A REFORMA DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Indice 1) 2) 3) 4) A opao pelas reformas pontuais. A linha mestra (desejada) dos ante projetos. Os pontos de modificaao. A reforma politicamente sustentvel?

1. A opao pelas reformas pontuais

constituiao brasileira de 1988 refor mulou por completo o cenrio processual penal brasileiro . O cdigo de processo penal em vigor desde 1942, de clara inspiraao fascista, dificilmente se coaduna com os primados constitucionais, quer pela tica do texto constitucional em sentido estrito, quer pelas nor mas do pacto de Sao Jos da Costa que, em seu ar tig o oitavo, preve um rol exaustivo de normas aplicveis a persecuao penal. Diante desta situaao, o cenrio academico, assumindo uma suposta dificuldade de edificaao de um completo cdigo sistemicamente integrado, vem trabalhando com projetos pontuais de refo r ma do cdig o de processo, buscando adequ-lo aos primados contemporneos de um processo penal distante do denominado modelo inquisitivo de processo, e aproximando daquilo que hodier namente tem se por sinnimo do estado democrtico e de direito: o modelo acusatrio. Em texto anterior, e em inmera s oportunidades, vimos debatendo a absoluta inconsistencia destas reformas fragmentadas, quer pela dificuldade da compreensao global do modelo acusatrio, quer pela natural quebra sistemica que dela decor re, transfor mando o processo penal brasileiro numa verdadeira colcha de retalhos. para alm de uma mera crtica quanto necessidade de um sistema coeso e integral, tem se alertado para o fato de que estas reformas fragmentadas nao propiciam a formaao de um arcabouo cultural condizente com os primados democrticos e, por conseguinte,

por Fauzi Hassan Choukr

dificultam a construao de uma slida cultura jurdica acusatria, e respeitadora dos direitos fundamentais. No entanto, para fins do presente texto, nao nos cabe uma vez mais repassar todos os inconvenientes sumariamente acima descritos, cabendo nos enfocar os pontos pretendidos de refo r mas parciais numa tare fa meramente descritiva, deixando-se para texto mais alentado a tarefa de criticar a fundo os eventuais mritos, assim como as eventuais deficiencias dos mencionados anteprojetos. Ao final, sem que se queira cair num exerccio de futurologia, serao f eitos alguns breves comentrios quanto a viabilidade poltica de tais propostas . observncia histrica, que o cdigo em vigor nao r uim: ele ser viu de for ma lapidar ao poder poltico que o instituiu, e se transformou num dos mais vig orosos instr umentos da repressao poltica do perodo fascista, numa poca que no direito e na histria brasileira a denominada de o estado Novo, com clara inspiraao do modelo italiano entao vigente, e que foi soberbamente trazida para o direito interno brasileiro. Neste contexto, faz sim muito sentido, a absoluta assimetria do sistema recursal, a fragilidade da posiao da vtima, a instrumentalizaao do acusado (e entao nao entendido como sujeito de direito, mas como objeto do processo), e uma formal ou autonomia do ministrio pblico para a propositura da aao penal e o controle do arquivamento da investigaao, mas substancialmente esta ltima etapa dependente dos trabalhos de uma polcia judiciria que, na sua essencia, est atrelada umbilicalmente com o poder judicirio, a quem serve como organismo auxiliar . Todo este cenrio, de clara inspiraao inquisitiva e servial a um estado autoritrio, nao se compraz com a realidade poltica formalmente instaurada em 1988, e muito menos com a adesao brasileira ao pacto humanitrio de 1969, cujos reflexos no direito interno ainda sao dificilmente encontrados. deve ser somado a isso, que o cdigo de processo penal tipo para Ibero-America ap resenta-se como uma fonte impor tante do ponto de vista dogmtico, sobretudo pela participaao decisiva de juristas brasileiros na sua concepao, mas nao preve, dife rentemente de outros pases da Amrica latina que passaram por processos de (re)constr uao da democracia a mesma influencia para que se votasse por uma

2. A linha mestra (desejada) dos anteprojetos

As crticas feitas ao atual cdigo de processo penal brasileiro partem de duas ticas distintas: por um lado, o seu descompasso com a constituiao (esta sendo a face mais aguda do problema, mas, ao mesmo tempo, nao tao decantada pela doutrina e muito menos pela jurispr udencia); por outro lado, o reconhecido sucateamento tcnico do cdigo de processo penal em seus vrios aspectos, desde a fase investigativa at o sistema de recursos. Este ltimo aspecto mais salientado pelos operadores do direito que, acostumados a uma anlise restritiva mente infraconstitucional do processo penal consegue, na sua maioria, identificar os inmeros problemas de direito positivo que j se manifestavam na redaao original de 1942. importante destacar, no entanto, dentro de uma

A Reforma do Processo Penal Brasileiro - Fauzi Hassan Choukr

reforma global do modelo Bros via, e mesmo nas refor mas parciais sua inspiraao parece nao ter alcanado por completo os textos sugeridos de reforma. Sem embarg o, deseja-se que o Brasil adentre no cenrio da modernidade processual, clamando se por maior celeridade, informalidade, imediaao e, sobretudo, oralidade na sua forma procedimental. Esse mesmo desejo, ao menos do ponto de vista dos inspiradores da reforma, deve se projetar para o mbito maior do denominado modelo acusatrio. No entanto, quer por razoes culturais, quer por foras corporativas cujos interesses ainda sao proeminentes do pensamento processual penal, a essencia acusatria, fica mais no plano do dever ser do que no plano do ser. Compreendendo se acusatoreidade como a distinao dos papis desempenhado pelas agencias pblicas (separaao formal do julgador daquele desenvolvido pelo promotor da aao, assim como a assunao do ru a posiao de um sujeito processual) e, contrapondo-se a este modelo aquele denominado inquisitivo, o qual as condioes de julgar e investigar e promover aao sao aglutinar ondas numa nica agencia pblica, tendo ou o suspeito o ru r condiao de objeto do processo, os anteprojeto que serao a seguir apresentados caminham, ao menos enquanto tendencia, no sentido da democratizaao do processo penal. No entanto, quando se faz uma leitura muito mais minuciosa das suas disposioes, pode-se encontrar traos marcantes de inquisitividade, que nao foram de todo o afastados em homenagem a uma cultura obsoleta, e por enfrentar nao raras vezes foras corporativas muito mais fortes do que a cultura dos princpios constitucionais.

3. Os pontos de modificaao
As propostas tm incio com uma revisao da fase da investigaao preliminar, que embora conhea em inmeras variaoes no direito b rasileiro, nor malmente identificada com denominado inqurito policial. Pela tica do cdigo, a polcia judiciria tem um papel pre ponderante nesse momento da persecuao penal, relacionando se diretamente com o rgao do julg ador, a quem deve, inclusive, sujeiao cor r eicional. o fr uto da investigaao nor malmente entregue ao ministrio pblico, no caso da aao penal pblica, que, analisando o acervo de informaoes produzido na fase policial, dever manifestar-se pela propositura da aao ou pelo arquivamento da investigaao. Embora o cdig o preveja pra zos de finalizaao da investigaao, (30 e 10 dias) tal prazo pode ser renovado de maneira quase indefinida, motivo pelo qual esse controle temporal tor na-se meramente formal. Mesmo para os casos em que a pessoa esteja preso, situaao na qual o termo mximo de dez dias, referido prazo pode ser superada uma vez colocadas pessoa suspeita tem liberdade, recaindo se uma vez mais na regra anterior. A investig aao na tica do cdig o t ratada de fo r ma bu rocrtica, for malizada, e extremamente prolongado no tempo, causando srios prejuzos a fidelidade das informaoes que, na maioria das vezes, serao apenas repetidas na fase processual, j que o ministrio pblico, de r eg ra , dificilmente em Nova com fatos ou argumentos em relaao rquilo que anteriormente foi produzido pela polcia.

Visando alterar todo esse quadro (de resto conhecido saciedade na Amrica inquisitiva espanhola antes das reformas que ora trilham seu rumo) o projeto brasileiro referente a investigaao criminal, desejando ap roximar-se do texto constitucional que d ao ministrio pblico o controle exter no da atividade policial e a titularidade da aao penal pblica, imagina uma investigaao mais limitada no tempo, repetindo fundamentalmente o prazo j previsto no cdigo de processo penal (30 dias para suspeito solto) mas possibilitando a renovaao de tal prazo por igual perodo, desde que a investigaao dada sua complexidade assim necessite. O artigo 10 do ante projeto especfico, afir ma que o prazo mximo para a conclusao das investigaoes de 60 dias, mas nao possui qualquer previsao concreta quanto a superaao dos prazo, a nao ser uma tbia menao a um controle exercido pelo ofendido, que poder representar o procuradorgeral de justia para que seja sanada a inrcia do promotor oficiante . Ainda no contexto da investigaao, de ser saudado -muito menos por virtudes do anteprojeto e muito mais por disposioes constitucionais- o afastamento do juiz da investigaao, que ser chamado apenas nos casos de necessidade de interfe rencia na esfe ra das liberdades individuais, como interceptaoes telefnicas ou buscas domiciliares, que por disposiao constitucional somente podem ser efetivados por ordem judicial. No mesmo cenrio est a disciplina da prisao cautelar, que somente poder ser deter minada judicialmente. Pode-se concluir desta for ma que o Brasil possui uma figura denominada de juiz de garantias, que nao poder, inclusive, se valer dos elementos obtidos

na investigaao para fundamentar as suas decisoes na fase judicial. A crtica que pode ser feita que, em vrias oportunidades, esse mesmo juiz de garantias toma contato com a investigao na forma mencionada e, posteriormente, julgar o mrito da causa, numa clara quebra da sua imparcialidade objetiva. O anteprojeto procurou diminuir a importncia de uma a existente na investigaao que no direito brasileiro recebe historicamente o nome de o indiciamento (similar ao fato de indagaao do suspeito em outros modelos jurdicos), e que possui uma importncia jurdica prxima adesao 0, mas se constitui numa verdadeira mcula social que dificilmente se apaga ao longo da vida da pessoa, mesmo que ela se quer que venha a ser processada judicialmente. No ato de indiciamento, procede se ao interrogatrio do suspeito, assim como sao tomadas as suas caractersticas de identificaao (sinais dactiloscpcios) e que ele avisado dos seus direitos constitucionais. No entanto, diferentemente de outros modelos, tal fato nao se re veste de um marco inicial o final para o trmino das investigaoes e neste ponto muito pouco foi alterado em relaao ao direito brasileiro vigente O encerramento da investigaao se d com a propositura da aao ou com o arquivamento do material produzido. Uma vez deter minando se o arquivamento, esta decisao do ministrio pblico ser alvo de um controle inter no e hierrquico, sendo que at o final decisao do rg ao superior do ministrio pblico, tanto o o fendido quanto a vtima poderao apresentar razoes para a manutenao ou modificaao da

A Reforma do Processo Penal Brasileiro - Fauzi Hassan Choukr

p romoao de arquivamento. Caso o rg a o superior entenda ser a hiptese de promover a aao penal, designar a outro promotor de justia para que o faa. Mantendo-se o arquivamento nao h qualquer possibilidade de recurso ao judicirio contra esta decisao. No que tange ao procedimento, que no cdigo de processo penal em vigor marcantemente burocrtico, escrito, e com baixa incidncia do princpio da imediao, alm de no possuir uma etapa inter mediria de verificao de admisso da causa, buscou-se inovar na linha acusatria, criando um juzo de admissibilidade escrito, com a apresentao de razes prvias a deciso do juiz de receber da acusao ou no. Embora se constitua numa avano, tecer mencionado que em procedimentos especiais (lei 9099/95 e crimes cometidos por funcionrios pblicos) tal nor ma j existia, e na primeira lei extravagante mencionada a admissibilidade se d num debate oral. No mais, procurando se pautar no modelo acusatrio, o procedimento na sua fo r m a ordinria (a bem da verdade cada vez mais residual do direito brasileiro, que optou numa das suas refo r mas parciais, pela linha das denominada solues alter nativa s, e que se constituem hoje em ve rdadeira reg ra na persecuo penal ptrio) buscam solucionar o conflito num ato concentrado de audincia, onde as partes so ouvidas, as provas produzidas e os debates realizados, proferido se a sentena. De fato, esse procedimento denominado ordinrio em muito se assemelha ao antigo sumrio que j previa a concentrao de atos processuais. Buscando o Graal da celeridade, impe-se um prazo de trinta dias para finalizao deste

procedimento. No se contempla, entretanto, qualquer sano para a superao de sobredito prazo. Outro procedimento que se buscou alterar f oi do jri, dividido em duas fases no direito brasileiro, sendo a primeira delas transcorrido perante um juiz togado, que sem qualquer participao popular esta fase, denominada de ordinria, mantm-se longo do tempo e extremamente burocratizados na sua for ma de ser, propiciando a si um lado distanciamento temporal entre ocorrncia do fato e o julgamento pela corte popular, quando o caso de s-lo. O anteprojeto, em que pese no ser totalmente engajado com uma efetiva participao popular, p rev uma etapa mais cur ta anterior ao conhecimento da causa pelo conselho de sentena, propiciando assim, ao menos no que tange ao quesito celeridade, uma maior otimizao. No que tange s medidas cautelares, os anteprojeto os buscaram dar a priso preventiva uma face de exceo, buscando empregar outras medidas alter n ativas antes da constrio da liberdade. Correto no seu princpio, o anteprojeto possui redao que pode levar a manuteno do sistema atual, no qual a priso cautelar ainda a prima-dona das medidas cautelares. Sem o que, a fundamentao da denominada priso preventiva manteve-se na sua essncia idntica a redao atual, que combatida exausto pela doutrina mais esclarecida e pela jurispr udncia. No entanto, de ser saudado, que se tenha pensado na criao de medidas no restritivas da liberdade como medidas de carter cautelar. Como ponto crtico pode ser ressaltado, de plano,

a disciplina da fiana (que mantida na sua forma basicamente atual) cuja estr utura tor nou a obsoleta no direito brasileiro. Pode-se agregar a fragilidade das medidas cautelares patrimoniais, berrar o emprego na prtica processual brasileira, mesmo naqueles casos que envolvam o chamados crimes de colarinho branco ou de criminalidade org anizada. No sistema recurso tal busca-se dar um pouco mais de racionalidade ao sistema b rasileiro, hoje fe chado por recursos que se sobrepe, o que simplesmente no contempla a possibilidade de recursos para certas decises centrais do processo penal (por exemplo, da deciso que no admite o assistente da acusao). Busca-se evidentemente uma aproximao com o sistema recurso ao do processo civil, de resto saudado pela doutrina como bem organizado e racional, instituindo se apenas a distino entre o recurso de apelao e o recurso de agravo, ao lado dos quais mantm se o tradicional habeascorpus e mandado de segurana. Para acessar a Corte constitucional e est prevista a figura do recurso extraordinrio, cuja previso Nasce na constituio. Ao lado deste, o denominado recurso especial, que leva o julgamento da causa ao segundo rgo da hierarquia judicial brasileira toda vez que ocorrer violaes que no sejam contrrias constituio. No tratamento das provas, optou-se claramente pela inadmissbilidade das denominada as provas ilcitas e faam derivada provas ilcitas, desde que estas ltimas no pudessem ser obtidas no processo fora de uma relao de causalidade com as primeiras.

Festa, por fim, uma meno a figura do acusado na fase judicial, cujo interrogatrio agora se d no fim do procedimento como desejada manifestao de um direito de defesa e por estar, desta forma, mais consentnea com o modelo acusatrio. Tenta-se possibilitar, da mesma maneira a interveno das partes j que no modelo vigente (em profundo descompasso com a constituio) o interrogatrio do ru ato privativo do juiz, nele no interferido nem a defesa nem a acusao. Muito embora se queira ap rox i m a r o m o d e l o b ra s i l e i r o s o b re t u d o daquele norte-americano, as disposies na r e d a o s u g e r i d a l e va m a c re r q u e a i n d a n a existncia de um papel residual da defesa e do ministrio pblico no ato de interrogatrio que, por seu tur no, ainda continua sendo uma ato obrigatrio do processo. Mantm-se, em obedincia ao texto constitucional, o direito ao silncio, cujo exerccio, pela tica do cdigo, implicaria em desfavor do acusado.

A Reforma do Processo Penal Brasileiro - Fauzi Hassan Choukr

4. A reforma sustentvel?

politicamente

a simples existncia da conscincia de uma maior ap roximao temporal entre fato e o seu julgamento, j um ponto a ser o elogiado. Com efeito, no que tange ao aspecto dogmtico, maior preocupao diz respeito a sedimentao de uma cultura inquisitiva em pleno cenrio acusatrio. Alguma coisa no funcionar bem nesse aspecto. No possvel a um operador d o d i r e i t o a c o s t u m a d o a u m a c u l t u ra marcantemente autoritria, desprender-se com facilidade dos apelos que o exerccio arbitrrio d o p o d e r t r s. Tr a t a m e n t o d o a c u s a d o c o m o s u j e i t o d e d i re i t o s a l g o, q u e p o r e xe m p l o, demorar a ser esculpido na prtica processual penal, nada menos porque o material acadmico empregado, assim como a jurisprudncia, ainda se mostram avessas - quando no h absolutamente contrrias - aos primados bsicos a da acusatoriedade introduzidas pelo texto constitucional. Este problema, no de fcil s o l u o, e re s o l v i d o a p e n a s e m p a r t e p o r p r o c e s s o s d e c ap a c i t a o j u r d i c a . Ta i s processos, no entanto, mostram apenas a face for mal de um processo penal democrtico; o r e s p e i t o d i g n i d a d e h u m a n a , ve rd a d e i r a essncia de um estado de direito, somente se constri como com a convico duradoura de que o nico meio de se viver em paz.

Do ponto de vista poltico, tratando-se de uma refor ma que nasce no seio do poder executivo a ser encaminhada ao poder legislativo, de se suspeitar como sempre no cenrio brasileiro, que a modificao do atual ministro da justia leve a um emperramento da marcha dos anteprojetos analisados. de se indagar qual ser a motivao poltica do prximo eventual titular da pasta em patrocinar estes anteprojetos, que contaram com a participao de alguns nomes expressivos do mundo acadmico brasileiro e que, de certa forma, foi discutida pela sociedade, ao menos no mbito jurdico. Nesse tpico necessrio frisar positivamente que os anteprojetos foram colocados discusso, e muitas das sugestes inicialmente propostas foram modificadas em virtude do debate havido com os mais dive rsos operadores do direito. No entanto, pode-se frisar que caso a proposta tivesse nascido no seio do poder legislativo, as condies polticas de sustentao seriam maiores, at pela prpria durao estvel dos mandatos dos parlamentares. Do ponto de vista dogmtico h avanos, embora tmidos, em inmeros aspectos. Ainda que se critique, por exemplo, a for ma pela qual o interrogatrio do ru acabou sendo disciplinada na nova legislao sugerida, ela um avano em relao ao que se possui hoje, de resto marcadamente autoritrio. O mesmo se diga do que se quer fazer com o tribunal do jri, bu rocratizado ao extremo na atual sistemtica procedimental, que poderia ter ido muito mais longe na efetiva participao popular . no entanto,