GARANTAS DE LOS CONTRATOS

Segn Prez Rojas Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligacin.

El cumplimiento de la obligacin se asegura mediante la sujecin de un objeto determinado a la accin directa del acreedor (garanta real), o bien mediante una persona distinta del deudor (garanta personal) que responde de la deuda con su propio patrimonio.

Segn Aguilar Gorrondona Esas garantas pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligacin no slo el deudor, sino tambin otras personas, con lo cual aumenta el nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligacin; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crdito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de persecucin, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenacin no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantas personales y en el segundo de garantas reales.

Segn Juan Iglesias El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la accin directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crdito (obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla respectivamente de garantas reales y garantas personales

A) GARANTIAS PERSONALES

Las personales, son las que confieren al acreedor un derecho o facultad no respecto de cosas concretas y determinadas, sino respecto de la persona de un tercero (fianza) o incluso una facultad subsidiaria contra el mismo deudor

Las garantas personales no aumentan pues el poder de agresin del acreedor sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el nmero de deudores (principales o subsidiarios) de la obligacin.

Las garantas personales pueden constituirse mediante la adicin de deudores principales o de deudores subsidiarios. Los principales casos de la primera forma son la solidaridad pasiva y la indivisibilidad, ya estudiadas en la Teora General de las Obligaciones. El principal caso de la segunda forma, es la fianza.

1) SOLEMNES:

LAS ADPROMISSIONES:

Haba adpromissio, cuando una o ms personas se comprometan u obligaban accesoriamente con el deudor principal para asegurar al acreedor contra la posible insolvencia de aqul.

La adpromissio, que constitua uno de los tipos de garanta personal, atraves en Roma por tres perodos: en un comienzo, slo existan los sponsores, que no podan serlo sino los ciudadanos romanos, y que slo podan obligarse mediante el verbo spondere; ms tarde, cuando la estipulacin se hizo accesible a los extranjeros, stos podan comprometerse como deudores accesorios, pero slo a condicin de emplear otro verbo diferente al spondere como el fideipromittere, stos reciben el nombre de fideipromissores, y se hallaban sujetos a los mismos principios de los sponsores; por ltimo en el siglo VII, aparece una tercera clase de adpromissores, quienes se obligaban por medio del verbo fideiubere y que, sometidos a reglas menos rgidas, trajeron como consecuencia que la sponsio y la fideipromissio cayeran en desuso.

Estas formas de garanta slo podan realizarse por medio de una estipulacin por lo cual concluyeron por ser reemplazadas por otras formas ms sencillas: el mandatum credendae pecuniae y el constitutum in debito alieno.

La adpromissio evolucion en tres frmulas progresivas, todas con la estructura de la stipulatio, adquiriendo en la ltima etapa las caractersticas similares a la fianza actual.

La adpromissio es una garanta personal, en la cual el adpromissor debe de garantizar el cumplimiento de una obligacin, al prometer lo mismo que ya se haba prometido con anterioridad en una previa estipulacin con otro deudor, de este modo se da la figura de una solidaridad pasiva, por consecuencia el acreedor podr cobrar ya sea al deudor original o al fiador.

En la adpromissio slo se puede garantizar obligaciones las cuales hayan nacido de una previa estipulacin, pues el adpromissor va a prometer lo mismo que haba prometido originalmente el primer deudor.

La primera estipulacin no debe presentar alguna nulidad pues esta no tendr validez pero no afecta si presenta ineficacia (inutilis). El adpromissor no puede exigirle al acreedor se dirija antes contra el deudor original, por lo que podr cobrar indistintamente al deudor original o al fiador. No obstante esto, si el deudor est dispuesto a pagar y el acreedor cobra primero a los fideiussores comete inuria. La obligacin que tiene el adpromissor no es hereditable.

La adpromissio es pues una forma de fianza que sirve para garantizar deudas nacidas de una promesa estipulatoria. Pues el fiador promete lo mismo que haba prometido el deudor principal.

LA FIANZA:

La fianza tiene su antecedente ms remoto en el Derecho Romano, en la figura de la adpromissio

Por la Fianza una persona responde de una deuda ajena con el propio patrimonio. La fianza no es propiamente un contrato, es decir una forma jurdica, sino ms bien una finalidad econmico-social, que se logra con los medios jurdicos ms diversos.

La fianza es un contrato por el cual una persona llamada fiador, se obliga para con un acreedor, junto con el deudor para garantizar mas eficazmente el cumplimiento de la obligacin

Tambin se puede definir como un contrato de garanta personal, en virtud del cual un tercero se compromete a responder ante un acreedor, del cumplimiento de la obligacin asumida por un deudor, para el caso de que ste incumpla la misma

Las fianzas son requeridas cuando hay un acuerdo previo entre el acreedor y el fiador a travs de un documento firmado por ambos. Puede ser de cualquier clase, y para que se cumpla requiere garantizarse por medio de una fianza. Una fianza asegura el pago de los daos que exista a favor del beneficiario por parte del fiador.

Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crdito. Semejante obligacin es accesoria de la obligacin contrada anteriormente por el deudor principal - obligatio principalis. Esta existencia sucesiva - y no simultnea como ocurre en la solidaridad pasiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango el deudor principal, en primer plano y el fiador en razn accesoria caracteriza tpicamente a la fianza. Sin embargo, la. responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la historia del Derecho romano: al principio, el fiador es el nico responsable, ya que se coloca en el puesto del deudor; ms tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la obligacin del fiador. En la poca clsica conviven el principio de la coobligacin solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iuris encuentra ste su definitiva consagracin.

La tpica figura de la fianza ha ido evolucionando, y de su carcter subsidiario se ha ido pasando a otras formas derivativas en que la obligacin del garante es conjunta con la del deudor principal. Esto es importante, pues evita el paso de la excusin previa que es inseparable del concepto de la fianza pura. As a la fianza simple ha sucedido la solidaria y a sta la garanta del principal pagador, que es la ms buscada.

Para el Derecho Romano la fianza era un contrato mediante la cual una persona (fiador) se obligaba la deuda de otro (fiador) en caso de que este ltimo no cumpla con su deber. Este contrato era de carcter accesorio y requera una obligacin vlida que la sustenta; mediante la fianza se poda

garantizar cualquier obligacin, incluso natural o futura Normalmente, el fiador se obligaba a la misma prestacin que su fiador. La fianza se poda establecer por menos del valor de la prestacin principal pero nunca por ms. La fianza romana surgi de la estipulacin, y de acuerdo con el verbo usado en la interrogacin y en la respuesta, daba lugar a una esponsio, una fideipromissio y una fideiussio.

A) La sponsio Sponsores o garantes no podan serlo ms que tos ciudadanos romanos quienes se obligaban utilizando el verbo spondere. No podan servir de garanta ms que para obligaciones nacidas verbis y su obligacin no se transmita a los herederos. En cuanto al empeaban al lado del deudor principal, era semejante al que respecto al acreedor cumpla el adstipulator, pues en efecto eran:

1) Verdaderos deudores: en cuanto se obligaban por estipulacin a cumplir la misma prestacin que el deudor principal. En consecuencia, podan ser perseguidos en juicio, pero el pago hecho por uno de ellos liberaba a los dems.

2) Eran deudores accesorios: por lo cual podan recurrir contra el deudor principal cuando, habiendo sido perseguidos por el acreedor, fueran compelidos a pagar la deuda, mediante la actio mandati contraria.

La sponsio es la ms antigua de las formas y se caracteriza por el empleo del trmino solemne spondes; es una institucin del ius civiles y como tal nicamente accesible a los ciudadanos romanos. Dentro de esta se encuentra la fides pero ya no con su forma primitiva-mgica, sino como la lealtad y respeto a la palabra dada.

Requera el empleo del verbo spondere. Los garantes solo poda ser cives, quienes se obligaban por medio de la siguiente frmula: Idem dare spondes? Spondeo: (te comprometes a dar lo mismo: me comprometo). Se contratan solo obligaciones verbis. Eran intransmisibles.

La responsabilidad de estos sponsores es la siguiente: Son deudores, pues se obligan a cumplir la misma prestacin que el fiador; son deudores accesorios y no podan prometer ms que el deudor principal y como

resultaban mandatarios del deudor principal, podan dirigirse contra ste si haban pagado al acreedor que los haba requerido. Cuando el mandato no haba sido sancionado el recurso citado se cumpla por la Ley Publilia ( daba derecho al uso de manus inectio)

B) La fideipromissio Los fideipromissores o afianzadores podan ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros, pero no podan obligarse utilizando el verbo spondere, sino el verbo fideipromittere.

Por lo dems, salvo raras excepciones, los fideipromissoress estaban sujetos a las mismas reglas que los sponsores as ellos no podan afianzar sino las obligaciones nacidas verbis; eran verdaderos deudores, pero accesorios; y era mandatarios del deudor principal; su obligacin no pasaba a sus herederos, salvo que se tratare de un fideipromissor extranjero, cuyo derecho civil admitiere la solucin contraria.

La fideipromissio que es similar a la anterior figura pero que se utilizaba para los peregrinos, es una figura del ius gentium.

Ambas figuras, slo sirven para garantizar obligaciones verbales y no se transmiten mortis causa a los herederos.

Al caer en desuso la sponsio, le sucedi la fideipromissio que podr ser usada por los peregrinos, empleando el verbo fideipromitto.

Normalmente los fideipromissores estaban sujetos a las mismas leyes que los sponsores estas son:

Segn Prez Rojas a) Lex Publilia 1) Tiene una doble finalidad: ratifica que las obligaciones de los sponsores y fideipromissores son obligaciones accesorias, o sea, que primero deba irse contra e! deudor principal para luego llegar al deudor accesorio. El acreedor debe agotar todos los recursos para que el deudor principal le satisfaga su obligacin.

2) Hace ms segura la situacin de los sponsores y fideipromissores porque se determina que, cuando el deudor accesorio paga, en caso de que el deudor principal sea solvente, este deudor que pag puede solicitar del principal que le reintegre el monto de lo pagado, para lo cual se le concede un plazo de seis (06) meses, y, si en el transcurso de este tiempo el deudor principal no paga, se poda ejercer contra l la manus iniectio pro judicato.

Ms tarde, bajo la vigencia del procedimiento formulario, la manus iniectio fue reemplazada por la actio depensi, que arrastraba consigo una condena de pagar el doble del desembolso y, por ltimo, cuando se sancion el mandato, nos encontramos con la actio mandati contraria, como un medio para obligar al deudor principal a reembolsar la suma pagada por e! deudor accesorio.

b) Lex appuleia de sponsu: Estableci que entre los sponsores y fideipromissores haba una especie de sociedad de hecho, en virtud de la cual aqul que hubiere pagado la totalidad de la deuda poda dirigirse contra los dems por medio de la actio pro socio para obligarles a soportar la parte correspondiente. Esta ley se aplic dentro y fuera de Italia.

c) Lex furia de sponsu: Estableci que toda fianza se extingue a los dos aos de constituida y, por otra parte, estableci la divisin de, la deuda de pleno derecho entre los sponsores y fideipromissores solventes o no, as el acreedor no puede cobrarle el todo a uno de los deudores sino que tiene que dividir el monto de la prestacin entre todos los deudores accesorios, sin importar que sean solventes o no. De tal manera que el acreedor puede llegar a sufrir la insolvencia de uno de los deudores accesorios. Por otra parte estableci que las obligaciones de los sponsores y fideipromissores no se transmiten a los herederos. Esta ley slo tuvo aplicacin en Italia.

d) Lex cicereia de sponsu Esta ley exige que el acreedor especifique pblicamente el nmero de sponsores y fideipromissores que estn, garantizando el cumplimiento de la obligacin, adems. de sealar el monto de lo garantizado y hasta qu punto vale la garanta de cada uno de los deudores accesorios Esto significa que poda haber sponsores o fideipromissores que garantizaran ms que otros.

e) Lex cornelia de adpromissoribus: Estableci esta ley que nadie poda ser sponsor o fideipromissor del mismo deudor para con el mismo acreedor, durante el mismo ao, por un monto superior a 1.000 sestercios, y si lo hace por ms, se reduce a ello su garanta. .

Segn Chibly a) La Lex Apuleia. Dice, entre los sponsores y fideipromissores existe una relacin de sociedad. Si alguno de ellos al requerrsele la totalidad de la obligacin la paga, puede ejercitar contra los dems la accin pro-socio a fin de exigirles la parte proporcional que pag por ellos.

b) La Lex Furia de Sponsu. Dice, toda fianza se extingue dos aos despus de constituida y la deuda se divide de pleno derecho entre todos los deudores solventes o insolventes al vencimiento de la obligacin. Se observa que opera este beneficio de pleno derecho, no tiene que ser invocado, y es procedente entre deudores solventes o insolventes. No as en la fideiussio en que el beneficio de divisin para acogerse a l tiene que ser alegado, es a instancia de parte y slo se divide la deuda entre los deudores solventes.

c) La Lex Cicereia. El acreedor deba declarar pblicamente por qu deuda reciba sponsores o fideipromissores y cuntos eran.

d) La Lex Cornelia, la que se aplic tambin a los fideipromisores, estableci que la misma persona fuere garante del mismo deudor, en beneficio del mismo acreedor y en el mismo ao, por ms de veinte mil sestercios. Si la obligacin sobrepasaba dicha cantidad, sta era ineficaz y no engendraba consecuencia y derivaciones.

Segn Juan Iglesias a) Lex Apuleia, posterior al 241 a. de C., dispone que si uno de los varios fiadores paga ms de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los dems para exigirles el reembolso del excedente.

b)La lex Furja, que sigue en orden temporal a la anterior, y slo se aplica al sponsor y al fidepromissor in italia acceptus, establece que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que, en el caso de existir varios fiadores la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que alguno sea insolvente la insolvencia de cualquiera no se traduce en aumento de la cuota de quien es solvente, sino que perjudica al acreedor.

c) La Lex Cicereia de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fidepromissores, debe declarar pblicamente y de antemano praedicere palam et declarare el objeto de la obligacin garantizada y el nmero de los garantes. Finalmente, una lex Publilia, anterior a la ltima, concede al sponsor que ha pagado al acreedor una accin penal por el duplo, ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses actio depensi.

C) La fideiusso

Segn Prez Rojas Es el nico tipo de garanta personal constituida mediante estipulacin, en la poca justinianea. Los fideiussores o fiadores propiamente dichos, podan ser ciudadanos o extranjeros, se obligaban utilizando el verbo fideiubere, por medio de la frmula: idem fideiubes? (te haces fiador de lo mismo?), fideiubeo (me hago fiador).

Es una figura ms moderna que logra obviar los inconvenientes de las figuras anteriores a ella. Por ello sirve para garantizar todo tipo de obligaciones y no slo las verbales y adems se transmite hereditariamente.

Caracteres de la fideiussio: a) Que, la fiideiussio, como se ha Indicado en la definicin y su anlisis, es una obligacin accesoria, est unida o subordinada a una obligacin principal. b) Que, podan ser objeto de esta garanta obligaciones verbales, civiles, pretorias, naturales e incluso una obligacin futura, en cuyo caso la fianza no produca efecto a no ser que aqulla se concluyere. c) Que, su objeto era el de la obligacin principal, pero sealemos que el fiador no poda estipular en condiciones ms onerosas que el deudor

principal y obligarse de esa manera. Dice la doctrina, que si se prometa ms, su fianza no era vlida ni an en la medida de la obligacin principal, porque la estipulacin es un contrato de derecho estricto. Poda obligarse por menos, y garantizaba as parcialmente la deuda. d) Que, fideiussores podan ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros. e) Que, era una obligacin perpetua y transmisible a los herederos f) Que, la frmula utilizada para la fideiussio es la de fideiubeo.

Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de las dos anteriores (sponsio y fideipromissio) esta institucin se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio. No estando sometidas a las leyes publilia, apuleia, cicereia, responden solidariamente.

La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la fideipromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.

En el derecho Justiniano la sponsio y la fideipromissio cayeron en desuso, solo qued la fideiussio. Los fideiussores o fiadores podan ser ciudadanos o extranjeros, siendo la frmula: id fide tua esse iubes? Fideiubeo.

Segn Juan Iglesias El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal idem debitum. En ningn caso puede obligarse a ms que el deudor principal, aunque s a menos in leviorem causam.

En la poca clsica el fideiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad de dirigirse, a su eleccin, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue ambas obligaciones. Para soslayar este ltimo inconveniente, se introduce en la prctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis por virtud de la cual el fiador slo se obliga a pagar la parte de la prestacin que el acreedor no logr obtener del deudor principal. Verdad es todava que los romanos no ven aqu una verdadera y propia fideiussio puesto que la obligacin del fiador es distinta de la del deudor principal.

El fideiussor no dispone, en cuanto tal, de una accin de regreso contra el deudor por el que ha pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la actio mandati, si ha obrado a instancia del deudor, sea valindose de la actio negotiorum, si su intercesin ha sido espontnea.

Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitucin de Adriano, el beneficium divisionis. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre los cofiadores solventes en momento de la litis contestatio. De advertir es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente. El carcter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al ltimo el beneficium excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer trmino al deudor principal.

Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin subsiste, frente al deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea cedida la accin que corresponda al acreedor contra el deudor beneficium cedendarum actionum.

De las conceptualizaciones que anteceden podemos afirmar:

a) Que la fideiussio es un tipo de adpromission, ya que en general adpromissio es cuando una o ms personas se obligaban accesoriamente al deudor principal, para asegurar al acreedor contra la insolvencia de aqul. Por tanto, es una intercessio, o sea, la intervencin de una o ms personas por otra o en inters de otro.

b) Que es una garanta personal respondiendo el fiador del incumplimiento del deudor con su patrimonio, y de esta forma el acreedor trataba de precaverse contra la insolvencia del obligado de tener que concurrir a prorrata con los dems acreedores a fin de distribuirse el patrimonio del deudor que es prenda comn de los acreedores. De esta manera se concede al acreedor un derecho de crdito contra un tercero (fiador) que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Se observa su distincin con la garanta real, ya que en este tipo de seguridad

se afecta un objeto determinado, como garanta del cumplimiento de la obligacin.

c) Que, es una garanta accesoria, pues necesitaba de una obligacin principal para su debida vigencia y existencia, siguiendo el curso y la suerte de la obligacin principal. Si es nula o se extingue la principal, es nula o no existe la accesoria.

d) Que, el fiador no se obliga en su nombre sino accesoriamente a nombre del deudor principal.

e) Que, su finalidad es proteger al acreedor contra la posible insolvencia del deudor.

f) Que, el objeto de la fideiussio es el mismo de la obligacin principal.

g) Que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor puede pasar sobre el deudor y exigir el cumplimiento de la obligacin al fiador, ejercitando la misma accin del contrato principal.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA SPONSIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSO

La sponsio y la fideipromissio tuvieron el mismo rgimen legal en Roma siendo reguladas por las mismas leyes, en cambio, la fideiussio representaba una forma diferente, a pesar de que estaba encuadrada dentro de las garantas personales solemnes, pero fue ms amplia que las dos anteriores, y por eso era la garanta ms utilizada.

1) La sponsio y la fideipromissio sirven slo para garantizar obligaciones verbis.

La fidiussio sirve para garantizar cualquier tipo de obligacin.

2) Las obligaciones nacidas de la Sponsio y de la fideipromissio no se transmiten a los herederos Las obligaciones que nacen de la fideiussio se transmiten a los herederos

3) Las obligaciones de los sponsores y fidetromissores se extinguen a los dos aos, contados a partir de la fecha en que se constituy la garanta. Las obligaciones de los fideiussores slo se extinguen cuando se extingue la obligacin principal.

4) En la sponsio y en la fideipromissio, la obligacin se divide entre los garantes, sean solventes o no. La obligacin de los fideiussores se divide entre aqullos que estuvieren solventes.

5) La divisin de la deuda que contraen los sponsores y fideipromissores es automtica, en virtud de un mandato expreso. En cambio, la divisin de la deuda entre los fideiussores, tiene que ser invocada por el fideiussor demandado al pago.

La nica diferencia entre la sponsio y la fideipromissio es que la sponsio, donde se utiliza el verbo spondere, es propia de los ciudadanos romanos; en cambio en la fideipromissio se utiliza el verbo fideipromittere y puede ser usada, indistintamente, por ciudadanos romanos o por peregrinos.

Segn Chibly El anlisis de la definicin y los caracteres de la fideiussio nos permiten asemejarla y diferenciarla de los sponsores y fideipromissores. La fideiussio es susceptible de garantizar cualquier tipo de obligaciones, es transmisible a los herederos y la frmula para su uso es la de fideiubeo. En cambio, los sponsores y fideipromissores garantizaban slo obligaciones nacidas verbis; se extingua con el fallecimiento del sponsor o fideipromissor; y la frmula era la utilizacin del verbo spondere y fideipromitere, respectivamente. Adems, estos garantes se obligaban con el acreedor a cumplir la obligacin para el caso de que el deudor fuese insolvente, no as el fideiussor que se obligaba para con el acreedor sin necesidad de dicho

supuesto, es decir, se obliga directamente. Se asemejan en que los sponsores, fideipromissores y fideiussores eran tipos de adpromission, de intercessio; que se obligaban accesoriamente a nombre del deudor principal, y cuya finalidad, era la de proteger al acreedor contra la insolvencia del deudor. Agreguemos que los fideipromissores podan ser al igual que los fideiussores ciudadanos romanos o extranjeros, pero no el sponsor que slo poda serlo un ciudadano romano.

EFECTOS DE LA FIANZA

El principio fundamental en cuanto a los de efectos de la fianza es que: el acto de una o ms personas de las que figuran en la relacin total no puede agravar la situacin de la otra o de las otras. Esas personas son por lo menos, el acreedor, el fiador y el deudor; pero puede haber ms (por ejemplo, en caso de confianza, subfianza o retrofianza).

A la luz de este principio, examinaremos sucesivamente las relaciones entre fiador y acreedor, entre fiador y deudor, y de los cofiadores entre s.

En el Derecho Romano

Prez Rojas estudia los efectos de la fianza desde tres aspectos:

a) Relaciones entre los fideiussores y el acreedor. b) Relaciones de los fideiussores entre s. c) Relaciones entre los fideiussores y el deudor principal.

a) Relaciones entre los fideiussores y el acreedor

La fideiussio origina, por una parte, un vnculo de correalidad pasiva que traa, como consecuencia, que el acreedor pudiera exigir a cualquiera de los fideiussores el cumplimiento total de la obligacin principal que ellos haban garantizado.

Esto originaba cierto grado de injusticia, porque, a veces, el acreedor, en lugar de dirigirse contra el deudor principal, se diriga contra el fideiussor. Las cosas marchan as hasta la poca del emperador Adriano, cuando ste crea el llamado beneficio de divisin (beneficium divisionis) que es el derecho que tiene el fideiussor requerido al cumplimiento de la obligacin de exigir de los restantes fideuissores su participacin en la deuda, es decir, pedir la divisin de la deuda entre los fideiussores solventes al tiempo de la litis contestatio. Este beneficio de divisin vino a desempear, respecto de los fideiussores, el mismo papel que la lex furia de sponsu haba cumplido con relacin a los sponsores y fideipromissores.

En efecto, hasta entonces cualquiera de los fiadores poda ser perseguido por el acreedor por el pago de la totalidad de la deuda. Despus de concedido este beneficio, el fiador perseguido poda oponrselo al acreedor.

Sin embargo, este beneficio se diferencia de la lex furia de sponsu desde diversos puntos de vista pues, mientras segn sta la divisin de la deuda tena lugar de pleno derecho, el beneficio de divisin deba ser invocado por el fiador. De tal manera pues, que si el fiador cancelaba la totalidad de la deuda sin oponer este beneficio, no poda ejercer a condictio indebiti para repetir lo que excediere de su parte, Adems, segn el beneficio concedido por Adriano, a divisin de la deuda no se operaba entre todos os fiadores obligados al momento del nacimiento de la obligacin, sino entre aqullos solventes en el momento de la litis contestatio, la divisin de la deuda se operaba slo entre ellos, quedando as el acreedor seguro de no perder nada.

Por lo que respecta a los efectos extintivos de la litis contestatio, suceda lo siguiente: cuando el acreedor, en lugar de dirigirse contra los fideiussores se diriga contra el deudor principal y ste era insolvente, se extingua a obligacin y, en consecuencia, el acreedor no poda recurrir luego contra los deudores accesorios (fideiussores). Entonces, el acreedor, ante los efectos extintivos de la litis contestatio, en vez de dirigirse contra el deudor principal se diriga contra los accesorios, lo cual segua creando injusticias.

Es slo en la poca de Justiniano cuando se eliminan os efectos extintivos de la litis contestatio. Esta derogatoria ocurre cuando Justiniano crea el beneficio de excusin o discusin (beneficium excussonis), mediante el cual el fideiussor requerido judicialmente puede exigirle al acreedor que, antes de perseguirlo a l, se dirija en primer trmino contra el deudor principal, y si ste no tiene cmo satisfacer la obligacin, proceda contra los garantes.

Esta situacin acaba con la correalidad que en la poca clsica y postclsica exista en la fideiussio.

Con este beneficio reconocido por Justiniano se logra un gran progreso ya que, segn el rgimen anterior, el acreedor poda dirigirse contra cualquiera de los cofiadores, sin que stos pudiesen evitarlo. Es cierto que an bajo ese rgimen, el fiador perseguido antes que el deudor principal tena un medio de substraerse a los efectos de esa persecucin, y era dando al acreedor mandato para que por su cuenta y riesgo persiguiese al deudor principal, procedimiento ste que resultaba beneficioso para el acreedor, ya que desde ese momento disfrutaba de dos acciones contra el fiador: la emergente del contrato de fianza, y la actio mandati contraria, que naca del mandato y que poda ejercer cuando el deudor principal no le hubiese pagado.

Pero tambin es cierto que, entre el procedimiento del mandato y el del beneficio de discusin, mediaba una gran diferencia, la de que mientras este ltimo era obligatorio para el acreedor, el mandato poda ser rechazado por ste.

Otro de los procedimientos empleados antes del beneficio de discusin, era el de la fideiussio indemnitatis, que en definitiva adoleca del mismo inconveniente del mandato y que consista en lo siguiente: al constituirse la garanta, el acreedor en lugar de preguntar al fiador en la forma ordinaria de: Prometes darme lo mismo?, o haca empleando esta otra frmula: Prometes pagar o que no haya podido obtener del deudor principal? y el fiador contestaba: Lo prometo, no quedando as obligado ms que condicionalmente y con el derecho de exigir, consecuencialmente, que el deudor principal fuese perseguido en primer trmino.

b) Relaciones de los fideiussores entre s:

En la poca imperial, se determina que, para el caso de que un fideiussor fuera compelido por el acreedor al pago total de la obligacin, ste, antes de pagar, deba exigir al acreedor que le cediera las acciones que el tenia contra el deudor principal, para poder este fideiussor requerido una; vez cancelada la obligacin, exigirle al resto de los fideiussores la parte alcuota que en la prestacin le corresponde a cada uno de ellos. Este beneficio se llam beneficio de cesin de acciones (beneficium cedendarum actionurn).

c) Relaciones entre los fideiussores y el deudor principal:

El fideiussor que ha garantizado el cumplimiento de la obligacin, no se ha obligado por s sino en inters del deudor principal, por lo cual es justo que si ha tenido que pagar la deuda de ste, pueda dirigirse contra l para obligarle al reembolso de lo pagado. Este recurso del fideiussor contra el deudor principal, poda ser: 1) La actio mandati contraria, cuando se hubiese obligado por pedido de ste; 2) La actio negotiorum gestorum contraria, cuando se hubiese comprometido sin habrselo pedido el deudor principal, y sin su conocimiento; 3) Cuando se hubiere obligado contra la voluntad del deudor principal, algunos jurisconsultos entendan que deba acordrseles, a ttulo excepcional, a actio negotiorum utilis, mientras que la gran mayora sostiene que deba negrsele accin alguna contra el deudor principal.

Segn Chibly los efectos de la fianza son: 1) Relacin entre el acreedor y el fiador Indiquemos como premisa vlida que el fiador ha contratado directamente con el acreedor. Por consiguiente puede ste pasar sobre el deudor y exigirle el cumplimiento total de la prestacin al fiador garante, ejercitando en su contra las acciones que el ordenamiento legal le confiere. No hay duda, que el fiador que le ha sido requerido el pago por el acreedor, deba satisfacer y cumplir ntegramente la obligacin. Si as proceda el fiador se extingua la obligacin y el deudor principal y los dems fiadores si los hubiere quedaban liberados para con el acreedor. Poda suceder que el fiador que se le exige el cumplimiento de la obligacin, no pagase o pagare slo parcialmente. En tal supuesto el acreedor no poda requerir ni al deudor principal ni a los dems fiadores, y ello se deba a que la litis contestatio en el procedimiento de las acciones de la ley y formulario tena entre uno de sus efectos privativos extinguir la accin.

El efecto indicado perjudicaba los intereses de los acreedores y la solucin al planteamiento anterior era sumamente estricta. Los acreedores vulneraron los efectos de extincin de la accin que produca la litis contestatio, conviniendo y acordando expresamente con el deudor principal y los fiadores que los efectos y derivaciones de la litis contestatio eran nulos, y que en caso de insolvencia del fiador o de pago parcial por stos, en virtud de dicha clusula estaban facultados los acreedores para exigir a los dems fiadores el cumplimiento ntegro de la prestacin. La estipulacin en referencia debido a su recurrente uso se hizo ley porque Justiniano as lo determin en una de sus constituciones. Ello condujo, debido a la situacin onerosa que significaba a

los fiadores, a que stos se negaran a prestar fianza, y hubo entonces la necesidad de resolver este conflicto de intereses del acreedor con los del deudor y los fiadores y se recurri a recursos concedidos al fiador como fueron el beneficio de divisin y beneficio de discusin o excusin, los que referimos. de manera muy breve en el tpico de las obligaciones correales, en los efectos de la cuestin de la contribucin en la solidaridad pasiva. En aquella ocasin decamos que dichos beneficios hacen nugatorio e ineficaz la solidaridad pasiva, desnaturalizndola y que creernos que los mismos son procedentes y operantes en la fianza por ser sta una obligacin accesoria:

Beneficio de Divisin El beneficio de divisin y de discusin o excusin, se dan en este efecto de la fianza que estamos examinando relacin del acreedor con los fiadores. El beneficio de divisin consiste en que el fiador perseguido in solidum, por la totalidad de la obligacin por el acreedor, le permite a aqul invocarlo, y exigirle as al acreedor que la deuda se divida entre los diversos fiadores solventes al momento de la litis contestatio.

Cabe apuntar, como observbamos al examinar la Lex Furia de Sponsu, que en sta el beneficio de divisin opera de pleno derecho y entre los deudores solventes e insolventes al momento del vencimiento de la obligacin. En cambio, en la fianza debe ser invocado, su procedencia es a instancia de parte por el fiador que pretende acogerse al beneficio y slo se divide la obligacin entre los deudores solventes al momento de la litis contestatio. Por otra parte, es Interesante destacar que si el fiador pagaba la deuda sin oponer e invocar el beneficio, el pago estaba bien hecho y no poda entonces intentar la condictio indebitii para repetir lo pagado. Por ltimo, este beneficio no fue concedido a los fiadores del tutor, pero s se extendi a los sponsores y fideipromissores fuera de Italia, ya que la Lex Furia slo tena jurisdiccin en Italia.

Beneficio de Discusin o Excusin Con anterioridad a ser confirmado este beneficio en el derecho justinianeo, se recurri a procedimientos especficos que llenaron su laguna. As por ejemplo, el fiador perseguido por el acreedor antes de exigirle la obligacin primero al deudor principal, cuestin que era perfectamente legal bajo el rgimen de la fideiussio, permita al fiador requerido conferirle al acreedor mandato para que por su cuenta persiguiese al deudor principal. El acreedor entonces en este supuesto tena dos acciones: una derivada del mandato, actio mandati contraria; y la otra producto del contrato de fianza, las cuales poda ejercer contra el fiador cuando el deudor principal no hubiere satisfecho la obligacin,

Igualmente se utiliz el procedimiento de la fideiussio indemnitatis, en que el acreedor preguntaba al fiador: Prometes pagarme lo que no he podido recibir del deudor principal? Lo prometo! Ello significaba que deba acudir primero al deudor principal, y luego a los fiadores si no hubiera podido obtener la satisfaccin de la obligacin. Los procedimientos anteriores constituyeron el antecedente del beneficio de discusin. Este consiste en que el fiador o cofiador perseguido por el acreedor poda exigir a ste que requiriese primero el cumplimiento de la obligacin al deudor principal. De ah tambin su denominacin de beneficio de excusin y que al igual que el anterior deba ser invocado para acogerse al mismo. De lo contrario, si el fiador cumpla la obligacin al exigrsele esta in solidum sin alegarlo, no poda luego hacer uso del mismo.

2) Relaciones entre el fiador y el deudor principal Se ha indicado que el fiador se obliga accesoriamente, no en su nombre sino a nombre del deudor principal. Asimismo, se ha establecido que el acreedor poda perseguir al fiador in solidum, pasando sobre el deudor principal. Al sancionarse los beneficios de divisin y de discusin el fiador poda acogerse a ellos invocndolos. Si no los alegaba y cumpla la obligacin no poda luego repetir lo pagado.

Pues bien, el fiador que se le ha requerido el pago y cumple la obligacin, siendo un deudor accesorio, puede exigir al deudor principal el reembolso de lo que ha pagado por l. Para ello el fiador tena la actio mandati contraria, si se oblig por mandato del deudor principal, o la actio negotiorum gestorum contraria si lo ha hecho en relacin a una gestin de negocio, sin conocimiento y consentimiento del deudor principal; y si hubiere garantizado la obligacin en contra de la voluntad del deudor, para algunos tena una actio utilis, para otros no exista accin en este supuesto. De ah, que la accin derivada de la naturaleza jurdica de la relacin existente entre el deudor principal y el fiador: si era un contrato de mandato, la accin que sanciona el mandato; si es el cuasi contrato de gestin de negocio, la accin de ste. No emerge la accin de reembolso de la propia fianza, sino de la relacin jurdica que entre ellos existiese.

3) Relaciones entre cofiadores En caso de que en la relacin obligacional existiere el acreedor, el deudor principal y varios fiadores (cofiadores), aqul de stos que hubiere satisfecho la obligacin por habrsele requerido el pago, provocaba la extincin de la obligacin. Los dems cofiadores quedan obligados para con el fiador que pag a reembolsarle la parte proporcional que l hubiere pagado por ellos.

Ahora bien, el fiador que pag no tena accin emergente de la fianza para exigirles a los cofiadores el reembolso en cuestin, sino que la accin derivaba de la naturaleza de la relacin jurdica que existiere entre los cofiadores; tal como se ha explicado en este tpico. Realmente, esta situacin causaba perjuicios y lesionaba los intereses al cofiador que hubiere cumplido la obligacin, otorgndosele un recurso al fiador para que pudiera exigir a los dems cofiadores su parte proporcional, que se denomina beneficio de cesin de acciones. Mediante el beneficio de cesin de acciones el fiador perseguido por el acreedor poda exigir de ste, antes de pagarle, que le cediese todas las acciones y derechos que tena contra los dems coobligados. La negativa, del acreedor a tal cesin de acciones y derechos permita al fiador oponer la exceptio dolis generalis, pudiendo el fiador abstenerse a pagar en caso de que una declaratoria judicial as lo dictaminara. Adicionemos que las acciones podan cederse en la misma forma que el acreedor las tuviere, de tal manera que si mediante ella no poda el fiador obtener lo que pag, no daba lugar a reclamar al acreedor; y para interponer la accin el fiador contra los dems cofiadores deba redimir la parte que a l corresponda. Se ha sostenido en doctrina que el beneficio de cesin de acciones constituye el origen del pago con subrogacin, pues el fiador adquiere las acciones por el precio que l ha pagado al acreedor, que es el objeto de la obligacin principal.

De acuerdo a la romanstica es esa la forma de analizar los efectos de la fianza. Los dos primeros beneficios se dan en la relacin del acreedor con el fiador o fiadores; y el beneficio de cesin de acciones en la relacin existente entre los cofiadores.

Extincin de la fianza:

La fianza se extingue por va directa y tambin por va de consecuencia.

Directamente se extingua la fianza cuando el medio extintivo de obligacin incide sobre ella y no en la obligacin principal, como puede suceder con los medios de extincin de pleno derecho: pago, novacin, aceptilacin; o en virtud de las excepciones ope: prescripcin, compensacin, ect

Por va de consecuencia se produce cuando extinguida la obligacin principal se extingue la fianza. Por ejemplo: extinguida la obligacin principal por haberse invocado un medio de extincin de pleno derecho: pago, novacin, etc., se extingue la fianza. Los medios de extincin invocados como

exceptio o medio de defensas por el deudor para enervar o rechazar la accin del acreedor, tambin pueden extinguir la obligacin principal: prescripcin, compensacin y consecuencialmente provocar la desaparicin de la obligacin accesoria. Pero puede suceder que si el modo de extincin como exceptio invocado por el deudor, como ocurre con la capitis deminutio, que en lugar de incidir sobre el objeto de la obligacin, como en los supuestos anteriores, se contrae slo al sujeto de la obligacin, subsiste y queda en vigencia la fideiussio o fianza. Es decir, si la causal era personal al deudor, los fideiussores quedaban obligados a pagar. De ah que las causales de extincin de la fideiussio son causales generales referentes al objeto de la obligacin principal.

Estudio de la Fianza en el Derecho moderno:

La ley no define la fianza sino la obligacin del fiador: Quien se constituye fiador de una obligacin queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple (C.C. art. 1.804). Los autores suelen considerar que la fuente de esa obligacin es siempre contractual y que, por ende, fianza y contrato de fianza son trminos sinnimos. Pero, en nuestro criterio, existen Fianzas, como las que se prestan para asegurar las resultas de la administracin del tutor o para obtener que se declare una medida preventiva, que no resultan del consentimiento de dos partes contratantes y que, por ende, no son contractuales; de modo que si bien admitimos que toda fianza presupone un acto jurdico, creemos que no toda fianza proviene de un contrato.

Generalidades sobre el contrato de fianza:

I. Concepto: El contrato de fianza es el contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a cumplir la obligacin de sta si el deudor no la satisface.

1 Aunque toda fianza presupone un mnimo de tres personas (acreedor, deudor y fiador), tales personas no intervienen necesariamente en la misma operacin jurdica, ya que las partes del contrato de fianza son slo el acreedor y el fiador. An ms, la propia ley aclara que se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye, y aun ignorndola ste (C C art 1 807, encab, la disp), y la doctrina discute sobre la fianza otorgada contra la voluntad del deudor.

2 La obligacin del fiador es la de cumplir la obligacin del deudor en la extensin afianzada si el deudor no la cumple ni la satisface de otra manera (cumplir implica pago satisfacer admite otras formas de extincin de las obligaciones, como por ej.: la compensacin). Para que el fiador quede obligado basta que el deudor no satisfaga su obligacin, sin que sea necesaria tambin la excusin previa de los bienes del deudor, ya que sta slo es un beneficio concedido al fiador que lo invoque en las condiciones que luego se expondrn.

No satisfecha, la obligacin por el deudor, el fiador debe cumplirla en la extensin en que la afianz. En consecuencia, el fiador est obligado subsidiariamente (o sea, previo incumplimiento del deudor) a cumplir la misma obligacin, aunque no necesariamente en toda su extensin.

II. Ubicacin del contrato de fianza dentro de las clasificaciones de los contratos:

1 El contrato de fianza en nuestro Derecho Civil es consensual. En Suiza, Alemania y Per, para proteger al fiador contra el riesgo de un asentimiento apresurado, se exige ad solemnitatem la celebracin por escrito, tal como lo exige nuestro Cdigo de Comercio en orden a la fianza mercantil (C. Com., art. 545).

2 El contrato de fianza es, en principio, unilateral ya que, por lo general, slo origina obligaciones para el fiador. Esta clasificacin no vara por el hecho de que el deudor tenga obligaciones frente al fiador (ni siquiera cuando le promete una remuneracin), porque el deudor no es parte del contrato de fianza. Pero la fianza es bilateral si el acreedor se obliga a pagar una remuneracin al fiador (lo que rara vez ocurre).

3 Segn la doctrina tradicional, el contrato de fianza es gratuito, salvo que el acreedor haya convenido en remunerar al fiador (si la remuneracin ha sido prometida por el deudor en nada vara la naturaleza del contrato, ya que como se ha dicho, el deudor, no es parte del mismo). Segn algunos autores modernos, cuyo parecer no compartimos, la fianza no remunerada por el acreedor es ms bien un contrato neutro, ya que segn su opinin el acreedor no se enriquecera con la fianza porque la misma slo le asegura el cumplimiento de una prestacin a la cual ya tena derecho.

4 El contrato de fianza es conmutativo.

5 El contrato de fianza no produce efectos reales. El acreedor no tiene ningn derecho real sobre los bienes del fiador a consecuencia de la fianza. La garanta que esta implica solo consiste en que queda afectado al pago de la obligacin del deudor tambin el patrimonio de otra persona (el fiador) Precisamente por ello la fianza constituye una garanta personal) no real

6 El contrato de fianza es accesorio. Presupone una obligacin entre acreedor y deudor, cuya suerte corre, (aunque no a la inversa). En consecuencia:

A) La validez de la obligacin del fiador, depende de la obligacin principal en varios aspectos: a) En su nacimiento, ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligacin vlida (C.C. art. 1.805), con la advertencia que se har infra respecto a la previsin del nico aparte del artculo 1.805 del Cdigo Civil.

b) En su extensin, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones ms onerosas (C.C. art. 1.806). c) En sus efectos, ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a ste no sean personales (C.C. art. 1.832). Y, d) En su extincin, ya que la obligacin del fiador se extingue por la extincin te4a.obligacin principal (C.C. arL1.830). B) Por otra parte, del carcter accesorio de1anatje fianza se deduce que una persona se obliga a pagar la misma deuda que otra a ttulo de deudor principal no hay all fianza sino otra figura jurdica

C) Por lo dems, el carcter accesorio de la obligacin del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la obligacin principal, ya que la obligacin del fiador puede ser menor que la del deudor principal (C.C art 1.806, ap nico), puede constituirse en condiciones menos onerosas que

esta (C C art 1 806, ap nico) y puede extinguirse por causas propias que no afecten a la obligacin principal (C.C. art. 1.830)

III. Diferenciacin entre el contrato de fianza y otras instituciones jurdicas, casos de tipificacin dudosa:

1o Fianza y solidaridad pasiva.

A) Ambas instituciones tienen numerosas semejanzas:

a) Tanto el fiador como el deudor solidario estn obligados a la misma deuda que otro (la del deudor principal o la del codeudor solidario). b) Tanto el fiador como el deudor solidario, al pagar, se subrogan en los derechos del acreedor (C.C. art. 1.300, ap. 3). c) La manera de repartirse la insolvencia de uno de los cofiadores es igual a la manera de repartirse la insolvencia de uno de los codeudores solidarios. d) Cuando uno de los varios fiadores o codeudores solidarios paga ntegramente la deuda, la repeticin contra los dems cofiadores o codeudores solidarios slo opera por la parte que les corresponda. e) As como el deudor solidario puede ser compelido a pagar la totalidad de la obligacin solidaria, el fiador puede ser compelido a pagar la totalidad de la deuda principal. (salvo el beneficio de divisin entre cofiadores, que por lo dems, no siempre existe) f) Tanto la obligacin de fiador como la del deudor solidario se divide entre sus herederos

B) Pero entre ambas instituciones existen las siguientes diferencias:

a) El fiador incluso el fiador solidario es siempre un deudor subsidiario; su obligacin no es exigible sino cuando el deudor principal no ha satisfecho la deuda. En cambio, el deudor solidario es deudor principal, su obligacin no presupone un previo incumplimiento de otro b) La obligacin del fiador es siempre accesoria, no as la del deudor solidario

c) La obligacin del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor principal ni constituirse en condiciones ms onerosas. d) El fiador est obligado a pagar la deuda de otro, mientras que los deudores solidarios (por lo menos frente al acreedor), estn obligados por su propia deuda. e) El deudor solidario nunca tiene los beneficios de divisin y excusin que, en principio, corresponden al fiador. f) El fiador que ha pagado tiene recurso por el todo contra el deudor principal, mientras que el codeudor solidario no puede repetir de los dems sino la parte correspondiente a cada uno, salvo que la deuda contrada no concierna sino a uno solo de los dems codeudores solidarios. g) El fiador puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor principal, mientras que el codeudor solidario slo puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba a su codeudor en la medida que corresponda a ste en la deuda solidaria. La obligacin del fiador se extingue siempre que se extingue la obligacin principal, mientras que la obligacin del codeudor solidario puede subsistir despus de extinguida la obligacin de otro codeudor solidario.

2 Fianza y novacin por cambio de deudor. En la fianza un tercero (el fiador) se obliga por el deudor principal junto con l; en la novacin por cambio de deudor la obligacin del deudor original se extingue y es sustituida por la obligacin del nuevo deudor.

3 Fianza y delegacin imperfecta. A diferencia del fiador, el delegado se obliga como deudor principal.

4 Fianza y saneamiento. Quien est sujeto a saneamiento en virtud de un contrato no es un fiador, ya que est obligado a ttulo principal.

5 Fianza y contrato de garanta . En el contrato de garanta una persona se obliga a responder a otra del riesgo de una actividad (p. ej.: obligndose a pagarle la suma necesaria para que obtenga con ella un mnimo de beneficio). El obligado por el contrato de garanta, diferencia del fiador es deudor principal y no est sujeto a cumplir la misma obligacin que otra persona.

6 Fianza y convencin de porte fort . En caso de porte fort una de las partes promete a la otra que un tercero asumir una obligacin. El obligado por la convencin dicha, a diferencia del fiador, es deudor principal (el tercero an no se ha obligado).

7 Fianza y convencin de ducroire : El comisionista, a diferencia del fiador, por el ducroire se obliga a ttulo principal a pagar una indemnizacin independiente.

8 Fianza y donacin indirecta. La fianza no constituye una donacin indirecta; el fiador que llega a pagar tiene accin contra el deudor principal, de modo que el fiador carece de animus donandi tanto frente al acreedor como frente al deudor principal, puesto que no es su intencin empobrecerse en beneficio de ninguno de ellos, sin embargo, si en un caso determinado el fiador renunciara a sus acciones contra el deudor principal con el nimo de beneficiar a alguien (al propio deudor principal o al acreedor), estaramos en presencia de una donacin indirecta.

9 Fianza, prenda e hipoteca. La fianza se diferencia d la prenda y de la hipoteca en que no afecta especialmente bienes determinados al pago del crdito que garantiza, ya que no constituye ningn derecho real de garanta. Por as decirlo la situacin del fiador frente a la del acreedor es la posicin de un deudor frente a un acreedor quirografario. En cambio, la prenda y la hipoteca, constituidas por el propio deudor o por un tercero (que algunos llaman impropiamente fiador real), consisten en la afectacin especial de bienes determinados al pago de crdito garantizado. De all que mientras el fiador responde de la obligacin garantizada Qu todos sus bienes, sin que el acreedor tenga derecho de preferencia sobre ninguno de ellos, el tercero constituyente de la prenda y el tercero poseedor de la hipoteca slo responden de la obligacin garantizada con los bienes dados en prenda o hipotecados sobre los cuales el acreedor tiene un derecho de preferencia.

10 Fianza y aval. El avalista, a diferencia del fiador, se obliga de la misma manera que aqul por el cual se ha constituido garante y no se libera por la nulidad o anulacin de la obligacin de ste, salvo en el caso de vicio de forma.

11 Fianza y responsabilidad de los socios por el pasivo de las sociedades de personas. El socio responde como fiador de las obligaciones de las sociedades de personas a las cuales pertenece.

12 Fianza y seguro de solvencia o seguro de crdito. En el seguro de solvencia o de crdito el asegurador slo se obliga en caso de insolvencia del deudor, mientras que el fiador se obliga a pagar en caso de que el deudor no satisfaga su obligacin (sea solvente o no).

13 Fianza y seguro de fianza. En cierta poca, nuestras empresas de seguro solan comprometerse a pagar la obligacin de otro si ste no la satisfaca, a cambio del pago de una contraprestacin peridica pagada por el deudor y calificaban este contrato como seguro de fianza llamando pliza al documento que lo contena y prima a la contraprestacin que corresponda a la empresa; pero, en realidad, tales contratos eran simplemente fianzas mercantiles, ajenas a la nocin del seguro.

IV. Promesa de fianza:

1 Por promesa de fianza se entiende muchas veces un pacto entre el acreedor y el fiador por el cual ste promete constituirse fiador de una determinada obligacin. En principio, este pacto es ya una fianza.

2 Se entiende tambin por promesa de fianza el pacto por el cual el deudor se obliga frente a su acreedor a proporcionarle un fiador. Esta promesa no constituye propiamente un contrato preliminar de fianza, ya que lo caracterstico de los contratos preliminares es que obligan a las mismas partes a celebrar entre s el llamado contrato definitivo, mientras que la promesa de referencias prev la celebracin de la fianza entre el acreedor y el fiador (no entre el acreedor y el deudor promitente de la fianza).

La fianza prometida puede ser la de una persona determinada o indeterminada. En este ltimo caso, salvo pacto en contrario: A) el fiador que se ofrezca debe reunir las condiciones exigidas por la ley cada vez que exista obligacin de dar fiador (ver mfra); y B ) si el fiador aceptado por el acreedor se hiciere insolvente, el acreedor puede exigir otro en su lugar (C.C. art. 1.811 encab.). En cambio si se prometi la fianza de una persona determinada, el deudor cumple cuando esa persona celebra el contrato de fianza y no est obligado a dar nuevo fiador en caso de que esa persona se hiciere insolvente (C.C. art. 1.811, ap. nico).

La obligacin del deudor promitente, en uno u otro caso, es una obligacin de hacer, a la que por tanto es aplicable lo dispuesto en el artculo 1.266 del Cdigo Civil para el caso de incumplimiento.

V. Cofianza:

Hay cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligacin (aun cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados simultneamente). Los cofiadores, en principio, responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero, tambin en principio, pueden invocar el beneficio de divisin.

Los cofiadores (al igual que el fiador singular) pueden oponer a los acreedores las excepciones que correspondan al deudor principal, siempre que no sean personales a este (C.C. art. 1.826, ap. lt.). El cofiador que ha pagado tiene derecho de repetir contra los dems fiadores por su parte respectiva siempre que se encuentre en uno de los casos en que la ley, como veremos, permite al fiador intentar recursos contra el deudor a pesar de que el fiador an no haya pagado la obligacin principal (C.C. art. 1.826, encab.); si en tal hiptesis alguno de los dems fiadores resultare insolvente, la parte de ste recaer sobre todos en proporcin (C.C. art. 1.826, ap. 1).

VI. Subfianza:

Subfianza es la fianza constituida, no para garantizar la obligacin asumida por el deudor principal, sino para garantizar a su vez la obligacin asumida por el fiador de ese deudor principal (C.C. art. 1.807, 2 disp.).

El subfiador es pues un fiador del fiador. Por lo tanto, puede invocar dos beneficios de excusin: la excusin de los bienes del deudor principal y la excusin de los bienes del fiador (que l a su vez afianza). En cambio, no existe el beneficio de divisin entre fiador y subfiador (como no lo existe entre el deudor principal y el fiador).

Si la persona del deudor se llega a confundir con la del fiador, subsiste la obligacin del subfiador.

El subfiador no estar obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores hayan dejado de satisfacer la obligacin o hayan quedado liberados en virtud de excepciones personales (C.C. art. 1.820). Si en cambio han quedado liberados por excepciones que no les eran personales, tambin queda liberado el subfiador, ya que ste puede invocar frente al acreedor todas las excepciones del deudor y de los fiadores que no les sean personales al uno o a los otros.

VII. Retrofianza:

La retrofianza es la fianza constituida para garantizar el crdito eventual de repeticin del fiador contra el deudor principal. El retrofiador pues, sirve de fiador del deudor principal frente al fiador de ste por lo que respecta al pago de la accin de regreso que corresponde al fiador contra el deudor principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza donde la obligacin garantizada es el crdito que eventualmente tenga un fiador contra el deudor principal en razn de haber pagado la deuda de ste.

VIII. Clases de fianza:

1 La fianza puede ser legal, judicial o convencional

2 La fianza puede ser fianza simple, fianza solidaria, cofianza, subfianza y retrofianza.

3 La fianza puede ser indefinida o limitada.

A) La fianza es indefinida cuando garantiza toda la obligacin principal con sus accesorios y an con las costas judiciales (C.C. art. 1.809). La fianza es indefinida si no se pacta lo contrario.

B) La fianza limitada es la que se extiende slo a una parte de la obligacin principal (p. ej.: la Fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir la obligacin de un mutuario de restituir el capital recibido en prstamo, si ste no satisface dicha obligacin; pero no la de pagar los intereses), o a una

cantidad determinada (p. ej.: la fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir las obligaciones del arrendatario si ste no las satisface en el entendido de que su responsabilidad no exceder nunca de Bs. 100.000,00).

El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones exige que toda fianza se limite a una cantidad mxima. As el fiador sabe hasta dnde puede alcanzar la responsabilidad que asume. Sera de desear que esa norma se introdujera en nuestro Cdigo.

4 Algunos autores hablan de fianza personal y de fianza real. La primera sera la fianza tal como la hemos definido y la fianza real sera el contrato celebrado por una persona que mediante la hipoteca o prenda de una cosa suya garantiza la obligacin de otro. Pero en virtud de las profundas diferencias ya sealadas entre fianza, prenda e hipoteca no es posible englobar la llamada fianza real dentro del concepto de fianza.

5 La fianza puede ser civil o mercantil.

En nuestro Derecho, la fianza es mercantil si la obligacin principal es mercantil, cualquiera que sea el fiador (C. Com. art. 544). Si la obligacin principal es civil, pero el fiador es comerciante, la fianza puede ser mercantil, a ttulo de acto subjetivo de comercio, o civil, caso contrario (C. Com. art. 3).

Si la obligacin principal es civil y el fiador no es comerciante, obviamente, la fianza es civil.

Elementos comunes del contrato de fianza:

I. Consentimiento: En materia de consentimiento no existe, en principio, ninguna norma especial relativa a la fianza. Pero conviene destacar:

1 Que se requiere el consentimiento del fiador y del acreedor (que son las partes del contrato), pero no la del deudor (C.C. art. 1.807, 1 disp.); y

2 Que debe existir la voluntad de afianzar por parte del fiador (lo que mutatis mutandis es aplicable a todo contrato), a cuyo propsito debe aclararse que:

A) La norma de que la fianza debe ser expresa (C.C. art. 1.808) no significa que el asentimiento del fiador debe manifestarse en forma expresa, ni mucho menos mediante el empleo de frmulas sacramentales, sino que el intrprete debe ser riguroso antes de admitir que la voluntad manifestada por una persona sea la voluntad de afianzar. El legislador no opone fianza expresa a fianza tcita sino a fianza presunta.

B) Las expresiones utilizadas por una persona a veces mueven a dudas acerca de si quiso constituirse en fiador. Como guas de interpretacin puede sealarse que: a) quien slo recomienda a una persona, elogia el crdito de sta o aconseja realizar una operacin, no se constituye en fiador, de modo que no responde del incumplimiento del deudor a ttulo de fiador (aunque en ciertos casos excepcionales pueda ser responsable por hecho ilcito); b) en la duda debe concluirse que la persona no quiso constituirse en fiador (lo que no es sino la aplicacin de la regla de que se presume la libertad, ratificada especialmente en el artculo 1.808 del Cdigo Civil); y e) si resulta que la persona quiso obligarse como deudor principal, el contrato correspondiente no es de fianza.

II. Capacidad y poder:

Aunque en la materia no existen normas civiles especiales, debe destacarse que, en principio, pero no necesariamente, la fianza constituye un acto de disposicin para el fiador. Carece de fundamento la tesis de que los Bancos no pueden prestar fianza judicial.

III. Objeto y causa:

Nada hay que observar al respecto.

Obligaciones susceptibles de ser afianzadas:

Como la fianza engendra una obligacin accesoria, presupone la existencia y validez de una obligacin principal susceptible de ser afianzada (C.C. art. 1.805, encab.).

I. Respecto al requisito de la existencia de una obligacin susceptible de ser afianzada debe afirmarse que pueden ser afianzadas obligaciones de cualquier clase incluso las futuras9, las sujetas a condicin o de objeto indeterminado siempre que sea determinable. La doctrina dominante, slo excepta las obligaciones naturales, ya por considerar que no son verdaderas obligaciones (lo cual es discutible), ya porque si se admitiera la validez de la fianza de las obligaciones naturales resultara que la obligacin del fiador sera ms grave que la del deudor, lo que a su vez sera contrario a la ley (C.C. art. 1.806).

II. Respecto al requisito de la validez de la obligacin principal se observa que:

1) Si la obligacin principal est viciada de nulidad absoluta, la fianza es nula; pero si slo es anulable, la obligacin del fiador es vlida mientras no se decrete la nulidad de la obligacin principal (la cual, entre tanto, como se sabe, es tambin vlida), si el deudor confirma la obligacin principal queda confirmada la obligacin del fiador; pero decretada la nulidad de la obligacin principal, la obligacin del fiador es nula. 2) Sin embargo, la ley dispone que es vlida la fianza de la obligacin contrada por una persona legalmente incapaz, si el fiador conoca la incapacidad (C.C. art. 1.805, ap. nico). Algunos autores explican la norma diciendo que la obligacin contrada por un incapaz es una obligacin natural y que las obligaciones naturales pueden ser afianzadas; pero, adems de que es muy dudosa la afianzabilidad de las obligaciones naturales, quedara por explicar la razn de que la fianza no subsista entonces cuando el fiador desconociera la incapacidad del deudor principal. Creemos, en cambio, con De Page que en el caso-de que tratamos, la ley presume que si el llamado fiador conoca la incapacidad del deudor, su voluntad fue la de prometer a ttulo de deudor principal el hecho de otro (el cumplimiento del incapaz), de modo que lejos de consagrarse una excepcin al carcter accesorio de la fianza, lo que ocurre es que no hay fianza propiamente dicha sino promesa del hecho de otro.

Efectos de la fianza en el Derecho moderno:

A. Relaciones entre el fiador y acreedor:

I. Derechos del acreedor frente al fiador: 1 El acreedor tiene frente al fiador el derecho de exigirle el pago de la obligacin del deudor si ste no la ha satisfecho, en la medida en que el fiador se ha obligado a ello, pero el acreedor no tiene primariamente el derecho de elegir entre el deudor y el fiador que tendra frente a codeudores solidarios. Slo puede perseguir al fiador cuando el deudor principal no ha satisfecho su obligacin; pero a partir de ese momento, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador.

El acreedor no necesita poner en mora al deudor para poder demandar al fiador, aun cuando debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que sta ocurra (C.C. art. 1.815), so pena de no poder exigir al fiador los intereses moratorios que hayan corrido con anterioridad al aviso.

2 La obligacin del fiador se hace exigible, en principio cuando vence la obligacin principal; pero es necesario contemplar algunos casos especiales.

A) Si el deudor renuncia al beneficio del trmino, dicha renuncia no perjudica al fiador, en razn del principio de que el acto de una o dos de las personas que participan en la relacin total no puede agravar la situacin de la otra o de las otras.

B) Aunque se discuta acerca de lo que ocurre si el trmino de la obligacin principal caduca por hecho del deudor (p. ej.: conforme al artculo 1.215 C.C.), creemos que tal caducidad no perjudica al fiador en razn del principio fundamental antes enunciado, ya que lo contrario equivaldra a admitir que el hecho del deudor podra perjudicar al fiador.

C) Si el acreedor prorroga el plazo al deudor, el fiador sigue obligado; pero puede obrar contra el deudor para obligarle al pago (C.C. art. 1.835), ya que el acto del acreedor no puede obligar al fiador a prolongar el perodo en el cual corre con el riesgo de que el deudor caiga en insolvencia. D) Si el fiador ha limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedar obligado, an ms all de este trmino, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos

meses siguientes al vencimiento del trmino, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisin (C.C. art. 1.836). E) El fiador puede gozar del beneficio de un trmino que afecte a su obligacin sin afectar a la obligacin principal, caso en el cual el vencimiento de este no hace exigible aquella mientras no venza el trmino de que goza el fiador. F) De igual modo, la obligacin del fiador puede estar sometida a una condicin que no afecte la obligacin principal.

II. Excepciones del deudor que el fiador puede oponer al acreedor:

El fiador puede oponer al acreedor las defensas y excepciones que le sean propias; pero, adems, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a ste (C.C. art. 1.832), lo que se explica por el carcter accesorio de la fianza.

Las principales consecuencias del principio enunciado son:

1 El fiador puede oponer al acreedor la nulidad absoluta de la obligacin principal. 2 Igualmente puede oponerle la nulidad relativa de la misma, siempre que el deudor ya la haya hecho valer y salvo que esa nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el fiador (C.C. art. 1.805). 3 El fiador puede oponer al acreedor que la obligacin principal es una obligacin natural. 4 Si la obligacin afianzada es contractual, el fiador puede oponer al acreedor todas las causas de resolucin o disolucin del contrato principal salvo la resolucin por incumplimiento del deudor. 5 El fiador puede oponer al acreedor la caducidad del derecho o crdito de ste frente al deudor. 6 El fiador puede oponer al acreedor el pago de la obligacin principal. El pago total hecho por el deudor principal libera al fiador; pero si el pago fue hecho por un tercero que se subrog al acreedor, el fiador, aunque liberado frente al acreedor, queda obligado frente al tercero. Si el pago es parcial, ese pago se imputa primero a la parte no garantizada de la obligacin principal (C.C. art. 1.305), de modo que si el fiador tiene limitada su fianza a una suma determinada el pago parcial se imputa, en primer trmino, al

excedente de dicha suma. Si hubo pago parcial con subrogacin, el fiador de toda la obligacin principal contina obligado frente al acreedor por la parte no pagada, y frente al tercero por la parte pagada 7 El fiador puede oponer al acreedor la novacin de la obligacin principal. 8 El fiador puede oponerle as mismo la dacin en pago de la obligacin principal, con la peculiaridad de que si el acreedor acept voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque despus los pierda por eviccin, queda libre el fiador (C.C. art. 1.834). En cambio, si el acreedor pierde las cosas dadas en pago por otra causa que afecta la eficacia de la dacin (p. ej.: por anulacin de sta), la obligacin del fiador renace. 9 En caso de oferta real, el deudor podr retirarla mientras el acreedor no haya aceptado el depsito, y si la retira, el fiador no queda liberado (C.C. art. 1.310); pero si el deudor obtiene sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada que declare buenos y vlidos la oferta y el depsito, despus no puede, ni an con el consentimiento del acreedor, retirar el depsito en perjuicio del fiador (C.C. art. 1.311). 10 El fiador puede oponer la compensacin de lo que el acreedor debe a su deudor principal, aunque ste no puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al propio fiador (C.C. art. 1.336). 11 El fiador puede oponer al acreedor la remisin de la obligacin principal hecha por el acreedor al deudor, aunque la remisin hecha por el acreedor al fiador no libera al deudor (C.C. art. 1.328). Si el acreedor remite su obligacin a uno de los cofiadores sin el consentimiento de los dems, libera a stos por la parte de la deuda que corresponda a quien se hizo la remisin (C.C. art. 1.329). 12 El fiador puede oponer al acreedor la prdida de la cosa debida por el deudor, si sta ocurri por una causa extraa no imputable al deudor ni al fiador. 13 El fiador puede oponer tambin la confusin ocurrida entre las personas del acreedor y del deudor o entre, la persona del acreedor y del fiador (caso este ltimo en el cual no se libera el deudor) (C.C. art. 1.343). En cambio, la confusin entre el deudor y el fiador no aprovecha ni al cofiador ni al subfiador (C.C. art. 1.831). 14 El fiador puede oponer la prescripcin de la obligacin principal y desde luego, la prescripcin de su propia obligacin; pero debe tenerse presente que la notificacin de un acto de interrupcin al deudor principal, o el reconocimiento que l haga del derecho del acreedor, interrumpen la prescripcin respecto del fiador (C.C. art. 1.974).

15 El juramento decisorio prestado por el deudor aprovecha al fiador, as como aprovecha al deudor el juramento prestado por el fiador sobre la deuda y no sobre el hecho de la fianza (C.C. art. 418). 16 El fiador puede oponer al acreedor la cosa juzgada entre acreedor y deudor si de ella resulta la extincin de la obligacin principal, salvo cuando esa extincin se deba a una causa personal al deudor. 17 La transaccin celebrada entre acreedor y deudor aprovecha al fiador.

III. Los beneficios del fiador frente al acreedor:

Como hemos visto, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones y defensas que le sean propias, as como las excepciones y defensas que pertenezcan al deudor principal siempre que no sean personales a este. Pero tambin puede invocar, en su caso, dos beneficio: el beneficio de excusin y el de divisin.

1 Beneficio de excusin, discusin u orden

A) Generalidades. El beneficio de excusin, discusin u orden est consagrado en los siguientes trminos: No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusin de los bienes del deudor (C.C. art. 1.812). Esta norma, por consideraciones de equidad, atena el rigor del principio de que basta con que el deudor no satisfaga la obligacin para que pueda exigirse su cumplimiento al fiador. De all que el recurso acordado alijador se haya calificado de beneficio; est subordinado a determinadas condiciones y no surta sus efectos si no se lo invoca oportunamente.

B) Condiciones positivas para que surta efecto. Para que el beneficio surta sus efectos es necesario:

a) Que el fiador al contestar la demanda exija la excusin previa de los bienes del deudor (C.C. art, 1.816, encab.). b) Que el fiador indique bienes suficientes del deudor principal C.C. art. 1.816, ap.1), sin que produzca efecto la designacin de bienes litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la Repblica, o que no estn en posesin del deudor, aunque se hallen hipotecados. Por lo dems, tampoco sufrir

efectos ulteriores la acusacin de bienes que en el segundo acto de remate no se hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable (C.C. art. 1.816, aps. 2 y 3). c) Que el fiador anticipe la cantidad necesaria para hacer la excusin (C.C. art. 1.816, ap. 1).

C) Sancin de la negligencia del acreedor. Cuando el fiador haya opuesto el beneficio indicando bienes suficientes y proveyendo a los gastos necesarios, el acreedor ser responsable para con el fiador hasta concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecucin (C.C. art. 1.817).

D) Casos en que el Fiador carece del beneficio. El fiador no tendr el beneficio de excusin en los siguientes casos:

a) Cuando el fiador lo haya renunciado expresamente (C.C. art. 1.813, ord.1), en el sentido de indubitablemente (aunque sea en forma tcita). b) Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor (fiador solidario) o como principal pagador (a ttulo de fiador y principal pagador) (C.C. art., L813, ord. 2). c) Cuando el deudor principal haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes (C.C art. 1.813, ord. 3). d) Cuando la fianza sea judicial (C.C. art. 1.829); y e) Cuando la fianza sea mercantil (C. Com. art. 5-17).

2 Beneficio de divisin

A) Generalidades. En virtud del beneficio de divisin el cofiador demandado por el acreedor puede, en principio, exigirle que divida preventivamente la accin, reducindola a la parte que a cada cofiador corresponda (C.C. art. 1.819). Este derecho constituye una atenuacin del principio de que cada uno de los cofiadores responde de la totalidad de la deuda (C.C. art. 1.818), no porque estn obligados solidariamente entre s, sino porque cada uno asumi la obligacin de pagar la totalidad de la deuda si no la satisfaca el deudor principal. El fundamento de la institucin es nuevamente la equidad y se remonta a un rescripto de Adriano. Pero, al igual que el beneficio de excusin,

este beneficio carece de importancia prctica en virtud de que constituye una clusula de estilo pactar la fianza en trminos que excluyen el beneficio.

B) Condiciones positivas para que surta efecto. Para que surta efectos el beneficio de divisin basta que lo exija el fiador. La Ley no exige una oportunidad procesal para ello.

C) Casos en que el fiador carece del beneficio. No existe el beneficio de divisin:

a) Cuando se lo ha renunciado (C.C. art. 1.819, encab.); b) Cuando hay solidaridad entre cofiadores; y c) Cuando la fianza es mercantil (C. Com. art. 537).

D) Efecto. El efecto del beneficio consiste en reducir la accin del acreedor a la parte que corresponda al cofiador demandado, en provecho de ste. Si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la divisin, estar obligado este ltimo proporcionalmente a la insolvencia; pero no podr demandarse nuevamente por razn de otra insolvencia sobrevenida despus de la divisin (C.C. art. 1.819, ap. nico).

B. Relaciones entre fiador y deudor:

El pago hecho por el fiador al acreedor libera frente al mismo, tanto al fiador como al deudor; pero confiere al fiador accin de regreso contra el deudor. Adems, la ley, en ciertos casos, concede al fiador, aun antes de que haya pagado, ciertos recursos contra el deudor con el fin de evitar que la accin de regreso sea ilusoria.

I. Recursos del fiador contra el deudor antes del pago:

La ley concede al fiador antes del pago dos recursos contra el deudor: la llamada accin de indemnidad y la accin para obligarlo al pago cuando,

vencido el trmino originalmente establecido, ste es prorrogado por el acreedor.

1 La llamada accin de indemnidad permite al fiador, a su eleccin, exigir al deudor que le obtenga el relevo de la fianza, le caucione las resultas de sta o le consigne medios para el pago (C.C. art. 1.825, encab.), en los casos determinados por la ley. En razn de su finalidad, esa accin tiene carcter cautelar, ya que tiende a evitar que la accin de regreso del fiador resulte ilusoria. Los casos en que procede la accin dicha son:

A) Cuando se demanda al fiador para el pago (C.C. art. 1.815, ord. B) Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes (C.C. art. 1.825, ord. 2). C) Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia (C.C. art. 1.825, ord. 3). D) Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ste haya vencido (C.C. art. 1.825, ord. E) Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o separe de la Repblica, con nimo de establecerse en otra parte sin dejar bienes suficientes (C.C. art. 1.825, ord. 5). F) Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la condicin que haga inmediatamente exigible la obligacin principal (C.C. art. 1.825, ord. 6). Y, G) Al vencimiento de cinco aos, cuando la obligacin principal no tenga trmino fijado para el vencimiento, siempre que la obligacin principal no sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse antes de un tiempo determinado (como sucede respecto de la tutela), o que haya habido estipulacin en contrario (C.C. art. 1 .825, ord. 7).

2 Por otra parte, la ley otorga al fiador el derecho de compeler al pago al deudor cuando haya vencido el trmino originalmente establecido para el cumplimiento de su obligacin, aun cuando el acreedor le haya concedido una prrroga que todava no est vencida (C.C. art. 1.835).

II. Recursos del fiador contra el deudor despus del pago:

1 Naturaleza del recurso

A) La doctrina tradicional sostena que el fiador que ha pagado la obligacin del deudor tena contra ste dos acciones distintas: la accin personal y la subrogatoria.

La accin personal era la derivada de sus relaciones con el deudor: la accin de mandato cuando el fiador haba otorgado la fianza a requerimiento suyo; de gestin de negocios cuando el fiador se haba obligado sin requerimiento ni oposicin del deudor, y de enriquecimiento sin causa cuando el fiador se haba obligado contra la voluntad del deudor.

La accin subrogatoria era la del Derecho comn (C.C. arts. 1.330; ord. 3 y 1.882).

De acuerdo con la misma doctrina, ambas acciones tenan sus ventajas y desventajas. Por ejemplo, se sostena que la accin personal en el caso de que existiera mandato entre deudor y fiador permita al fiador exigir al deudor los intereses sobre los anticipos; pero que no le permita aprovechar las garantas adicionales que hubiera constituido el deudor a favor del acreedor; mientras que la accin subrogatoria permita aprovechar dichas garantas, pero no exigir aquellos intereses.

B) La doctrina moderna dominante sostiene que del pago por el fiador nace una sola accin de regreso en virtud de la cual el fiador puede hacer valer simultneamente las ventajas derivadas de la accin personal y de la subrogatoria. 2 Extensin de la accin de regreso

El fiador que ha pagado puede exigir al deudor que le pague a su vez:

A) Todo lo que haya pagado por concepto de la obligaci7lpriflCi- pal tanto por el capital como por los intereses (C.C. art. 1.821, ap. 1). B) Los gastos que haya realizado despus de instruir al deudor de las gestiones iniciadas por el acreedor contra el fiador (C.C. art. 1.821, ap. 1),

limitacin que se explica porque el deudor instruido de esas gestiones puede pagar inmediatamente al acreedor, evitando que el fiador incurra en gastos que despus tendra que reembolsarle. C) Los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda no produjera intereses (C.C. art. 1.821, ap. 2), con la advertencia de que los intereses que no se debieran al acreedor no corrern por cuenta del deudor sino a partir de la fecha en que el fiador lo notifique del pago (C. C. art. 1.821, lt. ap.); y D) La indemnizacin de los daos y perjuicios, si hubiere lugar a ello (C.C. art. 1.821, ap. 2).

3 Prescripcin del recurso

Segn la doctrina tradicional, la accin personal prescribira conforme al Derecho comn, y la accin subrogatoria prescribira al prescribir la accin del acreedor frente al deudor. De acuerdo con la doctrina moderna, la accin nica de regreso prescribe conforme al Derecho comn.

4 Recurso contra codeudores solidarios

A) Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente, el fiador de todos ellos que haya pagado, podr dirigir su accin contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda (C.C. art. 1.823). B) Cuando paga la deuda quien era el fiador de uno solo de los varios deudores principales obligados solidariamente, segn la opinin tradicional, ese fiador no puede ejercer la accin de regreso por el todo sino contra el deudor del cual era fiador; pero, hoy en da, predornina la tesis de que puede ejercerla por el todo contra cualquiera de los codeudores en virtud de que el fiador se subroga al acreedor (quien poda ejercer la accin contra cualquiera de los codeudores).

5 Exclusin de la accin de regreso

El fiador carece de accin de regreso contra el deudor en tres supuestos: A) Si el fiador ha pagado al acreedor con nimo de liberalidad frente al deudor (caso en el cual hay una donacin indirecta).

B) Si el fiador ha pagado al acreedor sin avisar previamente al deudor y ste ha pagado tambin (C.C. art. 1.824, encab.). Y, C) Si el fiador ha pagado sin habrsele requerido ni haber avisado al deudor principal y ste tiene excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal en el momento del pago (C.C. art. 1.824, ap. 1). Tanto en este caso como en el anterior el fiador tiene la accin de repeticin contra el acreedor (C.C. art. 1.824, ap. lt.), ya que ha habido pago de lo indebido.

C. Relaciones entre cofiadores: Cuando varias personas han fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya pagado en uno de los casos en que era procedente la accin de indemnidad, tendr accin contra los dems fiadores por su parte respectiva, y si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de ste recaer sobre todos en proporcin (C.C. art. 1.826, encab. y ap. 1).

En todo caso podrn los cofiadores oponer al que pag las mismas excepciones que habran correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor (C.C. art. 1.826, ap. lt.).

Extincin de la fianza en el Derecho moderno:

La fianza puede extinguirse por va de consecuencia (o sea, por extinguirse la obligacin principal) o por va principal (o sea, independientemente de que se haya extinguido la obligacin principal).

I. EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA Por ser accesoria, la obligacin del fiador se extingue al extinguir- se la obligacin principal (C.C. rt. 1.830), con la excepcin (probablemente aparente) del caso en que la obligacin principal se extinga por incapacidad del deudor conocida por el fiador en el momento de la fianza.

II. EXTINCIN POR VA PRINCIPAL

1 Extincin por los modos de extincin del Derecho comn.

La obligacin del fiador se extingue por los modos de extincin comunes a todas las obligaciones (C.C. art. l.830). 2 Extincin por modos de extincin especficos de la fianza

A) El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando por hecho del acreedor la subrogacin en los derechos, hipotecas y privilegios de este ltimo, no pueda tener efecto en favor del fiador (C.C. art. 1.823). a) Existen diversas opiniones sobre el fundamento de la norma. Segn algunos, el hecho del acreedor es un hecho ilcito cuya forma de reparacin ha sido establecida de manera especfica por el legislador; segn otros, la sancin se funda en la voluntad presunta de las partes; y, segn De Page, la liberacin es una consecuencia del principio fundamental sobre los efectos de la fianza, segn el cual, el hecho del acreedor no podra agravar la situacin del fiador. b) La extincin de la fianza en el caso de que tratamos presupone: b.1) que se haya hecho imposible o ineficaz en todo o en parte la subrogacin del fiador en los derechos, privilegios e hipotecas que tena el acreedor; b.2) Que ello resulte del hecho del acreedor; b.3) Segn algunos autores, que la imposibilidad o ineficacia de la subrogacin se refiera a derechos, privilegios o hipotecas que tena el acreedor para el momento de la celebracin del contrato de fianza, ya que esos eran los nicos que el fiador pudo haber tenido en cuenta al consentir en la fianza; y b.4) Que el fiador alegue la liberacin, pues caso contrario, se entiende que renuncia (tcitamente) a ella.

B) Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aun cuando despus los pierda por eviccin, queda libre el fiador (C.C. art. 1.834), lo que constituye una especialidad de la fianza en el caso de que ocurra la eviccin.

C) El fiador que se encuentra en las condiciones sealadas por el artculo 1.836 del Cdigo Civil se libera si el acreedor no intenta sus acciones dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del trmino o si no las sigue con diligencia hasta su definitiva decisin.

D) El pago hecho por uno de los fiadores al acreedor para obtener que lo libere de la fianza descarga tanto al deudor como a los dems fiadores (C.C. art. 1.330), lo cual implica slo una extincin parcial de la fianza, ya que no tiene sentido que el fiador pague al acreedor la totalidad de la obligacin para liberarse de la fianza.

FIANZA SOLIDARIA

Hemos sealado las semejanzas y diferencias existentes entre la fianza y la solidaridad pasiva, y sabernos que an la fianza solidaria se distingue de la solidaridad pasiva. Ahora bien, pueden distinguirse tres casos de fianzas solidarias:

I. La fianza en la cual el fiador se obliga como fiador solidario del deudor principal. Su especialidad consiste en que el fiador (que sigue siendo fiador y no codeudor solidario) carece del beneficio de excusin (C.C. art. 1.813) y de divisin (en caso de que hubiera cofianza).

II. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre el los (pero no respecto al deudor principal). Su especialidad consiste en que los cofiadores carecen del beneficio de divisin, pero tienen el de excusin. Y,

III. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre ellos y con el deudor principal caso en el cual pierde el beneficio de excusin y de divisin.

Casi siempre el acreedor exige que la fianza sea solidaria en el sentido de que el fiador se obligue como fiador solidario del deudor principal con el fin de que quede privado de los dos beneficios; pero usualmente los contratos emplean la expresin de que el fiador se obliga corno fiador solidario y principal pagador del deudor, lo que nada aade a la fianza en la cual el fiador se obliga como fiador solidario del deudor.

FIANZA LEGAL Y JUDICIAL 1. conceptos

Segn Sanojo, la fianza es legal cuando debe prestarse por mandato de la ley sin que sea necesario que el Juez previamente aprecie las circunstancias, y es judicial cuando, aunque impuesta por la ley, presupone que el Juez aprecie previamente a su constitucin determinadas circunstancias.

Segn Zambrano, a cuya opinin adherimos, la fianza es legal cuando resulta impuesta por normas de derecho sustantivo y judicial cuando resulta impuesta por normas de derecho procesal.

Obsrvese que no puede eludirse la distincin aduciendo que ambas fianzas son impuestas por la ley, ya que nuestro Cdigo Civil trae normas especficas de la fianza judicial.

Los principales casos de fianza legal son los previstos en las siguientes materias: tutela (CC art. 360,361, 397 y 408), ausencia (CC arts 426, 439 y 462) derechos reales sobre cosa ajena (CC arts 602, 620 y 627) posesin (CC arts 785 y 786) y sucesiones (C.C arts. 920, 921, 922, 1.058 y 1.062)

2 Los principales casos de fianza judicial son las cauciones previstas en materia de invalidacin de juicios (C.P.C art 333), de medidas preventivas (C.P.C arts. 589, 590 y 599) de tercera (C.P.C art. 376) y de ejecucin de sentencia (C.P.C. arts. 565 y 579), en la va ejecutiva (C.P.C. arts. 633 y 635), en el procedimiento de intimacin (C.P.C art. 646), en la ejecucin de crditos fiscales (C.P.C. art. 657), en la ejecucin de hipoteca (C.P.C. art. 662) o de prenda (C.P.C. art. 672) en materia interdictal (C.P.C. arts. 699 y 703) y en las oposiciones a la particin o a los pagos de los legados (C.P.C. art. 775)

II. NORMAS COMUNES A LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1 El fiador legal o judicial debe reunir las condiciones exigidas por el artculo 1.810 del Cdigo Civil (C.C. art. 1.827). 2 El obligado a dar fianza legal o judicial puede dar en su lugar una prenda o una hipoteca que ajuicio del tribunal sea suficiente para asegurar el crdito (C.C. art. 1.828).

III. NORMA ESPECFICA DE LA FIANZA JUDICIAL

Cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir la excusin del deudor principal, ni el subfiador puede pedir la excusin del deudor ni del fiador (C.C. art. I.829).

2)

GARANTIAS PERSONALES NO SOLEMNES (PACTOS)

Segn Prez Rojas Pactum de constitutum in debito alieno; Modalidad del pacto pretorio de constitutum, en cuya virtud se conviene entre las partes que lo celebran en satisfacer una de ellas, una deuda ajena en un determinado da, con di cual quedaba novada la deuda anterior o se garantizaba su cumplimiento. Este pacto lo celebraba el acreedor con un tercero quien vena as a garantizar una deuda ajena convirtindose ste, por tanto, en un verdadero fiador.

Pactum de receptum argentarii; Pacto pretorio o convencin cuya virtud un banquero se compromete a pagar las deudas presentes o futuras de una persona, generalmente hasta una determinada cantidad. En el Derecho justinianeo esta figura fue refundida en el pacto de constitutum.

Este pacto distingua del pactum de constitutum in debito alieno, desde diversos puntos de vista: a) slo se aplicaba las relaciones de los banqueros con sus clientes; b) no requera una deuda preexistente; y c) se aplicaba siempre a la deuda de otro.

Mandatum credendae pecuniae; Consista en el encargo (mandato) que una persona (mandante), daba a otra (mandatario), a fin de que sta prestare a un tercero cierta cantidad de dinero o de cosas fungibles. El mandante es responsable, garante, frente al mandatario, caso de que el deudor no restituya la suma recibida. Es decir, el mandante vena as a constituirse en fiador del tercero que recibi el crdito del mandatario.

Segn Juan Iglesias Este autor define las garantas personales no solemnes dentro de las promesas abstractas del Derecho Pretorio.

Promesas abstractas el Derecho pretorio. Ciertas promesas se hallan tuteladas por el Pretor mediante una accin autnoma, es decir, no derivada del contrato que suscita su formacin. Tales son el constitutum y los recepta, que encuadramos en el mbito de los negocios formales, habida cuenta de algunos rasgos que los asemejan o aproximan a stos. Nos referimos a la rigidez del efecto que producen y a la atenuacin exclusin, a veces del elemento causal.

Parece cierto que en la poca clsica no se exigi, en orden a tales negocios el pronunciamiento de determinadas palabras, pero los rasgos dichos y la propia terminologa el constituere y el recipere justifican su ajuste en el sistema de los contratos formales. Se evita as el darles la no afortunada calificacin de pacte los romanistas hablan de pacte praetoria.

Constitutum. El constitutum es la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que ya adeuda el promitente constitutum debiti proprii - o un tercero - constitutum debiti alieni. Los efectos de la promesa se supeditan a la existencia de la obligacin en cuya virtud se formula, importando poco que sta se halle amparada por accin civil o pretoria. El constitutum acumula una accin pretoria actio de pecunia constituta a la accin protectora de la precedente obligacin de suerte que sta no es sustituida por la que nace de aqul. Sin embargo, satisfecha que sea una de las deudas, se extingue tambin la otra.

En el Derecho justinianeo el constitutum puede recaer sobre cualquier obligacin en el Cdigo se habla de poder constituere alias quascumque res, quas in stipulationem possunt homines deducere , e incluso llega a emplearse con miras a facilitar una garanta personal o real en el da que se convenga.

2. Recepta El Edicto pretorio agrupa bajo el nombre de recepta tres figuras que slo tienen de comn la denominacin y su conjunto encuadramiento en el seno del mismo. Tales figuras son:

a) El receptum argentarii, por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona de ordinario, un cliente del propio banquero. El argentarius queda obligado aun en el caso de inexistencia de la deuda, dndose contra l, y en beneficio del acreedor, la actio recepticia, de carcter pretorio, segn parece

lo ms probable. El hecho de que el receptum pudiese aplicarse a deudas inexistentes per actionem recepticiam res indebitas consequi , movi a Justiniano a declarar su abolicin. El receptum queda ahora fundido con el constitutum. b) El receptum nautarum, cauponum et stabulariorum, o declaracin por la que el naviero, el hostelero o el dueo de un establo se compromete a mantener sanas y salvas las cosas que a l mismo o a sus dependientes le son confiadas por los viajeros. En el Derecho justinianeo la responsabilidad se hace efectiva aunque no haya mediado pacto. Que tal ocurriera tambin en la poca clsica, o si se quiere, que la responsabilidad slo naciera aqu de una declaracin expresa, es algo sobre lo que se discute vivamente. c) El receptum arbitrii por el que una persona elegida como arbiter en virtud de compromissum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestin controvertida. Aceptado el arbitraje, el arbiter es constreido por el Edicto pretorio a dirimir la contienda: qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam. Contra el que se niega o resiste a dictar el laudo prometido, procede el Pretor por va administrativa extra ordinem , poniendo en prctica los medios coercitivos que tiene a su alcance.

3. Mandatum pecuniae credendae Funcin de garanta cumple el mandatum pecuniae credendae mandatum qualificatum, en el hablar de los comentaristas. Consiste en el encargo que una persona mandante hace a otra mandatariopara que abra un crdito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el contrarium iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daos derivados de la ejecucin del mandato.

El mandato de apertura de crdito obedece en la poca clsica a las normas del mandato propio y verdadero es un negocio con efectos de fiadura. Afirmada luego, en el Derecho justinianeo, la tendencia a ver la fianza un negocio especial, el mandato de crdito viene asemejado a fideiussio. Los beneficios de excusin y de cesin de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que mandan abrir el crdito, disponen del beneficio de divisin.

B) GARANTIAS RELAES (iura in re aliena):

Derechos reales sobre cosa ajena; derechos reales constituidos sobre una cosa que pertenece en propiedad a otra persona. Tienen tal carcter de

derechos reales as servidumbres, tanto reales o prediales como personales, la enfiteusis, la superficie y los derechos reales de garanta: fiducia,pignus (prenda) e hyphoteca (hipoteca).

Las reales son las que conceden al acreedor un poder jurdico sobre cosas concretas y determinadas, sea que le atribuyan al acreedor un derecho real de garanta, como el de prenda, hipoteca o anticresis; la propiedad de una cosa o derecho (p.ej., la transmisin fiduciaria) o la reserva de su propiedad (pacto de reserva de dominio) o facultades posesorias sobre cosas determinadas o sumas de dinero (derecho de retencin, arras).

Garantas reales, Consisten en la afectacin legal o voluntaria de bienes muebles para que su valor se aplique al pago de la deuda garantizada en caso de que el deudor falte al cumplimiento de sus obligaciones.

La propiedad sirve como medio de garanta adosado a una obligacin personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfaccin de un crdito, sujetando la cosa de propiedad a la accin directa del acreedor obligatio rei, res obligata. A este fin se enderezan la prenda y la hipoteca, derechos reales de garanta reconocidos por el Derecho pretorio.

Aparecidas tardamente la prenda y la hipotecad las funciones de garanta del crdito eran cumplidas, en un primer momento, por la enajenacin aseguratoria o fiducia cum creditore contracta.

Aguilar Gorrondona explica que las garantas reales son aquellas garantas que confieren al acreedor el derecho de ejecutar una cosa (ius djstrahendi) con derecho de cobrarse preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelacin) e independientemente de las manos en que se encuentre el asiento de la garanta (derecho de persecucin), aun cuando dichos atributos puedan estar limitados en mayor o menor medida.

II. As entendida, la garanta real, en principio, confiere al acreedor la ventaja de sustraerlo a la ley del concurso y de protegerlo frente a las consecuencias que, caso contrario, produciran la enajenacin o gravamen ulteriores del asiento de la garanta. Ambos efectos aumentan la posibilidad de que el acreedor haga efectivo su crdito.

III. Las garantas reales evidentemente, confieren al acreedor derechos reales en cosa ajena. En efecto, se trata de derechos que se ejercen recta via sobre los bienes correspondientes y no a travs de intermediarios; son derechos inherentes a la cosa, tienen derecho de prelacin y derecho de persecucin.

Frecuentemente el bien pertenecer al deudor; pero nada obsta para que pertenezca a un tercero (tercero constituyente), que voluntariamente constituya el derecho en favor del acreedor para garantizar la obligacin del deudor.

Por otra parte, los derechos reales de garanta no deben confundir- se con los derechos reales de goce, ya que se refieren al valor de cambio y no al valor de uso del bien. En efecto, cuando se constituye un derecho real de garanta no se asegura al titular una cierta utilidad directamente obtenida de la cosa misma sino que el precio que pueda obtenerse de la cosa se afecta de manera especial a la satisfaccin de una deuda.

Naturalmente lo expuesto revela que los derechos reales de garanta son derechos accesorios.

IV. Es infundada la tesis de que las garantas reales son simples instituciones procesales.

1) El derecho derivado de la garanta real no puede explicarse en su plenitud si se prescinde de la idea de que existe un derecho real sobre la cosa. En efecto, a falta de ste, slo podra ejercerse mientras la cosa estuviera en el patrimonio del deudor. La preferencia y sobre todo, el derecho de persecucin existentes revelan que, aun antes de toda ejecucin, la constitucin del derecho de garanta implica una modificacin en la condicin jurdica del bien que establece un vnculo particular entre el mismo y el correspondiente acreedor.

2) Ciertamente, el tercero poseedor de la cosa sobre la cual existe la garanta no est obligado personalmente sino que est sujeto slo a una carga (pati); pero de all no puede concluirse que su situacin escapa al derecho sustantivo. Tambin la situacin del propietario del fundo sirviente se resuelve en un pati y nadie pretende que la servidumbre sea por ello una institucin procesal.

3) Ni siquiera el derecho de preferencia puede explicarse como una simple realidad procesal que slo se hace efectiva en el momento de la ejecucin.

No damos mayor valor al argumento de que, de hecho, la consideracin de que en el caso de una eventual ejecucin tendr precedencia sobre estos acreedores, influye frecuentemente en la conducta del acreedor mucho antes de la ejecucin (p. ej.: puede ser la causa determinante para que preste su consentimiento al contrato de donde deriva la obligacin principal prstamo, venta a crditos, etc. o de que posponga la ejecucin). En efecto, la consideracin de instituciones procesales tambin puede producir efectos en una persona antes de que ella inicie un proceso.

Pero, tcnicamente, el nacimiento de la garanta real implica desde ese mismo momento una suerte de separacin de determinados bienes del patrimonio del deudor.

4) Existen deberes derivados de la constitucin de garantas reales que se manifiestan antes de todo acto procesal (p. ej.: el deber de cuidar de la cosa dada en prenda, el deber de no realizar respecto de la cosa hipotecada actos que directamente y por su propia naturaleza disminuyan el valor de la cosa, etc.), que al operar antes y con prescindencia de toda ejecucin, demuestran que no pertenecen al mbito meramente procesal.

V. Existe un conjunto de normas comunes a las garantas reales:

1) El dador de la garanta conserva la plena disponibilidad jurdica del bien, aun cuando, desde luego, subsista el vnculo derivado de la garanta. As, sin excluir al bien del trfico, su enajenacin o gravamen resulta, en principio inocuo frente al acreedor. Lo expuesto, vale incluso en el caso de prenda ordinaria; pero tiene excepciones importantes en el caso de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento de la posesin.

2) La constitucin de la garanta implica una enajenacin virtual del bien en el sentido de que crea un peligro especial de que salga del patrimonio de su dueo. Constituye pues lo que muchos autores llaman una disposicin en sentido estricto. Por ello, los partidarios de la teora de la naturaleza objetiva del acto sostienen que toda constitucin de garanta real es acto que excede de la simple administracin.

3) No se conciben garantas reales sobre bienes que no sean susceptibles de ejecucin forzosa, ya que a falta de sta careceran de todo sentido.

4) Las garantas reales en nuestro Derecho slo pueden versar sobre bienes especialmente designados.

5) Las garantas reales implican derechos accesorios que por tanto presuponen lgicamente la existencia y validez de una obligacin principal (aun cuando es posible que cronolgicamente sta nazca despus), cuya suerte siguen y con la cual se extinguen. Con ello no se excluye que tambin tengan requisitos propios de existencia y validez, causas de extincin especficas, etc.

6) Aun cuando presuponen una obligacin principal, las garantas reales no derivan de la causa del crdito ni pueden ser constituidas ope legis (aun cuando en ciertos casos la ley sea ttulo de la garanta, nunca la ley por s sola basta para dejarla constituida).

7) Las garantas reales se traducen en un pati para el constituyente de las mismas quien ha de ser el propietario o titular del derecho dado en garanta, aun cuando puede no ser la persona personalmente obligada. Si el constituyente no es el deudor, sus dems bienes, obviamente no quedan afectados al pago de la obligacin y si el bien dado en garanta es ejecutado tendr accin contra el deudor.

8) La garanta real es indivisible, salvo disposiciones especiales o pacto en contrario.

9) No es vlido el pacto comisorio que permitira al acreedor hacerse propietario del bien constituido en garanta o disponer de ella sin ejecutarla judicialmente en defecto de pago al vencimiento de la obligacin principal.

1) Fiducia: (enajenacin con pacto de fiducia)

Segn Prez Rojas Es un contrato real de buena fe y sinalagmtico imperfecto, creador de un derecho real de garanta que conlleva el traspaso de la propiedad, realizado por una mancipatio o in iure cessio, de la cosa dada en garanta por el deudor, con la obligacin por parte del adquirente de volver a transferir la propiedad de la cosa al enajenante, cuando la deuda sea satisfecha o determinadas circunstancias sean dadas, obligacin que se contrae en virtud de una estipulacin. Este contrato desaparece en el Derecho justinianeo.

La enajenacin con pacto de fiducia consiste en lo siguiente: el deudor a quien el acreedor le exiga una garanta, transfiere a ste la propiedad de una cosa. El acreedor, por su parte, se obligaba por un pacto de fiducia a restituirle al deudor la propiedad, una vez satisfecha a obligacin.

Esta enajenacin con pacto de fiducia presentaba el problema de que, mientras el deudor no diera cumplimiento a la obligacin, el acreedor que era el verdadero propietario de la cosa para ese momento, poda transferir su propiedad a un tercero, de tal manera que el deudor, una vez satisfecha la deuda, se encontraba que ya no poda ejercer su derecho de que se le reintegrara la propiedad de la cosa, que haba entregado como garanta de cumplimiento de la obligacin, celebrando con l el pacto de devolucin de la misma una vez satisfecha la deuda.

De esta manera, la ley acuerda al deudor que ha satisfecho la deuda la actio fiducia para que pudiera reclamar al acreedor los daos y perjuicios que se le hubieren ocasionado, accin sta que en su monto no poda exceder del doble de la estimacin del bien perdido. Poda ocurrir que el acreedor a quien se le hubiera transmitido la propiedad de una cosa para garantizar el pago de una deuda, dejara esa cosa en manos del mismo deudor; en este sentido, al cabo de un ao, si se trata de bienes muebles, o de dos, si se trata de bienes inmuebles, se produce la usureceptio y de esta manera el deudor adquira su propiedad original. Para evitar la usureceptio, el acreedor dejaba la cosa en manos del deudor. pero a ttulo de comodato o arrendamento.

Gayo nos dice que la usureceptio es una forma de usucapir en virtud de la cual es readquirida una cosa que fue nuestra. Ahora bien, para el caso de que el deudor no cancele la deuda, puede el acreedor vender la cosa y cobrarse con el precio obtenido, devolviendo el remanente al deudor cuando el precio obtenido fuera superior a la deuda.

Segn Juan Iglesias Por la fiducia negocio con un campo deaplicacin el deudor enajena una cosa al acreedor, en forma de mancipatio o in iure cessio, y con fines de garanta fiducia cum creditore pignoris iure. A la transmisin se une un convenio de fidelidad fiducia , que obliga a la restitucin de la cosa una vez satisfecha la deuda lex pactum, pactum conventum, o pactum fiduciae, como dicen los modernos. En virtud de tal convenio, el deudor se halla asistido por una accin personal restitutoria: la actio fiduciae.

Transmitida la propiedad civil, la cosa suele quedar en posesin del deudor. Y por la posesin continuada durante un ao, incluso tratndose de bienes inmuebles, recupera el deudor la propiedad usureceptio ex fiducia. Cabalmente, para evitar el efecto de tal usucapin extraordinaria anmala , la cosa es dejada al deudor a ttulo de arrendamiento o de precario.

Convencionalmente puede ponerse tambin en juego la clusula comisoria lex commissoria , a tenor de la cual si el deudor no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio, cobrndose as el crdito no satisfecho.

El acreedor est facultado para vender la cosa, sin necesidad de especial autorizacin, pero se expone a ser condenado como consecuencia del ejercicio de la actio fiduciae luego de ser abonada la deuda. No prospera la actio fiduciae cuando el acreedor ha sido autorizado mediante pacto para vender pactum de vendendo , si bien entonces tiene derecho el deudor a la diferencia entre el precio de la venta y el importe de la deuda pagada superfluun.

La fducia ofrece condiciones muy ventajosas para el acreedor. No as para el deudor, que se ve privado de la propiedad de la cosa y de sus productos si es fructfera , y no tiene ms que una accin personal para pedir la restitucin. El acreedor, como dueo de la cosa, puede enajenarla a un tercero, Y Si tal hace, la actio fiduciae slo proporciona una indemnizacin por incumplimiento del deber de fidelidad naciente del pactum. En todo caso, la cosa queda en el dominio del tercero.

Segn otras fuentes doctrinarias. El contrato de faducia es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se obliga a transmitir y transmite a otra persona,

fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a travs de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisicin del dominio, el fiduciario y se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condicin. Esta obligacin restitutoria se deba contener en un pacto, llamado pactum fiduciae concluido al efecto, que era aadido a la mancipatio. Se encuentra protegido la actio fiduciae, de buena fe y de carcter infamante. Segn la finalidad perseguida por el contrato, existe la posibilidad de concluir dos tipos diferentes de contratos de fiducia:

Fiducia con el acreedor (fiducia cum creditore) El fin de esta modalidad es garantizar un crdito. As, mientras subsiste la obligacin, el acreedor mantiene la propiedad fiduciaria de la cosa; a su turno, una vez extinguida la deuda, se hace exigible su obligacin de restituir la propiedad. Como es lgico, el acreedor se vea imposibilitado, en la prctica, de disponer de la cosa, puesto que de hacerlo, se arriesgaba a incumplir su obligacin si sta se haca exigible. Esta funcin de garanta, la fiducia guarda muchas semejanzas con la prenda y la hipoteca romanas, salvo, como se ha visto, por la transmisin de la propiedad. En este sentido, en el plano de las garantas reales, la fiducia se encuentra en un extremo, en tanto que al otro se encuentra la hipoteca. En un plano intermedio, se encuentra la prenda.

Fiducia con un amigo (fiducia cum amico) Esta modalidad poda atender a las ms variadas finalidades. Aun ms, se comprende mejor a partir de un conocimiento ms acabado de la idea de amistad prevaleciente en el mundo romano, dotada de un estatuto moral muy severo. As, se poda dar en fiducia a un amigo aquellas cosas mancipables o mancipi que estuvieran expuestas a embargos, confiscaciones o destruccin, dependiendo de las circunstancias. De este modo, el fiduciante buscara en el fiduciario un mayor grado de proteccin de los bienes, tanto fsica como jurdica, de la que l mismo pudiera dar. Con todo, el desarrollo de contratos como el depsito o el comodato, fueron ganando terreno a esta forma de fiducia hasta hacerla desaparecer del horizonte del derecho romano tardoclsico.

2) Prenda (pignus): En el derecho romano:

Segn Prez Rojas

Derecho real sobre cosa ajena (ius in re aliene). Consiste en la transmisin de la posesin de una cosa al acreedor, la cual conservar hasta la satisfaccin de la deuda que garantiza. Derecho real de garanta sobre cosa ajena, ius in re aliena.

Pactos aadidos al contrato de prenda. a) Pactum de distrahendo pignore: por este pacto el deudor autoriza al acreedor para que pueda vender la cosa dada en garanta en caso de que la deuda no sea saldada, a fin de que se reintegre el crdito con su precio. Posteriormente se consider esto inherente al derecho de garanta. b) Pactum comissorium: por este pacto el deudor concede al acreedor la propiedad de la cosa entregada en prenda, si llegado el vencimiento del plazo de la obligacin no quedaba satisfecho el crdito. Constantino declar nulo este pacto. Inicialmente, este pacto posiblemente fue introducido para el supuesto de que el deudor sustrajese la prenda al acreedor, fraudulentamente.

La prenda es un contrato real, nominado, bilateral imperfecto, de buena fe y accesorio, por medio del cual una persona llamada acreedor pignoratario o pignoraticio recibe a ttulo de garanta, una cosa mueble o inmueble de manos de otra persona llamada pignorante, deudora suya o que interviene en beneficio de sta, asumiendo la obligacin de conservar la cosa y restituirla una vez satisfecha la deuda para cuya garanta se entreg.

El contrato de prenda es bilateral imperfecto en razn de que ordinariamente hace nacer obligaciones a cargo del acreedor pignoraticio, pero eventualmente puede nacer obligaciones para el constituyente de la prenda (deudor pignorante).

Es un bonae fidei negotium, pues obliga a ambas partes a todo lo que sea exigible con arreglo a la buena fe.

Es accesorio porque presume la existencia de una obligacin principal, cuyo cumplimiento asegura.

Es nominado porque tiene nombre especfico en el ordeamiento jurdico contractual de los romanos.

Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa pignus datum).

En cuanto a las cosas dadas en prenda podan ser, indistintamente, muebles o inmuebles; empero, en la prctica, la prenda se constituy preferentemente sobre bienes muebles.

Segn Juan Iglesias Ya en el antiguo Derecho romano se acostumbraba entregar una cosa mueble con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Tratbase de una relacin de hecho y, consiguientemente, no amparada por una accin judicial. La relacin de hecho se convierte en relacin jurdica a finales de la Repblica, cuando el Edicto del Pretor reconoce y protege al acreedor como poseedor interdictal, a la vez que otorga una accin a favor del deudor, o de quien entrega la cosa por l, para pedir la restitucin, luego que la deuda ha sido satisfecha. La propiedad o la posesin ad usucapionem contina vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de retener a cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que, por virtud de clusulas especiales, se le confieran facultades ms amplias. Tales clusulas son las siguientes:

a) Lex commissoria o convenio que otorga al acreedor la facultad de cobrarse con la cosa pignorada en el caso de no ser pagada la deuda. El pacto de comiso, favorecedor de las prcticas usurarias el valor de la cosa suele ser muy superior al del crdito que se garantiza , fue declarado nulo por Constantino, b) Pactum de distrahendo pignore, que autoriza al acreedor para vender la cosa y pagarse con el precio, cuando la deuda no es satisfecha. En la poca de los Severos, el ius distrahendi se considera querido por las partes, aun cuando nada se haya pactado sobre el particular. A partir de Constantino se convierte en elemento natural de la prenda, Justiniano establece que el pacto de non distrahendo pignore produce el solo efecto de obligar al acreedor a que por tres veces invite al deudor a pagar, antes de realizar la venta.

Segn otras fuentes doctrinarias En el derecho romano, la prenda o pignus es un tipo de los llamados prstamos pretorios (por oposicin a los prstamos civiles). Consiste en la entrega en garanta de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al

acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligacin, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto prstamo en garanta, supone la existencia de una obligacin para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o pignorante extinga la obligacin. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de ste varios derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecucin, por lo que hablamos de un derecho real de garanta.

Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurdico de entregar la cosa, as como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.

La prenda en el Derecho Moderno

1 Conforme a la ley, prenda Es un contrato por el cual el deudor o un tercero da al acreedor una cosa mueble en seguridad del crdito, la cual deber restituirse al quedar extinguida la obligacin (C.C. arts. 1.837 y 1.843). Esta definicin slo abarca el contrato de prenda regular de derecho comn siendo as que, adems de las prendas especiales, existen prendas derivadas de actos jurdicos no contractuales. Hemos visto en efecto que entre las fianzas legales y judiciales existen fianzas no contractuales (p. ej.: la que asegura las resultas de la administracin de un tutor o se presta para obtener medidas preventivas). Ahora bien, como el obligado a dar fianza legal o judicial puede proporcionar tambin una prenda, se deduce que existen prendas no contractuales.

2 Desde otro punto de vista, se llama tambin prenda a la cosa mueble que se da al acreedor en seguridad del crdito. Y,

3 Adems en la expresin de que los bienes del deudor son la prenda Comn de sus acreedores la palabra slo seala que dichos bienes estn genricamente afectados al pago de las obligaciones.

Efectos del contrato de prenda:

I. Derechos del acreedor prendario sobre la prenda:

En virtud del contrato, el acreedor prendario adquiere un derecho real que, de acuerdo con la doctrina tradicional se descompone en el derecho de poseer la prenda, el derecho de retenerla, el derecho de hacerla vender (jus distrahendi) y el derecho de preferencia (jus prelationis). Por cierto, algunas de las denominaciones indicadas prejuzgan acerca de la naturaleza de los derechos del acreedor prendario en sentido opuesto a la doctrina moderna y, por ende, slo se justifican por la tradicin.

1 El derecho de poseer la prenda La doctrina tradicional sostiene que el acreedor prendario tiene un derecho a poseer la cosa dada en prenda, lo que discute la doctrina moderna.

Para De Page el acreedor prendario frente al constituyente de la prenda es un mero detentador; pero frente a terceros es un verdadero poseedor (poseedor civil) que, si bien no tiene la cosa animo rem sibi habendi, la tiene animo pignoris.

Se ha sostenido tambin que el acreedor prendario no puede ser considerado como verdadero poseedor civil dentro de ninguno de los sistemas que existen en materia de posesin, porque, dentro de la teora subjetiva, el acreedor prendario carecera del nimo de tener la cosa como suya propia y dentro de la teora objetiva se opondra a su posesin el ttulo por el cual tiene la cosa, ya que ste es un contrato que presupone el reconocimiento por parte del acreedor prendario del derecho del constituyente sobre la prenda.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia acuerdan al acreedor prendario la proteccin interdictal y el derecho de invocar el artculo 794 del Cdigo Civil para rechazar la reivindicacin del verus dominus mientras subsista la prenda; en cambio, nadie duda de que el acreedor prendario no prescribe a su favor sino que es el constituyente de la prenda quien prescribe por su intermedio.

Todo lo expuesto parece que puede conciliarse con la siguiente explicacin del derecho del acreedor prendario: el acreedor prendario, por ser titular del derecho que confiere la prenda, tiene derecho de poseer (ius possidendi) y cuando adems ejerce de hecho su poder sobre la prenda tiene la condicin de poseedor civil, no de la cosa (mejor dicho, de la propiedad de

la cosa), sino de un derecho real en cosa ajena. Es pues poseedor con una posesin limitada (no plena como quien posee la cosa o la propiedad) al derecho que le corresponde corno acreedor prendario, el cual ejerce en nombre propio, mientras que es detentador de la cosa en nombre del constituyente de la prenda. De all que mientras en proteccin de su derecho de acreedor prendario puede intentar interdictos e invocar el artculo 794 del Cdigo Civil, en cambio, no puede adquirir por usucapin la propiedad de la cosa (o titularidad del derecho dado en prenda), la cual slo podra cumplirse en favor del constituyente de la prenda.

2 El derecho de retener la prenda Por otra parte, el acreedor tiene frente al constituyente el derecho de retener la prenda, en virtud del cual puede oponerse a cualquier pretensin dirigida a recuperarla mientras subsista la deuda

A) Naturaleza. El derecho de retener la prenda es un derecho entre las partes derivado de la celebracin del contrato, as corno el derecho de poseerla es el derecho que deriva para el acreedor frente a los terceros hasta la ejecucin de la prenda y el derecho de preferencia es el derecho que deriva para el acreedor frente a los terceros despus de ejecutada la prenda. Precisamente por ser un simple derecho entre las partes, procede incluso cuando no se ha redactado el escrito previsto en el artculo 1.839 del Cdigo Civil, ni se ha practicado la notificacin prescrita en el artculo 1.840 eiusdem.

El derecho de retener la prenda no es, pues, un derecho absoluto sino relativo y tampoco es el derecho de preferencia del acreedor prendario frente a los dems acreedores, aun cuando constituye presupuesto del mismo porque le permite conservar la cosa en su poder (o en poder del tercero designado) sin lo cual el acreedor prendario perdera su privilegio.

El derecho de retener la prenda tampoco tiene nada en comn con la excepcin non adimpleti ni con el derecho de retencin propiamente dicho, ya que tanto la excepcin como el derecho sealado slo proceden cuando el deudor ha incumplido su obligacin contractual, mientras que el derecho de retener la prenda no presupone ni el incumplimiento del contrato de prenda, ni el incumplimiento de la obligacin principal, sino que es la consecuencia normal del contrato de prenda.

B) Lmite.

a) En principio, el acreedor slo puede retener la prenda mientras no se le haya pagado totalmente la deuda garantizada, los intereses y los gastos (C.C. art. 1.852, la disp.). b) Pero en torno al derecho de retener del acreedor prendario, debe tenerse en cuenta que la prenda es indivisible, aun cuando la obligacin principal se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor (C.C. art. 1.853, encab.). En consecuencia a) El heredero del deudor que haya pagado su parte en la deuda, no podr pedir la restitucin de su parte en la prenda mientras la deuda no est del todo satisfecha (C.C. art. 1.853, ap. 1), y b) Recprocamente, el heredero del acreedor que haya recibido su parte en el crdito, no podr restituir la prenda en perjuicio de sus coherederos no satisfechos an (C.C. art. 1.853, ap. ltimo).

Sin embargo, la indivisibilidad de aprenda no es de su esencia sino de su naturaleza, de modo que puede ser excluida por estipulacin en contrario.

c) Excepcionalmente, el derecho de retener la prenda subsiste, sin que subsista la obligacin principal, ni el derecho del acreedor a poseer la prenda ni el derecho de preferencia del acreedor prendario frente a los dems acreedores En efecto, si el mismo deudor hubiere contrado otra deuda con el mismo acreedor, con posterioridad a la tradicin de la prenda, y esta segunda deuda se hiciese exigible antes del pago de la primera, no podr obligarse al acreedor a desprenderse de la prenda antes de que se le hayan pagado totalmente ambos crditos, aunque no haya ninguna estipulacin para afectar la prenda al pago de la segunda obligacin (C.C. art. 1.852, 2 disp.). Esta norma de origen romano pretende establecer la verdadera voluntad de las partes (de modo que es vlida la estipulacin contraria), y debe ser interpretada estrictamente.

C) Retencin y prescripcin. Un importante sector de la doctrina considera que mientras el acreedor prendario retiene la prenda, su crdito no prescribe, ya que el hecho de que el deudor deje la prenda en su poder constituye por su parte un reconocimiento tcito del derecho del acreedor, que en todo momento interrumpe la prescripcin extintiva. Independientemente de que el argumento no sera valedero para el caso de que la prenda fuera constituida por un tercero, otro sector de la doctrina seala que la ley no menciona la retencin de la prenda entre las causas que interrumpen o suspenden la prescripcin (aunque la cuestin est en la interpretacin del artculo 1.973 del Cdigo Civil sobre la interrupcin de la prescripcin por reconocimiento del derecho del acreedor).

3 El derecho de hacer vender la prenda judicialmente (ius distrahendi).

A) El ius distrahendi del acreedor prendario ha sufrido una larga evolucin. En los derechos primitivos, la prenda transfera la propiedad de la cosa desde el momento en que se la constitua de modo que el incumplimiento de la obligacin principal slo consolidaba dicha propiedad o exclua una obligacin de volverla a transmitir al constituyente. Posteriormente, el ius distrahendi se introdujo como consecuencia de haber suprimido el carcter traslativo de la prenda propiamente dicha y tuvo una fisonoma propia, por cuanto constitua una excepcin al principio romano de la poca clsica de que las vas de ejecucin comprendan al conjunto de los bienes del deudor.

Establecido en el Derecho moderno que todo acreedor puede hacer vender por separado bienes del deudor para satisfaccin de su crdito, el ius distrahendi ha perdido la mayor parte de su originalidad.

El ius distrahendi, actualmente, desempea ms bien el papel de destacar la limitacin del derecho del acreedor prendario que deriva de la prohibicin del pacto comisorio.

B) El acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque as se hubiere estipulado (C.C. art. 1.844, encab.). La prohibicin del pacto comisorio est dictada en favor del constituyente de la prenda, ya que, como ordinariamente el valor de la prenda excede del monto de la obligacin garantizada, el acreedor se enriquecera a costa del deudor si pudiera adjudicarse la prenda por incumplimiento de la obligacin principal. Por ello se prohbe tambin el pacto que confiera al acreedor el derecho de disponer por s de la prenda (p. ej: que lo autorice para venderla por s en orden a cobrarse la deuda). La nulidad de estos pactos, en nuestro Derecho, no implica la nulidad del contrato de prenda.

La venta de la prenda hecha sin fraude por el deudor al acreedor, antes o despus de ser exigible la obligacin principal, no queda comprendida dentro de la prohibicin que sealamos. Tampoco se prohbe que, hecha exigible la obligacin principal, deudor y acreedor convengan en una dacin en pago de

la prenda (salvo los derechos de los terceros que puedan ser lesionados con ello).

C) Hecha exigible la obligacin principal, el derecho de acreedor para la realizacin de la prenda consiste en exigir su venta judicial (C.C. art. 1 .844, encab.), para lo cual deber ejercer su derecho principal en juicio y luego hacer ejecutar la prenda, de conformidad con la ley procesal. Sin embargo, nada impide que las partes en el proceso convengan en una venta privada o en la dacin en pago de la prenda.

D) La ley prev expresamente que el acreedor puede ser admitido a la licitacin de la prenda que se remata (C.C. art. 1.844, ap. nico), lo que no tiene otro alcance que aclarar que dicha admisin fue es de derecho comn no queda comprendida dentro de la prohibicin del pacto que excluya la venta judicial ni del pacto comisorio.

4 El privilegio o derecho de preferencia (ius prelationis).

A) El acreedor prendario tiene frente a los dems acreedores preferencia sobre el precio de la prenda en orden al cobro de la deuda garantizada siempre que el contrato de prenda llene las formalidades exigidas por los artculos 1.839 y 1.840 del Cdigo Civil y que el acreedor o el tercero elegido por las partes est en posesin de la prenda. B) Se trata pues de un derecho frente a terceros los dems acreedores , pero que no impide a stos ejecutar la prenda para satisfaccin de sus crditos sino que los pospone al momento de distribuirse el precio de remate. C) La preferencia del acreedor prendario slo se pospone a la preferencia que deriva del privilegio que tienen los crditos por los gastos de justicia hechos en actos conservatorios o ejecutivos sobre muebles, en inters comn a los acreedores (C.C. art. 1.872, encab.).

Cuando son varios los acreedores prendarios respecto de una misma prenda, la preferencia de ellos es concurrente y proporcional al monto de sus crditos (C.C. art. 1868).

D) La prelacin versa sobre el precio de venta de la prenda incluidos sus accesorios. En el caso de prenda sobre crditos productivos de intereses el acreedor deber imputar dichos intereses sobre los que se le deban y si su

acreencia no produce intereses, deber hacerse la imputacin sobre el capital de la obligacin garantizada (C.C. art. r.846).

En su caso, la prelacin, conforme al artculo 1.865 del Cdigo Civil, se traslada a la indemnizacin pagada por el asegurador (las otras hiptesis de la norma no pueden darse en materia de muebles).

E) La prelacin se establece en orden al pago del principal y de los accesorios de la obligacin garantizada (capital, intereses y gastos).

II. Obligaciones del acreedor prendario:

1 La obligacin de restituir El acreedor prendario debe restituir la prenda; pero dicha obligacin est limitada por los derechos del acreedor de retener la prenda y de hacerla vender judicialmente, por la indivisibilidad de la prenda y por las causas generales de extincin de las obligaciones.

El objeto de la obligacin consiste en restituir la cosa dada en prenda con sus accesorios y los frutos por ella producidos.

Para exigir la restitucin, el constituyente tiene la accin personal derivada del contrato y, adems, si se trata de prenda sobre cosas (prenda de la propiedad), la accin (real) de reivindicacin.

2 Obligacin de guardar y conservar la prenda El acreedor est obligado a la guarda de la prenda para evitar su prdida o deterioro conforme a las normas generales sobre responsabilidad contractual (C.C. art. 1 .845, encab.). Consecuencia de esta obligacin es que el acreedor no puede dar en prenda la cosa recibida en prenda (subprenda), ya que con ello la expondra a su prdida (jurdica).

Adems, est obligado a conservar la prenda imponindole la ley la obligacin de realizar los gastos necesarios para su conservacin, a reserva de la facultad de pedir su reembolso al deudor (C.C. art. 1.845, ap. nico).

Como medio para cumplir la obligacin de guarda y conservacin, el acreedor, prendario tiene derecho a cobrar judicial o extrajudicialmente el crdito que se le hubiere dado en prenda (C.C. art. 1.747).

El incumplimiento de las obligaciones de guarda y conservacin est sancionado con la responsabilidad por daos y perjuicios (no por el artculo 1.848 C.C.).

3 Obligacin de no usar la cosa dada en prenda El acreedor prendario no tiene el derecho de servirse de la prenda, lo que se explica dada la finalidad de la misma, que es slo la de garantizar el pago de una obligacin. Sin embargo, es lcito el pacto en contrario, el cual se presume cuando se trata de prenda sobre cosas fungibles no individualizadas.

Tradicionalmente la doctrina considera que la prohibicin de la subprenda deriva de la prohibicin de usar la prenda; pero en realidad dicha prohibicin se funda en la obligacin de guardar la prenda.

Si el acreedor incumple su obligacin de no usar la prenda, o sea, que abusa de ella, el deudor podr pedir que la prenda se ponga en secuestro (C.C. art. 1.848).

El acreedor prendario debe percibir los frutos que produzca la cosa dada en prenda, aunque no tiene el derecho de apropirselos.

En el caso concreto de prenda sobre crdito que produce intereses la ley ordena una compensacin: el acreedor deber imputar dichos intereses a los que se le deban por razn de la obligacin principal, si sta no produce intereses, al capital de la deuda (C.C. art. 1.846).

III. Obligaciones del constituyente de la prenda:

El constituyente de la prenda a nada queda obligado en razn del solo contrato de prenda (que es unilateral); pero puede quedar obligado por hechos posteriores, en particular, por el hecho de que el acreedor prendario

realice gastos de conservacin ya que debe reembolsrselos (C.C. art. 1.835, ap. nico).

IV. Derechos de las partes en casos de deterioro o disminucin del valor de la cosa dad en prenda y Derecho del constituyente a la venta de la prenda en oportunidad ventajosa:

1 Si la prenda se deteriora o disminuye de valor al extremo de que se tema su insuficiencia para la seguridad del acreedor, ste puede solicitar del juez competente que se venda en subasta pblica o al precio de bolsa o de mercado, si existen (C.C. art. 1.839, encab.). El onstituyente de la prenda puede oponerse a la venta y obtener la restitucin de la cosa ofreciendo otra garanta que la reemplace (C.C. art. 1.849, ap. 1). A su vez, si el acreedor objetare la suficiencia de la nueva garanta ofrecida, el juez abrir una averiguacin por cuatro das y al quinto resolver lo conducente (C.C. art. 1.849, ap. 2). El juez que autorice la venta proveer sobre el depsito del precio o de la nueva garanta aceptada para la seguridad de la acreencia (C.C. art. 1.849, ap. 3). En todo caso, se oir apelacin de la decisin del juez (C.C. art. 1.849, ap. 40)

2 En caso de deterioro o disminucin del valor de la cosa dada en prenda, el constituyente puede a su vez solicitar del juez competente que se venda en las mismas condiciones en que hemos visto para el caso de que el solicitante sea el acreedor prendario (C.C. art. 1.850, encab. y 1a disp.). Sin embargo, si lo prefiere, puede solicitar la restitucin de la prenda ofreciendo otra garanta que la reemplace, caso en el cual el acreedor tendr la facultad de objetarla con los efectos sealados en el caso de que el solicitante sea el acreedor (C.C. art. 1.850, encab. 2a disp., y ap. nico).

Debe observarse que si bien el derecho del acreedor presupone que el deterioro o disminucin de valor de la prenda haga temer que sea insuficiente para garantizar la obligacin, en cambio, el constituyente tiene un derecho ms amplio por cuanto no exige que el deterioro o disminucin de valor llegue a tal magnitud. La diferencia se explica por cuanto el acreedor prendario sl tiene inters legtimo en la cosa dada en prenda en uanto sta constituye garanta de su acreencia mientras que el constituyente tiene inters legtimo en evitar que se agrave cualquier deterioro o disminucin de valor de la cosa que dio en prenda.

La proteccin de los intereses del constituyente de la prenda no llega hasta obligar al acreedor a notificarle la fluctuacin de valor en las cosas pignoradas, ni mucho menos la fluctuacin posible de dicho valor.

3 El constituyente de aprendo, en caso de que se presente oportunidad ventajosa para la venta de la misma, puede solicitar del juez que autorice la venta. Si se acordare la autorizacin, el juez establecer las condiciones de la venta y el depsito del precio (C.C. art. 1.85l). Esta facultad se justifica porque beneficia al constituyente de la prenda sin perjuicio alguno para el acreedor (a veces, incluso lo favorece).

Extincin de la prenda:

La extincin de la prenda puede ser por va de consecuencia o por va principal.

I. Extincin por va de consecuencia:

Por va de consecuencia la prenda se extingue cada vez que se extingue la obligacin principal que est llamada a garantizar.

II. Extincin por va principal:

Por va principal (o sea, independientemente de la obligacin garantizada), la prenda se extingue por las causas de extincin de Derecho comn. Pero existen algunas peculiaridades:

1 La nulidad o anulacin del contrato de prenda, obtenido conforme al Derecho comn, puede repercutir sobre la obligacin principal en el sentido de hacer perder al deudor el beneficio del trmino, conforme al artculo 1.215 del Cdigo Civil, o de provocar la nulidad o anulabilidad del contrato principal cuando la prenda haya sido una circunstancia esencial para las partes.

2 Si el acreedor devuelve la prenda al constituyente en forma voluntaria y sin reservas, se extingue el contrato de prenda, sin afectar la obligacin principal.

3 La prdida de la cosa extingue los derechos del acreedor sobre la prenda; pero, si la prdida proviene de la falta del deudor, adems de dejar comprometida su responsabilidad, puede producir la prdida del beneficio del trmino, conforme al artculo 1.215 del Cdigo Civil, Si la prdida se debe a culpa del acreedor, ser ste el responsable frente al constituyente, por incumplimiento de su obligacin de guarda y conservacin. Si la prdida se debe a caso fortuito o fuerza mayor, en principio, se extinguen los derechos del acreedor sin responsabilidad para nadie; pero en los casos del artculo 1.865 del Cdigo Civil opera una subrogacin real.

3) Hipoteca (hypotheca) En el derecho romano

Segn Edgard Prez Rojas Derecho real sobre cosa ajena como de garanta, accesorio de un crdito personal y en virtud de la cual queda gravada una cosa sin que se precise el traspaso de su posesin al acreedor, lo cual no ocurrir hasta que la deuda garantizada haya quedado insatisfecha, momento en el cual el acreedor tendr posibilidades de ejercitar el ius possedendi y el ius distrahendi Este derecho de hipoteca en las legislaciones modernas se presenta como institucin bien diferenciada de la prenda.

Consiste en la creacin de un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin. La hipoteca se considera revestida de una superioridad tcnica, puesto que permite que el otorgante de la garanta contine en la utilidad de la cosa a la vez el acreedor hipotecario tiene un derecho de preferencia sobre a cosa dada como garanta hipotecaria.

La hipoteca es un derecho real de garanta, en consecuencia confiere al acreedor el ius distrahendi (derecho do hacer ejecutar la cosa para a satisfaccin de su crdito) y el derecho de persecucin de sta para ejecutarla en manos de quien se encuentre. Es accesoria de la obligacin garantizada, por lo tanto la validez de la hipoteca presupone la existencia y

validez de una obligacin principal. La hipoteca se extingue por va de consecuencia al extinguirse la obligacin principal.

Segn Juan Iglesias Junto a la prenda manual datio pignoris existe en el Derecho romano otra forma de garanta que puede constituirse por la simple conventio, es decir, sin traslado o desplazamiento posesorio. Tal es el pignus conventum designado tambin con el trmino griego hypotheca.

El origen, o cuando menos el precedente romano de la hipoteca, suele verse en la convencin celebrada entre el arrendador y el arrendatario de una finca rstica sobre los invecta et illata. Convenase, en efecto, que los instrumentos y objetos introducidos por el arrendatario en la finca para atender a su cultivo el ganado, los esclavos, los aperos de labranza respondiesen del pago de la renta. No sabemos, sin embargo, hasta qu punto puede hablarse aqu de un derecho pignoraticio sin posesin, ya que la primera proteccin otorgada al arrendador, mediante un interdictum Salvianum, se traduce en la facultad de retener la posesin, y esto tanto significa como que la prenda no se constituye por la simple convencin, sino por la inductio de los objetos e instrumentos en la finca. Slo en poca posterior el interdictum Salvianum se configura como interdicto adipiscendae possessionis.

Segn otras fuentes doctrinarias La hipoteca es un derecho real constituido en garanta de un crdito sobre un bien (generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de su crdito.

La hipoteca, figura la cual slo se concede al acreedor el derecho, para el caso de no ser pagado al vencimiento, de hacerse poner en posesin de la cosa, considerndose clusula esencial, bajo Justiniano, el derecho para vender la cosa y cobrarse. Esta garanta real, a diferencia de las anteriores, permita al deudor conservar la propiedad y la posesin de la cosa hipotecada en tanto su deuda no se haya vencido.

Caractersticas de la hipoteca

1) Es un derecho real y accesorio de una obligacin principal.

2) Debe ser constituido sobre una cosa propiedad del deudor o de un tercero, a favor del acreedor.

3) Es una garanta porque asegura el pago de una deuda.

4) Es indivisible en el sentido que el pago parcial de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca, sino que sta subsiste toda hasta la total cancelacin de la deuda.

Caractersticas legales del Contrato de Hipoteca Como contrato Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglamentado en la ley. Es un contrato unilateral, debido a que slo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna. Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Es un contrato oneroso, por regla general.

Como Derecho Real Es un derecho real, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste bsicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con la hipoteca. Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes races. Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la obligacin principal es nula, la hipoteca constituida no es vlida. El deudor hipotecario no pierde la posesin de la cosa.

 Constituye una limitacin al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede servirse del inmueble con la restriccin de los derechos del acreedor hipotecario.

Cosas susceptibles de hipoteca

Todas las cosas corporales susceptibles de ser vendidas pueden hipotecarse, sean muebles o inmuebles; por lo que respecta a las cosas incorporales, no se pueden hipotecar ni los derechos de uso, ni de habitacin, ni las servidumbres urbanas, pero pueden hipotecarse vlidamente a) el usufructo; b) las servidumbres rurales, siempre que el acreedor sea Propietario de un fundo vecino c) los derechos de superficie y de enfitesus; d) los derechos de crdito que permite al acreedor vender el crdito y pagarse con el precio; e) los derechos de prenda y de hipoteca. Un acreedor hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de hipoteca a su propio acreedor lo cual permite a ste el ejercitar la accin hipotecaria en su provecho.

Inconvenientes de la hipoteca

a) As como la hipoteco tiene sus ventajas, tambin posee sus inconvenientes, porque cuando, en Roma, por lo menos en la Roma itlica no exista el registro de propiedad, la hipoteca era clandestina, es decir, no era pblica y, en consecuencia, se poda gravar varias veces un mismo bien y los acreedores hipotecarios podan encontrarse en una situacin perjudicial para sus intereses, ya que el acreedor hipotecario que comprobara que su hipoteco era la ms antigua, era sta la que surta plenos efectos. En este sentido, el Pretor obligaba al deudor, cuando constitua una hipoteco, a declarar si ese bien haba sido hipotecado anteriormente; si fraudulentamente no lo haca incurra en el delito conocido como estelionato y se expona a una persecucin criminal si causa por ello un perjuicio al adquirente o al nuevo acreedor hipotecario, que traa como consecuencia a obligacin de resarcir a cada uno de los acreedores hipotecarios el dao que se les hubiese causado (stellionatus: delito cometido por el autor de un contrato fraudulento o de maniobras dolosas y fraudulentas frente a acreedores o terceros).

Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden an hallar un recurso en el ius offerendae pecuniae. Se llama as el derecho que corresponde al titular de una segunda o posterior hipoteca de ofrecer a titular

de la primera o al titular de hipoteca precedente, el pago de su crdito y ocupar el rango que le corresponda en el orden de los acreedores hipotecarios, adquiriendo, en consecuencia, el ius vendendi (derecho de vender).

b) La desmedida preferencia que tena el primer acreedor hipotecario en perjuicio de los posteriores, a quienes dejaba sin ninguna garanta real.

c) Otro inconveniente eran las numerosas hipotecas tcitas que existan a favor de distintos acreedores.

Efectos de la hipoteca

El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento de la obligacin posee los siguientes derechos: ius possidendi o derecho a la posesin de la cosa hipotecada desde el momento del vencimiento de la deuda insatisfecha, que lo ejerce a travs de la accin quasi serviana o hipotecaria, y por este derecho vamos a entender lo siguiente: el acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede ejercer la accin hipotecaria, no slo contra su deudor, sino contra cualquier otro detentador de la cosa sobre la cual recae su derecho de hipoteca. Esta situacin envuelve, tambin, el derecho persecucin de la cosa en manos de quien se encuentre (ius persequendi). Una vez que el acreedor se ha hecho poner en posesin de la cosa hipotecada, se actualiza en l, el derecho de enajenar la cosa (ius distrahendi. En el contrato de prenda esta venta se efectuaba por la sola voluntad del acreedor, pero en la hipoteca no sucede lo mismo porque se establecen ciertas limitaciones por va pretoriana, y as vemos que el acreedor mismo procede a la venta de la cosa pero es necesaria la previa notificacin del deudor.

Justiniano estableci que, si las partes no haban convenido las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimidacin al deudor u obtener sentencia contra l y esperar dos aos para proceder a la venta; este lapso de dos aos recibe el nombre de biennium luitionis (si existe una clusula expresa que impida vender, esta clusula no se toma en consideracin, en el Derecho justinianeo); sin embargo, en este caso el acreedor deba realizar tres notificaciones al deudor. Por ltimo, si el acreedor no encontraba comprador, poda dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa mediante un precio fijado por estimacin (ius impetrandi domini). Es necesario destacar que existe un derecho de preferencia: el

acreedor hipotecario que haya adquirido la posesin de la cosa hipotecada, despus de la venta tiene derecho a pagarse con su precio con preferencia de los dems acreedores; si el precio obtenido es mayor que el monto de la obligacin, deber devolver el remanente, pero si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva su accin personal contra el deudor por la parte insatisfecha del crdito o de la obligacin.

Clases de hipoteca

Las fuentes romanas nos hablan de cuatro tipos de hipoteca:

a) hipoteca convencional: cuando se establece de mutuo acuerdo entre las partes a travs de un pacto sancionado por el Derecho pretoriano (pactum vestitum)

b) Hipoteca testamentaria: cuando se establece expresamente en un testamento. Ej;: cuando se quiere asegurar a un legatario, acreedor de una renta vitalicia o de una pensin de alimentos, entonces se establece la hipoteca sobre los bienes de los herederos testamentarios para garantizar as el cumplimiento de stos (deudores) del beneficio otorgado por el legator o constituyente del beneficio.

c) Hipoteca tcitamente establecida: la hipoteca tcita es aqulla que surte sus efectos a favor o en beneficio de ciertos acreedores, bien porque haya sido consagrada por el uso, o bien porque est fundamentada en la voluntad presunta de las partes, o bien porque haya sido establecida por la ley.

Podemos citar como ejemplos de este ltimo tipo de hipoteca los siguientes: El derecho del arrendador sobre las cosas que el arrendatario hubiera colocado en el fundo arrendado La hipoteca que tiene el Estado sobre los bienes de sus deudores por concepto de pago de impuestos La hipoteca que tienen los Pupilos y curados sobre los bienes del tutor y curador por las obligaciones que surgen de la tute la o curatela

d) La hipoteca judicial: creada por la ley sobre los bienes del deudor condenado y en beneficio del favorecido por la sentencia

Pluralidad de la hipoteca

El deudor poda libremente, siempre que respetase los derechos de los otros acreedores hipotecarios, gravar en forma sucesiva una misma cosa. pero aquella hipoteca cuya constitucin era la ms antigua adquiere prioridad sobre las dems, pues entre los romanos exista un principio que seala primero en el tiempo, primero en el derecho prior in tempore potior in iure), y as el acreedor cuya hipoteca era la ms antigua (no por la fecha del crdito sino del contrato constitutivo de la hipoteca), era el nico que poda ejercer la accin hipotecaria o quasi serviana, contra cualquier persona que tuviere la cosa en su poder y, una vez que este acreedor hipotecario se haca poner en posesin de la cosa hipotecada, proceda a su venta sin tomar en consideracin los derechos de los dems acreedores hipotecarios, pero si e! precio obtenido era mayor que el monto de la obligacin, e! remanente deba repartirse entre los dems acreedores hipotecarios tomando en consideracin sus grados y sus rdenes y si quedaba algn excedente deba devolverlo al deudor.

Extincin de la hipoteca

1- Por va directa o principal:

a) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue as su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores.

b) Por prdida total de la cosa hipotecada.

c) Por confusin: cuando el acreedor hipotecario ha adquirido la propiedad de la cosa hipotecada.

d) Por la renuncia expresa o tcita del acreedor, como cuando deja vender el bien afectado sin ejercer su derecho.

e) Por prescripcin extintiva, es decir, si el acreedor no hace valer sus derechos en un lapso de cuarenta aos.

f) Por prescripcin longi temporis, es decir, cuando la persona que ha adquirido la cosa hipotecada de manos del propietario con justo ttulo y de buena fe, con relacin al acreedor hipotecario, habiendo tenido la posesin durante un lapso ininterrumpido de diez aos entre presentes o de veinte entre ausentes, puede oponer a la persona que pretenda ejercer la accin hipotecaria la praescriptio longi tempors (prescripcin adquisitiva).

2- Por va indirecta: La hipoteca como derecho real accesorio se extingues cuando se extingue la obligacin principal en cuya garanta de cumplimiento se instituy; adems, siendo un derecho real accesorio de una obligacin principal cuyo cumplimiento garantiza, al extinguirse la obligacin principal se extingue la hipoteca en aplicacin del principio de que lo accesorio sigue a lo principal.

Hipotecas privilegiadas Ciertas hipotecas en razn de la naturaleza del crdito tenan primaca sobre todas las dems, an sobre las ms antiguas: a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisicin y a la conservacin o mejora de la cosa hipotecada. b) La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitucin de la dote

La hipoteca en el Derecho moderno:

I. Nocion de Derecho de hipoteca: La ley se refiere a la hipoteca entendida como derecho en los siguientes trminos: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin (C.C. art. 1.877, encab.) Resulta evidente que con tales expresiones no se diferencia la hipoteca de los dems derechos reales de garanta. La dificultad de esta diferenciacin proviene de las vacilaciones acerca de si deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias las garantas reales constituidas

sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantas, la hipoteca y prenda ordinarias se diferencian netamente como se expuso en la introduccin al estudio de las garantas reales

II. Carates del Derecho de hipoteca:

1 La hipoteca es un derecho real de garanta (C.C. art. 1.877). En consecuencia:

A) Confiere al acreedor hipotecario el ius distrahendi (derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfaccin de su crdito), con el derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecucin de sta para ejecutarla en manos de quien se encuentre.

B) Es accesorio de la obligacin garantizada, y por lo tanto: a) la validez de la hipoteca presupone la existencia y validez de una obligacin principal; b) la hipoteca se extingue por va de consecuencia al extinguirse la obligacin principal, y c) la cesin del crdito garantizado comprende la cesin de la hipoteca que lo garantiza (C.C. art. 1.522).

C) A diferencia de los derechos reales principales, la hipoteca, en principio, no confiere al acreedor hipotecario ningn derecho en orden al uso, goce y disposicin de la cosa hipotecada.

2 Por el hecho de tener como asiento un bien inmueble, la ley clasifica a la hipoteca misma (al derecho del acreedor hipotecario) como bien inmueble por el objeto al cual se refiere (C.C. art. 530), no obstante garantizar un derecho de crdito que es mi bien mueble. De all que la hipoteca est sujeta a publicidad instrumental aspecto en relacin con el cual conviene hacer algunas observaciones fundamentales:

A) En nuestro Derecho toda constitucin de hipoteca est sometida a publicidad instrumental con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no pueden conocer; pero que sin embargo, pueden perjudicarlos,

B) La publicidad exigida es la protocolizacin del correspondiente documento en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito o Departamento donde est situado el inmueble hipotecado.

C) La publicidad es un requisito constitutivo esencial para la existencia del derecho de hipoteca. En efecto, este derecho no existe ni entre las partes ni frente a terceros sin protocolizacin. Si el acreedor tiene ttulo de hipoteca, pero no lo ha protocolizado, tiene derecho a constituir la hipoteca, pero no tiene an el derecho de hipoteca.

Consecuencias de este carcter constitutivo del registro de la hipoteca son:

a) La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduacin desde el momento de su registro aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual (C.C. art. 1.896). b) La fecha de registro determina la preferencia entre las varias hipotecas constituidas sobre un mismo bien y entre la hipoteca y los actos traslativos de la propiedad u otro derecho real o constitutivos de derechos reales sobre el mismo bien (C.C. arts. 1.896, 1.897 y 1.924), Por lo tanto: a) si un deudor hipoteca por separado un bien a dos acreedores, la hipoteca que antes se registre ser la de primer grado, aunque haya sido convenida con posterioridad, y b) si el deudor hipoteca un bien y luego lo vende, el comprador adquirir libre de hipoteca si la venta se registra antes que la hipoteca. c) La falta de registro implica la inexistencia del derecho de hipoteca que puede ser invocada por cualquier interesado (el pretendido constituyente de la hipoteca, los acreedores de cualquier clase, el tercero adquirente o poseedor, etc.)

3 En Venezuela la hipoteca es especial desde un triple punto de vista: no puede subsistir sino sobre bienes especialmente designados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar una determinada obligacin principal.

A) Como no puede subsistir sino sobre sus bienes especialmente designados (C.C. art. 1.897), entre nosotros no existen hipotecas generales, o

sea, que graven indiscriminadamente todos los bienes susceptibles de hipoteca presentes o futuros de una persona. Esas hipotecas generales que existen en otros Derechos: a) traban la circulacin de los bienes; b) afectan gravemente el crdito de las personas cuyos bienes estn sujetos a hipoteca general; y c) complican el rgimen de la graduacin de las hipotecas porque es necesario establecer el orden de preferencia entre los distintos acreedores que tienen hipoteca general sobre los bienes de un mismo deudor entre las hipotecas generales y las hipotecas especiales.

B) La exigencia de que la hipoteca se limite a una cantidad de dinero determinada (C.C. art. 1.879) tiende a proteger el crdito del constituyente de la hipoteca al permitirle demostrar hasta qu punto est especialmente afectado el bien hipotecado al acreedor correspondiente. C) La exigencia de que se determine la obligacin principal garantizada por la hipoteca, aunque no est explcita en la ley, resulta de la nocin misma de hipoteca.

4 La hipoteca es un derecho indivisible (C.C. art. 1.877, ap. 1) por su naturaleza, aunque no por su esencia, tanto por lo que respecta al inmueble o inmuebles gravados, como al crdito garantizado.

A) Por ser indivisible en cuanto al inmueble o inmuebles gravados:

a) Si una hipoteca grava un bien y ste se divide, cada parte del bien queda sujeto a que el acreedor satisfaga sobre ella la totalidad de su crdito. As, por ejemplo, quien adquiere la mitad de un fundo hipotecado en garanta de un crdito de cien mil bolvares, est expuesto a que el acreedor ejecute esa mitad por la cantidad de cien mil bolvares. Y, b) Si una hipoteca grava varios bienes para garanta de un mismo crdito, cada quien queda sujeto a que se satisfaga sobre l solo, la totalidad de la obligacin principal.

B) Por ser indivisible en cuanto al crdito garantizado:

a) En caso de pago parcial de la obligacin principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se restringe a una parte de ese bien5, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a

una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de cada uno de esos bienes. b) Cada uno de los co-acreedores hipotecarios puede ejecutar la totalidad del asiento de la hipoteca para el cobro de su parte en el crdito. c) El heredero a quien se adjudique el bien hipotecado puede ser ejecutado en ese bien por la totalidad del crdito hipotecario aun cuando conforme a la particin no le corresponda pagar la obligacin principal.

Lo expuesto revela pues que la hipoteca es indivisible respecto al crdito, aun cuando exista divisin activa o pasiva de la obligacin principal.

C) En proteccin de los adquirentes de apartamentos se establece que la enajenacin de apartamentos que forman parte de un inmueble hipotecado produce de pleno derecho la divisin de la hipoteca, tanto en lo que respecta a su objeto, como en lo que se refiere a la persona del deudor, en proporcin al valor atribuido a cada apartamento (Ley de Propiedad Horizontal, art. 38, encab,), A tal efecto, en el documento de enajenacin se indicar el monto de la hipoteca con que queda gravado el apartamento y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, despus de deducido de dicho precio lo que corresponda a su parte proporcional en el monto de la hipoteca (Ley oit., art: 38, ap. nico). As pues, el apartamento no queda sujeto a la hipoteca sino por la parte proporcional al valor atribuido al apartamento en el inmueble total, y adems la obligacin del deudor se divide entre ste y el adquirente, quien deduce la cantidad correspondiente del precio de adquisicin para pagarla al propio acreedor hipotecario.

Como las normas anteriores podran sorprender al acreedor hipotecario que no ha pensado que el inmueble que ha recibido en hipoteca vaya a ser enajenado por apartamentos, la ley exige el consentimiento del acreedor hipotecario expresado en forma autntica para poder protocolizar el Documento de Condominio as como sanciona con prisin al deudor hipotecario y con multa al Registrador si se efecta esa protocolizacin sin que conste el consentimiento de referencias (ley cit., arts. 27 y 41). De igual manera, se exige que en el documento por el cual se constituya hipoteca sobre un inmueble ya destinado a ser enajenado por apartamentos, se indique esa destinacin y se haga mencin expresa de los datos de registro del Documento de Condominio, so pena de iguales sanciones (Ley cit., arts. 28 y 41).

D) Sistema semejante sigue la Ley de Venta de parcelas en proteccin de quienes adquieran parcelas rurales o urbanas de las cuales se hubiere hecho oferta pblica. En efecto, la enajenacin de parcelas integrantes de un inmueble hipotecado produce de pleno derecho la divisin del crdito garantizado y de la hipoteca en proporcin al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanizacin o Parcelamiento. A tal efecto, el documento de enajenacin indicar el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte del precio que debe pagar el adquirente al enajenante, despus de deducida del precio total la parte que deber entregar directamente al acreedor hipotecario (Ley de Venta de Parcelas, art. 13, encab. y ap. 10).

La indicada divisin podra perjudicar los derechos del acreedor si ste acept el inmueble en garanta sin pensar en que pudiera ser enajenado por parcelas mediante oferta pblica. Por ello se exige el consentimiento del acreedor hipotecario para dar dicho destino al inmueble ya hipotecado (L.V.P. art. 6), y se ordena al Registrador no protocolizar el documento constitutivo de hipoteca sobre inmuebles ya destinados a ser enajenados por parcelas y por oferta pblica, si en dicho documento no se indica la destinacin del bien y los datos de registro del Documento de Urbanizacin o. Parcelamiento (L.V.P art. 10).

III.Clasificacin de la hipoteca en legal, judicial o convencional:

Si se atiende al ttulo de la hipoteca, o sea a la fuente en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a la constitucin del derecho de hipoteca, sta puede ser legal, judicial o convencional.

A. HIPOTECA LEGAL

1 Concepto: hipoteca Legal es aquella cuyo ttulo inmediato es la propia ley. Debe insistirse en que lo caracterstico de la hipoteca legal no es que la hipoteca quede constituida directamente por la ley en determinados supuestos, sino que en tales supuestos la ley da al acreedor derecho a la Constitucin de la hipoteca.

2 Supuestos, La propia ley confiere el derecho a la constitucin de hipoteca (C.C. art. 1.885):

A) Al vendedor u otro enajenante sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que derivan el acto de enajenacin, bastando para ello que en el instrumento de enajenacin conste la obligacin. Esta hipoteca legal no garantiza plenamente al enajenante (p. ej.: no garantiza el reembolso de los gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales a que hubiere lugar). En la prctica, se substituye la hipoteca legal por una hipoteca convencional ms amplia o se agrega a la hipoteca legal una hipoteca convencional.

B) A los coherederos, socios y dems copartcipes, sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesin, sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas, bastando asimismo que conste en el instrumento de adjudicacin la obligacin de las vueltas. Y.

C) Al menor y al entredicho, sobre los bienes del tutor que se determinen con arreglo a la ley (C.C. arts. 360 y 397), para garantizar las resultas de la administracin tutelar.

3 Constitucin. Para que la hipoteca legal quede constituida es necesario, como en toda hipoteca, el registro en la Oficina Subalterna donde est situado el inmueble hipotecado. En el caso de la hipoteca a favor del enajenante debe protocolizarse el documento de enajenacin8 en el caso de la hipoteca a favor de los coherederos, socios y dems copartcipes, el instrumento de adjudicacin, y en el caso del menor o entredicho, segn los casos, la determinacin hecha por el Consejo de Tutela o la decisin del juez aceptando la hipoteca ofrecida por el tutor sobre algn bien suyo o de un tercero, caso este ltimo en el-cual debe protocolizarse tambin el documento donde conste el consentimiento del tercero.

B. HIPOTECA JUDICIAL

1 Concepto. Hipoteca judicial es aquella cuyo ttulo es un fallo o decisin judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o decisin judicial confiere a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como est concebida en nuestro Derecho, la hipoteca judicial tiene muy escasa utilidad.

2 Supuestos. Toda sentencia ejecutoriada que condene al pagode una cantidad determinada, a la entrega de cosas muebles, o al cumplimiento de cualquiera otra obligacin convertida en la de pagar una cantidad lquida, da derecho a constituir hipoteca sobre los bienes del deudor, a quien haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble de la cosa o cantidad mandada a pagar (C.C. art. 1.886, encab.), con la advertencia de que las sentencias condenatorias no producen hipoteca judicial sobre los bienes de la herencia yacente o aceptada a beneficio de inventario (CC art. 1.887).

Los laudos arbitrales no confieren el derecho sealado sino desde el da en que se hayan hecho ejecutorios por decreto de la autoridad judicial competente (C.C. art. 1.888) y las sentencias dictadas por autoridades judiciales extranjeras no producirn hipoteca sobre los bienes situados en la Repblica sino desde que nuestras autoridades judiciales hayan decretado su ejecucin, salvo las disposiciones contrarias que contengan los tratados internacionales (C.C. art. 1.889)10.

3 Constitucin. El acreedor favorecido deber designar ante el Tribunal los bienes especiales del deudor sobre los cuales pretenda establecer la hipoteca, con expresin de su situacin y linderos; y si el Tribunal, con conocimiento de causa, encontrare que representan el valor doble de la cantidad a cuyo pago se haya condenado al deudor, ordenar que se registre la sentencia junto con la diligencia del acreedor y el auto que recaiga (C.C. art. 1.886). Es este registro lo que deja constituida la hipoteca.

Si los bienes sobre los cuales se pretende constituir la hipoteca judicial exceden del doble valor sealado, el deudor puede pedir al Juez que limite a una cantidad de bienes cuyo valor sea suficiente para garantizar el pago, conforme a las normas anteriores El Juez har la determinacin, previo conocimiento sumario de la causa (C. C. art. 1.866, ap.2) En todo caso podr el deudor solicitar que se traslade la hipoteca a otros bienes determinados y suficientes, a cuyo efecto se seguir el mismo procedimiento (C.C. art. 1.886, ap. 3).

C. HIPOTECA CONVENCIONAL

1 Concepto. Hipoteca convencional es la que tiene su ttulo en un contrato entre el acreedor y el constituyente de la hipoteca, quien puede ser el deudor o un tercero.

2 El contrato de hipoteca. Nocin y ubicacin

A) Nocin de contrato de hipoteca. La hipoteca convencional conduce al estudio del contrato de hipoteca. Esta nocin no est definida por la ley y es discutible.

De acuerdo con el parecer tradicional, el contrato de hipoteca se caracterizara por dejar constituida una hipoteca a favor del acreedor. Pero si as fuera, el contrat autenticado por el cual se conviniera en constituir una hipoteca a favor de un acreedor no sera contrato de hipo- teca ya que por s solo no deja constituida la hipoteca puesto que toda hipoteca presupone registro.

En nuestra opinin, lo esencial es que el contrato de hipoteca confiere al acreedor el derecho a constituir hipoteca sobre uno o ms bienes de la contraparte (aunque no la deje constituida). Dicho sea de paso, ese contrato, por lo menos si consta de documento autenticado, no es un simple contrato preliminar de hipoteca, porque el acreedor puede constituir la hipoteca sin el ulterior concurso del garante.

B) Ubicacin del contrato de hipoteca dentro de las clasificaciones de los contratos.

a) Para nuestra doctrina tradicional, el contrato de hipoteca es solemne. En efecto, si el contrato de hipoteca se caracterizara por dejar constituida una hipoteca, cmo: sostiene esa doctrina, y no hay hipoteca sin registro, es natural que califique el contrato de hipoteca como solemne. Pero eta tesis no explica cmo un contrato autenticado por el cual una persona conviene en dar un bien en hipoteca a un acreedor tiene validez y basta protocolizarlo para que la hipoteca quede constituida. Personalmente creemos que el contrato de hipoteca tal como nosotros lo entendemos (contrato que confiere al acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes de su deudor o de un tercero), es consensual y que el registro es un requisito esencial para su ejecucin (para hacer nacer la hipoteca); pero no para su perfeccionamiento, ya que el acreedor, sin necesidad de instrumento registrado; adquiere el derecho a constituir la hipoteca. b) La cuestin de si la hipoteca es gratuita u onerosa, se plantea en trminos semejantes a como se plantea la cuestin en relacin con la fianza.

c) El contrato de hipoteca es un contrato accesorio.

3 Elementos de existencia y validez comunes a los contratos en el contrato de hipoteca.

A) En cuanto al consentimiento nada cabe observar fuera del problema de si el contrato es consensual o solemne, lo que depende de la nocin de contrato de hipoteca que se adopte. La ley ratifica la aplicacin del Derecho comn en materia de modalidades del consentimiento (C.C. art 1.895).

B) En cuanto a capacidad la ley declara que no podr hipotecar vlidamente sus bienes sino quien tenga capacidad para enajenarlos (C.C. art. 1.890), norma que se aplica mutatis mutandis al poder requerido para ello (C.C. art. 1.891).

C) En cuanto a objeto y causa nada especial hay que sealar salvo los requisitos referentes a los bienes susceptibles de hipoteca y a las obligaciones susceptibles de ser garantizadas hipotecariamente, cuestiones de los que se tratar infra.

4 Legitimacin para dar en hipoteca. Aun cuando no se requiere ser el deudor (C.C. art. 1.877, encab.), en cambio, para hipotecarse requiere ser el propietario del bien o titular del derecho hipotecado. Pero puede constituir la hipoteca incluso quien tiene un derecho en suspenso por una condicin o resoluble en ciertos casos, o dependiente de un ttulo anulable, si bien en tales hiptesis la hipoteca constituida queda sometida a las eventualidades correspondientes, salvo en los casos en que la ley dispone expresamente que la resolucin o rescisin no tienen efecto en perjuicio de terceros (C.C. art. 1.892).

La hipoteca de un bien ajeno est sancionada con nulidad. Esta no es por cierto una nulidad relativa como en el caso de venta de la cosa ajena, confirmable por la adquisicin posterior hecha por el vendedor ni por voluntad del veras dominas, sino una nulidad absoluta que puede invocar cualquier interesado (incluso el constituyente que actu de mala fe, y que es inconfirmable (si bien la llamada confirmacin del veras dominas puede interpretarse como la constitucin de una nueva hipoteca). Tal nulidad opera incluso cuando el constituyente declare que no es titular o que constituye la

hipoteca bajo la condicin de adquirir la cosa o de obtener el consentimiento del verus dominus.

En torno a la regla de la nulidad de la hipoteca de la cosa ajena conviene examinar algunas hiptesis especiales:

a) La hipoteca de la cosa litigiosa queda sujeta a las resultas del juicio. b) La hipoteca de un bien que se encuentra en comunidad consentida por un comunero slo afecta su parte, con la peculiaridad de que si en la particin nada se adjudica al comunero sobre dicho bien, la hipoteca cae por obra del efecto retroactivo de la particin que llevar a considerar que en el momento de la constitucin de la hipoteca el constituyente no tena ningn derecho sobre el bien hipotecado. Este peligro afecta gravemente al crdito del comunero porque los posibles acreedores desconfan de una garanta que puede hacerse nugatoria en virtud de una particin, ya que en virtud de la relatividad de los contratos ni siquiera los protegera plenamente una clusula contractual que les confiriera el derecho a oponerse a la particin.

Es la opinin dominante que la hipoteca consentida por todos los comuneros no ofrece anlogos peligros, ya que no es la suma de las hipotecas de la cuota de cada uno sino una hipoteca de la cosa.

IV. Crditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca:

Siendo la hipoteca un derecho real de garanta presupone la existencia y validez de una obligacin principal; pero, en principio, basta tambin con que la obligacin exista y sea vlida para que pueda ser garantizada con hipoteca, siempre que se la determine debidamente conforme lo exige la especialidad de la hipoteca. Convendr, sin embargo, examinar algunas hiptesis especiales. 1 Los crditos viciados de nulidad relativa son garantizables con hipoteca, hasta tanto no se decrete su nulidad, caso en el cual, extinguida la obligacin principal, no podra subsistir la hipoteca.

Debe advertirse que en nuestro Derecho el solo hecho de que el deudor constituya una hipoteca para garantizar una obligacin anulable no parece implicar confirmacin o ratificacin de la misma, ya que la constitucin de la garanta no es la ejecucin voluntaria de la obligacin de que habla la ley.

Aun si se acogiera con cierta audacia la opinin contraria, siempre sera necesario que para el momento el deudor conociera el vicio correspondiente (C.C. art. 1.351, ap. 1).

2 Los crditos futuros y an simplemente eventuales pueden ser garantizados con hipoteca (C. A. art. 1.896). Si bien la solucin presenta dificultades de explicacin terica en el caso de los crditos eventuales, ni el texto de la ley da margen a dudas, ni existen inconvenientes prcticos para adoptarla.

3 Si el crdito es ficticio se aplica el Derecho comn en materia de simulacin.

4 Los crditos de monto indeterminado pueden ser garantizados por hipoteca, aunque sta siempre habr de constituirse por cantidad determinada en virtud del principio de la especialidad de la hipoteca. Si despus resulta que la cantidad a que se limita la hipoteca es inferior al monto del crdito, la garanta no cubrir el excedente.

5 Pueden garantizarse no slo el principal de una obligacin, sino tambin sus accesorios, pero es necesario determinarlo as expresamente. As, la hipoteca constituida para garantizar el pago de una suma de dinero no garantiza el pago de los intereses que correspondan si no hay estipulacin expresa.

V. Bienes susceptibles de hipoteca:

Para mejor comprensin de la materia se indicarn primero los bienes no susceptibles de hipoteca inmobiliaria y luego los que s lo son.

a. Bienes no susceptibles de hipoteca inmibiliaria:

No puede constituirse hipoteca inmobiliaria sobre bienes que no sean susceptibles de ejecucin, sobre cosas futuras, bienes muebles (salvo excepciones aisladas), ni bienes ajenos. De estos ltimos no trataremos aqu, ya que la imposibilidad no se debe a la naturaleza del bien, sino a la relacin

entre ste y el constituyente, lo que es un problema de legitimacin (vase supra).

1 Bienes no susceptibles de ejecucin. Es evidente que si la hipo- teca, por su esencia, debe conferir al acreedor hipotecario, entre otros, el derecho de ejecutar la cosa hipotecada, no se concibe hipoteca sobre bienes que no sean susceptibles de ejecucin. No es necesario repetir la enumeracin de stos, que se hizo al estudiar el principio de que la responsabilidad patrimonial del deudor es ilimitada. Pero recurdese que el hogar, previas las formalidades legales (C.C. art. 640), puede ser hipotecado, si bien queda entonces sujeto a la ejecucin hipotecaria.

2 Cosas futuras: La ley prohbe expresamente la hipoteca convencional.de cosas futuras (C.C. art. 1.893) y la doctrina extiende la prohibicin a toda hipoteca. Para justificar la norma se alegan diversas razones que la hipoteca de cosas futuras choca con el principio de la especialidad la hipoteca o con la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura (lo que ciertamente no ocurrira en todos los casos); que la nulidad de la hipoteca sobre cosa futura es simple consecuencia de la nulidad de la hipoteca de la cosa ajena; que una hipoteca sobre una cosa futura carecera de objeto o asiento, y que la prohibicin de la hipoteca de la cosa futura est dictada en proteccin del constituyente.

Si se hipoteca una cosa futura, ciertamente el derecho de hipoteca como tal no existe pero se discute si existe una convencin que obliga al que figura como constituyente: En todo caso, la prohibicin de la hipoteca sobre cosa futura no impide que la hipoteca sobre un bien se extienda a sus futuros accesorios.

3 Bienes muebles Tampoco son susceptibles de hipoteca inmobiliaria los bienes muebles salvo muy contadas excepciones.

b. Bienes susceptibles de hipoteca:

1 El Cdigo Civil comienza por enumerar como bienes susceptibles de hipoteca (C.C. art. 1.881):

A) Los bienes inmuebles, as como sus accesorios reputados como inmuebles (C.C. art. 1.881, ord. 1, ordinal que se refiere en realidad a la propiedad de los bienes sealados, sea plena propiedad, nudo propiedad o derecho de superficie). En caso de hipoteca sobre la nuda propiedad creemos que la hipoteca grava la plena propiedad si sta se consolida en favor del propietario.

B) El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios con excepcin del usufructo legal de los ascendientes (C.C. art. 1.881, ord. 2). Es de doctrina que la extincin del usufructo por hecho voluntario del usufructuario no perjudica los derechos del acreedor hipotecario. C) Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfituticos (C.C. art. 1.881, ord. 3).

2 Pero esa enumeracin debe ser complementada en dos aspectos: A) Quedan siempre a salvo las excepciones relativas a bienes no susceptibles de ejecucin forzosa, y

B) Son, adems, susceptibles de hipoteca: a) Los crditos hipotecarios,(C.C. art. 1.882, ap. nico), y b) Los derechos derivados de las concesiones mineras a que se refiere el artculo: 14 de, la Ley de Minas sobre los minerales sealados en el artculo 2 ejusdem. (Ley de Minas, art. 105).

VI. Subrogacin legal:

I. En la hipoteca convencional cuando los bienes hipotecados perecen o padecen deterioros que los hacen insuficientes para garantizar el crdito, el acreedor tiene derecho a un suplemento de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no est vencido (C.C. art. 1894). En la hiptesis de que conforme a lo expuesto se sustituyan por otros los bienes hipotecados, puede decirse que ha habido subrogacin.

II. Igualmente pueden sealarse como casos de subrogacin los previstos en materia de enfiteusis (U.C. art. 1.578):

1 En caso de devolucin del fundo, enfitutico, las hipotecas constituidas contra el enfiteuta se transfieren sobre el precio de las mejoras, Y, 2 En caso de redencin, las hipotecas constituidas contrae! concedente se transfieren sobre el precio debido por la redencin.

III. Por otra parte, estn previstos los siguiente casos de subrogacin (C.C. art. 1.865):

1. Queda afectos al pago de los crditos garantizados por hipoteca las cantidades debidas por los aseguradores por indemnizacin de la prdida o deterioro de la cosa hipotecada, a menos que se hayan empleado en reparar la prdida o deterioro. Los aseguradores quedan libres sin embargo cuando hayan pagado despus de 30 das contados desde la publicacin que hayan hecho durante 3 das consecutivos en un peridico de amplia circulacin editado en la capital de la Repblica, avisando la prdida o deterioro sin que se haya hecho ninguna oposicin. La publicacin deber hacerse dentro de los 8 das siguientes a aqul en que los aseguradores reciban la participacin que el asegurado o tenedor de la pliza le haya hecho sobre el siniestro.

2. Quedan igualmente afectadas al pago de crditos garantizados con hipoteca las cantidades debidas por expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica o de servidumbre impuesta por la ley.

Efectos de la hipoteca:

Para comprender mejor los efectos de la hipoteca vamos a exponer sucesivamente:

Las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor constituyente que siga siendo titular del derecho hipotecado;

Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los dems acreedores (quirografarios, hipotecarios o privilegiados) y

 Las relaciones entre acreedor hipotecario y los terceros no acreedores especialmente los terceros poseedores de la cosa hipotecada)

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y EL DEUDOR CONSTITUYENTE DE HIPOTECA CONSIDERADO COMO TITULAR DEL DERECHO HIPOTECADO

El derecho fundamental del acreedor hipotecario frente a ese deudor constituyente de la hipoteca es el ius distrahendi o derecho de ejecutar la cosa hipotecada.

I. El derecho en cuestin corresponde a todo acreedor hipotecario. A diferencia de lo que ocurra en Roma, el acreedor hipotecario de rango preferente no tiene entre nosotros la facultad de oponerse a la ejecucin trabada por otro acreedor hipotecario.

II. El derecho del acreedor es el de ejecutar la cosa por va judicial Expresamente prohibido est el pacto de que el acreedor se haga propietario de la cosa hipotecada por la sola falta de pago en el trmino convenido (C.C. art. 1.878), pero nada obsta para que llegado el momento se convenga en una dacin en pago o en la venta amistosa de la cosa hipotecada.

III. Mientras el acreedor no ejerza el ius distrahendI el deudor constituyente (o su causahabiente) conserva la plenitud de sus derechos sobre la cosa, con la nica limitacin de que no puede efectuar en perjuicio del acreedor hipotecario ningn acto de disposicin material o jurdica que directamente y por su propia naturaleza, disminuya la garanta del mencionado acreedor. Conviene sealar varias consecuencias de lo expuesto.

1 El deudor constituyente puede usar libremente de la cosa siempre que no realice actos que la deterioren o disminuyan su valor ms all de lo que es consecuencia del uso normal. Caso contrario, si dichos actos producen la prdida de la cosa o la deterioran hasta el punto de hacerla insuficiente para garantizar el crdito, el acreedor tendr derecho a un suplemento de hipoteca y, en su defecto, al pago inmediato de su acreencia aunque el plazo no est vencido (C.C. art. 1.894). Esa norma, dictada para la hipoteca convencional

parece extensible a toda hipoteca y an si no fuera as, siempre se estara en un caso de prdida del beneficio del trmino para el deudor (C.C. art. 1 .215).

En el caso particular de que la prdida o deterioro resulte de la separacin de bienes muebles que eran accesorios del inmueble, como ya se ha dicho, la hipoteca continuar comprendiendo tales bienes, a menos que hubieren sido enajenados a ttulo oneroso sin fraude de parte del adquirente (C.C. art. 1.899, lt. ap.).

2 El deudor constituyente puede libremente percibir los frutos productos de la cosa para consumirlos o enajenarlos, salvo que en el caso concreto medie fraude, pues entonces el acreedor tiene derecho a ejercer las acciones paulianas del caso (C.C. art. 1.899, ap. lt.).

3 El deudor constituyente puede arrendar el bien hipotecado con la nica limitacin de no poder hacerlo a trmino fijo sin el consentimiento del acreedor, so pena de que el trmino se reduzca al ao corriente al vencimiento de la hipoteca, a no ser que tratndose de un fundo rstico se requiera ms de un ao para la recoleccin de la cosecha, pues, en tal caso, el arrendamiento durar hasta dicha recoleccin (C. C. art. 1.581). Es frecuente la estipulacin de la prdida del beneficio del trmino de la obligacin principal en caso de arrendamiento por trmino fijo sin consentimiento del acreedor hipotecario dado por escrito.

4 El deudor constituyente puede libremente enajenar y gravar la cosa hipotecada. En consecuencia, puede el constituyente donarla, permutarla, concederla en enfiteusis, constituir sobre ella derechos reales en favor de terceros (usufructo, uso, habitacin, o servidumbres pasivas), liberar sus servidumbres activas, constituir sobre la misma nuevas hipotecas, etc.; pero ninguno de tales actos perjudica los derechos del acreedor. En efecto, ste tiene el derecho de persecucin frente a los adquirentes en caso de enajenacin; no le son oponibles los derechos o servidumbres pasivas constituidas a favor de terceros ni la liberacin de servidumbres activas, y frente a los nuevos acreedores hipotecarios tiene derecho preferente.

Expresamente prohbe la ley la estipulacin segn la cual una persona se compromete a no enajenar ni gravar inmuebles determinados por virtud de una obligacin de prstamo con hipoteca (C.C. art. 1.267), norma que no alcanza a las hipotecas que garantizan las obligaciones de otro origen. Es clusula de estilo el pacto de que en caso de enajenacin o nuevo gravamen

de la cosa hipotecada sin el consentimiento del acreedor dado por escrito, el deudor perder el beneficio del trmino para el pago de la obligacin principal. En nuestro concepto esta clusula es nula si se trata de una negociacin de prstamo con hipoteca.

Por lo dems, es evidente que la enajenacin del inmueble hipotecado no convierte al adquirente en deudor de la obligacin principal, ya que no produce novacin. Si el acreedor hipotecario puede trabar ejecucin sobre el bien hipotecado a pesar de la enajenacin, ello no significa que sta libere al deudor.

5 La plenitud de los derechos del constituyente queda restringida en caso de embargo y cesa con el remate.

IV. El ius distrahendi se refiere al bien que constituye el asiento de la hipoteca, pero se traslada en los casos de subrogacin estudiados en el captulo anterior y adems, en su caso, al precio del remate de la cosa hipotecada (C.C. art. 1.889, ap. 1).

V. El derecho de ejecutar la cosa deja de constituir un derecho frente al constituyente cuando por cualquier causa el bien pasa al patrimonio de un tercero, caso en el cual entra en juego el derecho de persecucin del acreedor hipotecario.

VI. El derecho de ejecutar del acreedor hipotecario no excluye el derecho de los dems acreedores de ejecutar la cosa hipotecada; pero en la distribucin del precio obtenido en el remate, habr de respetarse el derecho de preferencia del acreedor hipotecario.

VII. El derecho de ejecutar la cosa hipotecada no excluye tampoco el derecho del acreedor hipotecario de trabar ejecucin sobre los dems bienes de su deudor, con la limitacin ya sealada (supra, cap. 1), de que no puede hacer rematar sin consentimiento del deudor los inmuebles que no le estn hipotecados, sino cuando los hipotecados hubiesen resultado insuficientes para el pago de su crdito (C.C. art. 1.931)

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS DEMS ACREEDORES

En relacin a los dems acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta como derecho de preferencia. Este derecho tiene por objeto el precio obtenido en remate del inmueble o inmueble hipotecados o, en su caso, la indemnizacin debida por los aseguradores o las cantidades debidas por expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica, o de servidumbre impuesta por la ley.

I. El caso de concurso entre un acreedor hipotecario y otro quirografario, el derecho de preferencia del primero determina que del precio del remate de la cosa hipotecada (o de su subrogado), el acreedor quirografario slo recibir el eventual remanente que quede despus de satisfacer el derecho del acreedor hipotecario. Recurdese que este derecho hipotecario se limita a los bienes, suma y obligacin por el cual se constituy la hipoteca.

II. Cuando se considera la relacin entre diversos acreedores con hipoteca sobre la misma cosa, es necesario considerar el grado de la hipoteca de cada uno. En efecto, la hipoteca toma su grado desde el momento de su registro, aunque, se trate de una obligacin futura o simplemente eventual, de modo que la graduacin de la hipoteca depende de la fecha de su registro (C.C. arts. 1.896 y 1.897). En consecuencia, cuando entran en conflicto dos acreedores hipotecarios, el principio es que se prefiere al que registr antes su hipoteca. El otro ejercer su derecho sobre el remanente (si lo hay), o (concurriendo con los dems acreedores) sobre los dems bienes del deudor.

Esta regla se modifica, sin embargo, cuando un acreedor que tiene hipoteca sobre uno o ms inmuebles no es satisfecho, o lo es slo en parte, porque un acreedor preferente se haya hecho pagar con el preci de aqul o de aquellos inmuebles, si la hipoteca de ste ltimo se extenda a otros bienes.

En tal caso, el acreedor insatisfecho o slo parcialmente satisfecho, e considerar subrogado en la hipoteca que perteneca al acreedor a quien se le haya pagado; pero de modo que no puede cobrar en perjuicio de otros acreedores, de cada una de las fincas hipotecadas la totalidad de la acreencia, sino la prorrata correspondiente, tomando por base el monto de la deuda satisfecha y el valor de las cosas hipotecadas, incluida la que lo estaba por su crdito (CC art. 1.895)

III. En caso de concurrencia entre un acreedor hipotecario y un acreedor privilegiado, prevalece ste, salvo el caso del acreedor con privilegio general

que no haya sido satisfecho (total o parcialmente) con los muebles del deudor y cuyo crdito se coloca subsidiariamente sobre los inmuebles (C.C. art. 1.867).

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS NO ACREEDORES

En relacin con los terceros no acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta principalmente como derecho de persecucin, de modo que lo interesante es estudiar la relacin entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor de la cosa hipotecada.

La situacin del acreedor hipotecario frente al tercer poseedor es anloga a la que tiene frente al deudor constituyente de la hipoteca (salvo por lo que respecta al crdito, ya que el tercero poseedor no est obligado personalmente a la satisfaccin del mismo). As pues, en principio, el acreedor hipotecario tiene frente al tercer poseedor el derecho del hacer ejecutar judicialmente la cosa hipotecada (C.C. art. 1.899, encab.).

I. El derecho en cuestin corresponde a todo acreedor hipotecario (C.C. art: 1.899, encab.).

II. El derecho en cuestin, en principio, existe frente a cualquiera que sea tercer poseedor del inmueble hipotecado. Tercer poseedor es todo aqul que sin estar obligado personalmente a satisfacer el crdito hipotecario, posea a ttulo no precario todo o parte del inmueble gravado.

Tal es el caso, entre otros, del tercero constituyente de la hipoteca, del adquirente a ttulo particular del inmueble hipotecado, del adquirente a ttulo universal con beneficio de inventario, del coheredero que ha pagado su parte en la deuda garantizada por la hipoteca, etc.

Sin embargo, el derecho de que tratamos, no se extiende al tercero que haya adquirido la cosa hipotecada en remate judicial con citacin de los acreedores hipotecarios, ya que entonces el derecho de dichos acreedores hipotecarios se traslada al precio del remate (C.C. art. 1.899, ap. 1).

III. El derecho en cuestin es siempre el de ejecutar por va judicial.

IV. Mientras ese derecho no sea ejercido, el tercer poseedor conserva, al igual que el deudor en su caso, la plenitud de sus derechos sobre la cosa, con la limitacin de que no puede realizar actos que directamente y por su propia naturaleza perjudiquen los derechos del acreedor hipotecario, so pena de tener que indemnizar los daos ocasionados al inmueble por culpa grave de su parte, en perjuicio de acreedores hipotecarios que hayan registrado su ttulo (C.C. art. 1.905, encab.).

V. El derecho de ejecutar versa sobre el asiento de la hipoteca o sus subrogados.

No se extiende a los bienes muebles que eran accesorios del inmueble hipotecado si fueron enajenados a ttulo oneroso, sin fraude por parte del adquirente (C.C. art. 1.899, ap. lt.).

Adems, el tercer poseedor tiene derecho de hacer sacar del precio del remate la parte correspondiente a las mejoras hechas por l, despus del registro de su ttulo, hasta concurrencia de la suma menor entre la de las impensas y la del mayor valor en la poca del abandono, o de la venta en pblica subasta (C.C. art. 1.905, ap. lt.).

VI. El derecho de ejecutar presupone la existencia, validez y exigibilidad de la obligacin garantizada. En consecuencia el tercer poseedor no slo podr deducir los derechos que le corresponden personalmente, sino que puede tambin hacer uso de los medios de que no se vali el deudor con tal que no sean personales a ste (C.C. art. 1.901).

VII. El tercer poseedor no tiene beneficio de excusin, aunque se haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (C.C., art. 1.900).

VIII. El tercer poseedor, como no est obligado personalmente a la satisfaccin de la obligacin principal, puede, dentro de los lmites de su capacidad o poder, hacer abandono del inmueble (C.C. art. 1.902, encab.).

1 La capacidad o poder requeridos son la capacidad o poder para enajenar. En efecto, el abandono (consumado) desposee al que lo hace privndolo de cualquier recurso contra la ejecucin (corno p. ej.: contradecir la accin hipotecaria de conformidad con el artculo 1.901 del Cdigo Civil).

2 El abandono no perjudica las hipotecas Constituidas por el tercer poseedor y debidamente registradas (C.C. art. 1.902, ap. nico).

3 Despus del abandono, las servidumbres, hipotecas y dems derechos reales que pertenecan al tercer poseedor sobre el inmueble antes de adquirir la condicin de tercer poseedor, renacen todos como existan antes de que adquiriera dicha condicin (C.C. art. 1.903).

4 Mientras no se haya pronunciado la adjudicacin, el tercer poseedor podr recuperar el inmueble que ha abandonado (C.C. art. 1.904).

IX. Como el derecho del acreedor hipotecario tiene por fundamento el crdito garantizado, el tercer poseedor puede evitar su accin mediante el pago, de la deuda hipotecaria (que puede ser menor que la obligacin principal si la hipoteca se constituy por una suma menor que aqulla).

En este sentido el tercer poseedor tiene dos posibilidades: 1 Pagar la deuda hipotecaria total (o sea, la obligacin principal basta concurrencia de la cantidad por la cual se constituy la hipoteca), o,

2 Pagar la deuda hipotecario de los primeros acreedores hasta concurrencia del valor inmueble.

La primera alternativa tiene especial inters criando el tercer poseedor ha comprado el bien al deudor y le adeuda una parte del precio igual superior a la deuda hipotecaria, caso en el cual al pagar se subroga al acreedor hipotecario, o cuando el tercer poseed9r tiene especial inters en retener el bien y puede confiar en obtener el reembolso por la solvencia de su causante o la efectividad de la subrogacin

La segunda alternativa es aconsejable cuando el tercer poseedor quiere retener el inmueble y ste vale menos que la deuda hipotecaria. Su eficacia proviene de que si se ejecuta el inmueble por la parte no pagada de la deuda hipotecaria, el tercer poseedor tiene preferencia para cobrarse la parte pagada (o sea, en la hiptesis el valor del inmueble), lo cual quita todo inters a la ejecucin por parte del acreedor.

X. Si el tercer poseedor no contradice la accin hipotecaria, ni hace abandono, ni paga la deuda hipotecaria, una vez ejecutado el inmueble, tiene derecho a alegar: 1 Que las servidumbres, hipotecas y dems derechos reales que le pertenecan antes de adquirir el inmueble renacen tal como existan antes de esa adquisicin (C.C. art. 1.903); y

2 Que tiene derecho a separar del precio el valor de las mejoras hechas por l despus del registro de su ttulo, en la medida que hemos indicado (C.C. art. 1.905, ap. lt.).

XI. El tercer poseedor que haya pagado la deuda hipotecaria, abandonado el inmueble o sufrido la ejecucin, tiene los siguientes recursos:

1 Tiene derecho a que le indemnice su causante (C.C. art. 1.906, encab.). As por ejemplo, tiene, en principio, accin de saneamiento contra su vendedor en el caso de que hubiera adquirido por compra.

2 Tiene accin de reembolso contra el obligado personalmente al pago de la deuda. Si en el caso concreto el tercer poseedor pag la deuda hipotecaria puede ejercer la accin del acreedor contra el deudor en razn de la subrogacin operada (C.C. art. 1.300). Si en el caso concreto el tercer poseedor fue el tercero que constituy la hipoteca en favor del deudor contra ste las mismas acciones del fiador que ha pagado.

3 Tiene derecho que se le subrogue contra los terceros detentadores de otros inmuebles hipotecados por las mismas acreencias; pero no puede cobrarse solidariamente de los poseedores de dichas cosas, sino a prorrata, tomando por base el monto de la deuda ye! valor de las cosas hipotecadas incluso la que l mismo posea cuando se intent la accin (C.C. art. 1.906,

ap. nico). En cambio, no puede pedir que se le subrogue contra los fiadores que pudieran haber garantizado la deuda hipotecaria.

Extincin de la hipoteca en el Derecho moderno

Puede extinguirse la hipoteca por va de consecuencia y por va principal; pero, adems, existen casos en que se extingue el derecho de persecucin sin que se extinga el derecho de preferencia.

1. EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA DE CONSECUENCIA

Como derecho accesorio, la hipoteca se extingue, en principio, cada vez que se extingue la obligacin que garantiza (C.C. art. 1.907, ord. 1); pero, debido a su indivisibilidad, la hipoteca subsiste en su totalidad cuando la obligacin principal slo se extingue parcialmente5. Examinemos algunas hiptesis.

1 El pago (total) de la obligacin extingue la hipoteca; la anulacin del pago hace renacer la hipoteca (C.C. art. 1.909) con la particularidad de que sta no surte efectos sino desde nuevo registro si el anterior ha sido cancelado (C.C. art. 1.910, encab.), ya que as lo requiere la proteccin de los terceros que creyeron extinguido el gravamen.

2 La dacin en pago del inmueble hipotecado extingue la hipoteca; la anulacin de la dacin la hace renacer retrayndose sus efectos a la poca en que fue constituida (C.C. art. 1.910, ap. nico), ya que en tal caso los terceros no sufren perjuicio debido a que, en virtud de la dacin no podan considerar ni siquiera que el inmueble perteneciera al deudor original.

3 En el antiguo Derecho francs, la hipoteca renaca cada vez que l acreedor hipotecario a quien se hubiera hecho dacin en pago sufra eviccin. El Cdigo Napolenico y el nuestro nada expresan al respecto en materia de hipoteca; per sientan el principio opuesto en materia de fianza (C.C. art. 1.834) y la opinin dominante es que este ltimo criterio es aplicable al caso de hipoteca porque no es sino la aplicacin de la regla que rige en caso de novacin por cambio de objeto, siendo as que la dacin en pago, en cierto sentido, se equipara a sta.

4 La novacin de la obligacin principal, en principio, extingue la hipoteca que la garantizaba (C.C. arts. 1.320 y 1.321). Sin embargo, la ley prev la posibilidad de que subsista la hipoteca si el acreedor se la reserva expresamente, lo que deber hacer en el momento mismo de la novacin (C.C. art. 1.320). Por lo dems, se requiere el consentimiento del propietario o titular del derecho hipotecado, ya que ste tiene el derecho a ver liberada la garanta al extinguirse la obligacin principal. Corrobora esta afirmacin la norma segn la cual si la novacin se verifica entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, las hipotecas del crdito anterior no pueden renovarse sino sobre los bienes del deudor que contrae la nueva obligacin (C.C. art. 1.322).

El mantenimiento de la hipoteca a pesar de la novacin presenta ventajas para el acreedor porque asegura el mantenimiento del mismo grado de la hipoteca, lo que no sera posible si sobre el bien existiera una hipoteca posterior a la originaria y hubiera de constituirse sta de nuevo. Por lo dems ese mantenimiento de la hipoteca no lesiona ningn inters legtimo.

5 La prescripcin de la obligacin principal extingue igualmente la hipoteca (C.C. art. 1908). La prescripcin de la obligacin principal no debe confundirse con la prescripcin de la hipoteca ni se rige por las normas de sta, La prescripcin de la hipoteca est instituida en favor del tercer poseedor del bien hipotecado y no afecta la obligacin principal. Es la prescripcin de sta la que favorece al deudor y extingue la hipoteca por va de consecuencia.

6 En caso de compensacin no slo se extingue la hipoteca cuando el deudor principal opone compensacin al acreedor hipotecario, sino que si ste paga al deudor principal una obligacin a la que poda oponer compensacin de su crdito hipotecario, no puede prevalecerse de su hipoteca en perjuicio de terceros, a menos que haya tenido justa causa para ignorar el crdito que habra debido compensar su deuda (p. ej.: por haber ignorado la muerte de quien le leg el crdito hipotecario del cual es titular, C.C. art. 1.341).

7 En caso de confusin entre acreedor hipotecario y deudor se extingue la hipoteca, pero esta renace si despus ocurre un hecho que con efecto retroactivo anule o resuelva el hecho o acto que origin la confusin (por ej: la anulacin de un testamento). La hipoteca en este caso no surte efectos sino desde la fecha del nuevo registro, si el anterior habla sido cancelado.

II. EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA PRINCIPAL

La hipoteca puede extinguirse tambin por causas independientes de la extincin de la obligacin principal, no todas las cuales figuran en la enumeracin que de ellas hace la ley (C.C. art. 1.907).

1) La hipoteca se extingue por la prdida del inmueble gravado (C.C. art. 1.907, ord. 2), con dos salvedades conocidas: sabemos que el derecho del acreedor se traslada sobre las cantidades debidas por los aseguradores o por concepto de expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica, o de servidumbre impuesta por la ley (C.C. art. 1.865) y sabemos que en caso de hipoteca convencional, la prdida o deterioro de los bienes hipotecados que los hagan insuficientes para garantizar el crdito dan derecho al acreedor a exigir un suplemento de hipoteca, o, en su defecto, a exigir el pago inmediato de su crdito (C.C. art. 1 .849).

Pero, con las reservas hechas, la prdida del inmueble gravado extingue la hipoteca, corno sucede con todos los derechos reales cuando ocurre prdida de la cosa sobre la cual versan.

La prdida del inmueble gravado no es slo la prdida material del inmueble sobre el cual est establecido el derecho que se hipotec, sino tambin la extincin del derecho hipotecado (p. ej.: el usufructo), aunque subsista la cosa misma, excepto cuando esa extincin proviene de renuncia voluntaria y sin perjuicio de lo dispuesto en los casos de extincin de los derechos del concedente y del enfiteuta (C.C. art. 1.578). A la extincin del derecho hipotecado cabe vincular tambin la resolucin o anulacin del contrato de donde el constituyente deriv el derecho que hipotec.

2) La hipoteca se extingue por la renuncia que el acreedor haga de la misma (C.C. art. 1.907, ord. 3). Esta renuncia es abdicativa y no traslativa (nada se transmite del acreedor al titular del derecho hipotecado); requiere capacidad o poder para ejecutar actos de disposicin; puede ser hecha en forma expresa o tcita; constituye un acto jurdico irrevocable y unilateral del acreedor, que no requiere el consentimiento del deudor o tercer poseedor, y no implica renuncia al crdito garantizado.

3) La hipoteca se extingue por el pago de la cosa hipotecada (C.C. art. 1.907, ord. 4), aunque con ello no se extinga la obligacin principal, porque a nada ms que a su precio tena derecho el acreedor hipotecario sobre la cosa hipotecada. A esta norma sustantiva le falta la correspondiente regulacin procesal.

4) La hipoteca se extingue por la expiracin del trmino a que se la haya limitado (C.C. art. 1.907, ord. 5). Ello supone la estipulacin muy poco frecuente de un trmino extintivo para la hipoteca (independientemente de la obligacin principal).

5) La hipoteca se extingue por el cumplimiento de la condicin resolutoria que se haya puesto en ella (C.C. art. 1.907, ord. 6) Tambin es rara esta estipulacin.

6) La hipoteca se extingue por prescripcin de la hipoteca en favor del tercer poseedor (C.C. art. 1908). Esta prescripcin es independiente de la prescripcin que haga extinguir la obligacin principal o que haga adquirir la propiedad al tercero. La prescripcin de la hipoteca corre entre el tercero y el acreedor hipotecario; la prescripcin de la obligacin principal corre entre el deudor y el acreedor hipotecario, y la prescripcin de la propiedad corre entre el verus dominus y el tercero. La observacin es importante porque es perfectamente posible tener buena fe respecto de la propiedad y mala fe respecto de la hipoteca.

La prescripcin exige veinte aos contados a partir de la fecha en que el tercero adquiere el carcter de tercer poseedor, siempre que, aade la jurisprudencia francesa, el crdito ya sea exigible. Nuestro Cdigo, a diferencia del Cdigo Napolenico, no establece que esta prescripcin se rige por las normas de prescripcin de la propiedad, de donde surge la duda de si se requiere que la posesin sea legtima y de si se puede invocar la prescripcin abreviada o decenal. En cuanto al requisito de la legitimidad de posesin lo estimamos procedente por analoga; pero en cuanto a la posibilidad de invocar la prescripcin decenal la negamos, porque como la hipoteca entre nosotros siempre requiere de registro, no parece que el tercer poseedor pueda ignorar el gravamen sin su culpa, de modo que no puede invocar la buena fe que requiere la prescripcin abreviada.

Se discute si la prescripcin de la hipoteca es prescripcin adquisitiva para el tercer poseedor o extintiva del derecho del acreedor hipotecario. Si se

considera que el tiempo til es el tiempo de posesin por parte del tercero, debe concluirse que es una prescripcin adquisitiva o que, al menos es otra clase de prescripcin ms semejante a la adquisitiva que a la extintiva (usucapio libertatis).

7) La hipoteca se extingue cuando coincide en una misma persona la condicin de acreedor hipotecario y de titular del derecho hipotecado. Obsrvese que la hiptesis puede darse sin que haya habido confusin entre el acreedor y el deudor principal (p. ej.: si hipotec un bien suyo en garanta de una obligacin de D frente a A y luego A adquiere el bien hipotecado como legatario de X, se confunde la persona del acreedor con la del titular del bien hipotecado sin confundirse la persona del acreedor y del deudor).

En el caso examinado, sin embargo, la hipoteca no se extingue en cuanto que si otros acreedores hipotecarios de rango inferior traban ejecucin, el acreedor hipotecario de referencias conserva su derecho de ser pagado con preferencia. En efecto, si no fuera as, la consolidacin implicara un empeoramiento de la situacin del acreedor cuando la consolidacin no puede sino mejorar su situacin.

8 La hipoteca se extingue cuando se anula el ttulo que la origina muy especialmente cuando en caso de hipoteca convencional se anula el contrato de hipoteca.

9 Tambin se extingue la hipoteca por nulidad del registro de la misma. III. EXTINCIN DEL DERECHO DE PERSECUCIN SIN EXTINCIN DEL DERECHO DE PREFERENCIA

Se extingue el derecho de persecucin sin extinguirse el derecho, de preferencia en los siguientes casos:

1 En caso de que los aseguradores deban indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa asegurada y la indemnizacin no se emplee en reparar la prdida o deterioro (C.C. art. 1.865). En efecto, el acreedor que no puede ya perseguir la cosa perdida o lo que fue deteriorado, tiene derecho a ser pagado con preferencia sobre la indemnizacin debida.

2 Encaso de expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica de servidumbre impuesta por la ley (C.C. art. 1.865). En efecto, el acreedor no puede ejecutar la cosa o pretender la inoponibilidad de la servidumbre; pero tiene derecho a ser pagado con preferencia sobre las cantidades debidas por tales conceptos.

3 En caso de remate con citacin de todos los acreedores hipotecarios (C.C. art. 1.911). En efecto, ninguno de stos puede ejecutar la cosa en manos del adjudicatario; pero cada uno de ellos, de acuerdo con su grado, tiene derecho de ser pagado con preferencia sobre el precio obtenido. En efecto, el comprador adquiere libre de todo gravamen (aunque expuesto a la reivindicacin de quien alegue un derecho sobre la cosa que se remat en el concepto de pertenecer al ejecutado). Y,

4 En los casos de devolucin y redencin del fundo enfitutico (C.C. art. 1.578). En efecto, el acreedor hipotecario no podr ejecutar el derecho del enfiteuta o del concedente; pero, segn el caso, tiene derecho de ser pagado con preferencia del precio de las mejoras o de la redencin.

Bibliografa

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