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MARCO LEGAL DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO 1

F. Martn PINEDO AUBIN2 1. INTRODUCCIN. 1.1. LA FAMILIA EN LA LEGISLACIN.

En la legislacin peruana NO se define a la familia, pero en forma implcita, en documentos tales como la Constitucin, los Tratados, el Cdigo civil, el cdigo de Nios y Adolescentes, se puede desprender que, en principio, se habla de FAMILIA NUCLEAR que nace del vnculo MATRIMONIAL, pero tambin se hace referencia a las UNIONES DE HECHO como otra modalidad de familia donde nacen derechos y deberes. Si la Constitucin reconoce a las comunidades nativas e indgenas para realzar sus valores culturales, tambin debera respetar los modelos de familia que estas comunidades manejan (donde, por ejemplo, a los 15 aos est permitido el formar una familia). En el Cdigo civil se desarrolla el concepto de matrimonio, las uniones de hecho y el parentesco este ltimo elemento jurdico es esencial para determinar las relaciones familiares-., el cual puede ser: Consanguneo: se da por la sangre, en lnea recta (de ascendientes a descendientes) y colateral (a los extremos). Por afinidad: con los parientes del cnyuge. Civil: por adopcin. Espiritual: en el caso de los padrinos, compadres. Este no tiene efectos jurdicos.

El 90% de las normas est orientado a una familia nuclear y originada por el matrimonio. El artculo 326 del Cdigo civil define a la unin de hecho, pero el referente sigue siendo la unin que surge del matrimonio.
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El presente material fue elaborado en base a la trascripcin corregida y aumentada de las clases de Marco Legal del Derecho Familiar Peruano dictadas por la Dra. Ana Bazn Chacn como parte del I Curso de Capacitacin de Capacitadores en Conciliacin Especializada en Temas de Familia realizado entre el 15 de julio al 02 de agosto del 2002 por la Escuela Nacional de Conciliacin Extrajudicial del Ministerio de Justicia y aprobado mediante Resolucin de Secretara Tcnica de Conciliacin N 419-2002-JUS/STC.
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Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial con estudios de especializacin en Conciliacin en temas de Familia. Experto en Mediacin y Conciliacin. Capacitador Principal en temas de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Familiar.

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El Cdigo civil no define a la familia pero define al matrimonio como la unin voluntaria del hombre y mujer con la finalidad de hacer vida en comn, de aqu surge una frmula matrimonial compuesta por los siguientes elementos: En la unin debe haber LIBRE VOLUNTAD. La unin es de personas de DISTINTO SEXO. En Noruega, Holanda y Argentina se permite la unin entre personas del mismo sexo. Debe haber VIDA EN COMN. No se habla de procrear como finalidad principal del matrimonio, sino del hecho de vivir juntos, tener hijos, administrar patrimonios, etc.

El matrimonio es como aquella muralla en la que todos los que estn adentro quieren salir, y los que estn afuera quieren entrar. Nosotros estamos apegados la TRADICIN JURDICA ROMANISTA, y el acto de codificacin ms importante comenz en el ao 528 d.C. cuando el Emperador Justiniano orden la compilacin de la jurisprudencia y legislacin romanas en un solo cuerpo general. Las primeras tres partes de dicha obra se denominan Codex, Institutiones (o Institutas) y Digesto. Fueron elaboradas y publicadas entre los aos 528 y 534. La cuarta parte, llamada Novellae (o Novelas), debi componerse hacia el ao 555. El conjunto que forman el Codex, las Institutas, el Digesto y las Novelas se denomin posteriormente Corpus Iuris Civilis, y constituye la fuente de conocimiento del derecho romano ms importante que existe. Contiene preceptos que se erigen como conceptos fundamentales que se mantienen hasta nuestros das, y que slo han variado a nivel de codificacin. En Roma, el sistema familiar era patriarcal, ya que el Pater Familias diriga el culto y solucionaba las controversias. Ejerca el poder sobre la esposa (manus maritalis), los hijos (patria potestas), los esclavos (domnica potestas), y los hombres libres (emancipio), aunque estos dos ltimos poderes desaparecen luego prevaleciendo los dems. La codificacin se da en Francia (1804) y Alemania (1900). El cdigo civil francs permita la participacin de la esposa por excepcin, pero la jefatura del hogar perteneca al marido. El Cdigo civil peruano de 1852 tiene influencia romanista y francesa, al igual que el de 1936. En 1979, con la constitucin, se pone en cuestionamiento la primaca del varn en cuestiones familiares, preconizando la igualdad entre hombres y mujeres, que se vuelve un principio legal (ambos dirigen el hogar, ambos cuidan a los hijos, etc.). Asimismo, se seala que todos los hijos gozan de los mismos derechos, sean matrimoniales o extramatrimoniales (antes a los hijos extramatrimoniales se les denominaba ilegtimos o espurios y heredaban la mitad de lo que le corresponda a uno legtimo).

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1.2.

CONFLICTO FAMILIAR.

Complejo.- involucra asuntos emocionales y materiales as como diversos modelos de familia, adems de tradiciones culturales, etc. Dinmico.- no solamente es esttica, ya que la familia tiene ciclos de vida y varan al igual que los roles. Posee secuencia dinmica al igual que el conflicto. Por otro lado, hay cambios externos a la familia que la afectan. nico.- las familias pueden tener varios elementos en comn, pero cada caso ser nico por la situacin de la familia y su actitud emocional. Psiquis o idiosincrasia.- es un referente que hay que tomar en cuenta ya que nos va a hacer contrastar aspectos formales con formas de vida. 1.3. PRINCIPIOS LEGALES.

Funcin tuitiva del Estado.- Al Estado le interesa crear mecanismos para proteger la familia. Son normas de orden pblico que buscan establecer un orden legislativo. Se reconocen ciertas libertades (discrecionalidad) pero hay otros temas sobre los cuales el Estado establece normas que son lmites a la libertad, para lograr la funcin protectora de la familia. Igualdad entre cnyuges.- Es un principio establecido por ley y es de cumplimiento obligatorio. Excepcionalmente, en el caso de alimentos, se menciona que las hijas solteras podran seguir recibiendo alimentos (no se menciona a los hijos), existiendo cierta discriminacin; lo mismo sucede con el plazo de 300 das que la mujer debe esperar para volver a casarse. Igualdad entre hijos.- todos los hijos son iguales. Antes haba distingo entre legtimos e ilegtimos. Para evitar discriminacin no se coloca el estado civil de los padres al momento de inscribir al menor. Disponibilidad de derechos.- es la capacidad de ejercer el derecho de disposicin. En el derecho de familia se dice que el derecho es NO disponible, pero esto es relativo ya que hay ciertos temas sobre los cuales hay
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discrecionalidad. Hay que identificar los derechos que se ejercen con libertad y cuales no. En principio, tiene que ver con la patrimonialidad y las relaciones personales. Inters superior del nio.- si hay menores, se deber buscar lo ms favorable al nio y al adolescente. Revisin de derechos.- dado un fallo o una transaccin o una conciliacin, eso no significa que el contenido sea definitivo ya que puede variar atendiendo al inters superior del nio, por ejemplo, el caso de incremento o reduccin de la pensin de alimentos, o la variacin de rgimen de visitas ya que si las circunstancias varan pueden variar los acuerdos3.

1.4. -

MATERIAS CONCILIABLES. Pretensin: Determinada.- que est establecida en la solicitud. Determinable.- que se va a establecer luego. Que versen sobre derechos disponibles de las partes.- se habla de disponibilidad desde un punto de vista patrimonial (disposicin de los bienes, el monto de la pensin, etc.) Alimentos, rgimen de visitas, liquidacin de sociedad de gananciales. Otras que deriven de la relacin familiar. LMITES DE LA CONCILIACIN. Materias.- aquellas sobre la cual exista disponibilidad. Resultados de la conciliacin familiar.- se debe resolver el problema concreto, las cuestiones interpersonales se van a terapia no a conciliacin.

1.5. -

2. ALIMENTOS.
3

Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial-norma general-, no se puede variar una sentencia; segn el derecho de familia, y en aplicacin de este principio, se puede variar el contenido de los acuerdos. Por otro lado, los tratados internacionales sobre familia son superiores jerrquicamente a la LOPJ. Por otro lado, la ley de conciliacin no admite solicitudes en el caso de ejecucin de resoluciones judiciales, pero se habla de la posibilidad de que una sentencia pueda ser modificada por un acto jurdico (art. 339 del Cdigo procesal civil, es una norma expresa que seala la posibilidad de que una sentencia pueda ser modificada por transaccin) y la conciliacin es un acto jurdico. Asimismo, podramos reemplazar un ttulo de ejecucin sentencia- por otro acta de conciliacin-. Hay una cuestin de razonabilidad... el principio de Cosa Juzgada implica no volver a iniciar un juicio si es que ya hay sentencia. En los casos de derecho de familia no se aplica este principio ya que se puede modificar. Una sentencia es un acto jurisdiccional dado por el juez, y el conciliador opera en un mbito distinto al poder jurisdiccional, siendo que ambos se complementan.

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2.1.

Concepto.

Viene del latn alimentum que significa nutrir. Se entenda que el individuo era alimentado desde el punto de vista fsico y espiritual. Implica satisfaccin de las necesidades de alimentacin, vivienda, salud y recreacin. Hay que tener presente cunto implica y cmo se satisfacen las necesidades. 2.2. Fundamentos.

Al referirse a un matrimonio con hijos, el menor de edad requiere ser asistido por su situacin natural de incapacidad. Se entiende que el matrimonio, visto como unin de varn y mujer para hacer vida en comn, implica la necesidad de proveerse de los medios necesarios para llevar una vida armoniosa y en desarrollo. 2.3. Clasificacin.

Voluntarios.- implican un acto de liberalidad. Se da la posibilidad de que una persona deje va testamento una cantidad a un ahijado para que siga estudios. Legales.- supuestos que la ley ha establecido como normas de orden pblico y que son supuestos legales en los que unos pueden reclamar a otros los medios para su subsistencia. 2.4. Caractersticas.

Es irrenunciable.- se tiene que dar de todas maneras, implica que, al margen de su minora de edad, un menor no puede renunciar a su derecho alimentario. La madre tiene derecho a percibir alimentos a travs de una pensin y puede renunciar a ella pero no al derecho a alimentos. Es personal.- nicamente le compete al deudor alimentario y al beneficiario y no puede ser trasladado a otra persona. Fenece, por ejemplo, por fallecimiento del titular. Es intransferible.- es personal y no se puede transferir. A pesar que hay una representacin patrimonial del derecho alimentario que se da en la pensin no se puede transferir el derecho mismo que es personal. Es inembargable.- el recorte en los ingresos del deudor alimentario va ntegramente a cubrir alimentos y no se puede embargar. Es incompensable.- no se puede compensar con ninguna otra clase de obligacin pasada o futura. Es intransigible.- no puede ser materia de transaccin o intercambio con otro derecho. Es revisable.- el derecho alimentario se puede revisar. 2.5. Condiciones de ejercicio.
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Estado de necesidad.- No se puede hablar de alimentos sin este elemento. En el caso de menores de edad se presume su existencia. Se acredita el vnculo y se ha de fijar una pensin de alimentos. cunto va a ascender la pensin? Depende del estado de necesidad que variar segn la edad. En el caso de mayores de edad: debe haber situaciones de discapacidad o estudios superiores cursados con xito. En el caso de cnyuges: si viven juntos, este derecho es recproco y no hay estado de necesidad sino que asumen de manera de manera conjunta el mantenimiento del hogar. Si estn separados se debe acreditar el estado de necesidad adems del vnculo. Posibilidad econmica del deudor alimentario.- la ley se pone en el supuesto de investir de una pensin a los miembros de una familia pero debe haber coherencia entre el estado de necesidad y la posibilidad econmica que no ponga en riesgo la subsistencia del deudor alimentario, hasta un mximo del 60% de la totalidad de sus ingresos (ver ley de CTS y Cdigo civil). Tambin deben ser considerados las cargas (obligaciones de manutencin). Respaldo legal.- la ley seala quienes son los obligados, si la ley no os menciona entonces no estn obligados. Sujetos obligados. La ley ha establecido una jerarqua: Cnyuges: Si viven juntos hay obligacin recproca. Si se separan, da lugar a la solicitud de alimentos de uno al otro. Si no estn casados, si es ella sola como conviviente la que solicita alimentos no podr tener amparo legal. Antes de eso puede solicitar un reconocimiento de convivencia ante el poder judicial (art. 326 del Cdigo civil) y luego de ello puede solicitar alimentos. Presuncin Pater ist: todo hijo matrimonial tiene por padre al marido. En el caso de divorcio uno tiene dos caminos: Si es por SEPARACIN CONVENCIONAL, presenta la demanda (quienes son las partes, los hijos y los bienes) y el convenio (la decisin respecto a si entre ellos hay pensin de alimentos, y como se distribuyen los bienes y la tenencia y el rgimen de visitas). Se establece sin ningn problema la posibilidad de alimentos aun luego de disuelto el vnculo matrimonial. Si es divorcio POR CAUSAL, el cnyuge inocente solicita una pensin de alimentos pero el juez no est obligado a otorgarla sino teniendo en cuenta las condiciones para el ejercicio. Si el
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2.6. -

procedimiento concluye sin establecer pensin de alimentos no hay obligacin, pero la ley ha previsto que, en casos e EXTREMA NECESIDAD, exista la posibilidad de obtener pensin de alimentos posterior a la disolucin del matrimonio por causal.
-

Hijos.

Matrimoniales: opera la presuncin pater ist, la cual puede ser quebrada por el padre. Extramatrimoniales: debe haber reconocimiento previo para que pueda solicitarse alimentos, ya que es slo el reconocimiento el que genera filiacin. Reconocidos: (art. 395 Cdigo Civil) Por Proceso Judicial.- la madre solicita ante el Poder Judicial el reconocimiento del padre a su hijo y tendr que demostrar (por ejemplo, ADN). Por Escritura Pblica.- El presunto padre presenta un documento que se eleva a escritura pblica y el parte se lleva al Registro Civil. Por testamento.- el causante puede declarar como hijo a un menor o a un mayor de edad y se inscribe en el Registro Pblico, siendo conocido esto una vez que fallece. Adoptados: se deja una familia biolgica y se pasa a otra familia, teniendo los mismos derechos en su nueva familia, rompiendo todo vnculo con la anterior. Alimentista: una vez presentada la demanda de reconocimiento en la va judicial, sta se puede declarar infundada o se puede declarar vlido el reconocimiento solicitado, declarando al menor alimentista porque se lleg a probar que la madre tuvo relaciones sexuales con el padre durante la poca de la procreacin. Tiene derecho a alimentos hasta los 18 aos pero no hay filiacin y por lo tanto no hay efectos hereditarios.

Padres / Abuelos: Estn obligados a proveer alimentos a los hijos y con stos hay reciprocidad cuando crecen y deben responder por la manutencin de los padres. Si los padres no pueden sustentarse pueden pedir alimentos a los hijos. Hermanos: se debe velar por la subsistencia de hermanos que no tienen cnyuge, hijos o padres. En ese caso corresponde al hermano. Tos: incorporado por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, ya que en una situacin extrema de carecer de todo tipo de parientes el menor no podra subsistir.

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2.7.

Prelacin y Cuanta.

El artculo 475 del Cdigo Civil indica el orden legal de la prelacin (Cnyuge, hijos, padres, hermanos y finalmente tos). La cuanta tope es del 60% de la totalidad de los ingresos, siempre evaluando la capacidad econmica del deudor y el estado de necesidad del acreedor alimentario. 2.8. Cese

Dada la mejora econmica o por cuestiones prcticas. Es un acto voluntario destinado a no recibir la pensin. 2.9. Extincin.

Contemplado en el artculo 486 del Cdigo Civil. Nunca ms contina la obligacin, por razones legales, que suponen la muerte de cualquiera de las partes. 2.10. Contenido de la conciliacin. No se discuten los derechos ni su existencia, se concilia el CUNTO y el CMO (ste ltimo tiene dos perspectivas: dinero y/o especies). Adems, se puede fijar por rubros (alimentacin, escuela, salud, etc.) y se puede hacer entrega de dinero en efectivo o por descuento en planilla, etc.

3. PATRIA POTESTAD. 3.1. Concepto. Conjunto de deberes y derechos que tienen ambos padres en relacin a sus hijos. Etimolgicamente proviene de las voces latinas patria (padres) y potestas (poder, dominio), esto es, el poder que ejerca el padre sobre los bienes y las personas de todo el grupo familiar. Actualmente: - Est referida a los hijos. - Es ejercida por padre y madre, y - Hay deberes y derechos del padre hacia los hijos y viceversa. 3.2. Fundamento. Todo menor de edad requiere cuidado, asistencia y proteccin. Es una institucin natural que el derecho regula y no solamente implica alimentos sino el desarrollo integral de las personas para contrarrestar un estado natural de indefensin.

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3.3.

Caractersticas.

Es una institucin del derecho de familia.- Es una institucin que slo se ve en el derecho de familia. Es una institucin porque su contenido tiene una serie de mrgenes y alcances. Lo que da lugar a la patria potestad es la FILIACIN. En el caso de hijos matrimoniales, el solo hecho del matrimonio establece la filiacin, si es extramatrimonial, necesitar del reconocimiento. Es exclusiva de los padres.- es privativa de los padres. Cuando un tercero (to, abuelo, etc) la ejerce se denomina TUTELA, y en el caso de entidades del Estado, como el INABIF, se denomina GUARDA. Es un derecho irrenunciable.- por naturaleza se debe entender que los padres deben cuidar a los hijos. El hecho que no se ejerza algunos derechos no significa que se permita su renuncia. Carcter temporal.- termina con la mayora de edad, en la que cesa la representacin legal y el deber de cuidado. 3.4. Atributos.

Siempre se da una situacin de deudor acreedor en donde un deber es visto de otro lado como un derecho. Deberes. Desarrollo integral. Educacin. Correccin. Representacin legal. Derechos Tenencia. Correccin. Administracin de bienes. Usufructo.

o Se habla de desarrollo integral, que implica a su vez un proceso educativo de intercambio de valores. El estado de indefensin supone satisfacer alimentos, orientacin y correccin. o El deber de correccin de los padres se denomina correccin moderada y es contrario al empleo del castigo fsico. o La representacin legal supone que el padre representa al hijo menor de edad en tanto este es incapaz para realizar cualquier acto jurdico ente terceros. o LA TENENCIA.- es el atributo ms importante de la patria potestad, y es el derecho que tiene el padre y la madre de tener al hijo viviendo consigo bajo el mismo techo. Si los padres viven juntos, ambos ejercen la tenencia, si se separan, se tendr que determinar la tenencia, pero los dems deberes persisten Si en un proceso por divorcio, el juez determina quien ejerce la tenencia, su criterio puede ser: Atender a la edad del menor: si es nia va con la madre, si es menor de 7 aos, va con la madre.

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Dadas las circunstancias que no va a estar bien con la madre, va con el padre, dependiendo de la situacin de vida del padre o la madre. Aqu el juez recibe ayuda del equipo multidisciplinario que efecta un estudio para ver la situacin econmica y social de los padres. Solvencia moral de los padres, que se contrapone a una conducta desarreglada. Es importante recordar que una sentencia sin pronunciamiento sobre la tenencia es NULA. El tiempo que el menor vivi con cualquiera de los padres. Si vivi ms tiempo con la madre, debe continuar esta situacin, con la finalidad de no crear confusin en el menor. o Correccin, que es un deber y un derecho. o Administracin de los bienes.- pero no se les da la posibilidad de disponer de los bienes del menor. o Usufructo.- viene de los trminos latinos usus (uso) y fructus (fruto), esto es, el derecho de usar y percibir los frutos. Los padres pueden gozar del usufructo de los bienes de los menores. 3.5. Desmembracin. Se sustrae al padre de alguna de las funciones de la patria potestad. 3.6. Cese temporal o definitivo. Suspensin. Interdiccin. Declaracin de ausencia. Vagancia, mendicidad. Maltrato. Negar alimentos. Separacin. Divorcio. Extincin. Muerte. Mayora de edad Declaracin judicial de abandono. Condena por delito.

En el caso de la declaracin de ausencia, no se requiere de la autorizacin del padre ausente para el caso del viaje de menor, operando la suspensin de la patria potestad, dejando de tener participacin o injerencia en la vida del menor. Cuando se niegan alimentos, trae como consecuencia la suspensin de la patria potestad. En estos casos se debe probar la negativa a pasar alimentos luego de haber iniciado la conciliacin y el posterior proceso judicial y persistiendo la negativa. Hasta ac hay suspensin TOTAL de todos los atributos. En la separacin convencional, se suspende la tenencia para uno de los cnyuges, pero se mantienen los dems atributos.

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En el divorcio por causal, la suspensin operar para el ejercicio de la tenencia, quedando igualmente vigentes los dems atributos. Se extingue por muerte del obligado a dar los alimentos o a recibirlos, no siendo posible su transmisin a otro. Lo mismo sucede cuando llega a la mayora de edad. Para el caso de la declaracin judicial de abandono, como en el caso del INABIF, transcurre un plazo legal de 8 meses para poder iniciar el proceso judicial, plazo que servir para dar oportunidad a que aparezcan los padres, luego de lo cual se inicia el proceso judicial e iniciado ste se espera un ao sino se declara judicialmente el abandono siendo entonces apto para ser adoptado. Si luego de la declaracin judicial aparece el padre, se extingui la patria potestad y todo vnculo con los padres. 3.7. Atentados contra la patria potestad.

Entre padres no hay rapto, pero puede haber sustraccin que se considera un atentado contra la patria potestad. Por otro lado, los maltratos en demasa tambin se consideran atentados.

4. RGIMEN DE VISITAS. 4.1. Concepto y contenido.

La idea es que si no puedes vivir con tu hijo, lo puedes visitar. Es una modalidad que se establece con el fin de mantener el vnculo emocional con los hijos y ejercer los deberes y derechos de la patria potestad, menos la tenencia. Se incluye el lapso de tiempo que se pasar con el hijo, incluido los viajes al interior. Para sacarlo al exterior del pas se requiere permiso judicial o notarial. 4.2. Sujetos.

Beneficiarios los menores. La ejercen los padres, y excepcionalmente puede ser solicitada por los abuelos, los tos y parientes ms allegados. 4.3. Segn el Cdigo de Nios y Adolescentes.

Hasta los tos pueden ejercer el derecho de visita. Por otro lado, este cdigo seala como condicin para ejercer el derecho de visitas el hecho de cumplir con el paso de alimentos.

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4.4.

Contenido de la conciliacin.

Los padres, abuelos, tos e inclusive los padrinos podran solicitar el rgimen de visitas. Habr que establecer el CMO. Criterios: atender a la edad del menor (es diferente cuando es recin nacido a cuando est en edad escolar), y el modus vivendi, horarios y rutinas de quien ejerce la tenencia y de quien va a visitar. 5. RGIMEN DE BIENES. 5.1. Contenido.

El rgimen de bienes est vinculado al matrimonio y sobre el asunto patrimonial que se desprende se da la disponibilidad. Todo rgimen de bienes tiene como contenido el conjunto de bienes muebles, inmuebles, acciones, participaciones, regalas, en suma, todo aquello que le podamos atribuir un valor econmico. El origen se remonta al concepto de res (cosa), que segn los romanos era todo aquello que era til, o era corpreo y luego inclusive lo incorpreo, era cosa. Los derechos tienen valor pero no se ven, crendose las ficciones y las teoras, as como los aspectos subjetivos, etc. En definitiva, bien es todo aquello que se le puede dar un valor econmico, incluyendo los bienes perceptibles por los sentidos y aquellos que no tienen representacin fsica. El criterio original para dividir los bienes en muebles e inmuebles era el de la movilidad, as, sern bienes muebles aquellos que podran desplazarse, e inmuebles aquellos que no. La necesidad de atribuirle un valor econmico est dada en el sentido de que en caso de prdida del bien o incumplimiento en su entrega de debe reemplazar con un bien o con una cantidad de dinero equivalente al bien perdido o al perjuicio causado. 5.2. Rgimen patrimonial peruano.

El sustento es que, por naturaleza, toda familia para llevar una vida armoniosa depende de un sustento econmico para desarrollar sus actividades cotidianas y brindar una base para todos sus miembros. La legislacin peruana ha previsto nicamente la sociedad de gananciales y el rgimen de separacin de patrimonios. Esta distincin recin se da a partir del Cdigo civil de 1984.
5.2.1.

Sociedad o comunidad de gananciales.- implica que los bienes sern vistos como de ambos cnyuges, con igual capacidad de derecho sobre ellos, pero las decisiones deben ser tomadas por ambos. Los bienes son comunes, pertenecen a la familia, en principio, ya que dentro de la sociedad de gananciales hay diversos tipos de bienes:
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5.2.1.1.

Bienes propios.- (art. 302 Cdigo Civil) pertenecen exclusivamente a cada uno de los cnyuges y sobre los cuales ejerce pleno dominio (uso, disfrute, reivindicacin y disposicin, p.ejemplo. casos de venta, destruccin o donacin). Propio proviene del trmino latn propium que significa pertenencia. Los bienes propios pueden ser: o Los que se adquieren a ttulo gratuito: la cnyuge no tiene injerencia en el dominio de estos bienes. por herencia.- cuando uno hereda de un causante a raz de su fallecimiento, por unirlo a ste un vnculo de parentesco. por legados.- se diferencia de la herencia porque en el legado no existe vnculo amparado por ley, siendo que el legatario no tiene parentesco con el causante, pero adquiere parte de su tercio de libre disposicin sin ser heredero legal. por donaciones.- son bienes adquiridos a ttulo gratuito y se convierten en bienes propios. o Las indemnizaciones, por accidente o por prdida de trabajo, etc. o Derechos de autor, en este caso las regalas son el resultado de las habilidades personales. o Los tiles y objetos para el desempeo de una profesin. o Los bienes que aporte el iniciarse la sociedad de gananciales, en este caso, los frutos que se generen son bienes comunes. o Objetos de uso personal, como los efectos personales, las diplomas, las condecoraciones, la correspondencia, recuerdos de familia, el vestuario, etc.

5.2.1.2.

Bienes comunes.- todos los bienes adquiridos despus de la celebracin del matrimonio, deducindose que han sido adquiridos con el dinero de ambos cnyuges. Fenecimiento y liquidacin.

5.2.1.3.

Primero se hace el INVENTARIO DE BIENES dividindose stos en propios y comunes, luego se paga las DEUDAS con los bienes sociales, y de lo que queda (que se denomina GANANCIALES)recin se divide el 50% para cada cnyuge o al libre albedro de ellos. La sociedad de gananciales puede fenecer por decisin de cambiar de rgimen o por separacin convencional, divorcio, muerte o por declaracin de ausencia. 5.3. Uniones no matrimoniales.

Uniones de convivencia (art. 326 Cdigo civil), son un mnimo de dos aos de convivencia continua entre personas sin impedimento matrimonial. Slo se maneja sociedad de gananciales cuando hay reconocimiento de la convivencia, sino hay bienes propios.
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5.4.

Separacin de patrimonios.

Ambos cnyuges deciden mantenerse en forma independiente en relacin a sus bienes. Esta decisin se eleva a Escritura Pblica y se inscribe en el registro personal (art. 2030 Cdigo civil) y si se trata de bienes inmuebles en el registro de la propiedad. Para el desempeo de una vida en comn, ambos cnyuges se hacen cargo de los gastos familiares. 5.5. Contenido de la conciliacin.

Se puede fenecer la sociedad y liquidarla. Las causales estn establecidas en el art. 318 Cd, civil, que contempla entre otros, la disolucin convencional. La separacin de patrimonios no es conciliable porque tiene un procedimiento establecido. En una situacin en la cual ambos cnyuges deciden fenecer la sociedad de gananciales y luego de eso no se divorcian ni se separan, hay que tener en cuenta que el hecho de disponer el cambio de rgimen o de separacin de patrimonios, se puede someter a conciliacin ya que desean ver el asunto referente a los bienes propios, comunes adems de las visitas y alimentos. En el acta se incorpora una obligacin a suscribir la escritura pblica correspondiente (en caso de incumplimiento se puede exigir obligacin de hacer o de otorgamiento de escritura pblica). El art. 319 del Cdigo civil menciona desde cuando opera respecto a terceros el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Para el cambio de rgimen se debe cumplir con la formalidad para el fenecimiento se debe cumplir con las causales. En el caso de bienes muebles propios no hay problema, lo que s sucede cuando son bienes inmuebles y hay participacin de terceros.

6. VIOLENCIA FAMILIAR. 6.1. Aproximacin conceptual.

No es materia conciliable, pero resulta interesante ver la forma como se puede manejar ya que pueden existir situaciones de conciliaciones familiares con algunos ingredientes de violencia familiar. La violencia es cualquier accin u omisin que genere alteracin en la psiquis de la persona. Para la Ley N 26260 en su artculo 2 existe violencia cuando se da un acto u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, incluso
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la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas as como la violencia sexual. La sevicia estaba vinculada a la violencia fsica, pero desde el ao 1984, el cdigo civil hace el distingo entre violencia fsica y psicolgica, la cual una vez comprobada puede originar la disolucin del matrimonio. Segn un estudio de UNICEF de junio del 20014, se estima que 8 de cada 10 casos de abuso sexual tienen como victimario a un miembro del entorno familiar de la vctima y que 6 de cada 10 embarazos en nias de 11 a 14 aos son producto del incesto o violacin. Por otra parte, el 33% de las mujeres entre 15 a 49 aos cree que para educar a los hijos es necesario usar algunas veces el castigo fsico. As, un 49% de nias y nios reciben golpizas por parte de los padres, siendo considerada esta prctica por los propios nios y nias como un mtodo natural de disciplina y educacin. Por otro lado, el 41% de las mujeres alguna vez unidas ha sido empujada, golpeada o agredida fsicamente por su esposo o compaero, un 83% a veces y un significativo 16% frecuentemente. 6.2.
6.2.1.

Regulacin jurdica. Regulacin constitucional.

Los artculos 4, 6 y 8 de la actual constitucin hacen referencia a la familia, adems, el Estado ha suscrito diversos tratados internacionales que velan por el respeto y armona familiar, cumpliendo su funcin tuitiva. 6.2.2. Ley de violencia familiar N 26260. Tiene como objetivo focalizar la violencia entre miembros de un grupo familiar, no se trata de disminuir su importancia sino darle cauces especficos para su lucha. Se contempla que son familiares los padres, abuelos, primos hasta el 4to. Grado, ascendientes, descendientes y colaterales, as como los convivientes y todos aquellos que habitan el hogar. 6.2.3. Ley N 26763. Por esta ley se incorpora el accionar preventivo y se establecen las polticas estatales para la erradicacin de la violencia. 6.2.4. Ley N 27637. Por esta ley se crea hogares refugio temporales para menores vctimas de violacin sexual, casa que sern dirigidas y administradas por el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del PROMUDEH. 6.2.5. Objetivos.
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UNICEF, La Exclusin Social en el Per. Lima, junio del 2001. Citado en: Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia (PNAI) 2002-2010, Repblica del Per, Junio del 2002.

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La proteccin de la familia y la creacin de organismos como las DEMUNAS, fiscalas de familia, comisara de mujeres, etc. El Estado en cumplimiento de su funcin tuitiva crea estos organismos para cuidar a los miembros de la familia. 6.3. Materia no conciliable.

Se argumenta el hecho que si la conciliacin es un espacio para la disposicin de dilogo, es poco probable que en casos de violencia se puedan llegar a conciliar, adems del hecho que se requiere de un equipo multidisciplinario de apoyo. (aunque podra sealarse tambin que la forma como deba comportarse un conciliador en casos de violencia familiar poda entenderse como una forma de parcializarse con la vctima). 7. SEPARACIN Y DIVORCIO 7.1. Concepto.

Segn el doctor Hctor Cornejo Chvez, el matrimonio persigue una doble finalidad: la procreacin y educacin de la prole por una parte, y por otra el mutuo auxilio entre los cnyuges a travs de una plena comunidad de vida; aunque tambin seala que la consecucin de estos fines puede verse seriamente obstaculizada en la prctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces de causas ajenas a la voluntad de los cnyuges y derivadas otras de la conducta de una de ellos o de los dos. En el primer caso, difcilmente podra justificarse el decaimiento, y menos an la ruptura, de un vnculo libremente creado entre el varn y la mujer por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es cuando los graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su origen en las pasiones y debilidades de uno de los cnyuges se puede llegar a una desarticulacin tan profunda de la vida conyugal, que no slo pueda ser lcita una supresin de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y obligatoria5. Por su parte, el divorcio consiste en que los cnyuges, despus de un trmite mas o menos lato, obtienen la declaracin de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, iniciar una nueva relacin matrimonial o simplemente convivencial. Entre las figuras de la separacin y el divorcio existe una diferencia esencial, mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formacin de un hogar distinto, en la segunda que destruye el vnculo - cada
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Para afrontar semejante posibilidad existe en el derecho la figura de la separacin de cuerpos en virtud de la cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida en comn (es decir que suspenden los deberes de mesa, lecho y habitacin) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vnculo matrimonial (lo que impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con distintas personas) y se instaura, tambin en su caso, un rgimen de separacin. Ver: Hctor CORNEJO CHAVEZ. Derecho Familiar Peruano. Tomo I: Sociedad Conyugal 8va. Edicin, Librera Studium, Lima, 1991. Pag. 323. A esto debemos indicar que a veces, en la realidad, la separacin tambin se puede dar como un simple alejamiento entre los cnyuges que puede ser temporal o definitivo, sin el matiz legal del anterior. Martn PINEDO AUBIN. Agosto 2004

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uno de los ex cnyuges est facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona. De aqu se desprende una conclusin muy importante, ya que la separacin de cuerpos es admitida casi unnimemente, en cambio el divorcio vincular ha suscitado siempre una marcada controversia porque la posibilidad de destruir el nexo conyugal, destruira la frontera entre el matrimonio que implica una rigurosa disciplina del trato sexual, en beneficio de la sociedad y de la moral y el comercio carnal mas o menos libre. Claro est, que es pertinente recordar que en el matrimonio juegan tres factores importantes: la naturaleza (entendida como la perpetuacin de la especie, siendo finalidad del matrimonio la procreacin y la supervivencia de la prole), el inters pblico (al surgir la superioridad social del matrimonio sobre la unin libre y promiscua) y el inters privado (ya que al individuo, al final, le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial). En este orden de ideas, la ntima infelicidad de algunos cnyuges requiere del sacrifico que importa la permanencia del vnculo matrimonial para no afectar la legtima conveniencia colectiva. 7.2. Clases de Divorcio.

7.2.1. Divorcio Relativo o Separacin de Cuerpos (Art. 332 Cod. Civil) Cesa la obligacin de hacer vida en comn (cesan los deberes de mesa, lecho y habitacin), pone fin a la sociedad de gananciales, pero aun subsiste el vnculo matrimonial. Segn el artculo 354 del Cod. Civil, luego de 6 meses de expedida la sentencia de separacin convencional, cualquier cnyuge puede pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial. 7.2.2. Divorcio Absoluto o Vincular (Art. 348 Cod. Civil) Destruye el vnculo matrimonial y cada uno de los ex cnyuges est facultado para contraer nuevo matrimonio. 7.3. Efectos de la declaracin judicial de Separacin:

Con relacin a los cnyuges: o Determina la suspensin de los deberes de cohabitacin y de dbito conyugal. o Origina el fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales y la entrada ipso iure del rgimen de separacin de patrimonios. o La fijacin de una pensin de alimentos recproca, si fuere el caso. o La prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable de la separacin respecto del cnyuge inocente, quien la conserva. Con relacin a los hijos: o Exige la regulacin de los regmenes de la patria potestad y de los alimentos, librada a la prudencia del juez.

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Si la separacin es unilateral, la tenencia se otorga al cnyuge inocente, aunque el juez puede disponer lo contrario o entregrselo a un tercero. Si ambos son culpables, los hijos varones mayores de 7 aos quedan a cargo del padre, y todos los dems al cuidado de la madre. El rgimen alimentario para los hijos ser de cargo de los cnyuges, de acuerdo con sus posibilidades y rentas. En la separacin convencional, el juez fija el rgimen de la patria potestad y alimentos, de acuerdo con el convenio regulador propuesto por los cnyuges.

7.4.

Efectos de la declaracin judicial de divorcio: Ruptura del vnculo matrimonial (ex nunc, hacia delante) Ver. Arts. 360, 243 y 433 del Cod. Civil, excepciones para volver a casarse) Segn el art. 350 del Cod. Civil, se pone fin a la relacin alimentaria entre cnyuges. Segn el art. 352 Cod. Civil, el cnyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. La mujer pierde el derecho de llevar el apellido del marido (art. 24 Cod. Civil) Fenecimiento del vnculo de afinidad que el matrimonio cre entre cada uno de los cnyuges y sus parientes consanguneos (art. 237 Cod. Civil)

7.5.

Reconciliacin conyugal.

La reconciliacin conyugal consiste no slo en el perdn de la ofensa, sino en la reanudacin de la vida en comn entre los cnyuges, lo que se aprecia en el cumplimiento de los deberes conyugales. Por la reconciliacin cesan los efectos de la separacin de cuerpos, restituyndose el estado normal del matrimonio. Con respecto al aspecto patrimonial, si la reconciliacin se produce durante el proceso de separacin de cuerpos o divorcio, cesan los efectos relativos del fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cnyuges y los esposos continuarn en el rgimen que tenan antes de interponer la respectiva demanda. Reconciliados los cnyuges, pueden demandarse nuevamente la separacin o el divorcio en su caso- solo por causas nuevas o recin sabidas. 7.6. Causales de Divorcio (Art. 333 Cod. Civil) Adulterio. Sevicia. Atentado contra la vida del cnyuge. Abandono injustificado del hogar por 2 aos.
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Conducta deshonrosa. Uso de sustancias estupefacientes. Enfermedad venrea posterior. Homosexualidad sobreviniente. Condena por delito doloso mayor de 2 aos. 2 aos de separacin convencional, 4 aos si hay hijos menores.

8. OTROS TEMAS CONCILIABLES. 8.1. Derivados de la relacin familiar.

8.1.1. Retiro del hogar. 8.1.2. Acuerdos transitorios. Antes de la ley de conciliacin, si haba separacin provisional, se podan establecer alimentos, rgimen de visitas y tenencia durante el perodo intermedio antes de la separacin definitiva o eventual reconciliacin, esto con la finalidad de impedir la interposicin de la demanda por abandono del hogar. En estos caso haba retiro voluntario del hogar. Debemos tener presente que la conciliacin no permite trabajar sobre divorcio, ya que se requiere de un acto de declaracin por parte del poder judicial. En los casos de herencia, la divisin y la particin, estn vinculados y se desprenden del derecho de familia. No se puede conciliar acerca de la determinacin de la calidad de heredero, pero una vez hecha la declaracin en sede judicial, se podra realizar va conciliacin actos de cesin de bienes, acciones y derechos entre herederos. Otro caso interesante resulta de la modificatoria de la alcuota en el caso de herederos que mantienen un rgimen de copropiedad respecto a un mismo bien.

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