FORMAS DEL ACTO JURIDICO

Todo acto jurdico tiene necesariamente que tener una forma, caso contrario sera inexistente, por la forma en que se expresa la voluntad; de ah que se afirme que la forma espera el acto jurdico como el recipiente para el lquido. El acto jurdico tiene un substrato: la forma, y un sentido: el acto intrnsecamente considerado. El acto jurdico est contenido en una forma, es decir, en el modo como se nos presenta y se hace reconocible en el mundo externo. La ausencia de forma implica la ausencia de manifestacin de voluntad, o sea la inexistencia del acto jurdico. En el derecho romano exista un formalismo riguroso, y debido a la forma ritual que ponan en cumplimiento se perdan derecho o cosas. Todos los actos jurdicos tienen forma de manifestarse mediante la exteriorizacin que los celebrantes desean. Los actos jurdicos se les califica en formales y no formales, no porque tengan forma o no, sino que el ordenamiento jurdico seale o no una forma en la cual se debe hacer la declaracin de voluntad. De tal manera que los actos jurdicos formales tienen una forma prescrita por ley (forma vinculada) y los no formales en forma voluntaria (forma libre). Si un acto requiere para su validez alguna solemnidad prevista por la ley, esta tiene que cumplirse y si no se cumple carece de valores. La forma prescrita por ley puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobservancia no est sancionada con la nulidad del acto y sigue siendo vlido (art. 144); y, es solemne cuando est designada bajo sancin de nulidad del acto en caso de inobservancia, el acto jurdico no es vlido. El jurista AVELANDA dice: los actor jurdicos en forma escrita pueden clasificarse en actos solemnes at-solemnitate de forma rigurosa y los actos no solemnes at-provatione que sirva de medios de prueba VIDAL RAMIREZ sobre la forma asevera: es la forma que la ley prescribe con carcter imperativo llamada tambin necesaria, legal, forzosa. En la legislacin civil, el cdigo civil de 1852 no considero a la forma como requisito esencial, adoptando el criterio de libertad de formas. En 1936, el cdigo civil adopto el criterio en su artculo 1122 que ah recogido el cdigo civil vigente en su artculo 143, por la cual los interesados puede usar en la celebracin de los actos jurdicos la forma juzguen conveniente (libertad de forma), saldo que la ley designe forma especfica. En el derecho moderno encontramos una evolucin del formalismo al consensualismo, que es la regla general o libertad de forma, y el formalismo religioso es solo una acepcin de donde se desprende que nuestro cdigo civil, establece la libertad de forma como regla

general y como excepcin prescribe formas determinadas at-provationen; as como el caso de la normal ya citada (articulo 143 C.C). Conceptuada la forma como la manera como se exterioriza la voluntad interna, se admiten formas verbales y formas documentales. Las primera dan comprensin a toda las maneras de manifestacin de voluntad que no se plasmen materialmente, o sea, que la exteriorizacin de la voluntad queda comprendida en el mbito de las formas verbales, sea que se realice mediante el lenguaje hablado el mmico o por seales o gestos. El artculo 143 pone en evidencia la presencia gravitante del orden pblico en el tratamiento de la forma, pues permite a los interesados en la celebracin del acto jurdico a usar la forma que juzguen conveniente slo cuando la ley no la prescribe. Distingue, de este modo, las formas voluntarias de las formas legales, determinando que la libertad para adoptar la forma est limitada por la ley. Las formas voluntarias vienen a ser las que los interesados eligen para la celebracin del acto jurdico, pero siempre que para ese acto no exista norma legal que le prescriba una forma. El ejercicio de la libertad para la adopcin de la forma puede conducir a la utilizacin de formas verbales o formas escritas, pero con la atingencia de que siendo la forma un medio probatorio de la existencia y contenido del acto jurdico, en el ejercicio de esta libertad es siempre recomendable la adopcin de una forma escrita. Las formas legales son, obviamente, las prescritas por la ley y son las formas documentales o instrumentales, que se diferencian en privadas y pblicas. La forma documental es privada cuando nq est revestida de solemnidades o formalidades. Requiere nicamente de estar plasmada materialmente y, si se trata de un documento escrito, ste puede ser manuscrito o haber sido plasmado mecnica o electrnicamente. No requiere de firma, ni de fecha ni de ningn requisito formal y puede tener enmendaduras. Por ello, su valor probatorio es relativo y su merituacin en un proceso requiere de probanza complementaria. La forma documental es pblica cuando est revestida de solemnidades o formalidades establecidas por la ley. Por ello, son documentos pblicos los otorgados por los funcionarios pblicos en ejercicio de sus atribuciones y las escrituras pblicas y dems documentos notariales a los que la Ley del Notariado les reconoce ese carcter. Por ello, su valor probatorio es pleno y su merituacin en un proceso no requiere de probanza complementaria, salvo que sean impugnados o tachados por defectos de forma o se les impute falsedad, en cuyo caso debe haber probanza que determine si la impugnacin o la tacha son o no fundadas.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMAS

Art. 143.- Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

Cuando la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico, los interesados, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, pueden usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales, inscripcin en los registros pblicos, etc.) Los sujetos solamente pueden introducir requisitos de forma en los actos jurdicos que segn el ordenamiento jurdico son libres de formalidades o bien pueden establecer formalidades ms severas que las previstas en la ley, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. Segn la doctrina de nuestro cdigo civil se considera dos grandes clases de forma:

1.- FORMA SOLEMNE, RIGUROSA, AT-SOLEMNITATEM : Las cuales exigen para la validez del acto jurdico de dos elementos: a) La realizacin de la forma

b) Que su omisin est sancionada con nulidad. Se establece la forma solemne por diversas razones, pero fundamentalmente para dar seguridad a los actos jurdicos, tanto a los terceros, como a la sociedad, por la importancia social de ciertos actos, y fundamentalmente para probar fcilmente el contenido del acto jurdico. La forma solemne ms utilizada es la escritura pblica, en la que interviene un notario que da fe al acto y convierte al documento privado en un instrument pblico, que produce fe respecto de la realidad del acto verificado ante el notario o funcionario que lo extendi y autoriz. Esto no quiere decir que no matrimonio en el que la ausencia de la forma establecida por la ley determina la nulidad del acto jurdico. Ej: El art. 274 del CC establece la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 al 268.

As mismo, constituyen la forma rigurosa que debe cumplirse necesariamente ya que su ausencia causa la inexistencia del acto jurdico; est contemplada en el artculo 140 del C.C peruano, cuando dice que para la valides del acto jurdico se requiere entre otros la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Esto armoniza con el artculo 219 inciso 6, cuando no reviste la forma prescrita bajo la sancin de nulidad del acto jurdico. Cuando la forma es sealada por la ley como un elemento constitutivo del acto, bajo pena de nulidad, se presenta como una carga, sin cuya observancia, no se puede alcanzar la finalidad perseguida con la actividad negocial, en cambio cuando la forma es requerida como un medio de prueba, el acto, faltando la forma, es vlido, pero presenta dificultades de prueba de su existencia y contenido. Slo por excepcin el Derecho exige una solemnidad para que la declaracin de voluntad llegue a ser eficiente, esto es, para que el acto jurdico llegue a existir vlidamente, ya que lo normal es que cualquier manifestacin inequvoca de voluntad sea suficiente. Las solemnidades exigidas por la ley para dar vida al acto jurdico deben observarse al tiempo de su formacin. Si con posterioridad a la conclusin del acto la formalidad desaparece, eso no puede afectar su validez. Ejemplos: La anticresis (empeo).- en este caso no existe si no se otorga por escritura publica segn el artculo 1092 El reconocimiento de un hijo extramatrimonial.- este puede realizarse en el registro de nacimiento por testamento o por escritura pblica segn articulo 390 La venta vitalicia.- este debe hacerse por escritura pblica segn el artculo 1925 del cdigo civil La fianza.- este debe constar por escritura, bajo sancin de nulidad segn el artculo 1871 del cdigo civil La donacin.- que da mayor valor sobre inmuebles son articulo 1625 debe hacerse por escritura pblica bajo sancin de El matrimonio.- se celebra en la municipalidad pblicamente y se extiende en el Acto correspondiente, segn el articulo259 del Cdigo Civil El mutuo.- entre cnyuges constar por escritura pblica bajo sancin de nulidad segn el artculo 1650del C.C peruano

2. FORMA AT-PROVATIONE (MEDIOS DE PRUEBA).Es aquella cuando su funcin es solamente probatoria y no constitutiva del acto probatorio; en este caso es expreso el artculo 144 del C.C. peruano, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. Siendo as nuestro cdigo civil inspirado con el hecho comparado ha reconocido el principio de libertad de forma (143 del cdigo civil). Salvo casos exepcionales en que la misma ley atendiendo a distintos fundamentos, sea por su naturaleza, su importancia o jerarqua probatoria, impone ciertas formalidades, las que en ciertos casos son de valor at-provationem y en otros. Ejemplos: Acto cuando su funcin es probatoria (at-provationem): Segn el artculo 1605 del cdigo civil en el contrato de suministro: la existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiese celebrado por escrito el merito del instrumento prevalece sobre los otros medios probatorios. Artculo 1649 del cdigo civil: recoge la forma at-provatione y se rige por lo dispuesto en la primera parte del artculo 1605, salvo el mutuo entre conyugues que debe hacerse por escritura pblica, cuando su valor exceda el lmite de 150 sueldo mnimo por cada mes por sancin de nulidad. Aqu se observa el mutuo comn, y el mutuo entre conyugue viene hacer at-siolemitatem

CUMPLIMIENTO DE LA FORMALIDAD PROBATORIA Art. 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente a la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente.

El contrato con forma ad probationem existe desde su celebracin aun cuando no se haya usado la formalidad prescrita por la ley o por convenio, por lo que las partes pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida, sea que sta consista en una escritura pblica o en cualquier otra formalidad.

El segundo prrafo del art. 1412 es una norma procesal (adjetiva) que dispone que la pretensin del actor se tramita como proceso sumarsimo (art. 546 y s.s. del C.P.C.), salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, siendo de aplicacin especfica el art. 709 del C.P.C. que prescribe: Obligacin de formalizar. Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de cinco das. Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha observado la forma requerida por la ley o por convenio. Conforme al art. 219 inc.6, el contrato es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Por tanto las partes no pueden demandarse el cumplimiento de una formalidad de un contrato inexistente.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL FORMALISMO

El derecho tiene la necesidad de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea la forma en que ha sido manifestada (principio de la autonoma de la voluntad privada), como la seguridad jurdica, y, adems, porque as lo exige la realidad social y econmica, por tal motivo, se opta por un trmino medio en el que la regla sea el principio de la libertad de formas y la excepcin, el formalismo. La adopcin de formas solemnes como excepcin al principio de libertad de formas se apoya en las siguientes razones:

1. Facilita la prueba de la existencia y del contenido del acto. 2. Se facilita la interpretacin y ejecucin del acto jurdico y se contribuye a evitar los conflictos o, en su caso, a resolverlos fcilmente. 3. Protege a los terceros por medio de la publicidad, la cual permite el conocimiento del acto por parte de terceros. 4. La forma solemne protege a los otorgantes contra las decisiones precipitadas, llevadas a cabo sin una reflexin suficiente. 5. La formalidad permite distinguir fcilmente las tratativas negociales del acto mismo. 6. La formalidad solemne evita que se evadan obligaciones tributarias.

LA FORMA REQUERIDA PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO

En este punto, nos adherimos y trascribimos la posicin de Vidal Ramrez al sealar que establecida la distincin que de la forma hace el cdigo civil, la inferencia es que el requisito de validez exigido por el inciso 4 Art. 140 del CC es el de la forma prescrita con carcter ad solemnitatem, en cuanto precisa que, adems de los requisitos enumerados, se requiere tambin de la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Si se atiende a un supuesto necesariamente vlido en cuanto a que no existe acto jurdico sin forma, pues esta es el aspecto exterior de la manifestacin de la voluntad, su contenido, la conclusin, adems, no puede ser otra que la de la forma prescrita por el inciso 4 del artculo 140 es una forma constitutiva, que no puede faltar, porque sin ella no existir el acto jurdico y, en buena cuenta, es ste tambin el sentido y la funcin de la forma ad solemnitatem. Toda forma no es, pues, requisito de validez, aunque si un elemento de existencia, ya que sin forma no existe acto jurdico alguno. Pero la forma a la que se refiere el inciso 4 del artculo 140 es una forma prescrita para un fin especfico, como es el de dar concomitancia a la existencia y a la validez en determinados actos jurdicos, los cuales, por su trascendencia familiar, patrimonial o social la ley los hace actos solemnes o formalistas este ltimo adjetivo es propio del autor- y por eso la inobservancia de la forma la sancin con nulidad absoluta. El legislador mediante normas de orden pblico se reserva los actos solemnes o formalistas y, en ellos, la prescripcin de la forma va acompaada de la sancin de nulidad. As el cdigo Civil prescribe la forma cuando se trata del poder para la disposicin o gravamen (Art. 156), para la opcin de los futuros cnyuges por el rgimen de separacin de patrimonios (Art. 295), para la renuncia de la herencia (Art. 675), para la constitucin de anticresis (Art. 1092), para la cesin de derechos (Art. 1207) y para la transaccin (Art. 13049. en materia de sucesiones por el ejemplo, el art. 694 del CC no permite que el mudo utilice la escritura pblica, pero si puede otorgar testamente cerrado o olgrafo, de de suerte que si el testamente fuese por escritura pblica sera nulo, por haberse empleado una forma prohibida por la ley). Del mismo modo, en materia contractual, el art. 1352 del CC hace la misma reserva al preceptuar que Los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad y de conformidad con este precepto prescribe forma constitutiva para el suministro gratuito (Art. 1065), para la donacin de bienes muebles de valor considerable (Art. 1624) y para la donacin de bienes inmuebles (Art. 1625), para el mutuo entre cnyuges (Art. 1650), entre otros.