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LIES PRELIMINARES DE DIREITO

Captulo I OBJETO E FINALIDADE DA INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Parte-se da prerrogativa do Prof. Miguel Reale: No se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noo preliminar(...). Sendo assim ele tenta criar um conceito geral do Direito, consagrado pelo uso, como ele prprio menciona: o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de regras e limites ao de cada um de seus membros. Dessa forma, podese dizer que o Direito uma resposta necessidade de ordenao de uma sociedade, que, sem isso, no poderia subsistir. O Direito o resultado das chamadas relaes intersubjetivas, aquelas que se formam entre os homens, nenhuma atividade social pode se conceber sem regras jurdicas, ubi societas, ibi jus (onde est a sociedade est o Direito), sendo a recproca verdadeira, l-se que o Direito um fenmeno ou fato social, j que s existe na sociedade e no pode ser concebido fora dela. O Direito surge como cincia somente quando a sociedade atinge um nvel maduro para levar em considerao o fato de que as regras jurdicas tm estrutura e valor prprio e que merecem estudos autnomos. Como o Prof. Miguel Reale bem salienta, a conscientizao do Direito a semente da Cincia do Direito. O Direito como um tronco com vrios ramos, isto , apresenta-se sob mltiplas formas, chamadas disciplinas jurdicas, porm deve-se enxergar que todas essas disciplinas esto ligadas entre si e no podem ser vistas independentes umas das outras. Por exemplo, o Direito se divide em Direito Pblico e Direito Privado, sendo as relaes homem X Estado tuteladas pelo Pblico e as relaes homem X homem, tuteladas pelo Privado. Dentro do Direito Pblico tem-se, entre outros, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e dentro do Direito Privado, tem-se o Direito Civil, o Direito Comercial e outros. Essas so as disciplinas jurdicas e elas refletem um fenmeno jurdico unitrio. Enfatiza ainda o Professor, que, o Direito tutela o comportamento dos homens, isto , h tantas regras jurdicas quanto so os possveis comportamentos e atitudes humanas, pressupondo-se assim a presena do Direito em qualquer relao humana para garantir uma proteo sobre esta. Nesse sentido, o Prof. Miguel Reale bem claro ao dizer que, a unidade do Direito chamada de unidade de fim, cada parte s existe e tem significado em razo do todo em que se estrutura e a que serve. Nesse sentido, o todo, que o Direito, persegue um objetivo comum (finalidade) s partes, que so as disciplinas jurdicas.

Para adquirir uma viso unitria do Direito, necessrio, entretanto, perceber a presena de um vocabulrio especficico dentro da Jurisprudncia ou Cincia do Direito. Devese saber, onde quer que exista uma cincia, existe uma linguagem correspondente. Por exemplo, algumas expresses de uso popular adquirem conotao totalmente diferente no mundo jurdico, como a palavra competncia, um magistrado competente aquele que possui fora de dispositivos legais para julgar determinado caso. Dizer que um juiz incompetente no implica numa ofensa ao mrito dele, mas, pura e simplesmente, uma falta de capacidade legal para resolver o caso em questo. Bom, para que a tarefa de conhecer o Direito seja cumprida, necessria a utilizao de um mtodo especfico. Mtodo um caminho que deve ser percorrido para a aquisio da verdade, so experincias ou estudos usados para garantir a certeza de que determinado conhecimento est correto. No que sem um caminho metdico o conhecimento possua menor valor ou esteja totalmente incorreto, o que falta a uma verdade alcanada sem um trabalho metdico a segurana que ele possiilita. O Direito uma cincia, e como tal, um conjunto de conhecimentos verificados pelo mtodo.

Captulo II O DIREITO E AS CINCIAS AFINS

Situada a Introduo ao Estudo do Direito, o Prof. Miguel Reale procura conexes entre o Direito e outras cincias, principalmente a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito, a Sociologia Jurdica e a Economia. Antes dessas conexes impescindvel saber o que significa o vocbulo Filosofia. uma palavra grega que surgiu para designar os homens que ao invs de descobrir as respostas de todas as coisas, buscavam apenas colocar-se diante do conhecimento, tornaram-se amigos da sabedoria e no os senhores de todas as verdades, no que se refere Filosofia do Direito, seria uma dedicao desinteressada busca pelas condies morais, lgicas e histricas do fenmeno jurdico e da Cincia do Direito. Sabe-se que o Direito no uma cincia esttica, sendo um fenmeno histrico-social, est sempre sujeito s variaes que a prpria sociedade sofre, sendo assim, a Filosofia do Direito tem sua utilidade exemplificada em questionamentos bsicos, como qual seria o conceito do Direito, por exemplo. a Filosofia que responde os questionamentos provenientes de dvidas surgidas da prpria natureza mutvel da Cincia do Direito. A Filosofia do Direito no se confunde com a Cincia do Direito que ao invs de se colocar frente questionamentos lgicos, ticos, histricos e culturais, como faz a Filosofia, tende a analisar o fennmeno jurdico tal como ele se apresenta no espao e no tempo. a cincia de um Direito positivo, a cincia da Lei, no h um campo abstrato, como se o fato de a Filosofia do Direito preocupar-se com os valores permitisse que a Cincia do Direito se

atesse aos fatos, s regras que em algum momento entraram em vigor tiveram e/ou tm eficcia at hoje. Bom, a Teoria Geral do Direito onde se fixam os princpios gerais do Direito, a parte comum as formas de conhecimento positivo do Direito, portanto, a Cincia Jurdica eleva-se a Teoria Geral do Direito pois no fica limitada a anlise de uma particularidade do assunto, mas, procura unific-los em significados gerais. O Direito est intimamente ligado Sociologia, j que esta ltima faz um estudo da sociedade e como j foi citado anteriormente, no se pode conceber o Direito fora da sociedade. Em linhas gerais, a Sociologia procura entender como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem. A Sociologia Jurdica no tem como objetivo pricipal criar as regras para organizar a sociedade, mas as suas concluses so indispensves para aqueles que precisam estudar os comportamentos humanos para poder consider-los lcitos ou ilcitos. Alm dessas cincias, o Prof. Miguel Reale ainda fala sobre mais uma conexo, entre o Direito e a economia. O Direito seria uma superestrutura, de carter ideolgico, condicionada pela infraestrutura econmica, j que, segundo Marx, esta quem modela a sociedade. O fato que o Direito recebe os valores econmicos, histricos e culturais sujeitandoos aos seus prprios fins. O Prof. Miguel Reale corretamente comenta: o Direito, (), converte em jurdico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condies de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais.

Captulo III NATUREZA E CULTURA Fala-se em natureza das coisas quando explicam-se os fatos do mundo, cujo nascimento no requer nenhuma participao da nossa inteligncia ou da nossa vontade. Temse por cultura o conjunto de tudo aquilo que o homem constri na natureza com o objeivo de modific-la ou a si mesmo. A cultura e a natureza esto intimamente ligadas, j que a primeira nasce com apoio da ltima.

Bom, a cultura d ideia de fim, isso porque cultura resultado das construes do homem e toda construo humana provm de um objetivo ou fim, j que todo homem tem um objetivo atingir. Para alcanar esse objetivo, transforma o natural em cultural, o que lhe foi dado em algo que deseja. Ocorre que, natureza e cultura trazem dois conceitos distindos, as leis fsicomatemticas e as leis culturais. As leis fsicas, so expresses neutras do fato, no devem jamais conter opines e construes do homem, aqui onde elas se comparam natureza das coisas, isto , o bruto. As leis culturais, por outro lado, so aquelas que desejam o conflito com o fato, como as leis jurdicas, por exemplo, caracterizam-se pricipalmente por envolver juzos

de valor. Quando uma lei cultura emprega o reconhecimento de um comportamento obrigatrio, tem-se o que ns chamamos de regra ou norma. O estudo dos fenmenos puramente naturais implica na criao das chamadas cincias fsico-matemticas, que no podem ser chamadas de cincias culturais mas so consideradas bens culturais. Explico. Elas fazem parte do mundo das cincias naturais, porm, so resultado de atividade humana, dessa maneira integram tambm o mundo da cultura, mas no como cincia e sim com um bem, como patrimnio. O estudo dos fenmenos culturais, isto , quando o homem volta para estudar sua prpria histria, sua atividade consciente, abre perspectiva para outro campo do saber, as cincias culturais que tm como objeto o prprio homem ou a busca do homem para realizar fins especificamente humanos. Alm de serem elementos da cultura, as cincias culturais tm por objetivo um bem cultural.

Captulo IV O MUNDO TICO

As normas ticas no envolvem apenas juzos de valor sobre os comportamentos humanos, mas tambm, implicam no reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, o que caracterizamos como imperatividade do Direito, sendo assim, toda norma enuncia um comportamento que deve ser obrigatrio, um juzo de valor imperativo. Juzo de valor todo carter que ns atribumos a determinada coisa. Bom, no caso do Direito, o juizo de valor ocorre quando o legislador decide como um homem deve agir ou no agir, prevendo uma ou mais consequncias caso no exista obedincia norma. Entende-se assim que, as normas ticas no so necessariamente normas de ordem, um dever suscetvel da deciso do homem de seguir ou no, isto , as normas ticas se caracterizam pela possibilidade de sua violao, elas no excluem a liberdade do indivduo, pressupe-se que este ter discernimento suficiente para no infrigir a norma, porm, prevse ainda o que acarreta o descumprimento dela. A norma configurada como uma delimitao do agir, uma regra proveniente da necessidade de uma boa convivncia entre os homens, por meio daquilo que devemos ou no fazer. A tica pode ser vista de diferentes prismas, sob diferentes valores, quando ocorre um desmedido apego um determinado valor sobre o outro, cria-se o que chamamos de aberraes ticas. Esses valores podem ser:

BELO so os valores estticos, so feitos por homens que do demasiada importncia realizao do que bonito, o caso dos artistas, dos poetas.

TIL so os valores econmicos sobre o que cada homem necessita para viver bem, o chamado til-vital, torna-se materialismo quando excede-se a importncia dada a este valor. SANTO so os valores religiosos, que podem ser demasiadamente utilizados para nortear a vida de homens que s vivem do valor sacro. AMOR so os valores que estabelecem uma relao emocional entre dois seres.

PODER so os valores que organizam uma sociedade, os valores do Estado, quando prevalecem sobre os demais valores criam-se os chamados Estados Totalitrios. BEM INDIVIDUAL conduta realizada em funo da intencionalidade do indivduo, a tica vista desse ngulo chamada de Moral. BEM COMUM - so os valores dentro das relaes intersubjetivas, valores da coletividade, expressados na Moral Social e no Direito.

Captulo V DIREITO E MORAL

Pode-se dizer que Moral uma conduta espontneta de cada homem, isto , vem de dentro dele a intencionalidade de agir corretamente, o Prof. Miguel Reale diz que, o Direito uma moral obrigatria, ou seja, o agir corretamente ao invs de vir de uma intencionalidade do prprio indivduo, provm de circunstncias exteriores sua vontade.

Diz ainda que o Direito possui o chamado mnimo tico, que consiste em dizer que o Direito tem apenas a moral suficente necessria sociedade para que possa sobreviver sem grandes conflitos, assim sendo, o Direito no se ve separado da Moral e sim como uma grande parte dela. Bom, dizendo que a Moral do Direito obrigatria e alheia a vontade do indivduo, requer-se uma obedincia s regras sociais que essa Moral estabelece. O professor ainda salienta que a Mora s autntica quando o respeito essa regra resulta de um movimento espiritual espontneo, sendo assim no se pode conceber o ato de Moral como sendo algo forado. Ningum pode ser bom pela violncia. Nesse ponto o professor expe uma distino entre Direito e Moral, enquanto o primeiro coercitivo, o ltimo no passvel de coero, partindo desse pressuposto, enquanto a Moral o ato de bondade espontneo o Direito a ordenao coercitiva da boa conduta humana, estando a a principal diferena entre ambos.

Como j foi citado anteriormente, existe um carter de alheiedade do indivduo no Direito, isso o que chamamos de Heteronomia, o Direito heternomo visto que posto por terceiros o que somos obrigados a cumprir, alm disso, a Moral se distingue do Direito num elemento chamado bilateralidade atributiva, que nada mais do que o fato de que o Direito s existe quando duas ou mais pessoas se relacionam de maneira objetiva, o que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Historicamente Direito e Moral sempre estiveram em discusso, vrios estudiosos tenderam a estudar ambos os conceitos como independentes e sempre com distines, no mundo moderno, grandes pensadores entenderam Direito e Moral como conceitos que se complementam e no apenas como estudos antagnicos. Porm, o que existe at hoje um conflito com as normas de trato social, que so as regras seguidas pela sociedade por fora de costume, o que as coloca em numa situao intermediria entre Direito e Moral. Essas normas compartilham da espontaneidade da Moral e tambm da sua incoercibilidade, isto , ningum pode ser obrigado, por exemplo, a cumprimentar um amigo ou conhecido, uma de trato social que foi se adquirindo pelo costume, porm essa norma conicide com a heteronomia do Direito, j que provm de foras externas e alheias a vontade do indivduo, apenas uma questo de adequao. So bilaterais como a Moral, mas no adquirem a caracterstica de atributividade, j que ningum pode exigir um cumprimento respeitvel de outra pessoa, a atributividade s surge quando o costume se torna fonte de norma jurdica, a chamada norma consuetudinria ou quando o ato de cumprimentar algum torna-se obrigao jurdica.

Captulo VI CONCEITO DE DIREITO SUA ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL

O simples fato de a palavra Direito possuir diferentes acepes deveria supor que a prpria Cincia do Direito no pderia ter apenas um aspecto. A teoria tridimensional do Direito, segundo o Prof. Miguel Reale, vem demonstrar que o Direito possui trs diferentes aspectos: normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia), ftico (o Direito como fato ou em sua efetividade histrica) e axiolgico (o Direito como valor de Justia). Aonde quer que exista um fenmeno jurdico h um fato, um valor que confere significao a esse fato e uma norma que ordena essa relao. Est a a Teoria Tridimensional: o Direito possui trs elementos que no existem independentes uns dos outros, o fato, o valor e a norma. Desse o modo, a Cincia do Direito o resultado da integrao desses trs elementos que atuam como um elo dentro da realidade histrico-social do Direito.

Captulo VII SANO E COAO A ORGANIZAO DA SANO E O PAPEL DO ESTADO

O Direito possui dois elementos essenciais: a sano e a coao. A coao o sentido de obrigatoriedade com consequncias e a sano so as prprias consequcias. Explico. A coao a interferncia da fora no cumprimento do que foi ordenado pelo Direito, e por fora no se entenda violncia. Entende-se por fora imperatividade, obrigatoriedade. Sano o que sofre aquele que desobedece a norma, uma punio. No no sentido de castigo fsico, mas como um impeclio para que no repita determinado ato danoso outrem. Portanto, quando coagir o indivduo a praticar determinado ato no suficiente, utiliza-se a sano para punir e evitar que volte a comet-lo. Quem responsvel pela ordenao da sao? O Estado. A entidade de maior poder que sustenta a sociedade o Estado, portanto somente ele tem a fora necessria para organizar a funo coercitiva do Direito. Somente o poder Estatal pode afirmar que determinada infrao necessita sano e qual a sua intensidade. Dessa maneira, no existe nenhum outro rgo que possa exercer esse tipo de poder? No. O Estado somente o detentor da coao em ltima instncia, fora dele existem outras organizaes com suas prprias faculdades. A Igreja, por exemplo, sua sociedade possui algumas normas que se infrigidas sero sancionadas de acordo ao poder da Igreja e no do Estado, que s ser acionado se por vontade dos membros do Clero. O mesmo ocorre com organizaes esportivas, sindicatos. Esse o chamado Direito grupalista, o conjunto de regras e normas que regem determinado grupo da sociedade.

Captulo VIII METODOLOGIA DA CINCIA DO DIREITO

Todas as cincias, em suas investigaes, no podem deixar de obedecer s regras da Lgica, porm as cincias sociais, incluindo o Direito, no so exatas, mas devem ser "de rigor", isto , rigorosas quanto s tcnicas de estudo e coordenao lgica das proposies que formulam em correspondncia cada vez mais completa com a realidade examinada, e de modo a excluir contradies. Assim sendo, a Cincia do Direito, como investigao positiva desse campo da realidade social que chamamos experincia jurdica, no pode deixar de obedecer s regras da Lgica, nem deixar de seguir mtodos adequados s suas finalidades. So eles: a induo, a deduo e a analogia. A analogia, a induo e a deduo so processos de aquisio do conhecimento de forma mediata. A deduo e a induo permitem a aquisio de conhecimentos novos por meio de conhecimentos j adquiridos. So procedimentos racionais tambm conhecidos como inferncia. A induo (dos casos particulares para a lei geral) um procedimento empregado para a aquisio de novos conhecimentos e a deduo (da lei geral para os casos particulares) empregada para verificar ou comprovar a verdade de um conhecimento j adquirido. A analogia atende ao princpio de que o Direito um sistema de fim. Pelo processo analgico, estendemos a um caso no previsto, aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em

igualdade de razes. Se o sistema do Direito um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, de se pressupor que, havendo identidade de razo jurdica, haja identidade de disposio nos casos anlogos. Bom, esses mtodos so utilizados pelas cincias sociais para sua compreenso e no explicao, essa uma diferena tnue porm extremamente importante. Explicar consiste em ordenar os fatos segundo nexos ou laos objetivos e de causalidade ou de funcionalidade, que tero tanto mais rigor cientfico quanto maior for a neutralidade de quem os estuda e enuncia. Nas cincias sociais, ao contrrio, o que se usa a compreenso que significa ordenar os fatos sociais ou histricos segundo suas conexes de sentido, o que quer dizer, finalisticamente, segundo uma ordem de valores. Miguel Reale, analisa ainda a denominada "dialtica da complementaridade", demonstrando que o conhecimento est sempre aberto a novas possibilidades em decorrncia de seu carter dialtico e, por, isso, de natureza relacional. Esse posicionamento do autor faz com que, no plano do conhecimento, no haja a reduo do sujeito em objeto ou o contrrio, tendo em conta que os termos, aparentemente contraditrios, se implicam (implicao) e se excluem (polaridade) reciprocamente, s podendo ser entendidos na unidade integrante que resulta desta correlao. A aparente a contradio que existia no incio do processo resta desmascarada ao final.

CAPTULO IX DA ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

Para Reale, a norma comporta a previso de um fato, e esse fato, pelo seu valor, determina uma consequncia. A norma a integrao de fato e valor, e ela encerra valores a serem preservados. O Direito envolve trs aspectos bsicos: normativo (o Direito como ordenamento); ftico (o Direito como fato) e axiolgico (o Direito como valor de Justia). Norma, fato e valor so os trs elementos da tridimensionalidade do Direito, inexistem separados. So caractersticas da essncia da norma, segundo Reale: o carter imperativo (a obrigatoriedade da norma) e o carter hipottico (previso de fatos). As normas jurdicas podem enunciar formas de comportamento ou formas de organizao. segundo Reale o essencial reconhecer que as normas jurdicas, no so modelos estticos e isolados, mas sim modelos dinmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas so subordinantes e outras subordinadas, umas primrias e outras secundrias, umas principais e outras subsidirias ou complementares, segundo ngulos e perspectivas que se refletem nas diferenas de qualificao verbal.

O certo que, enquanto que para um adepto do formalismo jurdico a norma jurdica se reduz a uma proposio lgica, para Reale, a norma jurdica, sem esquecer a sua estrutura

lgica, assinala o momento de integrao de uma classe de fatos segundo uma ordem de valores, e no pode ser compreendida sem referncia a esses dois fatores.

H, portanto, em toda norma jurdica um elemento lgico ou proporcional que pode ser estudado de duas maneiras distintas: ou em si mesmo, isto , em seu significado formal ou em sua correlao dialtica com os fatos e os valores.

Captulo X DA VALIDADE DA NORMA JURDICA

Para que a uma norma jurdica seja validada necessrio que ela cumpra requisitos tornado-a assim obrigatria. A validade formal a executoriedade compulsria de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao. Pode ser vista sob trs aspectos: a validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia), a validade social (eficcia ou efetividade) e a validade tica (fundamento). O primeiro e o segundo requisito se referem ordem das competncias do poder poltico, legitimidade do rgo emanador da regra j que se faz necessrio elaborar normas por um rgo competente. A Constituio a lei fundamental que distribui de maneira originria, a competncia dos elementos institucionais do Estado, fixando as atribuies conferidas Unio, a qual exprime o Brasil na sua unidade interna e por fim, qual o crculo de competncia que se reserva ao Municpio. Cada Constituio estabelece normas diferentes de competncia entre os Estados, a Unio e os Municpios. Compete Unio visar pela comunidade brasileira como um todo, sendo assim no cabe aos Estados legislar sobre isso nem tampouco os Municpios. privativo da Unio ainda cobrar impostos de exportao, sobre a renda. J o Municpio capaz de decidir assuntos prprios lanando mo de recursos prprios. Nessa linha de distribuio de competncias, cabe ao Municpio lanar o imposto territorial urbano, impostos de licena, predial e de indstrias e profisses. O Estado se aproveita da sua maior autonomia do que a dos municpios que o integram j que lhe conferido o poder de "autoconstituio", ou seja, de elaborar a sua prpria Constituio.

O terceiro requisito diz respeito legitimidade da prpria maneira pela qual o rgo executa aquilo que lhe compete, ou a norma jurdica elaborada. Quando uma regra de direito obedece a esses trs requisitos, dizemos que ela tem condies de vigncia e a sua validade pressupe o exame da competncia dos rgos. Em relao a sua validade social, a regra jurdica diz respeito ao momento da conduta humana. O fundamento o valor ou fim objetivado pela regra de direito. a razo de ser da norma. Impossvel conceber-se uma regra jurdica desvinculada da finalidade que legitima sua vigncia e eficcia.

Portanto, a validade est simultaneamente na vigncia, ou obrigatoriedade formal dos preceitos jurdicos na eficcia, ou efetiva correspondncia dos comportamentos sociais e no fundamento, ou valores capazes de legitimar a experincia jurdica numa sociedade de homens livres.

CAPTULO XI CLASSIFICAO DAS REGRAS JURDICAS

Segundo Miguel Reale, as normas jurdicas se classificam quando ao territrio, quanto s fontes de direito, equidade, sua violao e imperatividade. Todo sistema jurdico positivo cobre dado espao social, referindo-se a certo territrio, sob a proteo de um poder soberano, portanto, o critrio mais simples para se classificar uma norma jurdica o critrio espacial. Outro modo de classificar as regras jurdicas quanto s fontes ou formas de sua produo, por esse mtodo elas se distinguem, geralmente, em normas legais, consuetudinrias, jurisprudenciais e doutrinrias ou cientficas. Legais, provenientes da prpria Lei, consuetudinrias do Costume, jurisprudenciais, de casos concretos e as doutrinrias ou cientficas de textos que no so exatamente dos diplomas. As normas de equidade so aquelas que conferem ao juiz o direito de julgar por norma que estabeleceria se fosse legislador. Podemos distinguir ainda as regras jurdicas segundo os efeitos decorrentes de sua violao. Segundo esse critrio, podemos dividir as normas jurdicas em quatro classes: plus quam perfectae, perfectae, minus quam perfectae, e finalmente, imperfectae. Normas jurdicas plus quam perfectae so aquelas cuja violao determina duas conseqncias: a nulidade do ato e a aplicao de uma restrio, ou pena, ao infrator. As minus quam perfectae, que se limitam a aplicar uma pena ou uma conseqncia restritiva e no querida, mas no privam o ato de sua eficcia. Regras jurdicas imperfectae so aquelas que, quando vlidas, no importam em pena ao infrator, nem em alterao daquilo que j se realizou. Essas regras dizem respeito especialmente s chamadas obrigaes naturais. A imperatividade uma das caractersticas essenciais do Direito e as normas classificadas quanto a essa caracterstica so aquelas que se constituem visando a que se faa ou se deixe de fazer alguma coisa. Existem ainda outros tipos de normas, as preceptivas, que determinam que se faa alguma coisa, as que estabelecem um status, as que reconhecem ou identificam outras normas

como pertencentes ao sistema vigente, as proibitivas, que negam a algum a prtica de certos atos e as permissivas que facultam fazer ou omitir algo.

Captulos XII, XIII e XIV Fontes do Direito

Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expresso jurdica referir ao processo como o direito formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lgica prprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado. Reale aponta como fontes do Direito, a lei, o costume e a jurisprudncia. Importa observar que um dos mais importantes princpios de direito, no mbito penal, a disposio constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro no h crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. Isso quer dizer que se no existir uma norma legal que defina uma ao como ilcita, ainda que de alguma forma a ao seja danosa a outrem ou coletividade, no haver crime e por conseqncia no haver punio no mbito penal, embora possa t-lo no mbito civil. Assim, a lei a nica fonte imediata do Direito Penal. O costume jurdico surge no e do prprio seio da coletividade. Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce obrigatrio porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provem da convico interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. So prticas contnuas e "repetitivas" de uma coletividade, sendo com a sua usualidade e habitualidade, tornado obrigatrio. A jurisprudncia o modo pelo qual, mesmas decises so obtidas em determinados casos, e consensualmente so adotadas pelos tribunais como solues s questes de Direito, ou seja, decises de tribunais para o julgamento dos casos de modo que as decises no estejam presas apenas aos cdigos e leis.

CAPTULO XV EXPERINCIA JURDICA E DIREITO OBJETIVO

Sem ser necessrio aderir aos esquemas descritivos do "estruturalismo", Reale salienta que na sociedade se constituem formas de vida, modos de comportamento, que tm fora de "estruturas sociais obrigatrias": so as fontes de direito e seus modelos jurdicos, o Direito Objetivo, em suma, que surge obedecendo natureza das coisas, s linhas evolutivas imanentes ao fato, mas potenciadas e tornadas efetivas pelo poder de sntese ordenadora que singulariza o esprito humano.

H um "ordenamento jurdico" em cada Pas, formado pelas diversas fontes de direito, sob a proteo do Estado, mas como sistema aberto e polivalente, subordinados ao qual formam-se "ordenamentos menores", com menor grau de positividade, a esse sistema que Miguel Reale chama de Direito Objetivo.

O ordenamento jurdico o sistema das normas em sua plena atualizao, no pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz e, alm disso, um macromodelo, cujo mbito de validade traado em razo do modelo constitucional, ao qual devem imperativamente se adequar todos os modelos jurdicos.

CAPTULO XVI DOS FATOS E ATOS JURDICOS

Fato Jurdico todo acontecimento, natural ou humano e suscetvel de produzir efeitos jurdicos. Os fatos Jurdicos constituem gnero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurdicos em sentido restrito), e atos humanos de que derivam efeitos jurdicos, quais sejam, atos jurdicos e atos ilcitos. Tal a classificao adotada pelo Cdigo Civil ao considerar que, no ato Jurdico ou lcito, o efeito jurdico deriva da vontade do agente (contratos, testamentos),

Os atos jurdicos podem ser nulos, anulveis e inexistentes, os primeiros so atos que carecem de validade formal ou vigncia, por padecerem de um vcio insanvel que os compromete irremediavelmente, dada a preterio ou a violao de exigncias que a lei declara essenciais. Anulveis, ao contrrio, so aqueles atos que se constituem com desobedincia a certos requisitos legais que no atingem a substncia do ato, mas sim a sua eficcia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, devendo ser declarada a sua no-significao jurdica, se algum o invocar como base de uma pretenso. Os atos nulos ou anulveis, ao contrrio, j renem todos os elementos constitutivos, mas de maneira aparente a produzir efeitos vlidos, em virtude de vcios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos. O negcio jurdico todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestao jurdica. Como em todo ato jurdico, os efeitos do negcio jurdico so previamente institudos pelas normas de direito, porm, os meios para a realizao destes efeitos esto sujeitos livre negociao das partes interessadas, que estabelecem as clusulas negociais de acordo com suas convenincias, claro que sem ultrapassar os limites legais.

CAPTULO XVII DA RELAO JURDICA

Relao Jurdica o vinculo que une duas ou mais pessoas atribuindo a uma delas o poder de exigir uma obrigao de outra. Os sujeitos da relao jurdica so: o sujeito ativo que o titular do direito subjetivo e o sujeito passivo que aquele obrigado a dar, fazer ou no fazer algo em benefcio do sujeito ativo. Dois requisitos so necessrios para que haja relao jurdica: uma relao intersubjetiva , ou seja, um vnculo entre duas pessoas ou mais e que este vnculo corresponda uma norma positivada, de tal maneira que derivem conseqncias obrigatrias no plano da experincia. Ainda necessrio um Vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra de forma objetiva e um objetivo que a razo de ser do vnculo constitudo.

CAPTULO XVIII SUJEITO DE DIREITO E PERSONALIDADE JURDICA

A personalidade a alma social do homem, j a capacidade a exteriorizao material que qualifica o exerccio da personalidade. Nem todas as pessoas tem os requisitos ou condies para revelar suas prprias vontades e conduzir-se no mundo jurdico para exercer direitos e contrair obrigaes. Portanto, o exerccio da capacidade, para certas pessoas, pode ser absoluta ou relativamente interditado, cuja expresso depende total ou parcialmente da interveno de outra pessoa. Diz-se, pois, que ela tem capacidade de direito, mas carece de capacidade de fato. Pessoa todo ser humano ou ser criado pelo homem dentro da esfera jurdica. No sentido da personalidade, a pessoa ou fsica (humana, o homem, o ser humano), tambm dita natural, ou jurdica, tambm chamada moral. Pessoa, no sentido jurdico do termo, toda entidade titular de direitos, deveres e obrigaes. As pessoas jurdicas classificam-se em: Pessoa Jurdica de Direito Pblico, dividindo-se em Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno e de Direito Pblico Externo (ou Internacional), Pessoa Jurdica de Direito Privado (ambas definidas pelo Cdigo Civil). Pessoas jurdicas de direito pblico interno - Sua existncia legal (personalidade), ou seja, sua criao e extino, ocorre pela lei. Pessoas jurdicas de direito pblico externo - Eles se constituem e se extinguem geralmente mediante fatos histricos (guerras, revolues, etc).

Pessoas jurdicas de direito privado - so as associaes, sociedades, organizaes, fundaes e partidos polticos.

CAPTULOS XIX e XX DIREITO SUBJETIVO E SUAS MODALIDADES

O Direito Subjetivo se caracteriza por ser um atributo da pessoa. Este faz dos seus sujeitos titulares de poderes, obrigaes e faculdades estabelecidos pela lei. Em outras palavras o direito subjetivo um poder ou domnio da vontade do homem, juridicamente protegida. Para determinar a natureza jurdica dos direitos subjetivos, preciso analisar algumas das principais teorias acerca destes direitos: A teoria da vontade (Windscheid. 18171892), a Teoria do Interesse (Ihering. 18181892) e a Teoria Ecltica (Jellinek. 1851-1911). A teoria da Vontade afirma que o direito subjetivo depende da vontade de seu titular. a vontade do sujeito reconhecida pelo ordenamento jurdico. Esta teoria foi criticada por nem sempre depender da vontade de seu titular, como no caso dos incapazes, que mesmo no possuindo vontade, possuem direitos subjetivos exercidos atravs de seus representantes legais. A teoria do Interesse assevera que os direitos objetivos so os interesses juridicamente protegidos. O interesse aqui mencionado analisado no sentido objetivo, ou seja, no se inclui na vontade. Este tido como interesse de algum, mas sim em relao aos valores genricos da coletividade. A teoria ecltica se caracteriza por uma fuso das teorias supracitadas. A completude da natureza dos direitos subjetivos de d pela unio de vontade e interesse jurdico. Na fundamentao, deve se motivar as razes pelas quais uma norma atribui um direito subjetivo a algum; Posteriormente, deve se reconhecer este direito como uma posio jurdica; e Por fim, garantir sua imponibilidade, sua exigibilidade. Quanto sua classificao, os direitos subjetivos podem ser: pblicos, nesta categoria, ocorre uma primazia dos interesses que afetam todo o grupo social; privados, se houver predominncia de interesses particulares; principais, se forem autnomos, independentes; acessrios, se dependerem do direito principal; disponveis, se por vontade prpria, seu titular puder dispor do direito; indisponveis, quando no h possibilidade de se dispor dele; reais, quando se trata de um direito sobre uma coisa; pessoais, quando se trata de uma posio jurdica que possibilita a cobrana de uma prestao. Um direito subjetivo requer a presena de trs elementos: Um Sujeito (titular do direito), Um Objeto (fim especfico da relao: uma coisa, a prpria pessoa ou outrem.) e uma Relao Jurdica (vnculo existente entre as pessoas e coisas).

CAPTULO XXI DA HERMENUTICA OU INTERPRETAO DO DIREITO

Hermenutica a cincia filosfica voltada para o meio de interpretao de um objeto. No caso do Direito, trata-se de tcnica especfica que visa a compreender a aplicabilidade de um texto legal. Em palavras mais simples: quando uma lei entra em vigor, assim como toda e qualquer literatura, se requer uma compreenso de seu contedo. Se no houvesse regras especficas para tal interpretao (e disso que trata a hermenutica jurdica), cada qual poderia (quer juzes, quer advogados) entender a lei da maneira que melhor lhe conviesse. Logo, a Hermenutica traz para o mundo jurdico uma maior segurana no que diz respeito aplicao da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao legislador uma anteviso de como ser aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em vigor. Os mtodos de interpretao citados por Reale foram: Sistemtico: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a s outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princpios orientadores da matria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretao de modo integrado, e no isolado. Gramatical: deve-se conhecer a lngua em que a lei foi escrita, o significado das palavras e todas as suas regras gramaticais. Histrico: busca o contexto ftico da norma, recorrendo aos mtodos da historiografia para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspiraes daquele perodo passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeioada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.

CAPTULO XXII INTEGRAO E APLICAO DO DIREITO

A integrao da norma jurdica, ou integrao do direito, o preenchimento das lacunas da lei, a fim de que se possa resolver toda e qualquer questo jurdica, no importa de que forma, para no deixar ningum em desamparo legal. Para a devida aplicao do direito necessrio ainda que antes a autoridade competente faa sua devida interpretao. Na ausncia de lei que verse sobre determinado fato jurdico, o juiz estende a ele a norma reguladora de fato parecido. Nada impede que em conjunto com a analogia sejam aplicados os costumes e os princpios gerais de direito, como forma de complementao.

Finalmente, Reale faz referncia a um quarto elemento de integrao, que a eqidade, a adaptao do texto legal a um fato, uma situao real como forma de se fazer justia num caso especfico. Pois, embora o legislador, ao elaborar a lei, tenha buscado ser o mais justo possvel, at mesmo porque a Constituio estabelece a igualdade entre todos, h casos e casos que se mostram iguais, mas com caractersticas diferentes, com peculiaridades.

CAPTULO XXIII OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

Os princpios gerais de direito so tambm uma forma de preenchimento de lacuna legal, quando no se possvel aplicar a analogia e os costumes, obedecendo ordem que estabelece o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Estes princpios no tm existncia prpria, esto dentro do sistema jurdico, mas cabe ao juiz identific-los e aplic-los. Assim como todo e qualquer meio de integrao da norma jurdica, eles no podem ser contrrios lei, mas dispor de acordo com o que juridicamente possvel, de maneira que impede que o juiz sentencie arbitrariamente, de acordo com sua opinio pessoal sem interpretar o princpio e aplic-lo ao fato. Eles servem para orientar e condicionar a compreenso do ordenamento jurdico seja para a aplicao do direito, seja para a elaborao de nova norma, sendo at considerado por alguns o alicerce do direito. Nem todos os princpios tm a mesma aplicao; h aqueles que se aplicam em ramos especficos do direito. A maioria deles no est contida em textos legais, tendo um contexto doutrinrio. Como sua identificao e aplicao fica a critrio de quem o invoca, h quem diga que s podem ser considerados princpios gerais de direito aqueles contidos na Constituio Federal, ou s os contidos no Cdigo Civil, ou contidos em qualquer tipo de legislao. So exemplos de princpios gerais de direito o princpio da publicidade (art. 5, XXXIII, Constituio Federal), da irretroatividade da Lei Penal (art. 5, XL, Constituio Federal); o Cdigo Civil prev, em seu artigo 3, que: "Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece".

CAPTULO XXIV DOS PLANOS E MBITOS DO CONHECIMENTO JURDICO

CAPTULOS XXV E XXVI DIVISO DO DIREITO

O Direito se divide em dois grandes conceitos: o direito pblico e o privado. O direito pblic o ramo do direito que dispe sobre interesses ou utilidades imediatas da comunidade (direito constitucional ou poltico, direito administrativo, direito criminal ou penal, direito judicirio ou processual). O direito privado regulamenta, principalmente, a situao jurdica e as relaes entre particulares, onde verificamos a primazia da liberdade individual, igualdade entre os sujeitos que participam das relaes. Protege esses direitos pessoais, isto , interesses exclusivamente do titular do direito. So ramos o direito civil, o direito comercial, o direito agrrio e o do trabalho.

CAPTULO XXVII FUNDAMENTOS DO DIREITO

Em que se baseia a obrigatoriedade do Direito? O que legal? aquilo que justo. O que justo? Justia a virtude constante de dar a cada um o que seu. Este o fundamento mais atual do Direito. Trata-se da teoria da justia adotada por Miguel Reale. Inicialmente dizia-se que o direito era baseado na Divindade. Mais tarde,, desenvolveu-se a idia de que o fundamento do Direito era a Razo, entendido como direito natural (jusnaturalismo). Para uns, era vontade do mais forte sobre a vontade dos mais fracos. Para outros , a aliana dos fracos contra o abuso da fora. Falava-se tambm, em ajuste de interesses ou exigncia da ordem. Este conjunto de doutrina vem-se alterando atravs dos tempos. Atualmente surge a teoria da justia.ste de interesses