos esos aspectos. Quie nes reciban consentimiento para el uso de la imagen podrn emplearlo olo sobre el aspecto o aspectos que los hubiere auto rizado. El lado positivo del derecho reside en la facultad del titular de obtener, reproducir y publicar la imagen. El lado negativo en la de excluir la obtencin, reproduccin y publicacin de la ima gen por quien carece de autorizacin por ella. El consentimiento por el uso de una imagen puede darse limitada en el tiempo o en el espacio. As, puede convenirse en que una publicacin divulgue la imagen de alguien dentro de un periodo y lo haga en un nmero determinado de ediciones o publicaciones. Puede tambin acordarse que un medio determi nado use en forma exclusiva una determinada imagen. El con sentimiento debe ser revocable, cuando pone en riesgo la digni dad del titular. Azurmendi Adarraga pone de manifiesto, sobre el tema, consideraciones sumamente interesantes: Dice que la imagen es un rasgo distintivo de la personalidad humana... La fisonoma animal no tiene un principio individualizador tan ra dical como el que existe en el ser humano... El rostro del hom
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bre est determinado por su relacin inmediata con un sujeto individual, que es nico, y que tiene conciencia de serlo, en el sentido de irrepetible, de distinto a los dems... La imagen hu mana, en lo que tiene de apariencia externa del hombre, le individualiza -le separa y le distingue de los dems hombres- y, a la vez, lo comunica con ellos... Es muy difcil pensar en un rostro humano separado de alguien a quien pertenece. En mi opinin, la imagen no es un signo ms en el proceso comunica tivo humano, la imagen del hombre es una encamacin, una plasmacin, de los rasgos esenciales de la personalidad -su in dividualidad y su capacidad comunicativa en primer trmino- y, en consecuencia, la imagen participa de la dignidad personal propia del ser humano. Aqu radica fundamentalmente el carc ter valioso de la imagen, y de aqu, tambin, se deriva la exigen cia de su adecuada proteccin...(78). Azurmendi seala que la imagen en su dimensin personal se caracteriza por la referencia inm ediata a la persona individualizada; en su dimensin relacional, por estar necesa riamente integrada en un proceso de comunicacin,,(79). El artculo 15 del Cdigo es el que regula el derecho a la imagen. Fernndez Sessarego, su ponente reconoce como ante cedentes legislativos del mismo la Ley de Derechos de Autor alemana de 9 de enero de 1907, el artculo 1630 del anteproyec to de Cdigo Civil francs, la Ley italiana de Derechos de Autor de 22 de abril de 1941, el artculo 10 del Cdigo Civil italiano de 1942, el artculo 79 del Cdigo de Portugal y el artculo 16 del Cdigo boliviano. Al texto le resulta, sin embargo, ms prxi mo el del Cdigo portugus.
(78) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Pgs. 19 y sgtes. (79) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Pgs. 30 y 31.
El primer prrafo del artculo 15 dispone que la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas, sin autoriza cin expresa de ella o de su cnyuge, descendientes, ascendien tes y hermanos, exclusivamente y en ese orden. Incluye a la voz porque es tambin -aunque sin la fcil posibilidad de identifica cin de la persona mediante la imagen- un elemento que la individualiza. La expresin no pueden ser aprovechadas debe entenderse en el sentido de empleadas, usadas, a travs de un medio o instrumento de comunicacin. Mejor dicho que no se puede divulgar fotos, pelculas ni la voz de una persona sin su consentimiento, o, en caso de haber muerto este, de los parien tes antes indicados. La norma no establece para fijar esa prohi bicin -como lo hacen equivocadamente otras legislacionescondiciones tales como que con la difusin de la imagen o la voz se cause perjuicio a su titular o se agravie su reputacin u honor. Simplemente, y creo que en forma acertada, se prohbe el empleo de la imagen y la voz de las personas sin su consenti miento, bajo el principio entendido que el uso y la imagen de una persona es, en el fondo, el uso de esta misma. En el segundo prrafo del artculo 15 se establece excepcio nes a la exigencia de obtener el asentimiento. Esto se da por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempea, por el hecho de estar presente en hechos de importancia o inters p blico o por su participacin en actos de ndole cientfica, didc tica o cultural. Este texto carece de claridad, pues parece que solo se exigiera esta condicin para la cuarta de las sealadas excepciones; se indica, adems, que la imagen y la voz obteni das en estos casos excepcionales, debern haberse tomado en hechos o ceremonias de inters general que se celebren en p blico. Creemos que debe interpretarse as, extensivamente, esta condicin, comprendiendo las cuatro excepciones. Por ltimo, el artculo 15 indica que no rigen dichas excepciones, cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el deco ro o la reputacin de la persona a quien corresponde.
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14. Derecho al secreto de los documentos privados

Segn el Diccionario de la Real Academia, secreto es: lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto(80). Seguramente no hay persona en el mundo, desde el comienzo de la historia, que no haya tenido el deseo, el afn y la necesidad, de guardar cuidadosamente, de modo reservado y oculto, distintos aspectos de su vida, diversos asuntos de los que fue protagonista, partci pe u observador. Aspectos y asuntos que, en muchos casos, de ser conocidos o divulgados, podran determinar de modo inde seable o lastimar la existencia, aspiraciones o expectativas de esas personas. As, el secreto sobre los documentos privados se ha convertido en un bien jurdico, digno de proteccin legal; en diversos temas y formas los pases del mundo han venido dando normas para proteger los secretos de las personas. En el otro extremo de esto hay quienes han descubierto que el conocimiento de los secretos, el acceso a la informacin que contienen, da poder que permite someter a los titulares de secretos. De esto es que ha nacido precisamente el requerimiento de cautelar los se cretos de las personas. El secreto, como bien jurdico digno de proteccin, al perte necer a la vida ntima resulta protegido por la disposiciones que tutelan el derecho a la intimidad. Cuando se encuentra conteni do en documentos adquiere necesidad autnoma de proteccin. Por eso es que en el Cdigo Civil, el artculo 14 est destinado a proteger el derecho a la intimidad. El aitculo 16 tiene el fin de proteger, de modo autnomo, el derecho sobre los documentos privados. El artculo 16 del Cdigo Civil es insuficiente en su prop sito tutelar. Se limita a prohibir la interceptacin y la divulga
(80) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 1186.
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cin de las cartas, comunicaciones de cualquier gnero y las grabaciones, que tengan carcter confidencial o que se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar. Prohbe, asimismo, la publicacin de las memorias personales o familiares que ten gan esas mismas caractersticas. Sin embargo, omite especificar tambin la proteccin frente a actos violatorios, que no son los de interceptacin y divulgacin, por ejemplo el de intrusin. Y omite, tambin, proteccin a secretos que, teniendo esta cali dad, no estn previstos necesariamente del sello de confidencia les ni se refieren a la intimidad de la vida personal y familiar; por ejemplo los que se encuentran incorporados en el disco duro de una computadora o los documentos contables y no contables de un estudio u oficina profesional. Felizmente las disposicio nes $el artculo 2, inc. 10, de la Constitucin, a las que se deber integrar el precitado artculo 16, permiten superar esas deficien cias, al disponer que la persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Luego dice que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, intercepta dos o intervenidos por mandato motivado del juez, con las ga rantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos aje nos al hecho que motiva un examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto le gal. Aade Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tienen no pueden incluir sustraccin o incau tacin, salvo por orden judicial. El prrafo segundo del artculo 16 seala que Muertos el autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los here deros el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
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El prrafo tercero dispone que La prohibicin de la publi cacin postuma hecho por el autor o el destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
15. La tutela de los derechos de la persona

Fernndez Sessarego, ponente del Libro I del Cdigo Civil, indica que la inclusin del artculo 17 obedeca al propsito de asegurar que los jueces otorguen satisfactoria proteccin a los derechos de la persona. Explica que, con ese fin, la propuesta hecha por l les dotaba del instrumento que -sin problemas de interpretacin, debido a su claridad- les permitiera hacer ce sar, sancionar y aun prevenir cualquier tipo de dao cometido o que potencialmente pudiera cometerse contra la persona(81). Se trata de una norma que, redundando en la proteccin genrica contra dao que otorgan las disposiciones sobre responsabili dad contractual y extracontractual, se instituye como regulacin especial y especfica en tutela de los derechos de la persona. Encuentra, sin duda, esto, expresin y justificacin razonables, en el hecho de que en la propia doctrina, y ms an en la juris prudencia, se advierten dudas y vacilaciones acerca de la pro teccin esencial y preferente que deben recibir los derechos de la persona (porque precisamente se trata de afectacin a la mis ma persona) y desconcierto, desorientacin an mayor, cuando se trata de la reparacin de daos de carcter extrapatrimonial. Manifiesta Fernndez Sessarego que su propuesta estaba destinada no solo a conseguir la cesacin de los actos lesivos de los derechos de la persona, que es lo que establece el artculo 17, sino que inclua la posibilidad de uso de la accin inhibito-
(81) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 66.
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ria, que permite anticiparse a la consumacin de un dao inmi nente. Refiere, adems, que su propuesta, a diferencia de las disposiciones contenidas en el artculo 17, le permiten al juez hacer clara distincin entre los daos patrimoniales y extrapatrimoniales causados por la violacin de un derecho de la persona y, dentro de ellos, diferenciar tambin con nitidez los casos de dao emergente y de lucro cesante, por un lado, y por otro el dao moral -que l define como el dolor de afeccin, senti miento o pena derivado del acto daino-, del dao a la persona en el que, dice, el bien afectado es el proyecto vital de la perso na, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvol vimiento de su personalidad(82). Lo cierto es que el artculo 17, cuya inclusin en mejores trminos era ciertamente necesaria -por las razones que hemos indicado antes- y cuyo texto es casi transcripcin literal del ar tculo 23 del Cdigo boliviano, contiene efectivamente los grue sos defectos y vacos que acusa Fernndez Sessarego los que, manifiesta, son de entera responsabilidad de la Comisin Revisora a cuya iniciativa se debe su redaccin tal como aparece en el Cdigo(83). Afortunadamente las constituciones de 1979 y de 1993 in cluyeron disposiciones (artculos 295 y 200, respectivamente) que permiten el empleo de la accin inhibitoria en el caso de potencial amenaza contra los derechos de la persona. Asimis mo, la inclusin en el artculo 1985, por obra de Fernndez Sessarego, de un texto que obliga a los jueces a distinguir el dao a la persona del dao moral y aplicar con claridad los pre ceptos sobre estos, salva las deficiencias anotadas, aunque no como sera deseable.
(82) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 72. (83) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 66.
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Finalmente, es necesario hacer notar la manifiesta deficien cia del segundo prrafo del articulo 17 que determina, simple y escuetamente, que La responsabilidad es solidaria. Sabido es que solo puede establecerse tal prescripcin (que la responsabi lidad es solidaria) cuando en la comisin del acto causante de un dao participan dos o ms agentes. Incluirla, por tanto, sin hacer esta necesaria advertencia es inducir a una lectura confusa y equvoca.
16. Los derechos de autor o inventor

Carece de justificacin y sentido la incorporacin en el C digo del artculo 18, que determina que Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra, gozan de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia. Ms evidente an es la errnea inclusin de esa norma entre los derechos de la persona, pues los derechos de autor e inventor no tienen esa calidad. No debi insertarse esa norma en razn de que los derechos de autor y de inventor no son derechos civiles, mejor dicho co munes a todos los seres humanos, y por tanto no se hallan bajo regulacin especfica del Cdigo Civil. Son derechos ubicados en los mbitos especiales de la propiedad intelectual y de la pro piedad industrial y, consiguientemente, se encuentran normados, respectivamente, por los Decretos Legislativos Ns. 822 y 823.
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CAPTULO VI
NOMBRE
CAPTULO VI
Nombre
1. Naturaleza jurdica del nombre
Desde el punto de vista gramatical el nombre es un conjunto de vocablos que sirven para referirse a alguien, para hacer men cin de l o para llamarlo. Desde el punto de vista jurdico es un elemento que permite individualizar a una persona, identificarla y evitar que sea confundida con otra u otras. Sirve, en conse cuencia, para procurar la debida atribucin de derechos y obli gaciones de las personas. En la actualidad, en nuestro medio, el nombre est compuesto del prenombre o nombre de pila y los apellidos. El prenombre o nombre de pila (que pueden ser ms de uno; generalmente lo son) son elegidos libremente por quien inscribe a la persona, generalmente sus padres. Los apellidos, en cambio, deben ser los que dispone la ley y denotan vinculacin familiar, salvo en el caso del artculo 23 del Cdigo.
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2. Evolucin del nombre en la Historia

En la antigedad, posiblemente porque las exigencias de individualizacin y las posibilidades de confusin no eran tan tas como las que surgieron con posterioridad, no se usaba ape llidos. As, en la vieja historia del pueblo hebreo encontramos que las personas solo llevan prenombre (Abraham, Moiss, Isaac, Jos, Jacob, David, Sara, Mara). Cuando desean introducir un elemento que haga ms precisa la identificacin y evite confu siones, aaden una referencia a su origen o lugar de vida (Mara Magdalena, Simn Cireneo, Jos de Arimatea) o a su relacin familiar (Azarias hijo de Sadoc; Baa hijo de Ahilud; Ahinadab hijo de Addo). Lo mismo sucede en Grecia respecto al uso solo del prenombre (Soln, Licurgo, Pericles, Aristteles, Platn) y a la adicin, cuando resulta necesaria, de referencias a los luga res de nacimiento o vida (Tales de Mileto, Anaximandro Milesios, Herclitos Efesios). En Roma, donde la poblacin es considerablemente mayor a la de los antiguosjDueblos y donde, por ello, se hace necesario el uso de elementos adicionales identificatorios, se da nacimiento, por lo menos en lo que respecta al mundo occidental, al empleo de los apellidos. Se puede advertir que a la cada de Roma, hay romanos, de condicin noble, muy distinguida, pero muy pocos, que usan el agnomen adems del pre nombre (prenomen), del nomen y del cognomen. El prenombre es el elemento personal individualizador que, generalmente, cumple funcin de conjuro invocatorio, de lla mado a virtudes o fuerzas que se quiere atraer a favor de la per sona que lo lleva; nace o aparece con propsito mgico, simb lico. Y este destino inicial del prenombre parece cumplirse en todas las civilizaciones y culturas. As, el prenombre Lucio, lla ma a la luz, al fulgor, a la luminosidad que se espera acompae
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NOMBRE
a quien lo lleva; al ponerle Servio a alguien se, espera que su titular sea solcito, servidor, servicial; Fortunata, convoca la pre sencia de la felicidad; Fidelio, espera la existencia de una perso na confiable. En el pueblo hebreo Adn significa tierra; Eva, vida; Abraham, padre del pueblo; Baruch, bendito. En Roma, el nomen es el elemento que acredita pertenencia a una gens. La gens era el conjunto de ramas familiares que tena un antepasado comn. Son nomens, por ejemplo, Comelio, Claudio, Valerio, Emilio, Fabio. El cognomen, en cambio, designa, se refiere a la familia a la que pertenece la persona. Son cognomens familiares Escipin, Lntilo, Mrula, Pulcher, Marcelo, Levino, Massala, Paulo. El agnomen es una designacin personal de fuente honorfi ca, que el pueblo, el Senado o el Emperador acuerdan otorgar a ciudadanos que se han distinguido por un hecho notable, gene ralmente de armas, que recuerda la gloria del suceso. Son agrwmens Britnico, Druso, Germnico, Hispnico. Una persona que lleva los cuatro elementos denominativos podr llamarse, por ejemplo, Lucio (prenombre), Marcelo (nom bre), Claudio (cognomen) Germnico (agnomen). En los inicios de Roma las mujeres, al igual que los escla vos, solo llevaban prenombre. Ms tarde aadiran el gentilicio de sus padres. La invasin brbara al imperio romano y la cada de Roma en el siglo V arrasan intencionalmente con un sinnmero de ele mentos culturales, de costumbres, entre ellos los que regan el uso de los nombres y los apellidos. Se regresa al exclusivo em pleo de los prenombres. Pero como subsiste la necesidad de una mejor individualizacin se comienza, luego de un tiempo, a aa
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dir, a modo de adjetivacin, diversos vocablos que se refiere a las ciudades o defectos de sus titulares, al lugar de donde pro ceden o donde viven, a sus oficios, a sus aptitudes o aficiones, o a su relacin patronmica. As, encontramos menciones de Pipino el Breve, Carlos el Malo, Pedro el Cruel, Carlos el Cal vo, Guillermo el Conquistador, Juan Zapatero, Miguel Herra dor, Jos del Cerro, Hernando Verdugo, Francisco del Valle, Alonso Hernndez (hijo de Hernando) o Toms Gonzlez (hijo de Gonzalo). En cuanto a los prenombres, en el siglo VI el Papa Gregorio el Grande dicta una disposicin ordenando a los catlicos poner a sus hijos los nombres del santoral catlico. Esta disposicin ser cumplida posteriormente en Per, sobre todo en el interior, con rigurosa y casi sagrada escrupulosidad. Al producirse la conquista de Amrica, los espaoles que llegan a Per lo hacen ya usando nombres y apellidos, como los que ahora usamos. El primer documento literario castellano en el que aparecen nombres y apellidos, a usanza semejante a la nuestra, es el poema del Mi Cid, escrito entre los siglos XII y XIII, en el que se relatan las hazaas de Ruy Daz de Vivar, en su lucha contra los moros, as como las andanzas, en los mismos afanes, de sus compaeros Alvar Fez, Martn Antolnez, Pero Bermdez, Muo Gustioz, Alvar Salvadrez, Alvar Alvaroz, Gan Garcaz, Flez Muoz, Diego Gonzlez, Gonzalo Ansrez y de su enemigo Garci Ordoez, as como la intervencin de Ramn Berenguer. Hasta el siglo XVI no existen regulaciones que impidan que las personas, a su discrecin, puedan adoptar el nombre que les parezca o cambiarlo. Es el Edicto de Amboise, dado en ese siglo por Enrique II de Francia, el que fija las primeras normas, que sern perfeccionadas en el siglo XVIII por la Revolucin, y con mayor precisin en el siglo XIX.
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3. Reglas peruanas sobre el nombre

El Cdigo de 1852 no contiene disposicin alguna sobre el nombre. El de 1936 establece, entre los artculos 13 y 18, del Libro de Personas, normas destinadas a proteger el derecho so bre el nombre; algunas otras sobre el nombre aparecen en el Libro de Familia. El Cdigo de 1984 ordena de manera bastante exhaustiva lo concerniente al nombre, entre los artculos 19 y 32. El artculo 19 seala, apropiadamente, que no solo hay derecho sino deber de llevar un nombre. El artculo 20 indica que Al hijo matrimo nial le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. No precisa, sin embargo, respecto al orden en que deben registrarse. De la lectura del texto parece ser que debiera primero ir el del padre y luego el de la madre. Es ms la costum bre lasque ha impuesto esto, pero nada impide que, por cual quier razn o sin dar ninguna, los padres soliciten, al registrador que sea en orden inverso, no existiendo razn legal para que el registrador lo niegue. El artculo 21 determina que Al hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor que lo haya reconoci do. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos. Tampoco se indica el orden en que deben ir estos. En cuanto a los adoptados el artculo 22 establece que de ben llevar los apellidos del adoptante o adoptantes. Esto modifi ca la absurda norma del artculo 334 del cdigo de 1936, segn la cual los adoptados deban llevar los apellidos de los adoptan tes aadido al de sus padres, por lo que podan darse casos de adoptados que tuvieran cuatro apellidos, lo cual delataba incon venientemente su condicin. El artculo 23 indica que El recin nacido cuyos progenito
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res son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil. Perfecciona esta norma el artculo 34 del Reglamento de Inscripciones del Re gistro Nacional de Identificacin y Estado Civil, aprobado por Decreto Supremo N 015-98-PCM, de 23 de abril de 1998, que determina que Para dar cumplimiento a esta disposicin el Re gistrador deber consultar a la institucin nacional encargada de velar por los derechos de los menores o, en defecto de esta, a la autoridad educativa o religiosa de la localidad. Ese mismo reglamento incluy un artculo, el 33, destinado a impedir que por uso excesivo de prenombres -al que muchos padres son proclives, al registrar a sus hijos- o por uso de nom bres inconvenientes, sufran los menores incomodidades a lo largo de su vida. Deca esa norma La persona no podr tener ms de dos prenombres. No podr ponerse prenombres, que por s mis mos o en combinacin con los apellidos, resultan extravagan tes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de la persona, as como al orden pblico o las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideolgicas, polticas o filosficas, que susciten equvocos respecto del sexo de la per sona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. El registrador es la persona autorizada para denegar las suscripciones que se soliciten en contravencin de lo dispuesto en el prrafo anterior de este artculo. Lamentablemente, esta disposicin fue derogada, de modo precipitado e irracional, como consecuencia de una campaa sensiblera de los medios de co municacin que agitaron el tema como atentatorio del derecho a la libertad de los padres para poner los nombres que quieran a sus hijos y como que se estaba asignando al Registrador el papel o el derecho de los padres. Como consecuencia de dicha dero gacin pueden ahora, los padres, seguir poniendo a sus hijos nombres muchas veces ridculos y humillantes, sin que nada impida que con ello afecten la dignidad de sus hijos. No se con182
sider adems, que el papel calificador que este artculo otorga ba al Registrador le es concedido por las normas regstrales de muchos pases europeos -normas destinadas a preservar preci samente la dignidad de los indefensos infantes registrados- y que la decisin denegatoria del registrador poda ser materia de apelacin y revisin en instancias superiores y, eventualmente, incluso de accin contencioso administrativa.
4. Prueba del nombre

El artculo 25 del cdigo prescribe que La prueba del nom bre resulta de su respectiva inscripcin en los registros del esta do civil. Acerca de dicha norma seala Fernndez Sessarego que representa una novedad en relacin con el Cdigo Civil de 1936(84). En efecto, as lo es y la bondad de tal prescripcin innovateria resulta evidente en la medida en que deba ser inter pretada en concordancia con el absurdamente derogado artculo 75 del cdigo que estableca que La persona afectada por la destruccin o prdida de la partida de inscripcin puede probar los actos inscribibles por los medios que permite la ley, siem pre que se acredite su inexistencia en el registro respectivo. De tal concordancia se conclua que la prueba principal del nombre consista en la partida de inscripcin del mismo y que, en caso -no imposible ni improbable- de la prdida o destruccin de las partidas, poda probarse dicho nombre usan do los medios probatorios que la ley admite (documentos, de claraciones, peritajes, etc.). El mencionado artculo 75 fue de rogado, sin razn ni sentido, por la Ley N 26497, eliminando as la regulacin explcita que obligaba a aceptar tales pruebas, dejando librada la cuestin al criterio judicial, muchas veces arbitraria e irracional.
(84) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 84.
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5. Normas de proteccin del nombre

El cdigo incluye normas destinadas a cautelar el derecho que se tiene sobre el nombre. Dichas normas protegen de la contestacin y de la usurpacin (contra las que haban ya pre visiones en el Cdigo de 1936, en los artculos 13 y 14, res pectivamente) as como de la probable concertacin de conve nio para el uso del nombre (asunto que no estaba tratado en dicho cdigo). El artculo 26 determina que toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesacin del hecho violatorio y la indemnizacin que corresponda. El dispositivo se pone en el caso de que, voluntaria o involuntaria mente se le designe a una persona por un nombre que no es el suyo, lo cual adems de acarrearle mortificacin y hasta dificul tades -que podran comportar dao extrapatrimonial- le causen daos patrimoniales. Ante ese hecho la ley le otorga al afectado el derecho de exigir, se entiende que judicial o extrajudicialmente, se ponga fin a la confusin, mejor dicho se corrija la defectuosa designacin, as como el de pedir indemnizacin por el dao que se le hubiera causado. El artculo 27 indica que Es nulo el convenio relativo al nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de inters social y los que establece la ley. Aun cuando la re daccin es oscura, la lectura de la exposicin de motivos permi te establecer que el propsito principal de la norma es declarar la ineficacia de todo convenio por el cual una persona conceda a otro el uso del nombre del concedente. De tal prohibicin, sin embargo, se exceptan los siguientes casos: 1) El convenio por el cual se permite el uso o, mejor, la
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mencin del nombre de una persona para fines publicita rios. Como cuando se dice que tal o cual persona, famo sa o conocida, consume tal o cual producto. 2) El convenio por el cual se autoriza el uso del nombre de una persona para atender fines de inters social. Como cuando se indica que mengano o perencejo, conocidos o famosos, recomiendan a los jvenes el 6 uso de alcohol o drogas. O como cuando se pone el nombre de una per sona, el fundador o fundadora, como denominacin de una fundacin que, como se sabe, siempre debe nacer para servir un fin de inters social. 3) Los convenios que establecen la ley. Tal es, por ejemplo, el que debe suscribirse poniendo el nombre de todos los socios o de algunos de ellos al constituir la sociedad co lectiva, la misma que, de conformidad con el artculo 265 de la Ley General de Sociedades debe llevar esa denomi nacin (la del nombre de los socios) seguida de la expre sin sociedad colectiva o de la siglas S. C. Lo mismo acon tece, segn lo dispuesto por el artculo 279 de la Ley General de Sociedades, en el caso de las sociedades en comandita en las que al nombre de los socios debe aa dirse esa denominacin o las siglas S. en C. Tambin es obligatorio poner el nombre de una persona -ilustre, des tacada- a los institutos educativos. El artculo 28 protege el derecho al nombre contra la usur pacin, disponiendo que Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nom bre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda. Este texto es, sin duda, defectuoso y debe mejorar, pues a tenor literal solo es posible reclamar contra la usurpacin, mejor dicho contra el uso por otro del nombre de
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uno, cuando hay perjuicio, debiendo la impugnacin prosperar aunque no haya este, por el solo hecho de la ilicitud del acto.
6. Cambio de nombre
Las disposiciones del cdigo sobre cambio de nombre guar dan conformidad con los principios universales de la doctrina, que establece la inmutabilidad, en principio, de los nombres, dejando a los jueces la facultad de ordenar dicho cambio en ca sos atendibles, excepcionales. As el artculo 29 indica que Na die puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debida mente publicada e inscrita. La ley peruana no define -como lo hacen las leyes de otros pases- a qu puede llamarse motivos justificados. Queda as el asunto, en la peligrosa esfera de la discrecionalidad de los jueces. Un juez enterado y responsable tendr que recurrir en consulta a la doctrina internacional exis tente, para descubrir que en ella se reconoce como motivos ms comnmente atendibles aquellos referentes, por ejemplo, a los casos de homonimia intolerable; a la inscripcin de prenombres ridculos, vulgares, irreverentes o grotescos; a la dificultad de pronunciacin de cualquiera de los vocablos componentes del nombre; a la asignacin de un nombre que impida una inequ voca identificacin de la persona en cuanto al sexo de esta; al uso de excesivos prenombres, que causa dificultades y confu siones; a errores cometidos en el acto de la inscripcin. En cuanto a la exigencia de dicho artculo de que el cambio proceda por autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita cabe hacer referencia a los artculos 826 y siguientes del Cdigo Pro cesal Civil que contienen las normas que regulan las rectifica ciones de partidas, que incluye la de nombres, en las que tanto la solicitud como la sentencia deber publicarse mediante edictos, en el diario oficial y en otro de los de mayor circulacin. Admi
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tida la solicitud debe efectuarse una audiencia de actuacin y declaracin, trmite que no es de cumplimiento en el caso de que las rectificaciones se efecten para subsanar los errores en que se hubiesen incurrido al incluir indebidamente en la inscrip cin la palabra de o se hubiera cado en confusiones respecto del empleo de las letras y, i, e o a u otros errores mani fiestos de ortografa, sexo o similares que fueran del propio do cumento. ^ La Ley N 26662, que establece la competencia notarial en asuntos no contenciosos y que, modificando el precitado, artcu lo 28 del cdigo dispone que ciertas rectificaciones podrn ha cerse ante Notario, determina (artculo 15) que Las rectifica ciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellido, fecha de nacimiento... u otros que documen tos probatorios se tramitarn ante Notario. En ningn caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente. Hay una cuestin importante que debemos mencionar. Es la referente al reconocimiento de paternidad que el padre puede efectuar por acta, ante el registrador, mediante declaracin pos terior al momento de la inscripcin y reconocimiento por la madre, segn lo dispuesto por el artculo 36 del Reglamento de inscripciones de RENIEC. Resulta que muchas oficinas del RENIEC, a pesar de que tal declaracin implica evidentemente la legtima inclusin del apellido paterno del titular en su parti da, exigen indebidamente que se siga de modo adicional un tr mite judicial de rectificacin de partida, originando con ello molestias y gastos innecesarios. El segundo prrafo del artculo 29 del cdigo establece que El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad. Se refiere sin duda al
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cambio del apellido del esposo y/o padre, que debe tambin ori ginar los respectivos cambios de apellidos en los documentos de la cnyuge y de los hijos menores, bastando para ello nica mente la solicitud y el trmite administrativo. Pone cuidado la norma en referirse a los hijos menores, dejando la posibilidad del cambio de apellido de los hijos mayores a la decisin discre cional de estos, pues se supone que a su edad y en su condicin independiente, podran haber obtenido ya tal grado de identifi cacin con su apellido, que decidan no efectuar ninguna modifi cacin. El artculo 30 dispone que El cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiacin. Se trata de una norma que transcribe tex tualmente el artculo 17 del Cdigo de 1936. Pertinente resulta, por ello, recordar el comentario que sobre este hace Len Barandiarn:(8 ) Es evidente que el cambio en el nombre no modi 5 fica el status del sujeto en cuanto a sus relaciones de filiacin, matrimoniales y en general propias de dicho estatus. Albadalejo define el status o estado civil, con especial clari dad diciendo que: La expresin estado civil tiene dos sentidos: En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de Derecho, de especial carcter, permanencia y relevancia, en las que puede encontrarse la persona: as, la de casado o de soltero, la de mayor o menor de edad, etc. El estado en cada uno de ellos imprime a la persona una cualidad o condicin que tambin se denomina -en el segundo sentido- estado. As, quien est liga do en matrimonio (situacin o estado matrimonial) tiene la cua lidad o estado de casado; quien es de nacionalidad espaola (si tuacin o estado de miembro de la comunidad espaola) tiene la
(85) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg. 244.
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cualidad o estado de espaol; quien ha cumplido dieciocho aos (situacin o estado de mayora) tiene la cualidad o estado de mayor de edad. En materia de estados, el Derecho contempla a la persona con diversos criterios; y necesariamente esta se en cuentra clasificada con arreglo a ellos, y en distintas categoras o situaciones. As se es forzosamente, y a un mismo tiempo: o casado o soltero; o espaol o extranjero (nacional de otro pas o aptrida); mayor o menor de edad, etc. Un estado, pues, no ex cluye a todos los dems sino solo al estado contrario (ser casado no excluye ser mayor de edad o ser espaol, sino solo ser solte ro). Luego dice: Son estados civiles para nuestro Derecho, los siguientes: 1) El matrimonio o estado de casado y el de soltera (viudez o divorciado). 2) El de filiacin o condicin de hijo o padre, en sus dife rentes clases. 3) El de nacionalidad o condicin de espaol o extranjero. 4) El de vecindad civil o condicin de castellano, cataln, aragons, etc., segn est sometido al Derecho comn o a uno de los forales. 5) El de dependencia o independencia de la persona, segn sea mayor o menor de edad. 6) El de dependencia o independencia de la persona, segn est o no incapacitada(86). De lo dicho, resulta entonces que el cambio o adicin del nombre no altera la condicin de una persona, de casada o sol
(86) ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil espaol. Librera Bosch. Barcelona, 1983. Pgs. 144 y 145.
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tera, de padre o madre, hijo o hija, peruano o extranjero, de ve cina de Lima o de cualquier otro lugar, de incapaz por cualquie ra de las razones que establece la ley. Tampoco puede tal cam bio o adicin del nombre constituir prueba de filiacin; pues esta solo puede provenir de hechos biolgicos o medios testi moniales o instrumentales que acrediten dicha filiacin. Fernndez Sessarego se refiere a otra situacin de derecho conformante del estatus o estado civil, cual es el sexo, para se alar que Entre los motivos justificados para el cambio de nom bre no cabe alegar el pertenecer al sexo opuesto, sea por inclina ciones psicolgicas o por haber sufrido intervencin quirrgica destinada a la modificacin de los caracteres sexuales, a fin de adecuarlo, en la medida de lo posible, a los del sexo contra rio...^ . Coincidimos con l en cuanto pensamos que el sexo, en trminos cromosmicos, que son los determinantes, no pue de cambiarse a travs de un cambio de nombre y ni siquiera mediante modificaciones de los rganos genitales. Sin embargo debemos sealar que existen ejecutorias que autorizan dichos cambios. Espinoza Espinoza menciona la resolucin de 7 de ju lio de 1974 que ampara un pedido en tal sentido(88).
7. Accin de oposicin al cambio de nombre

El artculo 31 del cdigo concede accin impugnativa a quien se siente perjudicado por un pretendido o consumado cambio de nombre. Lo hace en los siguientes trminos: La persona perju dicada por un cambio o adicin de nombre puede impugnarlo judicialmente. Al respecto Pliner indica que Frecuentemente
(87) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 91. (88) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas". Editorial Huallaga. Lima, 2001. Pg. 191.
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la demanda de modificacin de nombre tiene como motivacin atendible la existencia de un homnimo, y no puede admitirse que para evitar los inconvenientes de una identidad de denomi naciones recaiga en la provocacin de otra,,(89). Pero la norma que acotamos no se limita a posibilitar el uso de la accin impugnatoria en caso de homonimia sino en cualquier otro que evidencie un perjuicio por el cambio de nombre. La accin, como indicamos antes, puede plantearse con an terioridad a la expedicin de la resolucin que autorice el cam bio de nombre o una vez expedida esta. Para tal fin es que la norma procesal respectiva (artcuo 828 de CPC) dispone que debe publicarse en el diario oficial y en uno de los de mayor circulacin tanto la solicitud del cambio de nombre como la sen tencia que lo autorice. Dicha accin debe tramitarse como pro ceso abreviado, conforme a lo dispuesto en la cuarta disposi cin final, inc. 1, del Cdigo Procesal Civil.
8. Seudnimo
El artculo 32 del cdigo, inspirado -como lo indica Fer nndez Sessarego- en las disposiciones de los cdigos italia nos, portugus y boliviano, introduce en nuestra legislacin nor mas de proteccin al seudnimo. Dispone as: El seudnimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica dispensada a este. El seudnimo, como se sabe, es el nombre que escoge una persona, en vez del suyo inscrito y verdadero, para actuar y de sempearse en la vida literaria o artstica, suponiendo que con l ha de ser ms atractiva su presentacin e identificacin en lo
(89) PLINER, Adolfo. "El nombre de las personas". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1989. Pg. 384.
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que constituye una de las facetas ms significativa de su exis tencia. Numerosos son los casos de personas que en el mundo y en Per han obtenido reconocimiento a travs de sus seudni mos, ignorndose generalmente, incluso, sus verdaderos nom bres. En la literatura, por ejemplo, son dignos de recordar los casos de Pablo Neruda (cuyo verdadero nombre era Neftal Ri cardo Reyes), Gabriela Mistral (Lucila Godoy), Rubn Daro (Flix Rubn Garca), Amado ervo (Juan Crisstomo Ruiz), Azorn (Jos Martnez Ruiz), George Sand (Aurora Dupin), Juan de Arona (Pedro Paz Soldn y Unanue), Martn Adn (Rafael de la Fuente Benavides), Sofocleto (Luis Felipe Angel). En contramos tambin casos de pintores, artistas de cine y hasta deportistas. La disposicin tutelar del artculo 32 implica que la persona que hubiera obtenido nombrada mediante un seudnimo podr acogerse a las normas protectoras de los artculos 26, 27 y 28 del cdigo. Mejor dicho, en caso de que se le llame o mencione por seudnimo que no sea el suyo, tendr derecho a exigir que lo sea por su seudnimo, pudiendo exigir que cese el uso inde bido del inexacto seudnimo y pedir, adems, el pago de una indemnizacin si se le hubiera inferido dao. No podr celebrar convenio vlido permitiendo el uso por otra persona de su seu dnimo, salvo para fines publicitarios, de inters social u otros establecidos por la iey. En caso de que otra persona use su seu dnimo, mejor dicho lo usurpe, tendr accin para conseguir que cese tal uso indebido, pudiendo tambin reclamar el pago de indemnizacin si fuese el caso.
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CAPTULO VII
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CAPTULO VII
Domicilio
1. Domicilio general
As como la persona requiere, imprescindiblemente, un nom bre para actuar en la vida jurdica, a fin de obtener la atribucin correspondiente y debida de sus derechos y deberes, necesita tambin, de modo indispensable, tener una sede jurdica, un lu gar fsico, donde buscarla para emplazarla al cumplimiento de sus obligaciones y para notificarle acerca de sus derechos. Tal sede jurdica, lugar fsico, es el domicilio. En cuanto al domicilio, el Cdigo de 1936 se sustenta en el criterio subjetivo del animus romano, estableciendo que El domicilio se constituye por la residencia en un lugar con nimo de permanecer en l. Y aun cuando dicho cdigo contena cier tos forzados mecanismos, que nunca funcionaron, para tratar de descubrir y deducir cul poda ser ese nimo, siempre queda ba un terreno de incertidumbres y de dudas indeseables para los efectos de originar certeza. Es por eso acertado el Cdigo de 1984, cuando al sustituir dicho elemento subjetivo por el objeti vo, establece en su artculo 33 que El domicilio se constituye
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por la residencia habitual de la persona en un lugar. Con este precepto no hay necesidad de indagar ni de investigar cul es el nimo de la persona respecto del hecho de establecer su domici lio; basta con constatar, verificar en qu lugar reside, vive habi tualmente una persona, dnde pernocta generalmente, dnde comparte con los suyos un espacio de vida familiar, dnde tiene sus cosas de uso personal y diario. Este domicilio que la ley, artculo 33 del cdigo, estima como sede jurdica de la persona y sirve, por tanto, para la generalidad de la relaciones jurdi cas^ es el domicilio general.
2. Domicilio especial
Adems del domicilio general constituido, segn el precita do artculo 33, por la residencia habitual de las personas, estas pueden tambin designar domicilio especial para -lo dice el artculo 34 con expresin equvoca y estrecha- la ejecucin de actos jurdicos. Y decimos expresin equvoca y estrecha, pues no solo se establece domicilio especial para la ejecucin de ac tos jurdicos, definidos en el marco limitado de lo dispuesto en el artculo 140 del mismo cdigo, sino para la realizacin de un sinnmero de actividades de carcter jurdico, que pueden no ser necesariamente actos jurdicos. Equvoca tambin la segun da parte del referido artculo 34 que seala que Esta designa cin solo implica sometimiento a la jurisdiccin correspondien te salvo pacto distinto, pues no solo implica sometimiento a dicha jurisdiccin, sino que -lo ms importante- establece los lugares fsicos de conexin jurdica de las personas que fijen domicilio especial. Debera eliminarse la palabra solo.
(90) LETE DEL RO, Jos Mara. Derechos de la persona. Editorial Tecnos. Madrid, 1986. Pg.136.
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3. Domicilio plural
El artculo 35, con remarcable acierto y en concordancia con la dinmica de los actuales tiempos, indica que A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Es pues muy frecuente encontrar a personas que en el verano o en el invierno se desplazan a pernoctar por das o temporadas (ya sea por razones de salud como por razones vacacionales) fuera del lugar donde viven el resto del ao. Tambin existen muchos casos (militares, viajantes de comercio, etc.) que viven o trabajan alternativamente en dos o ms lugares. El artculo 35, saliendo de la rigidez que impona el anacrnico concepto del domicilio nico, ofrece una solucin flexible adecuada a los casos que mencionamos y a muchos ms, similares.
4. Domicilio conyugal
El Cdigo de 1936, dentro de esa concepcin discriminatoria que privilegiaba injusta e indebidamente a los varones, en detri mento de las mujeres, estableci en su artculo 24 que La mu jer casada tiene por domicilio el de su marido. El del 84, supera tan recortante precepto disponiendo en su artculo 36 que El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno.... A continuacin, sin embargo, dice algo carente de sentido y lgica, que demanda una necesaria correccin del cdigo en esta parte: o, en su defecto, el ltimo que compar tieron. Significa esto que si desaparece el consuno de los cn yuges, para los efectos de fijar domicilio comn, aunque ya no vivan juntos donde vivan, se les debe seguir considerando do miciliados ah. Justo es decir que este despropsito no provie ne de las propuestas de la Comisin Reformadora sino de la Revisora.
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5. Domicilio de los funcionarios pblicos

El artculo 38 del cdigo indica que Los funcionarios p blicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funcio nes, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. Antes de realizar el examen de esta norma es conveniente que aclaremos el concepto defuncionario pblico. Al respecto Bielsa dice que funcionario pblico es el que, en virtud de designa cin especial o legal (ya por decreto ejecutivo, ya por eleccin), y de una manera continua, bajo formas y condiciones determi nadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realizacin de un fin pblico, ya sea actividad jurdica o social(91). El mismo Bielsa distingue el concepto de funcionario pblico del de emplea do pblico (que en nuestro pas se llama servidor pblico) ex presando que la diferencia esencial entre funcin y empleo pblico est en lo siguiente: la funcin supone un cargo espe cial, una delegado, trasmitida en principio por la ley; el ser vicio pblico solo concurre a formar la funcin pblica. Res pecto del empleado solo hay una vinculacin interna, al paso que con el funcionario hay una relacin externa, que atribuye a este cierto carcter representativo, por poco que signifique la representacin que ejerzan(92). Se refiere entonces el artculo 38 a quienes por encargo y la representacin del Estado constituyen, expresan o ejecutan la voluntad del Estado, representndolo. Sobre ellos dice que es tn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. En la prctica, la norma procura la facilidad de poder notificar, de
(91) BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo II. Librera y Editorial El Ateneo. Buenos Aires, 1947. Pg. 55. (92) BIELSA, Rafael. Op. cit. Pg. 74.
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considerarlos domiciliados, a los funcionarios pblicos, tanto en el lugar donde ejercen sus funciones como en el de su resi dencia habitual. Obedece, sin duda, tal facilidad, a la importan cia que tiene la funcin pblica para los ciudadanos y a la nece sidad que aquellos tienen de acceso a los funcionarios, hechos que motivan que reciban tan beneficioso procedimiento de co municacin. Hasta ah la disposicin proyectada por la Comisin Reformadora. A continuacin, sin embargo, siempre por de safortunada iniciativa de la Comisin Revisora, se aade un p rrafo incongruente con la realidad, que dice: El domicilio de las personas (se entiende que de los funcionarios) que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el territorio nacional. No se precisa el grado o extensin de tal temporalidad que, por ejemplo, en el caso de los diplomticos y de los militares destacados al extranjero, puede ser de varios aos, situaciones en las que generalmente estas personas deja ron de vivir en el lugar del pas donde residan y, a pesar de ello, la norma obliga que se les siga considerando domiciliadas en l. Se impone la necesidad de corregir esta ilgica prescripcin.
6. Cambio de domicilio
Consistente con el artculo 3^ del cdigo que, de modo cla ro y simple, establece que el domicilio (general) se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, el artculo 39 seala que El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar. Para evitar, sin embargo, que tan expeditiva disposicin pue da ser usada subrepticiamente por deudores de mala fe, en per juicio de acreedores inocentes y confiados, el artculo 40 esta
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blece una justa salvaguardia para estos, disponiendo que El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin in dubitable.
7. Personas que no tienen residencia habitual

El cdigo se pone en el caso de que hay personas que care cen, por su propia voluntad o por causas ajenas a ellos, de resi dencia habitual. Errantes, trashumantes, nmadas por impulso de su propia naturaleza y de su propio gusto, que renuncian a establecerse en un lugar, y de cuya existencia siempre ha dado cuenta la historia. A ellos no es posible aplicarles la disposicin del artculo 33. Pero como no puede haber personas sin domici lio (tampoco sin nombre) el artculo 41 determina que A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domici liada en el lugar donde se encuentre.
8. Casos de incidencia importante del domicilio

Hay ciertos casos en los que el cdigo otorga al domicilio papel importante, decisivo. As, el artculo 49 dispone que Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Minis terio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausen cia. Es competente el jaez del ltimo domicilio que tuvo el de saparecido o el del lugar donde se encuentra la mayor parte de sus bienes.... El artculo 248 determina que Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
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El artculo 508 indica que A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legtimo, el consejo de familia nombrar tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El artculo 663 prescribe que Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesin. El artculo 1238 seala que El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario..., y el artculo 1239 si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado este como lugar para el pago, el acreedor puede exi girlo en el primer domicilio o en el nuevo. En materia procesal el domicilio constituye tambin elemento determinante. El artculo 17 del Cdigo Procesal Civil, que fija las reglas generales de competencia, dice que cuando se de manda a una persona natural, es competente el juez del lugar de su domicilio, salvo disposicin legal en contrario. Si el deman dado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cual quiera de ellos. Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuen tre o el del domicilio del demandante, a eleccin de este ltimo. Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el juez del lugar del ltimo domicilio que tuvo en el pas.
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CAPTULO VIII
CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE EJERCICIO
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CAPITULO VIII
Capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

1. Capacidad e incapacidad de derecho
El Ttulo V de la Seccin Primera de Libro de Personas del Cdigo debiera estar destinado a la regulacin de la capacidad de derecho y de la capacidad de ejercicio. Empero, por inexpli cable error del legislador, se norma lo concerniente a la capaci dad de derecho en el artculo 3, ubicado en el Ttulo III, destina do a los derechos de la persona. Se trata de una confusin grave y evidente que contraviene e ignora la advertencia de Messineo cuando dice: La capacidad jurdica no es, ella misma, un dere cho subjetivo, es ms bien, el antecedente lgico de los dere chos subjetivos singulares (con el contenido ms diverso); es una cualidad jurdica. No vamos a caer nosotros en el mismo error y, por tanto, estudiaremos en este mismo captulo lo concerniente tanto a la capacidad de derecho como a la de ejercicio.
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La capacidad de derecho, llamada tambin capacidad jurdi ca o capacidad de goce, es segn Diez-Picazo la aptitud o ido neidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda perso na, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurdica. La capacidad jurdica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esen cial de ella, reflejo de su dignidad,(93). Sucede, sin embargo que, como indica Messineo, en algunos casos se da privacin de la capacidad de determinados derechos; esto es, la capacidad jur dica opera dentro del mbito en que el ordenamiento jurdico singular la reconoce; aun siendo general, la capacidad de dere cho no es incondicionada. No es que el ordenamiento jurdico pueda privar de la capacidad jurdica general al sujeto: tal situa cin sera incompatible con la civilizacin moderna, al menos con la civilizacin que se llama occidental. Pero es ciertamente concebible y admisible que, a propsito de algn derecho, se niegue la capacidad, esto es, se den parciales privaciones de la capacidad jurdica,,(94). Albadalejo se refiere a ello en los siguientes trminos: como para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exigir a las per sonas determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos, de que para ellas se precisa una especial capacidad jurdica, ya que, aun teniendo igual a la general, la especial puede variar de unos a otros(95). Spota dice: La persona tiene capacidad de derecho para llegar a ser titular de poderes jurdicos atribuidos por el derecho objetivo a su voluntad y para satisfacer intereses propios y aje nos. De ah que en todo aquello en que carece de tal aptitud sufre de incapacidad jurdica.
(93) DEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Tecnos. Madrid, 1982. Pg. 268. (94) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. Pg. 100. (95) ALBADALEJO, Manuel. Op. cit. Pg. 140.
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Len Barandiarn seala que Si la ley no reconoce aptitud jurdica a ciertas personas en ciertos casos, es por motivos espe ciales. Esto quiere decir que la capacidad jurdica es por dispo sicin genrica y que las incapacidades solo pueden establecer se para ciertos casos especialmente, o sea que toda incapacidad de goce es necesariamente relativa(96). En otros trminos, podemos decir que la capacidad de dere cho es genrica, innata e inherente al ser humano, pero que la ley establece respecto de ciertas personas, privacin del ejerci cio de ciertos derechos, casos en los cuales nos encontramos frente a situaciones de incapacidad de derecho y no de ejercicio, como erradamente se sostiene por algunos autores y lo demos tramos ms adelante. No existe, por lo menos en los sistemas jurdicos conocidos contemporneamente, caso alguno de inca pacidad absoluta de derecho, o sea de privacin total de dere chos; existe solo, repetimos, privacin de ciertos o determina dos derechos a ciertas o determinadas personas, o sea existen casos de incapacidad relativa de derecho. Len Barandiarn se refiere a varias situaciones de incapa cidad de derecho que, correlacionadas con el cdigo actualmen te vigente, nos muestran la siguiente casustica: La del artculo 241, que establece que no pueden contraer matrimonio: 1 Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce. 2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa
(96) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg. 208.
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y transmisible por herencia, o de vicio que constituyera peligro para la prole. 3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad men tal, aunque tengan intervalos lcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieran expresar su voluntad de manera indubitable. 5. Los casados. La del artculo 667 que excluye de la sucesin de determi nada persona, por indignidad, como herederos o legatarios a: 1. Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la pres cripcin de la pena. 2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso co metido en agravio del causante o de alguna de la perso nas a las que se refiere el inciso anterior. 3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al cau sante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. 4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impe dir al causante que otorgue testamento para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otor gado. 5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testa
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ment de la persona de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. La del artculo 692 que indica que los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las formalidades adi cionales indicadas en el artculo 697. La del artculo 693 que establece que los ciegos pueden tes tar solo por escritura pblica, con las formalidades adicionales indicadas en el artculo 697. La del artculo 694 que dispone que Los mudos, los sordo mudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u olgrafo. La del artculo 1366 que prohbe adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta: 1. Al Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Senadores y Diputados (congresistas), los Ministros de Estado, funcionarios de la misma jerarqua, los Magis trados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantas Constitucionales, el Fiscal de la Nacin y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miem bros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Per y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales. 2. Los Prefectos y dems autoridades polticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdiccin.
VCTOR GUEVARA PEZO . PERSONAS NATURALES
3. Los funcionarios y servidores del sector pblico, los bie nes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administracin o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervencin. 4. Los magistrados judiciales, los rbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estn o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en una jurisdiccin en donde ejercen o han ejercido sus funciones. 5. Los miembros del Ministerio Pblico, los bienes com prendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razn de su funcin. 6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razn de su pro fesin, hasta despus de un ao de concluido en todas sus instancias. Se excepta el pacto de cuota litis. 7. Los albaceas, los bienes que administran. 8. Quienes por ley o acto de autoridad pblica administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes. 9. Los agentes mediadores de comercio, los martilieros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluacin les ha sido confiada, hasta despus de un ao de su intervencin en la operacin. Es tambin caso que, frecuentemente, se usa como ejemplo de incapacidad de derecho el que constituye materia de la dispo sicin contenida en el artculo 71 de la Constitucin, que prohbe a los extranjeros adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, di recta ni indirectamente, individualmente ni en sociedad dentro de 50 kilmetros de las fronteras, bajo pena de perder, en bene
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ficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por Decreto Su premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
2. Capacidad e incapacidad de ejercicio

Messineo define as a la capacidad de ejercicio, llamada tam bin capacidad de obrar o capacidad de hecho: Es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea por s solo, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad o sea por s solo, obligaciones jurdicas, es decir de realizar los actos de la vida civil(97). Aade luego, proveyendo absoluta cla ridad a los conceptos, la capacidad de obrar se diferencia de la capacidad de derechos, porque toma en consideracin la perso na, no ya en cuanto la misma tenga la pertenencia de los dere chos subjetivos en general, sino en cuanto sea apta para gober narse por s, en las diversas contingencias de la vida prctica, o sea para ejecutar por s el derecho subjetivo, y presupone por consiguiente, la capacidad jurdica. Spota la define diciendo que es la aptitud o idoneidad de la persona para ejercer por s misma derechos o contraer por s misma deberes jurdicos(98). La incapacidad de ejercicio, de hecho o de obrar es la inep titud, inidoneidad, para ejercer por s mismo los derechos, situa cin en la que el incapaz tiene que ejercerlos necesariamente a travs de un representante. Tanto la capacidad de derecho (o jurdica, o de goce) como la de ejercicio (o de hecho, o de obrar) constituyen la regla. Las incapacidades de derecho y de ejercicio son, consiguientemente,
(97) MESSINEO, Franceso. Op. cit. Pg. 109. (98) SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Parte General. Volumen 3. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968. Pg. 198.
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excepciones de esa regla y deben ser determinadas de tal modo por la ley, en forma expresa. Hemos visto ya algunos casos de incapacidad de derecho. Los de incapacidad de ejercicio se ha llan establecidos taxativamente por los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil. Antes, el artculo 42 seala que Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
A) Absolutamente incapaces
El artculo 43 dispone que son absolutamente incapaces:
a. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley
El Cdigo del 84, al igual que el del 36, considera como absolutamente incapaces a todas las personas menores de 16 aos, asumiendo que estn desprovistas del sufi ciente grado de madurez. Aade, sin embargo, una ex presin que no se encontraba en el anterior cdigo: sal vo para aquellos actos determinados por la ley. Fernn dez Sessarego dice que dichos actos son los siguientes: los previstos en el artculo 1358 del cdigo, que indica que Los incapaces no privados de discernimiento pue den celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria; los del artculo 455 que seala que El menor capaz de discernimiento puede i aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siem pre que sean puras y simples, sin intervencin de sus pa dres. Tambin pueden ejercer derechos estrictamente personales; los del artculo 458 que determina que El menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que causa; los del artculo 530 que dispone que El menor que ha cumplido catorce aos... puede
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recurrir al juez contra los actos del tutor; los del artculo 557 que dice que El menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin de su tu tor; los del artculo 646 que prescribe que El sujeto a tutela que sea mayor de catorce aos puede asistir a las reuniones del consejo con voz pero sin voto. El Cdigo de los Nios y Adolescentes considera la rea lizacin vlida, por los nios (menores de 1 2 aos), de una serie de actos incursos en la salvedad del inc. 1 que estamos comentando. Tal es el caso del derecho a aso ciarse, previsto en el artculo 13 de ese cdigo, que les permite a los nios adherirse a asociaciones sin fines de lucro y a los adolescentes (cuya edad es la comprendida entre los 1 2 y 16 aos) a constituir dichas personas jur dicas de carcter asociativo. El artculo 22 del mismo cdigo indica que El adolescente que trabaja ser prote gido en forma especial por el Estado. El artculo 51 dis pone que Las edades requeridas para autorizar el traba jo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de dependencia: a) Quince aos para labores agrcolas no industriales; b) Diecisis aos para labores individua les, comerciales o mineras... 2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo; doce aos.
b. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento

El discernimiento es, como con precisin y claridad lo define el Diccionario de la Real Academia Espaola, el juicio por cuyo medio percibimos y declaramos la dife rencia que existe entre varias cosas(99). Una persona pue(99) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 483.
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de percibir y declarar la diferencia entre varias cosas, incluso entre el bien y el mal, lo lcito y lo ilcito, lo co rrecto y lo incorrecto y aun entre otras nociones de ma yor abstraccin y estar, sin embargo, psquicamente per turbada, en forma constante, y por esta razn carecer de aptitud para dirigir su persona y sus asuntos. Peor an es la innovacin introducida por el Cdigo del 84, que cali fica como absolutamente incapaces a Los que por cual quier causa se encuentren privados de discernimiento, pues existen personas que por causa de impreparacin, por ignorancia, por incultura, no pueden percibir ni de clarar la diferencia que existe entre varias cosas, entre los conceptos antes indicados por ejemplo, y estas, por aplicacin textual, literal, inequvoca, del actual inc. 2 del artculo 43 podran ser declaradas incapaces. Existe evidentemente en este inciso gruesa imprecisin de conceptos. Como dijimos en lneas anteriores, consi derar la presencia o ausencia de discernimiento, como elemento determinante de incapacidad absoluta, no es acertado. Tampoco lo sera en estos tiempos, referirse solo a enfermedad mental, que alude nicamente a de ficiencias inhabilitantes de carcter intelectual, sin refe rirse a otras, por ejemplo emocionales (profunda depre sin perturbatoria, por ejemplo) que tambin pueden cau sar efectos absolutamente incapacitadores. Juzgamos entonces necesario corregir tan equvoco inciso para es tablecer, por ejemplo, que son absolutamente incapaces los que por cualquier causa de orden psquico son total mente inaptas para dirigir su persona y sus asuntos.
c. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera in dubitable
Creemos que este inciso, adems de excesivamente rgi do, no guarda conformidad con la realidad actual del mundo y an del Per. Tal rigidez resulta de la ausencia de una salvedad semejante a la de la ltima parte del inc. 1 , que deba ponerse, pues los discapaces a que se refiere si bien pueden tener imposibilidad para expresar su vo luntad de manera indubitable para actos complejos, lle nos de abstracciones, con seguridad que encuentran la manera de comunicarse para la realizacin de actos ordi narios de su vida diaria y otros de igual sencillez. Ade ms, existen ahora numerosos centros de educacin es pecial, gratuitos y onerosos, que cumplen el importante cometido de ensearles a comunicarse a esos discapaces.
B) Relativamente incapaces
El artculo 44 establece que son relativamente incapaces:
a. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad

Al disponer el cdigo que los mayores de 16 y menores de 18 aos deben ser considerados relativamente incapa ces, asume que estos tienen un nivel de madurez supe rior al de los menores de 16 aos, y les concede la condi cin de relativamente incapaces que los habilita para rea lizar actos diferentes, mejores o ms calificados que los ejecutados por los absolutamente incapaces, como vere mos ms adelante.
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b. Retardados mentales
En los incs. 2 y 3 del artculo 44, el cdigo considera dos categoras distintas de deficiencias psquicas a aquella referida en el inc. 2 del artculo 43, que trata de los que por cualquier causa se encuentren privados de discerni miento. Estas dos categoras corresponden a situacio nes menos severas que la del inc. 2 del artculo 43 men cionado. El inc. 2 del artculo 44 califica como relativamente in capaces a los retardados mentales. Fernndez Sessarego indica que este inciso fue concebido con la colaboracin de cuatro mdicos especialistas y que debe considerarse dentro de esta hiptesis a aquellas personas que, por cual quier causa, han alcanzado un desarrollo intelectual de ficitario en relacin con su edad. Es decir -expresacuando la capacidad intelectual de la persona se ha dete nido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad
Este inciso redactado tambin, segn Fernndez Sessa rego, con la asesora de los cuatro mdicos antes men cionados, declara relativamente incapaces a quienes tu vieron alguna vez condicin mental normal y han sufri do deterioro, menoscabo de la misma, al punto que les imposibilita expresar su libre voluntad; se entiende que son dependientes, se encuentran sometidos a voluntad ajena. Es aplicable ciertamente solo a situaciones de de terioro mental que puede darse por diversos motivos o razones, tales como el paso devastador de los aos, trau matismos severos, envenenamiento o intoxicacin anu lantes.
d. Los prdigos
La prodigalidad, que es considerada como el dispendio irracional del propio patrimonio, entra a la legislacin peruana como causal de incapacitacin relativa por obra del Cdigo del 84, despus de haber sido desestimada como tal en los debates que dieron lugar al Cdigo de 1936. Tal inclusin resulta, como lo asevera Rubio Co rrea, muy discutible, por varias razones. En primer lugar, cabe sealar que los motivos o criterios que permiten juzgar o calificar una determinada conduc ta como dispendiosa o dilapidadora sern siempre relati vos y controvertidos y difcilmente podrn tener acepta cin general o universal, por ende la decisin que se adop te acerca de ellos tendr siempre la posibilidad de ser arbitraria. En segundo lugar, segn el artculo 584 del cdigo Puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exce den de su porcin disponible. Los artculos 723 y si guientes del cdigo determinan, a su vez, que el concep to de porcin disponible corresponde hasta al tercio de los bienes cuando se tiene hijos u otros descendientes o cnyuge; hasta la mitad de los bienes, cuando se tienen padres u otros ascendientes; y a la totalidad de los bienes cuando no se tiene cnyuge ni los parientes antes referi dos. Resulta entonces que la declaracin de incapacidad relativa por prodigalidad est exclusivamente fundada en la proteccin de las expectativas e intereses dinerarios de los herederos forzosos -sin tener en cuenta si son o no estas personas provistas de medios econmicos- y sin considerar para nada que el supuesto dispendio o dilapi dacin pueda afectar al propio prdigo. En tercer lugar, la mayora de los pocos casos que hasta el momento se han dado de solicitudes de interdiccin por prodigalidad
han descubierto situaciones de herederos inescrupulosos, codiciosamente interesados en conseguir la declaracin de incapacidad de sus parientes; se ha abierto, pues, puer tas a intereses desmedidos e innoblemente vidos.
e. Los que incurren en mala gestin

Fernndez Sessarego dice que mala gestin es la ma nifiesta inaptitud de una persona para manejar sus nego cios... una inhabilidad para la administracin de un pa trimonio. Compartimos, tambin en este caso, los jui cios severos, detractores de este inciso, de Rubio Correa. Ms an si el artculo 585 del Cdigo determina que Pue de ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala ges tin. En la actualidad, la suerte de los negocios depende no solo de la aptitud o ineptitud de quienes los manejan, sino de diversos y complejos factores, que generalmente un juez peruano no est en condiciones ni capacidad de comprender. Por otro lado, como en el caso del anterior inciso, se desconoce la trascendencia y repercusin que la supuesta inhabilidad o ineptitud pueda tener en la vida y destino de quien maneja en esas condiciones su nego cio, no importa que la ruina lo lleve a l a la miseria e indigencia, pues para ser de aplicacin el inciso tiene que haber cnyuge o herederos forzosos afectados. Este inciso, como el anterior, debe ser en nuestra opinin de rogado o reformado por las serias imperfecciones que presenta y porque se prestan, como ya hemos dicho, a usos incorrectos de la ley.
f. Los ebrios habituales

Es un acierto del Cdigo del 84 considerar la ebriedad habitual como causal de declaracin de incapacidad re lativa, como lo hacen el Cdigo alemn (artculo 6 , inc. 3) y el italiano (artculo 415, segundo prrafo). El Cdi go de 1936 no la consideraba. De conformidad con el ar tculo 586 del cdigo Ser provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustan cias que puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena.
g. Los toxicmanos
La inclusin de esta causal es tambin otro acierto del Cdigo del 84. En la actualidad, la toxicomana es un mal lamentablemente muy extendido, del que han resul tado vctimas muchas personas. La toxicomana altera la conciencia perturbando la atencin, la memoria, el jui cio, el sentido del tiempo, la sensacin de control sobre las propias acciones, el estado de nimo, la expresin emocional y la percepcin. Todas las drogas pueden cau sar dependencia psicolgica, adiccin. Cuando, como en el caso de los ebrios habituales, se exponga el drogadicto o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asis tencia permanente o amenace la seguridad ajena, se le debe proveer curador.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil

El anterior Cdigo Penal consideraba la interdiccin ci vil que privaba al penado del derecho de patria potestad,
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de la representacin marital que conceden las leyes y de la administracin y disposicin de sus bienes. Las penas que llevaban anexa la interdiccin civil eran las de peni tenciara y relegacin (artculo 32). La privacin de la patria potestad deba imponerse siempre que el delito se hubiera cometido sobre los hijos del condenado o en per juicio de los mismos (artculo 33). La pena de peniten ciara deba extenderse desde un ao hasta veinte aos y cumplirse en la penitenciara central, en una penitenciara agrcola o en una colonia penal. La de relegacin poda ser de tiempo indeterminado o fijo y cumplirse en una penitenciara agrcola o en una colonia penal. El nuevo Cdigo Penal, vigente desde 1991, a cuyas dis posiciones debe adecuarse el inciso que comentamos, ha eliminado la interdiccin civil como accesorio de las pe nas, ha reintroducido, ampliada, la pena de inhabilita cin, tomando algunos conceptos de la antigua interdic cin civil. As, el artculo 36 dispone que La inhabilita cin producir, segn disponga la sentencia: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerce el condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; 3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por in termedio de tercero profesin, comercio, arte o in dustria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela;

6.
Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego;
7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo; o,

8.
Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiere servido el agente para cometer el delito.
3. Considera el cdigo incapaces a todos los deficientes psquicos?

Nuestra respuesta a esta pregunta es negativa. Como lo he mos anotado ya antes, el texto del inc. 2 del artculo 43, que reproduce anacrnicamente el concepto de discernimiento, usado tan imprecisamente por el Cdigo del 36, no usado por ningn cdigo importante, conduce a esa conclusin. Se refuerza an ms esta conclusin con la lectura complementaria de los incs. 2 y 3 del artculo 44, que solo se refieren a las causales de retardo mental y de deterioro mental. En resumen, el cdi go peruano, que en esto solo puede ser aplicado de modo taxati vo, porque as lo impone el contexto enumerativo de los artcu los 43 y 44, se reduce a considerar la posibilidad de declarar incapaces a quienes por cualquier causa se encuentren priva dos de discernimiento, o sea a quienes no puedan emitir juicio por cuyo medio se perciba y declare diferencia entre varias co sas, (artculo 43, inc. 2) y a quienes tengan retardo mental (inc. 2 del 44) y adolezcan de deterioro mental. Dentro de estas tres cerradas y estrechas categoras, no es posible incluir varios ca
sal
sos que pudieran ser considerados causales de incapacidad de ejercicio. Por ejemplo, los desrdenes de personalidad mltiple, y los desrdenes disociativos (diversas formas de amnesia). Por otro lado, si se considera con retardo mental a aque llos cuyo cociente de inteligencia se encuentra por debajo de 70, existe una franja comprendida entre 70 y 90 que incluye a los llamados torpes normales (que son los que tienen un cociente intelectual entre 80 y 89) y a los limtrofes o retrasados bordeline (con cociente intelectual entre 70 y 79), que pue den presentar cuadros que ameriten ser considerados legalmen te como relativamente incapaces(100).
4. Causas de declaracin de incapacidad de derecho y de ejercicio

Como hemos visto antes, entre las causas que determinan las situaciones de incapacidad jurdica establecidas por la ley se encuentran las atinentes al orden pblico, a la seguridad nacio nal y a las buenas costumbres y la moral. Entre las que determinan la incapacidad de ejercicio encon tramos las concernientes al grado de madurez de las personas (edad), condicin psquica y las de orden pblico. Todas preten den salvaguardar los intereses de los propios incapaces, preser var asimismo los derechos e intereses de quienes pueden tratar o acordar con incapac^s^o depender de ellos de alguna manera y cautelar los de la sociedad en conjunto.
(lOO)COON, Dennis. Introduccin a la Psicologa. Fondo Educativo Interamericano. Mxico, 1986. Pg. 890.
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5. Representacin legal de los incapaces

El artculo 45 del cdigo, con texto equvoco que invierte conceptos, tiene por fin establecer que los incapaces de ejerci cio ejercen sus derechos a travs de sus representantes. Son re presentantes de los menores de 16 aos y de los comprendidos entre los 16 y los 18 aos, sus padres. En ausencia de estos o en caso de que les hubiera sido suspendida la patria potestad (ar tculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes) o que la mis ma se hubiera extinguido (segn artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), son representantes los tutores, de con formidad con el artculo 502 del Cdigo Civil. Los curadores son representantes de las personas compren didas en los incs. 2 y 3 del artculo 43 del cdigo y 2 a 8 del artculo 44. Segn el artculo 566, No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdic cin, salvo en el caso del inc. 8 del artculo 44. Pueden pedir la cratela del prdigo o del mal gestor, solo su cnyuge, sus herederos forzosos y, por excepcin, el Minis terio Pblico, de oficio o a instancia de algn pariente cuando aquellos sean menores o estn incapacitados (artculo 587). La de los ebrios habituales y toxicmanos pueden pedirla su cn yuge, los familiares que dependan de l y por excepcin el MinisterioPblico, de oficio o a instancia de algn pariente, cuan do aqellos sean menores o estn incapacitados, o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena (artculo 588).
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6. Adelanto de capacidad de ejercicio por diversas razones

El artculo 46 del cdigo establece un adelanto de la capaci dad plena de ejercicio -que, como hemos visto, se da a partir de los 18 aos- para quienes, teniendo 16 aos o ms obtengan ttulo oficial que les habilite para ejercer una profesin u oficio. Lo mismo dispone para los varones de ms de 16 aos y las mujeres de ms de 14 aos que contraigan matrimonio; se en tiende que deben hacerlo con el asentimiento expreso de sus padres, conforme lo dispone el artculo 244 del cdigo. La ca pacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la termi nacin de este, dice la ltima parte de artculo 46.
7. Consecuencias distintas de los actos practicados por absolutamente incapaces y relativamente incapaces de ejercicio
Es fcil percibir que los casos de incapacidad absoluta (ar tculo 43) corresponden a situaciones ms severas y graves que las que corresponden a los casos de incapacidad relativa (artcu lo 44). Pero, adems de la visible y evidente diferencia en ese orden, entre unos y otros, es preciso tambin sealar que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 219, inc. 2, del c digo, el acto jurdico es nulo Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. En cambio, es anulable, segn lo establecido en el ar tculo 221, inc. 1, Por incapacidad relativa del agente.
8. Es necesaria la declaracin de interdiccin para considerar a alguien incapaz?

La persona incursa en las causales previstas en los artculos
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43 y 44 del Cdigo debe ser considerada incapaz con la sola probanza o demostracin de los hechos a que se refieren dichas disposiciones, sin tener que haber gestionado su interdiccin civil, o sea su declaracin judicial de incapacidad. Tal demos tracin servir tambin para deducir u obtener la declaracin de nulidad o la anulacin de los actos que hubieran practicado los absolutamente o relativamente incapaces.
9. Declaracin de interdiccin
Conforme a lo dispuesto en el inc. 3 del artculo 546 del Cdigo Procesal Civil los procesos de declaracin de interdic cin se tramitan en proceso sumarsimo, exclusivamente a car go de jueces civiles. El plazo para contestar la demanda es de cinco das. Contestada la demanda o transcurrido el plazo, el juez fijar fecha para la audiencia de saneamiento, conciliacin, pruebas y sentencia, la que deber realizarse dentro de los diez das siguientes. Las excepciones y defensas previas se interpo nen al contestarse la demanda; solo se permiten los medios pro batorios de actuacin inmediata. Las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata a utilizarse en la audiencia. A la demanda deber adjuntarse, adems de lo que corres ponde a cualquier demanda, si se trata de prdigos y de los que incurren en mala gestin: el ofrecimiento de no menos de tres testigos y los documentos que acrediten los hechos que se invo can; en los dems casos, la certificacin mdica sobre el estado del presunto interdicto, la que se extiende expedida bajo jura mento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia (artculo 582 del Cdigo Procesal Civil). La declaracin de rehabilitacin puede ser pedida por el in terdicto, su curador o quien afirme tener inters y legitimidad
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para obrar, siguiendo las misma reglas indicadas antes. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdiccin y al curador, en su caso.
CAPTULO IX
AUSENCIA
CAPTULO IX
Ausencia
1. Ausencia. Concepto
Becerra Palomino(1 1 dice, con acierto, que la ausencia es 0) una situacin jurdica que corresponde a una persona que: a) no se encuentra en el lugar de su domicilio; b) se ignora su paradero; c) carece de representante suficientemente facultado; y, d) respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su exis tencia con el transcurso del tiempo. Nosotros pondramos mayor nfasis en los elementos men cionados en los puntos a), b) y d).
(101) BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. Ausencia y muerte presunta en el Cdigo Civil de 1984". En: Separata de la revista Derecho NB45. Publicada por la Facultad de Derecho de la PUCP.
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Se trata de una situacin que demanda respuestas del Dere cho, pues se refiere a una persona que desapareciendo sbita mente e ignorndose su paradero deja acreencias por cobrar, deudas por pagar, familia y otros dependientes por atender, cues tiones diversas de orden legal por resolver, frente a las cuales es preciso formular soluciones jurdicas. No se trata de una situa cin extraa y espordica para Per; la Comisin de la Verdad ha determinado que entre 1980 y el 2000, en Per se han regis trado, como consecuencia de la violencia de aquellos aos, 7618 casos de desaparecidos, ausentes (clculo preliminar), de los que hasta el momento no se tiene noticia002). El Cdigo de 1936 consider a los ausentes, artculo 9 inc. 4, absolutamente incapaces, solucin incorrecta, forzada, artifi cial, pues ni la condicin de un incapaz (que no es un desapare cido) corresponde con la descripcin de ausente que hemos dado antes, ni tampoco puede decirse que un ausente tiene las carac tersticas de un incapaz. El Cdigo de 1984 ha intentado una solucin mejor, sin que sin embargo, a nuestro juicio, se haya producido una acorde con la naturaleza de los hechos que configuran tal situacin jurdica y sin que, adems, guarde conformidad con la naturaleza de las instituciones del Derecho peruano. El Cdigo del 84 establece tres frmulas de solucin para la ausencia: 1. La regulada por los artculos 47 y 48 del cdigo y que se encuentra bajo el epgrafe de desaparicin. 2. La normada por los artculos 48 al 60, bajo el ttulo de declaracin de ausencia.
(102) El Comercio de Lima de 6 de noviembre del 2002, 1a pgina.
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3. La ordenada por los artculos 63 al 69 y que se encuentra bajo los rubros declaracin de muerte presunta y recono cimiento de existencia. Se puede aplicar de modo indistinto cualquiera de las fr mulas, siempre que se cumplan los requisitos respectivos, sin que el uso de una est condicionada por el uso previo o poste rior de la otra u otras.
2. La solucin prevista en los artculos 47 y 48 del cdigo, bajo el epgrafe de desaparicin

El artculo 47 establece que Cuando una persona no se ha lla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto, puede solicitar la designacin de curador interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo in ters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. La solici tud se tramita como proceso no contencioso. La manera ms prctica de acreditar el transcurso de esos 60 das ser la de sentar ante la polica una denuncia de la desapari cin y recabar, transcurrido ese tiempo, una constancia policial. El segundo prrafo del artculo 47 indica que no procede la designacin de un curador cuando el desaparecido tiene repre sentante o mandatario mandatario con facultades suficientes; se entiende que son semejantes a las que la ley atribuye al curador. El artculo 48 dispone que La cratela a que se contrae el artculo 47 se rige por las disposiciones de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.
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El artculo 597 seala que Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorndose su paradero se gn lo establece el artculo 47, se proveer a la cratela interina de sus bienes, observndose lo dispuesto en los artculos 569 y 573.... El artculo 569, referido, seala, por su parte, que la cratela corresponde: 1. Al cnyuge no separado judicialmente; 2. A los padres; 3. A los descendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y en igualdad de grado, al ms idneo. La preferen cia la decidir el juez, oyendo al consejo de familia; 4. A los abuelos y dems ascendientes regulndose la designacin con forme al inciso anterior; 5. A los hermanos. El artculo 573 dispone que a falta de curador legtimo (los mencionados en el artculo 569) y de curador testamentario o escriturario, la tutela corresponde a la persona que designe el consejo de familia. El artculo 597, in fine, indica que a falta de las personas llamadas por estos artculos ejercer la cratela la que designe el juez. Es pertinente tambin citar el artculo 602 que seala que El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administra tivos que los de custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos sern vlidos si, justificada su nece sidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del conse jo de familia. El artculo 603 indica que Corresponde al curador de bienes la representacin en juicio. Las personas que tengan crditos contra los bienes podrn reclamarlos del respectivo curador.
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3. La establecida por las disposiciones de los artculos 49 al 60 del cdigo bajo el ttulo de declaracin de ausencia
El artculo 49 dice Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters [prescripcin que debe aplicarse recurriendo a lo dispues to por el artculo VI del Ttulo Preliminar] o el Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia. Es competente [para atender esta solicitud] el juez del lti mo domicilio que tuvo el desaparecido o el lugar donde se en cuentre la mayor parte de sus bienes. Segn el artculo 50, en la misma resolucin en que se de clara la ausencia deber darse la posesin temporal de los bie nes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiem po de dictarla. La entrada en posesin deber estar precedida (artculo 51) por la preparacin de un inventario valorizado de los bienes materia de dicha entrega. Los poseedores tendrn el derecho de usar y disfrutar de los bienes, debiendo sin embargo reservar, de los frutos, una parte igual a la porcin de libre dis posicin del ausente; se entiende que esta previsin tiene por fin atender la disposicin que sobre tal posesin hubiera afectado el ausente y que deber cumplirse en caso de muerte de este. El artculo 52, reiterando lo concerniente a la condicin de meros poseedores de los receptores de los bienes, indica que estos no podrn enajenarlos ni gravarlos, salvo que demostrando necesi dad o utilidad, obtengan aprobacin judicial. Con la inscripcin de la declaracin de ausencia, que debe inscribirse conforme lo seala el artculo 53, quedan extinguidos todos los poderes que hubiera otorgado el ausente. El artculo 54, ponindose en el caso de que -por desinters
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de los herederos forzosos, o por excesivo y controvertido inte rs o por cualquier otra razn- no funcione el sistema de uso y disfrute de los bienes del ausente, determina que a pedido de cualquiera de dichos herederos podr pedirse al juez el nombra miento de un administrador judicial de dichos bienes. El artcu lo 55 establece las funciones de dicho administrador, sin especi ficar (como creemos debiera hacerlo) que la enumeracin de las mismas marca el orden sucesivo de ellas. En primer lugar, de dichas funciones coloca la de percibir los frutos. Luego indica que deber pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra; reservar en cuenta bancada, o con las seguridades que seala el juez, la parte co rrespondiente a la posicin de libre disposicin, mencionada antes; distribuir regularmente entre los herederos forzosos los saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos sucesorios; ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposicin; ejercer cualquier atribu cin no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su ad ministracin, previa autorizacin judicial; rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley. Adems, el artculo 56 seala que para enajenar o gravar los bienes a su cargo el administrador deber recabar autorizacin judicial, demostrando la necesidad o utilidad de dichos actos. El artculo 58 se pone en el caso de que existan cnyuge u otros herederos forzosos que eran o se conviertan despus de la desaparicin en econmicamente dependientes del ausente, ca reciendo de rentas que les permitan atender sus necesidades alimentarias. Indica que estos pueden solicitar al juez la asigna cin de una pensin. Se supone que el pago que estos recibiran deber cargarse al rubro sealado en el inc. 2 del artculo 55, lo cual les da la ventaja de recibir, con anterioridad, suma mayor a la que recibiran conforme al inc. 4 del mismo artculo.
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Conforme lo determina el artculo 59 del cdigo, cesan los efectos de la declaracin de ausencia por: 1 ) regreso del ausen te; 2 ) designacin de apoderado con facultades suficientes, he cha por el ausente con posterioridad a la declaracin; 3) com probacin de la muerte del ausente; y, 4) declaracin judicial de muerte presunta. Como, segn las disposiciones del cdigo, los efectos previstos son los relativos a la posesin de los bienes del ausente, en caso de producirse los hechos previstos en los pun tos 1 y 2 , los bienes regresan a la posesin del ausente, sin que este pueda reclamarles los frutos de los mismos a los herederos que los estuvieran poseyendo, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 908 del cdigo. Si se produjeran los hechos mencio nados en los puntos 2 y 3, debe producirse la apertura de la sucesin.
4. La prevista en los artculos 63 a 69 bajo los epgrafes de declaracin de muerte presunta y reconocimiento de existencia
El Cdigo de 1852 prevea ya en su artculo 71 la posibili dad de considerar presuntamente muerta a una persona, si hu biera transcurrido, sin haber noticia suya, el tiempo suficiente para que cumpliera la edad de ochenta aos. El Cdigo de 1936 tambin la consideraba en los artculos 611 (por haber transcu rrido diez aos desde las ltimas noticias que se tuvieran de l o el tiempo suficiente para que cumpliera la edad de ochenta aos) y 612 (Si la desaparicin del ausente se hubiese producido en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el plazo a que se refiere el artculo anterior ser de tres aos). El artculo 63 del Cdigo de 1984 seala que Procede la declaracin de muerte presunta, sin que sea indispensable la ausencia, a solicitud de cualquier interesado [esto debe enten
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derse aplicando el artculo VI del Ttulo Preliminar] o del Mi nisterio Pblico en los siguientes casos: 1) Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta aos de edad. 2) Cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso. 3) Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o reconocido. Conforme a lo establecido en el artculo 64 del cdigo, la resolucin que declara la muerte presunta debe inscribirse en el registro de defunciones. Por efecto de dicha resolucin queda di suelto el matrimonio que pudiera vincular al declarado muerto. Para fines sobre todo sucesorios, el artculo 65 dice que en la resolucin de declaracin de muerte presunta deber el juez indicar la fecha probable y el lugar posible de muerte del de clarado. Si al juez no le resultaran convincentes los fundamentos expuestos en la solicitud de declaracin de muerte presunta po dr -desde luego, si encuentra razones para ello- declarar la ausencia (artculo 6 6 ). Si no encuentra valederos los argumen tos para declarar una u otra situacin, podr simplemente dene gar la solicitud.
5. Reconocimiento de existencia
El cdigo se pone en el evento de que reaparezca la persona que hubiera sido declarada presuntamente muerta. En tal caso,
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la misma persona, cualquier interesado (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo) o el Ministerio Pblico podrn gestionar el reconocimiento de existencia de la misma, siguiendo trmite correspondiente a los procesos no contenciosos, debiendo citar se a quienes pidieran la declaracin de muerte presunta. En cuanto al matrimonio del reaparecido, cuya disolucin se produce como consecuencia de la resolucin que declara la muerte presunta (en aplicacin, como hemos visto, del artculo 64), el artculo 6 8 del cdigo contiene una norma por dems injusta, cuando seala que El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiese contrado el cnyu ge. Cabe preguntarse por qu el cdigo le obliga a este a per manecer irremisiblemente en el nuevo matrimonio, si a lo mejor ha descubierto que el anterior le dio verdadera felicidad y si a lo mejor, adems, tuvo hijos en l, que no los tuvo en el siguiente. Pero esta disposicin, impuesta por la Comisin Revisora, nos parece tan inconveniente como la propuesta por la Comisin Reformadora que dice Tal declaracin producir la nulidad del nuevo matrimonio que hubiese contrado su cnyuge..., pues si la situacin es inversa a la que imaginamos lneas arriba, me jor dicho que el matrimonio feliz y la existencia de hijos se hu biera producido en el nuevo matrimonio, la medida sera igual mente injusta. Fernndez Sessarego menciona una disposicin alemana de 1938, por la cual se le da al cnyuge que hubiera contrado el nuevo matrimonio la opcin de impugnar este ma trimonio o quedarse en l. Esta nos parece una solucin justa, que debiera recoger el Cdigo peruano. La persona cuyo reconocimiento de existencia se produzca, tiene la facultad, que le otorga el artculo 69 del cdigo, de rei vindicar sus bienes.
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6. Comentarios sobre las soluciones del cdigo a la situacin de ausencia

Sin duda, las soluciones que ofrece el Cdigo de 1984 para la situacin de ausencia son mejores que la burda y artificial respuesta dada por el Cdigo de 1936, consistente en considerar a los ausentes simplemente como incapaces. Sin embargo, cree mos que es pertinente formular algunas observaciones sobre las mismas, en procura de perfeccionarlas. Las normas sobre ausencia de nuestro cdigo reproducen prcticamente las del Cdigo italiano, sin reparar, empero, que en nuestro cdigo la naturaleza jurdica de la posesin es diver sa a la del Cdigo italiano y sin tener en cuenta distintas, esen ciales prescripciones de la legislacin peruana en materia sucesoria. Sabido es que el Cdigo italiano se afilia con el pensamien to savigniano de posesin, que distingue entre posesin y deten tacin. Poseedor es aquel provisto de corpus y de nimus\ de tentador es aquel que tiene solo el corpus y no puede ser posee dor mientras el ttulo no llegue a cambiarse por causa prove niente de un tercero o en virtud de oposicin suya hecha con tra el poseedor. Esto vale tambin en cuanto a los sucesores a ttulo universal (artculo 1141 del Cdigo italiano). El Cdi go peruano en cambio, redactado bajo la influencia de los C digos alemn y brasileo, toma partido por la posicin de Ihering, en materia de posesin, y no hace diferencia entre el de tentador y el poseedor pues no reconoce la existencia del lla mado detentador. Distingue ms bien entre el poseedor media to y el inmediato. La frmula de solucin recogida por el Cdigo peruano, entre los artculos 47 y 48, hace aparecer a un curador que tendra las
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caractersticas del detentador del Cdigo italiano (inexistente en nuestro sistema jurdico), situando en el limbo a los depen dientes del desaparecido, convirtindolos en desprovistos de todo derecho por dos aos. Recin a los dos aos les da a los herede ros forzosos del ausente la posibilidad de ser poseedores de los bienes de este, pero cometiendo el error (tomado del artculo 50 del Cdigo italiano) de incluir a todos los herederos forzosos como poseedores por igual, siendo as que en esta condicin se encuentran, segn lo preceptuado por el artculo 724 de nuestro cdigo: los hijos y dems descendientes, los padres y los de ms ascendientes, y el cnyuge y siendo adems, que no todos estos concurren a la herencia al mismo tiempo y en igual condi cin puesto que conforme a lo sealado por el artculo 816 Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden, los padres y los dems ascendientes; del ter cer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, res pectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los he rederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo. Tampoco se han tomado en cuenta las disposiciones de los siguientes artculos: 817. Los parientes de la lnea recta des cendiente excluyen a los de la ascendiente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin; 820. A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si existieran solo uno de ellos, a este le corresponde la herencia; 821. Si no hubiera padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el artculo 820; 822. El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo; 828. Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cn yuge con derechos a heredar, la herencia corresponde a los pa rientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad in
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clusive...; 829. En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirn doble porcin de estos. No queda realmente claro quin debera tener la posesin de los dos aos o ms, previos a la declaracin de ausencia. Sabe mos que la posesin es un hecho y que la tendr quien tenga el bien consigo, pero de lo que se trata es que el cdigo legitime a quien corresponde y eso no est resuelto en el mismo. Tampoco se dice cules deben ser los derechos y deberes de los poseedo res en el tiempo siguiente a la declaracin. Muchos son pues los vacos e incongruencias de las normas sobre ausencia en nues tro sistema jurdico. Creemos, por ello, que debe reemplazarse esa parte del Cdigo tomando en cuenta lo siguiente: 1. El artculo 314 del cdigo establece que la administra cin de los bienes de la sociedad conyugal corresponde a uno de los cnyuges, cuando el otro se encuentra en si tuacin de ausencia. Esto, que resulta en contradiccin con el artculo 47 del cdigo, que permite solicitar la designacin de un curador, debe prevalecer sobre esta norma y as debe explcitamente sealarlo el cdigo para los casos en que el ausente sea casado. 2. En los casos en que el ausente no sea casado, debe esta blecerse un procedimiento semejante al referido en el punto anterior, en el que, por grados excluyentes, asumi ran la administracin de los bienes del ausente los de pendientes de este o sus herederos. 3. Con el funcionamiento de los dos mecanismos antedi chos se hara innecesaria la vigencia de todo el sistema establecido por los artculos 49 a 60 del cdigo, el que, por lo dems, como hemos mostrado, se encuentra en
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contradiccin con muchas disposiciones esenciales del sistema jurdico peruano. Dichos mecanismos seran de aplicacin hasta la reapari cin del ausente o hasta que se den las causales que permitan gestionar su declaracin de muerte presunta.
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CAPTULO X
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CAPTULO X
Muerte
1. Muerte. Concepto y consecuencias jurdicas
El artculo 61 del cdigo determina que La muerte pone fin a la persona. Esto significa que, en consecuencia, deja de ser sujeto de derecho -mejor dicho titular de situaciones jurdicas subjetivas, principalmente de derechos y obligaciones- para con vertirse en objeto de derecho, merecedor de esencial respeto y reverencia. Cuando nos referimos a la muerte, que pone n a la persona, nos estamos refiriendo a la conclusin de la existen cia biolgica - la cesacin definitiva o irreversible de la activi dad cerebral, como lo indican el artculo 108 de la Ley General de Salud (N 26842) y el artculo 5 de la Ley N 23415, modifi cada por la 24703- o a la muerte declarada presunta, conforme a las prescripciones del Cdigo Civil. Desde la muerte, como decimos, la persona deja de tener derechos y obligaciones, se extingue el vnculo conyugal que lo una a su cnyuge, si estuvo casado, y su patrimonio ingresa al proceso de sucesin correspondiente.
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Aparte de los dos conceptos de muerte, que referimos, no hay actualmente otro vlido en materia jurdica. Antiguamente exista, a ttulo de pena, la llamada muerte civil, que consista en la suspensin drstica de los derechos de la persona, originando la disolucin del matrimonio y la apertura de su sucesin. En Francia fue suprimida, por ley de 31 de mayo de 1854, y por esa misma poca, todos los pases que la tenan la fueron aboliendo por su condicin inhumana y nefasta.
2. Premoriencia y conmoriencia
La premoriencia es la corriente que sostiene que cuando en un mismo hecho fallecen dos o ms personas, vinculadas sucesoriamente, sin que se pueda establecer cul muri antes, debe presumirse la muerte previa de unos respecto a otro u otros, sobre la base de la edad o el sexo de los fallecidos. En esta lnea, el Cdigo Civil francs establece lo siguiente: Artculo 720. Si varias personas llamadas respectivamente la una a la sucesin de la otra perecen en el mismo suceso, sin que pueda reconocer se cul ha muerto primero, la presuncin de supervivencia se determina por las circunstancias de hecho y, a falta de ellas, por la fuerza de la edad o del sexo. Artculo 721. Si los que han perecido juntos tenan menos de quince aos, se presume que ha sobrevivido el de ms edad. Si todos ellos tenan ms de sesenta aos, se presume que ha sobrevivido el de menos edad. Si unos tenan menos de quince aos, y los otros ms de sesenta, se pre sume que han sobrevivido los primeros. Artculo 722. Si los que han perecido juntos tenan quince aos cumplidos y menos de sesenta se presume siempre que ha sobrevivido el varn, cuan do haya igualdad de edad, o si la diferencia que existe no excede de un ao. Si fueran del mismo sexo, debe ser admitida la pre suncin de supervivencia, que origina la apertura de la sucesin en el orden de la naturaleza; as, el ms joven se presume que ha sobrevivido al de ms edad.
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La conmoriencia, por el contrario, asume que en las circuns tancias antes anotadas debe presumirse que las personas referi das fallecieron en el mismo instante, sin que entre ellas se pro duzca sucesin. El Cdigo alemn opta por esta posicin deter minando en su artculo 20 lo siguiente: Si varias personas se han encontrado en un peligro comn, se presume que han muer to simultneamente. El Cdigo italiano hace lo mismo estable ciendo en su artculo 4: Conmoriencia.- Cuando un efecto jur dico depende de la supervivencia de una persona a otra, y no consta cul de ellas ha muerto primero, se considera todas muer tas en el mismo momento. Las consecuencias derivadas de escoger una teora u otra son sustancialmente diferentes. Rubio Correa presenta el siguien te caso imaginario, muy ilustrativo: Supongamos un varn y una mujer que no estn casados (y que no tienen derecho a heredarse entre s). Esta pareja tiene un hijo. Supongamos que la madre es una persona acaudalada y hace un viaje con el hijo en avin. El avin se estrella y los dos mueren. Si el hijo muri luego que la madre, la hereda y, al morir l, lo hereda su padre. En otras palabras, el hijo podra ser el vehculo de transmisin de la riqueza de su madre a su padre. Sin embargo, como el artculo 62 dice que se les reputa muertos al mismo tiempo sin transmisin de derechos hereditarios, entonces el hijo no hereda a su madre y el padre no tiene qu heredar de su hijo. La heren cia de esa mujer ir a sus otros herederos forzosos segn el or den establecido en el Cdigo y que aparece en los artculos 816 y 817 (a menos que haya dejado testamento en cuyo caso habr que atenerse a sus disposiciones en lo que fueren legales)(103). Sin duda, la teora de la conmoriencia ofrece mayor consis tencia lgica; aparece ms razonable. El Cdigo Civil peruano
(103) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit. Pg. 201.
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tambin la adopta estableciendo en su artculo 62 lo siguiente: Si no se puede probar cul de las personas muri primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmi sin de derechos hereditarios.
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255
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/,
256
NDICE GENERAL
Prlogo........................................................................... 7
CAPTULO I Nociones introductorias

Diversas acepciones de la expresin derecho.................. Derecho Pblico y Derecho Privado............................... Derecho Civil................................................................. Fuentes del Derecho Civil.............................................. 4.1. La ley...................................................................... 4.2. La doctrina.............................................................. 4.3. La jurisprudencia.................................................... 4.4. La costumbre.......................................................... 4.5. Los principios generales del Derecho...................... El proceso de codificacin en el mundo......................... 5.1. El Cdigo Civil francs........................................... 5.2. El Cdigo Civil alemn........................................... 5.3. El Cdigo Civil italiano.......................................... Resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil pe ruana, bsica................................................................... 23 25 26 26 28 30 31 31 39 42 44 46 49 53
6 .1. Las leyes castellanas y las leyes de Indias................
6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6 .6 . 6.7. 6 .8.
Inicio de la Repblica............................................... El proyecto de Vidaurre............................................ Vigencia en Per de los Cdigos bolivianos............ El Cdigo de 1852.................................................... El proyecto de 1890.................................................. El Cdigo de 1936.................................................... El Cdigo de 1984....................................................
53 57 59
60 60
63
64 65
CAPTULO II El Libro de Personas del Cdigo de 1984 CAPTULO III Sujetos de derecho
1. Concepto de sujeto de derecho. Los sujetos de derecho en el Cdigo Civil peruano................................................... ...... 77 a) El concebido............................................................. ......77 b) La persona natural o individual.............. .......................78 c) La persona jurdica................................................... ......78 d) Las organizaciones no inscritas de personas ............ ......78 e) La sociedad conyugal............................................... ......78
858
NDICE GENERAL
CAPTULO IV El concebido
1. El concebido................................................................... 2. Preservacin de los derechos del concebido y de la madre
87 94
CAPTULO V Derechos de la persona

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Definicin...................................................................... 99 100 Su naturaleza jurdica..................................................... Sus caracteres................................................................. 101 Su denominacin............................................................ 103 Su incorporacin a los Cdigos Civiles.......................... 104 Su incorporacin en el Cdigo Civil peruano................. 106 Su origen histrico......................................................... 107 Derecho a la vida............................................................ 127 El derecho a la libertad................................................... 137 Derecho a la intimidad................................................... 147 El derecho al honor........................................................ 155 Derechos a la integridad psicosomtica, a disponer de par tes del cuerpo, a disponer del propio cadver y a disponer de cadver ajeno............................................................. 160 13. El derecho a la imagen................................................... 1 64 14. Derecho al secreto de los documentos privados............. 170 15. La tutela de los derechos de la persona........................... 172 16. Los derechos de autor o inventor.................................... 174
253
CAPTULO VI Nombre
Naturaleza jurdica del nombre................ Evolucin del nombre en la Historia........ Reglas peruanas sobre el nombre............. Prueba del nombre................................... Normas de proteccin del nombre........... Cambio de nombre................................... Accin de oposicin al cambio de nombre Seudnimo.............................................. 177 178 181 183 184 186 190 191
CAPTULO VII Domicilio

Domicilio general......................................... Domicilio especial ....................................... Domicilio plural.......................................... . Domicilio conyugal...................................... Domicilio de los funcionarios pblicos........ Cambio de domicilio.................................... Personas que no tienen residencia habitual.... Casos de incidencia importante del domicilio 195 196 197 197 198 199
200 200
NDICE GENERAL
CAPTULO VIII Capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

1. Capacidad e incapacidad de derecho..................................205 2. Capacidad e incapacidad de ejercicio.................................211 A) Absolutamente incapaces............... ....................... ....212 B) Relativamente incapaces........................................ ....215 3. Considera el cdigo incapaces a todos los deficientes ps quicos? .......................................................................... ....2 2 1 4. Causas de declaracin de incapacidad de derecho y de ejer cicio ............................................................................... ....2 2 2 5. Representacin legal de los incapaces............................... 223 6 . Adelanto de capacidad de ejercicio por diversas razones 224 7. Consecuencias distintas de los actos practicados por abso lutamente incapaces y relativamente incapaces de ejercicio 224 8 . Es necesaria la declaracin de interdiccin para conside rar a alguien incapaz?..................................................... ... 224 9. Declaracin de interdiccin........................................... ... 225
CAPTULO IX Ausencia
1. Ausencia. Concepto....................................................... 229 2. La solucin prevista en los artculos 47 y 48 del cdigo, bajo el epgrafe de desaparicin..................................... 231 3. La establecida por las disposiciones de los artculos 49 al 60 del cdigo bajo el ttulo de declaracin de ausencia.. 233
26 1
4. La prevista en los artculos 63 a 69 bajo los epgrafes de declaracin de muerte presunta y reconocimiento de exis tencia ............................................................................. 235 5. Reconocimiento de existencia......................................... 236 6. Comentarios sobre las soluciones del cdigo a la situacin de ausencia..................................................................... 238
CAPTULO X Muerte
1. Muerte. Concepto y consecuencias jurdicas 2. Premoriencia y conmoriencia BIBLIOGRAFA NDICE GENERAL........................................, ... 245 ... 246 ... 251 ... 257
262
lista obra es el m aduro fruto de la experiencia docente de V ctor G uevara P e /o en el rea del D erecho de las Personas, lilla trasunta de Forma didctica, y con un estilo claro y directo, los conocim ientos acum ulados durante largos aos de enseanza asi com o contiene valiosos ju ic io s crticos sobre el C digo C ivil, los m ism os que enriquecen el libro que tenem os entre m anos. lil volum en que prologam os, por lo dem s, es una de las escasas obras que se han escrito sobre la m ateria en nuestro pais, lo que acrecienta su v a lo ry utilidad. A dvertim os de la lectura de la obra de G uevara P e /o una im portante y poco com n o b je th idad cuando se hace referencia al C digo C ivil de 19X4. Por ello, sus juicios y com entarios adquieren un especial significado en cuanto a s u apreciacin sobre el c ontenido del L ibro Prim ero de dicho cuerpo legal, dedicado al D erecho de las Personas. Es, por ello, que mi opinin sobre dicha parte del C digo C i\il m erece ser puesta de relieve. lin el um bral d e Mb com entarios sobre el tem a que le ocupa nos dice, con conviccin, que: Hl Libro de las Personas del C digo ('v il peruano de 1984 eonstituve un im portante hilo de avanzada en el desarrollo del D erecho Civil en el m undo , lista apreciacin es positiva y pone de m anifiesto que la creacin ju rd ica no es ajena a los que habitan nuestro pas, lilla, adem s, est respaldada por el hecho com probable que algunos proyectos de niicxos cdigos civiles cuentan entre sus fuentes al C d ig o C iv il peruano de 1984. R esu lta su m a m e n te g ra to y sa tis fa c to rio prologar la obra de un profesor dotado de talento, de agudo sentido crtico, estudioso, de recta tray e cto ria p erso n al, de reco n o c id o prestigio y seriedad profesional. M e com place, por ello, presentar un trabajo que ha de contribuir, m uy eficazm ente, a la enseanza y difusin de los derechos de la persona, que son aquellos que inspiran y sobre los que se sustentan todos los dem s derechos civiles. El libro ha de ser, adem s y por sus propios m ritos, una obligada fuente de consulta para quienes han de a bordar un trabajo cuya m ateria sea el D erecho de las Personas.
k
,
( 'arlos Fernndez Sessarego (del Prlogo de la obrat

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VICTOR GUEVARA PEZO

VICTOR GUEVARA PEZO

A Elisa, Elisita Gracia, M alito y Vctor Gustavo, con am or y agradecim iento

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO

2. Derecho Pblico y Derecho Privado

ELEMENTOS PREDOMINANTES DERECHO PBLICO DERECHO PRIVADO

En cuanto a los sujetos

En cuanto a las normas

El Estado, entidades estatales Particulares

4. Fuentes del Derecho Civil

c) Supuesta distincin entre los usos y la costumbre

(3) (4) (5)

d) mbito de vigencia de las costumbres

e) La costumbre en el Derecho Civil peruano

4.5. Los principios generales del Derecho

5. El proceso de codificacin en el mundo

5.1. El Cdigo Civil francs

5.2. El Cdigo Civil alemn

5.3. El Cdigo Civil italiano

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6.2. Inicio de la Repblica

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6.3. El proyecto de Vidaurre

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6.4. Vigencia en Per de los Cdigos bolivianos

6.5. El Cdigo de 1852

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(19) BASADRE AYULO, Jorge. Op. cit. Pg. 404.

6.6. El proyecto de 1890

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6.7. El Cdigo de 1936

6.8. El Cdigo de 1984

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El Libro de Personas del Cdigo de 1984

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EL LIBRO DE PERSONAS DEL CDIGO DE 1984

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za con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

b) La persona natural o individual

d) Las organizaciones no inscritas de personas

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2. Preservacin de los derechos del concebido y de la madre

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5. Su incorporacin a los Cdigos Civiles

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6. Su incorporacin en el Cdigo Civil peruano

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(37) CIFUENTES, S. Op. cit. Pg. 25.

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(44) ARTOLA, Miguel. Op. cit. Pg. 889 y sgtes.

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