La (in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica latina Captulo 13 Las poliarquas y la (in)efectividad de la ley en Amrica latina Guillermo ODonnell

Aos meus amigos, tudo: aos meus inimigos, a lei. [A mis amigos, todo; a mis enemigos, la ley.] GETLIO VARGAS Introduccin Impresionados por la ineficacia, cuando no por las violaciones recurrentes de muchos derechos bsicos en Amrica latina, varios autores desafan en este libro la conveniencia de aplicar el rtulo de democracias a la mayora de los pases de la regin. Como sostiene Juan Mndez en su introduccin a la seccin sobre violencia ilegal, estas fallas indican por lo menos una clara abdicacin de la autoridad democrtica. Las dudas y objeciones con respecto a la condicin democrtica de estos pases surgen, por un lado, de la justificada indignacin que produce la lamentable situacin de los derechos bsicos de los pobres y vulnerables, documentada en la mayora de los captulos de este volumen. Por otro lado, esas mismas dudas y objeciones reflejan la vaguedad y el carcter cambiante de los significados atribuidos al trmino democracia, no slo en el uso comn sino tambin en el acadmico. El problema se ha agudizado con la enorme expansin en las ltimas dos dcadas de la cantidad de pases del Sur y el Este que afirman ser democrticos. Esta expansin ha obligado a la teora democrtica a ser ms ampliamente comparativa de lo que sola ser cuando su referente emprico se limitaba casi exclusivamente a los pases situados en el cuadrante Noroeste del planeta. Sin embargo, en publicaciones recientes 1 he sostenido que, al ampliar

Agradezco los comentarios de David Collier, Ernesto Funes, Gabriela Ippolito ODonnell, Ary Kacowicz, Xochitl Lara, Marcelo Leiras, Scott Mainwaring, Sebastin Mazzuca, Juan Mndez, Jos Molinas, Gerardo Munck, Paulo Srgio Pnheiro, Dietrich Rueschemeyer, Hctor Schamis y Ruth Zimmerling, as como los de los participantes del taller acadmico y del foro de polticas pblicas que dieron origen a este libro. Agradezco tambin los comentarios de los participantes del panel The Quality of Democracy and Democratic Consolidation [Calidad de la Democracia y Consolidacin Democrtica], Encuentro Anual de la American Political Science Association, Washington DC, 28-31 de agosto de 1997. 1 Vase en general Guillermo ODonnell: Acerca del Estado, la democratizacin y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva latinoamericana con referencia a pases poscomunistas, en Contrapuntos. Ensayos escogidos sobre autoritarismo y Democratizacin, Buenos Aires, Paids, 1997, pgs. 259-285. Democracia delegativa?, ibd., pgs. 287-304; Illusions about Consolidation. Journal of Democracy, 7 (2), pgs. 34-51 (1996); Pobreza y desigualdad en Amrica latina: algunas reflexiones polticas, en Contrapuntos, ibd., pgs. 69-93; Horizontal Accountability and New Polyarchies. en Andreas Schedler, Larry Diamond y Mark Plattner (Comps.): The Self-Restraiming State. Power and Accountability in New Democracies, Boulder y Londres, Lynne Rienner Publ., 1999. Dado que estas publicaciones, al igual que la presente, forman parte de un esfuerzo mayor en el que analizo las caractersticas y la dinmica de las nuevas poliarquas, me disculpo de antemano por las diversas referencias que hago aqu a mis propios escritos.

su alcance geogrfico, la teora democrtica ha acarreado consigo demasiados presupuestos no examinados2 que reflejan las condiciones imperantes durante el surgimiento y la institucionalizacin de la democracia en el mundo altamente desarrollado. Sostuve tambin que, dado el actual Tango de variacin entre casos, es preciso hacer explcitos algunos de estos presupuestos y someterlos l un examen crtico, si lo que pretendemos es lograr una teora con alcance adecuado y fundamento emprico. En este texto, basado en un anlisis del imperio de la ley y sus ramificaciones en terminas de conceptualizacin de la democracia, la ciudadana y el Estado, intento avanzar en esa direccin. Poliarqua El pas X es una democracia poltica o una poliarqua: realiza regularmente elecciones competitivas, los individuos pueden crear o unirse a organizaciones libremente, partidos polticos incluidos, hay libertad de expresin, lo cual incluye una prensa razonablemente libre, etctera.3 En el pas X, sin embargo, la pobreza est muy extendida y las desigualdades son profundas. Los autores que defienden una definicin de democracia estrictamente poltica, bsicamente schumpeteriana, estaran de acuerdo en que, pese a que las caractersticas socioeconmicas de X pueden ser lamentables, este pas pertenece indudablemente al conjunto de las democracias. Se trata de una concepcin de la democracia como tipo de rgimen poltico, independiente de las caractersticas del Estado y la sociedad. Por el contrario, otros autores ven a la democracia como un atributo sistmico, dependiente de la existencia de un grado importante de igualdad socioeconmica. y/o como un orden social y poltico general orientado hacia el logro de esa igualdad. Estos autores sostendran que X no es un pas verdaderamente democrtico, o lo calificaran como una democracia de fachada. La literatura contempornea ha generado mltiples definiciones de democracia.4 Si las opciones se limitaran a las dos que acabo de esbozar, yo
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O, como lo expresara Dahl, Estas premisas semiocultas, supuestos no investigados y antecedentes no reconocidos [que] conforman una teora [de la democracia] difusa, borrosamente percibida. Robert Dahl: Democracy and Its Critics, New Haven, Yale University Press. 1989. [Ed. cast.: La democracia y sus crticos, Buenos Aires, Paids, 1991.] 3 Vase especialmente Dahl, ibd., pg. 221. Los atributos planteados por Dahl son: (1) funcionarios electos; (2) elecciones libres y justas; (3) sufragio inclusivo; (4) derecho a competir por cargos; (5) libertad de expresin; (6) fuentes alternativas de informacin; (7) derecho de asociacin. En ODonnell: Illusions about Consolidation, Supra nota 1, propuse agregar: (8) los funcionarios electos (y algunas pnsc1nas designadas, tales como los jueces superiores) no deben ser arbitrariamente desplazados de sus cargos antes del trmino constitucional de sus mandatos: (9) los funcionarios electos no deben estar sujetos a restricciones severas, vetos, o exclusin de ciertas esferas polticas por otros actores no electos, en especial las fuerzas armadas: y (10) debe haber un territorio no cuestionado que defina claramente la poblacin en condiciones de votar (para argumentos convincentes acerca de este ultimo punto; vase especialmente Juan Linz y Alfred Stepan: Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, Latin America, and Post-Communist Europe, Baltimore, Johns Hopkins University Press. 1996). Considero que estos diez atributos definen conjuntamente a la poliarqua. 4 Vase la interesante recopilacin de los numerosos adjetivos agregados al trmino democracia en David Collier y Steven Levitsky: Democracy with Adjectives: Conceptual lnnovations in Comparativo Rescarch, World Politics 49(3), pgs. 430-451 (1997). Para algunas

optara por la primera. La definicin que equipara ala democracia con un grado sustantivo de justicia o de igualdad social no es til analticamente. Adems, es peligrosa: tiende a despreciar a la democracia existente, y de ese modo le hace el juego al autoritarismo -y, en Amrica latina, esto lo hemos aprendido del modo ms duro posible en los aos sesenta y setenta-. Por otra parte aunque estoy convencido de que un enfoque politicista, o basado exclusivamente en el rgimen, es un elemento necesario en una definicin adecuada de la democracia, no considero que sea suficiente. El uso acadmico no puede ignorar por completo los orgenes histricos y las connotaciones normativas de los trminos que adopta. El argumento fundamental que desarrollar aqu es que existe una estrecha conexin de la democracia con ciertos aspectos de la igualdad entre individuos que se posicionan no meramente como individuos sino como personas legales, y en consecuencia como ciudadanos -es decir, como portadores de derechos y obligaciones que se derivan de su pertenencia a un cuerpo poltico y del hecho de que se les atribuye autonoma personal y, por lo tanto, responsabilidad por sus acciones-. Cualquiera sea la definicin de democracia, desde Atenas hasta hoy ste es su ncleo histrico comn. En las democracias contemporneas, o poliarquas, los ciudadanos tienen, como mnimo, el derecho de votar en elecciones competitivas. Esto significa que se supone que deben decidir entre no menos de cinco opciones.5 Esta decisin carecera de sentido si no tu vieran (o, ms precisamente, si no les fuera atribuido por el marco legal/institucional existente) un grado suficiente de autonoma personal para evaluar tales opciones conscientemente. 6 En este sentido, la democracia es una apuesta colectiva: aunque sea de mala gana, cada ego acepta7 que todos los dems alter adultos tienen el mismo derecho (es decir, son iguales con respecto) a participar en la importante decisin colectiva que determina quin los gobernar por un plazo determinado. A pesar del peso infinitesimal de cada voto en esa decisin, la sensacin de no ser meros sbditos sino, por el contrario, ciudadanos que ejercen su derecho a elegir a quien los gobernar, da cuenta de buena parte del enorme entusiasmo que l menudo acompaa a las elecciones inaugurales en el ocaso de los

reflexiones acerca de los significados cambiantes de la democracia en un contexto especfico -Francia-, que en varios aspectos est ms cerca de la tradicin latinoamericana que los Estados Unidos, vase Pierre Rosanvallon: La Monarchie lmpossible: Les Chartes de 1814 el de 1830, Pars, Fayard. 1994. 5 Suponiendo que para que esas elecciones sean competitivas se requieren al menos dos partidos polticos, esas opciones son: votar por el partido A, votar por el partido B, emitir un voto en blanco, emitir un voto nulo, o no votar. 6 El tema de la autonoma personal y sus correlatos ha suscitado mucha atencin en la filosofa poltica, pero hasta ahora no ha influido demasiado en la teora democrtica. En Jack Crittenden: The Social Nature of Antonomy, The Review of Politics, 54, pgs. 53-65 (1992), pueden encontrarse la bibliografa bsica y una discusin seria de este tema. Para contribuciones que encontr particularmente iluminadoras sobre esta cuestin, vanse Joseph Raz: La tica en el mbito pblico, Barcelona, Gedisa, 2001. Jeremy Waldron: Liberal Rights, Collected Paper 19811991, Cambridge (lngl.), Cambridge University Press. 1993. 7 La historia de esta aceptacin que a menudo se produce a regaadientes es la de la incorporacin a la ciudadana de trabajadores urbanos, campesinos, mujeres, y otros. A la inversa, su rechazo es el trampoln hacia el autoritarismo: guardianes, vanguardias esclarecidas, juntas militares, teocracias y otros por el estilo tienen en comn el rechazo, al menos en el terreno poltico, de la autonoma de sus sbditos.

regmenes autoritarios.8 El significado de la atribucin de autonoma personal es an ms claro en relacin con los otros derechos polticos. Si, como implica la definicin de poliarqua, se me garantiza el derecho de expresar libremente mis opiniones sobre cuestiones pblicas, entonces se presupone que tengo autonoma suficiente para tener esas opiniones (incluso si me estoy haciendo eco de la opinin de otros, sigo siendo yo quien las ha adoptado); y es esta misma autonoma la que me hace responsable de esas opiniones, por ejemplo, al hacerme responsable en una demanda por difamacin. Lo cual nos conduce a un segundo punto: la poliarqua como rgimen poltico, junto con el conjunto del sistema legal de las sociedades occidentales (y occidentalizadas) se erige sobre la premisa de que cada uno est dotado de un grado bsico de autonoma y responsabilidad, a menos que haya pruebas concluyentes y altamente elaboradas que demuestren lo contrario. ste es el presupuesto que hace de cada individuo una persona legal, un portador de derechos y obligaciones formalmente iguales, no solamente en la esfera poltica sino tambin en las obligaciones contractuales, penales e impositivas, en la interaccin con las instituciones estatales y en muchas otras esferas de la vida social. Este hecho, que es propio de la historia de la democracia tanto como de la historia del capitalismo y del Estado territorial, significa que en las diversas transacciones sociales se supone que nosotros y las otras partes que participan de ellas somos igualmente autnomos y responsables. Desde Karl Marx, esta clase de igualdad puede ser desestimada como puramente formal o, peor, como una manera altamente eficaz de ocultar desigualdades sumamente importantes.9 Pienso que ste es un argumento atendible, pero que no cuento toda la historia: formales o no, estas son igualdades, y tienen potencialidades expansivas para que el proceso igualitario contine. Lo mismo se aplica l actividades que requieren de una mayor inversin de actividad personal que votar o firmar un contrato de trabajo preimpreso. Por ejemplo, expresar opiniones, participar en una campaa electoral o unirse l un partido poltico requiere no solamente que uno tenga la disposicin autnoma para hacerlo sino tambin que disponga de recursos tales como tiempo, informacin, e incluso energa,10 as como de protecciones legales contra la posibilidad de ser sancionado por esas actividades. En ausencia de esas
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Para una discusin de estas elecciones y del estado de nimo colectivo que usualmente las rodea, vase Guillermo ODonnell y Philippe Schmitter: Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies, Johns Hopkins University Press. 1986. He examinado las micromotivaciones subyacentes a estos fenmenos en Guillermo ODonnell: On the Fruitful Convergences of Hirschmans Exit, Voice and Loyalty and Shifting Involvements: Reflections From the Recent Argentine Experience, en Alejandro Foxley Michael McPherson y Guillermo ODonnell (comps.), Development, Democracy, and the Art of Trespassing: Essays in Honor of Atbert Hirschman, University of Notre Dame Press. 1986, pgs. 249-268. 9 Por supuesto, la formulacin clsica de este argumento es la de Karl Marx, La cuestin juda, Madrid, Santillana, 1997. Vase tambin Otto Kirchheimer: The Rechstaar as Magic Wall, en Barrington Moore Jr. (comp.): The Critical Spirit: Essays in Honor of Herbert Marcuse, Boston, Beacon Press, 1967, pgs. 428-452. 10 Para investigaciones sobre los Estados Unidos que muestren la importancia de estos y otros recursos en trminos de los distintos tipos de participacin poltica, vase Sidney Verba, Hay L. Schlozman y Henry Brady: Voice and Equality: Civic Voluntarism in American Politics, Harvard University Press. 1995.

condiciones propicias, slo algunos individuos excepcionalmente motivados llevan a cabo tales actividades. Esto tambin es cierto en un nivel menos directamente poltico, para actividades tales como demandar judicialmente a un terrateniente explotador, un cnyuge abusador, o un oficial de polica que acta ilegalmente. Como sostiene Amartya Sen, el funcionamiento de cada individuo (es decir, las actividades que puede llevar a cabo) depende del conjunto de capacidades reales del que cada uno est dotado a partir de una amplia constelacin de factores sociales.11 Si en algn caso especfico ciertas acciones no se encuentran dentro del conjunto de las capacidades del actor (debido, por ejemplo, a la carencia de los recursos necesarios), sera espurio atribuirle al actor la libertad para actuar de ese modo. En este sentido, si en el pas X la pobreza extrema es una condicin muy extendida (que afecta l muchas ms capacidades que las basadas solamente en recursos econmicos), sus ciudadanos estn privados de facto de la posibilidad de ejercer su autonoma, excepto tal vez en las esferas que estn directamente relacionadas con su propia supervivencia. Si la privacin de capacidades acarreada por la pobreza extrema tiene como resultado que las personas sufran presiones para ejercer su autonoma en varias esferas de su vida, entonces parece equivocado, tanto moral como empricamente, afirmar que la democracia no tiene nada que ver con semejantes impedimentos socialmente determinados. En realidad, decir que no tiene nada que ver es demasiado fuerte: los autores que adoptan una definicin basada en el rgimen suelen advertir que si esas miserias no son paliadas de algn modo, la democracia, aun en su definicin estrecha, estar en peligro. Este es un argumento prctico, sujeto l pruebas empricas que, ciertamente, muestran que las sociedades ms pobres y/o con mayores desigualdades tienen menos probabilidades de tener poliarquas duraderas.12 sta es una cuestin importante, pero no 'es la que tratar aqu. Derechos formales El anlisis anterior implica que existe una dimensin intermedia entre el rgimen poltico y las caractersticas socioeconmicas generales de cada pas. Como tal, este nivel intermedio tiende a ser influenciado tanto por el rgimen como por la estructura socioeconmica, de modo que esta dimensin es -para resucitar un trmino reconocidamente ambiguo- relativamente autnoma respecto de esos dos niveles. A continuacin sostengo que este nivel intermedio consiste en el grado de efectividad del imperio de la ley respecto de varias clases de cuestiones, regiones y actores sociales o, lo que es equivalente, en el grado de ciudadana civil y poltica alcanzado por el conjunto de la poblacin adulta.
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Amartya Sen: Nuevo examen de la desigualdad, Madrid, Alianza, 2000. Vase adems Partha Dasgupta: An Inquir into Well-Being and Destitution, Oxford, Clarendon Press, 1993; y, desde una perspectiva ms filosfica y tambin muy interesante, vase tambin Charles Taylor: Whats Wrong with Negative Liberty, en Philosophy and Human Sciences, Philosophical Papers, 2, pgs. 211-229, Cambridge University Press, 1985. 12 Esto es corroborado por el trabajo de Adam Przeworski y sus asociados, en Adam Przeworski, Michael lvarez, Jos Antonio Cheibub y Fernando Limongi: What Makes Democracies Endure?, Journal of Democracy 7(1), pgs. 39-56 (1996); y Adam Przeworski y Fernando Limongi: Modurnization: Theories and Facts, World Politics, 49(2), pgs. 155-183 (1997).

Imperio de la ley (as como otros trminos que, veremos, son parcialmente concurrentes, tales como Rechstaat, Rule of Lave, tat de Droit o Estado de derecho) es un trmino conflictivo. Por el momento basta afirmar que su significado mnimo (e histricamente original) es que cualquiera que sea la ley, sta debe ser igualitariamente aplicada por las instituciones estatales que correspondan, incluido el Poder Judicial. Igualitariamente significa que la aplicacin administrativa o judicial de las reglas legales es idntica para casos equivalentes, que se realiza sin tener en cuenta la clase, el status o las asimetra s de poder de los participantes en tales procesos, y que se cumple de conformidad con procedimientos preestablecidos y conocidos. ste es un criterio mnimo pero no insignificante: si a ego se le atribuye la misma igualdad (y, al menos implcitamente, la misma autonoma) que a un alter ms poderoso, con quien el primero entra en un acuerdo de aparcera o en un contrato de trabajo o matrimonio, entonces es evidente que el individuo tiene derecho a esperar un trato equitativo de las instituciones del Estado que tienen, o pueden adquirir, jurisdiccin sobre tales actos. Es importante sealar que esta igualdad es formal en dos sentidos. En primer lugar, es establecida en y por reglas legales que son vlidas (por lo menos)13 en el sentido de que han sido sancionadas siguiendo procedimientos previa y cuidadosamente dictados y a menudo regulados en ltima instancia por reglas constitucionales. En segundo lugar, los derechos y obligaciones especificados son universalistas, en el sentido de que son atribuidos a cada individuo qua persona legal, sin que cuente su posicin social, con el nico requisito de que el individuo haya alcanzado la mayora de edad (es decir, una edad legalmente prescrita) y de que no se demuestre que sufre de alguna clase de invalidez que lo inhabilite (estrictamente definida y legalmente prescrita). Estos derechos formales son la base de la exigencia de igual trato en las situaciones legalmente definidas que subyacen tras (a la vez que pueden resultar de) la clase de actos arriba ejemplificados. La igualdad [de todos] ante la ley es la expectativa tendencialmente inscripta en esta clase de igualdad.14 En este momento quisiera sealar un punto al que regresar ms tarde: las premisas y caractersticas de estos derechos y obligaciones de la persona legal como miembro de la sociedad (que, en aras de la brevedad, llamar derechos civiles o ciudadana civil)15 son exactamente las mismas que las de los derechos y
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Con esta expresin entre parntesis estoy eludiendo algunas cuestiones complejas de teora legal que no es necesario tratar aqu. 14 Investigaciones llevadas a cabo en los Estados Unidos muestran que la mayora de la gente valora mucho el sentimiento de ser tratada por medio de procesos justos por parte de los tribunales y la polica, independientemente del resultado concreto del proceso. Tom R. Tyler: why People Obey the Law, Yale University Press, 1980. En Robert Lane: Procedural Goods in a Democracy: How One is Treated Versus what One Gets, Social Justice Research 2(3), pgs. 177-192 (1988), el autor sostiene convincentemente que un punto importante aunque subestimado en la teora y la prctica democrticas es no solamente quin obtiene qu por qu medios y de quin, sino tambin el grado en que las instituciones son equitativas y respetuosas d e la dignidad de todos los individuos por igual. El terico del derecho Ronald Dworkin ha hecho del ser tratado con igual consideracin y respeto el sello de una sociedad bien ordenada. Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977. 15 Utilizo el trmino en este contexto con algunas dudas, a causa de las fuertes crticas que se han hecho del influyente esquema de T. H. Marshall, T. H. Marshall: Class, Citizeuship and Social Development, University of Chicago Press, 1950. Vanse, entre otros, Michael Mann: Ruling Class Strategies and Citizenship, Sociology, 21(3), pgs. 33-54 (1987); y Bryan Turner: Outline of a Theory of Citizenship, Sociology, 24(3), pgs. 189-217 (1990).

obligaciones conferidos en el mbito poltico a los mismos individuos 16 por un rgimen polirquico. En realidad, los derechos y obligaciones formales que la poliarqua atribuye a la ciudadana poltica son un subconjunto de los derechos y obligaciones asignados a la persona legal. Un breve repaso de la evolucin y la secuencia de los derechos Desde Platn y Aristteles hemos sabido que la igualdad formal es insuficiente. Pronto se vuelve evidente a las autoridades polticas que, para que esos derechos no sean puramente formales, es preciso tomar algunas medidas igualado ras. El corolario de esta observacin, junto con las crticas de la izquierda a las libertades formales, ha propiciado dos grandes logros. Uno es el reconocimiento de la necesidad de polticas que apunten a generar alguna igualacin (o, al menos, a reparar desigualdades flagrantes), de modo que campesinos, trabajadores, mujeres y otros actores desfavorecidos puedan tener una posibilidad real de ejercer sus derechos. En algunos pases, esto ha conducido a la compleja institucionalidad del Estado de bienestar. El segundo logro surge del reconocimiento de que, aun cuando esas medidas igualitarias son razonablemente adecuadas para grupos altamente organizados o para distritos con miembros muy numerosos, todava queda un gran nmero de situaciones que requieren de medidas an ms especficas para -aunque ms no sea- aproximamos a la igualdad formal. En consecuencia, los distintos tipos de programas e iniciativas de ayuda social y legal perfil los pobres, o para quienes por alguna razn tienen dificultades para defender sus derechos, se han transformado en otro de sus rasgos, en especial en los pases muy desarrollados. El resultado global de estos cambios ha sido una declinacin significativa del universalismo de la ley. Por cuestiones de igualacin formal y sustantiva, se demand la creacin de reglas legales especficamente dirigidas a ciertas categoras sociales. Estas decisiones fueron en parte el producto de las luchas polticas de los grupos as especificados, en parte el resultado de intervenciones estatales paterna listas preventivas, en una mezcla que ha variado segn pases y pocas.17 Estos procesos han generado, desde la derecha y la izquierda, as como por parte de algunos comunitaristas, speras crticas acerca de la contaminacin legal resultante.18 Quiero subrayar, sin
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Con la excepcin, por supuesto, de que los derechos polticos usualmente se reservan para los nacionales. 17 Existe una voluminosa literatura sobre este tema. Entre los trabajos que acentan los aspectos legales de la cuestin, encuentro particularmente tiles los de Ulrich Preuss: The Concept of Rights and the Welfare State, en Gunther Teubner (comp.): Dilemas of Law in the Welfare State, Nueva York y Berln, de Gruyter, 1988, pgs. 151-172; Ulrich Preuss: Two Challenges to Europcan Citizeuship, Political Studies. 44(3), pgs. 534-552 (1996); Roger Cotterrell: The: Polities of Jurisprudence: A Crtical Introduction to Legal Philosoply, University of Pennsylvania Press, 1989; Jrgen Habermas: Law as a Medium and as an Institution, en Dilemmas of Law in the Welfare State, ibd., pgs. 203-230; y Jrgen Habermas: Between Facts and Norms, MIT Press, 1996. 18 Como lo expresa Teubner en Dilemmas of Law in the Welfare State, supra nota 17. En realidad, la cuestin es ms complicada. Los ataques a los sistemas legales actuales de los pases altamente desarrollados se refieren tanto a sus restos de universalismo formal como a las innumerables piezas de legislacin particularizada promulgadas no slo por las legislaturas

embargo, que en estas cuestiones las secuencias son importantes: estas crticas implican que en los pases altamente desarrollados la particularizacin del sistema legal fue un desarrollo histrico tardo, apoyado sobre la extensin previa de una legislacin formal y universalista. Algunos de los crticos ms duros de estos sistemas legales parecen olvidar que su misma capacidad para desafiar los (incluso en los tribunales) sin riesgos personales se basa en los derechos formales que persisten con bastante vigor pese a la contaminacin legal. Como veremos, esto no es as fuera del mundo desarrollado. Habermas ha propuesto una til secuencia tipolgica.19 Este autor seala que, en la mayora de los casos europeos, el Estado que surgi del absolutismo continu generalizando el concepto de la persona legal como portadora de derechos burgueses, tpicamente encarnados en cdigos civiles y comerciales. Este fue un primer paso hacia la juridificacin generalizada de la sociedad que, siguiendo a Max Weber,20 fue a la vez el proceso de formacin de los Estados nacionales y de la expansin del capitalismo. El segundo paso fue el del Rechstaat, que estableci la regulacin constitucional de la autoridad ejecutiva [bajo) el principio de la legalidad administrativa, aunque no se garantizara todava a los individuos derechos polticos, incluyendo el derecho de elegir a los gobernante. En Europa esto sucedi en una tercera etapa, en algn momento durante el siglo XIX, cuando a travs de distintos procesos la poblacin masculina adulta adquiri plenos derechos polticos. La cuarta etapa que Haber mas seala es la del Estado de bienestar y sus derechos concomitantes. Este perodo marc un avance claro en la equidad social y la democratizacin, pero disminuy el universalismo legal de las etapas precedentes. Do hecho, esta tipologa del desarrollo legal no es adecuada en relacin con muchos de los casos europeos que pretende abarcar y no se adapta a ninguno de los otros casos importantes, como el de los Estados Unidos. Sin embargo, es til en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes,21 es el descubrimiento de que los procesos de cambio social a los que me he referido arriba incluan una dimensin de intensa jurdificacin: la expansin [por medio de] la regulacin legal de situaciones sociales nuevas hasta entonces informalmente reguladas [y] la densificacin de la ley, esto es, la desagregacin especializada de definiciones legales globales en otras ms individuadas.22 La creciente complejidad de los conjuntos de derechos y obligaciones ligados al concepto de persona legal es una expresin de este proceso. Esto, a su vez, ha sido el producto de la emergencia de Estados decididos a ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de muchas maneras, de las cuales un extremadamente importante es su propia legislacin.
sino tambin por las agencias administrativas, bsicamente en el contexto de la polticas de regulacin y de bienestar. El descontento acerca de estos sistemas es ampliamente compartido, pero no hay acuerdo acerca de por qu y en qu direccin deberan modificarse. 19 Habermas: Law as a Medium and as an lnstitution, supra nota 17. Para una discusin ms detallada, vase Habermas: Between Facts and Norms, supra nota 17. 20 Max weber: Economa y sociedad, Madrid, FCE, 1993. Para un anlisis de la sociologa weberiana del derecho y sus afinidades electivas con el desarrollo del capitalismo, vase Anthony Kronman: Max Weber, Stanford, Stanford University Press. 1983. 21 Vanse especialmente los trabajos citados en la nota 17, supra. 22 Habermas: Law as a Medium and as an lnstitution, supra nota 17, pg. 204.

El segundo aspecto que encuentro til en el esquema de Habermas23 es que sirve para resaltar una diferencia crucial sobre la que quiero insistir: la expansin y densificacin de los derechos civiles en pases altamente desarrollados bsicamente ocurri mucho antes que la adquisicin de derechos polticos y sociales. Es cierto que hay muchas excepciones, empezando por la extensin de derechos a las mujeres y a las diversas minoras raciales, mucho ms lenta y con secuencias diferentes.24 Pero aun con estas precauciones, la diferencia se mantiene: en la mayora de los pases latinoamericanos contemporneos, ahora que los derechos polticos de la poliarqua son en general efectivos, la extensin de los derechos civiles a todos los adultos es incompleta, como lo muestra abundantemente el presente volumen. Amrica Latina Ahora podemos volver a nuestro caso hipottico, el de la poliarqua X, un pas con grandes desigualdades y una gran parte de su poblacin viviendo en la pobreza. Es tambin un pas donde existen los rudimentos del Estado de bienestar. Sin embargo, este Estado de bienestar es mucho menos abarcativo y articulado que en los pases altamente desarrollados, su desempeo es menos satisfactorio an, ha crecido casi exclusivamente a partir de intervenciones estatales paternalistas y apenas llega a los muy pobres.25 Para dar cuerpo a mi ejemplo, lo que acabo de describir se aplica, con diferencias que son irrelevantes para los propsitos de este texto, a todas las poliarquas contemporneas de Amrica latina -y, a decir verdad, a numerosas nuevas poliarquas en otras partes del planeta-. Sin embargo, contra este fondo compartido, una importante diferencia separa a Costa Rica y Uruguay del resto.26 En estos dos pases existe un Estado que bastante tiempo atrs (ya pesar de la interrupcin autoritaria padecida por Uruguay) estableci un sistema legal que, en general, funciona a lo largo de todo el territorio y en relacin con todas las categoras sociales, de maneras que satisfacen la definicin de imperio de la ley. Son pases donde el imperio de la leyes razonablemente efectivo; sus ciudadanas son plenas, en el sentido de que gozan de derechos tanto polticos como civiles.
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Y la tipologa, en este sentido no muy diferente, de T H. Marshall: Class, Citizenship and Social Development, University of Chicago Press, 1950. 24 En relacin con los derechos de las mujeres, vase especialmente Sylvia Walby, Is Citizenship Gendered?. Sociology, 28(2), pgs. 379-395 (1994). 25 Sobre las caractersticas del Estado de bienestar en Amrica latina, los trabajos fundamentales son los de Carmelo Mesa-Lago: Social Security in Latina, Amrica: Pressure Groups, Stratification and Inequality, University of Pittsburgh Press, 1978; y James Malloy: Statecraft, Social Policy, and Governance in Latin America, Documento de Trabajo n 151, University of Notre Dame, Kellogg Institute, 1991. Para el anlisis de la situacin contempornea de Amrica latina en trminos de pobreza y desigualdad, vanse 105 trabajos incluidos en Pobreza y desigualdad en Amrica latina, supra nota 1. 26 En este sentido, el de Chile es un caso marginal. Diversas clases de derechos civiles son ms extensivos y efectivos en este pas que en la mayor parte de los restantes pases latinoamericanos. Sin embargo, no slo los condicionamientos polticos impuestos por la Constitucin heredada del rgimen de Pinochet sino tambin un Poder Judicial tambin heredado de ese perodo, muy penetrado por elementos autoritarios, me llevan a no clasificar a este pas junto con Costa Rica y Uruguay.

se no es el caso de los dems pases latinoamericanos, tanto los que son poliarquas nuevas como los que -como Colombia y Venezuela- lo han sido durante varias dcadas. En estos pases, como he discutido en otros textos,27 existen enormes brechas, tanto a lo largo del territorio como entre las diversas categoras sociales, en la efectividad del imperio de la ley. En lo que sigue describir brevemente esas falencias.28 Falencias en la an existen leyes y mujeres29 ya diversas penales, detenidos y proceso justo.31 ley vigente. Pese al progreso realizado recientemente, regulaciones administrativas que discriminan a las minoras,30 y que establecen para acusados en casos presos condiciones antitticas a todo sentido de un

Aplicacin de la ley. Como el epgrafe de este captulo deja en claro, la aplicacin discrecional ya menudo excesivamente severa de la ley sobre los vulnerables puede ser un medio de opresin muy eficiente. La otra cara de esta situacin son las diversas maneras como los privilegiados, directamente32 o por medio de conexiones personales apropiadas, 33 se eximen a s mismos del respeto de la ley. Amrica latina tiene una extensa tradicin34 de ignorar la ley o, cuando se la reconoce, de manipularla en favor de los poderosos y para la represin o contencin de los vulnerables. Cuando un tenebroso hombre de negocios dijo recientemente en la Argentina que Ser poderoso es tener impunidad [legal],35 estaba expresando el sentimiento probablemente difundido de que, en primer lugar, obedecer voluntariamente la leyes algo que slo hacen los idiotas36 y, en segundo lugar, que estar sujeto a la ley no es ser portador de
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Vase particularmente ODonnell: Acerca del Estado..., supra nota 1. Desde otros ngulos, estos fracasos se detallan abundante y sombramente en este libro. 29 Vase el captulo de Mariclaire Acosta y el comentario de Dorothy Thomas a ese captulo en este volumen. 30 Vanse los captulos de Jorge Dandler y Peter Fry, as como los respectivos Comentarios a estos captulos de Shelton Davis y Joan Dassin en este volumen. 31 Vanse los captulos de Juan Mndez y Nigel Rodley en este volumen. 32 La obra de Dalvlatta, en especial su anlisis de la expresin Voc sabe con quem est falando? es una excelente ilustracin de esto. Roberto Da Marta: Carnivals, Rogues and Heroes: An lnterpretntion of the Brazilian Dilemma, University of Notre Dame Press, 1991; y DaMatta: The Quest for Citizenship in a Relational Universe, en John Wirth et al.: State and Society in Brazil: Continuity and Change, Boulder, Westview Press, 1987, pgs. 307-335. 33 En ODonnnell: Illusions about Consolidation, supra nota 1. Acento la importancia que tienen las relaciones personales de distintas clases en el funcionamiento social y poltico de estos pases. 34 El dicho de tiempos coloniales La ley se acata pero no se cumple destila esta tradicin. ste no es un fenmeno exclusivamente latinoamericano. Para los pases poscomunistas, incluidos los de Europa Central, vanse, entre otros, Aleksander Smolnar: Civil Society in PostCommunist Europe, ponencia presentada en la conferencia Consolidando las Democracias de la Tercera Ola (Taipei, agosto de 1995); Martin Krygier: Virtuous Circles: Antipodean Reflections on Power, Institutions, and Civil Society, East European Politics & Socicties 11(1) 36-88 (1997); y D. Czarnota y Martin Krygier (comps.), The Rule of Law after Communism, Aldershot, Dartmouth Publishing, 1997. Pero, en el caso de Amrica latina, an no he visto intentos sistemticos por vincular estos fenmenos con el funcionamiento de los regmenes respectivos. 35 Clarn, 10 de mayo de 1997, pg. 8. 36 O extranjeros ingenuos o potenciales suicidas, como sera el caso si, al conducir un vehculo, siguieran las normas de trnsito formales. He comentado este tema en Guillermo ODonnell: Y a mi qu mierda me importa? Notas sobre sociabilidad y poltica en Argentina y Brasil,

derechos sino una seal segura de debilidad social. 37 Esto es particularmente cierto y peligroso en enfrentamientos que pueden desatar la violencia del Estado o de agentes privados poderosos, pero un ojo atento puede detectarlo tambin en la obstinada negativa de los privilegiados l someterse a los procedimientos administrativos regulares, por no mencionar la escandalosa impunidad penal que a menudo obtienen. Relaciones entre burocracias y ciudadanos comunes. Aunque esto forma parte de la observacin anterior, merece un comentario independiente. Tal vez nada revele mejor la carencia de derechos de 10$ pobres y los vulnerables que su interaccin con la burocracia cuando deben obtener un empleo o un permiso de trabajo, o hacer trmites para obtener beneficios jubilatorios, o simplemente (pero a menudo trgicamente) cuando tienen que ir a un hospital o a una estacin de polica.38 sta es la otra cara de la luna para los privilegiados, que para evitarle montan elaboradas estrategias y redes de relaciones.39 Para los otros, aquellos que no pueden eludir esta desagradable faceta del Estado, no slo queda la inmensa dificultad que enfrentan para obtener, si es que lo logran, algo a lo que nominalmente tienen derecho, sino tambin la indiferencia, si no el desdn, con que son tratados y la obvia desigualdad que supone el que los privilegiados eludan estas dificultades. Que esta situacin est muy lejos del respeto bsico de la dignidad humana reclamada, entre otros, por Lane y Dworkin,40 se evidencia en el hecho de que si uno no tiene el status socia I o las conexiones adecuadas, actuar frente a esas burocracias como el portador de un derecho y no como el suplicante de un favor casi seguramente acarrear penosas dificultades. Acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dados mis comentarios previos, no proporcionar mayores detalles sobre esta cuestin, preocupante incluso en pases muy desarrollados:41 En la mayor parte de Amrica latina la
Documento de Trabajo n 9, University of Notre Dame, Kellogg Institute, 1984. [N. del E.: incluido en Contrapuntos, Buenos Aires, Paids, 1998.] 37 Este punto importante pero con frecuencia ignorado se discute en DaMatta, The Quest for Citizenship in a Relational Universe, supra nota 32; DaMatta: Carnivals, Rogues and Heroes, supra nota 32; y Marcelo Neves: Entre Subintegrao e Sobreintegrao: A Cidadania Inexistente, Dados 37(2), pgs. 253-275 (1994). 38 La terrible y recurrente violencia a que se encuentran sujetos los pobres en muchos sitios, urbanos y rurales, de Amrica latina ha sido analizada con particular detalle y elocuencia en la obra de Paulo Srgio Pinheiro y sus asociados en la Universidad de San Pablo. Vanse especialmente Paulo Srgio Pinheiro: The Legacy of Authoritarianism in Democratic Brazil, en Stuart S. Nagel (comp.), Latin American Development and Public Policy, 1994, pgs. 237-253; y Paulo Srgio Pinheiro y Malak El-Chichini Poppovic: Poverty, Marginalization, Violence and the Realization of Human Righrs, Comit Preparatorio, Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, Ginebra, abril de 1993, multicopiado. Acerca de la polica, vanse Paul Chevigny: Edge of the Knife: Potice Violence in the Americas, Nueva York, New Press, 1995; y el captulo de Paul Chevigny y los comentarios de Jean-Paul Brodeur, en este volumen. Puede encontrarse un relato etnogrfico fascinante, aunque sombro, de la conducta de la polica en Brasil en Guaracy Mingardi: Tiras, Gansos e Trutas: Cotidiano e Reforma na Policia Civil, San Pablo, Pgina Aberta, 1992. 39 Que en gran medida pueden dar cuenta de las razones por las cuales los actuales esfuerzos por mejorar el funcionamiento del aparato estatal han descuidado tanto este aspecto. Discuto esta cuestin en ODonnell: Pobreza y desigualdad en Amrica Latina supra nota 1. 40 Vanse, entre otros, Dworkin, supra nota 14; y Lane, supra nota 14. 41 Sobre este punto, vanse los captulos de Jorge Correa Sutil y Alejandro Garro, en este

justicia es demasiado distante, engorrosa, cara y lenta para que los desfavorecidos intenten siquiera acceder a ella. Y si a pesar de todo se las arreglan para obtener dicho acceso, no es sorprendente que la evidencia disponible indique una severa discriminacin.42 Ilegalidad pura y simple. En esta cuestin puse el mayor nfasis en un trabajo anterior, donde sostuve que es un error equiparar al Estado con su aparato burocrtico.43 En la medida en que la mayor parte del derecho formalmente vigente en un territorio es promulgado y respaldado por el Estado, y que las instituciones estatales mismas deben actuar de acuerdo con reglas legales, es preciso reconocer (como lo han hecho por largo tiempo los tericos de Europa continental44 mientras los anglosajones lo ignoraban) que el sistema legal tambin es una parte constitutiva del Estado. Como tal, lo que denomino el Estado legal (o sea, la parte del Estado que est encarnada en el sistema legal) penetra y estructura la sociedad, proveyendo un elemento bsico de estabilidad a las relaciones sociales:45 No obstante, en muchos pases de Amrica latina el alcance del Estado legal es limitado. En muchas regiones, incluyendo las geogrficamente distantes de los centros polticos y las periferias de las grandes ciudades, el Estado burocrtico puede estar presente, bajo la forma de edificios y funcionarios pagados por el presupuesto pblico, pero el Estado legal est ausente: las leyes formalmente vigentes son aplicadas, cuando lo son, de modo intermitente y diferencial. Lo que es ms importante, esta ley segmentada est sumergida en la ley informal decretada por los poderes privatizados46 que de hecho gobiernan en esos sitios. Esto conduce a situaciones complejas, de las cuales desafortunadamente sabemos demasiado poco, pero que a menudo conllevan una continua renegociacin de las fronteras entre las legalidades formal e informal, en procesos sociales en
volumen. Vanse tambin Pilar Domingo Villegas: Rule of Law and Juridical Systems in the Context of Democratization aud Economic Liberalizatin: A Framework for Comparion and Analysis and Analysis in Latin America, Mxico DF, CIDE, 1994, multicopiado: Pilar Domingo Villegas: The Judiciary and Democratization in Latin America. ponencia presentada en el Vienna Dialogue on Democracy and Institutionalization of Horizontal Accountability, Viena, 1997; y Hugo Fruling: Judicial Reform aan Democratization in Latin America, Miarmi, North-South Center, 1995, multicopiado. 42 Adems de los trabajos ya citados, conviene mencionar que en una encuesta que llev a cabo en diciembre de 1992 en el rea metropolitana de San Pablo (n = 800) un abrumador 93 % respondi no a una pregunta acerca de si la leyera aplicada equitativamente en Brasil, y el 6 % no sabia o no contest. De modo similar, en una encuesta realizada en 1997 en el rea metropolitana de Buenos Aires (n = 1400, Guzmn Heredia y Asociados) el 89 % de los entrevistados indic diversos grados de falta de confianza en los tribunales, el 9% expres que tena alguna confianza, y slo el 1 % dijo que tena mucha confianza. 43 ODonnell: Acerca del Estado..., supra nota 1. 44 Vase, por ejemplo, Norberto Bobbio: Democracy and Dictatorship: The Nature and Limits of State Power, University of Minnesota Press, 1989. Una posicin extrema, que equipara por completo al Estado con el sistema legal, es la que influyentemente articulara Kelsen. Vase Hans Kelsen: Comprendi de la teora general del Estado, Barcelona, Blume. 1979; Hans Kelsen: Teora pura del derecho, Barcelona, Pennsula, 1988. 45 O, como lo expresa Rawls, la ley define el marco bsico dentro del cual tiene lugar la realizacin de todas las dems actividades. John Rawls: Teora de lo justicia, Madrid, FCE, 1997. 46 Utilizo el trmino privatizado para indicar que estos actores son a menudo actores privados que actan conjuntamente con otros que tienen alguna clase de empleo estatal pero que dirigen su conducta hacia objetivos que tienen poco que ver con esa afiliacin.

que es (a veces literalmente) vital comprender ambas clases de ley y las relaciones de poder extremadamente desparejas que ellas engendran.47 El sistema legal informal resultante, puntuado por reintroducciones arbitrarias del sistema formal, sostiene un mundo de violencia extrema, como lo demuestran abundantes datos de regiones rurales y urbanas. Se trata de sistemas subnacionales de poder que, a contramano de la mayor parte de las teoras existentes del Estado y la democracia, tienen una base territorial y un sistema legal informal pero bastante efectivo, y coexisten con un rgimen que, al menos en el centro de la poltica nacional, es polirquico. Los problemas que he resumido en esta seccin indican un severo truncamiento del Estado, especialmente de su dimensin legal. En la mayora de los casos, en Amrica latina y en el resto del mundo, esta deficiencia ha aumentado durante la democratizacin, al ritmo de las crisis econmicas y las polticas econmicas rigurosamente antiestatistas que predominaron hasta hace poco. Hay alguna evidencia, tambin, de que esta deficiencia ha sido favorecida por el deseo de los polticos nacionales de conformar coaliciones electorales ganadoras y, en consecuencia, de incluir candidatos de las reas perversamente privatizadas a las que me estoy refiriendo.48 Como han observado Scott Mainwaring y David Samuels con respecto a Brasil, estos polticos se conducen como embajadores de sus regiones, con muy pocas metas polticas excepto la de obtener recursos del centro para esas regiones. 49
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Blanca Heredia: Making Economic Reform Politically Viable: The Mexican Experience, en William C. Smith, Carlos Acua y Eduardo Gamarra (comps.), Latin American Political Economy in the Age of Neoliberal Reform: Democracy, Markets, and Structural Reform, Brunswick, Transaction Publishers, 1994, pgs. 265-296; DaMatta: Carnivals, Rogues and Heroes, supra nota 37; y Villegas: Rule of Law and Judicial Systems in the Context of Democratization and Economic Liberalization. supra nota 41. Estos autores sealan las complejas manipulaciones de las intersecciones entre sistemas legales formales e informales qlle requiere la navegacin social exitosa de esta clase de mundo. Pueden encontrarse estudios interesantes de este tipo de navegacin por parte de los sectores desfavorecidos en Boaventura de Souza Santos: The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada, Law and Society, 12, otoo de 1977, pgs. 5-126; James Holston: The Misrule of Law: Land and Usurpation in Brazil, Comp. Studies in soc. &. Hist, 33(4),1991; y James Holston y Teresa P. R. Caldeira: Democracy, Law and Violence: Disjunctions of Brazilian Citizenship, en Felipe Agero y Jeffrey Stark (comps.), Fault Lines of Democracy Governance in the Americas, Miami, NorthSouth Center y Lynne Rienner Publishers, 1995. Sin embargo, como subraya Neves, a travs de esos procesos se expresan y reproducen enormes diferenciales de poder. Neves, supra nota 37. Para algunos ejemplos entre muchos del grado en que existen diversas clases de sistemas privatizados (y bsicamente criminales) de poder con bases territoriales, vanse Americs Watch: Forced Labor in Brazil Revisited, Americas Watch, 5, 1993; Human Rights Watch/Americas: Political Violence and Counterinsurgency in Colombia, Nueva York, Human Rights Watch, 1993; Human Rights Watch/ Amricas: Police Brutalicy in Urban Brazil, Nueva York, Human Rights Watch, 1997; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS): informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Argentina: ao 1994, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1995; Carlos Medina Gallego: Autodefensas, paramilitares y narcotrfico en Colombia, Bogot, Difusora Periodstica, 1990; Comisin Colombiana de juristas: Colombia, derechos humanos y derecho humanitario: 1996, Bogot, Comisin Colombiana de juristas, 1997; y Jorge Montenegro y Nicols Zicolillo: Los Saadi, Buenos Aires, Legasa, 1991. 48 Vase ODoonell: Acerca del Estado..., supra nota 1, para una descripcin y discusin de estas zonas marrones, sistemas de dominacin de base territorial a los que apenas llega la ley del Estado, que pueden cubrir grandes extensiones, a veces mayores que un pas europeo de tamao mediano (vanse, por ejemplo, Veja, 7 de octubre de 1999; y Comisin Colombiana de juristas: Colombia, derechos humanos y derechos humanitarios 1996, supra nota 47). 49 Scott Mainwaring y David Julian Samuels: Robust Federalism and Domocracy in

Estos polticos utilizan los votos a su disposicin, as corno las posiciones institucionales que alcanzan en el centro, para contribuir sistemticamente a la reproduccin de los sistemas de poder privatizado que ellos representan. Por ejemplo, en la Argentina y Brasil, legisladores provenientes de zonas marrones han mostrado un firme (y a menudo exitoso) inters por dominar las comisiones legislativas que designan a los jueces federales para sus regiones; se trata, con seguridad, de un modo efectivo de alejar an ms l sus feudos del alcance del Estado legal. Es difcil no concluir que las circunstancias que acabo de describir deben afectar profundamente el funcionamiento real de estas poliarquas, incluyendo sus instituciones en el centro de la poltica nacional. Sin embargo, lo cierto es que esta conclusin se basa en una descripcin imprecisa de cuestiones complejas. Esto se debe en parte a limitaciones de espacio y en parte al hecho de que los fenmenos descriptos han sido documentados por algunos antroplogos, socilogos y novelistas pero, salvando pocas excepciones,50 no han recibido atencin por parte de los politlogos/as. Como son stos quienes supuestamente tienen credenciales especiales para describir y teorizar sobre la democracia y las democracias, esta negligencia resulta problemtica. Es evidente que para ese- propsito necesitamos conocimientos acerca de partidos, congresos, presidencias y otras instituciones del rgimen, y los esfuerzos actualmente invertidos en estos campos son muy bienvenidos. Sin embargo, creo que tambin es importante el conocimiento de los fenmenos y prcticas que he esbozado ms arriba, tanto per se como porque se puede conjeturar que tienen consecuencias significativas sobre las formas en que esas instituciones del rgimen de hecho funcionan.51
Contemporary Brazil. ponencia presentada en el encuentro de la Asociacin Internacional de Ciencia Poltica, Sel, agosto de 1997. Para observaciones concurrentes sobre Argentina, vanse Edward Gibson y Ernesto Calvo: Electoral Coalitions and Market Reforms: Evidence from Argentina, Northwestern University, 1996, multicopiado; y Edward Gibson: The Populisl Road to Market Reform: Policy and Electoral Coalitions in Mxico and Argentina,World Pulitics 49(3), pgs. 339-370 (1997) 50 Sobre todo, hasta donde yo s, los trabajos ya citados de Paulo Srgio Pinheiro y sus asociados, supra nota 38; Jonathan Fox, The Difficult Transition from Clientelism to Citizenship, World Politics 46(2), pgs. 151-104 (1994); jonathan Fox: Latn Americas Emerging Local Politics, Jourual of Democracy 5(2), pgs. 105-116 (1995); Marcos Novaro: Pitotos de tormentas: crisis de representacin y personalizacin de la poltica en Argentina (1989-7993), Buenos Aires, Letra Buena, 1994; y Anthony W. Pereira: The End of the Peasantry: The Rural Labor Movement in Northeast Brazil, 1961-1988, Pittsburgh University Press. 1997. Para descripciones sociolgicas vvidas de situaciones de ausencia de Estado legal de facto, vanse Jorge Parodi: Los pobres, la ciudad y la poltica, Lima, CEDYS, 1993; y Sergio Zermeo, La sociedad derrotada: el desorden mexicano de fin de siglo, Mxico DF, Siglo XXI, 1996. 51 Sospecho que otra razn de este descuido es que el nivel institucional del rgimen se presta ms fcilmente a la investigacin emprica que los fenmenos arriba sealados, Los cientistas sociales no estn preparados para observar estos ltimos, y la clase de datos a menudo cualitativos y altamente desagregados (con frecuencia de carcter etnogrfico) que tienden a generar es de difcil interpretacin, especialmente en trminos de sus implicancias para el funcionamiento de la poltica a nivel nacional. Adems, en la medida en que algunos de estos fenmenos estn estrechamente ligados a cuestiones legales, requieren tambin de un conocimiento que raramente se obtiene en nuestra disciplina, mientras que los abogados que estudian estos fenmenos a menudo informales tambin son pocos y bastante marginales en su propia disciplina. En escenarios en que los patrones de carrera y promocin colocan un premio al trabajo en temas y enfoques pertenecientes al mainstrea las capacidades transdisciplinarias requeridas por estos fenmenos y, al menos p el momento, las dificultades para traducir los

Adems, la falta de atencin a estos fenmenos lleva a desdear algunos problemas y cuestiones interesantes, incluso al nivel de la caracterizacin tipolgica del rgimen mismo. En los casos a los que me estoy refiriendo, los derechos de la poliarqua se mantienen por definicin. No obstante, mientras esto es cierto a nivel nacional, la situacin en reas perifricas es a veces bastante diferente. La escasez de investigaciones en estas reas no me autoriza a hacer generalizaciones seguras, pero queda claro por los trabajos ya citados, as como por abundante informacin periodstica e informes de organizaciones de derechos humanos, que algunas de esas regiones funcionan de un modo que por cierto no es polirquico. En estas reas, por razones de las que no me ocupar aqu, las elecciones presidenciales y las elecciones para las legislaturas nacionales (en particular las que se realizan en simultaneidad con las primeras) son razonablemente limpias. Pero las elecciones de autoridades locales son mucho menos cristalinas e incluyen casos manchados por la intimidacin y el fraude. Lo que es peor, en todos los pases con los que estoy razonablemente familiarizado (con las excepciones de Costa Rica, Uruguay y, en este punto, tambin de Chile), estos problemas han tendido a intensificarse, en vez de mejorar, durante las actuales poliarquas. Adems muchas de estas reas son rurales, y tienden a estar fuertemente sobre representadas en las legislaturas nacionales.52 Esto resalta la cuestin de quin representa y qu se representa en las instituciones del rgimen nacional y, ms especficamente, de cmo se conceptualiza un rgimen polirquico que puede contener regmenes regionales que no son en modo algunos polirquicos.53 Acerca del imperio de la ley (o Estado de derecho) En este punto es preciso refinar la definicin inicial de imperio de la ley No es suficiente que ciertos actos, sean de funcionarios pblicos o de actores privados, estn regidos por la ley, es decir, que acten secundum legem, en conformidad con lo que prescribe la legislacin vigente. Estos actos pueden implicar la aplicacin de una ley discriminatoria y/o de una ley que viole derechos bsicos, o la aplicacin selectiva de una ley en contra de algunos mientras otros son arbitrariamente eximidos. La primera posibilidad supone la violacin de normas morales que la mayora de los pases incorporan a sus constituciones y que actualmente, bajo la rbrica de los derechos humanos, estos pases tienen la obligacin, internacionalmente contrada, de respetar. La segunda posibilidad implica la violacin del principio crucial, tanto de la equidad como del imperio de la ley, de que casos similares deben ser tratados del
hallazgos a conjuntos de datos slid y comparables son un factor de desaliento para este tipo de investigaciones. 52 Vanse especialmente Linz y Stepan: Problems on Democratic Transition a Consolidation: Southern Europe. Latin America, and Post-Communist Europe, supra ne 3; y Mainwaring y Samuels, supra nota 49. 53 Cabe recordar que el autoritarismo secular de los estados del sur de los Estados Unidos, entremezclado con un rgimen nacional polirquico, gener una interesante literatura que puede ser provechosamente reexaminada por los politlogos / que trabajan sobre el tipo de casos que estoy discutiendo aqu. Vase Kim Q. H Democracy in the Fifty States, Lincoln, University of Nebraska Press, 1994, y la bibliografa all citada.

mismo modo.54 Otra posibilidad es que la ley sea aplicada correctamente, pero que ello resulte de la decisin de una autoridad que no est, y no se siente, obligada a proceder del mismo modo en ocasiones equivalentes en el futuro. La efectividad del imperio de la ley supone certidumbre y accountability (controles recprocos entre las instituciones del Estado). La aplicacin adecuada de las leyes una obligacin de la autoridad competente: se espera que normalmente realice la misma clase de decisin en situaciones equivalentes y, cuando se no sea el caso, que otra autoridad adecuadamente habilitada sancione a la transgresora e intente rectificar las consecuencias. Esto equivale a afirmar que el imperio de la ley no es simplemente un manojo de reglas legales, ni siquiera si todas ellas fueron apropiadamente promulgadas; es un sistema legal, un conjunto de reglas que tiene varias caractersticas fundamentales adems de la de haber sido adecuadamente promulgado. ste es el argumento del resto de la seccin. El concepto de imperio de la ley y el de Estado de derecho (o Rechstaat, tat de Droit, o trminos equivalentes en otros idiomas de pases pertenecientes a la tradicin legal continental) no son sinnimos. Adems, cada uno de estos trminos est sujeto a disputas definicionales y normativas. 55 En vista de ello me limito aqu a algunas observaciones bsicas. Para comenzar, la mayora de las definiciones tiene un ncleo comn: la idea de que el sistema legal es un sistema jerrquico (usualmente coronado por normas constitucionales) que aspira a la completad,56 aunque nunca la alcanza por completo. Esto significa que las relaciones entre reglas legales se rigen ellas mismas legalmente y que no hay ningn momento en que el capricho de un actor particular pueda justificadamente cancelar o suspender las reglas que gobiernan su desempeo.57 Nadie, ni siquiera los funcionarios ms altos, es de legibus solutus.58 De donde se sigue, entonces, que el gobierno habr de regirse por la ley y estar sujeto a ella,59 incluyendo la creacin de derecho
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Vase en especial Perer Ingram: Maintaining the Rule of Law, Philosophical Quarterly 35, pgs. 141, 359-81 (1985). 55 Para discusiones centradas en los Estados Unidos, vase especialmente lan Sha piro (comp.): The Rule of Law: Nomos XXXVI, New York University Press, 1994; y en Europa continental, vanse Michel Troper: Le Concept de IEtat de Droir et Droits: Revue Francoise de Thorie Juridique 15, pgs. 51-63 (992); Jacques Chevalier: LEtata de Droit, Pars, Montchrestien, 1994, 2 ed., y Lo Hamon: LEtar de Droit et son essence, Revue Franaise de Droit Constitutiomel 4, pgs. 699-712 (1990). 56 Para un anlisis detallado de este tema, vase Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin: Normative Systems, Nueva York y Viena, Springer-Vertag. 1971. Para argumentas desde diversas perspectivas tericas sobre la completud tendencial de los sistemas legales, vanse Dworkin, supra nota 14; H. L. A. Hart: The concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961; Ingram, supra Nota 54; y Hans Kelsen: Teora pura del derecho, Barcelona, Pennsula, 1988.
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Va de suyo que sta es una descripcin idealizada, que no coincide con la de ningn pas. Pero los grados y la frecuencia de las desviaciones de esta norma exhiben y acarrean importantes diferencias entre casos. 58 En contraste, la marca distintiva de todos los tipos de gobierno autoritario, incluso de los que estn altamente institucionalizados y legalmente formalizados (un Rechstaat en el sentido original del trmino), es que tienen a alguien (un rey, una junta, un comit partidario, etc.) que es soberano en el sentido clsico: cuando lo considera necesario, puede decidir sin restricciones legales. 59 Joseph Raz: The Rule of Law and Its Virtue, Law Quarterly Review, 93, pg. 196 (1977).

[que] est en s mismo legalmente regulado.60 El sistema legal, o el Estado legal, es un aspecto del orden social global que, cuando funciona correctamente, confiere definicin, especificidad, claridad, y por lo tanto predictibilidad a las interacciones humanas.61 Para producir semejante resultado, es condicin necesaria que las leyes tengan ciertas caractersticas adems de las ya sealadas. Entre las muchas enumeraciones de esas caractersticas que han sido propuestas, adopto aqu la especificada por Raz: 1. Todas las leyes deben ser prospectivas, pblicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. La confeccin de leyes particulares [...] debe estar guiada por reglas generales pblicas, estables, claras y generales; 4. La independencia del Poder judicial debe estar garantizada; 5. Deben observarse los principios de la justicia natural (es decir, audiencias abiertas y equitativas y ausencia de sesgos): 6. Los tribunales deben tener poderes de revisin [...] para asegurar la conformidad con el imperio de la ley; 7. Los tribunales deben ser fcilmente accesibles; y 8. No debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevencin del delito pervierta la ley.62 Los puntos 1 a 3 se refieren a caractersticas generales de las leyes mismas; se relacionan con su correcta promulgacin y contenido, as como con un hecho de la conducta que remarcan varios autores: debe ser posible cumplir las leyes, lo cual significa que ellas (y quienes las interpretan) no deben imponer demandas cognitivas o de comportamiento irrazonables sobre sus destinatarios. Los otros puntos del listado de Raz se refieren a los tribunales y slo indirectamente a otras instituciones estatales. El punto 4 requiere especificacin: que la independencia de los tribunales (en s misma una idea oscura63 que no discutir aqu) es un objetivo valioso se ve, a contrario, en la conducta a menudo servil de estas instituciones en relacin con los gobernantes autoritarios. Pero esta independencia puede ser manipulada para patrocinar privilegios sectoriales del persona] judicial o interpretaciones arbitrarias de la ley. En consecuencia, tambin es preciso que quienes se encargan de la interpretacin y la aplicacin de las leyes las tomen con esencial seriedad64 y, agrego, que estn en armona con el apoyo y la expansin de la poliarqua que, en contraste con el pasado autoritario, les confiere esa independencia. Lograr esto es una tarea formidable en todas partes, incluyendo ciertamente l Amrica latina. En esta regin son an ms difciles los logros implicados en el punto 6, en especial respecto de la supervisin de la legalidad de las acciones de presidentes que se ven a s mismos como electoralmente autorizados para hacer cualquier cosa que crean
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Hart, supra nota 56, pg. 97. John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, pg. 268. 62 Raz: The Rule of Law and Its Virtue, supra nota 59, pgs. 198-201. Para listados similares, vanse Finnis, supra nota 61; y Lon Fuller: The Morality of Law, Yale University Press, 1969. 63 Para una discusin apropiada, vase Martin Shapiro: Courts: A Comparative and Political Analysis, University of Chicago Press. 1987. 64 Fuller, supra nota 62.

conveniente durante sus mandatos.65 Ya he mencionado la negacin de hecho de lo estipulado en los puntos 5 y 7 a los pobres y excluidos, que es ampliamente ilustrada en los trabajos citados. Lo mismo se aplica al punto 8, en especial en lo que se refiere a la impunidad de la polica y de otras (as llamadas) agencias de seguridad, as como a la violencia perpetrada por agentes privados, junto con la actitud frecuentemente indiferente, si no cmplice, de la polica y los tribunales frente a esos actos. En este punto deberamos observar que la expresin inglesa rul of law (imperio de la ley) y el tipo de definicin que he transcripto no contienen ninguna referencia directa, como s la contienen las expresiones Estado de derecho y sus equivalentes, a instituciones estatales que no sean los tribunales. Lo cual no resulta sorprendente dadas las respectivas tradiciones, incluido el rol particularmente fuerte que jugaron los tribunales en el desarrollo poltico de los Estados Unidos.66 Adems, si se supone que el sistema legal estructure, estabilice y ordene las relaciones sociales,67 entonces el imperio de la ley queda, en el mejor de los casos, truncado, no slo cuando los funcionarios violan la ley con impunidad sino tambin cuando lo hacen actores privados. Si son los funcionarios los que por s mismos realizan actos ilegales o si, en cambio, autorizan de facto a actores privados a hacerlo, ello no hace mucha diferencia ni para las vctimas de tales acciones ni para la (in)efectividad del imperio de lo ley. El corolario de estas reflexiones es que, cuando se lo concibe como un aspecto de la teora de la democracia, el imperio de la ley, o el Estado de derecho, debera ser visto no slo como una caracterstica genrica del sistema legal y del desempeo de los tribunales sino tambin como el gobierno de un Estado democrtico con base legal. Esto implica la existencia de un sistema legal que sea en s mismo democrtico, en tres sentidos: primero, que haga respetar las libertades y garantas polticas de la poliarqua: segundo, que haga respetar los derechos civiles de toda la poblacin: tercero, que establezca redes deresponsabilidad y accountability68 que impliquen que todos los
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En ODonnell: Democracia delegativa?, supra nota 1, catalogu como delegativos a estos elementos plebiscitarios e inherentemente antiinstitucionales y a la clase de rgimen que tienden a generar. 66 Stephen Skowronek: Building a New American State: The Expansion of National Administrative Capabilitics, Nueva York, Cambridge University Press, 1982; Martin Shefter: Political Partics and the State: The American Historical Experience, Princeton University Press. 1994; y Theda Skocpol: Los orgenes de la poltica social en los Estados Unidos, Madrid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996. 67 O, como lo expresa Krygier, quien tambin hace convincente, observaciones acerca de las deficiencias del imperio de la ley en la Europa Central contempornea: En un sentido mnimo [...] el rol del imperio de la ley -y su gran contribucin cognitiva y normativa a la vida poltica y sociales relativamente simple: la gente debera poder confiar en la ley cuando acta. Eso requiere que esa ley exista, que sea posible conocerla, que sus implicancias sean relativamente claras, y que pueda confiarse en que todos los actores importantes, incluido el gobierno, actuaran dentro de los lmites por ella establecidos (Krygier, Virtuous Circles, supra nota 34, pg. 47). 68 Debido a limitaciones de espacio, ya que ya he discutido este punto con relativa extensin en un trabajo reciente (vase Horizontal Accountability and New Polyarchies, supra nota 1), en este texto slo har referencias al pasar a la accountability. Sin embargo, espero que quede claro

agentes, pblicos y privados, incluidos los funcionarios en los puestos ms altos del rgimen, estn sujetos a controles adecuados y establecidos por ley de la legalidad de sus actos. Si satisface estas tres condiciones, el Estado no es tan slo un Estado regido por la ley; es un Estado democrtico de derecho. Insisto en que los derechos de la ciudadana poltica y civil son formales, en el doble sentido de que son universalistas y de que son sancionados por medio de procedimientos establecidos por las reglas de autoridad y representacin resultantes de un rgimen polirquico.69 El ciudadano poltico de la poliarqua es homlogo al ciudadano civil de los aspectos universalistas del sistema legal: los derechos de votar y afiliarse a un partido poltico, de contratar, de no sufrir violencia, de recibir un trato equitativo por parte de las instituciones del Estado, y otros similares, se basan en la premisa de individuos que comparten la autonoma y responsabilidad que los hace personas legales y agentes de sus propias acciones. Se trata de una premisa universalista de igualdad que aparece en innumerables facetas de un sistema legal democrtico. Esta premisa subyace tras el enorme atractivo normativo de que han dado muestras las aspiraciones democrticas, aun cuando hayan sido expresadas vaga e inconsistentemente, bajo condiciones histricas y culturales variadas. Desigualdades, Estados y derechos liberales Podra sostenerse que estoy recorriendo un camino excesivamente intrincado para justificar el imperio de la ley, cuando podra plantearse una justificacin puramente instrumental,70 destacando su contribucin a la estabilidad de las relaciones sociales, o afirmando que su ausencia puede obstaculizar la viabilidad de una poliarqua. stos son argumentos importantes, y hoy en da no son pocos quienes enfatizan la contribucin de una legislacin apropiada a la inversin privada y, en ltima instancia, al crecimiento econmico. Actualmente, varias organizaciones internacionales estn dispuestas a apoyar este objetivo, y legiones de expertos se ocupan de diversos aspectos del mismo. Sin embargo, estoy convencido de que, independientemente de sus consecuencias benficas, una justificacin adecuada del imperio de la ley debe basarse en la igualdad formal, pero no insignificante, que conlleva la atribucin a las personas legales de la capacidad de actuar autnoma y responsablemente (y en la dignidad bsica y la obligacin de respeto humano que se derivan de esta atribucin, aunque no he elaborado este punto).71
que considero a la accountability, incluida la que denomino de tipo horizontal (es decir, el control que algunos agentes estatales ejercen sobre la legalidad de las acciones de otros agentes estatales), como una de las tres dimensiones constitutivas del imperio democrtico de la ley. 69 Recientemente, Habermas insisti en este aspecto como una caracterstica central de la ley en las democracias contemporneas. Vase Haberrnas: Between Facts and Norms, supra nota 17. 70 Para una discusin acerca de las varias formas de justificacin del imperio de la ley, vase Margaret Jane Radin: Reconsidering the Rule of Law, 69, Boston U.L. Review 4, 781-819 (1989). 71 En este sentido, Raz est en lo cierto cuando afirma .que el imperio de la ley proporciona las bases para el respeto legal de la dignidad humana. Raz. The Rule of Law and lts Virtue, supra

Adems, en el actual contexto de Amrica latina, es probable que el tipo de justificacin del imperio de la ley que uno prefiera implique una diferencia significativa en trminos de las polticas que se preconicen. En particular, est el peligro derivado del hecho de que hoy en da las reformas legal y judicial (y el financiamiento internacional y domstico para sostenerlas) estn fuertemente orientadas hacia los intereses de los sectores dominantes (bsicamente, derecho comercial nacional e internacional, algunos aspectos del derecho civil y los aspectos ms represivos del derecho penal).72 Esto puede ser til para fomentar la inversin, pero tiende a producir un desarrollo dualista del sistema de justicia, centrado en aquellos aspectos que preocupan a los sectores modernizantes de la elite econmica en asuntos de naturaleza econmica, empresarial o financiera [mientras que) otras reas de litigio y acceso a la justicia permanecen intactas, corrompidas y carentes de infraestructura y recursos.73 En sociedades que son profundamente desiguales, estas tendencias bien pueden reforzar la exclusin de muchos del imperio de la ley, y a la vez exagerar an ms las ventajas de los privilegiados por medio de leyes y tribunales reformados en su directo inters. En contraste, la justificacin sustantiva del imperio de la ley que propongo aqu conduce directamente a la cuestin de cmo ella se aplica, o no se aplica, a todos los individuos, incluidos quienes tienen escaso impacto directo sobre la inversin privada. Dos comentarios son pertinentes en este lugar. Uno, emprico y ya sealado, es que aunque hay variaciones de un caso a otro, muchas poliarquas nuevas, en Amrica latina y en otras regiones, exhiben numerosos puntos de ruptura en los circuitos legales que he delineado. Por ello, debemos considerar que, en esos casos, el imperio de lo ley tiene una existencia slo intermitente y parcial, si es que existe. Adems, esta observacin a nivel del Estado legal es la imagen invertida de las numerosas violaciones de la ley a nivel social que, como he argumentado en otra porte, equivalen o una ciudadana trunca o de baja intensidad.74 En los pases que nos ocupan, muchos individuos son ciudadanos en trminos de sus derechos polticos, pero no son ciudadanos en trminos de sus derechos civiles. El segundo comentario es terico. En las pginas precedentes surgi implcitamente una importante conclusin que ahora quisiera resaltar. Hay una diferencia especfica entre la poliarqua y los otros regmenes.75 Esa diferencia
nota 59, pgs. 204-205. 72 Debemos considerar tambin una tendencia discernible hacia el endurecimiento del sistema de justicia criminal contra los sospechosos comunes. En otro punto pertinente, las organizaciones de derechos humanos han expresado serias preocupaciones acerca de procedimientos que violan notoriamente el principio del juicio justo, adoptados -con la asistencia de organizaciones extranjeras que ni siquiera soaran con establecer procedimientos similares en sus propios pases- contra sospechosos en casos de narcotrfico. 73 Villegas: Rule of Law and Judicial Systems, supra nata 41. Para una mayor justificacin de estos temores, vase Villegas: The Judiciary and Democratization in Latn Amrica, supra nota 41, as como los captulos de Correa Sutil y Garro en este volumen. 74 ODormell: Acerca del Estado, la democratizacin y algunos problemas conceptuales, supra nota 1. 75 Ni las elecciones per se, ni el sufragio adulto universal, ni la limitacin temporal de los mandatos, ni la divisin de poderes pertenecen exclusivamente a la poliarqua. Para una discusin esclarecedora acerca de esta cuestin, vase Giovanni Sartori: El debate

reside en que los cargos ms elevados del rgimen (excepto los tribunales) son asignados mediante elecciones libres; imparciales y competitivas. Los otros derechos y garantas especificados en la definicin de este rgimen se derivan de lo anterior, es decir, son condiciones necesarias para la existencia de esa clase de eleccin, definidas de modo prudencial e inductivo.76 Por su parte, la caracterstica especfica del imperio de la ley como atributo de la cara legal de un Estado democrtico, en contraste con el gobierno autoritario, es la existencia de una red completa de contralores (accountabilities) que garantiza que nadie sea de legibus solutus. La primera caracterstica especfica es propia del rgimen poltico, una poliarqua: la segunda pertenece al Estado o, ms precisamente, a la cara del Estado que se encarna en un sistema legal democrtico. Ambas se basan en el primer tipo de derechos y atribuciones (formales) de la agencia humana, y ambas son el producto de prolongados procesos histricos, originados en el cuadrante Noroeste del planeta, de extensin de los derechos polticos y civiles. Por estas razones creo que incluso si esto inaugura intrincados problemas conceptuales, que nos ahorraramos si redujsemos la democracia a un mero atributo del rgimen,77 debemos pensar la democraticidad del Estado, en especial del Estado concebido en su dimensin legal. En este nivel, la cuestin relevante se refiere l los distintos grados y dimensiones en que los tres atributos del imperio democrtico de la ley, o Estado de derecho, estn de no presentes en un caso dado. La democracia no es slo un rgimen poltico (polirquico) sino tambin un modo particular de relacin entre el Estado y los ciudadanos78 y entre los ciudadanos mismos, bajo una forma de imperio de la ley que, junto con la ciudadana poltica, sostiene la ciudadana civil y una red completa de contralores. Otra conclusin surge de este anlisis. Tal como la he definido, la efectividad plena del imperio de la ley no ha sido lograda en ningn pas. Es un horizonte mvil, dado que el cambio social, y la misma adquisicin de algunos derechos, desencadena nuevas demandas y aspiraciones, mientras que la efectividad en el tiempo de los derechos obtenidos en el pasado nunca puede darse por descontada. Vista desde este ngulo, la democracia pierde las connotaciones estticas que tiende a tener cuando se la concibe meramente como rgimen, y muestra que es en s misma ese horizonte mvil (y, por este motivo, a pesar de las innumerables decepciones con su funcionamiento real,
contemporneo (Teora de la democracia. t. 1), Madrid, Alianza, 2001. 76 Sospecho que esta (probablemente inevitable) derivacin prudencial y no analtica es la razn de las interminables disputas acerca de cules son los atributos propios de la poliarqua, incluso entre quienes acuerdan en la utilidad de este concepto y otros similares. Elaboro esta cuestin y otras con ella relacionadas en trabajos actualmente en preparacin. 77 La parsimonia es una virtud de In teora, pero no debera ser intentada al precio de un alcance inadecuado. En una cuestin relacionada, el creciente inters por la calidad de la democracia (vase especialmente Linz y Stepan: Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, Latin America, and Post-Communist Europe, supra nota 3) expresa preocupaciones e intuiciones que apuntan en la misma direccin que las que analizo aqu. En este sentido, el presente texto puede ser visto como un esfuerzo para refinar conceptual mente y para hacer ms empricamente sensibles las connotaciones del trmino calidad tal como se lo usa en este contexto. 78 Este tema es tratado en Philippe Schmitter y Terry Lynn Karl: What Demo cracy Is... and Is Not, 2 Journal of Democracy 3,75-88 (1991).

es la fuente y el referente de un intenso atractivo normativo). Si esta afirmacin es correcta, sera adecuado pensar que nuestros esfuerzos deber centrarse en una teora de la democratizacin interminable y siempre potencialmente reversible, ms que sobre la democracia tout court. En este punto el lector seguramente, habr notado que slo he hecho referencias al pasar a cuestiones de desigualdad econmica. Ello no se debe a que considere que esas cuestiones no son importantes. Ms bien, en la primera seccin mencion los principales inconvenientes generados por la inclusin de la igualdad global (o de cualquier medida sustantiva de bienestar social) en la definicin de democracia. Pero agregu que el nivel intermedio que iba a delinear no es independiente de las caractersticas estructurales generales de la sociedad. Para comenzar, Costa Rica y Uruguay (que, como ya he sealado, son los nicos pases latinoamericanos donde adems de los derechos polticos, los derechos civiles y la accountability horizontal son razonablemente efectivos) sugieren que una de las direcciones de la causalidad va de esos derechos a la estructura social. Estos pases se encuentran entre los pases latinoamericanos que tienen menores proporciones de pobres. Lo que es ms significativo, Costa Rica y Uruguay tienen la distribucin del ingreso menos desigual de Amrica latina (excepto Cuba). Finalmente, junto con otra poliarqua relativamente antigua pero actualmente inestable, Colombia, estos pases, en agudo contraste con el resto, emergieron de las ltimas dcadas de crisis econmica y ajusta bsicamente con la misma distribucin del ingreso (Costa Rica y Colombia o incluso con una distribucin ligeramente mejorada (Uruguay).79 Aunque sta es una cuestin sobre la que se requiere mayor investigacin, parece que la vigencia de una ciudadana plena favorece patrones de desigualdad que son menos agudos, y social y polticamente menos destructivos que los que caracterizan a los pases donde, en el mejor de los casos, slo los derechos polticos se mantienen ms o menos plenamente. Por otra parte, el vnculo aparentemente ms fuerte, aunque el ms difcil de evaluar, es la cadena causal que va de una estructura socioeconmica desigual a la debilidad de los derechos polticos y, especialmente, civiles. Hay, segn creo, dos factores principales. El primero, bastante evidente, es la dramtica reduccin de capacidades personales que supone la desigualdad profunda y su concomitante de pobreza generalizada y severa. El segundo, que me parece importante sealar puesto que suele ser pasado por alto, es que las enormes distancias sociales que conlleva la desigualdad profunda favorecen varios patrones de relaciones autoritarias en los contactos entre los privilegiados y el resto. Una consecuencia es la enorme dificultad de los primeros para reconocer a los segundos como agentes igualmente autnomos y responsables. Esta dificultad, que el ojo atento puede descubrir de inmediato en estos pases,80 es un gran obstculo para el logro de una ciudadana plena.
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Vase Oscar Altimir: Desigualdad, empleo y pobreza en Amrica latina: efectos del ajuste y del cambio en el estilo de desarrollo, en Vctor E. Tokman y Guillermo ODonnell, Pobreza y desigualdad en Amrica Latina, supra nota 1. 80 Incito a algunas observaciones no cientficas pero relevantes: obsrvese cualquier clase de interaccin entre individuos en posiciones sociales bajas y altas en Costa Rica y Uruguay, y

La desigualdad estructural es un problema en todas partes. Pero es ms aguda en Amrica latina, una regin que no slo comparte con otras la pobreza generalizada sino que tambin tiene la distribucin del ingreso ms desigual. Los derechos y garantas no estn simplemente all; deben ser ejercidos y defendidos contra tentaciones autoritarias permanentes, y para ello son cruciales las capacidades que la sociedad provee a sus miembros. Deberamos tener en cuenta que la ley, en su contenido y en su aplicacin, es en buena medida (como el Estado del que es parte) una condensacin dinmica de relaciones de poder, y no slo una tcnica racionalizada para ordenar las relaciones sociales.81 Si, por un lado, la pobreza y la desigualdad sealan el largo camino que debe recorrerse hacia la extensin de la ciudadana civil (por no mencionar el logro de sociedades significativamente ms igualitarias), lo que acabo de decir acerca de la ley sugiere una luz de esperanza y una estrategia general. El punto es que ser portador de derechos formales, sociales o polticos es al menos potencialmente un aspecto de fortalecimiento [empowerment] de los individuos y sus asociaciones.82 Esto ha sido reconocido en todo el mundo en las innumerables luchas de los sectores subordinados que han apuntado a la validacin legal de los derechos que reclamaban. Con esto contribuyeron al proceso de juridizacin intensiva anteriormente analizado e hicieron de la ley una condensacin dinmica de las relaciones de poder en juego. A pesar de las crticas que los derechos formales han suscitado desde varios puntos de vista, parece claro que, cuando son conquistados y ejercidos, proporcionan una base valiosa para luchar por derechos ms especficos y sustantivos. Esto es as aunque ese mismo sistema legal sea el derecho de una sociedad capitalista y, como tal, estructure y garantice algunas relaciones sociales que son inherentemente desiguales. Sin embargo, independientemente de cun desigual sea una relacin dada, si ego puede hacer valer sus derechos civiles y polticos frente a otros, entonces controla capacidades que lo ayudan a protegerse a s mismo y a proyectar hacia el futuro su propia capacidad para actuar, individual y colectivamente.83 Junto con
comprese esas interacciones con otras similares en otros pases que tienen una tradicin de profundas desigualdades. La actitud extremadamente deferente, casi servil, que se ver en estos ltimos raramente se observar en los primeros. La Argentina es un caso algo desviado de relativa igualdad en el pasado, similar a la de Costa Rica y Uruguay, que an reverbera en esta clase de interaccin: pero fue alcanzada bajo el populismo, no bajo la democracia y, en contraste con los otros dos pases, fue agudamente revertida en las dos ltimas dcadas. Para una discusin ms detallada de estas cuestiones, vase ODoonall: Y a m qu mierda me importa?, supra nota 36. 81 Existe un paralelismo interesante entre las exigencias de una racionalidad tcnica poltica que hacen algunos juristas y las que hacen los economistas pertenecientes a la ortodoxia. Como sabemos, estos ltimos son enormemente influyentes y los primeros estn comenzando a serio, especialmente bajo los auspicios de los esfuerzos instrumentalmente inspirados por mejorar los sistemas legales de las nuevas poliarquas. 82 Para argumentos alrededor de este punto, vase Jean Cohen y Andrew Arato: Civil Society and Political Theory, Londres, MIT Press. 1992; y, pese a que se encuentra en las reglas constitucionales mientras que yo aqu me refiero al sistema legal en su conjunto, vase tambin Stephen Holmes: Constitutionalism, en S. M. Lipset (comp.), The enciclopedia of Democracy, Londres, Routledge, 1995. 83 Esta caracterstica de la autonoma como agencia proyectada hacia el futuro es subrayada por Raz: The Rule of Law and Its Virtue, supra nota 59.

las libertades polticas de la poliarqua, los derechos civiles son el principal apoyo para el pluralismo y la diversidad de la sociedad. En consecuencia, es equivocado pensar en el Estado legal como si se encontrara en una relacin de suma cero respecto de la sociedad, aun cuando en algunas situaciones esto pueda ser cierto en relacin con el Estado burocrtico. Por el contrario, cuanto ms se extiende el Estado legal como imperio democrtico de la ley, generalmente mayor es su contribucin al fortalecimiento y la independencia de la sociedad. A la inversa, la inefectividad de los derechos civiles, sea bajo gobiernos autoritarios o bajo un Estado legal dbil, entorpece la capacidad de actuar que la ley nominalmente atribuye a todos. ste es el momento de recordar que los derechos civiles son bsicamente las libertades y garantas clsicas. Esto conduce a una situacin aparentemente paradjica: los casos latinoamericanos que he analizado pueden ser correctamente llamados democrticos en el sentido de que garantizan los derechos democrticos de participacin que supone la poliarqua, pero prcticamente carecen de cualquier otro componente de las democracias existentes en el mundo altamente desarrollado, el liberal. Adems, por razones que no puedo discutir aqu,84 otro componente importante, el republicanismo, tambin es dbil en estos casos. Una consecuencia sobre la que quiero insistir es que en la medida en que estamos tratando con casos en que el componente liberal de la democracia es dbil mientras que, al mismo tiempo, los derechos polticos de la poliarqua son efectivos, en la mayor parte de Amrica latina y en el resto del mundo hay una inversin de la secuencia histrica seguida por la mayora de los pases desarrollados. De donde se sigue que el supuesto de derechos civiles efectivos y accountability, implcito en la mayora de las teoras existentes de la democracia, es insostenible en lo que se refiere a muchas poliarquas nuevas. Ms bien, como he insistido, la ausencia o la marcada debilidad de estos componentes, as como del republicanismo, deberan ser problema+izados explcitamente por cualquier teora que pretenda abarcar a todas las poliarquas que existen actualmente. Sin caer en el error de identificar democracia con igualdad sustantiva o con bienestar, nuestras teoras deben adaptarse a la enorme importancia prctica y analtica de la relativa efectividad de la ciudadana no slo poltica sino tambin civil y de la accountability en cada caso -o, para ponerlo en otros trminos, la coexistencia de un rgimen polirquico con un imperio de la ley propiamente democrtico (o un Estado democrtico de derecho)-, Es necesario concluir, por tanto, que un enfoque basado solamente en el rgimen es insuficiente. Estas reflexiones plantean la que tal vez sea una tarea curiosa para la poltica democrtica y progresista en Amrica latina: emprender luchas liberales por la efectividad de derechos civiles formales y universalistas para todos, aun si en los orgenes de la poliarqua, el liberalismo a veces (y a menudo en la historia de Amrica latina) actu como freno de los impulsos democrticos. En las circunstancias contemporneas de sta y otras regiones del mundo, los impulsos democratizantes ms promisorios pueden provenir de
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Discuto este tema en ODonnell: Horizontal Accountability, supra nota 1, incluyendo

sus implicancias en trminos de accountability horizontal dbil.

luchas por la extensin de la ciudadana civil. Esto, por supuesto, tiene valor por s mismo. Es tambin el camino para crear reas de autofortalecimiento de los muchos que sufren de ciudadana truncada. En el horizonte de esas esperanzas hay una sociedad mucho menos desigual, que por medio de la generalizacin del imperio democrtico de la ley se vuelve una sociedad decente, una sociedad en la cual, como expresara Margalit, las instituciones no humillan a las personas.85 Observaciones finales El lector ha tenido que soportar conmigo la extraeza de un lxico que habla de democracias que son democrticas qua poliarquas pero no son democrticas, o que lo son de un modo muy incompleto, vistas desde el ngulo del imperio de la ley y del Estado legal; de casos a los que usualmente se denomina democracias liberales pero que son escasamente liberales; de regmenes que son polirquicos a nivel nacional pero que a veces no lo se en el plano subnacional: y de democracia en relacin tanto con la faceta legal del Estado como con el rgimen. Adems de mis escasos talentos literarios, la razn de esta extraeza es que nuestro vocabulario ha sido conformado por el campo terico restringido resultante de los supuestos implcitos mencionados al comienzo y discutidos a lo largo de este captulo. Pese a estas deficiencias, espero haber mostrado que los temas del Estado, en especial del Estado legal, y de la extensin efectiva de la ciudadana civil y de la accountability bajo el imperio de la ley deberan ser vistos como una parte tan central de la problemtica de la democracia como lo es el estudio de su rgimen (polirquico). Creo que es en el contexto de los anlisis y las cuestiones que he planteado aqu que deberan interpretarse algunos aspectos polticos de los ricos fascinantes y, con frecuencia, justificadamente sombros captulos de este libro. Los pases latinoamericanos a los que se refieren estos captulos son en su mayora poliarquas. Haber alcanzado esta condicin es, por cierto, un progreso importante en relacin con la arbitrariedad y la violencia de le los sistemas autoritarios que, en muchos casos, precedieron a estas poliarquas. En este sentido especfico, centrado en el rgimen, no comparto la escasa disposicin de algunos de nuestros autores a llamar a estos pases democracias, aunque prefiero denominarlos poliarquas o democracias poltica. Por otra parte, y como los mismos autores dejan perfectamente claro, el logro de una democracia ms plena que incluya el imperio democrtico de leyes una necesidad urgente y, bajo las circunstancias descriptas en este libro, muy importante y de logro tal vez distante. Por otro lado, el hecho que las luchas hacia este objetivo puedan fundarse en las libertades polticas de la poliarqua, seala el potencial de este tipo de rgimen, aun cuando est daado por una ciudadana truncada y una accountability dbil.

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Avishai Margalit: La sociedad decente, Barcelona, Paids. 1997.