Derechos Humanos Ximena Gauche

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE CONCEPCION
GUIA DE ESTUDIO
ASIGNATURA DERECHOS FUNDAMENTALES
Prof. Dra. Ximena Gauch Marchetti
CONCEPCION
Dra. Ximena Gauch Marchetti Profesora de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Universidad de Concepcin
CONTENIDOS:
MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS ......................3
MODULO II. GARANTIAS NACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...32
MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.48
ANEXO...99 Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica
LECTURAS COMPLEMENTARIAS...119
BIBLIOGRAFIA.121
PAGINAS WEB DE REFERENCIA124
MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Sumario: 1.- La dignidad humana en el comienzo. 2.- Concepto. El problema de su denominacin y las concepciones fundamentadoras. 3.- Valores fundamentadores de los derechos humanos. 4.- Origen Histrico de los Derechos Humanos. Etapas en la evolucin del concepto. 5.- Caractersticas. 6.- Titularidad de los Derechos. 7.- Clasificaciones. Tipos y Funciones. 8.- Contenido esencial y Lmites e Intervenciones a los Derechos Fundamentales y de ah a la Colisin de Derechos. 9.- Principios y reglas para la interpretacin de derechos.
1.- LA DIGNIDAD HUMANA EN EL COMIENZO. La idea de la dignidad humana, cuya maduracin se producir en el Renacimiento, supone que contamos con la capacidad para configurar y llevar adelante el diseo de nuestra propia vida. Como lo recuerda Laporta, el humanista y pensador italiano Giovanni Pico della Mirndola contempla al hombre como un ser que define su propia vida, que forja su propia forma, define su puesto e imagen en el mundo por su propia elecccin y decisin; en suma, es alguien que tiene libertas y potestas, en las cuales consiste su dignidad1. He querido recordar en el inicio al italiano puesto que es un pensador muy influyente en la posterior configuracin de la idea de derechos humanos en cuanto derechos subjetivos la cual vendr a tomar forma hacia el siglo XVII, a partir en buena medida de sus trabajos sobre la dignidad del hombre y sus ideales sobre el derecho inalienable a la discrepancia, el respeto por las diversidades culturales y religiosas y el derecho al enriquecimiento de la vida a partir de las diferencias. Conceptualmente se puede decir adems que la dignidad humana es un valor que se grafica en el reconocimiento del derecho de todos los seres humanos a un bsico respeto por la vida y su integridad fsica y moral. Si bien es difcil de conceptuarla con la precisin que admiten otros valores, nunca libres en todo caso de problemas conceptuales lo que ha llevado al notable desarrollo de la axiologa, s es fcil constatar cundo se vulnera esta dignidad, cundo concretamente son perturbados, amenazados o privados los derechos que la protegen. La realidad permite esta constatacin tanto cuando la perturbacin, amenaza o privacin proviene de otros individuos, del grupo colectivo social o del propio Estado, y
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LAPORTA, F.J., El concepto de los derechos humanos, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y Coordinadores de la edicin), Diccionario Crtico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andaluca, Sede Iberoamericana de la Rbida, Huelva, 1 Edicin, 2000, pp. 18-19.
sobre todo cuando recordamos que la persona es un fin en s mismo y jams puede ser convertida en objeto, en instrumento o en medio para alcanzar un fin u objetivo determinado puesto que es nica, insustituible, irrepetible y no tiene un precio determinado o determinable. La dignidad humana, entendida entonces como una nocin difcil de definir de manera nica y con las precisiones explicadas, constituye en todo caso la base de la teora de los derechos humanos2. En otras palabras, estos derechos y todo su sistema protector y promotor se basan en que el hombre tiene una especial dignidad que se la da su condicin de ser ms perfecto de la creacin, siendo este valor la base de otros esenciales para el pleno desarrollo de la vida: la autonoma, la seguridad, la libertad y la igualdad. Estos particulares valores son el fundamento de los derechos humanos ya que precisamente son ellos el medio de proteccin de estos valores y condiciones para lograr una vida digna.
2.- CONCEPTO. EL PROBLEMA DE SU DENOMINACIN Y LAS CONCEPCIONES FUNDAMENTADORAS. Derechos Humanos. La expresin sin duda es una de las ms usada en los planos poltico y jurdico. An ms, resulta de toda evidencia que la gran mayoria de los sistemas jurdicos y polticos contemporneos reivindica el trmino, an cuando le atribuyan en la realidad un
Esta imprecisin es la que destaca el profesor canadiense Michael Ignatieff para desarrollar su idea de agencia humana, concebida en trminos generales como la capacidad que posee cada individuo para lograr sus deseos racionales sin obstculos ni impedimentos. Dice Ignatieff Puede resultar tentador relacionar el concepto de los derechos humanos con afirmaciones como la siguiente: los seres humanos poseen una dignidad natural o innata, poseen un valor natural e intrnseco y son sagrados. El problema con estas afirmaciones es que no son claras, sino controvertidas. No son claras porque confunden lo que se desea que sean los hombres y las mujeres con lo que sabemos que son en la prctica. A veces, los hombres y las mujeres se comportan con extraordinaria dignidad, pero esto no es lo mismo que afirmar que todos los seres humanos poseen una dignidad innata; ni siquiera que poseen la capacidad de mostrarla. Dado que estas ideas sobre la dignidad, el valor y la sacralizad humana parecen confundir lo que es con lo que debe ser, son controvertidas, y como son controvertidas, es probable que fragmenten el compromiso con las responsabilidades prcticas que conllevan los derechos humanos en lugar de reforzarlo. Adems, son controvertidas porque cada una de sus versiones debe poner de manifiesto afirmaciones metafsicas sobre la naturaleza humana que son instrnsecamente debatibles. Algunas personas no tendrn problemas a la hora de pensar que los seres humanos son sagrados, porque creen en la existencia de un Dios que cre la humanidad a su imagen y semejanza. Las personas que no crean en Dios deben rechazar la sacralizad de los seres humanos, o bien creer que son sagrados si se emplea en forma laica una metfora religiosa que no convencera a un creyente. Las afirmaciones fundacionales de este tipo dividen, y estas divisiones no pueden solucionarse de la misma forma que los humanos solucionan sus disputas, mediante el dilogo y el compromiso. Sostendr que es mucho mejor olvidarnos de esta clase de argumentos fundacionales y centrarnos en la bsqueda de apoyo para los derechos humanos por lo que stos hacen en realidad por los seres humanosLas personas pueden no estar de acuerdo en porqu tenemos derechos, pero s pueden coincidir en que son necesariosLos derechos humanos son importantes porque ayudan a las personas a ayudarse a s mismas. Protegen su agencia. Por agencia entiendo ms o menos lo que Isaiah Berlin llamaba libertad negativa, es decir, la capacidad que posee cada individuo para lograr sus deseos racionales sin obstculos ni impedimentos. IGNATIEFF, MICHAEL, en Los Derechos Humanos como Poltica e Idolatra, Traduccin de Francisco Beltrn Adell, Editorial Paids Ibrica, Barcelona, 2003.
significado bastante poco cercano a la dignidad del hombre, como forma de adquirir legitimidad. Asimismo resulta evidente que aunque la mayora de los individuos podemos tener claro a qu alude el concepto, encontrar una nica definicin en que todos y todas estemos de acuerdo no es una tarea de fcil resultado. Por otro lado, adems de la expresin derechos humanos, existen varias otras que se utilizan en el lenguaje comn para referir la misma idea: derechos naturales, derechos morales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas, derechos individuales, derechos innatos, derechos del ciudadano, garantas, derechos fundamentales. Lo importante frente a la diversidad terminolgica es entender que cada uno de estos nombres tiene un origen y una razn desde el punto de vista de la tcnica jurdica, no siendo entonces antojadizo el uso de uno u otro. La situacin de la concepciones fundamentadoras de los derechos humanos est en directa relacin con el nombre o terminologa que se use para referirse a estos derechos ya que cada uno de ellos encubre una distinta fundamentacin con implicancias histricas, culturales, religiosas, ideolgicas, sociales, polticas y hasta, econmicas. Dicho con otras palabras: Ninguno de estos trminos es una expresin pura de una decisin lingstica, sino que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto histrico, de unos intereses, de unas ideologas y de unas posiciones cientficas o filosficas de fondo3. Desde luego una caracterstica comn de todas ellas, derechos naturales, innatos, positivos, fundamentales, etc. es que son derechos humanos, o sea, derechos o atributos de la persona humana, en el sentido de que slo corresponden a este, sea de cualquier sexo o de cualquier condicin. En esta idea ya hay un germen comn a cualquier aproximacin al concepto. Lo que pretende cada una de las concepciones fundamentadoras es buscar una justificacin racional a estos derechos, o sea, determinar la razn de porqu deben existir, y porqu deben ser promovidos y protegidos. En todo caso, como primera reflexin y sin perjuicio de rasgos que marquen diferencias entre unas y otras, tras todas las concepciones de fundamentacin est una similar idea: los derechos humanos existen para alcanzar un valor o un fin que es el respeto que debe merecer la persona, en razn de su dignidad y complementando (y en esto claramente desde una visin cristiana) que constituye "lo ms perfecto que hay en la creacin", imitando el lenguaje de Santo Toms de Aquino. En otras palabras, existen y son consecuencia de la dignidad humana y de los valores que de ella surgen como se ha dicho en el inicio. Debe indicarse tambin que en el fondo sobre la base de las concepciones fundamentadoras estn las dos vertientes de la historia del pensamiento jurdico; la del ius naturalismo y la del positivismo, sin perjuicio de otras concepciones fundamentadoras, como ya se har mencin. A continuacin se expresarn las ideas bsicas que sustentan entonces los principales nombres que se usan para la idea de derechos humanos y cmo adscribir a una u otra
PECES BARBA, GREGORIO, Curso de Derechos Fundamentales (I). Teora General; Eudema, Madrid, 1991, p. 20.
radicalmente supondra concebir los derechos de una cierta manera o de otra, teniendo presente que cada una busca levantarse como el fundamento absoluto a todos los derechos. DERECHOS NATURALES. La idea de derechos naturales, dice relacin con la existencia de normas de Derecho Natural, concebido este como ...una ley objetiva que tiende a establecer un justo ordenamiento......se manifiesta en la naturaleza humana como absoluto, universal e inmutable, en el orden de los primeros principios......es un derecho verdadero, vlido y existente, con prescindencia del hecho psicolgico de su expresin en la naturaleza humana y de su comprensin, como asimismo, de su reconocimiento por la legislacin positiva...4. Est antes del derecho positivo y le sirve a este de fundamento. Se trata de normas que no emanan de la voluntad del hombre, an cuando se discrepe si emanan de la ley de Dios, de la ley de la razn o simplemente existen porque son consecuencia de la propia naturaleza humana. El profesor Mximo Pacheco seala que ...el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueo de s y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocrsele la facultad de obrar conforme las exigencias del ltimo fin y garantizrsele por parte de los dems integrantes del grupo social, el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofa de los derechos de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella... El rechazo mayoritario de la literatura contempornea a la nocin de derechos humanos como derechos naturales, es decir, como derechos de que la naturaleza ha dotado a todos los seres humanos en condiciones iguales y de que son acreedores, encuentra defensa en que se trata de una justificacin que, ligada a la tica y moral, sirve para entender y justificar el porqu existen tales derechos. Mirados desde esta perspectiva seran derechos absolutos en cuanto a su aplicabilidad an cuando, como se ver ms adelante, podrn ser absolutos desde la ptica de ser exigibles a todos y aplicables a todos, erga omnes, y de no admitir excepciones (por regla general) pero son derechos relativos si se analiza como han ido variando en el tiempo y con la evolucin de la sociedad humana. Prueba de esto es la evolucin desde los llamados clsicamente derechos de primera generacin, que son aquellos llamados derechos civiles y polticos; a los de segunda generacin, que corresponde a los derechos sociales, econmicos y culturales y llegando a los de tercera, que se encuentra en desarrollo, que incluye los derechos de los pueblos o derechos de la solidaridad, tales como el derecho a vivir en un rgimen democrtico, al desarrollo, a la integracin, a vivir en un medio libre de contaminacin, a la asistencia humanitaria, etc, reconocindose que el respeto de estos ltimos sirve a su vez de garanta para el cumplimiento de los primeros considerados ms tradicionales. De ah la consideracin al elemento histrico como uno de real relevancia. DERECHOS POSITIVOS. El positivismo en tanto, considera que no hay derecho sin ordenamiento escrito que lo consagre. En esta visin no habran derechos humanos en tanto no los contemplen los ordenamientos. Estimo que esta posicin es dbil pues la concepcin
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PACHECO, MAXIMO; Los derechos fundamentales de la persona humana; Ediciones Universidad Andrs Bello; Primera Edicin, Santiago, 1999.
de los derechos humanos como derechos positivos, si entendemos que se persigue el respeto de un valor principal: la dignidad humana, no puede quedar al arbitrio del legislador en cuanto a su consagracin y proteccin. Asimismo, mirados desde este punto seran derechos relativos ya que los ordenamientos tanto como las autoridades pasan y cambian segn las distintas visiones histricas y si bien tienen un componente de relativismo, como se ha sealado, no es por esta lnea sino por la de estimar que son relativos en cuanto a su enumeracin o catologacin en relacin a las condicionantes histrico-polticas. DERECHOS MORALES. Muy ligada a la idea de derechos naturales est la concepcin de derechos morales que constituira para sus defensores la nica justificacin que logra soportar todos los rasgos fundamentadores y principales de los derechos humanos que son, a saber, su carcter de derechos universales, en el sentido de derechos que tienen todos los seres humanos y respecto a los cuales todos estamos obligados a respetarlos (derecho unido al deber de cada uno); su inalienabilidad, desde el punto de vista de su titularidad; y su carcter absoluto, en el sentido de no admitir excepciones (por regla general). Estos son rasgos que en todo caso en su esencia tambin puede sostener la teora de los llamados derechos naturales. Segn esta concepcin, ...el fundamento ltimo de los derechos humanos no puede ser otro que el fundamento moral. Nadie puede proclamar como criterios de justicia ideas o consignas que no sean justificables desde dicho fundamento. Cuando determinados colectivos exigen como derechos humanos aspiraciones o deseos no justificables desde el punto de vista moral estn utilizando palabras dotadas de prestigio simblico para defender lo que no son sino sus meros intereses...5. Esta concepcin que les da su fundamento en un valor moral, en algo que instrnsecamente es bueno, permite escapar en cierta medida de los rasgos elementales y drsticos de los iusnaturalistas y de los positivistas, pero sin duda se acerca mucho ms a las caractersticas del iusnaturalismo. DERECHOS INNATOS. Otra concepcin formulada y que an es seguida por algunos autores es la que los plantea como derechos innatos o irresistibles siguiendo as en el concepto a Manuel Kant (1724-1804). En realidad para el autor alemn slo sera uno el derecho innato y ese es la libertad humana como presupuesto para fundamentar todo el orden moral y jurdico de la sociedad. Debe recordarse aqu que Kant distingue dos rdenes bien diferenciados: la teora del Derecho, referida a los deberes jurdicos, a los cuales se aplica la legislacin externa; y la teora de la Virtud o Etica, que versa o se refiere a los deberes ticos, regulados por la ley interna. Ambas legislaciones no presentaran diferencias en cuanto al fin mediato que sera garantizar la libertad humana, diferencindose en cuanto al fin inmediato, ya que la primera busca garantizar la libertad externa del ser humano y la segunda, la libertad interna. DERECHOS FUNDAMENTALES. La expresin derechos fundamentales es la mayormente usada junto con la de derechos humanos, siendo una que a juicio de la mayora de la doctrina une varios rasgos de las distintas fundamentaciones. En efecto, la positivizacin de tales derechos los transforma en fundamentales y crea la idea de los derechos humanos como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la
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ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial Civitas S.A., Primera Edicin, Madrid, 1992.
satisfaccin de los propios intereses, garantizado por la ley..."6 siendo tambin fundamentales en cuanto tienen un status especial, distinto y superior a los otros derechos. CONCLUSION. La nocin derechos humanos supone aquellos atributos que son propios del ser persona. Su fundamento ser variable segn la doctrina que se apoye, o sea, el porqu existen y deben ser promovidos, protegidos y defendidos. La idea de derechos fundamentales, es una nocin que mezclando los fundamentos iusnaturalistas, morales y positivistas se aviene con la realidad actual de los derechos humanos. En efecto, la positivizacin de tales derechos - que tienen su base en la especial dignidad humana - los transforma en fundamentales y crea la idea de los derechos humanos como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la satisfaccin de los propios intereses, garantizado por la ley..."7, siendo fundamentales tambin en cuanto tienen una jerarqua especial, distinta y superior a los otros derechos. As entonces, a travs de los derechos fundamentales se concretizan los llamados derechos humanos como valores morales propios del hombre y su condicin de tal. En este sentido, existe un trnsito de una idea a la otra porque sin duda que los derechos humanos en cuanto derechos (atributos) que le pertenecen al ser humano y que histricamente se han considerado como sostenedores de valores fundamentales basados en la especial dignidad del hombre, a travs de la positivizacin y de la creacin de la nocin jurdica de derecho subjetivo, adquieren una realidad que supone ms all de la sola constatacin moral, sino tambin supone constatacin jurdica. De los derechos humanos se llega entonces a los derechos fundamentales. Sobre este trnsito de una idea a otra, parecen adecuadas las palabras de Gregorio Robles: "...Los "derechos humanos" o "derechos del hombre", llamados clsicamente "derechos naturales" y en la actualidad "derechos morales", no son, en verdad, autnticos derechos - protegidos mediante accin procesal ante un juez - sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana. Una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquiriendo categora de verdaderos derechos protegidos procesalmente, pasan a ser "derechos fundamentales" en un determinado ordenamiento jurdico. Ahora bien, esto solamente sucede cuando dicho ordenamiento les dota de un status especial que les hace distintos, ms importantes, que los dems derechos. Si no fuera as no habra modo de distinguir los derechos fundamentales de aquellos otros que son, por decirlo as, derechos corrientes..."Los derechos fundamentales vienen determinados positivamente. Son derechos humanos positivizados, esto es, concretados y protegidos especialmente por normas del mayor rango. La positivacin tiene tal trascendencia que modifica el carcter de los derechos humanos prepositivos, puesto que permite la transmutacin de criterios morales en autnticos derechos subjetivos dotados de mayor proteccin que los derechos "no fundamentales"..."8.
COVIELLO, NICOLAS; Doctrina general del Derecho Civil, pp. 3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los derechos fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128. 7 COVIELLO, NICOLAS; Doctrina General del Derecho Civil, pp.3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los derechos fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128. 8 ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual; (cit.) pp.19 y sgtes.
En esta lnea de ideas conclusivas cabe mencionar parte del pensamiento del italiano Norberto Bobbio (1909-2004) quien plantea tres temas sobre el fundamento de los derechos humanos9 (cul es es el sentido del problema del fundamento absoluto de los derechos del hombre; si es posible un fundamento absoluto y si, supuesto que sea posible, resulta tambin deseable) y dentro de sus conclusiones a modo de respuestas a tales cuestiones seala que estos derechos tienen ciertas caractersticas que llevan a la imposiblidad de darles un fundamento absoluto, a saber: son difciles de definir sin caer en tautologas, son variables, son heterogneos y existe una antinomia entre los derechos que invocan los mismos sujetos. Sobre esto me detendr en la consideracin que hace de ellos como derechos variables, reiterando lo que de alguna manera se ha esbozado sobre las concepciones fundamentadoras. La cuestin de buscar un fundamento es tan importante como el de protegerlos adecuadamente interna e internacionalmente pero cierto es que para el individuo comn y corriente, aquel que est alejado de los estudios filosficos, jurdicos, polticos o sociales, la cuestin bsica es cmo se garantizan y cmo se hace efectivo su respeto. Reconocer esto en todo caso no puede hacer olvidar que siempre es necesario saber el porqu creemos que tal o cual cosa tiene que ser de tal o cual manera. Partiendo de esa premisa, estimo que los distintos fundamentos se pueden conjugar, jugando en todo caso todos en torno a la idea de la dignidad humana como valor esencial y fundamento ltimo y final de estos derechos. En este sentido, s podra considerarse que hay un fundamento absoluto pues si bien los derechos son amplismos en su nmero y su contenido hoy en da, todos ellos aspiran al pleno desarrollo de esa dignidad humana. Slo son distintos en cuanto a los aspectos de la vida del hombre en su desarrollo tanto en su faz individual como en su aspecto social. Los derechos humanos son as absolutos desde esta perspectiva en cuanto los tienen todos los hombres y mujeres, y a todos se les puede exigir su respeto (deber unido a derecho) pero son relativos desde la perspectiva de que varan en el tiempo, lo que es de toda lgica frente a una especie como la nuestra que evoluciona da a da y que cada vez encuentra nuevos espacios en los cuales desarrollar su vida. Por ejemplo, hoy las aplicaciones de la ciencia y la tecnologa parecen absolutamente cotidianas y plantean nuevas oportunidades cada da pero tambin nuevos conflictos potenciales a los derechos de los individuos. Basta pensar en cmo nos permite ver desde Chile un partido de ftbol que se juega en el mismo momento en otro lugar del mundo pero a la vez se invade cada vez ms en la esfera intima con plataformas tecnolgicas de comunicacin que pueden afectar nuestra privacidad y an la integridad squica de alguien, o como cada vez las personas usan nuevos criterios para autoidentificarse como seres humanos con una individualidad diferente y particular, buscando y exigiendo no ser discriminados por ello. Al lado de estos avances existen aquellos derechos que son y sern desde todas las pticas derechos absolutos en el tiempo, como son, por ejemplo, el derecho a la vida o a la
BOBBIO, N., El fundamento de los derechos humanos, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y Coordinadores de la edicin), Diccionario Crtico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andaluca, Sede Iberoamericana de la Rbida, Huelva, 1 Edicin, 2000, pp. 9-16.
integridad fsica y psquica, toda vez que son presupuestos esenciales para los otros derechos que, a la luz de ellos, se puedan ir creando y reconociendo.
3.- VALORES FUNDAMENTADORES DE LOS DERECHOS HUMANOS. La cuestin es importante pues se trata de aquello que nos permiten justificar la existencia de los derechos humanos. Como dice Bobbio, "El fundamento de derechos de los que slo se sabe que son condiciones para la realizacin de valores es la apelacin a dichos valores ltimos". Para el autor italiano existiran una serie de impresiciones en torno a la nocin que nos ocupa, tanto desde el punto de vista de su definicin como su relatividad en cuanto que la lista hoy de derechos es distinta que la de hace sesenta aos atrs y posiblemente y casi como afirmacin categrica, lo ser en cincuenta aos ms. Creo sin duda que lo que fundamenta los derechos es el respeto de la dignidad humana y de todos los otros valores que de ella se derivan como ya se ha indicado10, entre ellos claramente la libertad, la igualdad y la solidaridad. Eso es lo que ha de fundamentar los derechos humanos cualquiera sea la concepcin que de ellos se tenga, positivos, naturales, o meramente morales, ya que es esa dignidad humana la especial condicin que nos otorga el ser lo ms perfecto de la creacin conocida. En ese sentido no importa que los derechos cambien de una civilizacin a otra o de un tiempo a otro. En todos los casos se busca la satisfaccin de valores que son buenos para el hombre, slo cambian los modelos para ordenar la sociedad a travs de tales valores. Eso a su vez ayuda a comprender el que se puedan entender o interpretar los valores de una u otra manera. Es importante en todo caso detenerse en la importancia de la necesidad de buscar un fundamento a los derechos humanos. En realidad y como lo seala en su famosa sentencia el profesor Bobbio, el gran problema hoy es el cmo los protegemos mejor, cmo cada persona individual y cmo cada Estado u organizacin internacional logra que se respeten y para el caso que ello no sea as, logra aplicar la sancin correspondiente. Sin embargo, esa relevante consideracin no puede ser obstculo para disminuir la importancia de una correspondiente fundamentacin. En esta parte parece adecuada la reformulacin que plantea el autor espaol Gregorio Robles cuando seala ... el poblema prctico de los derechos humanos no es el de su fundamentacin, sino el de su realizacin; pero el problema terico de los derechos humanos no es el de su realizacin, sino el de su fundamentacin...11. Como puede comprenderse ya, distintas razones llevan a la conclusin de la importancia de la fundamentacin y eso, con independencia de cual sea la que escoja como propia ya que sin duda darle una razn permite con mayor acierto defender un concepto que es lo que en ltimo trmino es lo relevante.
Vase nota a pie No. 2 sobre el concepto de agencia humana del profesor Michael Ignatieff. ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial Civitas S.A., Primera Edicin, 1992, Madrid, Espaa.
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4.- ORIGEN HISTRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS. ETAPAS EN LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO. Los derechos humanos, cualquiera que sea la denominacin que se les otorgue, son aquellas caractersticas o atributos que se predican del ser humano y que emanan de su especial dignidad, estimndose consensualmente que han de ser absolutos, universales, inalienables e indivisibles. En ello est el resumen de lo que hasta ac se ha indicado. En cuanto a su evolucin, durante muchos aos ellos permanecieron como parte de las creaciones de la filosofa y de la moral, sin un sustento que les diera vida jurdica. Tendra que ser la creacin del Estado moderno lo que hara surgir el concepto y comenzara su consagracin en el derecho positivo. Surgen as como una reaccin del pueblo contra el poder absoluto del monarca, naciendo con un claro carcter individualista y, como luego apuntaran las corrientes defensoras de los derechos de la mujer, con un carcter bastante poco igualitario en realidad y considerando al hombre como el nico sujeto de tales derechos (aunque en verdad al principio eran slo para algunos hombres). Desde all en adelante han experimentado una notable evolucin en diversos aspectos. Siguiendo al profesor espaol Gregorio Peces Barba12 decimos que los derechos fundamentales han experimentado ciertas fases en su evolucin, a saber, su positivacin, su generalizacin, su especificacin y, por ltimo, su internacionalizacin. La primera de estas etapas, llamada de positivacin, supone que estos derechos salen de la esfera de la sola moral, de la tica y de la filosofa para transformarse en contrucciones del derecho, con fuerza vinculante. En ese sentido, los primeros esfuerzos se enmarcan en los procesos revolucionarios del siglo XVIII, tanto en Francia como en Amrica del Norte y tienen una clara orientacin hacia la consagracin de una clase de derechos y para un cierto grupo de personas: el hombre perteneciente a una cierta clase social. Se incluyen ac las primeras declaraciones de derechos como son la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776; la Declaracin de Massachusetts, de 1780; y por supuesto las Declaraciones estadounidense de 1776 y 1789, y la francesa, de 1789. De ellas se puede decir que a su vez encuentran algn fundamento en documentos polticos de gran valor histrico como la Carta Magna, de 1215, y el famoso Bill of Right, de 1689. El proceso de positivacin sigue en marcha cada vez que los ordenamientos internos recogen los derechos que la ciudadana reclama para s en sus textos positivos como forma de lograr reconocimiento y proteccin para ellos. Una segunda fase es la denominada de generalizacin, que va en directa relacin con la ampliacin de los titulares de los derechos y con la naturaleza de stos. En efecto, el proceso de su positivacin inicial surge en medio del predominio claro de las ideologas liberales e individualistas de fines del siglo XVIII. Aos ms tarde, el desarrollo del llamado Estado de Bienestar traera aparejado el surgimiento de nuevos modelos de derechos, esta
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PECES BARBA, GREGORIO; Curso de Derechos Fundamentales (I), Teora General, (cit.) pp.126 y sgtes.
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vez con un contenido ms social que se fundan en la igualdad y la solidaridad entre los hombres. El tercer escaln en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su especificacin, que se refiere al cambio que se va produciendo en cuanto al contenido de los derechos y tambin en cuanto a sus titulares. Se trata del proceso de incorporacin de derechos en funcin de los nuevos requerimientos que plantea la vida moderna. As, se habla de distintas generaciones de derechos para referirse y catalogar a nuevas categoras, por ejemplo, los derechos relativos a la proteccin del medio ambiente, al desarrollo y a la paz. En cuanto a los sujetos, se busca la determinacin de grupos de individuos que estn en una condicin distinta al resto, sea por razones culturales, sociales o fsicas, y por tanto merecen una proteccin con mayor grado de especificidad, por ejemplo, mujeres y nios. Como es fcil comprender, esta es una etapa que tampoco podra darse por concluda a partir de las reivindicaciones que van naciendo de parte de nuevos grupos vulnerables (discapacitados, minoras sexuales, migrantes, refugiados y/o desplazados, enfermos de SIDA, etc.). Finalmente habla de internacionalizacin para indicar que el tema de los derechos humanos y su proteccin ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que incumbe a toda la comunidad internacional. Ello por la constatacin de que a veces las principales violaciones se producen justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue en pleno desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 y la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto y que se proyecta en algunos mbitos continentales (como el americano, europeo y africano), an cuando presenta la gran caracterstica de debilidad que es propia del derecho internacional en general, en relacin a la falta de adecuados medios de coaccin respeto de los sujetos infractores. Parece interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella est marcada por lo que el profesor Carrillo Salcedo llama la tensin entre dos principios de carcter constitucional que rigen el orden internacional: la soberana de los estados por un lado y la proteccin internacional de los derechos humanos, por el otro13. Esta fase, relativamente reciente en el desarrollo de la civilizacin humana, pues arranca slo tras la segunda mitad del siglo XX, al igual que las restantes no ha concludo y sin duda plantea numerosas interrogantes para las cuales no existe an respuesta clara y ha llevado la nacimiento de una nueva disciplina dentro del derecho internacional: el derecho internacional de los derechos humanos.
5.- CARACTERSTICAS. Los derechos humanos (o fundamentales) son aquellas caractersticas que se predican de la persona humana y que emanan de su especial dignidad y sirven para su proyeccin y agenciar su propia vida, estimndose en general que han de ser absolutos, universales, indivisibles e inalienables.
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CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995.
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Los primeros son los rasgos que se someten a mayor discusin en el plano doctrinario y a ellos se har una referencia ms en detalle por tal razn. Indivisibles. La indivisibilidad de los derechos humanos es una caracterstica asumida con fuerza a partir de la Declaracin de Tehern de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluar los logros en los primeros veinte aos de vida de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, que establece que todos los derechos estn relacionados entre s sin que pueda existir una jerarqua entre ellos. Dice este instrumento en su prrafo 13: Como los derechos humanos y las libertades fundamentaless son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos, sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. Dicho en otras palabras, los derechos humanos son un conjunto de atributos que incluyen as a los derechos civiles, los derechos polticos, los derechos econmicos, los derechos sociales, los derechos de la solidaridad: a todos los derechos. Asimismo, la indivisibilidad supone que la violacin de un derecho normalmente trae aparajeda la violacin de otro u otros derechos y que la promocin y proteccin de algunos ayuda a la promocin y proteccin de los dems. Inalienables. La inalienabilidad en tanto tiene que ver con la titularidad de los derechos, y en ese sentido se dice que son inseparables de la persona; sta no los puede perder an cuando haya a su vez violado derechos de otros. No son atributos enajenables o transferibles ni mucho menos renunciables o prescriptibles. Siempre se encuentran presentes como atributos de los individuos, no obstante el paso del tiempo y an pese al no ejercicio por parte de sus titulares. Tambin fue atribuido como un rasgo esencial por la Declaracin de Tehern, instrumento que atribuye esta inalienabilidad de los derechos humanos a toda la familia humana a partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Absolutos. En lo global se dice que lo son en el sentido de no admitir excepciones, es decir, se trata de atributos convertidos en normas que, por regla general, no admiten excepciones. Esto no supone que algo deba hacerse o reclamarse sin considerar las circunstancias del caso siempre y en todo lugar. El titular debe actuar de buena fe y sin pretender un abuso del derecho de que se trate. Siendo evidentemente difcil de conceptuar de forma unvoca este rasgo de absoluto de lo que se tratara es que los derechos humanos siempre deben ser cumplidos y nunca infringidos argumentando problemas de justificacin. En un sentido similar, el carcter de absoluto tambin implica que deben satisfacerse siempre por el sujeto pasivo, antes de la satisfaccin de cualquier otro derecho que slo sea un derecho subjetivo. As entendido lo absoluto no tiene que ser opuesto al carcter relativo que tienen los derechos en atencin a su carcter de concepto histrico y mutable. Ahora bien, claramente este rasgo de absoluto encuentra lmites en el ejercicio de los derechos de los otros o hasta en bienes indispensables para la sociedad que se entiendan como tales en un momento determinado a nivel constitucional, buenas costumbres u orden
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pblico, por ejemplo, de lo cual son un buen ejemplo los estados de excepcin constitucional del derecho chileno que, conforme lo sealado en artculo 39 suponen una afectacin del ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas bajo las situaciones de excepcin de guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos est tambin contemplada la posibilidad de restringir o de suspender los derechos en ciertas situaciones. Especificamete del Pacto de San Jos de Costa Rica se desprende que los derechos pueden ser restringidos en situaciones de normalidad y suspendidos en situaciones de excepcin, quedando aqu al margen de discrecin de los estados estas suspensiones, las que en todo caso encuentran lmites en algunos derechos que no pueden ser supendidos en caso alguno. La materia est regulada en el artculo 27 que seala en el Captulo IV Suspensin de Garantas, Interpretacin y Aplicacin: 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. Universales. Esta es la caracterstica ms discutida a la hora de atribuir rasgos a los derechos humanos. En una primera aproximacin se dice que son universales el sentido de que los tienen todos los seres humanos sin distincin o discriminacin por criterio o razn alguna (universalidad activa) y tambin en el sentido de que todos estamos obligados a respetarlos, es decir, que al derecho va unido al deber de cada uno (universalidad pasiva).
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Desde esta primera aproximacin se puede llegar tambin a que por universalismo, en el plano de los derechos humanos, se quiere significar tambin que la promocin y proteccin de los derechos humanos y sus violaciones y castigos son un tema que trasciende el dominio reservado de los estados, siendo temticas que preocupan a toda la humanidad, sin comprometerlos por consideraciones de raza, sexo, lengua u otras, con lo cual se convierte a la norma de no discriminacin14 en una eje y central de todos los sistemas protectores de derechos, sean nacionales o sean internacionales y en tal sentido la reconocen buena parte de los ordenamientos constitucionales y los principales instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, materializando de esa forma la proclamada igualdad entre los seres humanos. Se dice que la evolucin histrica de estos derechos los hace aparecer con tal carcter y esta universalidad sera su vocacin y principal aspiracin. Basta hace un somero estudio de las primeras declaraciones de derechos humanos, como seran la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la de Independencia de Estados Unidos, ambas de 1776 o la de Francia de 1789. Vale citar como ejemplo el nmero 1 de la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia que seala Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, cuando se organizan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despojados ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad15. Esta idea que se nos aparece a primera vista como esencial para el adecuado goce de estos derechos es una que hoy, frente a un mundo marcado por la globalizacin, la explosin de los medios de comunicacin, las reivindicaciones por las particularidades y la propia identidad de cada ser humano, entre otros factores, es esencialmente importante de preservar. Sin embargo, as como algunos no dudan en proclamar esta como una caracterstica primera e intransable de los derechos humanos, otros la critican sealando que en la actualidad, precisamente fenmenos como los dichos, ya no permiten hablar de derechos universales en el sentido antes sealado, pues han surgido innegables particularismos de todo orden (culturales, jurdicos, etc). Para rebatir la idea, se dan argumentos de lnea filosfica, basados en el natural deseo humano de no parecerse a los dems y en ideas comunitaristas (ideas de la poca posmoderna). En efecto, para los expositores de estas tesis de corte comunitarista, los derechos deben expresarse y consagrarse en base a la consideracin esencial a la comunidad
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El primer instrumento vinculante de carcter internacional que defini la discriminacin lo hizo en un mbito especfico, el laboral. El Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo (N. 111) relativo a la discriminacin en materia de ocupacin y empleo, de 25 de junio de 1958, en vigor desde el 15 de junio de 1960, que en su artculo 1 seala: A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende: a. cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b. cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 15 Texto integro de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 en ARTOLA, MIGUEL; Los derechos del hombre, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1986, p.89.
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a la cual van dirigidos y a sus especiales condiciones porque de otra manera terminan siendo ideales abstractos. Tambin se dan en contra del universalismo argumentos de lnea jurdica, al sealar que un vistazo a distintos ordenamientos de pases indica que, incluso entre aquellos que sustentan similar modelo econmico y/o poltico, existen diferencias notables en materias de derechos fundamentales, tanto en cuanto a cules se estiman fundamentales como en cuanto al contenido que se les asigna a cada uno. Ejemplos de esto es el hecho de que algunos pases simplemente no han reconocido todava los llamados derechos de la solidaridad y ni an los econmicos, sociales o culturales; o que mientras dos ordenamientos pueden recoger el derecho de reunin o el de asociacin, por ejemplo, lo hacen con diferencias notables para su goce y ejercicio por los titulares considerando diferentes clusulas de salvaguarda. Frente a estas discrepancias que se usan como argumento contra la universalidad, bien vale recordar que las diferencias son en cuanto derechos fundamentales y no en cuanto derechos humanos los que, sabido es, son condiciones, exigencias o facultades de la propia condicin humana. En todo caso la realidad permite comprobar que la proteccin y su realizacin es diferente e involucra un diferente rol que asumen los Estados. Un argumento contrario a la universalidad y que ha cobrado importancia es el de corte poltico, orientado y con soporte en la idea del relativismo cultural que se refiere a que cada sociedad forma su propia institucionalidad, tomando en cuenta su realidad histrica, y ninguna puede estimarse mejor o ms valiosa que otra ya que en su germen son esencialmente distintas. En base a este concepto, se dice, los partidarios del universalismo tratan de esconder el nimo de algunos por suprimir estas particularidades tan propias de cada pueblo. Culturas tan diversas como la cristiano-occidental, la islmica o las orientales, por citar las principales en cuanto al nmero de personas a que llegan, tienen una forma diversa de entender el ser humano, sus derechos y las relaciones entre ambos, lo cual parece no quedar reflejado cuando se busca una idea universal del ser humano y sus derechos. Sin embargo, el relativismo cultural encuentra una fuerte limitante como una concepcin que logre imponerse toda vez que muchas veces y es un hecho fcil de constatar en el contexto mundial, en defensa de estas particularidades de cada pueblo, se transgreden derechos esenciales que, bajo ningn punto de vista pueden estimarse que pueden ser violados. Frente a estas actitudes, la comunidad y los pueblos no pueden mostrar indiferencia. No se trata de imponer modelos que mayoritariamente hayan sido evaluados como buenos por la comunidad internacional, sino simplemente entender que ms all de diferencias histrico culturales, de formacin y gnesis de los estados, y de aporte al desarrollo de la civilizacin humana, hay un sustrato bsico en cada grupo humano que se constituye como estado, el grupo de hombres y mujeres que lo forman y que, en esencia, son todos iguales. Ahora bien, pese a estos argumentos y a que es posible encontrar numerosas literatura especializada que busca dar diversos enfoques a la cuestin de la universalidad de los derechos humanos, lo cierto es que es una caracterstica difcil de negar en estos tiempos, ms an cuando la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 no ha perdido su vigencia como texto iluminador de los sistemas de proteccin de derechos humanos y cuando muchas normas relativas a los derechos humanos han adquirido el carcter de ius cogens, es decir, normas imperativas de derecho
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internacional general que no puede ser dejadas sin efecto sino por otra que tenga el mismo carcter y en que se incluyen hoy sin duda y sin diferencias el derecho a la vida; la prohibicin de la esclavitud y el derecho a no ser torturado ni sufrir tratos crueles inhumanos o degradantes; la condena al genocidio y el derecho a no ser discriminado racialmente.
6.- TITULARIDAD DE LOS DERECHOS. Lo primero que hay que decir es que los derechos humanos en cuanto atributos que derivan de la dignidad humana corresponden a todos los integrantes de la especie humana. Los derechos fundamentales en tanto tambin se predican como derechos de todos los individuos de esta especie. Como apunta Aldunate precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garanta de los derechos en pocas pre constitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constitua un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales16. Ahora bien, la constitucionalizacin de estos derechos hace necesario distinguir diferentes hiptesis que se relacionan directamente con el tema de la titularidad. As, hay que partir por la titularidad que se reconoce a toda persona conforme el artculo 1.1 de la CP 1980 con restricciones en casos especficos como ocurre con los miembros de las Fuerzas Armadas por ejemplo en cuanto al derecho a defensa jurdica que lo tienen garantizado slo a nivel legal o en cuanto a su obligacin de no deliberancia con la mencin especial que se hace respecto de la vida del que est por nacer, del artculo 19, N 1, inciso 2. Situaciones especiales se presentan en materia de titularidad de derechos polticos, como el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos por ejemplo que slo en ciertos casos puede ser ejercido por los extranjeros que cumplen ciertos requisitos que establece la CP 1980 en el artculo 14. Lo anterior es excepcional pues por regla general no hay distincin en la titularidad de derechos fundamentales entre los nacionales y los extranjeros. En otra categora se encuentran ciertos grupos intermedios que pueden ser titulares de derechos de los cuales no pueden serlo las personas en forma individual. Este es el caso por ejemplo de los derechos de que son titulares las confesiones religiosas y las iglesias (artculo 19 N 10 CP 1980); las organizaciones sindicales (artculo 19 N 19 letra i) inciso 2) o los trabajadores de la empresa en caso de negociacin colectiva (artculo 19 N 16 letra i) inciso 5). En cuanto a las personas jurdicas y la posible titularidad de derechos fundamentales hay que reconocer que se trata de una cuestin discutida lo cual resulta consecuencia de la asociacin que se hace de tales derechos con la dignidad humana, atributo propio de los seres humanos y de la cual careceran las personas jurdicas. Sin embargo, desde que se trata
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ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 147.
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de una forma de asociacin de individuos para satisfacer sus propios intereses y necesidades por medio de la colaboracin, s sera factible pensar en reconocerles tales atributos. La redaccin y el espritu del artculo 19 de la CP 1980 no permiten sostener sin discusin que las personas jurdicas tengan derechos y que estos les sean reconocidos con lo cual un eventual reconocimiento de derechos para ellas tendra un carcter excepcional y requerira una particular justificacin. Esta justificacin se relaciona directamente con la distincin entre personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado.
7.- CLASIFICACIONES. TIPOS Y FUNCIONES. En la mayoria de los ordenamientos es posible reconocer tres tipos distintos de normas, entendiendo que una norma es, en trminos bsicos una prescripcin de conducta: normas de principio, mandatos a los poderes pblicos y normas de organizacin o procedimiento. Cada una de ellas se relaciona con las normas materiales de derechos como puede verse tomando como ejemplo el orden constitucional chileno. Normas de principio. 1. "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (Art. 1, inc. 1 CP 1980). La dignidad de la persona humana es el valor sobre el que descansan los derechos fundamentales y que permite dotarlos de contenido. Otro ejemplo es la norma del artculo 19 N 2 inciso 1, parte final, que indica que "En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre". 2. "Chile es una repblica democrtica" (Art. 4). De esta consagracin del rgimen poltico democrtico podemos desprender el derecho a sufragio del artculo 13. 3. "La soberana reside esencialmente en la Nacin" (Art. 5, 1. parte). De esta consagracin de soberana nacional podemos desprender tambin el derecho a sufragio del artculo 13. Mandatos a los poderes pblicos. 1. "Los rganos del estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella" (Art. 6, inc. 1 CP 1980). Consagrando este mandato a los poderes pblicos se garantizan derechos fundamentales contemplados como tales por el ordenamiento como por ejemplo, la igualdad ante la ley. 2. "Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" (Art. 7 CP 1980). De este mandato podemos desprender normas como la del artculo 19 N3 inciso 4 que indica que "Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho". 3. "El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros..." (Art. 18, inciso 2. CP 1980). Con esta norma de mandato podemos vincular el derecho efectivo a sufragio junto a otros derechos, por ejemplo, la libertad personal y la seguridad individual, del artculo 19 N7.
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Normas de Organizacin o Procedimiento. 1. El recurso de reclamacin de nacionalidad del artculo 12 permite garantizar efectivamente que nadie sea privado arbitrariamente de este fundamental derecho. 2. "Habr un sistema electoral pblico... (Art. 18 CP 1980). Con esta norma de organizacin podemos materializar la existencia del derecho efectivo a sufragio. 3. A travs del recurso o accin de proteccin del artculo 20 se busca garantizar buena parte de los derechos consagrados en el artculo 19 y a travs del de amparo del artculo 20, la libertad personal.
Ahora bien, los derechos en s mismos a su vez se pueden clasificar desde varias perspectivas. En efecto, dependiendo de quien sea el sujeto que hace la clasificacin o en que mbito se realiza (doctrinal o legal) pueden encontrarse muchas formas de agrupar los derechos. Slo a modo enunciativo se puede indicar que en el mundo de lo doctrinal las clasificaciones varan segn emanen de un socilogo, de un jurista, de un filsofo, de un politlogo o de un historiador, por ejemplo. Del mismo modo, en el mbito legal las clasificaciones pueden ser dentro del orden constitucional, dentro del estricto orden legal o an dentro del orden internacional, sea en tratados o sea incluso en otra clase de instrumentos como las Declaraciones contenidas en Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por ejemplo. Desde otro punto de vista, se pueden agrupar tambin a partir del valor que estn llamados a cumplir (as por ejemplo, derechos que emanan de la igualdad o derechos que emanan de la libertad) o bien desde el grupo que buscan proteger (derechos de las mujeres, derechos de los nios, derechos de las minoras sexuales, etc.). Por lo expuesto es que no se puede determinar tajantemente que tal o cual sea la nica forma de agrupar a los derechos para el fin de su estudio siendo entonces sta, al igual que otras materias una en que los derechos humanos (o fundamentales) se presentan como conceptos difciles de encasillar al ser un concepto algo escurridizo, que les hace verstiles y maleables y que segn el criterio que se use de gua, hace que un derecho pueda pertenecer a distintas categoras17. Dicho esto es que expondr algunas clasificaciones que son tiles a efectos de la comprensin acadmica del alumno y que consideran algunas de las distintas perspectivas desde las cuales se pueden clasificar, teniendo presente que evidentemente no son excluyentes entre s y sin perder de vista que los derechos son esencialmente indivisibles. As, se vern tres clasificaciones: 1. Desde un punto de vista material (el contenido del derecho y la vinculacin de los sujetos) 2. Desde un punto de vista histricomaterial (el tiempo en que surgen y el valor protegido)
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MARTINEZ DE PISON, JOSE, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad. Egido Editorial, 1997, p.171.
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3. Desde un punto de vista constitucional (en base a la CP chilena de 1980)
1. Segn el contenido del derecho y la vinculacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del mismo: Derechos de autonoma o de libertad, derechos reaccionales, derechos de participacin, derechos de prestacin. Derechos de autonoma o de libertad. Son aquellos que consagran un mbito de libertad para el actuar del individuo que no puede ser perturbado ni por los poderes pblicos ni por los particulares, suponiendo entonces para stos ltimos una obligacin principal de no hacer, de abstenerse. Sera la llamada faceta negativa de la libertad. Ejemplos en el orden constitucional chileno vigente: "La Constitucin asegura a todas las personas: La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico" (Art. 19, N 6, inciso 1). El derecho de manifestar las creencias religiosas y cultos, consagrado en Chile, es un derecho de libertad e impide al Estado dificultarlo o prohibirlo. "Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio,..." (Art. 19, N 7, letra a). Esta libertad de residir en el propio territorio y circular libremente por el mismo es tambin un clsico derecho de libertad y como tal es reconocido en el texto constitucional chileno. "La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas" (Art. 19, N 13, inciso 1). La libertad de reunin es asimismo un clsico derecho de libertad y como tal es reconocido en la constitucin chilena. Derechos reaccionales. Siendo tambin derechos de libertad en su esencia, son aquellos en que para la vigencia y ejercicio por parte del sujeto titular no se requiere una accin positiva. Ejemplos en el orden constitucional chileno: "La ley protege la vida del que est por nacer" (Art. 19, N 1, inciso 2). Lo que se busca es consagrar el derecho a la vida, incluso de aquel concebido pero no nacido. "Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo" (Art. 19, N 1, inciso 4). Con esta norma se consagra un tpico derecho reaccional como es la integridad fsica y psquica. "La Constitucin asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia" (Art. 19, N 4, inciso 1). Este es tambin un clsico derecho reaccional, la honra personal y de la familia, el cual garantiza el texto constitucional chileno. Derechos de participacin. Son aquellos que tienen relacin con una dimensin positiva de la libertad, en el sentido que permiten a sus titulares participar en la formacin de las manifestaciones de voluntad estatal. Ejemplos en el orden constitucional chileno: "La Constitucin asegura a todas las personas: La admisin a todas las funciones y empleos pblicos,..." (Art. 19, N 17, primera parte). Este derecho podra confundirse con uno reaccional pero se incluye aqu porque se aviene ms con la definicin de un derecho de participacin, propio de un sistema democrtico.
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"La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico". (Art. 19, N 15, inc. 6). Este derecho tambin es confuso en su clasificacin como uno u otro pero es mayormente visto como un derecho de participacin por su relacin esencial para la vida de un sistema democrtico. Podra tomar rasgos de un derecho reaccional toda vez que impide las actuaciones del Estado que atenten contra esta pluralidad poltica garantizada. "La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a sindicarse ... La afiliacin sindical ser siempre voluntaria" (Art. 19, N 19, inc. 1). Este derecho de participacin, propio de un sistema democrtico, impide las actuaciones del poder estatal que atenten contra l.
Derechos de prestacin. Son aquellos que le otorgan al titular el poder de exigir una prestacin positiva al sujeto pasivo, suponiendo entonces para ste ltimo principalmente una obligacin de hacer. Ejemplos en el orden constitucional chileno: "La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin" (Art. 19, N10, inc. 4). Con la redaccin de esta forma se est consagrando un derecho de prestacin que impone la obligacin al Estado de otorgar esta esencial prestacin de educacin bsica. "La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a la seguridad social ... La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas" (Art. 19, N 18, inc. 1 y 3). Con esta redaccin el texto supremo consagra un derecho de prestacin, que impone la obligacin al Estado de otorgar el acceso a las prestaciones de seguridad social. "La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a la proteccin de la salud ... Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias" (Art. 19, N 9, inc. 1 y 4). Con esta redaccin el texto supremo consagra un derecho de prestacin, que impone la obligacin al Estado de otorgar el acceso a las prestaciones de salud de la poblacin. Esta forma de entender los derechos sirve muy bien para la afirmacin de lo difuso del concepto. En efecto, en definitiva buena parte de los derechos, incluso los de prestacin, pueden ser entendidos como emanados de la libertad si se piensa que las prestaciones necesarias para garantizar la salud y la educacin, por ejemplo, lo que llevan al final de todo es a la garanta de la libertad individual. Del mismo modo, para que se garanticen realmente derechos de libertad como la participacin poltica es necesario crear un adecuado aparato electoral en lo que claramente hay una intervencin y un necesario hacer por parte del Estado.
2. Segn el momento en que han surgido y el valor protegido que tienden a realizar: Derechos de Primera Generacin (asociados al valor libertad), Derechos de Segunda Generacin (asociados al valor igualdad), Derechos de Tercera Generacin (asociados al valor solidaridad).
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Antes que todo hay que decir que la idea de clasificar los derechos por generaciones dando contornos especficos - o ms o menos especficos - a cada una de estas generaciones es un desarrollo que en buena medida ha ido quedando relegado con la consagracin cada vez de forma ms fuerte de la indivisibilidad y unidad de los derechos, pero que no obstante ello resulta til para entender los orgenes de cada tipo de derechos y algunas de sus especiales caractersticas. Efectuada esta precisin, hay que indicar que tradicionalmente por generacin de derechos se ha buscado en la doctrina significar que existen conjuntos determinados de derechos que han surgido en un tiempo histrico determinado por ciertas circunstancias, usando la expresin generacin como sinnimo de un tiempo en que existan valores, principios, normas e instituciones comunes y particulares. Asimismo debe dejarse presente que la llamada tercera generacin de derechos no est definida claramente en sus contornos como en general s lo estn los de primera y segunda. Alguna doctrina reconoce derechos de tercera generacin incorporando ac todos los nuevos desarrollos en materia de derechos fundamentales y que tienen que ver con lo asociado a la solidaridad entre los miembros de la especie humana. Otra parte en tanto, reconociendo esta tercera generacin, habla que ac entraran los derechos que tienen que ver directamente con los pueblos, en una concepcin directamente relacionada con la idea y conceptualizacin de derechos humanos colectivos, nocin que no ha recibido el mismo tratamiento de los derechos individuales. En la misma lnea de la falta de contornos claros algunos apuestan ya por una cuarta generacin de derechos para referirse a los derechos vinculados al progreso tecnolgico con cuestiones que tienen que ver con la biotica y temas como el aborto, la eutanasia o los tratamientos genticos. Por lo anterior es que hay que tener presente que esta clasificacin que habla de generaciones de derecho no los hace excluyente entre s y aunque el nacimiento de cada tipo de derecho se asocia a un tiempo histrico determinado es evidente que sigue cada una de ellas en formacin, aumentando el nmero de derechos que la integran. En efecto, algunos autores suelen indicar todava que existe un desarrollo cronolgico esttico en estas clases de derechos. As, bajo esa concepcin la lista de los derechos de primera generacin ya estar concluida. Sin embargo, creo que lo fundamental no es el tiempo histrico (que marcara solo el inicio del desarrollo de cada clase de derechos) sino el valor que tienden a realizar, y en ese sentido es posible ver que hoy siguen surgiendo nuevos derechos que desde esa ptica pueden ser de primera generacin (civiles y polticos), como el derecho a la intimidad (que recin se vino a consagrar con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948). De este modo sera posible pensar en seguir construyendo generaciones a medida que la vida humana evoluciona y sigue avanzando el proceso de especificacin de los derechos de que habla el profesor Peces Barba. Derechos de primera generacin. Son aquellos que primero encuentran reconocimiento jurdico y se enmarcan en un tiempo bien concreto: el de las reivindicaciones surgidas a partir de los procesos revolucionarios del siglo XVIII y que aspiraban a satisfacer para los titulares respecto de quienes se reclaman el derecho bsico a la libertad, expresada en un primer momento en la posibilidad de participar polticamente en la formacin de las decisiones que a todo el pueblo afectaban.
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Constituyeron en su tiempo un elemento de transformacin de la sociedad y del Estado al contribuir en el derrumbe del Estado absolutista, siendo la base de un nuevo modelo: el Estado garantista que slo establece medios de proteccin, sin entrometerse en las acciones y actividades de los sujetos. Se dice en general que deben ser tutelados por el Estado mediante un dejar hacer de su parte, mediante una abstencin, mediante convertirse en un verdadero estado neutro y pasivo. Son derechos de primera generacin los derechos de tipo civil y poltico, enmarcados as en la democracia como cuestin formal lo cual lleva a que se mira a su reconocimiento por igual para todos, sin importar las condiciones reales del sujeto. Si se requiere caracterizarlos habra que decir que son derechos de titularidad individual, de inspiracin individualista; son derechos de defensa o de autonoma, en el sentido que le establecen un lmite al actuar del estado; y tienen como gran fundamento el valor de la libertad tanto en su expresin negativa como positiva para el individuo. Derechos de segunda generacin. Son aquellos que surgen con el nacimiento de un nuevo modelo de estado: el Estado de Bienestar, tambin enmarcado en un tiempo bien concreto que es el inicio del siglo XX. Aspiran a satisfacer para sus titulares ciertas condiciones materiales bsicas, como la salud, el trabajo o la educacin, estimadas indispensables para lograr la igualdad entre los miembros de la familia humana y enmarcadas en una concepcin material de la democracia, desarrollada a partir de la toma de conciencia de una nueva clase social: el proletariado, y de que hay una situacin de desigualdad en la riqueza y su distribucin que se traduce en una contradiccin entre el reconocimiento formal de los derechos y las necesidades o carencias materiales para su adecuado ejercicio. Resulta evidente que el sustrato ideolgico de estos derechos est en el pensamiento marxista y en la nueva socialdemocracia que empiezan a consolidarse a inicios del siglo XX, en el contexto de la llamada Cuestin Socialen cuanto fenmeno social de ese tiempo, encontrando sus primeros reconocimientos jurdicos en la Constitucin de Mxico de 1917, la Alemana de Weimar de 1919, la Espaola de 1931 y las constituciones rusas de 1918 y 1936, desde donde se extenderan con el correr del siglo a la mayora de los textos constitucionales del mundo. Este grupo de derechos de segunda generacin incluye entonces a los derechos econmicos, sociales y culturales. Se dice de ellos tradicionalmente que la tutela del Estado en este caso tiene que materializarse a travs de un actuar positivo que suponga la creacin de las condiciones mnimas para su satisfaccin de ah que su reconocimiento trae aparajedo la incorporacin de un actor especial, que ser la Administracin del estado que tendr que llevar adelante una actuacin adecuada para cumplir con entregar las condiciones materiales necesarias. Si se requiere caracterizarlos habra que decir que son derechos de prestacin, es decir, suponen una actitud positiva del Estado; son de titularidad individual, pero con una inspiracin emprica del individuo, lo que significa que toma al ser humano contextualizado como trabajador, joven, discapacitado, etc. y no como un ser abstracto como se mira desde los derechos de libertad; son derechos que remiten a un concepto de libertad pero que se mira configurado a partir de la igualdad; y pueden ser considerados como un elemento de cohesin social.
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Este ltimo rasgo es uno que marca importantes diferencias para la sociedad en la perspectiva de unos u otros derechos mientras que los primeros se sustentan en una clara filosofa individualista, en una concepcin del individuo como ente abstracto, la filosofa que sostiene a los segundos es una filosofa ms gregaria, ms societaria, que tiene en consideracin la diversa situacin de los ciudadanos. Frente al individuo tomo, una perspectiva social, colectiva. Los derechos sociales, derechos de prestacin, son parte del mecanismo por el cual el individuo es, no aislado, sino absorbido por la sociedad, permitndole beneficiarse y, al mismo tiempo, contribuir al bienestar colectivo (polticas de promocin social, polticas fiscales). En cuanto mecanismo de integracin, los derechos sociales desempean un papel decisivo en la preservacin de la cohesin social18. La diferente concepcin que hay detrs de cada una de estas dos generaciones y el rol que se ha atribuido al Estado frente a cada una se ha traducido normativamente en diferentes medios de proteccin y tratamiento para estas distintas generaciones. Prueba de ello en el plano internacional es la existencia de dos tratados internacionales para protegerlos, los cuales recogen a su vez diferentes mecanismos de proteccin: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 y en vigor desde 1976. Sin embargo, desde la consagracin de la indivisibilidad y tambin de la idea de la necesidad de justiciabilidad para toda clase de derechos, hoy buena parte de la doctrina y la propia institucionalidad internacionalidad estima que el Estado debe asumir un rol activo tanto en la satisfaccin de los derechos civiles y polticos como de los derechos econmicos, sociales y culturales, sin que por ejemplo razones de carcter econmico puedan usarse como excusa estatal frente a los segundos que, como mnimo, requieren el compromiso y el trabajo para un desarrollo progresivo de los mismos en cada sociedad nacional. Derechos de tercera generacin. Son aquellos que han ido surgiendo ya hacia fines del siglo XX al complejizarse la vida humana basndose en la conciencia que es necesario preservar la vida y las condiciones de la humanidad para las nuevas generaciones, labor en la que es necesario el consorcio de todos y la cooperacin y esfuerzo a nivel mundial. De ah que el valor en que se fundamentan sea el de la solidaridad buscando as elevar las condiciones de vida y generar progreso social para todos los pueblos de la tierra. Entre los principales se mencionan el derecho a la paz, a vivir en un medio libre de contaminacin, al desarrollo y en general todos los que se puedan derivar los problemas de tipo ecolgico o demogrfico y que se hace necesario resguardar para garantizar una calidad de vida digna para esta generacin y las venideras. No obstante esto, no debe perderse de vista que como se ha dicho, los perfiles de esta generacin de derechos no son claros y hay constante discusin principalmente por lo que ocurre con todos los derechos que pueden tener que ver con el desarrollo de la ciencia y la tecnologa y por cuanto han recibido escaso reconocimiento positivo, tanto en el nivel internacional como en los niveles internos, aunque esta sea una tendencia que tiende a revertirse en el ltimo tiempo.
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MARTINEZ DE PISON, JOSE, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad. (cit.) p. 188.
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3. Desde un punto de vista Constitucional. Clasificacin y reconocimiento de los derechos en la Constitucin de 1980. A diferencia de lo que se puede encontrar en la doctrina en cuanto a clasificaciones, la Constitucin vigente en Chile (1980) no establece expresamente una clasificacin de ellos. En efecto, en su artculo 19 el texto constitucional establece el catlogo de derechos que se aseguran "a todas las personas" y en algunos otros preceptos, principalmente de los captulos I y II sobre "Bases de la Institucionalidad" y "Nacionalidad y Ciudadana", respectivamente, se consagran otros. Sin embargo, la doctrina nacional mayoritaria estima que de acuerdo al bien jurdico protegido, los derechos en ella garantizados se pueden agrupar del modo siguiente: Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica o la proteccin de la vida del que est por nacer (art. 19 N 1); derecho a pertenecer a grupos intermedios (art. 1) o derecho a tener una nacionalidad (Art. 10) Derechos a la libertad de pensamiento, como la libertad de conciencia,de creencias y de culto (art. 19 N 6); la libertad de enseanza (art. 19 N 11) o la libertad de emitir opinin y de informar (Art. 19 N 12) Derechos de la seguridad jurdica, como la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres (art. 19 N 2). Sobre este derecho vale decir que hasta el ao 1999 no se consagraba expresamente la igualdad entre hombres y mujeres, sino la "igualdad ante la ley". Derechos del desarrollo en el medio social, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8); derecho a asociarse (art. 19 N 15) o derecho a sindicacin (Art. 19 N 19) Derechos de carcter patrimonial, como el derecho a la propiedad en sus diversas especies (art. 19 N 24); derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (art. 19 N 21) o derecho de autor sobre las creaciones intelectuales (Art. 19 N 25) Derechos de carcter poltico, como el derecho a sufragio (art.16) Otra clasificacin es la que los agrupa en libertades, como el derecho a la vida (art. 19 N1) o la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada (art. 19 N5); igualdades, como la igualdad ante la ley (art. 19 N2) o la igual reparticin de los tributos (art. 19 N20); y derechos sociales, como el derecho a la educacin (art. 19 N10) o el derecho a la seguridad social (art. 19 N18). Es importante tener presente que no hay un catlogo taxativo o cerrado de derechos porque si bien el artculo 19 es el que los contempla mayoritariamente, en otros preceptos tambin es posible encontrar derechos fundamentales. As, a travs de la consagracin de la dignidad humana de toda persona que contempla el primer inciso del artculo 1 sera posible ampliar el catlogo de los existentes en el texto constitucional y por la via tambin del artculo 5 que establece la obligacin de respetar los derechos establecidos por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, lo que puede permitir un incremento del catlogo de derechos. Con la reforma constitucional de 1989 en virtud de la Ley N 18.825 y la incorporacin de un inciso 2 al mencionado artculo 5 se ha producido en Chile lo que alguna doctrina, como el profesor Humberto Nogueria, llama el bloque de constitucionalidad de los derechos al establecer que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
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Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes19. Ahora bien, desde el punto de vista de los tipos de derechos - si se considera la clsica idea de hablar de generaciones de derechos - lo que s puede constatarse es que la Constitucin recoge derechos tanto de primera, como de segunda y an de tercera generacin conforme lo dispuesto en el artculo 5. No obstante entonces no existir estrictas clasificaciones que haga la propia constitucin lo que s se puede decir que no todos reciben la misma proteccin y slo algunos de aquellos derechos que aparecen consagrados en el captulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", artculo 19, son los que gozan de mayor tutela judicial a travs de los recursos de proteccin y amparo de los artculos 20 y 21, respectivamente. Efectivamente el recurso de proteccin chileno (accin de amparo en el derecho comparado mayoritario) no brinda proteccin a todos los derechos del artculo 19, sino slo a los expresamente mencionados en el precepto que lo consagra. Otros derechos quedan protegidos por recursos especiales como el del artculo 12 que protege la nacionalidad, y siempre sin perjuicio de las acciones ordinarias en la calidad que pueden tomar de derechos subjetivos.
8.- CONTENIDO ESENCIAL, LMITES E INTERVENCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE AH A LA COLISION DE DERECHOS. La determinacin del contenido de un derecho fundamental es un ejercicio indispensable a la hora de hablar de cmo estos se protegen efectivamente y cmo tiene que responder la autoridad llamada a tutelarlos, sea en sede administrativa o sea en sede jurisdiccional. Por contenido esencial debe entenderse el conjunto de atributos o facultades que a cada derecho otorga la norma que lo consagra de manera positiva. Un ejemplo del orden constitucional chileno sirve para graficar lo anterior. El artculo 19 No. 13 seala que la Constitucin asegura a todas las personas El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica. Con este enunciado normativo lo que se indica es que el contenido del derecho de reunin en Chile est dado por que la reunin sea pacfica, sin necesidad de pedir permiso y sin portar armas, facultades todas que el juez tendra que interpretar en la determinacin de su extensin frente a una eventual controversia por el mal uso (abuso) del derecho o por alguna intervencin de terceros en el ejercicio por su titular.
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Vase al respecto H. Nogueira, La dignidad humana, los derechos fundamentales, el bloque constitucional de derechos fundamentales y sus garantas jurisdiccionales, en Gaceta Jurdica, N 322, Abril 2007.
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Ahora bien, en la prctica y en un ejercicio de tutela es posible que existan restricciones o intervenciones a los derechos. Usando el mismo derecho - el de reunin - existir una intervencin en el goce y ejercicio del derecho si a un grupo de personas se les exigiera por ejemplo un permiso previo para poder reunirse en el inmueble particular de alguno de ellos. Con ello se vulnerarian los atributos que llevan a la plena realizacin del derecho de reunin en Chile. Ahora bien, estas intervenciones o restricciones a los derechos pueden ser directas o indirectas. Una intervencin se puede calificar de indirecta y, en cierta medida, menor, cuando no se afecta en esencia el contenido del derecho y se impone para buscar resguardar otro bien jurdico y que todos puedan ejercer sus derechos. En esa lnea, la libertad de de opinin y de informacin se consagran sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades (art. 19 N 12, inc. 1) Por el otro lado, un derecho fundamental puede ser limitado o restringido en su ejercicio, an directamente, si esa limitacin existe para salvaguardar otro derecho fundamental igualmente garantizado y que se representa por aquellos valores que se estima que deben ser respetados, como la moral, el inters nacional, las buenas costumbres, la seguridad pblica o del estado. Por ejemplo, la libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional (art. 19 N 11, inc.2) Ahora bien, muchas veces la Constitucin entrega a leyes la determinacin con mayor precisin del contenido de un cierto derecho. En nuestro sistema en efecto a veces esto se deja entregado a una ley, sea orgnica constitucional, de qurum calificado o de carcter comn. Por ejemplo, La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (art. 19 N 8, inc. 2) Todos estos desarrollos legislativos que encarga el constituyente, para perfeccionar su voluntad sobre el contenido y las restricciones a los derechos deben tener en cuenta el contenido esencial de los mismos. As lo dispone el artculo 19 N 26 de la Constitucin al establecer que "La Constitucin asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". Ahora, definir cuando la intervencin es directa o indirecta y cuando la restriccin afecta al contenido esencial del derecho y cuando no, no es cuestin fcil y para su resolucin adecuada debe entrar a jugar el principio de proporcionalidad, principio con origen en el derecho penal pero que desde all ha llegado al derecho pblico y que examina la relacin entre una medida que afecte derechos y la finalidad de dicha medida. Sin duda que el principio de proporcionalidad entra en juego toda vez que lo que debe examinarse por el juzgador frente a una intervencin a un derecho fundamental es si ella resulta proporcional, lo que implica cumplir las tres condiciones que involucra tal principio, esto es, los juicios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.
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Por idoneidad o adecuacin se entiende que el medio elegido sea apto para el fin perseguido. Por necesidad se refiere a la relacin entre medios y fines, entendiendo que se obre sin que exista otro medio menos gravoso que el elegido. Por proporcionalidad en sentido estricto se entiende si hay una relacin entre lo que se sacrifica y el bien que se protege. En sntesis, frente a un hecho que pueda calificarse como limitacin al derecho, sea intervencin o restriccin, lo primero ser poder determinar claramente cuales son los atributos del contenido esencial ya que slo a partir de que ellos sean vulnerados se podr decir si es una limitacin permitida o no. Esto tiene que mirarse en los diversos rdenes constitucionales desde el punto de vista del anlisis de la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, toda vez que las limitaciones que a ellos se impongan no pueden afectarlos en su esencia pues ello sera casi lo mismo que negarles su existencia. Mirado desde otro punto de vista, el contenido de los derechos es tambin una cuestin esencial al momento de que se vean enfrentados dos derechos en lo que se conoce como colisin o choque entre los derechos fundamentales que se puede conceptuar diciendo que se produce cuando el efecto jurdico de la proteccin de un derecho fundamental alegada por un sujeto que es titular de ese derecho, es incompatible con el efecto jurdico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de proteccin de derechos fudamentales20. Por ejemplo, el clsico conflicto entre la libertad de emitir opinin y la de informar (art. 19 N12) y el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N 4) que en Chile tuvo una importante manifestacin real en 1999 en el caso sobre El Libro Negro de la justicia chilena de la periodista Alejandra Matus que para algunos vulneraba la honra de varios miembros del poder judicial, principalmente del entonces ministro de la Corte Suprema don Servando Jordn mientras para otros, entre ellos por supuesto su autora, era slo la manifestacin del ejercicio de la libertad de expresin e informacin. La incautacin del libro con base en la Ley de Seguridad Interior del estado llev el caso a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos alegando la autora que se violaban en Chile varios de los derechos reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Otro clsico ejemplo en que se produce colisin de derechos es en el caso de la negativa de los Testigos de Jehov a practicarse transfusiones de sangre, an en aquellos casos en que se trata del nico tratamiento mdico que permite mantener con vida al paciente. En estas situaciones se enfrentan la libertad religiosa y el derecho a la vida, unido a la integridad fsica y moral y en varias ocasiones han llegado a los tribunales, obtenindose en la mayora de los casos una decisin judicial que favorece la decisin mdica de obrar contra la voluntad de la familia o an del propio paciente que rechaza la tranfusin sangunea por un mandato que se encontrara en la Biblia (Hechos de los Apstoles, captulo 15, versculos 28 y 29). Lo anterior puede ocurrir si estamos claros en la complejidad de las relaciones humanas y los mltiples matices que puede tener el pretendido ejercicio de un derecho por
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ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 269. Aldunate precisa que la colisin de derechos no debe confundirse con la concurrencia de derechos, consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesin, por un mismo acto o conducta, de dos o ms de sus derechos fundamentales
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un individuo lo cual puede producir afectacin de otros bienes o derechos que tambin admiten su tutela, lo cual es sin duda una situacin no fcil de resolver. El rgano encargado tendr que resolver determinando si se han vulnerado las libertades y derechos que a algunos (as) corresponden con el ejercicio legtimo y pacfico del derecho de otros (as) para lo cual tendr que considerar que el constituyente ha tenido por eje y centro la persona humana y su dignidad en aras tambin de un criterio que se puede imponer como superior, cual es el del bien comn. En la teora existen diversos modelos para resolver las colisiones de derechos. * Un primer criterio es el de la jerarqua, que a su vez se puede aplicar en abstracto o en concreto. La aplicacin de la jerarqua en abstracto tiene su origen en la doctrina americana de los preferred rights y mira a los derechos no renunciables en relacin a la dignidad humana. La aplicacin de la jerarqua en concreto supone analizar segn las circunstancias del caso y se relaciona doctrinariamente con la teora de los principios de Robert Alexy. * Un segundo criterio es el de la ponderacin, que implica buscar la armonizacin o equilibrio adecuado, buscando proteger ambos derechos y a sus titulares en base a lmites impuestos a ambos. Hay que decir en este punto que la Constitucin chilena no tiene norma al respecto pero de a poco se est abriendo el espacio al tema, especialmente en materias laborales. Como puede apreciarse, la cuestin tiene directa relacin con el tema de los lmites a los derechos y deriva a otra cuestin tambin relevante como es la del llamado efecto horizontal de los derechos, es decir, a la eficacia de los derechos entre particulares que en sentido amplio se entiende por alguna doctrina nacional como las consecuencias que la consagracin y proteccin constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares, y en un sentido algo ms restringido, la incidencia especfica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas, todo por ello por oposicin a la clsica idea de que el nico destinatario de los derechos es la autoridad pblica21.
9.- PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA INTERPRETACIN DE DERECHOS. En la doctrina nacional chilena el profesor Humberto Nogueira ha tratado este tema con detencin y seala que en el mbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas de interpretacin aplicables en derecho pblico, tanto en derecho constitucional como en derecho internacional. En uno de los trabajos en que ha desarrollado el tema menciona y desarrolla los siguientes22. 1. Los principios "pro cives", "favor libertatis o "pro homine", llevan a aplicar siempre la disposicin ms favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurdica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma
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ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 211. Vase NOGUERIA, HUMBERTO, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacional y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia, en Revista Ius et Praxis, ao 9, N 1, Talca, 2003.
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de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretacin que mejor favorezca y garantice los derechos humanos, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretacin que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan. Los principios favor libertatis, pro homine o pro cives no eximen al operador jurdico de realizar una interpretacin armonizante que permita compatibilizar todos los derechos entre s y con el bien comn23. 2. El principio de progresividad, que determina que en materia de derechos humanos, stos se encuentran en una constante evolucin desde el momento en que surgi la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948, producindose desde ese momento en relacin a los los preceptos que se refieren a cada derecho una importante ampliacin en su contenido a travs de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, desarrollando el mbito del derecho y sus garantas, otorgndoles un "plus" sobre las normas anteriores, retroalimentndose recprocamente24. 3. El principio de retroalimentacin recproca entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacional debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un "plus" sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacional debe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho internacional. En sntesis, para el autor el principio plantea la aplicacin de aquella norma, sea sta de fuente interna o sea de fuente internacional vlidamente incorporada al orden jurdico interno, que mejor proteja los derechos humanos. De esta manera, el Derecho Internacional de los derechos humanos incorporado al Derecho Interno, cuando contiene algunos plus respecto de este ltimo se aplica preferentemente por ser ms favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el segundo. 4. El principio de indivisibilidad de los derechos precisa que los derechos forman parte de un sistema, que donde todos ellos son interdependientes, los derechos civiles y polticos, los
La Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica refuerza esta lnea argumental al sealar que no puede intepretarse ninguna de sus disposiciones para excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrtico representativa de gobierno (artculo 29, letra c)) o para: excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza ( artculo 29 letra d)). Esto adems va en consecuencia con el reconocimiento en doctrina de que los tratados internacionales de derechos humanos deben ser interpretados de forma particular pues contienen obligaciones de carcter objetivo. 24 En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. As, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 29 b), seala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados. El mismo principio est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el Protocolo adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 41; entre otras.
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derechos econmicos, sociales y culturales, y los derechos solidarios, donde todos ellos deben ser preservados armnicamente, sin perjuicio de su debida ponderacin en los casos especficos, dice Nogueira. 5. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanos est dado por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicacin directa, salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervencin necesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. Este principio para el autor busca impedir que se retarde o bloquee la aplicacin de ellos mientras se dictan normas reglamentarias o secundarias. Dejar de cumplir los derechos constituye una forma de inconstitucionalidad por omisin, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegurados en tratados constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidad estatal por los actos de sus agentes. 6. El principio de interpretacin teleolgica o finalista en materia de derechos esenciales, dice Nogueira en este punto que el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normas jurdicas internas y su interrelacin con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin ltimo que es la proteccin ms efectiva posible de los derechos. 7. Las normas jurdicas que limitan o restringen el ejercicio de los derechos deben interpretarse siempre en sentido restrictivo. Ello implica que no pueden extenderse tales limitaciones ms all de lo que se autoriza expresamente, ni pueden extenderse analgicamente a otros derechos. As las cosas y siguiendo la lnea argumental de Nogueira respecto de la interpretacin e integracin del sistema de derechos humanos se debe consignar que tal y como lo exige la Constitucin, todos los rganos y agentes del Estado deben respetar y promover los derechos asegurados por ella y por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, lgica bajo la cual los valores, principios y fines del captulo de Bases de la Institucionalidad, en materia de derechos, son reglas jurdicas, son preceptos constitucionales directamente aplicables, a la luz de los cuales debe interpretarse todo el resto de la normativa constitucional y del ordenamiento jurdico, como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional. Agrega Nogueira que Este enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en materia de derechos fundamentales o derechos humanos, se complementa con el Derecho Internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o humanos, complementando los que asegura directamente la Constitucin (artculo 5 inciso 2). La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediacin entre la Constitucin y la situacin especfica. En materia de derechos humanos, habr slo interpretacin cuando se seale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que adems de interpretacin habr
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integracin, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas. Es posible proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la integracin, para cuya efectividad tambin es menester interpretar (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas. La interpretacin integradora de la Constitucin implica que el juez presta atencin a los derechos explcitos, a los valores, principios, fines y razones histricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos. A su vez, el carcter esencialmente abierto de las normas que configuran abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar una interpretacin de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurdico sobre el que ella acta, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayor grado de proteccin y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrtica. La Constitucin se elastiza a travs de la labor de interpretacin e integracin dinmica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento. La confluencia e integracin en el sistema jurdico de los derechos, reconocidos por va de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de interpretacin del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho sistema, de manera de aplicar en cada caso la norma que mejor proteja a la persona y sus derechos esenciales. A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado como mnimo de conformidad con el contenido de los derechos asegurado por los tratados de derechos humanos del cual el Estado es Parte25. MODULO II. GARANTIAS NACIONALES PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Sumario: I.- Garantas y Mecanismos de Proteccin. II.- Garantas Nacionales. 1.- Estados de Derecho y Derechos Humanos. 2.- Clasificando las Garantas Nacionales. 2.1. Garantas Genricas. 2.2. Garantas Especficas. a. Garantas normativas b. Garantas de control y fiscalizacin c. Garantas de interpretacin d. Garantas institucionales e. Garantas jurisdiccionales 2.3. Otras garantas (de tipo poltico).
I. GARANTAS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.

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NOGUERIA, HUMBERTO, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacional y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia, en Revista Ius et Praxis, ao 9, N 1, Talca, 2003.
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Se dice que los derechos no son nada sin un adecuado sistema de garanta. En otras palabras, no sacamos nada con discutir sobre el fundamento de los derechos humanos, su contenido u otras cuestiones doctrinarias, si no es posible que, frente a una vulneracin o intervencin indebida y no justificada ni proporcional, el afectado no disponga de medios o recursos (en un sentido amplio del trmino) para lograr el reestablecimiento del imperio del derecho vulnerado o el cese de la intervencin injustificada y, eventualmente, una adecuada reparacin. Como dice una buena parte de la doctrina, el problema terico de los derechos humanos es el de su fundamentacin, pero el problema real es el de su proteccin. Ahora bien, la forma en que se protejan los derechos humanos pasa necesariamente por el anlisis de varias condicionantes que deben ser tenidas adecuadamente en cuenta antes de entrar a juzgar un determinado sistema de proteccin. En efecto, condicionantes de tipo histrico, poltico, econmico, cultural y hasta religioso, pueden ser decisivas a la hora de establecer un sistema de garantas. As por ejemplo, todo el sistema de proteccin articulado a partir de la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas en 1945, responde a un momento histrico determinante y decisivo para la historia de la humanidad: el trmino de la segunda guerra mundial. Por otra parte y con especial relevancia en los planos internos, si existe una dictadura claramente no encontraremos, normalmente, adecuados sistemas de proteccin, principalmente respecto de los derechos polticos o ms especficamente, de los derechos de participacin. En otro plano, si an existiendo un rgimen democrtico de gobierno, el Estado no cuenta con un cierto nivel de recursos econmicos, no ser factible pensar en garantas adecuadas para los derechos de prestacin pues buscar en esa falta de recursos la argumentacin que justifique la falta de garanta a tales derechos. Con todo, el establecimiento de garantas es un tema de especial relevancia en los sistemas polticos contemporneos y tambin lo es para la sociedad internacional Por lo anterior es que el estudio de las garantas se hace distinguiendo entre las garantas Nacionales y las Internacionales.
II. GARANTAS NACIONALES.
1.- Estado de Derecho y Derechos Humanos. Ya se ha dicho que la dignidad es el valor fundamental de la persona, cualquiera sea su edad, sexo o condicin, que la posee desde su gestacin hasta su muerte y que se protege esta dignidad a travs de los derechos humanos convertidos en fundamentales. Hay que agregar ahora que su respeto es la base del Estado de Derecho que hoy conocemos, tal y como se indica a continuacin. Como es sabido, los Estados son instituciones polticas, o sea, creaciones del obrar humano colectivo que, con carcter de permanencia, procuran satisfacer necesidades
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sociales ticas26, en este caso, la necesidad de organizar polticamente a la sociedad: de organizar el poder. As las cosas, cada estado tiene un derecho, un ordenamiento jurdico que da vida institucional al ejercicio del poder. Ahora bien, entre el estado y su derecho existen recprocas relaciones. En efecto, el estado acta sobre el derecho, ya sea participando en su formacin y aplicacin, ya sea regulando las sanciones del derecho. El derecho en tanto acta sobre el estado en tanto lo organiza jurdicamente; establece su estructura, la forma de gobierno, las competencias de los rganos y determina los necesarios lmites. Esta ltima es una relacin que se puede visualizar que no ha estado presente siempre a lo largo de la historia. Efectivamente, durante la poca del llamado Estado Absoluto, era la misma institucin quien detentaba el poder y evidentemente caa en abusos del mismo. Los mecanismos a travs de los cuales el derecho limita al estado son varios, a saber y entre otros, la separacin orgnica de funciones (en doctrina poltica moderna: funciones constituyente, legislativa, gubernamental, administrativa, jurisdiccional, contralora y consultiva); el principio de legalidad y el reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos. No obstante todas estas precisiones de carcter introductorio, hay que manifestar con claridad que pese a estas relaciones y que todo estado tiene un derecho, eso no le da per se, la categora de estado de derecho, siendo que esta es una particular condicin que no todos los estados, ni an los que se dicen democrticos pueden asegurar como tal. Para conceptuar la nocin hay que partir por indicar que la nocin de Estado de Derecho tiene su origen en la Declaracin Francesa de 1789 y se ve influenciado por la idea inglesa del Rule of law. Ocurre que con la revolucin se proclaman los ya famosos principios de libertad, igualdad y fraternidad y comienza a surgir la idea de que el poder del soberano tiene que encontrar lmites en ciertos derechos de los individuos. Se busca la seguridad de las personas y sus bienes, y comienza la participacin activa de grupos, movimientos y partidos, en defensa de tales garantas. Pese a ello, su antecedente ms remoto es la propia institucin del Estado y su evolucin. Como se entiende hoy, el Estado tiene sus orgenes en la idea de la Polis Griega en tanto comunidad poltica que en su versin ateniense se dio un sistema de democracia directa de corte elitista. Posteriormente la repblica romana retomar ciertos ideales, los que a su vez seguirn presentes, aunque con serias modificaciones, en la etapa del imperialismo romano. La idea de Imperio, concepto que alude originalmente a la potestad militar, se refiere a la concentracin de todo el poder poltico en la persona del emperador, dando tambin origen a la acepcin de soberana. Aunque la Edad Media corresponde en versin de historiadores y filsofos a la ltima etapa formativa de Occidente, y en si misma es susceptible de ser dividida en varios momentos, un denominador comn fue la fragmentacin poltica en varios centros y la cohesin social en torno a la hegemona ideolgica del cristianismo.
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VERDUGO MARINKOVIC, MARIO y GARCIA BARZELATTO, ANA MARIA; Manual de Derecho Poltico. Instituciones Polticas, Tomo I; Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, ao 1988, Chile, reimpresin de 2004.
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Hacia el siglo XV tres pases occidentales (Espaa, Inglaterra, Francia) comenzaron un tenue pero progresivo proceso de concentracin de las potestades pblicas, con unos primeros rasgos de centralizacin en el caso francs que van a conducir al desarrollo gradual de la soberana del monarca. La Paz de Westfalia en 1648 (Tratados de Munster y Ossnabruck), que pone fin a la llamada Guerra de los Treinta Aos en Europa, marc el nacimiento del sistema internacional, consagrando el principio de no intervencin en asuntos internos. Los absolutismos de las monarquas por derecho divino que fueron la regla de Europa Occidental se mantuvieron constantes hasta fines del siglo XVIII. Un primer precedente que afecta la lgica absolutista corresponde a la Revolucin Inglesa de 1689, que consagra el principio "no hay impuesto sin representacin". La Revolucin Americana de 1776 de la que emanara un trascendental documento para la posterior positivacin de los derechos humanos constituye un segundo precedente. La Revolucin Francesa (que se inicia con la convocatoria a los Estados Generales en 1788 y termina su primera fase con la cada de la monarqua en 1792) da lugar a la proteccin de la llamada primera generacin de derechos humanos centrada en derechos individuales de tipo civil y poltico, cuyos valores eje son la libertad y la propiedad. Como sistema poltico la Revolucin Francesa opta por una democracia restringida de corte censitario (aunque en una primera fase se privilegi una monarqua constitucional junto a una Asamblea Nacional) consagrando la participacin de grupos antes excluidos. Despus de la restauracin propiciada por el Congreso de Viena de 1815 (con base en la legitimidad de los monarcas) y la secuela de estallidos sociales continentales (1830 y 1848 por citar algunos) va a emerger, sobre el Estado Nacional constituido en torno a una base de la organizacin territorial y la asociacin poltica, vinculada a las ideas de independencia nacional y ciudadana, el Estado de Derecho como un modelo para articular las relaciones entre el derecho y el poder. Esta construccin del Estado de Derecho ha manifestado transformaciones relevantes que van desde una concepcin liberal con predominio del Imperio de la Ley (Rule of Law), experimentando las frmulas de posguerra manifestadas en el Estado de Bienestar y el posterior desarrollo de los derechos sociales y econmicos dentro de la figura de Estado Social de Derecho, hasta una concepcin actual que coloca el nfasis en la constitucin como norma fundamental del sistema jurdico. No obstante que los distintos modelos exhiban diferencias presentan como mnimo comn denominador la idea de los derechos, en sus distintas generaciones, como lmites al poder. "El Estado de Derecho es, as, una invencin, una construccin, un resultado histrico, una conquista ms bien lenta y gradual (tambin dual, bifronte), hecha por gentes e individuos, sectores sociales, que, frente a poderes despticos o ajenos, buscaban seguridad para sus personas, sus bienes y propiedades y que, a su vez, ampliando el espectro, exigen garantas y proteccin efectiva para otras manifestaciones de su libertad; y ello, en forma tanto de positiva intervencin en los asuntos pblicos como de negativa no interferencia de los dems. Se trata de lograr una mayor participacin de los individuos y una mayor responsabilidad de los poderes"27.
DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" en SORIANO, R.; Diccionario Crtico de los Derechos Humanos; Edita Universidad Internacional de Andaluca; 2000; p. 142.
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Todo lo anterior ratifica el carcter histrico de los derechos fundamentales, en tanto procesos de conquista gradual de lmites a la accin arbitraria del detentador del poder. En este marco los elementos que deben concurrir para estar en presencia de un Estado de Derecho en esta poca contempornea o, dicho en lenguaje de la moderna doctrina constitucionalista, las condicionantes que le dan a un estado el carcter de de derecho son las siguientes28: El principio de legalidad, que significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus rganos, limitando as el poder y enmarcando la actividad de los gobernantes que deben ajustar sus actos dentro del marco legal, alejndose de cualquier arbitrariedad. Este principio en todo caso involucra el sometimiento a la ley tanto de gobernantes como de gobernados, y tanto en sus conductas de accin como de omisin y la consideracin que la norma tiene que ser antes que todo legtima en su origen. La existencia de una jerarqua normativa, que efectivamente establezca la seguridad jurdica; supone la existencia de normas de diferente rango, debiendo las inferiores guardar conformidad con las superiores. Siguiendo la clasificacin de las fuentes formales y las ideas kelsenianas se puede decir que la norma superior en cada estado es su constitucin poltica, a la que deben someterse formal y metarialmente todas las dems fuentes. El control jurisdiccional o fiscalizacin de la administracin; implica que la administracin y sus rganos - servicios pblicos y rganos autnomos - que pueden daar a los administrados con sus conductas, incluso las legtimas, debe estar siempre sometida a un adecuado control, preventivo y represivo. La separacin orgnica de funciones; con ello se evita la concentracin del poder en una sola mano, en un solo rgano. Se basa esta idea moderna en la clsica separacin de poderes de Montesquieu, pero supone la divisin ya no por poderes del estado sino por las funciones que ste est llamado a cumplir: funcin constituyente, legislativa, gubernamental, administrativa, jurisdiccional, de control y consultiva, todas las cuales deben cumplirse armnicamente. El reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de las personas; siendo esta la idea que gener la reaccin contra los estados absolutos, la proteccin de derechos fundamentales es, como dice algn autor29, la razn de ser del estado de derecho. Ahora bien, todos estos elementos, conjugados en su evolucin histrica y en el desarrollo de los sistemas democrticos como forma de gobierno contemporneamente aceptada y, particularmente, segn el predominio de concepciones de la sociedad y de la economa y de la participacin mayor o menor que en ellas tenga los individuos, han contribuido a la creacin de ciertas derivaciones del estado de derecho. En particular hacia las nociones de estado liberal de derecho; estado social de derecho y estado democrtico de derecho.
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Vase tambin en la doctrina local en MOLINA GUAITA, HERNAN; Instituciones Polticas; Universidad de Concepcin, Lexis Nexis, ao 2006, reimpresin 2008. 29 DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" (cit.); p. 144.
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En este marco, en la disputa por las concepciones individualistas y socialistas o comunitarias que suponen el primer y segundo modelo, el tercero aparece como el ms adecuado a estos tiempos y que, en lo que interesa ac, involucra el reconocimiento y proteccin no slo de los derechos civiles, polticos y socio-econmicos (derechos de primera y de segunda generacin) sino tambin de aquellos de tercera generacin: derecho al desarrollo, a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminacin, derechos de grupos minoritarios, etc. En otras palabras, se dara esta forma de estado cuando los elementos de las formas liberal y social del estado derecho se fundamentan en un modelo de sociedad ms justa y equilibrada, con plena participacin ciudadana en los procesos polticos, econmicos y sociales. En este sentido, la Constitucin espaola de 1978 respondera a esta forma cuando en su artculo 1 inciso 1 seala que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Sobre la condicin del estado chileno, teniendo presente lo ya anotado y valindose de la constatacin de la existencia o no de los elementos constitutivos de un Estado de Derecho, corresponde analizar cada uno de ellos a la luz del ordenamiento constitucional chileno, su historia poltica ms reciente y la realidad en esta materia a comienzos de un nuevo milenio, expresada en lo que los medios arrojan al ciudadano comn, alejados de la esfera de administracin del poder, para as constatar si es posible hablar de Chile como un real Estado de Derecho. El principio de legalidad, ya explicado, se encuentra claramente establecido en la constitucin chilena de 1980, en sus artculos 6 y 7. En su parte pertinente el artculo 6 indica que: "Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo". El artculo 7 en tanto, en su primer inciso agrega "Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley." En esta parte parece oportuno hacer algo de historia sobre el origen de la Constitucin que rige hoy a Chile. Desde su independencia hacia el ao 181030 este pas ha demostrado su vocacin constitucional, primero a travs de numerosos reglamentos y luego a travs de textos que ya podan llamarse constituciones. Las principales han sido las de 1833, 1925 y 1980, si bien presentan marcadas diferencias en cuanto su origen y legitimidad. La de 1833, en la cual tuvo relevante participacin aunque no directa, don Diego Portales31, es la de ms prolongada vigencia en Chile.
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An cuando esa no sea la fecha correcta desde un punto de vista estrictamente histrico, se tiende a marcar ese ao y el establecimiento de la 1 junta de gobierno chilena como el inicio de la vida independiente y soberana de Chile. 31 Portales es considerado por muchos historiadores y juristas como el creador de la repblica chilena e inspirador del principio de que al servicio pblico se va a servir y no a ser servido y de que la probidad administrativa debe ser valor fundamental de los servidores estatales.
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En la dcada de 1920 Chile estuvo marcado por el gobierno del presidente Arturo Alessandri Palma quien para terminar con un principio de siglo marcado por la inestablidad poltica dej como legado la Constitucin Poltica de 1925. Este texto estuvo vigente, con muchas modificaciones, a lo largo de los siguientes cincuenta aos, hasta el 11 de septiembre de 1973, fecha en que se produce un golpe de estado en el pas, a cargo de la fuerzas armadas. Con este hecho comienza un nuevo perodo que se extendera largamente por casi 17 aos y que a su vez se puede dividir en el perodo anterior al texto constitucional de 1980 y el perodo posterior a este texto. En relacin a esta carta fundamental su legitimidad como texto supremo ha sido planteada como interrogante por diversos sectores. Algunos la estiman viciada tanto en su procedimiento de preparacin (a cargo de grupos ideologizados poltica y econmicamente, se dice); en cuanto a su aprobacin (a travs de un plebiscito que no tuvo garantas para los contrarios a que se aprobara el texto, se reclama por algunos todava) y en cuanto al articulado (que, con clara intencionalidad, a travs de disposiciones transitorias intent dejar constitucionalizada una dictadura que surgi contra un rgimen que, con todas las fallas que pudo cometer, fue democrticamente elegido en 1970, se argumenta por algunos). Estas consideraciones, por supuesto, llevan a sostener por muchos juristas, polticos, sociolgos y an ciudadanos comunes, que no sera legtima en su origen, lo que atentara contra el pleno estado de derecho, discusin o afirmacin hoy por cierto cada vez ms superada y hasta olvidada por muchos, ms an despus de las reformas constitucionales del ao 2005 en virtud de la Ley No. 20.050, salvo cuando se acerca un perodo electoral o algn tema de la contingencia nacional trae al debate pblico alguna disposicin de la Constitucin. La existencia de una jerarqua normativa, que efectivamente establezca la seguridad jurdica; supone la existencia de normas de diferente rango, debiendo las inferiores guardar conformidad con las superiores. En esta parte, que no es ms que un desglose de lo anterior, s se encuentra en Chile esta jerarqua en distintas partes del texto constitucional debidamente garantizada. El control jurisdiccional o fiscalizacin de la administracin; el control preventivo y represivo est presente ya en el texto constitucional. Existe en primer lugar un control intraorgnico que tiene sus mxima expresin en las amplias facultades que se le otorgan al Presidente de la Repblica. Al efecto el artculo 24 expresa "El gobierno y la administracin del estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el jefe de Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo a la Constitucin y las leyes. El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno". En el rango inferior est el control jerrquico a que estn sometidos todos los rganos de la administracin en virtud de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, Orgnica Constitucional N 18.575. Asimismo, a la Cmara de Diputados se le ha dotado de suficientes facultades fiscalizadoras. La separacin orgnica de funciones; supone la divisin ya no por poderes del estado sino por las funciones que ste est llamado a cumplir y que se han enumerado ms arriba lo que tambin se constata en el sistema chileno y la regulacin de ella en el orden constitucional y legal.
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El reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de las personas; el ordenamiento constitucional chileno tiene como fundamento el reconocimiento de la dignidad de la persona. El captulo I se refiere a las Bases de la Institucionalidad y su artculo 1 parte sealando "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y plantean al estado y su ordenamiento como destinado al servicio de la persona humana. En el captulo III se establece un catlogo de derechos que "La constitucin asegura a todas las personas" y asimismo, hay que destacar el artculo 5, con la modificacin introducida por la Ley N 18.825 de 17 de agosto de 1989, que seal como lmite a la soberana, "el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y establece el deber de los rganos del Estado de "respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Adems, se consagran recursos o medio de garantizar estos derechos, tales como, el recurso de proteccin; el de amparo o habeas corpus; el de amparo econmico; el que supone obtener una indemnizacin por error judicial; aquel destinado a resguardar la nacionalidad, entre otras acciones procesales ms particulares. En sntesis y desde la posicin que supone que el estado de derecho tiene que ser mucho ms que una creacin de la doctrina poltica para ser en verdad una realidad que se viva y se sienta por los individuos, las conductas de todos los actores de la vida estatal deben ser acordes con los principios que lo inspiran. En este sentido creo que en razn del origen de la Constitucin que nos rige como pas y mientras no se avance efectivamente en la sancin efectiva de muchas violaciones a derechos fundamentales de todo orden y las personas afectadas no sientan el amparo que debe entregar la idea de estado de derecho, es todava ambicioso hablar de Chile como un pleno estado de derecho, quedando algn camino an que construir. La deuda que se mantiene con los pueblos originarios en materia de sus derechos, o la falta de una adecuada y completa norma para sancionar toda forma de discriminacin son slo muestras de que hay efectivamente un camino sin andar. Tal vez la conclusin sea que somos un estado de derecho en el aspecto formal pero en lo material nos falta an la total consolidacin, teniendo presente que como dice el profesor Daz el estado de derecho, igual que la democracia, es una realidad perfectible y abierta en el tiempo32.
2. Clasificando las Garantas Nacionales. Ms all de las consideraciones expuestas en el apartado anterior sobre la conceptualizacin del estado de derecho y en concreto sobre Chile, hay que decir que en materia de proteccin estatal, que se llama tambin interna, el avance pasa porque los textos constitucionales, han transitado tras la poca de postguerra, ya no slo a ser los ordenadores del ejercicio del poder y las atribuciones de los rganos, sino tambin los que consagran los derechos fundamentales, en muchos textos a travs de especies de catlogos
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DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" (cit.); p. 143.
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de derechos, y el respeto a los valores sobre los que ellos descansan, unido a los mecanismos adecuados para su promocin y defensa. En materia de garantas a los derechos debe consignarse, siguiendo al conocido constitucionalista chileno Humberto Nogueira33, que existen las garantas genricas y las garantas especficas. 2.1. Garantas Genricas. Estn constitudas por los principios que definen el orden constitucional democrtico y que logran con su existencia mantener una vida integral de los derechos, tales como la consagracin de regmenes democrticos (artculo 4. CP 1980) y el respeto de los elementos que configuran el estado de derecho, como la supremaca constitucional, el principio de vinculacin directa de la Constitucin, el principio de legalidad, el principio de la distribucin de funciones entre los rganos del estado, el principio de control de constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administracin, el principio de responsabilidad de los gobernantes y rganos del Estado (artculos 6. y 7. CP 1980) y los principios de probidad y publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del estado (artculo 8 CP 1980). En Chile existe un sistema presidencial, que algunos han dado en calificar de reforzado por las excesivas facultades con que cuenta el Ejecutivo en algunas materias. Frente a este sistema, el Parlamento chileno ejerce varias de sus clsicas funciones y entre ellas la de control o fiscalizacin de la administracin, a travs de ciertas competencias, algunas de las cuales son ejercidas en forma exclusiva por la Cmara de Diputados y otras en forma exclusiva por el Senado. Entre estas facultades de control se encuentra, por ejemplo, la solicitud de informes a rganos del Gobierno, el debate sobre el accionar gubernamental en la llamada hora de incidentes, la creacin de comisiones investigadoras, la aprobacin de los tratados internacionales. En esta misma ptica se puede considerar que una garanta til para proteger los derechos fundamentales es la existencia posible de comisiones investigadoras ya que a travs de ellas es posible analizar situaciones de clara vulnerabilidad de derechos que pueden afectar a las personas.
2.2. Garantas Especficas. Son los distintos instrumentos de proteccin jurdica de los derechos34. En el esquema del profesor Nogueira se pueden agrupar en garantas normativas, de control, de interpretacin, institucionales y jurisdiccionalaes. a. Garantas normativas, son las que se refieren al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma35. Son el principio de reserva legal; el respeto al contenido esencial de los derechos; la vinculacin de los poderes constituidos por los derechos fundamentales; la limitacin del legislador delegado; los qurums calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales.
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NOGUEIRA, HUMBERTO; Dogmtica constitucional, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 158. NOGUEIRA, Dogmtica(cit.), p. 159. 35 NOGUEIRA, Dogmtica(cit.), p. 159.
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En el sistema constitucional chileno se recogen ellas a travs fundamentalmente del principio de reserva legal (artculos 6, 32 No.6, 63, 64, CP 1980) y el respeto al contenido esencial de los derechos (artculo 19, N 26 CP 1980). En cuanto a la primera, esto es el principio de reserva legal, el constituyente chileno sigue en esta parte en su esencia el modelo francs. Esto es, existe un dominio o reserva legal mxima, ya que el legislador slo puede actuar respecto de las materias que especficamente se sealan, las cuales se establecen en el artculo 63 de la Constitucin y se consagra la llamada potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica en el artculo 32 N 6. Ahora bien, a travs de dos normas constitucionales se establece este principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales. En primer lugar el propio artculo 63 en su nmero 20 que indica que Slo son materias de ley: Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico y el artculo 19 en su nmero 26 que seala que se garantiza a todas las personas La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Este artculo entonces consagra una segunda garanta normativa, el respeto al contenido esencial de los derechos que supone que el legislador tiene la obligacin de respetar el ncleo objetivo intrnseco de cada derecho. En una sentencia de 1987 el Tribunal Constitucional ha dicho que La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos.Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se le prive de aquello que es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de los razonable o lo privan de tutela jurdica36. En cuanto a la vinculacin de los poderes constituidos por los derechos fundamentales; se trata de una vinculacin negativa para el legislador al no poder trasgredir la esencia de los derechos y una vinculacin positiva al tener que promover y respetar mediante la legislacin el desarrollo de tales derechos. Surge de la relacin de los artculos 5, inciso 2, 6 y 19 N 26. La limitacin del legislador delegado en tanto tiene que ver con la obligacin del poder ejecutivo de no afectar en nada los derechos y garantas constitucionales por medio de los decretos con fuerza de ley que pueda dictar. En cuanto a los qurums calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales en tanto, hay que recordar que constitucionalmente se trata de garantas establecidas para regular determinados derechos. As, las leyes de qurum calificado son aquellas que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, de la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio; las leyes orgnicas constitucionales requieren para los mismos fines de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio, mientras que las leyes de reforma constitucional necesitan las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, aunque para ciertas materias se requieren los 2/3, existiendo
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Tribunal Constitucional, Causa Rol N 43, de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21.
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adems diferencias entre ellas en cuanto al control preventivo que puede ejercer el Tribunal Constitucional. b. Garantas de control y fiscalizacin, son aquellos instrumentos encaminados a supervisar la intervencin que en el mbito de los derechos fundamentales tienen ciertos rganos y funciones estatales. En ellas se encuentra como principal, el control de constitucionalidad de las leyes, que protege todos los preceptos constitucionales frente al legislador, es decir, no slo los derechos fundamentales, y ya sea frente a las leyes que intervengan ilegtimamente contra su contenido, sea contra las que descuiden el deber estatal de proteccin de los derechos, en su ms amplio sentido, mirando por el debido resguardo de la supremaca constitucional. En relacin a las primeras hay que estar atentos a cual es el contenido esencial del derecho para establecer si se ha producido una intervencin ilegtima o carente de proporcionalidad. En cuanto a las segundas, es ms difcil pero se puede controlar procesalmente a travs de un adecuado mecanismo o modelo de control de constitucionalidad. En doctrina y derecho comparado, de una parte se encuentra el llamado modelo concentrado, en que el principio de la supremaca constitucional se ve limitado a favor de un legislador que se supone democrtico. La declaracin de constitucionalidad y sus efectos quedan entregados a un rgano especfico, normalmente el Tribunal Constitucional. Este modelo es seguido en buena parte de Europa, Bolivia, Costa Rica, Panam, Paraguay y Uruguay. Por la otra est el modelo difuso en que el principio de supremaca constitucional se exalta permitiendo que todos los jueces puedan inaplicar las leyes que estimen inconstitucionales, an cuando en principio su decisin afecta slo a las partes. Este modelo tiene su origen en Estados Unidos y es el dominante en Iberoamerica, siendo adoptado por Argentina, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Per, Repblica Dominicana y Venezuela. En Chile ha existido una situacin peculiar porque el control de constitucionalidad de las leyes se ejerci de forma exclusiva y paralela tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional. Actualmente, el control de constitucionalidad de las leyes es ejercido por el Tribunal Constitucional que tiene a su cargo un control de forma y fondo (artculo 93 CP 1980). La Corte Suprema (mximo tribunal ordinario del pas) a su turno ejerca hasta el ao 2005 un control a posteriori sobre el fondo de la ley, a travs de lo que se conoci como el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes. Esa funcin de declarar un precepto inaplicable para el caso concreto fue traspasada al Tribunal Constitucional que conforme al artculo 93 N 6 tiene por ahora por atribucin Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin y juega en directa relacin con aquella que le permite declarar luego la inconstitucionalidad de ese mismo precepto declarado antes inaplicable, tal y como contempla el numeral 7 del mismo artculo 93: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad con lo dispuesto en el numeral anterior37.
En el uso de estas atribuciones el Tribunal Constitucional ha emitido importantes pronunciamientos en el mbito de los derechos humanos, con impactos no slo jurdicos sino tambin sociales y econmicos. Ejemplo
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Tambin en este grupo de garantas de control y fiscalizacin se encuentran las que son estrictamente de fiscalizacin como las Comisiones investigadoras de la Cmara de Diputados y la fiscalizacin de los actos del gobierno (artculo 52, N 1 CP 1980); la acusacin constitucional por grave vulneracin de la Constitucin y de sus preceptos sobre derechos fundamentales o por notable abandono de deberes constitucionales, en materia de derechos esenciales (artculo 52, N 2 CP 1980); el control de la legalidad de los actos de la Administracin que lleva adelante la Contralora General de la Repblica (artculos 98 y 99 CP 1980) y tambin sera posible incluir en este tipo de garanta la fiscalizacin que est llamada a ejercer el Consejo para la Transparencia38 sobre el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, en virtud de la reciente Ley 20.285 de 2008, conocida como Ley de Transparencia en el marco del reconocimiento del derecho al acceso a la informacin pblica directamente relacionado con el ejercicio de la libertad de expresin y otros derechos.
c. Garantas de interpretacin, referidas a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretacin de los derechos se efecte favoreciendo su ejercicio y disfrute (artculos 5, inciso 2; 1. inciso final; y 6. CP 1980)
d. Garantas institucionales, referidas a ciertos factores o elementos dados por la Constitucin y que cumplen una funcin ordenadora del Estado y la Sociedad, no siendo una garanta exigible slo frente a las leyes en un sentido formal sino frente a cualquier tipo de acto que tenga carcter normativo. Dice el profesor Nogueira Se identifican las garantas institucionales por la direccin de la proteccin, la intensidad de la proteccin y la dimensin temporal de la proteccin La direccin de la proteccin plantea que la proteccin de la garanta institucional no slo es exigible frente a las leyes en un sentido fomal, sino frente a cualquier tipo de acto normativo La finalidad de la garanta constitucional es la preservacin de una institucin ante su posible deformacin en sus aspectos sustantivos o su eliminacin a travs de normas jurdicas. Un ejemplo de garanta institucional en nuestro sistema constitucional es la autonoma municipal, el rol de los partidos polticos, el rol de los medios de comunicacin social (televisin, radio, prensa), autonoma universitaria, entre otros39. De lo que se trata, dicho en otras palabras, es garantizar los rasgos que marcan y definen ciertas instituciones de forma esencial de modo que legalmente slo puedan
de ello es la Sentencia Rol N 1710, dictada el 6 de agosto de 2010 que declar inconstitucional los numerales 1,2,3 y 4 del inciso 3 del artculo 38 de la Ley N 18.933 (Ley de ISAPRES) cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DFL N 1 de 2005, del Ministerio de Salud, disposicin que antes haba sido declarada inaplicable por el mismo rgano en las Sentencias Roles N 976 (2008), 1298 (2009), 1273 (2010) y 1287 (2009), por ser en las dos primeras contrario a los numerales 2, 9 del artculo 19 y contrario a los numerales 2, 9 y 18 del mismo caso en las dos siguientes. La sentencia Rol N 976 es de gran valor histrico adems pues fue la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronunci respecto de derechos de contenido y naturaleza social. 38 Vese http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/edic/base/port/inicio.html 39 NOGUEIRA, Dogmtica(cit.), p. 195.
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modificarse aquellos rasgos exteriores que no pondran en riesgo su naturaleza como institucin importante dentro de la sociedad.
e. Garantas jurisdiccionales, dentro de este ltimo grupo, existen aquellas que aplican los tribunales ordinarios y que son ms bien generales respecto de todos los derechos establecidos como fundamentales, como el recurso de amparo o tutela, llamado de proteccin en el derecho chileno (artculo 20 CP 1980); y aquellos ms especficos como el de amparo o habeas corpus en Chile (artculo 21 CP 1980); el recurso de reclamacin de nacionalidad (artculo 12 CP 1980) y la accin de indemnizacin por error judicial (artculo 19 No. 7, letra i) CP 1980) o, para dar un ejemplo del derecho comparado, el recurso que establece la Ley Orgnica que en Espaa protege el derecho de reunin y manifestacin. El ms relevante por su impacto prctico es el recurso de proteccin reglado en el Captulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", artculo 20, y que equivale, en trminos generales, a la accin de amparo en el derecho comparado mayoritario. Esta verdadera accin judicial tiene por objeto la proteccin de la mayora de los derechos consagrados en el artculo 19 del mismo captulo constitucional, a travs del reestablecimiento del imperio del derecho cuando corresponda y el otorgamiento de una adecuada proteccin al afectado. Dice el artculo 20 en su parte pertinente que El que por causa de actos u omisiones arbitrario o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros......, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado,... En cuanto a sus presupuestos procesales y legitimacin, se trata de una accin de carcter informal, que da origen a una procedimiento de carcter unilateral (toda vez que la relacin no se produce entre el recurrente y el infractor u ofensor, sino entre cada uno de ellos slo con el tribunal) que puede ser interpuesta por cualquier persona, sea natural o jurdica o incluso por grupos sin personalidad jurdica, personalmente o por cualquiera a su nombre, incluso sin mandato judicial. En cuanto al procedimiento y la sentencia, debe sealarse que debe interponerse dentro del plazo fatal de 30 das corridos ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o la omisin arbitraria o ilegal que provoca la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho. El procedimiento es regulado complementariamente por los Autoacordados que sobre la materia ha dictado la Corte Suprema chilena y que existen en la prctica varios problemas procesales derivados de algunas imprecisiones de los textos. En trminos abreviados el procedimiento es el siguiente: interpuesto el recurso el tribunal analiza en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir una vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la CP. Si la presentacin es extempornea o no se sealan hechos que puedan constutiir vulneracin de garantas, lo declara inadmisible por resolucin fundada, la que slo es susceptible de recurso de reposicin ante el mismo tribunal, dentro de tercero da. Acogido a tramitacin el recurso se piden informes y antecedentes al ofensor, fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe.
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Llegados este informe o incluso sin el mismo, el tribunal ordena traer los autos en relacin y puede decretar orden de no innovar y todas las diligencias que estime necesarias, para luego dictar sentencia para lo cual tiene plazos variables segn el derecho de que se trate, sentencia que es apelable ante la Corte Suprema. Este tipo de proteccin jurisdiccional constituye lo que el autor Prieto Sanchs llama "modelo represivo", en que se otorga amplia libertad a los ciudadanos pero, en el marco de un estado de derecho, se establece un adecuado sistema de sanciones para las trasgresiones, sanciones que se establecern en base a un procedimiento adecuado (lo que en doctrina jurdica se llama debido proceso).
2.3. Otras garantas (de tipo poltico) Otro avance es la creacin de instancias ms all de los tribunales ordinarios o especiales que puedan instituirse. En este sentido, es destacable la creacin sueca del Ombudsman, conocido entre los hispano parlantes como defensor del pueblo, defensor de los derechos humanos o defensor de la persona, siendo el primero de ellos el trmino ms usado. Resumiremos su funcin y caractersticas en las siguientes consideraciones de Donald Rowat40: "El Ombudsman es un funcionario independiente y no influido por los partidos polticos, representante de la legislatura, por lo general establecido en la Constitucin, que vigila a la administracin. Se ocupa de quejas especficas del pblico contra las injusticias y los errores administrativos; y tiene el poder de investigar, criticar y dar a la publicidad las acciones administrativas, pero no el de revocarlas". En Chile no se ha creado an esta figura del Ombudsman. La idea de instituirlo surgi en el ao 1985, envindose en 1991 el primer proyecto al Congreso Nacional. En el camino hacia su posible instauracin se ha creado en 1985 el llamado Captulo Chileno del Ombudsman41 que es una organizacin sin fines de lucro, que se autodefine como pluralista e independiente y que persigue la instalacin de esta figura en el rgimen poltico chileno. Su creacin obedece a una poca particularmente difcil de Chile en que el Grupo de Estudios Constitucionales conocido tambin como Grupo de los 24 se preocup de las normas mediante las cuales se producira el trnsito desde el rgimen militar a uno democrtico y en el cual se consider indispensable incluir este mecanismo de garanta de los derechos. No obstante los esfuerzos de este grupo de destacados profesionales del pas (en cuya base de formacin priman los abogados aunque existe una tendencia a la integracin tambin por otros profesionales e interesados, principalmente de las reas humanistas) no se han logrado todava todos los acuerdos necesarios en los niveles polticos para la aprobacin definitiva del proyecto de ley que lo crea. En el ao 1991 el entonces Presidente de la Repblica, Patricio Aylwin Azocar envi un proyecto de ley para la creacin del Defensor del Pueblo, proyecto que no prosper en el Parlamento.
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Citado por RAMIREZ NECOCHEA, MARIO; Temas para un Derecho de la Humanidad; Editorial Aletia Libros, Santiago, Chile, p.132. 41 Vase http://www.ombudsman.cl/
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Aos ms tarde, su sucesor, Eduardo Frei RuizTagle envi otro, esta vez para la creacin del Defensor Nacional del Usuario que correra la misma mala suerte. En septiembre del ao 2000 el Presidente Ricardo Lagos Escobar envi un nuevo proyecto al que en abril de 2002, un grupo de senadores introdujo algunas indicaciones y que en trminos generales lo concibe como un organismo autonmo, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, que deber velar por la defensa y promocin de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los rganos que integran la Administracin del Estado; promover los derechos consagrados en la Constitucin; asumir la defensa de aquellos que tengan una relevancia colectiva e incoar acciones judiciales. El Defensor del Ciudadano se concibe como de designacin del Presidente de la Repblica, con el acuerdo de la Cmara de Diputados, adoptado por mayora de sus miembros. Su organizacin, atribuciones especficas y competencias se deja entregado a una ley orgnica constitucional. Sobre este proyecto hay que decir que no tuvo tampoco acogida en el Parlamento. Cabe mencionar en todo caso que en julio de 2001 se cre por Decreto Supremo la llamada Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, tambin conocida como Comisin Defensora Ciudadana, de la cual forma parte un representante del Captulo Chileno del Ombudsman y que es parte del llamado Proyecto de Reforma y Modernizacin del Estado, impulsado por el gobierno de la poca, que busca satisfacer en parte los requerimientos ciudadanos por los actos lesivos de la administracin, pero cuya funcin principal viene a ser preparar el camino para la instalacin en Chile del Defensor del Pueblo, tema que ha merecido un especial renacer en los ltimos tiempos del gobierno de la Presidenta Bachelet. Asimismo, se han creado algunas defensorias de carcter comunal que tienen por objetivo velar por el cumplimiento de los derechos de las personas, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la promocin de los derechos humanos en la respectiva comuna. Actualmente existen cuatro: en Conquimbo, Lo Espejo, Maip y Rancagua, siendo la de Lo Espejo, creada en 2002 por medio de una Ordenanza Municipal, la precursora. Ahora bien, tras largos aos sin que la idea y algn proyecto recibiera gran atencin, el 10 de marzo de 2009 la Cmara de Diputados de Chile aprob con un alto qurum (superior incluso a los 3/5 de los Diputados en ejercicio) la reforma constitucional que crea la llamada Defensoria de las Personas. Se trata de un proyecto que lo concibe como un organismo autnomo, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, cuyas finalidades u objetivos sern esencialmente la promocin, proteccin y defensa de los derechos y garantas asegurados en la Constitucin, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y en las leyes, ante los actos u omisiones de los rganos de la administracin del Estado y de personas jurdicas de derecho privado que tengan alguna concesin del estado u operen previa licitacin, que ejerzan actividades de servicio o utilidad pblica. El proyecto aprobado concibe al Defensor de las Personas como designado por la Cmara de Diputados, por acuerdo de los 3/5 de sus miembros en ejercicio, tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado o abogada y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Durar cinco aos en su cargo, pudiendo ser reelegido por una vez para un nuevo perodo y cesar en el cargo al cumplir 75 aos de edad, no
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pudiendo optar a cargos de eleccin popular sino despus de transcurridos 2 aos desde que ha cesado en el ejercicio de su cargo. Aunque el proyecto debe pasar otros trmites y desde la fecha de aprobacin en la Cmara no ha obtenido avances sustanciales, lo obtenido es un gran logro en defensa de los derechos de los ciudadanos. Ahora bien, en la misma lnea se puede inscribir la iniciativa del Gobierno de Michelle Bachelet para crear un Instituto Nacional de Derechos Humanos, concebido como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, vinculada institucionalmente con la Presidencia de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia y cuya creacin se reflej en la Ley N 20.405, promulgada el 24 de noviembre de 2009. Su objetivo es la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas que habiten el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, as como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional. En su organizacin interna se regir por las disposiciones de la ley que lo crea y lo que sealen sus estatutos. Las funciones del Instituto estn desarrolladas principalmente en el artculo 3 de la Ley N 20.405 y entre ellas merece destacarse la elaboracin de un informe anual sobre sus actividades, la situacin nacional de los derechos humanos y hacer recomendaciones para su debido resguardo y respeto, el cual debe ser presentado al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional y al Presidente de la Corte Suprema, pudiendo enviarlo adicionalmente a la ONU, a la OEA y a organismos de defensa de derechos humanos. En cuanto a su organizacin hay que decir que est dirigido por un Consejo, integrado del modo siguiente: a) dos consejeros designados por el Presidente de la Repblica, que deben provenir de distintas regiones del pas, b) dos consejeros elegidos por los 4// de los senadores en ejercicio c) dos consejeros elegidos por los 4/7 de los diputados en ejercicio d) un consejero designado por los decanos de las facultades de derecho de las universidades del Consejo de rectores y de las universidades autnomas, y e) cuatro consejeros elegidos por instituciones de defensa de los derechos humanos. Estos miembros, que deben ser personas de reconocida trayectoria en el mbito de los derechos humanos y son nombrados por seis aos, eligen entre ellos y por mayora absoluta un Director (a) que lo ser tambin del Instituto. La creacin de esta institucionalidad ha despertado polmica desde su creacin, generando diversas opiniones en la sociedad nacional. De un lado quienes consideran que con esta iniciativa, ms all de que sea perfectible la institucin, se cumple por el pas con estndares internacionales de proteccin de derechos humanos. Por otro lado, quienes estiman que las facultades otorgadas son en alguna medida coincidentes con las que deberia tener el Defensor del Pueblo, cuestionndose tambin su integracin por la excesiva atribucin que se otorga al Presidente de la Repblica al darle un poder unilateral en el nombramiento de dos consejeros. Ms all de las posibles colusiones de competencias, parece indudable el avance que significa al menos tener en discusin estas materias y la designacin de la jurista Lorena Fries como su Directora al constituirse el Consejo en julio de 2010 augura un intenso trabajo por
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parte de esta entidad, la que debera concentrarse en las funciones que tienen que ver con la difusin y promocin de los derechos para dejar su efectiva proteccin a un futuro Defensor del Pueblo (o Defensoria de las Personas segn el ltimo proyecto que se discute en el Congreso Macional) que lo dems debera tener el rango constitucional que el Instituto no tiene.
MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Sumario: 1. Introduccin. 2. El Derecho Internacional despus de 1945 y la incorporacin del individuo en el orden jurdico internacional. 3. Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. 3.1. Mecanismos convencionales de proteccin de derechos humanos. 3.2. Mecanismos extra-convencionales de proteccin de derechos humanos. 3.3. Otros desarrollos al amparo de Naciones Unidas para la proteccin de los derechos humanos. 4. Sistema Americano de Proteccin de los Derechos Humanos. 4.1. Ideas Preliminares. 4.2. Derechos protegidos en el sistema interamericano y algunas normas de principio que lo inspiran. 4.3. Procedimiento y rganos. 4.3.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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4.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4.4. Chile y el sistema interamericano de derechos humanos. 4.5. Referencias a algunas de las principales lneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de derechos humanos. 5. Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos. 5.1. Ideas Preliminares. 5.2. Derechos Protegidos. 5.3. Procedimiento y rganos. 6. Otros Sistemas de Proteccin de Derechos Humanos. 7. Algunas reflexiones finales sobre la proteccin internacional de los derechos.
1. Introduccin. Los derechos humanos, cualquiera que sea la denominacin que se les otorgue, son aquellos atributos que se predican de toda persona humana y que emanan de su especial dignidad, estimndose consensualmente que han de ser absolutos, universales, inalienables e indivisibles. Durante muchos aos permanecieron como parte de las creaciones de la filosofa y de la moral, sin un sustento que les diera vida jurdica. Tendra que ser la creacin del Estado moderno lo que hara surgir el concepto y comenzara su consagracin en el derecho positivo. Surgen as como una reaccin del pueblo contra el poder absoluto del monarca, naciendo con un claro carcter individualista y como atributos reconocibles slo para algunos hombres en su primer tiempo. Desde all en adelante han experimentado una notable evolucin en diversos aspectos. Siguiendo al profesor espaol Gregorio Peces Barba42 se dice que los derechos fundamentales han experimentado ciertas fases en su evolucin, a saber, su positivacin, su generalizacin, su especificacin y, por ltimo, su internacionalizacin. La primera de estas etapas, llamada de positivacin, supone que estos derechos salen de la esfera de la sola moral, de la tica y de la filosofa para transformarse en contrucciones del derecho, con fuerza vinculante. En ese sentido, los primeros esfuerzos se enmarcan en los procesos revolucionarios del siglo XVIII, tanto en Francia como en Amrica del Norte y
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PECES-BARBA G., Curso de Derechos Fundamentales (I), Teora General, Eudema, Madrid, 1991, pp.126 y sgtes.
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tienen un claro sesgo hacia la consagracin de una clase de derechos. Este proceso en todo caso sigue en marcha cada vez que los ordenamientos internos recogen los derechos que la ciudadana reclama para s en sus textos positivos, aumentando as la lista de derechos que gozan de proteccin. Una segunda fase es la denominada de generalizacin, que va en directa relacin con la ampliacin de los titulares de los derechos y con la naturaleza de stos. En efecto, el proceso de su positivacin inicial surge en medio del predominio claro de las ideologas liberales e individualistas de fines del siglo XVIII. Aos ms tarde, el desarrollo del llamado Estado de Bienestar traera aparejado el surgimiento de nuevos modelos de derechos, estas vez con un contenido ms social que se fundan en la solidaridad y en la igualdad entre los hombres. El tercer escaln en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su especificacin, que se refiere al cambio que se va produciendo en cuanto al contenido de los derechos y tambin en cuanto a sus titulares. Se trata del proceso de incorporacin de derechos en funcin de los nuevos requerimientos que plantea la vida moderna. As, habla de distintas generaciones de derechos para referirse y indicar a nuevas categoras, por ejemplo, los derechos relativos a la proteccin del medio ambiente, al desarrollo y a la paz. En cuanto a los sujetos, se busca la determinacin de grupos de individuos que estn en una condicin distinta al resto, sea por razones culturales, sociales o fsicas, y por tanto merecen una proteccin con mayor grado de especificidad, por ejemplo, mujeres y nios, y en tiempos ms recientes discapacitados, minoras sexuales, refugiados o migrantes, por ejemplo. Finalmente habla de internacionalizacin para indicar que el tema de los derechos humanos y su proteccin ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que incumbe a toda la comunidad internacional. Ello por la constatacin de que a veces las principales violaciones se producen justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue en pleno desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 y la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto a su amparo y al de organizaciones internacionales de carcter regional, como la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa o la Unin Africana, an cuando presenta la gran caracterstica - propia del Derecho Internacional en general - en cuanto a la falta de adecuados medios de coaccin respeto de los sujetos infractores. Parece interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella est marcada por lo que el profesor Carrillo Salcedo llama la tensin entre dos principios de carcter constitucional que rigen el orden internacional: la soberana de los estados por un lado y la proteccin internacional de los derechos humanos, por el otro43. Esta fase es relativamente reciente en el desarrollo de la civilizacin humana pues arranca slo tras la segunda mitad del siglo XX y al igual que las restantes no ha concludo toda vez que cada da la institucionalidad jurdica internacional sigue avanzando para recoger de mejor manera la garanta a los derechos que se estiman esenciales a la dignidad humana. Por cierto, este importante y no acabado desarrollo ha llevado la nacimiento de una nueva disciplina dentro del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que conjuga el reconocimiento de derechos en instrumentos de diverso valor
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CARRILLO J.A., Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995.
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normativo y la creacin o mejora de mecanismos de proteccin, sean universales o regionales, y tanto en el marco de los tratados celebrados por los estados o fuera de ellos, rigindose en todo caso por un gran principio o regla que le imprime su especial carcter a esta disciplina jurdica: el de subisidariedad o complementariedad, que sopone que los mecanismos internacionales de proteccin deben funcionar cuando el Estado no quiere o no puede proteger y garantizar adecuadamente los derechos de quienes estn bajo su jurisdiccin y el afectado agota previamente todos los recursos de jurisdiccin interna para la reparacin, los cuales deben ser adecuados, ciertos y eficaces, y que encuentra reconocimiento internacional normativo, jurisprudencial y doctrinario.
2. El Derecho Internacional despus de 1945 y la incorporacin del individuo al orden jurdico internacional. En el derecho internacional clsico slo eran considerados como sujetos los Estados, soberanos e independientes. Incluso si nos retrocede al derecho internacional anterior a la 1 Guerra Mundial se aprecia que ms que hablar de derecho internacional, estbamos en realidad ante un derecho pblico europeo, en que los sujetos relevantes eran slo los Estados del viejo continente. Sin embargo, a medida que se desarrollan y conforme se van dando sucesos histricos decisivos para la vida de la humanidad, se produce la ampliacin del mundo y la proliferacin de nuevos Estados soberanos, la coexistencia genera problemas y se tornan incapaces por s mismos para resolver los nuevos problemas que van surgiendo. As, el problema del mantenimiento de la paz y la ocupacin de nuevos espacios o ambientes en que el ser humano y los estados despliegan su actividad, llevan a la creacin de nuevos actores para este escenario, surgiendo as los Organismos Internacionales Interestatales o Gubernamentales cuyo origen remoto encontramos en las llamadas Comisiones Fluviales del siglo XVIII pero que se concretan modernamente en la Sociedad de las Naciones de 1919 y definitivamente hacia 1945 en la Organizacin de las Naciones Unidas. Asimismo, junto a los Estados y las organizaciones internacionales - principales actores y sujetos de la sociedad y las relaciones internacionales - la realidad actual muestra otra clase que podemos denominar tambin como actores de la sociedad internacional, que van adquiriendo ms influencia en la sociedad mundial y que estn cambiando algunas de las concepciones clsicas del orden internacional. En ese orde se considera que tanto las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), las empresas multinacionales, los grupos de presin, los partidos polticos, algunos grupos familiares e incluso ciertas personalidades, gravitan en el desarrollo de las relaciones internacionales y pueden influir en la creacin de nuevas fuentes de derecho internacional, incluso en mbitos tan sensibles como los derechos de las personas y su reconocimiento ms all de las fronteras estatales. Lo anterior no significa en todo caso el fin de la premisa del Estado como centro de la vida internacional y principal sujeto. Sigue siendo el actor y sujeto principal de esa sociedad. En el sistema internacional actual los Estados mantienen una situacin de relevancia no obstante el reconocimiento que corresponde hacer de la existencia de estos actores no estatales que paulatinamente adquieren un rol mayor, cambiando con su influencia incluso
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la naturaleza de las relaciones entre los estados y pese tambin a la erosin sufrida con la prdida parcial del monopolio del uso de la fuerza en algunos estados a favor de grupos paramilitares o privados; o con la prdida de poder en los mbitos tecnolgico o econmico; o con la prdida del rol conductor en defensa de los derechos esenciales, fenmenos todos que abren paso a la consideracin de muchos estados en el camino de ser fallidos, dbiles o colapsados. Ahora bien, a pesar de lo expuesto hay que destacar el avance significativo en la bsqueda de subjetividad en el plano internacional que viene logrando hace dcadas el individuo y que tiene su plasamacin a partir de 1945 en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya mencionada y en el desarrollo de la responsabilidad penal internacional en lo que toca a su subjetividad pasiva (la disciplina del Derecho Internacional Penal). Efectivamente, hasta antes de las guerras mundiales no se pens en verdad en considerar al ser humano un sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones impuestos por el ordenamiento internacional, sino que se le consideraba slo en su condicin de extranjero y a fin de garantizarle un status mnimo de derechos, conforme compromisos internacionales contraidos entre estados. Hoy sin embargo es cada vez ms frecuente encontrar tratados que otorgan derechos directamente a las personas y por tanto se le permite actuar en el mbito internacional, ya no a travs del Estado del que son nacionales sino personalmente. Es decir, el derecho internacional, principalmente el convencional, ha dado cabida a un nuevo sujeto, aunque con potestades restringidas. Ahora bien, aunque este fenmeno arranca en 1945, no debe perderse de vista en todo caso que antes de ese ao y ms all de la cuestin del status mnimo a los extranjeros, existieron esfuerzos incipientes por regular algunas situaciones relacionadas con los individuos. As, un primer esfuerzo se centra en las normas humanitarias que buscaban ya desde la segunda mitad del siglo XIX controlar los efectos de la guerra en la poblacin y un en los combatientes, materia que tuvo luego un desarrollo notable dando nacimiento al Derecho Internacional Humanitario44, rama que complementa muy bien al Derecho Internacional de
Desde una perspectiva amplia, el Derecho Internacional Humanitario ha sido definido como el conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el derecho de las partes en un conflicto armado, internacional o no, a utilizar los medios de guerra y protegen a las personas y bienes (que podran ser) afectados por el mismo. Concepto de Swinarski, citado por REMIRO, A. Y OTROS, Derecho Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 1221. Dentro de este Derecho an se distinguen por alguna doctrina dos ramas. Por un lado, el llamado Derecho de Ginebra o Derecho Humanitario Blico, cuyo objetivo es proteger a los militares que han dejado de participar en los combates y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, como puede ser por ejemplo, la poblacin civil, es decir, se centra en las vctimas de los conflictos y toma por base la idea de la humanidad. Por otra parte estara el denominado Derecho de La Haya o Derecho de los conflictos armados, que corresponde a las normas que determinan los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conduccin de las operaciones militares y se limita la eleccin de los medios para hacer la guerra y perjudicar al enemigo. Su fundamento estara en las ideas de necesidad, inters militar y conservacin del Estado. Esta distincin y sus respectivas denominaciones tienen que ver con las ciudades en que surgi la respectiva codificacin y fundamentalmente desde la adopcin de los Protocolos de 1977 ha quedado en desuso en la prctica y en la mayora de la doctrina, teniendo hoy ms que nada un valor histrico o pedaggico. A partir de lo anterior es que esta disciplina recibe tambin otros nombres. As, adems de la ms usada, esto es, derecho internacional humanitario se utilizan tambin los trminos derecho de los conflictos armados y derecho de la guerra.
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los Derechos Humanos. Aos ms tarde y en el marco de la Sociedad de las Naciones hubo iniciativas encaminadas a la proteccin de grupos humanos especficos y en condiciones particulares y diferentes al resto como son las minoras nacionales en Europa, y un primer e incipiente desarrollo de normas de carcter laboral. En otras palabras, se puede decir esencialmente que las primeras normas protectoras en el plano internacional son relacionadas a la proteccin de las minoras, de los refugiados (quienes teniendo nacionalidad no pueden prevalerse o ampararse en ella) o de los civiles en tiempos de conflicto blico. La diferencia estaba en que en esos aos ms que tener presente la dignidad humana se tena en vista que proteger estos grupos vulnerables e individuos en el entendimiento estatal que esa proteccin y esos marcos regulatorios permitan mantener a su vez la seguridad internacional, tal frgil en los aos de entre guerras. As las cosas es que se llega al trmino de la Segunda Guerra Mundial con un espritu animado en la constatacin de la necesidad de crear mecanismos de proteccin ms all de las fronteras estatales y proteger la dignidad humana introducindose una verdadera revolucin en el Derecho Internacional manifestada esencialmente en la posibilidad de recurrir a un tribunal internacional cuando el estado viola derechos esenciales de quienes estn bajo su jurisdiccin y no puede o no quiere amparar al titular del derecho o los recursos internos no son adecuados y eficaces para ello. Dicha circunstancia, sumada a la creacin de tribunales con competencia mundial para juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de ciertos delitos (el Derecho Internacional Penal) son claros ejemplos de los cambios que la entrada del individuo al mundo de la subjetividad internacional ha producido. Estas transformaciones, desarrolladas entonces principalmente a raz y a partir de las dos guerras mundiales son las que llevan al profesor Carrillo Salcedo a hablar del triple proceso que afecta al derecho internacional actual, de institucionalizacin, de socializacin y de humanizacin que le distancian profundamente de los rasgos que haban caracterizado al Derecho internacional tradicional45. Por cierto estos avances no han sido fciles ni han estado libres de obstculos. Sin duda algunos de los principios y reglas propios del Derecho Internacional se han visto al menos cuestionados por esta introduccin del individuo a sus reglas. Especficamente la soberana estatal, alegada en algunos tiempos incluso con carcter absoluto por sus titulares y el principio de no intervencin se han visto puestos a prueba desde que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nace durante el siglo XX y con ms fuerza todava desde que se desarrolla la nocin de ius cogens para referir a aquellas normas imperativas de derecho internacional general, entendidas como normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que slo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter, tal y como
As las cosas, el Derecho Internacional Humanitario es el orden jurdico aplicable en casos de conflictos, sea que ste enfrente a dos estados a travs de sus fuerzas armadas y de orden (conflicto internacional) o sea que dentro del territorio de un estado se enfrenten las fuerzas armadas regulares con grupos armados que operan al margen de la institucionalidad y siempre que la hostilidad y violencia tenga un cierto grado de intensidad y de duracin en el tiempo (conflicto interno). 45 CARRILLO, Soberana de los Estados (cit.), p.15.
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reza el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y entre las cuales se cuentan varias normas que tienen que ver directamente con los derechos humanos, como la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin del genocidio o la prohibicin de la discriminacin racial.
3. Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. Como se ha indicado, el verdadero cambio en la condicin del sujeto ante el Derecho Internacional se produce con la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que ya en su Prembulo seala Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida han infringido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,...hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios. En concordancia con estos ideales, entre los propsitos y principios de la Organizacin el tema de los derechos humanos y la proteccin del individuo aparecen como prioritarios. As, el artculo 1 consagra entre sus propsitos: 3. Realizar la cooperacin internacional ... en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. Complementando estas ideas, el artculo 55 establece que Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover: c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades. El artculo 56 en tanto establece que Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55. En todo caso y pese a esta importante consagracin convencional, debe notarse que no se trat ms que de una enunciacin de buenos propsitos, sin contemplar derechos especficos ni menos mecanismos para su proteccin. Por ello es que, al tiempo de creadas las Naciones Unidas sta se dara a la tarea de establecer un catlogo de derechos y de los mecanismos de resguardo adecuados. As las cosas, en un escenario de postguerra y con un claro predominio de los ideales iusnaturalistas de los vencedores del segundo conflicto mundial, Estados Unidos, Francia y Gran Bretaa, surgira la llamada Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General como Resolucin 217 de 10 de diciembre de 194846 y que es
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La Declaracin Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la Asamblea General, con el voto favorable de 48 de los 58 estados que la integraban a esa fecha; ningn voto en contra y 8 abstenciones: Arabia Saud, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Unin Sudafricana, la URSS y Yugoeslavia. Hubo 2 delegaciones que no participaron en la votacin: Honduras y Yemen. El Comit de Redaccin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos estuvo integrado por un representante de cada uno de los siguientes ocho pases: Australia, Chile, China, Estados Unidos, Francia, Lbano, Reino Unido y la Unin Sovitica.
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considerada por la doctrina casi unnime con un texto de relevancia jurdica no obstante carecer del mrito jurdico que corresponde a los tratados o convenciones. Sobre este texto, pilar de todo el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, se pueden formular numerosas reflexiones. Sin duda una primera es la falta de real efecto vinculante, lo que ha sido salvado por la prctica consuetudinaria de la comunidad internacional en general e incluso por el aporte de alguna jurisprudencia internacional que ha rescatado su importancia y le ha dado carcter de Derecho internacional general. Un segundo tema se refiere a su especial universalidad, consagrada ya en el nombre del texto. En efecto, tal vez por un deseo, legtimo por cierto, de marcar el trmino definitivo del uso de la fuerza y garantizar de verdad que jams volveran a ocurrir violaciones de tamaa magnitud a los derechos del ser humano, en la Declaracin de 1948 no se hizo referencia alguna al fundamento de los derechos ms que en cuanto refieren a la dignidad humana y no se hizo mencin tampoco expresa a las minoras y a las diferencias entre grupos, sino que Naciones Unidas se preocup de consagrar la universalidad de los derechos humanos como una sentida aspiracin de los pueblos y naciones del mundo. Se estim que el tema de las minoras era uno propio del plano europeo que no ameritaba una preocupacin en el marco universal. Este argumento sumado a la idea de que el respeto a las disposiciones de no discriminacin haran innecesaria normas especiales sobre minoras crearon una primera conciencia reacia a la adopcin de preceptos especiales sobre un tema que hoy resulta especialmente relevante, a la luz de las reivindicaciones culturales y a favor de las diferencias que cada da surgen con mayor fuerza. Tambin en relacin con este punto es criticable la concepcin tan individualista que contienen sus preceptos, lo que es consecuencia de haber sido en buena parte impuesta si se permite el uso de esta palabra - por los vencedores de la guerra. En efecto, su pretendida universalidad difcilmente se puede lograr dejando afuera la visin que culturas tan diversas a la occidental tienen sobre algunos valores y principios que estn en la base del texto aprobado. Sociedades y culturas como la china, japonesa, africana, musulmana o hind, por ejemplo, perciben y viven de diversas formas muchos de los postulados que se elevaron a derechos humanos por la Declaracin. Por ejemplo, algunas tienen como ncleo central de la vida a la familia y no al individuo; dan gran importancia a la nocin de deberes o atribuyen un significado diverso al derecho de propiedad. Las dos primeras ideas se mencionan slo superficialmente en el texto, en los artculos 16.3 y 29.1, respectivamente. El primero de los citados indica La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. El segundo por su parte que Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. En cuanto al derecho de propiedad, si bien el artculo 17.1 seala que Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente es un derecho en que existen diversas miradas a la hora de darle su contenido y alcance, lo que qued claramente establecido al omitirlo en los Pactos del 66 a fin de lograr su aprobacin. El delegado de Arabia Saud, pas poco importante para otros estados en esos aos, seal junto con su abstencin, que parte del tenor literal de la Declaracin Universal de Derechos Humanos era contrario a las enseanzas del Islam. Agreg que el texto ...se halla
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fuertemente impregnado de cultura occidental, cultura que en bastantes puntos se halla en conflicto con otras culturas existentes en el mundo47 Por supuesto, no fue odo. Asimismo, se dejaron de lado los entonces nacientes derechos de la tercera generacin que son aquellos vinculados al valor solidaridad, como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o a vivir en democracia, que tanto interesan a los pases en vas de desarrollo, particularmente latinoamericanos, como tambin resultaron excluidos los derechos de peticin y de rebelin contra autoridades despticas. En esta lgica, resulta ser que la Declaracin que fue llamada Universal result ser en buena medida el reflejo de la cultura europeo-occidental. No obstante ello, hay que hacer justicia con todos sus mritos. En efecto, se trata de un aporte sin precedente en la bsqueda de la proteccin del ser humano ms all de las fronteras de su nacin y an en contra de ella; sin perjuicio de las diferencias fue aprobada sin votos en contra y hoy prcticamente ningn Estado manifiesta reparos contra su existencia propiamente tal resultando necesario reconocerla si se busca legitimidad internacional. Se ha transformado con el tiempo en lo que Cassese bien llama un cdigo de conducta para toda la humanidad.48 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas "como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse", la Declaracin Universal es el primer catlogo internacional de derechos humanos con vocacin universal que vino a precisar qu se entiende por los derechos humanos y libertades fundamentales a los que hace referencia en abstracto la Carta. Segn uno de sus padres, el francs Ren Cassin, la Declaracin descansa sobre cuatro pilares fundamentales. En primer lugar, los derechos de las personas (igualdad, vida, libertad, seguridad, etc.). Luego los derechos que corresponden al individuo en sus relaciones con los grupos sociales de que forma parte (intimidad de la vida familiar, a contraer matrimonio, libertad de movimiento dentro del estado nacional o en el extranjero, derecho a una nacionalidad, a la propiedad, libertad religiosa). En tercer lugar los derechos polticos, necesarios para contribuir a la formacin de los rganos estatales o participar en sus actividades (libertad de pensamiento y de reunin, derecho de electorado activo y pasivo, derecho a tener acceso al gobierno y a la administracin de la cosa pblica). La cuarta clase es la de los derechos que se ejercen en el campo de lo econmico y social, es decir, en las relaciones de trabajo y produccin, en la educacin (derecho al trabajo y a una justa retribuicin, derecho al descanso, derecho a la asistencia sanitaria, etc.). El mismo autor agrega que existe adems una quinta seccin que se erige sobre los otros cuatro pilares ya descritos y que incluye disposiciones un tanto desiguales como las de los artculo 28 (derecho a un orden social e internacional en que las libertades y derechos de la Declaracin puedan realizarse) y todas aquellas disposiciones que van limitando los derechos, por ejemplo, para asegurar el derecho de los dems y satisfacer exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general de una sociedad democrtica, a las cuales habra que agregar el artculo 29 referido a los deberes respecto de la comunidad. Su importancia es tal que incluso durante el perodo que media entre su aprobacin y la entrada en vigencia de los Pactos del 66, en razn de la ausencia de tratados generales los
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J. DE LUCAS (Director), Derechos de las minoras en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 193. 48 Para un estudio sobre la Declaracin Universal de los Derechos Humanos vase Parte I, Seccin 2, La declaracin universal de los derechos humanos cuarenta aos despus en CASSESE; Los derechos humanos (cit), pp. 31-57.
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que se lograron en ese tiempo eran ms bien sectoriales sirvi como fundamento a todos quienes alegaban que alguna violacin de derechos humanos se estaba produciendo. En el mismo sentido, durante ese largo espacio de tiempo, la Comisin de Derechos Humanos se negaba a tramitar comunicaciones individuales que alegaran violaciones de derechos pues sealaba que sus competencias eran slo de estudio y promocin pero no de control. A fin de revertir esta situacin y justamente al tenor de la Declaracin, y tambin de la Carta de las Naciones Unidas, se aprobaron por el Consejo Econmico y Social, las Resoluciones 1235 y 1503 que establecieron procedimientos de control, cuyo fundamento jurdico al no estar en un tratado se encuentra precisamente en la Declaracin. En un sentido similar a lo expuesto, a partir de la Declaracin comenzaron a aprobarse muchas otras cuya inspiracin y fundamento, reseado normalmente en el Prembulo, est tambin en la Declaracin Universal del ao 1948 y que han servido para la evolucin de muchos temas propios de la sociedad internacional contempornea en que ha sido difcil conseguir el acuerdo para un texto vinculante. Aqu encontramos por ejemplo, la Declaracin sobre el asilo territorial, de 1967; la Declaracin sobre los derechos del retrasado mental, de 1971; la Declaracin sobre derecho de los impedidos, de 1975; la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, de 1981; la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, de 1986; la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la desaparacin forzada, de 1992; la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingisticas, de 1992 o ms recientemente, la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, de 2007. Por todo ello entonces, autores como Carrillo Salcedo han sostenido que la Declaracin Universal no debe considerarse como algo aislado sino como una parte integrante de la Carta, a pesar de que formalmente fuera adoptada slo como una Recomendacin de la Asamblea General49. Ahora bien, con el nimo de lograr un real sistema de proteccin y resguardo de los derechos en el plano internacional, Naciones Unidas se dio a la tarea de crear un adecuado marco normativo e institucional. Sin duda, el paso ms importante fue la adopcin el 16 de diciembre de 1966 de los llamados Pactos Internacionales, conocidos tambin como Pactos Gemelos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)50 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)51, ambos en vigor desde 1976. El PIDCP cuenta con dos Protocolos Facultativos: el Primero (de 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 23 de marzo de 1976) est llamado a otorgar competencia al Comit de Derechos Humanos que se crea en el Pacto para conocer de quejas individuales por violaciones de los derechos contenidos en el acuerdo52, y el Segundo (de 15 de diciembre de
Para un estudio sobre la Declaracin Universal de los Derechos Humanos vase Parte I, Seccin 2, La declaracin universal de los derechos humanos cuarenta aos despus en CASSESE, ANTONIO; Los derechos humanos en el mundo contemporneo; Editorial Ariel, Barcelona, Primera reimpresin, ao 1993, Espaa. 50 Chile firm el PIDCP el 16 de septiembre de 1969 y la ratific el 10 de febrero de 1972. Por Declaracin del 7 de septiembre de 1990, Chile reconoci la competencia del Comit de Derechos Humanos creado en el PIDCP con el lmite temporal del 11 de marzo de 1990. 51 Chile firm el PIDESC el 16 de septiembre de 1969 y la ratific el 10 de febrero de 1972. 52 Chile adhiri al Primer Protocolo Facultativo al PIDCP el 27 de mayo de 1992 con la reserva temporal del 11 de marzo de 1990.
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1989 y en vigor desde el 11 de julio de 1991) est destinado a abolir la pena de muerte53. Por su parte, el PIDESC cuenta desde 2008 tambin con un Protocolo Facultativo el cual fue adoptado el 10 de diciembre de ese ao y abierto a la firma en 2009. Estos acuerdos, sumados a la Declaracin Universal de Derechos Humanos forman lo que en doctrina se conoce como la Carta Internacional de los Derechos Humanos. Adems de estos dos Pactos - relevantes por la vocacin de generalidad que los inspira es posible encontrar numerosos tratados especficos que van en la lnea protectora que propicia la ONU desde su creacin, algunos adoptados incluso antes de que se llegara a los acuerdos del 1966 y varios adoptados por los organismos especializados que forman la llamada familia o sistema de Naciones Unidas. Los principales son54: Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948 (en vigor desde el 12 de enero de 1951) y que a agosto de 2011 tiene 141 estados partes55. El artculo I seala que las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar, y define este crimen en el artculo II, en los trminos siguientes: En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo. Esta definicin ha sido tomada de base en la tipificacin contenida en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (en vigor desde el 22 de abril de 1954) que a junio de 2011 cuenta con un total de 145 estados partes, y que tiene un Protocolo Facultativo de 31 de enero de 1967 (en vigor desde el 4 de octubre de 1967) que a igual fecha registra 146 estados partes, siendo un total de 143 los estados que son partes en ambos instrumentos56. La Convencin seala en su Artculo 1 la definicin del trmino "refugiado" indicando que lo es toda persona : 2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1. de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l.
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Chile firm el Segundo Protocolo Facultativo al PIDCP el 15 de noviembre de 2001 y lo ratific el 26 de septiembre de 2008, con reserva respecto de la aplicacin de la pena de muerte en tiempo de guerra. 54 El texto y estado actual de firma y ratificacin y/o adhesin de los principales instrumentos sobre derechos humanos se encuentra disponible en el sitio: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ 55 Chile firm la Convencin contra el Genocidio el 11 de diciembre de 1948 y la ratific el 3 de junio de 1953. 56 Chile adhiri al Estatuto de los Refugiados el 28 de enero de 1972 y a su Protocolo Facultativo el 27 de abril del mismo ao.
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En los casos de personas que tengan ms de una nacionalidad, se entender que la expresin "del pas de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los pases cuya nacionalidad posean; y no se considerar carente de la proteccin del pas de su nacionalidad a la persona que, sin razn vlida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la proteccin de uno de los pases cuya nacionalidad posea. Por el Protocolo de 1967, se suprimi la referencia temporal y geogrfica que contena el artculo ya citado, dando inicio as a lo que ha sido la llamada ampliacin del concepto de refugiado. Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la enseanza, de 14 de diciembre de 1960 (en vigor desde el 22 de mayo de 1962)57 Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, de 21 de diciembre de 1965 (en vigor desde el 4 de enero de 1969)58 Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por su sigla en ingls), de 18 de diciembre de 1979 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981). Este es uno de los tratados sobre derechos humanos que cuenta con mayor aceptacin a nivel mundial: a agosto de 2011 cuenta con 187 estados partes. Tiene un Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999 (en vigor desde el 22 de diciembre de 2000) destinado a otorgar competencia al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la mujer para recibir quejas por violaciones de los derechos del pacto y que a igual fecha cuenta con 102 estados partes59. Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT, por su sigla en ingls), de 10 de diciembre de 1984 (en vigor desde el 26 de junio de 1987) y que cuenta a agosto de 2011 con 149 estados partes. Tiene un Protocolo Facultativo de 18 de noviembre de 2002 (en vigor desde el 22 de junio de 2006) que tiene por objeto establecer un sistema de visitas peridicas a cargo de organismos internacionales e internos independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad con el fin de prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cual cuenta a igual fecha con un total de 60 estados partes60. El artculo 1 de la CAT seala que 1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
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Chile ratific esta Convencin el 26 de octubre de 1971. Chile firm esta Convencin el 3 de octubre de 1966 y la ratific el 20 de octubre de 1971. Por declaracin del 18 de mayo de 1994 reconoci la competencia del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial para recibir comunicaciones individuales en que se alegue que Chile ha violado alguno de los derechos reconocidos en el pacto. 59 Chile firm esta Convencin el 17 de julio de 1980 y la ratific el 7 de diciembre de 1989 y ha firmado el Protocolo Facultativo el 10 de diciembre de 1999 pero no lo ha ratificado. 60 Chile firm la Convencin de UN contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes el 23 de septiembre de 1987 y la ratific el 30 de septiembre de 1988, con reservas al mtodo de solucin de controversias del artculo 30. Asimismo, firm su Protocolo Facultativo el 6 de junio de 2005 y lo ratific el 12 de diciembre de 2008.
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instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. 2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Por su parte el artculo 2 seala que todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin y que en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura ni invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura. Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990)61. Este es el tratado sobre derechos humanos que cuenta con mayor aceptacin a nivel mundial. A agosto de 2011 cuenta con 193 estados partes, siendo Somalia y Estados Unidos de Amrica los dos nicos estados en el mundo que no son parte, an cuando ambos la han firmado, en 2002 y 1995, respectivamente. Esta importante Convencin tiene a su vez dos Protocolos Facultativos. El Protocolo Facultativo relativo a la participacin de nios en conflictos armados, de 25 de mayo de 2000 (en vigor desde el 12 de febrero de 2002 y con 142 estados partes al ao 201162) y el relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en pornografa, tambin de 25 de mayo de 2000 (en vigor desde el 18 de enero de 2002 y con 147 estados partes al ao 201163) Desde el punto de vista sustantivo, el mayor aporte de esta convencin es la consideracin del nio64 como un sujeto de derecho y la introduccin del concepto del inters superior del nio al establecer que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser este inters superior del nio, que si bien no se define s se ha entendido como uno de carcter integral. Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990 (en vigor desde el 1 de julio de 2003)65. Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (en vigor desde el 3 de mayo de 2008)66 que tiene un Protocolo Facultativo de la misma fecha (en vigor desde la misma fecha). Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006 (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010)67.
Chile firm esta Convencin el 26 de enero de 1990 y la ratific el 13 de agosto de 1990. Chile lo firm el 15 de noviembre de 2001 y lo ratific el 31 de julio de 2003. 63 Chile lo firm el 28 de junio de 2000 y lo ratific el 6 de febrero de 2003. 64 Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. 65 Chile firm esta Convencin el 24 de septiembre de 1993 y la ratific el 21 de marzo de 2005, con reservas a algunos aspectos referidos a la expulsin de migrantes y a la doble tributacin. 66 Chile firm esta Convencin y el Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007 y lo ratific el 29 de julio de 2008.
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En varios de estos tratados sobre derechos humanos adoptados en Naciones Unidas se contemplan mecanismos que persiguen garantizar el respeto de lo preceptuado en el acuerdo respectivo y que podemos llamar convencionales, para diferenciarlos de aquellos que se conocen en la prctica internacional como extraconvencionales y que obviamente no tienen su fundamento en un tratado o convencin sino que han sido creados por el organismo por otras vas. En todos los casos se requiere para activar los mecanismos convencionales haber agotado los recursos internos previamente.
3.1. Mecanismos convencionales de proteccin de derechos humanos. Se conocen con este nombre todos aquellos mecanismos o garantas contenidas en los principales tratados de derechos humanos y que pueden operar del modo que el propio tratado establezca y siempre condicionados a la voluntad y aceptacin del estado parte, teniendo presente que no todos los tratados contemplan a su vez a todos estos mecanismos, siendo el procedimiento de reclamaciones o quejas individuales el ms cercano a una verdadera tutela para los derechos de los individuos pues pone en ejercicio el derecho de peticin individual en sede internacional. En esta categora de garantas encontramos: Sistema de Informes Peridicos, cuyo objetivo es controlar la aplicacin en los derechos internos de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en el tratado que lo contempla. Este medio est previsto en varios tratados, entre los que se encuentran la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (el de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), la Convencin contra la Tortura, la Convencin sobre Derechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Procedimiento de reclamaciones interestatales, que permite que un Estado Parte presente una reclamacin ante el rgano creado por el tratado cuando considere que otro Estado Parte no est cumpliendo con sus obligaciones convencionales. Est contemplado en la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin contra la Tortura. Procedimiento de quejas individuales, en cuya virtud cualquier individuo que haya sido vctima de una violacin a un derecho contenido en el tratado que lo contempla puede denunciar al Estado causante de ella, an cuando sea su propio Estado, ante el rgano internacional. Se trata del medio de proteccin ms avanzado en el mbito internacional pues constituye en verdad el ejercicio del derecho de peticin individual en el sistema internacional. Lo contempla la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; el Primer Protocolo Facultativo del Pacto
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Chile firm esta Convencin el 6 de febrero de 2007 y los ratific el 8 de diciembre de 2009, con declaracin a los artculos 31 y 32, reconociendo la competencia del Comit creado para conocer quejas individuales.
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Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Convencin contra la Tortura; el Protocolo Facultativo a la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer; y la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia, que consiste en la posibilidad, prevista en algunos tratados de que las controversias que surjan entre los Estados Partes con respecto a la aplicacin e interpretacin del tratado pueda ser sometida al conocimiento y decisin de la Corte Internacional de Justicia. En este mecanismo jurisdiccional slo los Estados tienen legitimacin ante la Corte. La persona carece de ella, es decir, no puede recurrir personalmente a esta Corte.
Hay que sealar que los principales tratados que instituyen mecanismos de proteccin contemplan la creacin de un rgano internacional competente para conocer de los Informes que los Estados partes estn obligados a presentar, de las reclamaciones interestatales o de las quejas individuales, segn los casos. Estos rganos - que tienen en verdad un carcter cuasi-jurisdiccional - se conocen como rganos de vigilancia de los tratados, y tienen diversa integracin y atribuciones segn la normativa que los crea y regula. Actualmente son los siguientes: 1.-) Comit de Derechos Humanos, creado en el artculo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 2.-) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, creado por la Resolucin 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. 3.-) Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, creado por el artculo 8 de la Convencin respectiva. 4.-) Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, creado por el artculo 17 de la Convencin de cuya aplicacin se encarga. 5.-) Comit contra la Tortura, creado por el artculo 17 de la Convencin pertinente, y su SubComit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, creado por el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura de 18 de diciembre de 2002. 6.-) Comit de los Derechos del Nio, creado por el artculo 43 de la Convencin de Derechos del Nio. 7.-) Comit para la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, creado por el artculo 72 del tratado correspondiente a la materia. 8.-) Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el artculo 34 del texto convencional respectivo. 9.-) Comit contra la Desaparacin Forzada, creado en el artculo 26 del tratado respectivo.
3.2. Mecanismos extra-convencionales de proteccin de derechos humanos. Entre los mecanismos extraconvencionales con que las Naciones Unidas se ha preocupado de reforzar los convencionales, por su naturaleza de base voluntaria esencialmente insuficientes y precarios, se encuentran en los orgenes el llamado Procedimiento Pblico,
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creado por la Resolucin 1235 (XLII), de 16 de marzo de 1967 y el conocido como Procedimiento Confidencial, creado por la Resolucin 1503 (XLVIII), de 27 de mayo de 1970. Ambos tienen su fundamento en los artculos 55 y 56 de la Carta y, como marco de referencia, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, as como otros instrumentos jurdicos tanto convencionales como no convencionales. El mecanismo instituido en 1967 fue con el tiempo desarrollado por la Comisin de Derechos Humanos creada con carcter gubernamental en 1947 a travs de los Procedimientos Pblicos Especiales por Pases y de los Procedimientos Pblicos Especiales por Materias. En marzo de 2006 a travs de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas se elimin esta Comisin, crendose en su reemplazo el llamado Consejo de Derechos Humanos como rgano intergubernamental parte del sistema de Naciones Unidas, compuesto por 47 estados miembros responsables del fortalecimiento de la promocin y la proteccin de los derechos humanos en el mundo. En general el Consejo de Derechos Humanos es el continuador de los procedimientos que llevaba adelante la extinta Comisin. Bsicamente se trata hoy de los que se conocen como procedimientos especiales, sean por pases (mandatos por pas) o temticos (mandatos temticos) Estos procedimientos especiales pueden llevarse adelante por un individuo (relator o representante especial) o por un grupo de trabajo. Actualmente se siguen por el Consejo alrededor de 30 mandatos temticos y 8 mandatos por pases. Entre los mandatos temticos por ejemplo se encuentran el referido a la violencia contra la mujer, sobre desaparicin forzada de personas, sobre la libertad de expresin, entre otros68. En su primera reunin, el 18 de junio de 2007 el Consejo acord como medidas principales instaurar un nuevo mecanismo llamado sistema de examen peridico universal69 por el cual se examinar la situacin de los derechos humanos en todos los pases miembros de la ONU; se crea un rgano asesor y se instaura un mtodo de denuncia para que los individuos y organizaciones presenten denuncias sobre violaciones de derechos humanos a la atencin del Consejo. 3.3. Otros desarrollos al amparo de Naciones Unidas para la proteccin de los derechos humanos. Todos los mecanismos antes presentados -sean convencionales o extra convencionales podran llevar a considerar un xito la labor de Naciones Unidas en el rea de los derechos humanos. Sin embargo, las graves y masivas violaciones a ellos ocurridas en Ruanda, en la ex Yugoeslavia, en Palestina, en Afganistn, en Guatemala o en Somalia, slo por citar ejemplos ms recientes en la memoria pblica colectiva, demuestran que los resultados no son del todo positivos. Asimismo, el uso y a veces abuso de las reservas y las declaraciones interpretativas por parte de los estados hace un tanto ilusoria en algunos casos la real efectividad de las principales convenciones, como ocurre claramente con la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer y buena parte de los pases islmicos, o con otros tratados de
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Informacin disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm Informacin disponible en: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx
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derechos humanos que son ratificados con reservas cuya compatibilidad con el objeto y fin es al menos dudosa, lo que ha llevado a que el tema hoy sea parte de los estudios que lleva adelante la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas70. Es esa tal vez la razn por cual el tema de los derechos humanos y su promocin y proteccin se ha vuelto transversal a todo el actuar de Naciones Unidas y sus rganos y agencias especializadas. Desde la creacin en 1993 del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, como fruto de la Segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, del 5 al 14 de junio de 1993, ha existido un largo camino hasta la adopcin en el ao 2000 de los llamados Objetivos de Desarrollo del Mileno (ODM), que son ocho objetivos que se aspira puedan ser cumplidos para el ao 2015: erradicar la pobreza extrema y el hambre; garantizar la educacin universal; lograr la igualdad de gneros; reducir la mortalidad infantil, mejorar la salud materna, combatir el VIH/SIDA, mejorar la sostenibilidad del medio ambiente, y fomentar una verdadera asociacin mundial. En estos ODM se han venido a recoger de forma conjunta y relacionada los resultados de aos de trabajo a favor de los derechos humanos a travs de sendas conferencias internacionales. De ellas las principales han sido: la Segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria (1993) la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto (1994) la Cuarta Conferencia Mundial de las Mujeres, celebrada en Pekn, China (1995)71 la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia, y las Formas conexas de intolerancia celebrada en Durban, Sudfrica (2001) Asimismo, se han ido creando una serie de agencias y programas cuya labor obedece la concientizacin de los nuevos derechos que se van reconociendo. En este grupo pueden mencionarse el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) o el Programa Conjunto de Naciones para la Prevencin del VIH/SIDA (ONUSIDA), por ejemplo. Bien se puede decir entonces que la labor de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos abarca tanto la creacin de una conciencia mundial, una labor de estudio y promocin de nuevos derechos, hasta una labor de vigilancia, control y sancin.
4. Sistema Americano de Proteccin de los Derechos Humanos. 4.1. Ideas preliminares Desde los inicios del proceso de independencia de las colonias espaolas en Amrica y el nacimiento de los nuevos Estados soberanos, surgi un nimo integracionista en el continente. Reflejo de ello fueron una serie de Conferencias y Tratados celebrados durante el siglo XIX, en los que influyeron poderosamente las ideas acordadas en el Congreso de
Un estado de las firmas, ratificaciones y reservas o declaraciones de los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas se encuentra en http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en 71 Antes de ella se haban celebrado la 1 Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Mexico en 1975; la 2 Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Copenhague, Dinamarca en el ao 1980; y la 3 Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Nairobi, Kenya, en 1985.
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Viena de 1815, que cambiaron el escenario mundial y la forma de relacionarse de los estados. En un comienzo el espritu de integracin se viva ms intensamente, aunque con conflictos blicos entre medio, por parte de los estados americanos del sur del continente. Estados Unidos, pese a la proclamacin ante el mundo y principalmente ante Europa, de la llamada Doctrina Monroe sobre no intervencin de los pases europeos en los nuevos estados, mantuvo siempre en los primeros aos una actitud distante y claramente olvid la pretendida universalidad de su doctrina en situaciones graves de conflicto entre Europa y las nuevas colonias. En este proceso especial importancia tienen las conferencias celebradas entre 1890 y 1954, conocidas como Conferencias Panamericanas que marcaron la huella para la posterior creacin de la actual organizacin continental. En la 9 Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot, Colombia, entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, se elabor la Carta que sent las bases, de acuerdo al ya creado Sistema de Naciones Unidas, de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). En esa oportunidad no prosper la idea de algunos de crear un tribunal americano de derechos humanos pero si se aprob la llamada Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precursora de la Declaracin Universal que, en diciembre del mismo ao, adoptara la Asamblea General de Naciones Unidas. La estructura de la OEA contempl como uno de sus rganos a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que vendra a ser el primer organismo especializado dentro del sistema americano dedicado a la proteccin y promocin de los derechos humanos72. No obstante estar concebida en el texto original de la Carta, no sera sino hasta 1959, en la V Sesin de la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de Chile, que se resolvera sobre su creacin efectiva y se encargara al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un proyecto sobre Corte Americana de Derechos Humanos y los adecuados mecanismos para la proteccin de ellos. En 1970, al entrar en vigor el protocolo de Buenos Aires de 1967 que introdujo importantes modificaciones a la estructura de la Organizacin americana, la Comisin adquiri la categora de rgano principal dentro del sistema. En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en la cual se redact y aprob, con dieciocho votos a favor y una abstencin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de Costa Rica, que entr en vigor el 18 de julio de 1978 al completar el undcimo instrumento de ratificacin por un Estado miembro de la OEA, que correspondi al de Grenada73. En la actualidad son parte de la Convencin, veintiseis Estados de los treinta y cinco que integran la OEA74.
Los rganos de la Organizacin de Estados Americanos son la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comit Jurdico Interamericano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. 73 Al respecto, el artculo 74 de la Convencin seala: 1. Esta Convencin queda abierta a la firma y a la ratificacin o adhesin de todo Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos. 2. La ratificacin de esta Convencin o la adhesin a la misma se efectuar mediante el depsito de un instrumento de ratificacin o adhesin en la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor. Respecto de todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la
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En conformidad con el derecho internacional, el artculo 75 del Pacto establece que slo admite reservas en la medida que ellas lo sean conforme a las disposiciones que al efecto contempla la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada en mayo de 1969. En la prctica esto significa que es posible efectuar reservas a la Convencin Americana en la medida que ellas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. Sobre este tema debe mencionarse que Chile es parte de la Convencin. En efecto, en el ao 1969 nuestro pas firm este tratado, con declaracin de que quedaba sujeta su ratificacin a la posterior aprobacin parlamentaria conforme a la normativa interna sobre la materia. No sera sino hasta 1990 en que se deposit el instrumento de ratificacin y fue promulgada a travs del Decreto Promulgatorio N 873, de 23 de agosto de ese ao y publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991, con la siguiente declaracin: a) El Gobierno de Chile declara que reconoce la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos previstos en el artculo 45 de la mencionada Convencin. b) El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de esta Convencin de conformidad con lo que dispone su artculo 62. Al formular las mencionadas declaraciones, el Gobierno de Chile deja constancia que los reconocimientos de competencia que se ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del depsito de este Instrumento de Ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente el Gobierno de Chile, al conferir la competencia a la Comisin y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declara que stos rganos, al aplicar lo preceptuado en el prrafo segundo del artculo 21 de la Convencin, no podrn pronunciarse acerca de las razones de utilidad pblica o de inters social que se hayan tenido en consideracin al privar de sus bienes a una persona. Para juzgar el largo tiempo que transcurri entre su adopcin y su entrada en vigor en Chile (situacin ms o menos repetida en otros pases) y las razones de la gran cantidad de declaraciones y reservas que presenta la Convencin, debe considerarse que Amrica Latina viva una poca particularmente difcil, en que las dictaduras y los regmenes opositores a los derechos humanos y la inestabilidad institucional eran una constante en gran parte del continente. No obstante ello, su vigencia actual demuestra su triunfo en el continente. Esta Convencin, junto con establecer un catlogo de derechos protegidos, regul los dos rganos que intervienen en el procedimiento americano de proteccin de los derechos
Convencin entrar en vigor en la fecha del depsito de su instrumento de ratificacin o de adhesin. 3. El Secretario General informar a todos los Estados miembros de la Organizacin de la entrada en vigor de la Convencin. 74 Los pases que integran actualmente la Organizacin de Estados Americanos son Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba (suspendida desde 1962), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras (suspendida desde 2009), Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, San Kitts y Nevis, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
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humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que como se indic funcionaba ya de manera estable desde 1960, cuando el Consejo de la OEA aprob sus estatutos originales y nombr a los primeros integrantes de ella, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4.2. Derechos protegidos en el sistema interamericano y algunas normas de principio que lo inspiran. Los instrumentos jurdicos esenciales que integran el sistema americano de proteccin de derechos humanos son la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San Jos de Costa Rica. La Declaracin, que carece del mrito jurdico vinculante que tienen los tratados, no obstante ello ha sido considerada como obligatoria para los estados partes de la OEA y, por la va de su cumplimiento como derecho consuetudinario, ha logrado un mrito y valor jurdico equiparable al que en el plano mundial ha logrado la Declaracin Universal de Naciones Unidas. Esta Declaracin Americana estructura un catlogo de derechos y otro de deberes en los dos captulos que ordenan sus treinta y ocho artculos. El captulo primero, referido a los Derechos, contempla entre otros, los siguientes: el derecho a la vida, a la libertad y a la integridad (art. 1), a la igualdad ante la ley (art. 2), a la libertad de culto (art. 3), a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin (art. 4), a la honra (art. 5), a la inviolabilidad de su domicilio (art. 9), a reunirse pacficamente (art. 21), a la propiedad privada (art. 23), a presentar peticiones a la autoridad (art. 24), a la educacin (art. 12), al trabajo (art. 14), a la seguridad social (art. 16). Como se puede apreciar, consagra derechos de aquellos conocidos como individuales, civiles o polticos o de primera generacin y tambin aquellos de carcter econmico, social y cultural, llamados tambin de segunda generacin. El captulo segundo, referido a los Deberes, contempla entre otros, los siguientes: el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a los hijos menores y el de los hijos de honrar a sus padres y asistirlos cuando lo necesiten (art. 29), de adquirir por lo menos la instruccin primaria (art. 31), de votar en las elecciones populares (art. 32), de obedecer la ley (art. 33), de pagar los impuestos necesarios para sostener los servicios pblicos (art. 36), de trabajar (art. 37). La Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica vino por su parte a establecer con carcter vinculante un catlogo ampliado de derechos y deberes, an cuando como se ha dicho, slo rige respecto de aquellos Estados que la han firmado y ratificado. La Parte I se refiere a Deberes de los Estados y Derechos Protegidos y en sus 32 artculos enumera derechos de carcter civil y poltico, regula suspensin de ellos en situaciones excepcionales y establece la necesaria correlacin entre derechos y deberes. Entre los derechos que contempla se encuentran el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 3), a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5), a no ser sometido a esclavitud o servidumbre (art. 6), a la libertad personal (art. 7), a garantas judiciales (art. 8), a la aplicacin del principio de legalidad (art. 9), a ser indemnizada por error judicial (art. 10), a la proteccin de la honra y la dignidad (art. 11), a la libertad de
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conciencia y de religin (art. 12), a la libertad de pensamiento y expresin (art. 13), el derecho a rectificacin o respuesta en caso de afectacin a la honra (art. 14), el derecho de reunin (art. 15), a la libertad de asociacin (art. 16), a la proteccin de la familia (art. 17), al derecho al nombre (art. 18), a las medidas de proteccin en la niez (art. 19), a la nacionalidad (art. 20), a la propiedad privada (art. 21), a la circulacin y residencia (art. 22), a participacin poltica (art. 22), a la igualdad ante la ley (art. 24), a proteccin judicial (art. 25). Como se aprecia de esta simple indicacin enunciativa de tales derechos, corresponden a los que se indican en las corrientes tradicionales como derechos de primera generacin. Resultan importantes de destacar los artculos 1 y 2. El 1 consagra la importante norma de no discriminacin contemplada tambin en textos universales. Dice la norma citada 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El artculo 2 en tanto, obliga a los Estados a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las normas de la propia Convencin, las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagradas en el caso en que no estuvieren garantizadas en los derechos internos, , lo cual se constituye en el reflejo normativo en el sistema interamericano del carcter subsidiario del mismo. Asimismo, el artculo 29 contiene una importante norma sobre interpretacin del Pacto que van en la lnea de la especificidad que ha de tener la interpretacin de tratados de derechos humanos, ms all de las solas reglas de los artculos 31 y siguientes de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados celebrados entre estados, que tiene que ver con el carcter objetivo de las normas de un tratado de derechos humanos que ha de tener incidencia para determinar cual es el objeto y fin de mismo, y con la regla de la interaccin interpretativa de un acuerdo de derechos humanos con otros instrumentos internacionales en la materia que de esa manera se refuerzan mutuamente. Dice el artculo 29: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Esta norma debe entenderse en directa relacin con la de los artculos 30 y 31 sobre alcance de las restricciones75 y reconocimiento de otros derechos76, respectivamente77.
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Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. 76 Podrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artculos 76 y 77.
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En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales (usualmente llamados de segunda generacin) para llenar el vaco en torno a ellos78, y visto que la propia Convencin permite a los Estados parte en ella la adopcin de Protocolos adicionales para incluir en su rgimen de proteccin a otros derechos y libertades, los Estados parte en el Pacto suscribieron en el ao 1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, que entr en vigencia al completar once instrumentos de ratificacin o adhesin y que si bien fue firmado por Chile en el ao 2001 no ha sido an ratificado al ao 2011. Entre sus disposiciones destacan la obligacin impuesta a los Estados para adoptar medidas necesarias para la plena efectividad de los derechos all reconocidos - norma reiterada del Pacto de San Jos de Costa Rica - y la obligacin de no discriminar, y entre los derechos que contempla se encuentran, entre otros, el derecho al trabajo (arts. 6 y 7), derechos sindicales (art. 8), derecho a la seguridad social (art. 9), derecho a la salud (art. 10), derecho a un medio ambiente sano (art. 11), derecho a la alimentacin (art. 12) y el derecho a la educacin (art. 13). Asimismo y como forma de reforzar el sistema americano de proteccin se han adoptado otros textos vinculantes, como el Segundo Protocolo Adicional, referido a la Abolicin de la Pena de Muerte, de 1990 y en vigor desde 199179; la Convencin Interamericana para la Prevencin y la Sancin de la Tortura, de 198580; la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas de 199481; la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida tambin como Convencin de Belem Do Par de 199482; la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad de 199983. Finalizo esta parte haciendo referencia al trabajo que se sigue en el seno del sistema americano para aprobar el Proyecto que crea una Convencin Interamericana contra el Racismo y toda forma de Discriminacin e Intolerancia, sobre el que viene trabajando la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos desde el ao 2000 por iniciativa de Brasil, ya que de aprobarse en la forma esencial que se est negociando en el seno de la OEA, se va a
Un interesante estudio doctrinario y jurisprudencial sobre la interpretacin de los tratados de derechos humanos se encuentra en la obra A. Cancado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2. Edicin Santiago, 2006. 78 El artculo 26 del Pacto, bajo la rbrica Derechos econmicos, sociales y culturales es el nico artculo del texto referido a la materia y slo para promover su desarrollo progresivo. El artculo seala que Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencia, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales, y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. 79 Chile firm esta Convencin en 2001 y la ratific en el ao 2008 con una reserva sobre la aplicacin de la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho Internacional por delitos sumamente graves de carcter militar. 80 Chile firm esta Convencin en 1987 y la ratific en el ao 1988, con reserva sobre el principio de obediencia reflexiva. 81 Chile firm esta Convencin en 1994 y la ratific en el ao 2010. 82 Chile firm esta Convencin en 1994 y la ratific en el ao 1996. 83 Chile firm esta Convencin en 1999 y la ratific en el ao 2001.
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transformar en el tratado ms moderno y completo de lucha contra la discriminacin por lo cual merece cierta atencin. En el texto que hoy se puede tener a la vista destacan como puntos notables la definicin completa y detallada de discriminacin a partir de la inclusin de los nuevos criterios de distincin, como la condicin de migrante, refugiado o desplazado, la condicin infectocontagiosa estigmatizada (an cuando sobre la inclusin de este criterio no hay consenso an en el marco de la negociacin) y todo lo relativo a la orientacin sexual e identidad de gnero, sin duda una de las principales causas de discriminacin en esta poca en esta parte del mundo. Tambin son puntos relevantes la consagracin conceptual expresa de la idea de discriminacin indirecta; la creacin de un Comit Interamericano para la Prevencin, Eliminacin y Sancin de Todas las formas de Discriminacin e Intolerancia; y la posibilidad de recurrir a los rganos del sistema americano, Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual ser un avance sin precedente en la lucha contra la discriminacin para el continente americano an cuando no se ha corregido el problema que encierra el sistema al requerir una declaracin expresa de los estados aceptando la competencia de los rganos del sistema, al mismo modo de lo que hoy ocurre con el Pacto de San Jos de Costa Rica. En lo que atae a la parte conceptual, el Captulo I del Proyecto contempla una serie de definiciones; las de discriminacin, discriminacin indirecta, discriminacin agravada, racismo e intolerancia. En lo que toca a las cuestiones referidas a la forma pero estrictamente relacionadas al fondo de esta Convencin me parece muy criticable que el proyecto establezca la posibilidad de que los estados partes formulen reservas al momento de la firma o ratificacin, siempre que no sean incompatibles con el objeto y fin de la Convencin y versen sobre una o ms de sus disposiciones especficas. Hace mucho tiempo ya que el tema de las reservas y las declaraciones interpretativas a los tratados de derechos humanos es uno que viene discutiendo la doctrina especializada y ha sido incluso incluido en el marco de los trabajos que sobre reservas a los tratados viene haciendo la Comisin de Derecho Internacional desde el ao 1993, para lo cual ha nombrado en 1994 al jurista francs Alain Pellet como Relator Especial del tema84.
En el marco de su trabajo se ha establecido como una directriz a seguir que Para apreciar la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin de un tratado general de proteccin de derechos humanos, habr que tener en cuenta el carcter indivisible, interdependiente y relacionado entre s de los derechos en l enunciados, as como la importancia que tenga el derecho o la disposicin objeto de la reserva en la estructura general del tratado y la gravedad del menoscabo que le causa la reserva. Vese el Informe de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, correspondiente al 60 perodo de sesiones del ao 2008 (Doc. A/63/10) que contiene el texto del llamado Proyecto de Directrices sobre las Reservas a los Tratados aprobado provisionalmente hasta ahora por la Comisin. Tal vez la frmula ms adecuada sera la que se ha seguido en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, prohibiendo la realizacin de reservas buscando caminos para evitar que los estados sorteen dicha prohibicin por va de declaraciones interpretativas que muchas veces buscan en realidad producir el efecto jurdico de una reserva, es decir, excluir al estado de que se trate de la aplicacin de una determina norma o de toda una parte de un acuerdo vinculante pero evitando las opciones que el sistema de reservas de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 establece respecto de las reservas, en los artculos 19 y siguientes, texto que por cierto omite cualquier referencia a las declaraciones a los tratados, las que podran interpretarse al amparo de considerarse un acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin de un tratado, por el artculo 31.3 a) de la misma Convencin de Viena.
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Ahora bien, ms all de las precisiones y alcances sobre el fondo y la forma que adopte este proyecto en el futuro, la importancia y necesidad de que vea pronto luz como tratado es indiscutible, especialmente porque en los otros planos regionales no existe concepto alguno de discriminacin al modo de lo que se ha visto en el sistema americano y el proceso de elaboracin de este futuro acuerdo. De este modo, si bien sera un tratado regional, puede producir el efecto boomerang en los intentos por mejorar los otros sistemas regionales en cuanto a la conceptualizacin positiva de la discriminacin y sus formas. En esta materia vendra a ser el primer acuerdo vinculante de carcter regional que dara una definicin de discriminacin que se ajusta bastante a los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales recados en la materia. Ojal se llegue a un pronto trmino de la negociacin ya que no hay que olvidar que el continente est especialmente comprometido con el tema de no discriminacin, particularmente despus de que en el marco mayor que constituyen las Cumbres Iberoamericanas, con Andorra, Espaa y Portugal incluidos, se declarara en la XVII Cumbre, celebrada en Santiago de Chile entre el 8 y 10 de noviembre de 2007, que el ao 2008 fue precisamente el Ao Iberoamericano contra todas las formas de Discriminacin y entre los 24 compromisos adoptados en el documento llamado Declaracin de Santiago de Chile se contempla la erradicacin de toda forma de discriminacin y sin olvidar que en la Declaracin Hacia una Cultura de la no Violencia de San Pedro de Sula adoptada en Honduras el 4 de junio de 2009 (Doc. AG/17-09) se establece que hay que garantizar el respeto a los derechos de los pueblos indgenas, los afro-descendientes, los migrantes y sus familias y las personas en situacin de vulnerabilidad, particularmente aquellos afectados por la violencia generada por cualquier tipo de discriminacin, incluida la basada en el origen racial o tnico, la orientacin sexual y la xenofobia.
4.3. Procedimiento y rganos. El sistema de proteccin americano se articula en base a dos rganos: la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4.3.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin es un rgano autnomo y principal de la Organizacin de Estados Americanos, que acta en representacin de los estados miembros de esa entidad regional, cuyo mandato surge de la propia carta constitutiva de la Organizacin y de la Convencin de 1969 y que tiene como funcin principal, promover la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin de Estados Americanos en esa materia. Est compuesta de siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin de temas de derechos humanos y no pueden ejercer alguna actividad que pueda afectar su independencia e imparcialidad. Estos miembros son elegidos a ttulo
De no lograrse el acuerdo para prohibir las reservas una frmula mejor a mi entender sera la seguida por el Convenio Europeo de Derechos que en su artculo 57 prohbe las reservas de carcter general.
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personal por la Asamblea General de la OEA, es decir, no representan a ningn gobierno en particular, de entre una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miembros. Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos nacionales del estado respectivo o de cualquier otro estado miembro de la OEA, pero cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un estado distinto al que los est proponiendo. Duran cuatro aos en sus cargos, pudiendo ser reelegidos slo por una vez y no pueden integrar la Comisin ms de un nacional de un mismo Estado. La Comisin se rene en sesiones ordinarias y extraordinarias varias veces en el ao, tiene su propio Estatuto y Reglamento y su sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos, an cuando puede trasladarse y reunirse en el territorio de cualquier otro Estado miembro, previo consentimiento o invitacin del gobierno respectivo. Segn su Estatuto, las atribuciones y funciones que est llamada a cumplir la Comisin se ejercen no slo respecto de los Estados que han suscrito el Pacto de San Jos de Costa Rica sino respecto de los dems estados miembros de la OEA, an cuando algunas de ellas se aplican slo respecto de los estados partes de la Convencin sobre Derechos Humanos. En trminos generales estas funciones son las siguientes: 1. recibir, analizar e investigar las peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos. 2. observar la vigilancia general de los derechos humanos en los Estados miembros y publicar informes especiales sobre la situacin de los derechos humanos en algn estado particular si lo estima conveniente85, 3. realizar visitas in loco a los pases para observar profundamente la situacin y/o investigar alguna situacin en particular. 4. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica. 5. realizar y participar en conferencias y reuniones de distinta naturaleza con representantes de gobiernos, acadmicos, organizaciones no gubernamentales, etc, a fin de difundir el sistema interamericano de los derechos humanos, 6. formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros, para que adopten medidas para promover y garantizar el respeto de los derechos humanos, y atender las consultas que a travs de la Secretaria General de la OEA realicen los Estados miembros sobre cuestiones relativas a los derechos humanos, 7. requerir a los Estados que adopten medidas cautelares especficas a fin de evitar daos graves e irreparables a los derechos humanos, en casos urgentes, pudiendo incluso solicitar que la Corte Interamericana requiera medidas provisionales de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, an cuando el caso no haya sido an sometido a su conocimiento, 8. someter casos a la jurisdiccin de la Corte Interamericana y actuar frente a la Corte en litigios.
En el caso de este pas el ms reciente es el Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la poltica, de 27 de marzo de 2009 (DOC. 63 OEA/Ser.L/V/II.134.) Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/ChileMujer2009sp/Chilemujer09indice.sp.htm
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9.
solicitar opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
De estas atribuciones sin duda las relativas a la elaboracin de informes, las visitas en terreno y la recepcin de peticiones individuales sobre violaciones a los derechos humanos constituyen las ms relevantes. - En cuanto a las visitas in loco hay que decir que ya desde 1961 la Comisin comenz a efectuar visitas in loco y desde entonces hasta la fecha ha efectuado ms de 80 visitas en Estados americanos a fin de constatar la situacin de los derechos humanos en forma especfica, evacuando numerosos informes al respecto, para lo cual se requiere la aceptacin de los representantes del Estado. En estas visitas la Comisin despliega un plan de trabajo que supone reuniones y entrevistas con actores gubernamentales y de la sociedad civil, incluyendo tambin en forma eventual a peticionarios que estn tramitando denuncias individuales contra el pas visitado, terminando con un informe que en general contiene un estado de la situacin de los derechos humanos, con un detalle de las investigaciones realizadas, conclusiones y recomendaciones. Si el estado niega el acceso a la visita, la Comisin puede evacuar igual un informe, dejando constancia de la negativa al acceso al pas pese a la solicitud de acceso. - En cuanto a la elaboracin de informes, stos se realizan en muchos casos a partir de estas visitas in loco o de visitas in situ que realiza la Comisin como ya se ha sealado o cuando recibe noticia y toma conocimiento por medios fiables de la posible existencia de violaciones masivas o sistemticas de derechos humanos, lo que ocurre tambin cuando recibe numerosas peticiones individuales en relacin a un cierto estados. Estos informes pueden ser de pases o por situaciones y en muchos casos se realizan desde las distintas Relatoras en que funciona la Comisin y que son: la Relatora Especial para la Libertad de Expresin; la Relatora sobre los Derechos de la Mujer; la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus familia; la Unidad de Defensores de Derechos Humanos; la Relatora sobre Derechos de los Pueblos Indgenas; la Relatora sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad; la Relatora sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminacin Racial; y la Relatora sobre los Derechos de la Niez86. En el caso de Chile merecen destacarse los informes desarrollados a propsito de la situacin de los derechos humanos en la poca en los aos 1974, 1976 y 1985. - En cuanto a la recepcin y tramitacin de quejas individuales que aleguen violacin de los derechos de la Convencin, debe recordarse que la Comisin est facultada para recibir de cualquier persona o grupo de personas, legalmente constituidas en el pas respectivo o incluso sin personalidad jurdica, peticiones que contengan denuncias o quejas
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Vase http://www.cidh.oas.org/relatorias.esp.htm
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de violacin de la Convencin por un Estado parte, en lo que se ha llegado a decir por algunos autores sera una verdadera actio popularis87. Adems, dispone el artculo 45 de la Convencin que puede recibir comunicaciones de un Estado parte en que se exprese que otro Estado parte est incurriendo en violaciones a los derechos humanos, aunque para que opere esta ltima posibilidad es requisito que el Estado respectivo, al ratificar o adherir a la Convencin o en un instrumento posterior haya aceptado la competencia de la Comisin para estos efectos, aceptacin que puede ser en forma indefinida, para un tiempo determinado o para casos especficos, es decir, se trata en estos casos de una competencia facultativa. Ahora bien, en cuanto a la Competencia Material de la Comisin (Tratados regionales del Sistema Interamericano que permiten iniciar tramitacin de casos) hay que decir que no todos los tratados que conforman el sistema interamericano de proteccin de derechos fundamentales contemplan el mecanismo de denuncias ante la Comisin. Aquellos que lo hacen son los siguientes: - Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 44) - Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, slo por violaciones al derecho a la educacin (artculo 13) y al derecho a ser parte en organizaciones sindicales (artculo 8.a) (artculo 19) - Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte - Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculo XIII) - Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las personas o Convencin de Beln do Par (artculo 12 en relacin con el 7) En trminos generales, los requisitos para que una peticin sea admitida por la Comisin son los siguientes: a. que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, b. que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva, c. que la materia de peticin no est pendiente de otro procedimiento con arreglo internacional, d. que contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o el representante legal de la entidad que somete la peticin. Por supuesto que es indispensable para el xito de la presentacin que el pas contra quien se dirige sea parte del Pacto de San Jos y haya reconocido la competencia de la Corte. En cuanto al requisito del agotamiento de los recursos internos, exigencia que tambin contempla el sistema europeo de proteccin de derechos humanos y el sistema universal, tiene su fundamento en que el Estado es el primer llamado a proteger los
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SALADO A., La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, en R. SORIANO.; C. ALARCN.; J. MORA. (directores y coordinadores de la edicin), Diccionario Crtico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andaluca, Sede Iberoamericana de la Rbida, Huelva, 1 Edicin, 2000, p.220.
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derechos humanos y a investigar, procesar, sancionar y reparar las violaciones que se produzcan contra personas sometidas a su jurisdiccin y por tanto se convierte este requisito en la materializacin normativa del carcter subsidiario que tiene la proteccin internacional de los derechos humanos De lo que se trata entonces es que antes de recurrir al sistema interamericano se deben utilizar la herramientas legales disponibles en el pas respectivo. Ahora bien, este agotamiento de recursos ha planteado con los aos inquietudes en doctrina y en la prctica internacional sobre diversos aspectos concretos, tales como qu debe entenderse por agotamiento, qu es recurso, etc. Al respecto hay que sealar que se trata de aquellos recursos cuyo conocimiento le corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo a un procedimiento que est establecido con anterioridad normativa y cuyas decisiones tengan fuerza ejecutoria. Esto supone entonces que no sirven para cumplir el requisito aquellas gestiones meramente administrativas o recursos de carcter extraordinario por medio de los cuales se busque reparar la infraccin. As precisada la nocin de recurso, debe agregarse que estos tienen por cierto que existir, ser adecuados y efectivos y ser capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos88. Ahora bien, aunque el requisito primero es este agotamiento de recursos internos, el sistema interamericano ha previsto ciertas circunstancias en que el peticionario no est obligado a este agotamiento en sede interna. Especficamente, el artculo 46.1.a del Pacto de San Jos de Costa Rica seala una serie de excepciones: cuando no existe en la legislacin interna respectiva el debido proceso legal para la proteccin del derecho supuestamente violado, cuando no se haya permitido al afectado acceder a los recursos internos o se le impida agotarlos o cuando exista un retardo injustificado en la decisin sobre tales recursos, lo que desde ya permite acotar el alcance del citado requisito. Esta norma en general es reiterada por el artculo 31 del Reglamento de la Comisin que adems agrega una inversin de la carga de la prueba en este aspecto al disponer que cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del agotamiento de recursos internos, corresponder al Estado respectivo demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente. Asimismo, la Corte Interamericana por su parte ha dado ejemplos concretos en su Opinin Consultiva N 11, de 10 de agosto de 199089, sealando claramente la dispensa de agotar los recursos internos cuando ello no es posible debido a que las personas no tienen los recursos econmicos suficientes o cuando existen situaciones de temor generalizado en los crculos jurdicos internos para representar a las vctimas al momento de llevar un determinado caso a la vida judicial interna.
Vanse Caso Velsquez Rodrguez con Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prrafos 64 y 66; Caso Godnez Cruz con Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, prrafos 67 y 69; y Caso Fairn Garbi y Sols Corrales con Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, prrafos 88 y 91. Disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 89 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm
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En cuanto al plazo para la presentacin de la peticin, la peticin debe formularse dentro de plazo de 6 meses desde la notificacin de la ltima resolucin judicial que agot los recursos internos aunque si los recursos internos no han podido agotarse por existir obstculos para que los peticionarios recurran, queda a opcin del peticionario enviar el caso a la Comisin dentro de un plazo razonable, que ser evaluado por la propia Comisin, a partir de la fecha en que se ha producido la presunta y alegada violacin de los derechos, teniendo en cuenta en cada caso las circunstancias particulares. En cuanto a la exigencia de no estar pendiente ante procedimiento internacional, se trata de evitar la duplicacin de procedimientos como surge del artculo 33 del Reglamento de la Comisin, que en su numeral 2 establece en todo caso ciertos casos en que la Comisin no se inhibir de conocer las peticiones cuando el procedimiento seguido ante otro organismo internacional se limite a un examen general sobre derechos humanos en el estado en cuestin y no haya decisin sobre los hechos especficos que son objeto de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su arreglo efectivo; o cuando el peticionario ante la Comisin sea la vctima de la presunta violacin o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros. En cuanto a los requisitos formales de la presentacin, debe formularse por escrito, aunque puede utilizarse la va electrnica caso en el cual quien peticiona tiene que ratificar posteriormente la denuncia envindola por correo con su firma. Para la consideracin de la peticin segn el artculo 28 del Reglamento de la Comisin debe contener la identificacin de quien o de quienes la presentan con sus datos particulares (pudiendo pedirse la reserva de confidencialidad a la Comisin); una relacin de los hechos denunciados consignando fecha y lugar, si es posible; el nombre o nombres de las presuntas vctimas; indicacin de la autoridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho en el pas; el nombre del Estado al que se considera responsable; un resumen acerca de las gestiones llevadas cabo para agotar los recursos de jurisdiccin interna, o si ha existido imposibilidad de algn tipo para cumplir este ltimo requisito; de que se est presentando dentro de plazo; que la denuncia no ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional similar a la competencia de la Comisin. Cabe recalcar que la denuncia se dirige contra un Estado, sus agentes y rganos y no contra personas particulares, sin perjuicio de la responsabilidad que les puede afectar como cmplices de la violacin. En cuanto al procedimiento aplicable respecto de las peticiones formuladas por personas o grupos, ste se regula bsicamente en los artculos 44 y siguientes de la Convencin y en el Estatuto y Reglamento de la Comisin. En trminos generales y resumidos, al recibir una peticin la Comisin debe solicitar un informe al Gobierno del Estado al que pertenece la autoridad sindicada como responsable de la violacin, fijndole un plazo para tal efecto segn las circunstancias particulares y pudiendo solicitarle toda informacin que estime pertinente. Recibido el informe o transcurrido el plazo sin recibirlo, verifica si se mantiene la situacin investigada. En caso que no exista realmente o ya no se mantenga, archiva los antecedentes.
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En caso que exista efectivamente la violacin, elabora una propuesta de solucin que se transforma en un informe que debe transmitir al peticionario, al Estado involucrado y al Secretario General de la OEA. En caso que no se acepte la solucin, debe elaborar un informe en que expondr los hechos y las conclusiones a que arribe, el que debe ser trasmitido a los Estados interesados y en el que puede formular proposiciones y recomendaciones. Si dentro del plazo de tres meses desde la elaboracin de este informe (plazo que en la prctica se extiende muchas veces a un ao o ms) el asunto no se ha solucionado, la Comisin puede optar por someterlo a la decisin de la Corte Interamericana o hacer las recomendaciones pertinentes al Estado involucrado, fijndole un plazo para tomar las medidas para remediar la situacin de que se trate.
4.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es una institucin autnoma dentro del sistema interamericano de derechos humanos cuyo objetivo principal es aplicar e interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y dems instrumentos del sistema americano y resolver los casos que se le sometan por violaciones a ella. Est compuesta por siete jueces, que deben ser nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales conforme la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que los propone como candidatos. Estos miembros gozan de las inmunidades que el derecho internacional reconoce a los agentes diplomticios desde su eleccin la que se produce en votacin secreta y por mayora absoluta de votos de los Estados partes en la Convencin, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos estados. Cada Estado parte puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del estado respectivo o de cualquier otro Estado miembro de la OEA, pero cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un estado distinto al que los est proponiendo. Duran seis aos en sus cargos, pudiendo ser reelegidos slo por una vez y no pueden integrar la Corte ms de un nacional de un mismo Estado. La Corte tiene su propio Estatuto y Reglamento y su sede en la ciudad de San Jos, Costa Rica, an cuando puede celebrar reuniones en el territorio de cualquier otro Estado miembro, si lo estime conveniente la mayora de sus miembros y previo consentimiento del Estado respectivo. La Corte funciona en perodos ordinarios segn se regula en su Reglamento y tambin en perodos extraordinarios, convocados por su Presidente o a peticin de la mayora de los jueces, an cuando en casos graves y urgentes cualquier juez puede convocar su funcionamiento. Las audiencias son pblicas, salvo que se decida lo contrario pero las deliberaciones permanecen en secreto, tambin salva la excepcin de que la Corte decida lo contrario. Este tribunal internacional ejerce dos clases de funciones: jurisdiccional y consultiva. En relacin a su funcin jurisdiccional, se pueden mencionar los siguientes aspectos:
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1. deben haberse agotado los procedimientos ante la Comisin, lo que supone entonces el agotamiento de los recursos internos. 2. slo los Estados partes y la Comisin pueden someter un caso a la decisin de la Corte, es decir, no gozan de legitimacin activa los individuos, los organismos internacionales, sean gubernamentales o no, ni los Estados que no son miembros de la OEA ni parte de la Convencin90. 3. slo puede ser demandado un Estado Parte en la Convencin, siempre que haya reconocido la competencia de la Corte en forma expresa. 4. el procedimiento tiene una fase escrita y una fase oral. La fase escrita se inicia con un examen preliminar de la demanda y contina con el escrito de contestacin de la demana una vez notificada sta, escrito en que es posible la presentacin de excepciones preliminares. La fase oral se desarrolla a travs de un perodo de audiencias que determina el Presidente de la Corte. 5. las pruebas rendidas ante la Comisin son incorporadas al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios, salvo que la Corte considere indispensable repetirlas. Excepcionalmente y odo el parecer de todos los intervinientes en el proceso, la Corte podr admitir una prueba si el que la ofrece justificare adecuadamente que por fuerza mayor o impedimento grave no present u ofreci dicha prueba en los momentos procesales correspondientes. 6. el qurum para las deliberaciones es de cinco jueces. 7. la Corte puede decretar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daos irreparables a las personas. 8. el procedimiento termina con la dictacin de una sentencia, en nica instancia, es decir, respecto de la cual no procede recurso alguno (salvo el de interpretacin interpuesto ante la misma Corte) y en la que se puede resolver de una vez sobre las excepciones preliminares, el fondo, las reparaciones y las costas, si el tribunal as lo estima. 9. la sentencia puede disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad violado; que se reparen las consecuencias de la medida que origin la vulneracin y que se pague una justa indemnizacin a la parte lesionada por los daos y perjuicios causados. En el caso de condena a pagar una indemnizacin, el cumplimiento se realiza de acuerdo al procedimiento de ejecucin interno vigente para las sentencias dictadas contra el Estado respectivo. En noviembre de 2009, fue aprobado un nuevo Reglamento de la Comisin y de la Corte Interamericana, en vigor ambos desde el 1 de enero de 2010, y que entre otros aspectos buscan devolver a la Comisin el rol que tiene en verdad en el sistema
A partir de reformas al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, promovidas por el que fuera su Vicepresidente y luego Presidente, el jurista brasilero Antonio Cancado Trindade, se han creado caminos que permiten al individuo presentar sus propios alegatos en forma personal y no a travs de la Comisin, pudiendo ser odo entonces en el marco del procedimiento en sus distintas etapas.
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interamericano como garante del mismo y no como una especie de representante de las presuntas vctimas. Las principales innovaciones a favor del individuo a partir de las reformas reglamentarias de Noviembre de 2009 son las siguientes: Mayor protagonismo para los representantes de las vctimas o presuntas vctimas y el Estado demandado, permitiendo as que la Comisin juegue ms un papel de rgano del sistema interamericano La Comisin ya no inicia el procedimiento con la presentacin de una demanda, sino con la remisin de su informe de fondo Al enviar este informe, la Comisin debe presentar los fundamentos que la llevaron a someter el caso a la Corte La Comisin no podr ofrecer testigos y declaraciones de presuntas vctimas y slo en ciertas circunstancias podr ofrecer peritos. En los casos en los que se realice audiencia, la Comisin ser la que inicie la misma, exponiendo los motivos que la llevaron a presentar el caso. Los interrogatorios podrn ser hechos por los representantes de las presuntas vctimas y los del Estado. Se consagra la figura del Defensor Interamericano que la Corte podr designar de oficio para que asuma la representacin durante la tramitacin del caso para quienes no tienen recursos. Adems se incorpora el Fondo de Asistencia Legal, para ayudar econmicamente a las vctimas que no pueden costear un proceso en el sistema interamericano. Posibilidad de presentacin de escritos por medios electrnicos. Los interrogatorios podrn ser hechos por los representantes de las presuntas vctimas y los del Estado. Se restringe la figura del juez ad hoc slo a los procesos entre Estados.
En relacin a la funcin consultiva de la Corte Interamericana, deben mencionarse los siguientes aspectos: i. pueden formular consultas a la Corte, los Estados miembros de la OEA y los rganos enumerados en le captulo X de la Carta de la OEA, que son la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comit Jurdico Americano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados, ii. estas consultas pueden tener por objeto, la Convencin Americana de Derechos Humanos, otros tratados relativos a la proteccin de los derechos humanos en America Latina y acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de los estados miembros de la OEA y los instrumentos internacionales mencionados antes91.
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La Opiniones Consultivas de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm
la
Corte
Interamericana
estn
disponibles
en:
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4.4. Chile y el sistema interamericano de derechos humanos. Hasta agosto de 2011 se cuentan en seis los casos que han llegado a la Corte Interamericana en contra de Chile. En cuatro de ellos ya se ha fallado por sta, condenando en todos al estado por violacin de varios de los derechos consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Los ltimos casos fueron ingresados el 17 de septiembre de 2010 y el 7 de agosto de 2011, respectivamente. Estos casos son92: 1.) Caso La Ultima tentacin de Cristo (Olmedo y otros) contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 5 de febrero de 2001) El caso tiene su origen en la decisin del 29 de noviembre de 1988 por la cual el Consejo de Calificacin Cinematogrfica de Chile prohibi la exhibicin de la pelcula La Ultima Tentacin de Cristo, decisin que fue confirmada luego. Aos ms tarde, el 11 de noviembre de 1996 y ante una nueva solicitud para exhibir la pelcula, el Consejo revis su decisin y autoriz la exhibicin, con una censura para mayores de 18 aos. Con fecha 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogi un recurso de proteccin promovido por un grupo de ciudadanos, prohibiendo la exhibicin de la pelcula, en una decisin que fue luego confirmada. La Corte conden al estado de Chile por violar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (art.13), y el deber general de proteger los derechos garantizados por la Convencin. La sentencia estableci que Chile deba modificar su ordenamiento jurdico para evitar la censura previa y reembolsar los gastos que a las partes vctimas les signific la tramitacin nacional e internacional. 2.) Caso Palamara Iribarne contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 22 de noviembre de 2005). Los hechos que dieron origen a esta causa fueron la prohibicin, en marzo de 1993, de la publicacin del libro del seor Humberto Palamara Iribarne, titulado Etica y Servicios de Inteligencia, en el cual abordaba aspectos referidos a la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parmetros ticos; la incautacin del libro, los archivos y la eliminacin del disco duro del computador personal del autor y la incautacin de los libros que estaban en su domicilio. La Corte conden al estado de Chile por violar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (art.13), a la propiedad privada (art.21.1. y 21.2), a las garantas judiciales (art.8.2.f. y 2.,g), a la proteccin judicial (art.25), a la libertad personal y a las garantas judiciales (arts. 7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,8.2 y 8.2.b) y la obligacin general de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2), entre otros. 3.) Caso Claude Reyes y otros contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 19 de septiembre de 2006).
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Sentencias disponibles en http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4
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Los hechos habran ocurrido entre mayo y agosto de 1998 y se refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los seores Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la informacin que requeran del Comit de Inversiones Extranjeras, en relacin con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Ro Condor, el cual era un proyecto de deforestacin que se llevara a cabo en la dcimo segunda regin de Chile y poda ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile. La Comisin de DDHH indic que tal negativa se dio sin que el Estado argumentara una justificacin vlida de acuerdo con la legislacin chilena, as como a que supuestamente no les otorg un recurso judicial efectivo para impugnar una violacin del derecho al acceso a la informacin y no asegur los derechos al acceso a la informacin y a la proteccin judicial, ni cont con mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la informacin pblica. En el caso la Corte declar por unanimidad, que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado; y por cuatro votos contra dos, declar que: el Estado viol el derecho a las garantas judiciales consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisin de la autoridad administrativa de no entregar informacin, en relacin con la obligacin general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artculo 1.1 de dicho tratado, y por unanimidad, declar que el Estado viol los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, con respecto a la decisin judicial del recurso de proteccin, en relacin con la obligacin general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artculo 1.1. de dicho tratado, agregando que la Sentencia constituye per se una forma de reparacin. En el marco de lo resolutivo se establecieron varias obligaciones para Chile relacionadas con su deber de entregar informacin; adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artculo 2 de la Convencin; realizar, en un plazo razonable, la capacitacin a los rganos, autoridades y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de acceso a informacin bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore los parmetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha informacin; pagar las costas y gastos. 4.) Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 26 de septiembre de 2006). Los hechos expuestos en la demanda se refieren a la presunta falta de investigacin y sancin de los responsables de la ejecucin extrajudicial del seor Almonacid Arellano, a partir de la aplicacin del Decreto Ley No. 2.191, Ley de amnista, adoptada en 1978 en Chile, as como a la supuesta falta de reparacin adecuada a favor de sus familiares. En este caso la Corte por unanimidad desestim las excepciones preliminares interpuestas por el Estado que decan relacin con la incompetencia temporal de la Corte y tambin por unanimidad declar que el Estado incumpli sus obligaciones derivadas de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y viol los derechos
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consagrados en los artculos 8.1 y 25 de dicho tratado; que al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convencin Americana y, por tanto, carece de efectos jurdicos, a la luz de dicho tratado y que la misma Sentencia constituye per se una forma de reparacin. La corte dispuso que el Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstculo para la continuacin de las investigaciones de la ejecucin extrajudicial del seor Almonacid Arellano y para la identificacin y, en su caso, el castigo de los responsables; debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile; debe efectuar el reintegro de las costas y gastos; debe supervisar el cumplimiento ntegro de la Sentencia, y dar por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. 5.) Caso Atala contra Chile (ingresado el 17 de septiembre de 2010). Al no cumplirse por Chile con las recomendaciones de la Comisin, formuladas en su Informe de 2010, sta decidi ingresar el caso a la Corte presentando la demanda el 17 de septiembre de 201093. El 23 de julio de 2008 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haba declarado admisible la denuncia presentada en noviembre de 2004 por la jueza chilena por estimar que se haban vulnerado sus derechos al privrsele por el mximo tribunal chileno de la tutela de sus hijas por su orientacin sexual de lesbiana. A juicio de la Corte Suprema, esta condicin de su madre no garantiza a las nias el desarrollo normal de su vida familiar, las deja en un estado de vulnerabilidad en su medio social y constituye una causa calificada prevista en la legislacin nacional (artculo 225 del Cdigo Civil) para entregar el cuidado personal de las hijas al padre en lugar de a la madre94, cuidado para el cual no estaba inhabilitada en caso alguno segn las decisiones previas de los juzgados de menor jerarqua y que motivaron el recurso de queja ante el superior por el padre y ex cnyuge, terminando con el resultado que llev a Atala a Washington. Como parece evidente, la calificacin que hizo la Corte Suprema sobre lo que es una causa calificada para efectos de tuicin, se opone al principio del inters superior del nio, reconocido internacionalmente y aceptado por Chile, que supone analizar cada caso en particular, considerando sus particulares circunstancias y no asumir, al modo de un verdadero prejuicio dotado de valor jurdico, que por el solo hecho de vivir en un hogar en que la madre es lesbiana ello supondra una estigmatizacin y una discriminacin de parte de la sociedad95. Efectivamente conforme a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos la Comisin estim admisible la presentacin por vulneracin de los derechos establecidos en los artculos 8.1 (garanta judicial de ser oda por un tribunal imparcial); 11.2 (derecho a
Demanda disponible en: http://cidh.oas.org/demandas/12.502SP.pdf Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, de fecha 31 de mayo de 2004, Causa Rol 1193-03. Disponible enhttp://jurischile.com/2004/10/310504-rol-n-1193-03.html 95 Vese Undurraga, Vernica, Informe en Derecho presentado en el recurso de queja interpuesto en el juicio sobre tuicin de menores Lpez Atala, Matilde y otros , Revista Derecho y Humanidades, N 10, 2004, pp. 215-233.
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no ser sujeto de injerencias abusivas o arbitrarias en el marco del derecho a la honra y la dignidad); 17.1 (proteccin a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad); 24 (igualdad ante la ley) y 25 (proteccin judicial), en conexin con los artculos 1 (obligacin de respetar los derechos sin discriminacin) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), y 19 (derechos del nio a medidas de proteccin) y 17.4 (obligacin de los estados de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en el marco de la necesaria proteccin de los hijos) en relacin a los derechos de las nias96. El caso Atala marca un paso que puede significar para el futuro mediato que Chile tenga que enfrentar este tema de cara a su responsabilidad internacional en materias de derechos humanos y constituye adems un precedente para el trabajo jurisprudencial del sistema interamericano de derechos humanos. 6.) Caso Norn Catrimn y Otros (Lonkos, dirigentes y activistas del pueblo mapuche) contra Chile (ingresado el 7 de agosto de 2011). El caso se envi a la Corte IDH el 7 de agosto de 2011 porque la Comisin consider que el Estado no cumpli con las recomendaciones contenidas en el informe de fondo y por considerar que este caso permitir a la Corte definir estndares en materia de igualdad y no discriminacin, en un supuesto novedoso en la jurisprudencia del sistema interamericano como es el de la aplicacin selectiva de un marco legal a un grupo incluido en la clusula de no discriminacin consagrada en la Convencin Americana. Adems, la Comisin estima que Corte podr analizar bajo los derechos a la igualdad y no discriminacin, las diferentes manifestaciones de dicha aplicacin selectiva y el efecto contaminador que puede tener, a la luz de dichos derechos, la consideracin de la pertenencia tnica de una persona en una decisin judicial, ms an cuando se trata del ejercicio del poder punitivo del Estado. Por otra parte, la Corte podr desarrollar su jurisprudencia en materia de reparaciones, en particular, medidas de no repeticin necesarias para enfrentar el uso de prejuicios y estereotipos en contextos de aplicacin discriminatoria de un marco legal en perjuicio de un grupo claramente identificado. Segn el comunicado oficial de la Comisin97, el caso se relaciona con la violacin de derechos humanos consagrados en la Convencin Americana en perjuicio de algunos lonkos, dirigentes y activistas del pueblo indgena Mapuche - debido a su procesamiento y condena por delitos denominados terroristas, en aplicacin de una normativa penal contraria al principio de legalidad, con una serie de irregularidades que afectaron el debido proceso y tomando en consideracin su origen tnico de manera injustificada y discriminatoria, todo esto en un contexto de aplicacin selectiva de la legislacin antiterrorista en perjuicio de miembros del pueblo indgena Mapuche en Chile. Se agrega que especficamente, las vctimas fueron procesadas y condenadas con base en una normativa que adolece de una serie de ambigedades que permitieron la calificacin de las conductas imputadas como delitos terroristas tomando en consideracin el origen tnico de las vctimas y su calidad de Lonkos, dirigentes o activistas del pueblo
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Report 42/08 Admissibility Case 12.502, Karen Atala and Daughter and Chile, 23 july 2008. Disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2008eng/chile12502eng.htm 97 Comunicado de Prensa N 94/11, de fecha 19 de agosto de 2011. Disponible en http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/94-11sp.htm
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indgena Mapuche. Las autoridades judiciales chilenas que condenaron a las vctimas por delitos terroristas se basaron en una representacin de un contexto denominado como el conflicto Mapuche, sin efectuar distinciones entre el contexto ms general de reivindicaciones legtimas del pueblo indgena caracterizado por diversas formas de protesta social, y los actos de violencia que se han presentado por parte de ciertos grupos minoritarios en dicho contexto. De esta manera, la invocacin de la pertenencia y/o vinculacin de las vctimas al pueblo indgena Mapuche constituy un acto de discriminacin mediante el cual se criminaliz, al menos en parte, la protesta social de miembros del pueblo indgena Mapuche. Estos hechos afectaron la estructura social y la integridad cultural del pueblo en su conjunto. Finalmente en lo que toca a Chile y el sistema interamericano, hay que consignar que han sido varios los casos que en los ltimos aos han llegado a la Comisin, muchos de los cuales han terminado con arreglos amistosos entre el estado de Chile y las partes denunciantes ante la Comisin98. 4.5. Referencias a algunas de las principales lneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de derechos humanos. A septiembre de 2011 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado 233 sentencias. Si bien su jurisprudencia ha alcanzado a la determinacin de la violacin de casi todas las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica y an de otros cuerpos normativos del sistema interamericano segn su competencia, existen ciertos pronunciamientos que han constituido un referente para el desarrollo de la proteccin internacional y nacional de los derechos humanos en el continente en relacin a ciertos temas, sentando as algunos criterios jurisprudenciales y contribuyendo a la progresividad de los derechos humanos y su proteccin. Sobre la obligacin de garanta y el deber de debida diligencia. El deber de los estados de actuar con la debida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos abarca cuatro obligaciones: la prevencin; la investigacin; la sancin y la reparacin de las violaciones para evitar la impunidad. Ello supone que en ciertos casos los estados pueden y deben responder por las violaciones que emanen de particulares. Casos relevantes99: Caso Velsquez Rodrguez v/ Honduras (1988) Esta sentencia histrica consagra que la ineficacia en el cumplimiento de la obligacin de garanta prevenir, investigar y sancionar genera dicha responsabilidad y el deber correlativo de reparar. Caso Masacre de Mapiripn v/ Colombia (2005) Caso Masacre de Pueblo Bello v/ Colombia (2006) Caso Ros v/ Venezuela (2009) Caso Perozo v/ Venezuela (2009)
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Informacin disponible en http://www.cidh.oas.org/Default.htm Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
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Caso Gonzlez y otro (Campo Algodonero) v/ Mxico (2009) Lo interesante de este caso es que es la primera vez que la Corte aplica este criterio en un caso de violencia contra las mujeres, fenmeno antes no era considerado como un tema o problema de derechos humanos, sino como un problemas cultural interno segn la realidad de cada Estado.
Sobre la obligacin de reparar. Las reparaciones en materia de derechos humanos han tenido un importante desarrollo en este tribunal internacional, encontrando que en este punto la jurisprudencia americana es ms avanzada que la europea al innovar con reparaciones que no slo involucran indemnizaciones por lucro cesante o dao moral, por ejemplo. En efecto, el trmino reparacin comprende as, adems de las indemnizaciones debidas a las vctimas, la restitutio in integrum (el restablecimiento de la vctima a la situacin anterior a la violacin del derecho, siempre que sea posible), la rehabilitacin, la satisfaccin y, significativamente, la garanta de no repeticin de los actos u omisiones que produjeron la violacin de derechos humanos pero en torno a ello la Corte viene desarrollando una jurisprudencia extremadamente innovadora en materia de reparaciones, mediante una interpretacin extensiva del concepto de restitutio in integrum en casos de graves violaciones de los derechos humanos. La Corte ha ordenado medidas de reparacin que no se limitan nicamente a lo pecuniario, tales como: tratamiento mdico a las vctimas; programas de educacin en derechos humanos; monumento o nombramiento de calles para las vctimas; garantas especiales de seguridad para las vctimas, estableciendo adems en muchos casos que la sentencia constituye per se una forma de reparacin100. Casos relevantes101: Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003) Caso Masacre del Plan Snchez versus Guatemala (2004) Caso Comunidad Moiwana versus Surinam (2005) Caso Masacre de Mapiripn versus Colombia (2005) Caso Gonzlez y Otras (caso Campo Algodonero) versus Mxico (2009) Sobre casos de masacre con vctima colectiva. Existe de parte de la Corte una rica jurisprudencia en casos de masacres de poblacin ocurridas al interior de pases americanos (vctima colectiva) a partir de la cual se ha insinuado la posibilidad de entender que sera posible hablar de una responsabilidad agravada del estado considerando esencialmente la interpretacin de algn juez en voto razonado (especficamente con los pronunciamientos del Juez Antonio Cancado Trindade quien razona sobre la idea del crimen de estado) Casos relevantes102:
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Esta materia de cmo reparar en casos de derechos humanos y especialmente de violaciones al derecho internacional humanitario ha sido adems objeto de desarrollo por las Naciones Unidas. Especficamente el Consejo Econmico y Social adopt el 19 de abril de 2005 ciertos principios y directrices bsicos sobre el Derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Res. 60/147, aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 101 Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
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Caso Myrna Mack Chang con Guatemala (2003) Caso Masacre de Mapiripn con Colombia (2005) Caso Comunidad Moiwana con Surinam (2005) Caso Comunidad Indgena Yakye Axa con Paraguay (2005) Caso Masacre de Pueblo Bello con Colombia (2006) Caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006) Caso La Cantuta con Per (2006)
Sobre derecho de los indgenas. Si bien el Pacto de San Jos ni otros instrumentos relevantes del sistema interamericano se refieren con carcter vinculante a la problemtica indgena, la Corte ha hecho un trabajo de interpretacin evolutiva de sus normas103. Casos relevantes104: Caso Awas Tingni v/ Nicaragua (2001) Establecimiento de la idea de derechos colectivos indgenas en relacin con el derecho a las tierras, territorios y recursos naturales, a travs de una interpretacin evolutiva del artculo 21 del Pacto de San Jos que consagra el derecho individual a la propiedad entendiendo que incluye la propiedad comunal de los pueblos indgenas, aunque no tengan ttulo o reconocimiento formal en el Estado respectivo, dando valor al uso y posesin tradicional de las comunidades y pueblos indgenas. Caso Masacre de Plan de Snchez v/ Guatemala (2004) Caso Yatama v/ Nicaragua (2005) Caso Moiwana v/ Surinam (2005) Caso Sawhoyamaxa v/ Paraguay (2006) Caso Yakye Axa v/ Paraguay (2006) Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek v/ Paraguay (2010) Sobre violencia de gnero contra la mujer. Este es una materia en que, al modo de lo que ha ido ocurriendo tambin en el sistema europeo, la violencia y las distintas formas de discriminacin contra la mujer estn siendo ya consideradas una cuestin de derechos fundamentales de la que los estados deben hacerse responsables. Casos relevantes105: Caso Penal de Castro Castro v/ Per (2001) La Corte trat en forma explcita la violencia contra las mujeres como la manifestacin ms brutal de la discriminacin que padecen. Caso Gonzlez y otro (Campo Algodonero) v/ Mxico (2009)
Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm Logros especficos en el Sistema Interamericano en este mbito son la Resolucin de la CIDH Proteccin Especial para las Poblaciones Indgenas (Res. OEA/Ser.P.AG/doc.305/73, de 14 de marzo de 1973) y el Grupo de Trabajo encargado de elaborar la Declaracin Americana de Derechos los Pueblos Indgenas (Presidido actualmente por el Embajador boliviano, Sr. Jos Pinelo) 104 Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
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Caso De la Masacre de las Dos Erres v/ Guatemala (2009) Ambas sentencias del 2009 constituyen un avance significativo, no slo porque han tenido un efecto simblico para las vctimas y la regin, sino por que adems fijaron estndares para los Estados en la erradicacin, prevencin y sancin de la violencia contra las mujeres, especialmente en relacin al deber de debida diligencia. Caso Fernndez Ortega y otros v/ Mxico (2010) Caso Rosendo Cant v/ Mxico (2010) En estos casos del 2010, la Corte Interamericana analiz el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, por su respuesta ante la violacin sexual cometida por militares en contra de las vctimas del caso. En ambos casos las vctimas fueron mujeres indgenas pertenecientes a la etnia Me phaa; vivan en zonas rurales de difcil acceso en el Estado de Guerrero con una fuerte presencia militar que busca reprimir el crimen organizado en la zona; eran jvenes; casi no hablaban castellano; ambas fueron vctimas de violacin sexual por parte de agentes militares, en el contexto de violentas interrogaciones, y en ninguno de los casos se estableci la responsabilidad de los culpables. Lo emblemtico de estos casos es que la Corte calific la violacin sexual que sufrieron las vctimas del caso a manos de militares y la posterior negligencia en el esclarecimiento de las responsabilidades como tortura. Si bien antes haba analizado si la conducta de un Estado ante la violencia sexual es compatible o no con sus obligaciones convencionales, es la primera vez que la califica como tortura, lo cual es nada menor si se considera que la prohibicin absoluta de la tortura es una norma fundamental del derecho internacional de los derechos humanos. En estos casos tambin entr la Corte a un concepto de vida privada. En efecto, analiz cmo la violacin sexual afecta el pleno goce del derecho a la proteccin de la honra y la dignidad sealando que el concepto de vida privada es un trmino amplio no susceptible de definiciones exhaustivas, pero que comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Sobre el derecho a la verdad y otros derechos en casos de desapariciones forzozas y la aplicacin de leyes de auto amnisita106. El derecho a la verdad ha sido desarrollado por la Corte Interamericana desde un doble punto de vista, como un derecho colectivo o social a conocer la verdad y como un derecho individual. Adems de este, la Corte ha analizado otros derechos, vulnerados en casos de desapariciones forzadas ocurridas en ciertos perodos de la historia del continente, sentando la doctrina de incompatibilidad de leyes de auto amnista con los estndares normativos de derechos humanos.
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En relacin a esta materia resultan importante y de utilidad los siguientes documentos internacionales: Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (U.N. Doc. S/2004/616, de 3 de agosto de 2004, prrafo 10); el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El derecho a la verdad (UN Doc. A/HRC/5/7, de 7 de junio de 2007, prrafo 20); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Amnistas. HR/PUB/09/1, Publicacin de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2009, pgina V.
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Casos relevantes107: Caso Barrios Alto v/ Per (2001) (declara la incompatibilidad de las leyes peruanas de amnista con la Convencin Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurdico) Caso La Cantuta v/ Per (2001) (declara la incompatibilidad de las leyes peruanas de amnista con la Convencin Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurdico) Caso 19 Comerciantes v/. Colombia (2004) Caso Almonacid Arellano y otros v/ Chile (2006) Caso Gmes Lund y Otros (GUERRILHA DO ARAGUAIA) v/ Brasil (2010) (declara la incompatibilidad de las leyes brasileras de amnista con la Convencin Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurdico; adems en relacin a la desaparicin forzada de personas la Corte aborda la cuestin y agrega que el acceso a la informacin es parte del derecho a la libertad de expresin.) Caso Gelman v/ Uruguay (2011) (declara la incompatibilidad de las leyes uruguayas de amnista con la Convencin Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurdico).
Sobre el control de convencionalidad. La Corte ha establecido ya que claramente que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. Casos relevantes108: Caso Gelman v/ Uruguay (2011) Caso Almonacid Arellano y otros v/ Chile (prrafo 124 Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v/ Brasil (2010) Caso Cabrera Garca y Montiel Flores v/ Mxico (2010)
5. Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos. 5.1. Ideas preliminares.

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Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
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Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, sin duda los ms lesionados fueron los europeos. Tuvieron que enfrentar la divisin de una Alemania que sali seriamente afectada del conflicto y el surgimiento de un enfrentamiento bipolar en el mundo, liderado por las dos potencias que surgan como grandes vencedoras: Estados Unidos y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. En ese nuevo escenario, apareci la idea de lograr una unin europea que pudiese ayudar en el proceso de reconstruccin del viejo continente y especialmente de la Alemania dividida. As las cosas, el 5 de mayo de 1949 diez estados europeos firmaron el Tratado de Londres por el cual se constitua el Consejo de Europa, con sede en la ciudad francesa de Estrasburgo y que pas entonces a ser el primer organismo creado en el camino de la integracin europea109. Un ao ms tarde, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Robert Schuman, propondra la creacin de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero, CECA, que se constituy con el Tratado de Pars, firmado el 18 de abril de 1951 por Blgica, la Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos. De ah en adelante, el proceso de integracin se apart del Consejo de Europa y a travs de distintos tratados se comenz a gestar un proceso de integracin en diversos niveles, para llegar a lo que hoy es la Unin Europea, que contempla aspectos econmicos, de defensa y polticos, entre otros. En este proceso, complejo por cierto, se ha escuchado hablar de la Europa de los seis, luego de la Europa de los doce, la Europa de los quince, la Europa de los veinticinco y hoy es la Europa de los veintisiete110. Gracias a los ltimos acuerdos, hoy es la Europa de muchos en virtud del proceso de ampliacin hacia los pases del Este y es posible que siga creciendo si se concretan las candidaturas de Macedonia, Croacia y Turquia. Pese al notable crecimiento de la Unin Europea como un potente bloque dentro del continente, es necesario dejar claro que no forman parte de la Unin todos los Estados que son parte del Consejo de Europa pero s los miembros actuales de la Unin lo son tambin del Consejo de Europa. En efecto, el Consejo de Europa es un organismo internacional intergubernamental, que cuenta con una estructura determinada, dada por el Comit de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General y el Congreso de Poderes Locales y Regionales, y cuyos principales objetivos son la proteccin y el fortalecimiento de la democracia y los derechos humanos en el continente, la promocin del conocimiento y fortalecimiento de la identidad cultural europea, la bsqueda de solucin a los principales problemas que afectan a la sociedad europea, como la discriminacin contra las minoras, la xenofobia, la intolerancia, el terrorismo, el crimen organizado y el SIDA, entre otros, y el favorecimiento del progreso econmico y social. De esta manera, los pilares sobre los que se afirma la existencia del Consejo de Europa con los valores democrticos y los derechos humanos y los estados que lo integran llegan a inicios de 2009 a cuarenta y siete.
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Los diez Estados fundadores del Consejo de Europa fueron: Blgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Reino Unido y Suecia. En la actualidad forman parte de l 47 Estados europeos. 110 A agosto de 2011 los 27 pases miembros de la Unin Europea son: Alemania, Austria, Blgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Espaa, Finlandia, Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Pases Bajos (Holanda), Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania, Repblica Checa, Suecia.
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De esta manera, el Consejo de Europa no debe confundirse con la Unin Europea; se trata de dos organizaciones internacionales distintas. Ahora bien, siendo el tema de la proteccin y promocin de los derechos humanos uno de los temas que impulsan la existencia y labor del Consejo de Europa desde sus orgenes, ha sido a travs de la adopcin de tratados y la creacin de adecuadas instituciones como se ha creado un sistema de proteccin de las libertades fundamentales que presenta caractersticas particulares y que, creemos, ha funcionado de manera ms eficiente que el sistema americano ya expuesto. En todo caso hay que dejar establecido tambin que la consolidacin de la Unin Europa y la creciente preocupacin del bloque por los derechos fundamentales de los nacionales de sus pases miembros, ha llevado a que el sistema europeo de proteccin tenga que convivir con este nuevo campo de accin de los que forman la Unin y que, como se ha dicho, son tambin parte como Estados independientes del Consejo de Europa. En este sentido, debe destacarse que es en el Consejo Europeo de Colonia, celebrado en 1999 cuando comienza la preocupacin por elaborar un documento de derechos fundamentales para la Unin. Al ao siguiente, el 7 de diciembre de 2000 y con motivo del Consejo Europeo de Niza, los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo Europeo y de la Comisin firmaron y proclamaron la llamada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea o Carta de Niza. De esta manera podemos decir que al interior de Europa coexisten sistemas de proteccin, aunque por su mayor vigencia sea el creado en el seno del Consejo de Europa aquel que siga teniendo un rol ms relevante en la proteccin directa de los individuos, a travs de la institucionalidad concebida, esto es, a travs de la Comisin Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creados ambos por el Convenio Europeo para la Salvaguarda y Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Este texto vinculante y sus Protocolos Adicionales junto a la Carta Social Europea de 1961 (en vigor desde 1965) y sus Protocolos Adicionales, al Convenio para la Prevencin de la Tortura y de Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, de 1987 (en vigor desde 1989), al Convenio Marco la Proteccin de las Minoras Nacionales, de 1995 (en vigor desde 1998), al Convenio Europeo sobre el estatuto legal de los nios nacidos fuera del matrimonio, de 1975 (en vigor desde 1978) y a la reciente Convencin para la Accin contra el Trfico de Seres Humanos, de 2005 (en vigor desde 2008), son parte de los principales instrumentos en vigor sobre los que se articula el sistema europeo.
5.2. Derechos protegidos. Como se ha indicado, el principal convenio en este sistema es el Convenio Europeo para la Salvaguarda y Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, conocido tambin como Convenio Europeo de Derechos Humanos. Vigente para casi todos los Estados del Consejo de Europa, includos todos los que son parte de la Unin Europea, este tratado contempla bsicamente derechos de carcter civil y poltico por lo que al igual que lo ocurrido en el sistema americano, fue
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complementado por otro convenio, la Carta Social Europea de 1961 que aumenta el catlogo de derechos protegidos para los individuos europeos. Este segundo texto fue completado por dos Protocolos Adicionales en 1988 y 1995, reformado por un Protocolo de Enmienda en 1991 y revisado en 1996. Por su parte, el listado de derechos reconocidos por el Convenio de 1950 ha sido ampliado por cuatro Protocolos Adicionales de carcter facultativo, a saber, los Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 y 13 adoptados en 1952, 1963, 1983, 1984, 2000 y 2002 y respectivamente. Otros Protocolos, el 2, 3, 5, 8, 9, 10 y 11 han venido ha modificar el rgimen en sus aspectos de forma y funcionamiento, encontrndose pendiente de entrada en vigor el Protocolo N 14, del ao 2004, que aspiraba a enmendar sustancialmente el sistema actualmente en funcionamiento pero que requera para ello que todos los estados partes lo ratifiquen contando con la dura oposicin formulada al respecto por Rusia. En trminos generales, los derechos civiles garantizados por el sistema regional europeo a travs de su consagracin en la Convencin y sus Protocolos Adicionales son, entre otros, el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado ni a recibir un trato o castigo inhumano o degradante, el derecho a no ser sometido a esclavitud, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, la libertad de expresin, la libertad de reunin y de asociacin, y los derechos sociales protegidos a travs de su consagracin en la Carta Social Europea, son entre otros, el derecho al trabajo y a condiciones de trabajo equitativas, el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a una remuneracin equitativa, el derecho a la negociacin colectiva, el derecho a la proteccin de la salud, a la seguridad social, al ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio de cualquiera de las partes Esta Convencin y sus protocolos facultativos no protegen todos los derechos consagrados en la Declaracin Universal sino slo algunos, optando entonces por un criterio selectivo.
5.3. Procedimiento y rganos. Con la puesta en vigor del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se cre un mecanismo jurisdiccional para garantizar la efectividad y vigencia de los derechos en l reconocidos. Para tal efecto el sistema contempl la existencia de dos instituciones, la Comisn Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que empezaron a funcionar en 1954 y 1959, respectivamente. Este ltimo se integra por un juez de cada uno de los pases signatarios y funciona y se rene en Estrasburgo, Francia. En sus orgenes, el sistema presentaba grandes desventajas por otorgar a un rgano esencialmente poltico como lo es el Comit de Ministros del Consejo de Europa, facultades de carcter ms bien jurisdiccional. El gran cambio se produjo en el ao 1998 al entrar en vigor el 1 de noviembre de ese ao el Protocolo de Enmienda N 11 que modific el mecanismo de proteccin inicialmente establecido. En efecto, antes de 1998 el procedimiento comenzaba por denuncias presentadas ante la Comisin por cualquier individuo, alguno de los estados partes, una organizacin no gubernamental o un grupo de individuos an cuando no tuvieran personalidad jurdica. Si la Comisin declaraba la demanda admisible, una vez terminado el procedimiento que tena que desarrollarse ante sta, el asunto poda ser sometido al conocimiento y decisin
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del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por las partes legitimadas, esto es, la Comisin y los Estados Partes. Cuando un caso era sometido al Tribunal, ste decida mediante sentencia motivada sobre la efectividad de constituir los hechos probados por la Comisin una violacin o no del Convenio, que fuera atribuible al Estado demandado. En el supuesto de que el caso no fuera sometido al Tribunal, era decidido por el Comit de Ministros del Consejo de Europa. Aqu es donde estaba la gran complejidad y a la vez la falla del sistema. En efecto, siempre intervenan dos rganos, sea la Comisin y el Tribunal o la Comisin y el Comit de Ministros, y en esta ltima opcin es donde se generaba el problema de otorgar a un rgano poltico como era el Comit de Ministros, competencia para decidir sobre violaciones de derechos humanos, lo que llevaba a que el Estado demandado en el Comit de Ministros fuera juez y parte. Adems, el individuo afectado no estuba legitimado activamente ante el Tribunal, lo que lo dejaba en una clara situacin de indefensin frente a su Estado. Con la reforma del ao 1998, la Corte Europea de Derechos Humanos es el nico rgano con competencia para conocer las violaciones de derechos humanos. Ya no existe la Comisin, y el Comit de Ministros ha perdido sus facultades decisorias, adems el Tribunal tiene jurisdiccin obligatoria y no facultativa como antes, sea para conocer de demandas interestatales como individuales. Se ha mantenido en todo caso el conocido requisito del agotamiento de los recursos internos, presente tambin en el sistema americano y que busca dar la oportunidad al estado agresor de reparar el dao o lesin de manera interna y que guarda relacin directamente con el derecho de los individuos a un recurso efectivo ante una instancia nacional que contempla la propia Convencin Europea en su artculo 13. En el ao 2004 se aprob el Protocolo N 14 con la aspiracin de enmendar sustancialmente el sistema actualmente en funcionamiento, motivado en buena medida por la cantidad enorme de demandas sin tramitar y el atraso en el funcionamiento general del tribunal. Como este protocolo requera que todos los estados partes lo ratificaran y se cuenta con la dura oposicin formulada al respecto por Rusia (pas contra el que se reciben buena parte del total de demandas que ingresan al TEDH) se logr una frmula de consenso a partir de la propuesta espaola de mayo de 2009, adoptada en el seno del Consejo de Europa, consistente en hacer aplicable algunas de las reformas previstas en este tratado slo entre los estados que lo hayan ratificado, es decir, todos excepto Rusia. El llamado Acuerdo de Madrid se ha traducido en el Protocolo N 14 bis, de 16 de octubre de 2009, que contiene un conjunto de enmiendas al sistema para acelerar los procesos, conteniendo estipulaciones para la formacin de un juez nico y nuevas competencias al comit de tres jueces dentro del Tribunal y que aceler la ratificacin de Rusia del Protocolo N 14 en e ao 2010. Por su parte, la Carta Social Europea o Carta de Turn, se estructura en dos partes principales. La primera enuncia los principios y objetivos de poltica legislativa que los Estados deben seguir en la materia. La segunda parte contiene un listado de derechos especficos, algunos de los cuales pueden no ser obligatorios para las partes contratatante si as lo deciden, lo que desde ya constituye una gran diferencia con el rgimen de resguardo de los derechos civiles y polticos. En cuanto a la garanta de efectividad de los derechos consagrados, por la especial naturaleza de los derechos que contempla desde la visin de los estados partes, contempla
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un sistema de informes que los gobiernos deben presentar regularmente cada dos aos respecto de la aplicacin interna de aquellas disposiciones de la Carta que han aceptado, los cuales son presentados ante el llamado Comit Europeo de Derechos Sociales, compuesto por miembros en calidad de expertos independientes, y que puede formular recomendaciones a los estados, en orden a modificar sus legislaciones o conformar sus prcticas a este tratado. Hay que indicar en esta materia que el nmero de ratificaciones que presenta este tratado es notoriamente inferior al del Convenio de Derechos Humanos lo que encuentra su explicacin en la diferencia que supone adquirir compromisos en este campo de los derechos humanos. En efecto, estos derechos, llamados de segunda generacin, fruto de las revoluciones de los trabajadores de fines del siglo XIX y principios del siglo XX y que suponen tambin la crisis del estado liberal o burgus frente a las reivindicaciones por mejoras en las esferas econmicas, laboral, de salud, asistencia, educacin y cultura, demandan de parte del rgano estatal una prestacin y ya no un dejar hacer o un abstenerse como en los derechos de primera generacin o civiles y polticos. Esta es tal vez la razn por la cual su consagracin en el plano normativo internacional, includo el europeo, ha sido ms lenta y menos eficaz que respecto de los derechos individuales. Adems, es evidente que no resulta acorde con su naturaleza establecer mecanismos de reclamos individuales frente a su eventual vulneracin, ya que ella puede pasar por factores de muy diversa ndole, tales como las condiciones econmicas y polticas de un pas en un momento dado o las crisis econmicas y estructurales de carcter y consecuencias en el plano internacional. Para tratar de mejorar esta disminuda situacin de proteccin que asiste a los derechos econmicos, sociales y culturales y, previendo la aparicin de nuevas categoras de derechos, los llamados de tercera generacin, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, por ejemplo, es que en el seno del Consejo de Europa se ha adoptado en el ao 1996 la Carta Social Europea Revisada, que pretende llegar a sustituir a la de Turn, mejorando los mecanismos de control, a travs de una mayor participacin de la Asamblea Parlamentaria en la revisin de los informes. En la misma lnea de mejorar el nivel de proteccin, de por s bastante menos severo que respecto de los derechos civiles y polticos, se aprob un Protocolo de enmienda el 21 de octubre de 1991 que busca mejorar la supervisin del cumplimiento de las obligaciones, y un Protocolo Adicional relativo al Sistema Colectivo de Quejas, de 9 de noviembre de 1995, que contempla la posibilidad de que un nmero restringido de organizaciones puede presentar reclamos al Secretario General del Consejo de Europa, quien los remitir al Comit de Expertos.
6. Otros Sistemas de Proteccin de Derechos Humanos. La creacin del sistema de proteccin en el seno de la Organizacin de Naciones Unidas ha dado lugar al desarrollo de sistemas regionales, siendo los principales el americano y el europeo que se han reseado ya, inspirados en el de vocacin universal. Sin dudar entonces del gran aporte e influencia de la creacin universal, lo cierto es que su visin responde a una bien particular sobre los derechos humanos; la visin del
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mundo cristiano-occidental, lo que qued de manifiesto con ocasin de las deliberaciones y discusiones para aprobar la Declaracin Universal en 1948. El tema es hoy especialmente recurrente en los foros internacionales y en la doctrina al haberse acentuado en los ltimos aos la reivindicacin del carcter multicultural de la sociedad que han hecho grupos e individuos muchas veces oprimidos. Por ello es posible encontrar tambin en otras culturas, sistemas o mecanismos de proteccin de derechos humanos, concebidos desde su propia ptica. Sin duda el mayor avance fuera de Europa y Amrica ha sido el que se ha dado en Africa. En cuanto sector tradicionalmente olvidado del progreso, Africa tambin ha mostrado una preocupacin por los derechos humanos. En efecto, el mosaico de naciones que presenta el continente africano ha llevado necesariamente a que estos se preocupen de los derechos humanos pero con una precisin: su inters mayor est del lado de los derechos econmicos, sociales y culturales recogiendo tambin una perspectiva que en cierta medida ha olvidado el sistema de Naciones Unidas cual es la de los derechos colectivos. En 1963 se crea la Organizacin de la Unidad Africana (OUA), actual Unin Africana, como organismo regional vinculado a la ONU y en 1981, los Jefes de Estado y Gobierno de la OUA aprueban la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos que, junto con consagrar derechos y deberes, crea la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los pueblos, que tiene ms bien funciones polticas y administrativas, careciendo de facultad de coaccin. En 1998 el sistema fue mejorado con la creacin del Tribunal africano de derechos humanos y de los pueblos que an no lleva un trabajo muy activo o productivo de sus funciones jurisdiccionales en todo caso pese a que ya est formalmente en fuincionamiento. De otro lado del planeta hay que decir que el enorme mundo asitico ha sido el que tal vez ms se ha olvidado de la nocin de derechos humanos como aquellos que el ser humano posee por el solo hecho de ser tal. En efecto, las enormes diferencias de desarrollo econmico, social y cultural que existen entre los pases de este bloque han conspirado para la falta de un acuerdo regional y por lo mismo, parece que temas como la extrema pobreza que afecta a pases como India o Tailandia son los que primero se deben solucionar. Ahora bien, ms all de la ratificacin o adhesin a los acuerdos de lo que se llama el mbito universal o del trabajo de conscientizacin social de los rganos de Naciones Unidas, en el mbito regional concreto del mundo musulmn tambin ha habido esfuerzos por conciliar la realidad de ese mundo a los estndares mnimos de derechos humanos contra los cuales parece que hoy ningn estado puede ir en contra si quiere algn grado de legitimidad internacional, sea para intentar ser odo en una instancia poltica internacional o sea para sentarse a negociar un tratado de libre comercio con la Unin Europea, por ejemplo. Por cierto estos intentos no han estado exentos de crticas y han tenido una notable evolucin desde los aos 90 a estos das, lo cual creo que se debe en parte a la complejidad existente en compatibilizar una nocin como la de derechos humanos en el marco de los sistemas polticos del mundo musulmn en que se combinan la religin y una ordenacin institucional-poltica para regir a cada sociedad. Prueba de estos esfuerzos han sido las declaraciones que, provenientes del mundo religioso estrictamente y no del poltico-institucional, trataron de adecuar la religin islmica a la tendencia mundial a favor de derechos humanos realmente universales111.
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Esta tendencia del mundo de la religin por concordar su discurso teolgico con la idea de derechos humanos como referente hoy de casi universal aceptacin, se encuentra tambin presente en el cristianismo.
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Un primer intento en esta lnea y por tanto carente de fuerza vinculante fue la adopcin en la sede de la UNESCO en Pars de la Declaracin Islmica Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 19 de septiembre de 1981. Si bien no forma parte entonces del cuerpo normativo internacional, la menciono ac por su trascendencia en los desarrollos posteriores y porque si bien formalmente sigue una estructura similar a la Declaracin Universal de 1948, lo cierto es que se inspira en la religin (el Corn y la Sunna) y fue en cierto modo la base para los desarrollos normativos posteriores. Lo primero que llama la atencin es su pretendida universalidad islmica, lo cual como construccin parece desde el inicio incongruente. Lo que ha visto la doctrina en esa afirmacin es que la Declaracin estara abierta a todos, s y solo s, quienes no son musulmanes se convierten a esa religin. Entendida as la expresin resulta de plano una incoherencia con uno de los derechos esenciales del mundo verdaderamente de tendencia universal como es el que reconoce el artculo 18 de la Declaracin Universal de la ONU, esto es, el derecho a cambiar de religin o de creencia. Adems resulta que en aquellos derechos que pueden contradecir algn mandamiento cornico, la Declaracin se aleja de su pretendida similitud a la Declaracin de las Naciones Unidas. As ocurre en cuanto toca a los derechos de la mujer, pese a consagrar la norma de igualdad y no discriminacin, y en lo que se refiere a la libertad religiosa, cuestin a la que me refer antes a propsito de su pretendida universalidad. Ya en 1990 y en el marco de iniciativas poltico-institucionales, se aprob en el seno de la OCI como Resolucin 49/19-P, la llamada Declaracin de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam la que, inspirada en la Sharia, se opone en buena parte a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, y que, pese a carecer estrictamente de fuerza vinculante, es a no dudar en mi entender, el parmetro bsico de un ncleo duro de derechos humanos para todos los seres humanos como ya he defendido antes. El texto adolece de varias diferencias sustanciales en relacin a la Declaracin Universal de 1948. Por de pronto se encuentra una fusin entre la defensa de la visin islmica de los derechos pero en el marco de lo que como referencia sobre derechos proviene del propio derecho internacional. As lo dice el Prembulo y los artculos finales por su lado supeditan el texto y su interpretacin a la Sharia. En otras partes en tanto, se observan derechos que tienen un claro origen o su concrecin en el sistema de Naciones Unidas, como el derecho al trabajo del artculo 13; la condena del colonialismo y el derecho a libre determinacin del artculo 11; el derecho a seguridad social del artculo 17 o los preceptos de carcter humanitario en caso de conflicto armado que surgen del artculo 3.
Especficamente puedo citar lo que son las declaraciones provenientes desde el mundo catlico, abogando por derechos humanos interpretados tambin en clave religiosa. Pienso por ejemplo en las doctrinas papales recogidas en numerosas encclicas como Populorum Progressio (1966) y Humane Vital (1968) de Pablo VI, o las de Juan Pablo II, Laborem Exercens (1981, con ocasin del 90. aniversario de la Rerum Novarum de Len XIII), o su exhortacin apostlica Familiaris Consortio (1981) que incluso dedica un apartado especficamente a los derechos y obligaciones de la mujer, desde la perspectiva evidentemente cristiano-catlica. A ello se pueden sumar otros documentos, como la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, emanada del Concilio Vaticano II de 1962.
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Slo referido a la situacin de la mujer ya se deja ver su especial visin, impregnada de la Sharia, por ejemplo el artculo 5 sobre el derecho a contraer matrimonio. La norma seala que hombres y mujeres tienen derecho a casarse, sin que haya restriccin alguna en lo que corresponde a la raza, el color o la ciudadana, excluyendo la religin, lo que tiene la explicacin en que la Sharia no permite a una mujer musulmana casarse con un no musulmn, pero si al revs. En otro tema de conflicto, se constata una omisin en materia de libertad religiosa, contrariando nuevamente as los textos de vocacin universal. Este criticado texto dio pie en todo caso y sirvi luego de inspiracin a la Carta Arabe de Derechos Humanos, aprobada en 1994 como Resolucin 5437 del Consejo de la Liga Arabe (el equivalente a la Asamblea General de Naciones Unidas). Este texto nunca entr en vigor por su inspiracin que promova un relativismo cultural no aceptado por la comunidad internacional, dando pie a un largo perodo de revisin que culmin con la adopcin en 2004 de la Carta Arabe de Derechos Humanos Revisada, que entr en vigor en marzo de 2008. Es importante sealar que esta Declaracin mejora sustancialmente la anterior al haber permitido escuchar la voz de una serie de Organizaciones No Gubernamentales sobre derechos humanos y de la propia Organizacin de Naciones Unidas, marco en el cual se inserta la cita en el Prembulo a la Declaracin Universal de 1948 y a los Pactos de 1966, con lo cual la acerca a los instrumentos internacionales, afirmando en el artculo 1 el carcter universal e indivisible de los derechos humanos. Pese a los avances en todo caso, muchos son los aspectos en que el texto es susceptible de mejoras. Lo ms claro es el resabio de conservadurismo religioso que surge al decir que se inspira en la Declaracin de El Cairo de 1990 y al no contener mecanismos de seguimiento o vigilancia a las reclamaciones individuales. El artculo 6 en tanto, permite imponer la pena de muerte a menores de 18 aos, lo cual es contrario al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin de los Derechos del Nio. El artculo 24 slo consagra el derecho a la educacin para los ciudadanos. Por su parte, los artculos 3, 29 y 33 establecen posibles discriminaciones a la mujer porque remite a los derechos nacionales en muchas cosas y, atendida la inspiracin en la Sharia que acogen an varios estados, se pueden afectar los derechos humanos de la mujer, todo lo cual hace que analizado en detalle, este instrumento no parezca ms que una especie de pantalla para tratar de calmar las voces que, desde dentro y desde fuera, claman por mejorar la vida de las mujeres.
7. Algunas reflexiones finales sobre la proteccin internacional de los derechos. Sobre la base de lo expuesto es posible sealar que en materia de proteccin internacional, tras la 1 y particularmente tras la 2 Guerra Mundial y las atrocidades cometidas por algunos estados, entre otros fenmenos surgidos durante la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Internacional se ha humanizado, especialmente a partir del nacimiento del llamado Sistema de Derecho Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, integrado hoy por normas convencionales, consuetudinarias y principios
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generales de derecho y que tiene dos vertientes principales: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (correspondiente a los sistema universal y regionales de proteccin de derechos) y el Derecho Internacional Humanitario, a las cuales hoy se han ido sumando nuevos desarrollos normativos como el Derecho Internacional de los Refugiados, el Derecho Internacional de las Migraciones y tambin el Derecho Internacional Penal, que mira a la vertiente pasiva de la subjetividad individual. Esto significa que hoy se estima a la dignidad humana como valor esencial y su proteccin ya no es slo tarea interna y privativa de los estados, sino que de toda la sociedad internacional, porque sin duda las trasgresiones no slo ocurren en el seno de grupos privados, sino porque a veces son los mismos estados quienes no protegen a sus nacionales y de ellos emana la violacin. El tema de los derechos humanos se ha tornado entonces de jurisdiccin compartida entre los ordenamientos propios de cada estado y aquel que regula la convivencia de la comunidad internacional. Consecuente con eso entonces ha operado un avance creciente de mecanismos a travs de los cuales se busca esta salvaguardia de derechos fundamentales. A saber: Consideracin del individuo como titular de derechos subjetivos en el derecho internacional. En otras palabras, el individuo es un sujeto de derecho internacional como lo son los tradicionales sujetos: los estados y los organismos internacionales, aunque con potestades limitadas. Creacin explosiva de organismos, como la Organizacin de Naciones Unidas, surgida hacia 1945, y de mltiples organismos especializados en el rea, como fue la Comisin de Derechos Humanos y hoy es el Consejo de Derechos Humanos, o el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, dependiente de la Asamblea General y surgido tras la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, en junio de 1993. Aprobacin de actas y declaraciones, como por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que sera el primer catlogo verdadero internacional y con vocacin universal de derechos fundamentales o la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, un poco anterior, que se orienta en el mismo sentido. Adopcin de tratados, o sea, acuerdos vinculantes para los estados, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, todos con una fuerza casi universalmente vinculante. Encuentros que mantienen el tema como uno de los principales en la agenda internacional. En esa lnea se encuentra la mencionada Convencin Mundial de Viena, Austria, de 1993 y la Declaracin que es su consecuencia o ms recientemente la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durban, Sudafrica, en el 2001 o la Cumbre del Milenio. Bsqueda de proteccin internacional no slo de los derechos que tradicionalmente se han llamado de primera generacin, sino tambin de los de segunda y an de los de tercera, sea a partir de su inclusin normativa o sea a partir del desarrollo de una jurisprudencia avanzada y progresista. Bsqueda de mecanismos que eventualmente permitan al ser humano, ante una definitiva indefensin interna y agotando entonces los recursos de jurisdiccin interna, recurrir personalmente ante algn rgano o tribunal internacional en reclamo del respeto a un justo derecho y la aplicacin de una tambin justa sancin, es decir,
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buscando mejoras para garantizar el acceso de los individuos a los tribunales a fin de lograr garanta al derecho de peticin. Determinacin de los grupos ms vulnerables; nios, mujeres, pueblos indgenas, discapacitados, emigrantes, refugiados, minoras, entre otros, hacindolos partcipes de una proteccin especial e integrando en los sistemas protectores y promotores de los derechos humanos especialmente a aquellos estados que tradicionalmente, por diversas razones, han quedado al margen de ellos. As las cosas y a modo de reflexin final hay que reconocer que este esfuerzo que ha sido primero universal, se ha traspasado a los mbitos regionales y ya no slo existe un solo sistema internacional de respeto, promocin y proteccin, sino tambin institucionalizadamente al interior de Europa, de Amrica y de Africa. Tal vez por los largos aos de civilizacin y evolucin que separan Europa de los otros continentes, ha sido el sistema europeo el que mejor ha cumplido el objetivo propuesto. Creo en la idea de que esto es coherente en buena medida con que los sistemas de promocin y proteccin internos han sido en trminos generales, ms efectivos que los internos de pases de otros continentes. As las cosas, el europeo aparece como el nico sistema con instancias jurisdiccionales adecuadas, principalmente despus de la entrada en vigencia en 1998 del Protocolo de Enmienda N 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que vino a suplir las principales deficiencias del sistema europeo. Asimismo, no debe perderse de vista frente al optimismo que suponen los avances logrados por el individuo, que an existen muchas materias propias de los derechos humanos en que los mecanismos no son adecuados y en que la labor tiene que seguirse mediante un trabajo institucionalizado pero de otro tipo, un trabajo cooperativo entre estados y actores internacionales relevantes para lograr, por ejemplo, garantizar la seguridad humana en caso de conflicto armado, garantizar el derecho de todos a la alfabetizacin, a no padecer hambre o pobreza extrema y a contar con acceso al agua y a los mnimos recursos para substitir.
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ANEXO
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS San Jos, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San Jos) PREAMBULO Los Estados Americanos signatarios de la presente Convencin, Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional; Reiterando que, con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean
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condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos, y Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprob la incorporacin a la propia Carta de la Organizacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi que una convencin interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los rganos encargados de esa materia, Han convenido en lo siguiente: PARTE I - DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS CAPITULO I - ENUMERACION DE DEBERES Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. CAPITULO II - DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
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5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente. Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser interpretada en el sentido de que prohbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo: a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; b. el servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul; c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales. Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
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2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. 7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
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3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Artculo 10. Derecho a Indemnizacin Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
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a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Artculo 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Artculo 15. Derecho de Reunin Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. Artculo 16. Libertad de Asociacin 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. Artculo 17. Proteccin a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
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2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Artculo 18. Derecho al Nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Artculo 19. Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Artculo 20. Derecho a la Nacionalidad 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems.
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4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros. Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. CAPITULO III DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
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Artculo 26. Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. CAPITULO IV SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACION Y APLICACION Artculo 27. Suspensin de Garantas 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. Artculo 28. Clusula Federal 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la federacin, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin. 3. Cuando dos o ms Estados Partes acuerden integrar entre s una federacin u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la presente Convencin.
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Artculo 29. Normas de Interpretacin Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Artculo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Artculo 31. Reconocimiento de Otros Derechos Podrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artculos 76 y 77. CAPITULO V DEBERES DE LAS PERSONAS Artculo 32. Correlacin entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. PARTE II - MEDIOS DE LA PROTECCION CAPITULO VI DE LOS ORGANOS COMPETENTES Artculo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes en esta Convencin: a) la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte. CAPITULO VII LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Seccin 1. Organizacin
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Artculo 34 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos se compondr de siete miembros, que debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos. Artculo 35 La Comisin representa a todos los miembros que integran la Organizacin de los Estados Americanos. Artculo 36 1. Los Miembros de la Comisin sern elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la Organizacin de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. 2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente. Artculo 37 1. Los miembros de la Comisin sern elegidos por cuatro aos y slo podrn ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera eleccin expirar al cabo de dos aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin se determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros. 2. No puede formar parte de la Comisin ms de un nacional de un mismo Estado. Artculo 38 Las vacantes que ocurrieren en la Comisin, que no se deban a expiracin normal del mandato, se llenarn por el Consejo Permanente de la Organizacin de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisin. Artculo 39 La Comisin preparar su Estatuto, lo someter a la aprobacin de la Asamblea General, y dictar su propio Reglamento. Artculo 40 Los servicios de Secretara de la Comisin deben ser desempeados por la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretara General de la Organizacin y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las tareas que le sean encomendadas por la Comisin. Seccin 2. Funciones Artculo 41 La Comisin tiene la funcin principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
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a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones; d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de esta Convencin, y g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos. Artculo 42 Los Estados Partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Artculo 43 Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisin las informaciones que sta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin. Seccin 3. Competencia Artculo 44 Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Artculo 45 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisin para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convencin.
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2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaracin por la cual reconozca la referida competencia de la Comisin. La Comisin no admitir ninguna comunicacin contra un Estado parte que no haya hecho tal declaracin. 3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que sta rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos. 4. Las declaraciones se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organizacin. Artculo 46 1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida por la Comisin, se requerir: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva; c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la peticin. 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se aplicarn cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos. Artculo 47 La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de acuerdo con los artculos 44 45 cuando: a) falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46; b) no exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantizados por esta Convencin; c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y d) sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional. Seccin 4. Procedimiento Artculo 48 1. La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la violacin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes trminos:
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a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir, mandar archivar el expediente; c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar, y los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias; e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y recibir, si as se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convencin. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigacin previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad. Artculo 49 Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible. Artculo 50 1. De no llegarse a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artculo 48. 2. El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. Artculo 51
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1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesados del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin. 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. 3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe. CAPITULO VIII LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Seccin 1. Organizacin Artculo 52 1. La Corte se compondr de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organizacin, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad. Artculo 53 1. Los jueces de la Corte sern elegidos, en votacin secreta y por mayora absoluta de votos de los Estados Partes en la Convencin, en la Asamblea General de la Organizacin, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. 2. Cada uno de los Estados Partes puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente. Artculo 54 1. Los jueces de la Corte sern elegidos para un perodo de seis aos y slo podrn ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la primera eleccin, expirar al cabo de tres aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin, se determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces. 2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completar el perodo de ste. 3. Los jueces permanecern en funciones hasta el trmino de su mandato. Sin embargo, seguirn conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no sern sustituidos por los nuevos jueces elegidos. Artculo 55 1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte, conservar su derecho a conocer del mismo.
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2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado parte en el caso podr designar a una persona de su eleccin para que integre la Corte en calidad de juez ad hoc. 3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados Partes, cada uno de stos podr designar un juez ad hoc. 4. El juez ad hoc debe reunir las calidades sealadas en el artculo 52. 5. Si varios Estados Partes en la Convencin tuvieren un mismo inters en el caso, se considerarn como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidir. Artculo 56 El qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. Artculo 57 La Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte. Artculo 58 1. La Corte tendr su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la Organizacin, los Estados Partes en la Convencin, pero podr celebrar reuniones en el territorio de cualquier Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos en que lo considere conveniente por mayora de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convencin pueden, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la sede de la Corte. 2. La Corte designar a su Secretario. 3. El Secretario residir en la sede de la Corte y deber asistir a las reuniones que ella celebre fuera de la misma. Artculo 59 La Secretara de la Corte ser establecida por sta y funcionar bajo la direccin del Secretario de la Corte, de acuerdo con las normas administrativas de la Secretara General de la Organizacin en todo lo que no sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios sern nombrados por el Secretario General de la Organizacin, en consulta con el Secretario de la Corte. Artculo 60 La Corte preparar su Estatuto y lo someter a la aprobacin de la Asamblea General, y dictar su Reglamento. Seccin 2. Competencia y Funciones Artculo 61 1. Slo los Estados Partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50.
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Artculo 62 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin. 2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser presentada al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial. Artculo 63 1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin. Artculo 64 1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Artculo 65 La Corte someter a la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada perodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el ao anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Seccin 3. Procedimiento Artculo 66 1. El fallo de la Corte ser motivado. 2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de stos tendr derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual.
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Artculo 67 El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo. Artculo 68 1. Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. Artculo 69 El fallo de la Corte ser notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convencin.
CAPITULO IX DISPOSICIONES COMUNES Artculo 70 1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisin gozan, desde el momento de su eleccin y mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomticos por el derecho internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, adems, de los privilegios diplomticos necesarios para el desempeo de sus funciones. 2. No podr exigirse responsabilidad en ningn tiempo a los jueces de la Corte ni a los miembros de la Comisin por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones. Artculo 71 Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisin con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos. Artculo 72 Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisin percibirn emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus Estatutos, teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje ser fijados en el programa-presupuesto de la Organizacin de los Estados Americanos, el que debe incluir, adems, los gastos de la Corte y de su Secretara. A estos efectos, la Corte elaborar su propio proyecto de presupuesto y lo someter a la aprobacin de la Asamblea General, por conducto de la Secretara General. Esta ltima no podr introducirle modificaciones.
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Artculo 73 Solamente a solicitud de la Comisin o de la Corte, segn el caso, corresponde a la Asamblea General de la Organizacin resolver sobre las sanciones aplicables a los miembros de la Comisin o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos. Para dictar una resolucin se requerir una mayora de los dos tercios de los votos de los Estados miembros de la Organizacin en el caso de los miembros de la Comisin y, adems, de los dos tercios de los votos de los Estados Partes en la Convencin, si se tratare de jueces de la Corte. PARTE III - DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS CAPITULO X FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA, PROTOCOLO Y DENUNCIA Artculo 74 1. Esta Convencin queda abierta a la firma y a la ratificacin o adhesin de todo Estado miembro de la Organizacin de los Estados Americanos. 2. La ratificacin de esta Convencin o la adhesin a la misma se efectuar mediante el depsito de un instrumento de ratificacin o de adhesin en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convencin entrar en vigor en la fecha del depsito de su instrumento de ratificacin o de adhesin. 3. El Secretario General informar a todos los Estados miembros de la Organizacin de la entrada en vigor de la Convencin. Artculo 75 Esta Convencin slo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969. Artculo 76 1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisin o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convencin. 2. Las enmiendas entrarn en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificacin que corresponda al nmero de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convencin. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarn en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificacin. Artculo 77 1. De acuerdo con la facultad establecida en el artculo 31, cualquier Estado parte y la Comisin podrn someter a la consideracin de los Estados Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin, con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de proteccin de la misma otros derechos y libertades.
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2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicar slo entre los Estados Partes en el mismo. Artculo 78 1. Los Estados Partes podrn denunciar esta Convencin despus de la expiracin de un plazo de cinco aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un ao, notificando al Secretario General de la Organizacin, quien debe informar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin de esas obligaciones, haya sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto. CAPITULO XI DISPOSICIONES TRANSITORIAS Seccin 1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos Artculo 79 Al entrar en vigor esta Convencin, el Secretario General pedir por escrito a cada Estado Miembro de la Organizacin que presente, dentro de un plazo de noventa das, sus candidatos para miembros de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparar una lista por orden alfabtico de los candidatos presentados y la comunicar a los Estados miembros de la Organizacin al menos treinta das antes de la prxima Asamblea General. Artculo 80 La eleccin de miembros de la Comisin se har de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artculo 79, por votacin secreta de la Asamblea General y se declararn elegidos los candidatos que obtengan mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisin resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminar sucesivamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor nmero de votos. Seccin 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos Artculo 81 Al entrar en vigor esta Convencin, el Secretario General pedir por escrito a cada Estado parte que presente, dentro de un plazo de noventa das, sus candidatos para jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparar una lista por orden alfabtico de los candidatos presentados y la comunicar a los Estados Partes por lo menos treinta das antes de la prxima Asamblea General. Artculo 82 La eleccin de jueces de la Corte se har de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artculo 81, por votacin secreta de los Estados Partes en la Asamblea General y
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se declararn elegidos los candidatos que obtengan mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos los jueces de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminarn sucesivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a los candidatos que reciban menor nmero de votos. EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convencin, que se llamar "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA", en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el veintids de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Mdulo I: Los Derechos Humanos como Idolatra, Michael Ignatieff, en Los Derechos Humanos como Poltica e Idolatra, Traduccin de Francisco Beltrn Adell, Editorial Paids Ibrica, Barcelona, 2003. Quin debera creer en los derechos econmicos, sociales y culturales?, Nicols Espejo Yaksic, en Memorias del Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 2005, Mxico. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2469/4.pdf Hacia un Derecho Humano fundamental al agua en el Derecho Internacional, Vctor Snchez, Revista Electrnica de Estudios Internacionales, Nmero 16, 2008 Disponible en: http://www.reei.org/index.php/revista/num16/articulos/hacia-derecho-humanofundamental-al-agua-derecho-internacional
Mdulo II:
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Mdulo III: Una Aproximacin al Desarrollo y los ltimos avances en materia de Discriminacin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Gauch Marchetti, Ximena; artculo en el Libro Derecho Pblico en el Siglo XXI. Reforma y Modernizacin del Estado, Volumen II, XXXVIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, 2008, Fondo de Publicaciones, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, Chile, mayo 2010. Algunas notas sobre el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Con especial nfasis en el acceso del individuo a la Corte Interamericana, Gauch Marchetti, Ximena; en el Libro Cuestiones prcticas de los Derechos Humanos, Compilador: Javier Nicoletti, Editorial de la Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, 2008. El Acceso del Individuo ante los tribunales internacionales de derechos humanos. Breve estudio comparado entre el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana, Gauch Marchetti, Ximena; en el Libro Experiencias Europeas Un modelo a seguir?, Programa de Estudios Europeos de la Universidad de Concepcin, RIL Editores, mayo de 2008. Modificacin de los reglamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al procedimiento de peticiones individuales ante la Corte, Cecilia Medina Quiroga, en Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2011.
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE CONCEPCION

ASIGNATURA DERECHOS FUNDAMENTALES

Prof. Dra. Ximena Gauch Marchetti

MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS ......................3

MODULO II. GARANTIAS NACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...32

MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.48

PAGINAS WEB DE REFERENCIA124

MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 147.

3. Desde un punto de vista constitucional (en base a la CP chilena de 1980)

I. GARANTAS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.

II. GARANTAS NACIONALES.

DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" (cit.); p. 143.

Tribunal Constitucional, Causa Rol N 43, de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21.

MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Informacin disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm Informacin disponible en: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx

La Opiniones Consultivas de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm

Sentencias disponibles en http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4

Informacin disponible en http://www.cidh.oas.org/Default.htm Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

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5. Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos. 5.1. Ideas preliminares.

Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

Disponible en: http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario07/07-MEDINA.pdf

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