- Lpez Herrera, Edgardo TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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NDICE

CAPTULO I - INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. El deber de responder 2. La ilicitud 3. La indemnizacin II. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIN DE RESPONDER 1. Fundamentos filosficos 2. Fundamentos econmicos III. BREVE RESEA HISTRICA 1. El derecho romano 2. El sistema francs 2.1. Evolucin doctrinaria, jurisprudencial y legislativa 2.1.1. Jurisprudencia 2.2. Legislacin 2.2.1. Accidentes de trnsito 2.2.2. Productos elaborados 2.2.3. Ley de sistema sanitario 3. Otros sistemas 3.1. El common law 3.1.1. El concepto de tort 3.1.2. Clasificacin de los torts 3.2. El Cdigo Civil alemn IV. NOCIONES GENERALES DE NUESTRO SISTEMA 1. El mtodo del Cdigo Civil. Anlisis crtico V. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Funciones de la responsabilidad civil 1.1. Funcin demarcatoria 1.2. Funcin compensatoria 1.3. Funcin distributiva 1.4. Funcin preventiva 1.4.1. La funcin compensatoria no excluye otras funciones 1.4.2. Jurisprudencia alemana 1.4.3. El anlisis econmico del derecho y la responsabilidad civil 1.5. Funcin admonitoria 1.6. Funcin sancionatoria 1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985 1.6.2. Otros ejemplos 2. Tendencias modernas de la responsabilidad civil

2.1. El derecho argentino: la responsabilidad civil VI. LA PREVENCIN DEL DAO Y EL DAO PUNITIVO 1. La prevencin 1.1. Nuevos medios jurdicos de prevencin 1.2. El principio de precaucin 2. El dao punitivo 2.1. Naturaleza jurdica 2.2. Clasificacin 2.2.1. Segn la fuente u origen 2.2.2. Segn la libertad de imposicin 2.2.3. Segn la relacin con la condena compensatoria 2.2.4. Segn el papel del jurado 2.2.5. Segn el destino de la condena 2.3. Aplicacin 2.4. Los daos punitivos y la Argentina CAPTULO II - RBITAS DE RESPONSABILIDAD I. LAS RBITAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD O DUALIDAD DE LA "CULPA" 1. Planteo del problema II. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS ESPECIES DE RESPONSABILIDAD, SEGN NUESTRO SISTEMA 1. Prueba de la culpa 2. Extensin del resarcimiento 3. Prescripcin 4. La reparacin del dao moral 5. Discernimiento 6. Atenuacin de responsabilidad 7. Solidaridad 8. Competencia III. CASOS DUDOSOS 1. Transporte de favor o benvolo 2. Cuasicontrato 3. Responsabilidad in contrahendo 4. Responsabilidad postcontractual 5. Situacin de terceros IV. OPCIN V. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN. TESIS QUE PROPONE LA UNIFICACIN DE LAS RBITAS 1. Los proyectos de reforma al Cdigo Civil CAPTULO III - ANTIJURIDICIDAD I. LA ANTIJURIDICIDAD 1. Concepto de antijuridicidad 1.1. Tipicidad o atipicidad 1.2. Diferentes posturas 1.2.1. Antijuridicidad formal 1.2.2. Dao injusto 1.2.3. Antijuridicidad subjetiva

1.2.4. Innecesariedad de la ilicitud 1.3. Nuestra posicin 2. El incumplimiento como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "contractual" 3. El hecho ilcito como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "extracontractual" 4. Definicin de hecho ilcito 4.1. Clasificacin 4.2. El delito y el cuasidelito 4.3. Hechos positivos y negativos II. CAUSAS DE JUSTIFICACIN 1. Estado de necesidad 2. Legtima defensa 3. Autoayuda 4. Ejercicio de un derecho 4.1. Cumplimiento de una obligacin legal 5. El consentimiento del damnificado 5.1. Competencias deportivas III. HECHOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD SIN CULPA DEL AGENTE CAPTULO IV - DAO I. EL DAO 1. Concepto II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE 1. Lesin a un inters 2. Relacin de causalidad entre hecho y dao 3. Personalidad del dao 4. Certeza 5. Subsistencia III. EL DAO MATERIAL 1. El dao emergente, el lucro cesante IV. CLASIFICACIN DEL DAO MATERIAL 1. Dao inmediato y mediato 2. Dao previsto o imprevisto 3. Dao actual, futuro o eventual 4. Dao sobrevenido o dao nuevo 5. Prdida de chance 6. La compensacin del lucro con el dao 6.1. Jubilacin o pensin 6.2. Pago de daos por obras sociales 6.3. Seguros de vida 6.4. Seguros de cosas 6.5. Liberalidades, colectas 6.6. Seguros por accidentes de trabajo 6.7. Herencias 6.8. Beneficios otorgados por el Estado V. EL DAO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL)

1. Dao compensatorio y moratorio 1.1. Los intereses moratorios y el mayor dao 2. Dao intrnseco y extrnseco 3. Dao comn y dao propio 4. Dao al inters positivo y dao al inters negativo VI. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Daos directos e indirectos 2. Dao material y moral 3. Dao individual y dao colectivo VII. PRUEBA DEL DAO 1. Sistemas de valuacin del dao 2. La vida humana como valor patrimonial 2.1. Forma de medir el dao 2.2. Caso del ama de casa 2.3. Otros casos. Fecundacin asistida. Manipulacin gentica 3. La vida como dao 3.1. Wrongful life 3.2. Wrongful birth 3.3. Wrongful conception o wrongful pregnancy 3.4. Polmicas 4. Jurisprudencia CAPTULO V - DAO MORAL I. EL DAO MORAL 1. Concepto de dao moral 1.1 Distintos criterios para explicar cundo hay dao moral 1.2. El dao psquico o psicolgico 1.3. Caracteres generales 2. Definicin II. FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARARLO 1. Teora de la sancin ejemplar o punitiva 2. Teoras resarcitorias 3. Teoras mixtas 4. Jurisprudencia 5. Nuestra opinin III. EL DAO MORAL POR INCUMPLIMIENTO 1. La tesis mixta y el dao moral en los contratos 2. La funcin del dao moral en los contratos 3. Breve explicacin econmica de la funcin del dao moral en los contratos 4. El dao moral en el contrato de trabajo IV. EL DAO MORAL CAUSADO POR HECHOS ILCITOS 1. Rgimen jurdico 1.1. Legitimacin activa 1.2. Transmisin del dao moral 1.2.1. Transmisin inter vivos 1.3. Accin subrogatoria

1.4. Prueba 1.5. Valuacin y reparacin 1.5.1. Valuacin 1.5.2. Reparacin CAPTULO VI - RELACIN DE CAUSALIDAD I. LA RELACIN DE CAUSALIDAD 1. Concepto de relacin causal 2. Importancia II. DISTINTAS TEORAS 1. Equivalencia de condiciones 2. Causa prxima 3. Condicin preponderante y causa eficiente 4. Causalidad adecuada III. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL 1. Rgimen de consecuencias 2. Apreciacin de las consecuencias IV. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO 1. Incumplimiento contractual 2. Responsabilidad por hechos ilcitos 3. Cocausacin 4. Causalidad por omisin V. CRTICA A LA CAUSALIDAD ADECUADA. ANLISIS CONDUCTISTA DEL DERECHO VI. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA CAPTULO VII - INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL I. LA INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL 1. Concepto. Efecto esencial II. CAUSAS QUE INTERRUMPEN EL NEXO DE CAUSALIDAD 1. La causa ajena 2. La culpa de la vctima 3. Culpa exclusiva o culpa concurrente. Nocin 3.1. Determinacin de la incidencia causal 3.2. Proporcin de la incidencia 4. Culpa de un tercero 5. Culpa de la vctima y riesgo III. TEORA DEL CASO FORTUITO 1. Definicin 2. Caracteres generales 2.1. Imprevisibilidad 2.2. Inevitabilidad 2.3. Hecho ajeno 3. Caracteres particulares 3.1. Sobreviniente 3.2. Actual 3.3. Invencible 4. Efectos del caso fortuito

4.1. Falta de efectos en la responsabilidad contractual 4.2. Falta de efectos en la responsabilidad aquiliana 5. Distintos supuestos 5.1. Huelga 5.2. Guerra 5.3. Incendio 5.4. Acto de autoridad pblica 5.5. Fuerzas naturales 5.6. Enfermedad CAPTULO VIII - FACTORES DE ATRIBUCIN. FACTORES SUBJETIVOS I. LA IMPUTABILIDAD (FACTORES DE ATRIBUCIN) 1. Concepto 2. Causas de inimputabilidad II. LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD III. EL DOLO 1. Concepto y acepciones 2. El dolo contractual 3. Efectos 4. Dispensa del dolo 5. Prueba del dolo IV. LA CULPA 1. Concepto y definicin legal 1.1. El concepto econmico de la culpa 1.2. Apreciacin de la culpa 1.3. Graduacin de culpas 1.4. Negligencia, impericia e imprudencia 2. La dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) 3. Prueba 4. Prueba de la "no" culpa. Efectos 5. Dispensa de culpa CAPTULO IX - FACTORES SUBJETIVOS. CONTINUACIN I. MBITO DE APLICACIN DE FACTORES SUBJETIVOS II. EL PROBLEMA DEL FACTOR DE ATRIBUCIN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1. Las obligaciones de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las llamadas obligaciones de "medios" 2. En la obligacin de resultado, la culpa es siempre objetiva? 2.1. Es siempre objetiva en nuestro derecho? 2.2. Los textos del Cdigo Civil 3. El debate en la doctrina 3.1. Existencia de la distincin 3.2. El objeto y la distincin 3.3. Carga de la prueba 3.3.1. Presunciones de culpabilidad y grados de certeza del juzgador 3.3.2. Estrategia procesal 3.3.3. Cargas probatorias dinmicas

3.3.4. Prueba del carcter de la obligacin 4. Fundamentos III. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. El hecho propio 2. Concepto 3. Carga de la prueba IV. EL DELITO 1. Distintas especies de delitos 1.1. Homicidio 1.1.1. Requisitos de procedencia 1.1.2. Daos comprendidos 1.1.3. Legitimados activos 1.1.4 Otras cuestiones 1.2. Lesiones 1.2.1. Daos comprendidos 1.3. Delitos contra la libertad individual 1.4. Delitos contra la honestidad 1.4.1. Daos comprendidos 1.5. Calumnias e injurias 1.5.1. La prueba de la verdad 1.5.2. Tipos de injuria 1.5.3. 1.5.4. Otras cuestiones 1.6. Acusacin calumniosa 1.7. Delitos contra la propiedad 1.7.1. Hurto 1.7.2. Usurpacin de dinero 1.7.3. Destruccin de cosa ajena 1.7.4. Legitimacin activa en los delitos contra la propiedad V. EL CUASIDELITO 1. Legitimacin en los distintos casos CAPTULO X - FACTORES OBJETIVOS I. INTRODUCCIN. CONCEPTO II. LA TEORA DEL RIESGO CREADO 1. Evolucin histrica de la nocin de riesgo. El riesgo en el derecho 1.1. Hecho de la cosa 1.2. Actividad riesgosa 1.3. Otros sistemas 1.4. Los estudios de unificacin europea del derecho de daos 1.5. Reflexin final 2. Conceptos generales sobre riesgo 2.1. Cosa y actividad riesgosa. Conceptos 2.2. Responsabilidad extracontractual 2.3. Cosas inanimadas III. EL SISTEMA DE NUESTRO DERECHO

1. Introduccin. El Cdigo de Vlez Sarsfield 2. La ley 17.711. Responsabilidad por riesgo 3. Daos causados "con" las cosas" 4. Daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" 4.1. Concepto de riesgo y vicio 4.2. Actividad riesgosa 4.3. Cosas peligrosas y no peligrosas. Vicio y riesgo 5. Personas responsables 5.1. Dueo 5.1.1. Inmuebles 5.1.2. Muebles 5.1.3. Automotores 5.1.4. Otras precisiones respecto del dueo 5.2. Guardin 5.3. Fundamento de la responsabilidad del dueo o guardin 5.4. Carcter de la responsabilidad 5.5. Causas de exoneracin. La interpretacin del art. 1113 5.5.1. Culpa de la vctima 5.5.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder 5.5.3. Caso fortuito 5.5.4. Uso contra la voluntad presunta del dueo o guardin 5.6. Relacin entre la responsabilidad por riesgo y el rgimen general IV. RESPONSABILIDAD POR RIESGO AGRAVADO 1. Daos nucleares. Ley 17.048 2. Residuos peligrosos y residuos industriales 2.1. Sujetos 2.2. Rgimen de responsabilidad V. RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIOS 1. Legitimacin activa y pasiva VI. RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES 1. Fundamento 2. Personas responsables. Carcter 3. Dao resarcible 4. Animal feroz 5. Daos recprocos 6. Improcedencia del abandono CAPTULO XI - GARANTA. DEBER DE SEGURIDAD I. OBLIGACIN DE GARANTA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Introduccin 2. Factor objetivo II. HECHO DE LOS DEPENDIENTES 1. Fundamento de esta responsabilidad 1.1. Culpa 1.2. Representacin o sustitucin 1.3. Riesgo creado

1.4. Garanta 2. Condiciones 2.1. Relacin de dependencia 2.2. Ejercicio de la funcin 2.2.1. Acto ilcito del subordinado 3. Legitimacin pasiva 4. Accin recursoria III. EL HECHO AJENO 1. La responsabilidad de los padres 1.1. Principio de responsabilidad 2. Patria potestad como fundamento 3. Condiciones para que funcione esta responsabilidad 4. Causas de eximicin de responsabilidad 5. Desplazamiento de esta responsabilidad IV. LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES 1. Condiciones de responsabilidad V. RESPONSABILIDAD DE PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 1. Sistema actual VI. OBLIGACIN DE SEGURIDAD 1. Generalidades 2. Concepto 3. Algunas cuestiones 3.1. Es contractual o extracontractual? 3.2. Se trata de una obligacin de resultado o de medios? 3.3. Es autnoma o accesoria? 3.4. Existe en los daos al consumidor y qu carcter tiene? 3.5. El proyecto de 1998 3.6. La obligacin de seguridad en las XX Jornadas Nacionales de Derecho CAPTULO XII - OTROS FACTORES OBJETIVOS I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD 1. Introduccin 2. Definicin de equidad 2.1. Rgimen legal. El dao involuntario 2.2. Lmites de la reparacin 2.2.1. Primer prrafo del art. 907 2.2.2. Segundo prrafo del art. 907 II. RESPONSABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS 1. Principio y excepcin 2. Metodologa. Crtica 3. Formas de invocarlo 4. Criterios para determinar cundo hay abuso 4.1. Teoras subjetivas 4.2. Teoras objetivas 4.3. Ley argentina. Dos criterios 5. Factor de atribucin

III. RESPONSABILIDAD POR EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS 1. mbito de aplicacin 1.1. Relacin de vecindad 1.2. Molestias o daos que excedan la normal tolerancia 1.3. No se requiere dolo o culpa 1.4. Acciones 1.5. Criterios determinantes 1.6. Legitimados 2. Fundamento de esta responsabilidad CAPTULO XIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN I. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN 1. Legitimacin activa: a quin corresponde la accin 1.1. Damificado directo e indirecto 1.2. Dao indirecto y homicidio 1.3. Damnificado indirecto y dao moral 1.4. Delitos contra las cosas 1.5. El acreedor hipotecario o prendario 1.6. Compaa aseguradora 1.7. El Estado 1.8. Obras sociales 1.9. Empleador 2. La legitimacin por dao ambiental 2.1. Acciones antes de la ley 25.675 2.2. Acciones luego de la ley 25.675 2.3. Legitimacin activa por daos al medio ambiente 2.4. Legitimacin pasiva por dao ambiental 2.5. Otras cuestiones 2.5.1. Antijuridicidad. Causalidad. Dao 2.5.2. Fundamento. Eximentes. 2.5.3. Seguro. Prescripcin 2.5.4. La falta de reglamentacin del Fondo de Compensacin Ambiental 3. Legitimacin pasiva: contra quin se debe dirigir la accin 4. Supuesto de dao colectivo 4.1. Concepto 4.2. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 4.3. La teora de la cuota de mercado (market share) II. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA PENAL. SISTEMA EN NUESTRO DERECHO 1. Conceptos generales 2. El principio de independencia 3. Coexistencia de acciones 3.1. Condiciones de aplicacin del art. 1101 4. Accin civil en sede penal 5. La influencia de la cosa juzgada 5.1. Influencia de la sentencia penal sobre la civil 5.1.1. Sentencia condenatoria

5.1.2. Sentencia absolutoria 5.1.3. Resoluciones distintas a la sentencia absolutoria 5.2. La sentencia civil no tiene, en principio, influencia sobre la penal 5.2.1. Cuestiones prejudiciales 5.2.2. Sentencia civil previa 5.3. Caso de demencia 6. Extincin de la accin civil III. EL SISTEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA SEGN EL FACTOR DE ATRIBUCIN 1. Presunciones CAPTULO XIV - REPARACIN DEL DAO I. LA REPARACIN 1. Concepto de reparacin 2. Formas en que se debe reparar el dao 2.1. Reparacin en especie 2.2. Indemnizacin dineraria II. EL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL 1. Limitaciones generales a la reparacin integral 2. Excepciones III. LOS LMITES DE LA REPARACIN 1. La equidad (art. 1069) 2. Leyes especiales que lo contemplan 2.1. Cdigo Aeronutico y Ley de Navegacin 2.2. Accidentes nucleares 2.3. Accidentes y ruptura del contrato de trabajo 2.4. Fideicomiso. Ley 24.441 3. Estado actual de la cuestin 3.1. Fundamentos de la limitacin 3.1.1. Criterios de eficiencia 3.1.2. La explicacin econmica de la limitacin 3.1.3. La excepcional justificacin de la limitacin en otros casos IV. LA REPARACIN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1. La indemnizacin por equivalente 2. La stimatio rei y el id quod interest 3. Consecuencias prcticas de la distincin 3.1. Los intereses que protegen son distintos 3.2. Lmites a la stimatio rei 3.3. Cul sistema es mejor? 4. Se acepta en nuestro derecho la teora del equivalente o stimatio rei como concepto autnomo, distinto del id quod interest? El sistema de nuestro Cdigo Civil. 4.1. Disposiciones legales que sustentan la diferenciacin CAPTULO XV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS I. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. Concepto y ubicacin de la materia 1.1. Consumidor 1.2. Producto

1.3. Ubicacin de la materia 1.4. Responsabilidad contractual 1.5. Responsabilidad unitaria, por consumo o negocial 2. Naturaleza y caracteres de esta responsabilidad 2.1. Criterio legal o positivo 2.2. Criterio econmico II. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. Productos defectuosos 1.1. Criterio de expectativas razonables del consumidor 1.2. Test de riesgo-beneficio 2. Clases de defectos 2.1. Defectos de fabricacin 2.2. Defectos de comercializacin 2.3. Defectos de diseo 3. Riesgos de desarrollo 3.1. Concepto 3.2. Derecho comparado 3.3. Nuestro derecho III. LEGISLACIN ARGENTINA 1. Interpretacin de la ley 24.240. Su historia 1.1. La ley 24.240 1.2. El decreto 2083/1993 de veto 1.3. El art. 42 de la Constitucin 2. Panorama actual de los daos al consumidor 2.1. Legitimacin activa 2.2. Legitimacin pasiva. Los sujetos responsables 2.3. Fundamentos de esta responsabilidad 2.4. Responsabilidad contractual y precontractual 2.5. Extensin de la reparacin IV. JURISPRUDENCIA 1. Jurisprudencia estadounidense 2. Jurisprudencia argentina 2.1. Productos: 2.2. Servicios CAPTULO XVI - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES I. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 1. Los sujetos comprendidos: individualizacin del "profesional" 1.1. El profesional es ante todo un trabajador 1.2. Concepto de profesional 2. Los deberes de prudencia y previsin 3. La llamada culpa profesional 4. Naturaleza 4.1. Contractual 4.2. Por excepcin es extracontractual

5. Aplicacin de los postulados de la teora que distingue las obligaciones de "medios" de las de "resultado" 5.1. Criterio negatorio 5.2. Criterio afirmativo 6. La carga de la prueba. Anlisis crtico II. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO 1. Naturaleza del ejercicio de la abogaca 2. Responsabilidades en que puede incurrir el abogado 3. Responsabilidad civil 4. El patrocinante y el apoderado 4.1. Apoderado 4.2. El patrocinante 4.3. Culpa, error y dolo en la responsabilidad del abogado 5. Deberes de los abogados 5.1. Deber de informacin 5.2. Deber de lealtad o fidelidad 5.3. Deber de guardar el secreto profesional 5.4. Deber de observar las normas ticas 6. Derechos de los abogados 6.1. Atencin al cliente 6.2. Derecho a la remuneracin 6.3. Comunicarse libremente con sus clientes 6.4. Inviolabilidad de su estudio profesional 7. Extensin del dao 7.1. Daos causados al cliente 7.1.1. Prueba de la causalidad 7.1.2. Consecuencias de que se responde 7.2. Daos a la contraparte, a terceros y a la administracin de justicia III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO 1.1. Concepto 1.2. Responsabilidad contractual 1.3. Responsabilidad extracontractual 2. Los deberes notariales 2.1. Estudio de ttulos 2.2. Tareas notariales de documentacin 2.3. Tareas de inscripcin 2.4. Fe de conocimiento 2.5. Infraccin de otros deberes IV. LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO 1. Concepto de ejercicio de la medicina 2. Deberes del mdico 2.1. Atender al paciente 2.2. Actuar con diligencia 2.3. Informar al paciente 2.4. Obtener el consentimiento informado 2.4.1. Personas que deben otorgarlo

2.4.2. Forma 2.4.3. Excepciones 2.4.4. Extensin del resarcimiento por omisin del consentimiento 2.5. Permitir una segunda opinin 2.6. Guardar el secreto profesional 2.7. Denunciar 2.8. Documentar en historia clnica sus actos 2.9. Supervisar a colaboradores y auxiliares 2.9.1. El equipo mdico 2.9.2. El grupo mdico 2.10. Derivar al paciente 3. Derechos del mdico 3.1. Remuneracin 3.2. Discrecionalidad teraputica 3.3. Objecin de conciencia 4. Derechos y deberes del paciente 5. Carga de la prueba 5.1. Culpa 5.2. Informacin y consentimiento 5.3. Eximentes de responsabilidad 5.4. Riesgo o vicio de las cosas utilizadas 5.5. Causalidad 5.5.1. Prdida de chance de curacin 5.5.2. Creacin culposa de un estado peligroso V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS CLNICAS Y SANATORIOS 1. Fuentes 2. Responsabilidad de la obra social VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONMICAS 1. Responsabilidad penal 2. Responsabilidad tica 3. Responsabilidad civil 4. Las incumbencias profesionales en ciencias econmicas 4.1. Licenciado en economa 4.2. Administrador de empresas 4.3. Actuario 4.4. Contador pblico 5. El dictamen y el asesoramiento 6. El auditor 6.1. Antijuridicidad 6.2. Obligacin de resultado 6.3. Daos. Legitimados 7. El liquidador de impuestos o asesor tributario 7.1. Obligacin de medios 7.2. Antijuridicidad 7.3. Dao

7.4. Causalidad 8. El sndico societario 8.1. Controles a cargo de la sindicatura 8.2. Violaciones a deberes 8.3. Obligacin de medios 8.4. Legitimados activos 9. El sndico concursal VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIN 1. La locacin de obra 1.2. Partes intervinientes 2. Responsabilidad contractual y extracontractual 3. Responsabilidad contractual antes de la entrega 3.1. Locador que no provee los materiales 3.2. Locador que provee los materiales 3.3. Caso de imposibilidad sobreviniente 4. Responsabilidad contractual despus de la entrega 4.1. Principio general 4.2. Vicios ocultos o diferencias contractuales que no pudieron ser 5. Responsabilidad por ruina 5.1. Concepto de ruina 5.1.1. Edificios a los que se aplica 5.2. Causa 5.3. Prueba del dao y de la culpa 5.4. Legitimados pasivos 5.5. Responsabilidad indistinta. Acciones de regreso 5.6. Legitimados activos 5.7. Prohibicin de dispensa 5.8. Plazo de prescripcin y garanta 6. Responsabilidad extracontractual 6.1. Responsabilidad del director frente a terceros 6.2. Responsabilidad del constructor 6.3. Responsabilidad del Estado 6.4. Obra entregada 6.5. Daos que provienen de vicios de construccin 6.6. Prescripcin 6.7. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes 7. Tipos de daos 8. Reparacin CAPTULO XVII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRNSITO I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRNSITO 1. Generalidades de una vergenza nacional 2. Accidente de trnsito. Concepto 2.1. El accidente 2.2. El automotor 2.3. El trnsito o circulacin

3. Legislacin aplicable 4. Deberes del conductor 4.1. Licencia para conducir 4.2. Condiciones mnimas de seguridad del vehculo 4.3. Dominio del rodado 4.4. Ebriedad 4.5. Seguro del vehculo 4.6. Reglas de conduccin 5. Presunciones. Principio y excepciones 5.1. Presunciones legales 5.2. Presunciones hominis o jurisprudenciales 5.2.1. Principio y excepciones. Vehculo embistente 6. La carga de la prueba 6.1. Prueba de la causalidad 6.2. Prueba de los daos 6.3. Daos recprocos 6.4. Riesgos recprocos 7. La valuacin del dao. Jurisprudencia 7.1. Reparacin integral 7.2. Daos especficos de accidentes de trnsito 7.2.1. Gastos de reparacin del vehculo 7.2.2. Disminucin del valor venal 7.2.3. Privacin de uso 7.2.4. Lucro cesante 7.2.5. Destruccin total 7.2.6. Gastos varios 8. Responsabilidades derivadas del transporte 8.1. Concepto 8.2. Contrato de transporte terrestre 8.3. Nociones generales 8.3.1. Responsabilidad contractual 8.3.2. Responsabilidad objetiva 8.3.3. Responsabilidad integral 8.3.4. Prescripcin 8.4. Transporte benvolo 8.4.1. Diferencia con el transporte gratuito y el interesado 8.5. Notas diferenciadoras del transporte benvolo 8.6. Daos sufridos por el transportado 8.6.1. Tesis extracontractualista 8.7. Tesis contractualista CAPTULO XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y DE LAS PERSONAS JURDICAS I. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 1. Responsabilidad penal 2. Responsabilidad administrativa

2.1. Responsabilidad patrimonial 2.2. Responsabilidad tica 2.3. Responsabilidad poltica II. RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto de funcionario 2. Condiciones de esta responsabilidad 2.1. Intervencin de funcionario pblico 2.2. Ejercicio de sus funciones 2.3. Cumplimiento irregular de sus funciones 2.4. Culpa o dolo del funcionario 2.5. Causales de eximicin de responsabilidad 3. Rgimen legal 4. Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos 5. Relacin entre la responsabilidad del funcionario y la del Estado 6. Legitimacin activa y pasiva 6.1. Accin de regreso III. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES 1. Responsabilidad del Estado 1.1. Requisitos de procedencia 2. Responsabilidad del juez 2.1. Notas distintivas IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 1. Distintas teoras 1.1. Teoras de la ficcin 1.2. Teoras normativas 1.3. Teoras realistas 2. Conceptos generales 2.1. Responsabilidad extracontractual 2.2. Responsabilidad por los actos de los directores o administradores 2.3. Responsabilidad por los hechos de los dependientes V. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES 1. Responsabilidad por quiebra de la sociedad 1.1. Responsabilidad del socio 1.1.1. Medida de la responsabilidad 1.1.2. Casos de responsabilidad limitada 1.1.3. Socio daado por la sociedad 2. Responsabilidad de los sindicatos 2. 1. Responsabilidad por huelgas 2.2. Responsabilidad de los sindicatos por otros hechos 3. Responsabilidad derivada de la propiedad horizontal 3.1. Responsabilidad civil del consorcio 3.2. Responsabilidad civil del administrador del consorcio 3.3. Responsabilidad civil de los consorcistas CAPTULO XIX - RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEPORTIVOS, ESPECTCULOS PBLICOS, ACTOS DISCRIMINATORIOS

I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 1. Concepto de accidente deportivo 2. Daos a los participantes 3. Daos a los terceros 4. Daos a los espectadores II. RESPONSABILIDAD POR ESPECTCULOS PBLICOS 1. Concepto y naturaleza 2. Responsabilidad por espectculos deportivos 2.1. Leyes especiales 2.2. Fundamento 2.3. Legitimados pasivos III. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS. ANLISIS DE LA LEY 23.592 1. Concepto de discriminacin 2. Ley 23.592 2.1. Acciones que consagra la ley 23.592 2.2. Despido discriminatorio 2.3. Carga de la prueba. Presunciones 2.4. Factor de atribucin 2.5. Carcter de la discriminacin 3. Situaciones ms comunes de discriminacin CAPTULO XX - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL I. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL 1. Concepto de difamacin 2. Requisitos 2.1. Publicacin 2.2. Enunciado de hecho o noticia 2.3. Relativos a una persona 2.4. Lesin al honor o reputacin 2.5. Falsedad o hecho verdadero pero violatorio de la intimidad 3. El hecho falso y la doctrina de la real malicia 3.1. La doctrina de la real malicia 3.1.1. Jurisprudencia norteamericana sobre libertad de expresin 3.1.2. Crtica a la real malicia 4. El hecho verdadero y la intrusin a la intimidad 4.1. El sistema argentino. El art. 1071 bis, CCiv. 4.2. La verdad no exime de responder 4.3. La licitud excepcional de la violacin a la intimidad 4.4. El derecho a la imagen 5. El derecho de rplica. Concepto 5.1. Elementos 5.2. Efectos 6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin CAPTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS CAUSADOS A TRAVS DE INTERNET I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS CAUSADOS A TRAVS DE INTERNET 1. Terminologa. Actores involucrados

2. Tipos de daos que se pueden causar a travs de internet 2.1. Violacin a la propiedad intelectual 2.2. Violacin al derecho a la imagen 2.3. Daos dolosos causados por software intencionalmente daino (virus) 2.4. Daos por acceso a contenidos ilcitos por parte de menores, 2.5. Difamacin 2.6. Violacin a la intimidad 2.7. Daos por incumplimiento contractual 2.7.1. Defectos en la provisin de internet 2.7.2. Contratos electrnicos 2.8. Daos por correo no solicitado (spam) 2.9. Delitos que se pueden cometer a travs de internet 3. Problemas que plantea internet al derecho de la responsabilidad civil 3.1. Principio de irresponsabilidad de los intermediarios 3.2. Excepciones a la irresponsabilidad 3.3. Cul es el factor de atribucin? 3.3.1. Tesis de la responsabilidad objetiva 4. Formas de reparacin 4.1. Tutela inhibitoria 4.2. Retractacin 4.3. Indemnizacin 4.4. Prescripcin 4.5. Competencia y legislacin aplicable CAPTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA I. INTRODUCCIN 1. Razones para su no admisin 2. Razones para su reconocimiento 3. Los requisitos de la teora general son aplicables 3.1. La antijuridicidad 3.2. Causalidad 3.3. El factor de atribucin II. DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO 1. Tesis negativa 2. Tesis positiva 2.1. Pronunciamientos cientficos 2.2. Reconocimiento jurisprudencial 3. Tesis intermedia 4. Nuestra posicin 4.1. Carcter extracontractual 4.2. Daos derivados de las causales de divorcio 4.3. Daos derivados del divorcio en s mismo 4.4. El factor de atribucin. La culpa grave 4.5. Los daos 4.6. La necesidad del planteo conjunto 4.7. La prescripcin

4.8. Legitimacin pasiva 5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio III. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO 1. Caracteres del concubinato 2. El principio: la importancia del reclamo 3. Jurisprudencia IV. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO 1. Opiniones doctrinarias 2. Jurisprudencia V. DAOS DERIVADOS DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL 1. Violencia familiar 1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil 1.2. Violencia conyugal 1.3. Violencia paterno-filial 1.4. Prescripcin 2. Impedimento de contacto 2.1. Concepto de impedimento de contacto 2.2. Daos 2.3. Legitimacin activa 2.4. Legitimacin pasiva 2.5. Jurisprudencia 3. Daos por violacin al derecho a la identidad 4. Daos por falta de reconocimiento voluntario 4.1. Dao 4.2. Antijuridicidad 4.3. Causalidad 4.4. Factor de atribucin 4.5. Prescripcin 4.6. Legitimacin 4.7. Pronunciamientos cientficos 5. Daos por procreacin 5.1. Wrongful life 5.2. Wrongful birth 5.3. Jurisprudencia comparada CAPTULO XXIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS I. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y AFINES 1. Responsabilidad por otorgamiento indebido de crdito 1.1. Interpretacin restrictiva 1.2. Otorgamiento indebido de crdito 1.3. Jurisprudencia 2. Negativa de crdito 3. Responsabilidad por cancelacin intempestiva del crdito 4. Responsabilidad por mal funcionamiento de la entidad financiera 4.1. Violacin del secreto bancario 4.2. Inhabilitacin errnea

4.3. Responsabilidad de la entidad de informacin crediticia 4.4. Destino distinto de cheques 4.5. Revocacin intempestiva de una tarjeta de crdito 4.6. Inhabilitacin errnea de una tarjeta de crdito 4.7. Falta de prueba de recepcin de la tarjeta e inhabilitacin errnea 4.8. Devolucin de gastos y contratos no consentidos en una tarjeta 4.9. Imputacin de consumos fraudulentos en una tarjeta de crdito 4.10. Incumplimiento del acuerdo para girar en descubierto 4.11. Sustraccin de elementos de caja de seguridad 4.12. Retiro indebido de fondos 4.13. Intimacin extrajudicial de deuda inexistente 4.14. Prescripcin de la accin 4.15. Seguros de vida 4.16. Falsificacin de cheques 4.16.1. Dos supuestos 4.16.2. Cheques de mostrador 4.16.3. Cheques judiciales 4.16.4. Negativa injustificada al pago 4.17. Incorrecta transferencia y venta de bonos previsionales 4.18. Extravo de cheques al cobro 4.19. Apertura culposa de cuenta corriente 4.20. Acreditacin tarda de cheques y prdida de posibilidades de participar en un sorteo 4.21. Responsabilidad por falta de exigencia de estudios de impacto ambiental PRLOGO DEL AUTOR Esta obra es la primera que sale a la luz, ya que mi primer trabajo -todava no publicado- fue mi tesis doctoral, defendida en la Universidad Complutense de Madrid en junio de 2005, titulada "Daos punitivos y funciones de la responsabilidad civil. Anlisis constitucional y econmico". El jurado que la calific como sobresaliente cum laude por unanimidad, estuvo presidido por Jorge de Esteban, e integrado, adems, por Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano, Pablo Santolalla Machetti, Fernando Pantalen Prieto y ngel Serrano Luque. Pablo Salvador Coderch, profesor de la Universitat Pompeu Fabra, fue el director de la tesis, intelectual extraordinario, dedicado y riguroso que termin de formarme como jurista y que ha influido en muchas de las ideas que hoy se vuelcan en este libro, como, por ejemplo, que la responsabilidad civil no tiene una nica funcin compensatoria sino que a la par puede cumplir otras como la preventiva (si bien no en forma nica ni exclusiva sino en conjunto con otras ramas jurdicas como, por ejemplo, el derecho penal y las regulaciones administrativas), la distributiva, la sancionatoria y la normativa; que el anlisis econmico del derecho, en especial en lo tocante a la parte de los ilcitos culposos, es una herramienta vlida -no la nica, ni la mejor por cierto, pero no repudiable en forma prejuiciosa- para la comprensin y el mejoramiento de las normas que regulan la compensacin de daos; que la indemnizacin debe tender, salvo razones muy especiales que normalmente se asientan en criterios distributivos o utilitarios aunque se lo niegue, a una reparacin integral, y que precisamente la inconveniencia de la limitacin como principio bien puede ser justificada con criterios econmicos; que la experiencia jurisprudencial y doctrinaria del common law debe tambin ser conocida y estudiada por el jurista del civil law. En el ao 2002 ingres a la Ctedra de Derecho Civil II - Obligaciones, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, donde me haba graduado de abogado. Este libro empez pues con la redaccin de algunos trabajos repartidos en las clases para cubrir puntos previstos en el nuevo programa que acababa de ser reformado y ampliado, pero que no estaban en la bibliografa tradicionalmente sugerida por la Ctedra. Luego esos apuntes se fueron multiplicando y advert que poda escribir un libro donde estuvieran tratados todos los temas de responsabilidad civil desde mi ptica personal. Y as, despus de requerir el consejo del Dr. Ernesto Wayar, titular de la Ctedra quien siempre me alent en esta empresa, decid su publicacin.

Esta obra sigue la estructura tradicional de la mayora de los libros sobre daos. Si bien no hay una divisin en secciones, tiene una parte general que comienza con los primeros dos captulos, que introducen al lector en la responsabilidad civil y en los mbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Los captulos III al XII bien pueden ser definidos como la parte nuclear del libro, son los que tienen por objeto los elementos fundamentales de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y los factores de atribucin. El captulo XIII trata sobre el ejercicio de la accin indemnizatoria y el XIV sobre la reparacin. Se completa la obra con una parte especial que comienza con el captulo XV hasta el final con el estudio de las responsabilidades especiales. Ofrezco pues a los estudiosos del derecho, en estas pginas, mi visin sobre el complejo mundo de la responsabilidad civil, de las reglas que rigen el derecho de la vctima a contar con su indemnizacin y de la correlativa obligacin del autor de reparar el dao. EDGARDO San Miguel de Tucumn, octubre de 2005 LPEZ HERRERA

CAPTULO I - INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS Los antiguos romanos sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas, a los que el derecho podra reducirse como mnima expresin y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir, no daar al otro. Para los romanos, a partir de esos principios se poda -ante cualquier situacin- saber cmo comportarse en relacin con los dems. El principio del alterum non laedere es, como la nocin misma de derecho, inseparable de la de alteridad, es decir, en relacin a otro, o, lo que es lo mismo, tiene sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que alguien se infiere a s mismo no entra dentro de la consideracin de la responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o, como veremos ms adelante, cuando la vctima ha sido culpable del dao (1) . Por eso Ricardo de ngel Ygez comienza su libro sobre el tema diciendo que "el no causar dao a los dems es quiz, la ms importante regla de las que gobiernan la convivencia humana" (2). El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que, muy por el contrario, hace nacer una obligacin -en sentido jurdico- de dejar a la vctima del dao en una situacin lo ms parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el dao. Esto es lo que se llama "responder", ser "responsable" o tener "responsabilidad" por el dao padecido por otra persona (3) . La obligacin de reparar el dao ha sido considerada por los autores como una sancin, ms propiamente como una sancin resarcitoria, para diferenciarla de la sancin represiva propia del mbito penal (4) . La responsabilidad civil forma parte de los variados instrumentos jurdicos que tiene el derecho para controlar conductas antijurdicas y dainas (5) . Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no daar al otro (6) hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sancin que consiste en la obligacin jurdica de indemnizar el dao causado, o, como dice De Cupis una reaccin del derecho para facilitar la represin del dao (7) . Sin embargo, no siempre que se causa un dao se responde, tal como veremos ms adelante. De todos modos, las excepciones a la indemnizabilidad del dao, debido al progreso jurdico y muy en especial de esta materia, cada vez son menores, porque se considera inconveniente que la vctima no sea compensada de algn modo.

1. El deber de responder El derecho es una herramienta indispensable para que la convivencia humana sea posible, lo que se logra instaurando un sistema de controles variados, que se expresan mediante normas, mandatos, prohibiciones, costumbres, etc., los que en caso de no ser respetados generan en el sujeto el deber de responder. Responder es un verbo de raz latina que tiene muchos significados de acuerdo al diccionario de la Real Academia, es decir que es un trmino polismico (8) . Las que nos interesan son las acepciones 16 y 17. La primera nos dice que responder es "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al dao causado o a la culpa cometida". La segunda acepcin citada es ms genrica:

"asegurar una cosa hacindose responsable de ella". Como vemos, la ltima es ms genrica que la primera, pero ambas pueden ser subsumidas, en sentido jurdico, con la que da Bustamante Alsina cuando dice que "responder es dar uno cuenta de sus actos" (9) . Estar sujeto a un deber de responder o ser responsable es una nocin bastante amplia, como bien dice cierta prestigiosa doctrina. As, es responsable el que debe cumplir una obligacin o un deber; el que por no haber cumplido est sujeto a las acciones del acreedor y al que por esa misma circunstancia se le reclama indemnizacin (10) . Etimolgicamente, segn el diccionario de la Real Academia, responder viene del latn respondere, palabra que est compuesta por el prefijo re, que indica repeticin, volver a hacer, y spondere que es prometer solemnemente en nombre de uno algo, comprometerse a algo. De la unin del prefijo y la palabra surge la idea de prometer algo a alguien, que espera una respuesta por ello. Jurdicamente responder da la idea de un deber, entendido como una situacin de necesidad jurdica absoluta, en la que el ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo descarta la contraria. Responder no es pues un acto libre, sino impuesto, pesado, coercible, por eso Corral Talciani, define el deber de responder, o ms concretamente a la responsabilidad, como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio (11) . En materia de responsabilidad civil, es quizs donde ms amplio es el deber de responder, ya que no slo se debe dar cuenta de los propios actos, como dice Bustamante Alsina, sino cada vez ms de actos ajenos, como el patrn por el dependiente o el padre por el hijo menor. El deber de responder que interesa a la responsabilidad civil, que es uno de las tantas responsabilidades en que puede incurrir el hombre, es el que obliga, como deca el maestro Padilla, a atender patrimonialmente un requerimiento formulado por el derecho, debido al acaecimiento de alguna circunstancia que le sirve de causa (12) . Hay deberes de responder que no interesan al derecho, pero s a la moral, porque, a quien el ser humano debe dar cuenta es a su propia conciencia. Por ejemplo, el que envidia los bienes o la mujer de su prjimo no puede ser penado, pero s cometer un pecado si eso est prohibido por su religin; o deber rendir examen ante su conciencia si ella se lo reprocha, pero no ir preso ni indemnizar al prjimo por codicioso o lascivo, mientras esos sentimientos no se traduzcan en actos concretos que daen al otro. sta es una diferencia que existe entre moral y derecho. La responsabilidad moral existe aun sin acto exterior que la ponga en evidencia. As, una persona puede odiar a otra sin emitir palabra o gesto alguno, lo que le genera una gran responsabilidad moral, pero no jurdica. Ello, sin embargo, no quiere decir que exista una total independencia entre moral y derecho, ya que en algunos casos la moral tiene efectos sobre la ley positiva, como en el caso de la objecin de conciencia de una persona que profesa determinada religin y se niega a participar del servicio militar, o de un mdico cuya religin le prohbe el aborto o la contracepcin y se niega a practicar estas operaciones. La moral tambin penetra en la responsabilidad civil cuando niega el carcter de legtimo o lcito al inters daado por la accin antijurdica. As por ejemplo, el dueo de la casa de juegos clandestina no puede reclamar daos por el lucro cesante derivado de un incendio culposo, o el proxeneta no tiene derecho a demandar prdidas econmicas al homicida de la prostituta que explota (13) . El deber de responder que interesa a esta materia no es el que viene impuesto por la moral o las creencias, sino el que impone el ordenamiento jurdico, el que, reiteramos, algunas veces puede conceder efectos a comportamientos que normalmente estaran regidos nicamente por la moral o la religin. En algunos supuestos este deber de responder surge de la actuacin unilateral del individuo como cuando roba, o atropella a otra persona. En otros casos el deber es bilateral porque existe un pacto previo, el que se asimila a la ley (art. 1197 Ver Texto , CCiv.), porque para las partes tiene esa fuerza. En la compraventa el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Responden el uno para con el otro si no cumplen con sus respectivas obligaciones. Este deber de responder es parte de los controles que el derecho ejerce sobre los componentes de una sociedad. La forma de manifestarse estos sistemas de controles es muy variada; as pueden ser penales, civiles, administrativos, ticos, pero sin embargo todos tienen en comn la existencia de dos elementos la ilicitud y la sancin, el Schuld y el Haftung de que hablan los alemanes o el duty y liability del common law. El presupuesto del deber vendra a ser la ilicitud, y la consecuencia, la sancin. Analizamos los temas seguidamente.

2. La ilicitud

El ser humano es un ser racional, dotado de inteligencia y libertad, por lo que, como principio, puede hacer todo lo que desee a menos que ello est prohibido de alguna forma. Este obrar contrario a la prohibicin, por ms vaga que sta sea, es lo que denominamos ilicitud. Puede consistir en una accin u omisin, y tambin tener lugar en una relacin contractual como ante la ausencia total de contrato; puede ser unilateral o bilateral y puede causar dao o no. Comportarse no respetando la licitud -en el sentido ms amplio que se quiera darle al trminoacarrea una sancin, la que no asume un nico rasgo caracterstico, sino que puede manifestarse bajo mltiples formas segn el tipo de responsabilidad de que se trate. A continuacin analizamos algunas de ellas. Sobre la responsabilidad moral hemos tratado en el pargrafo anterior, por lo que nos remitimos a lo all dicho. Queremos hablar un poco sobre la responsabilidad penal, lo que constituye el mximo instrumento de control (14) de las conductas humanas, por lo que tanto la ilicitud como la sancin tienen particulares formas. El derecho penal pertenece al derecho pblico y se caracteriza por su intervencin violenta (15) , estigmatizante, devastadora para quien la sufre. Es por ello considerada la ltima ratio del orden jurdico, aquello a lo que se recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es adems rigurosamente formal porque las conductas prohibidas estn descriptas en tipos que deben amoldarse perfectamente en la conducta que pueda haber realizado el delincuente. Surge nicamente cuando no se han respetado ciertos bienes jurdicos que la sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que hace que su titularidad sea tambin pblica. La vctima tiene un papel secundario, no siendo parte del proceso penal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y el delincuente imputado; el querellante, en cambio, es un personaje contingente en el derecho argentino. Adems, se diferencia la responsabilidad civil de la penal en que esta ltima tiene lugar aun en casos en que no se ha causado dao, como ser en los delitos de peligro abstracto o concreto, y tambin en los casos en que el delito no se consuma, como ser la tentativa. Esto, se explica porque el derecho penal no tiende a reparar daos sino a controlar conductas. Esto no quiere decir que penalmente no se tomen algunas medidas resarcitorias, como ser la devolucin de objetos sustrados a su dueo o la liberacin del privado ilegtimamente de su libertad. Adems impera el principio de que en caso de duda se est a favor del reo. La responsabilidad tica surge, por ejemplo, cuando se incumple algn deber impuesto por las incumbencias profesionales, el que normalmente est descripto en el cdigo de tica profesional cuando ste existe. Lo ms corriente es que la ilicitud tica cause un dao a terceros, pero no siempre es as. Por ejemplo, el abogado que interviene en causas en las cuales anteriormente fue juez (16) . La responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una est dada por las relaciones de la Administracin con sus funcionarios y empleados, quienes responden frente a ella en caso de no cumplir con los deberes a su cargo y deben atenerse a las consecuencias como sucede en una relacin laboral. Pero la que nos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando no cumple con las reglamentaciones administrativas, es decir cuando comete una falta o contravencin. En estos casos hablamos del derecho administrativo sancionador, que tiene una intervencin parecida a la del derecho penal, pero si se quiere es ms suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa, clausura o inhabilitacin, pero no reclusin, por ejemplo. La ilicitud tambin est rigurosamente descripta en tipos, las ms de las veces en cdigos como, por ejemplo, el cdigo de faltas municipal. Por ltimo, la responsabilidad civil, tambin necesita de la ilicitud y, al igual que las dems, establece una sancin que consiste en la indemnizacin, ya sea que sta consista en dinero o en la reposicin de las cosas al estado anterior. Es lo que se conoce como sancin resarcitoria (17) . Sin embargo, debemos aclarar que no es la responsabilidad civil la nica sancin resarcitoria que se conoce. La nulidad tambin vuelve las cosas al estado anterior al acto que se ha declarado invlido y, por ejemplo, si se declara nula una compraventa, debe entonces devolverse la cosa y el precio. La sancin resarcitoria es adems pecuniaria cuando consiste en una suma de dinero, o apreciable en dinero cuando se abona in natura, pero no es la nica sancin pecuniaria que conoce el derecho civil. Tambin podemos citar dentro de esa categora a los intereses punitorios, los intereses sancionatorios, la clusula penal moratoria, las arras penitenciales. No se agota aqu el panorama de sanciones que puede imponer el derecho civil. Tambin existen penas privadas no dinerarias, como ser la privacin de la patria potestad, la desheredacin, la indignidad para suceder. Lo que tienen en comn las responsabilidades de derecho civil es que en todas existe el requisito de ilicitud y la sancin como consecuencia. As, en los intereses punitorios la ilicitud estar dada por el cumplimiento moroso y la sancin es la tasa mayor que debe pagarse. En la indignidad para suceder o en la privacin de la patria potestad los supuestos en que proceden estas sanciones estn predeterminados de antemano. Qu es entonces lo que distingue la responsabilidad civil de otras responsabilidades impuestas por el derecho? En primer lugar, en que en la responsabilidad civildebe existir dao, lo que puede no acontecer

en el derecho penal o en el derecho tributario con las infracciones formales. En segundo lugar, la responsabilidad civil no es excluyente de otras responsabilidades y bien puede afirmarse que es complementaria. Por ejemplo, si el delito penal ha causado un dao, ste debe ser indemnizado; lo mismo que el hecho por el cual se priva de la patria potestad al padre, tambin puede generar obligacin de indemnizar al hijo (malos tratos, por ejemplo). La responsabilidad civil puede tambin complementarse -y de hecho es una de las ms modernas tendencias- con el seguro o la seguridad social. Podemos decir que la responsabilidad civil no es subsidiaria, es decir no se impone luego de las otras sanciones o cuando stas no se han impuesto, por lo que puede coexistir con la responsabilidad penal, tica, administrativa, sin dar lugar a planteos de non bis in idem. Incluso la responsabilidad civil puede ser previa. La responabilidad civil puede ser definida de modo muy genrico como aquella obligacin de pagar una reparacin o indemnizacin a la vctima, derivada del deber de responder por la ilicitud cuando se le ha causado dao. Tambin es muy genrica la definicin y por eso es quizs la mejor para definir un fenmemo jurdico tan complejo, que da Viney, quien dice que "la expresin responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico actual al conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a reparar ese perjuicio ofreciendo a la vctima una compensacin" (18) . En el mismo sentido tambin se ha dicho que la responsabilidad civil es la "institucin jurdica destinada a proporcionar a quien ha sufrido un dao como consecuencia de la conducta, activa u omisiva, de otra persona, los mecanismos necesarios para obtener su reparacin o una compensacin (normalmente una indemnizacin en dinero)" (19) . La obligacin de reparar el dao es tcnicamente una obligacin civil, si bien en algunos casos puede sostenerse que moralmente todos estamos obligados a compensar a la vctima por nuestros actos, ello puede ser cierto en relacin a los daos causados con culpa, pero no tanto en los cada vez mayores campos de la responsabilidad por garanta de los hechos ajenos. Es adems una obligacin no dineraria, ejemplo paradigmtico de obligacin de valor y de obligacin ilquida.

3. La indemnizacin Cuando se causa un dao atribuible, la consecuencia de tal accin es que se debe responder. La forma en que se responde es mediante el pago de una indemnizacin, la que en la mayora de los casos consiste en el pago de una suma de dinero. Lo que distingue a la responsabilidad civil de otras ramas del derecho es que tiene que imponer como deber de responder, por la ilicitud, una sancin resarcitoria o indemnizatoria. Si bien nuestro Cdigo sienta como regla para el caso de hechos ilcitos la llamada reparacin in natura, exactamente "reposicin de las cosas a su estado anterior", como lo dice el art. 1083 Ver Texto reformado por la ley 17.711 Ver Texto , podemos afirmar que la regla jurdica no se corresponde con lo que "normalmente acostumbra suceder", es decir que prcticamente siempre la indemnizacin se reclama en dinero. Entre las reparaciones in natura, que tienen carcter ms bien excepcional, podemos mencionar a la retractacin, el derecho de rplica, la cesacin de las molestias en las relaciones de vecindad, la cesacin del acto discriminatorio o violatorio de la intimidad, la publicacin de la sentencia que resuelve el juicio por difamacin, etctera. Esta ltima afirmacin debemos aclararla porque nos estamos refiriendo a lo que acontece cuando tiene lugar una demanda judicial. Si las partes negocian directamente o llegan a un arreglo, es probable que utilicen ms la reparacin en especie. En sede tribunalicia, en cambio, creemos que es mucho ms conveniente el pago en dinero, tal como era el sistema ideado por Vlez Sarsfield. El pago en dinero ahorra muchos problemas que pueden suscitarse entre las partes por reclamos de calidad entre la situacin anterior y la nueva. Por ejemplo, si en un accidente de autos el demandado repara directamente el vehculo o contrata el taller donde se realizarn los arreglos, pueden luego suscitarse discusiones en torno a la calidad del trabajo, por lo que puede ser ms conveniente entregar el dinero al actor para que contrate directamente y corra los riesgos. Por eso nos parece que la opinin sobre el principio ahora sentado debe estar entre la prediccin de que "ser letra muerta" (20) y las ms optimistas que ven en ello un sistema ms perfecto (21) . Es cierto que para borrar todos los efectos del dao la reparacin in natura es ms aconsejable, pero tambin lo es que el dinero ahorra innumerables problemas y corta todo tipo de reclamos adicionales, que en vez de terminar con el dao pueden causar an ms dificultades. No caben dudas de que la oligacin de resarcir el hecho ilcito es una obligacin autnoma, porque tiene su causa fuente en el hecho ilcito. Las dudas comienzan cuando tratamos sobre la responsabilidad contractual. La postura tradicional es la de Bustamante Alsina (22) , para quien la opcin del art. 1083 Ver Texto no existe en casos de responsabilidad contractual, porque sta es subsidiaria y accesoria. Lo primero porque el art. 505 Ver Texto , inc. 1 confiere al deudor la posiblidad de compeler el cumplimiento y el inc. 3 le da la posibilidad de reclamar las indemnizaciones correspondientes. Entonces recin podra hablarse de responsabildad por daos, cuando el objeto haya desaparecido o sea imposible de cumplir por culpa del deudor. Es decir que primero habra que plantear el cumplimiento y, luego, ante

su imposibilidad, los daos. Lo segundo porque si la obligacin contractual se declara nula y ya se hubiesen pagado indemnizaciones, debe restituirse lo pagado como efecto normal de la nulidad. Adems existe una prelacin en el tiempo de la obligacin contractual, la que sera primera en relacin a la indemnizacin, siendo innegable que "una es razn de la existencia de la otra". Nos permitimos disentir con el maestro. En nuestra humilde opinin, ambas indemnizaciones, la contractual y la extracontractual, son autnomas y en ambas rige la posibilidad que establece el art. 1083 Ver Texto . Ello por los siguientes motivos. El art. 1083 Ver Texto , si bien est incluido en el captulo referente a los hechos ilcitos, ello no quiere decir que sus disposiciones no puedan trasladarse al mbito de lo contractual. As, la definicin de culpa del art. 512 Ver Texto se utiliza para ambas responsabilidades. No es bice, ante la falta de mencin expresa, aplicar un principio de una responsabilidad para la otra, mxime cuando el avance doctrinario nos muestra que tal distincin es cada vez ms insostenible. Creemos que la obligacin resarcitoria no es subsidiaria, sino autnoma o principal. En apoyo de nuestra tesis sealamos que no es incompatible acumular accin de cumplimiento con daos y perjuicios como se permite expresamente en el art. 1204 Ver Texto , cuarto prr. Adems, el art. 889 Ver Texto expresamente menciona que ante la imposibilidad por culpa o mora, "la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses". Esta conversin, significa entonces que la obligacin no es subsidiaria ni un efecto anormal de la obligacin (23) . Se hace la salvedad de que la conversin afecta al objeto, pero no produce un efecto novatorio, por lo que por ejemplo, las garantas subsisten (24) . Por ltimo, respecto de la naturaleza jurdica, la indemnizacin constituye una deuda de valor, en la cual el dinero est in solutioni pero no in obligatione. La obligacin es de reparar el dao, sea que ese valor corresponda con la depreciacin monetaria o sea superior. Que se pague en dinero (in solutioni) no quiere decir que sea una obligacin dineraria pura. Finalmente, cuando la indemnizacin se paga en dinero, la regla es que se indemnice con un pago nico (lump sum), aunque nada impide que se lo haga en forma de renta de un capital, situacin que si bien es legal, es vista como inconveniente por la doctrina (25) .

II. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIN DE RESPONDER Ahora bien, por qu se debe responder cuando se causa un dao? La explicacin tradicional del fundamento de la responsabilidad civil, est basada segn los autores "en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente" (26) , o en que "la sancin jurdica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica..." (27) , afirmaciones que son todas correctas, no pudindose discutir su acierto dada su obviedad. Sin embargo, si bien es justo y tico indemnizar cuando se causa un dao, esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Por ello hemos buscado adems los fundamentos filosficos y econmicos de la responsabilidad civil, los que exponemos a continuacin

1. Fundamentos filosficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la responsabilidad civil. Sin embargo, es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa, tambin llamada objetiva. La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del common law. As, por ejemplo, para el profesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wright (28) , dos son las grandes teoras monistas que inspiran al derecho de daos. Una, la teora utilitaria, derivada principalmente de las enseanzas de Jeremas Bentham y Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daos imponindole como fin la eficiente compensacin y disuasin (compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se produzca una suma total de ms alto bienestar agregado. El claro ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, por ejemplo, navegacin aeronutica, en las que se realiza un clculo segn el cual quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una indemnizacin no integral. De no ser as esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aun mayores inconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos, la merma de indemnizacin que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios

del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribucin de riqueza, como un seguro. Para Wright la otra gran teora es la aristotlico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin, no una eficiente compensacin, sino una "justa" compensacin y disuasin (just compensation and deterrence). Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la mxima "acta externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal". Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales sean tambin obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. La concepcin de Aristteles, al igual que la de Kant, es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta distincin fue desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia, integrantes de la atrstica, hasta llegar a santo Toms de Aquino. Segn Aristteles, la justicia distributiva tiene que ver con la interaccin de los individuos y el Estado, y se basa en la sola condicin de la persona como integrante de la comunidad, abarcando potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo quien causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente tiles, debe responder de los daos que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de justicia el fundamento tambin de la responsabilidad por el hecho de otro, conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. La justicia conmutativa o correctiva, en cambio, tiene que ver con la interaccin entre individuos y sin tener en cuenta su posicin relativa en la sociedad, mritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a travs de una accin que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la funcin compensatoria. El punto donde ambas clases de justicia convergen, al igual que en la teora kantiana, es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. La igualdad, como la libertad, es uno de los principios rectores del derecho privado.

2. Fundamentos econmicos Otra respuesta complementaria al porqu de la obligacin de indemnizar lo hemos encontrado en el anlisis econmico del derecho (29) , corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra, extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurdicas en consonancia con las econmicas, y demostrar en la mayora de los supuestos su eficiencia econmica y en los casos en que esto no sucede, proponer su reformulacin. El anlisis econmico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional, pero que esa racionalidad la aplica al mbito econmico y gua sus pasos en la asignacin de recursos (30) . En ese sentido, la hiptesis de que se parte es conocida como individualismo metodolgico, definido como "la suposicin de que todos los hombres persiguen sus propios intereses, la mayora de las veces egostamente y que proceden racionalmente para la consecusin de su objetivo" (31) . Adems el dao es visto como un costo que alguien debe asumir, y segn cul sea esa regla, quien lo soportar ser la vctima, el victimario, ambos si hay culpa concurrente, o un tercero,como puede ser el seguro, el Estado o el principal o garante. Cuando este costo que significa el dao no es soportado por el causante, los partidarios de esta escuela hablan de una externalizacin, es decir que el dao es transferido a otro patrimonio, como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminacin (32) , al ser difusos y no reclamados por las vctimas, no entran dentro del clculo de costos. Cuando el dao es indemnizado, el costo se internaliza, es decir, es asumido por quien causa el dao. Por ejemplo, en el diario La Gaceta del 2/5/2004 podemos ver una informacin que dice que en Tucumn las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminacin ambiental. Esto significa que el ahorro que realizan los productores, o los dueos de automviles y colectivos, por la falta de medidas para no polucionar, lo terminan pagando individualmente las personas alrgicas cada vez que se enferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el Estado a travs de los hospitales, etc. En

realidad no hay ningn ahorro, porque lo que no se gast en prevencin se gasta en curacin de enfermedades (cuando la vctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). La responsabilidad civil puede ser una herramienta -no la nica ni necesariamente la mejor- para corregir este tipo de situaciones. Como vemos, en un caso el daador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalizacin), y en el otro caso debe hacerlo (internalizacin). Cul es la diferencia? El anlisis econmico del derecho parte de la base que la situacin ptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre s, y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociacin arrojar resultados ptimos (33) . La diferencia es que cuando se produce un dao y las partes pudiendo, al menos muy tericamente, haber negociado su costo de antemano no lo hicieron, debe entonces recurrirse a una ficcin de lo que hubiera sido la transaccin en el mercado (34) . Corresponde entonces al juez, al valuar el dao, calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien, sea material o inmaterial. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ngulo. As, por ejemplo, en los ilcitos culposos (y ms an en los intencionales) los costos de transaccin son altos. El conductor de un automvil no sabe muy bien a qu peatn puede atropellar, pero aun suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera, se encontrara con otro fundamental escollo como es saber a qu valor estn dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas, sus brazos, o su vida misma; y aun si este increble contrato se diera, habra todava que sortear el obstculo de la ejecucin judicial donde el contrato podra ser declarado nulo por violacin del orden pblico. Es imposibe que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados, entonces estas externalidades deben ser internalizadas, perdn por la redundancia, por los victimarios indemnizando a sus vctimas por sus actos. Por eso Cooter dice que "la esencia de la responsabilidad de los ilcitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los costos de transaccin elevados" (35) .

(1) Esto nos permite diferenciar la responsabilidad moral de la responsabilidad civil. Hay responsabilidad moral cuando se viola un precepto religioso, por ejemplo, se comete un pecado de pensamiento o se viola un mandamiento religioso que no causa dao a nadie (inasistencia a celebracin religiosa, codicia de bienes ajenos) o un deber moral que no es un deber jurdico (no se paga una deuda prescripta). Se trata de "acciones privadas... reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" como dice el art. 19 Ver Texto . Pero cuando se daa a un tercero y aparece la responsabilidad civil, lo ms comn es que tambin haya responsabilidad moral, como, por ejemplo, en el homicidio o el robo. p. 21. (2) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, 2 ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989,

(3) De acuerdo al diccionario de la Real Academia, la segunda acepcin de responsabilidad es "deuda u obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal"; a su vez, la primera acepcin de responsable no puede ser ms ilustrativa: "obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona". (4) Alterini, por ejemplo, comienza su tesis doctoral diciendo: "La reparacin de daos, fruto de la responsabilidad jurdica en mbito civil, comporta una forma de sancin. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es, la atribucin de una consecuencia a la infraccin de los deberes jurdicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabildad por reparacin de daos la sancin estriba en una mengua patrimonial que -a favor del damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el dao inferido al derecho subjetivo ajeno" (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 15-16). (5) SALVADOR CODERCH, Pablo - FERNNDEZ CRENDE, Antonio, "Instrumentos de control social y derecho de daos", en www.indret.com, working paper 255, noviembre de 2004. (6) La Corte Sup. de la Nacin ha dicho que el principio alterum non laedere, deriva directamente del art. 19 Ver Texto , CN (5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1986-IV-624 Ver Texto ; 5/8/1986, "Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional", JA 1987-IV-653 [J 70009256]). Adems en otro caso ha dicho que existe underecho a la reparacin integral (17/3/1998, "Pen, Juan D. y otra v. Centro Mdico del Sud" [J 993743], LL 1998-D-596). (7) DE CUPIS, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad. de ngel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82. (8) SEGU, en www.alterini.org. Adela, "Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna", 2001,

(9) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil , 8 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 67. (10) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 144, nro. 146. (11) CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 13. El deber de responder, aclara el profesor chileno, puede ser efectivo si ya ha surgido por la realizacin del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado an, como el principal por el hecho del dependiente, lo que permite decir que el patrn es responsable por los hechos de su empleado, por ejemplo. La definicin es muy parecida a la que se brinda desde la psicologa: "Responsabilidad es la capacidad de responder por los propios actos, realizados en libertad y con la conciencia de que todas nuestras acciones (incluyo omisiones y silencios en este concepto) tienen consecuencias que nos afectarn, que afectarn a otros, que afectarn a nuestro entorno, el ecosistema (fsico y espiritual) del que formamos parte", SINAY, Sergio, Elogio de la responsabilidad, Nuevo Extremo, Buenos Aires, 2005, p. 11. (12) PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 1. (13) Los ejemplos son de BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, p. 164. (14) Garca Pablos de Molina, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, opina que el control social es el "conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religin, la tica, el derecho civil, el derecho penal, etc.); de diversos rganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuacin o respuestas (represin, prevencin, resocializacin, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputacin; negativas, como reparacin del dao, sancin pecuniaria, privacin de la libertad, etc.) y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.,). La justicia, lgicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El derecho penal representa slo uno de los sistemas normativos existentes [en original]" (GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000, p. 3). (15) MUOZ CONDE, Francisco - GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal. Parte general 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998: "Hablar de derecho penal es hablar de un modo u otro de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelin). Violenta es tambin la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (crcel, internamientos psiquitricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos). El mundo est preado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente bsico de todas las instituciones que rigen este mundo. Tambin del derecho penal" (p. 28). "La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalizacin del control [en original]", p. 31. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000. p. 3. (16) Art. 7 Ver Texto , inc. 3, ley 5233, reglamentaria de la profesin de abogados y procuradores de Tucumn. (17) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 146, nro. 350. (18) VINEY, Genevive, Trait de Droit Civile. Introduction la responsabilit, 2 ed., LGDJ, Pars, 1995, p. 1. (19) REGLERO CAMPOS, Fernando, en BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo (coord.), Manual de derecho civil. Obligaciones, Bercal, Madrid, 2003, ps. 189-190. (20) BUSTAMANTE ALSINA, Teora general... , cit., p. 77. (21) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083" Ver Texto en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242. (22) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., ps. 77-79. En el mismo sentido BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 61. Otros autores admiten la subsidiariedad en un "nico sentido y es que el acreedor puede ser satisfecho en especie", ECHEVESTI, Carlos, "Comentario al art. 505 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 67. (23) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, t. I, 2 ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 206, 78.

(24) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 167, 582; t. II, p. 667, 542. (25) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Integridad psicofsica, t. 2, ps. 442 y ss., nro. 135; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, 218, e) 2; MOISSET DE ESPANS, Luis - PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos G., "La indemnizacin en forma de renta", Revista Jurdica de San Isidro, diciembre-enero 1979-80, nro. 15. (26) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En el mismo sentido PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 164, 581; ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit. p. 260, n 580. (27) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 21. (28) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Moral Foundations of the law of Torts, Oxford University Press, 1995. (29) Se sealan como antecedentes del anlisis econmico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filsofo ingls Bentham, pero lo cierto es que los antecedentes ms prximos datan de los aos 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The Problem of Social Cost, Gary Becker su artculo "Crime and punishment: an economic approach"; Guido Calabresi, "The cost of accidents", y ms tarde Richard Posner, The economic analysis of law. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la Academia sueca con el premio Nobel. (30) Una definicin muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en "elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados", POSNER, Richard, "Rational choice, behavioral economics and the law", Stanford Law Review, vol. 50, p. 1551. (31) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful Evaluating Maximising Man). (32) La limpieza del aire o el agua, las enfermedades respiratorias u otras enfermedades que se producen, para dar algn ejemplo. (33) Esto es lo que descubri Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema que lleva su nombre segn el cual cuando los costos de transaccin (de negociacin, identificacin del responsable, costos judiciales, dificultad de estimar el valor de cosas o dao moral por ejemplo) son igual a cero, cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva), el resultado es siempre el mismo. Como se ve, tienen obvias vinculaciones con la teora liberal segn la cual mientras ms directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes, tanto mejor. (34) Jorge Bustamante, en un artculo muy citado por la doctrina argentina, lo explica de la siguiente forma: "Cuando la economa analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar mimetizarlo a travs del derecho, que suple as una negociacin que no fue posible por los prohibitivos costos de transaccin. El anlisis econmico intenta ofrecer un mtodo para determinar cules deberan ser los criterios jurdicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a travs de una negociacin previa, pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que, en definitiva, se realiz unilateralmente, imponiendo costos no aceptados a la vctima, BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Anlisis econmico de la responsabilidad civil", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 172. (35) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, 3 ed., Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290.

III. BREVE RESEA HISTRICA En el estado actual de la evolucin de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurdicos del mundo. Pero no siempre el ilcito penal fue distinto del civil, y las consecuencias de los hechos daosos fueron muy distintas segn el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizs hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aun en esas pocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, viva en primitivos clanes, con los lgicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden, y es ms que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufra un dao, ese dao no era considerado personal, sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que perteneca el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extrao, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza, dice Martnez Sarrin, "no se nutre, cual corrientemente se suele

decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir (36) . La venganza como sistema tena el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos sealado. Por una muerte poda quemarse una aldea entera, o por una violacin cometerse un genocidio. Ms adelante se produce un gran avance jurdico en el momento en que la venganza sufre una limitacin cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. ste es un principio de proporcionalidad de la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin tiene relacin con el dao causado. Se conoce como ley del Talin y est presente en el Cdigo de Hammurabi, las leyes de Man y la Ley de Moiss (37) , y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talin fue tan importante que se dice que, "ha significado para el mundo jurdico una sacudida no menos enrgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleoltico al neoltico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daos, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador, sustrada a la eleccin del vengador, por cuanto est determinada por su accin, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoracin transcendente del hombre" (38) . As, en el Cdigo de Hammurabi se exiga que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio, pagara treinta veces lo robado; o si el robo se lo hacan a un hombre libre, entonces deba pagar diez veces; o si se vendan artculos perdidos o robados, el comprador poda cobrar doce veces el valor al vendedor; o si un mercader es engaado por su agente, quien le niega haber recibido la mercadera enviada, ser indemnizado con seis veces el valor de los bienes. El Talin asume en ocasiones la forma de daos mltiples, como en la Biblia en el libro del xodo 21:37: "Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagar cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja". Igualmente tambin se individualiza al autor del dao, quien es responsable de la pena (39) . Tiempo ms tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talin no era el mejor, sobre todo porque a la vctima de nada le serva devolver el mismo mal al ofensor. Si haba quedado ciego porque le haban vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor segua quedando tan ciega como antes. Se pens entonces que en algunos casos deba permitirse la indemnizacin por bienes equivalentes. Esta compensacin en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes (40) . En el primitivo derecho germano tambin sucedi lo mismo, aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar seales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al ro cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas deban ejercer una gran presin social, se permita redimirlas con dinero (41) , lo que se conoce como composicin voluntaria. Luego la autoridad fij los valores, y se pas del sistema de composicin voluntaria a la reglada, no permitindose ya la opcin. El quantum de la indemnizacin ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un rgano superior. As fueron separndose lentamente la responsabilidad civil de la penal, por lo cual tambin fue gradualmente aceptndose la nocin de que el dao privado deba ser indemnizado mediante el pago de nada ms que los daos causados.

1. El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares bsicos: la filosofa griega, la religin judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seramos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas (42) , tambin se encuentran ejemplos de limitacin de la venganza por intermedio de los daos mltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a pagar el doble (Tab. VI.2); una vctima de usura poda recibir de un individuo el cudruplo de la cantidad del inters usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel, deba indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia (43) es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del dao injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresin responsabilidad aquiliana como sinnimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realiz el plebiscito, segn cuenta Ulpiano. Era, sin embargo, una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daos econmicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo, un talin econmico (44) , lo cual tambin era un gran avance.

Esta ley constaba de tres captulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo -como lo dice el mismo Digesto- cay pronto en desuso. El primer captulo dice que "quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrpedo o a una res, sea condenado a dar al dueo el valor mximo que tuvo en aquel ao". El tercer captulo dice: "respecto de las dems cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere dao a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueo el valor que la cosa alcance en los treinta das prximos" (45) . Tanto en el primer captulo como en el tercero la palabra que se destaca es "injusto o injusticia". El Digesto explica que por "injusticia" debe entenderse "no como cualquier clase de ofensa, como respecto a la accin de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubiese matado con culpa y as concurren a veces ambas acciones, pero habr dos estimaciones, una la del dao, otra la de la ofensa. De ah que entendemos aqupor injuria el dao ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso daar" (46) . Las vas procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones tiles y las acciones in factum. Esta ltima accin la conceda el pretor en ejercicio de su imperium, aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincideran con las exactas palabras de la ley, pero que correspondan en vista a las particularidades del caso. Por medio de las acciones tiles se extendi la accin a personas ajenas al propietario (47) . Se observa, salvando las distancias, una similitud en la concesin de las acciones in factum, con la concesin de acciones in equity (de equidad) del common law, como veremos ms adelante. Segn Dez - Picazo, quien sigue a Dernburg, el panorama de los tipos de daos intencionales que reconoca el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo: 1) Damnum iniuria datum: comprende todos los daos ocasionados a las cosas, que deba suceder por un hecho contrario a derecho. Si bien en un principio se admita nicamente para daos intencionales, luego se ampli para hechos culposos. 2) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Digesto dice que se reconoce accin a la persona libre, y no slo al esclavo como en un principio, porque nadie es dueo de sus miembros. 3) Daos causados por animales: los daos que causaban los animales no estaban reconocidos nicamente por la ley Aquilia. Ya la ley de las Doce Tablas, que se deroga casualmente por la ley Aquilia, regulaba los daos causados por los cuadrpedos ordenando entregar el animal que caus el dao u ofreciendo la estimacin del dao. 4) Dolo: como la ley Aquilia slo conceda accin en los casos de daos al cuerpo (corpore), los dems perjuicios slo obligaban al autor del dao en caso de dolo, aunque tampoco se fij con carcter general el principio de que todo dao causado con dolo debe ser reparado. 5) Injuria: esta accin tena por objeto una pena privada, para un gran nmero de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se meda en relacin con el perjuicio experimentado. Adems de estos reseados actos intencionales, el derecho justinianeo reconoca la categora de cuasidelitos, entre los que pueden mencionarse (48) : si iudex litem suam fecerit (49) ; positum et suspensum (50) ; effusum et deiectum (51) ; receptum, nautae, cauponae et stabulari (52) . Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma, no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. Los casos que se iban sucediendo, segn los hermanos Mazeaud (53) , se trataban uno a uno, "decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual dao podra exigir esta o aquella suma". Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daos. En lo que nos interesa destacar, los romanos tambin delinearon los conceptos de acto ilcito (54) y reparacin integral (55) . Cuando tiene lugar la cada de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recin sonredescubiertos en el siglo XI, en que comienzan a ser estudiados nuevamente. Coincide este descubrimiento con la fundacin de la primera universidad en Bolonia en 1088, desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Los primeros comentaristas, adems de realizar las correspondientes anotaciones a los temas que trataban, comenzaron a sintetizar sus discusiones en frases cortas, que son conocidas como glosas. De ah el nombre de estos glosadores dado a los primeros comentaristas. Los ms conocidos son Bartolo y Baldo. Uno de los puntos ms interesantes de este perodo es el intento por reelaborar la ley Aquilia, despojndola de su carcter penal. Tambin se comienza a limitar la indemnizacin de los daos al perjuicio o mal efectivamente sufrido (56) . En la Edad Media tambin se nota la influencia de la Iglesia Catlica y del derecho cannico, y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado, por lo que la

culpa pasa a tener un papel cada vez ms importante. As, con posterioridad a los glosadores hace su aparicin la escuela del derecho natural, con Grocio y Puffendorf, que producen una profunda transformacin en el derecho romano, siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier, quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa, tal como veremos a continuacin.

2. El sistema francs El gran mrito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificacin, segn MazeaudTunc, fue "haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con la ayuda de las teoras de los jurisconsultos romanos, ms o menos exactamente interpretados, consiguieron as un resultado que estos ltimos no haban podido alcanzar. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese da, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicacin casi ilimitado" (57) . A su vez, el derecho francs otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no haba tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa (58) . Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros das se justific en ese momento en dos hechos. En primer lugar, la culpa es la expresin jurdica del principio econmico del laissez faire, y adems "cumple el mismo papel ideolgico que desempean en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnmodos poderes del propietario". En segundo lugar, "el acogimiento, que con especial delectacin ha dispensado la sociedad a la culpa,... se ha debido a que ha constituido una nocin arrebatada por el derecho a la moral. Culpa significa en el mbito social lo que traduce el pecado en el moral (...) La culpa es, por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la sancin y crea una responsabilidad" (59) . Ms adelante explicaremos que adems del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema, no slo fue ste el nico motivo que condujo a su total aceptacin, sino tambin la influencia de la naciente industrializacin y el maquinismo, pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto econmico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. La regla objetiva, en cambio, limita el nivel de actividad cuando la obligacin de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral (por ejemplo, un conductor de automvil frente a un peatn, el explotador de una central nuclear frente a los vecinos, el explotador de una aeronave frente a los que estn en la superficie de la tierra), porque en estos casos la alegacin de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daos ocasionados, porque se responde por la sola causacin, lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. La Revolucin Francesa no slo marca el fin de la monarqua, no es un mero cambio de gobierno, sino tambin el triunfo del Iluminismo, que pregonaba el triunfo de la razn por sobre todas las cosas y la ilusin del hombre de poder dominar y conocerlo todo. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato cientfico y en la codificacin, el jurdico, y no hace falta decirlo que entre los cdigos dictados por la Revolucin Francesa, el Cdigo Civil -que acaba de cumplir doscientos aos(60) es el cdigo estrella. Someramente lo describimos a continuacin porque fue la principal fuente legislativa de inspiracin de Dalmacio Vlez Sarsfield. Siguiendo a Bustamante Alsina (61) podemos decir que el Cdigo Civil francs tiene las siguientes caractersticas en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386): a) obligacin general de responder por el dao causado a otro; b) la imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa; c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia; d) siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin dao no hay responsabilidad civil; f) la obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva del dao causado. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. 1137 Ver Texto , 1147 Ver Texto y 1148 Ver Texto ), los principios son:

a) el deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin; b) el incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor; c) la culpa se juzga en abstracto; d) no existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. A la enumeracin que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Cdigo no menciona la posibilidad de reparar el dao moral, ni en forma extracontractual ni contractual, sin embargo esto no ha sido obstculo para su reconocimiento jurisprudencial. Tambin debemos resaltar que ni en el art. 1382 Ver Texto (62) ni en el 1383 (63) se menciona a la ilicitud como requisito, no obstante lo cual, jurisprudencia y la doctrina la exigen. Si tuviramos que definir a la responsabilidad civil del Cdigo Civil francs en pocas palabras diramos que es un sistema de atipicidad del ilcito, o con clusula abierta, centrado en la culpa y con dualidad de regmenes contractual y extracontractual.

2.1. Evolucin doctrinaria, jurisprudencial y legislativa Que el Cdigo Civil francs o Cdigo Napolen, como tambin se lo conoce, es un monumento jurdico no nos quedan dudas. Lo que queremos destacar ahora es cmo sin haber sido derogado, ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretacin doctrinaria y jurisprudencial y legislacin innovadora. Henri Capitant, al prologar la primera obra de los Mazeaud, all por 1940, se sorprenda de la juventud del Cdigo a pesar de sus 130 aos (64) . Hoy tiene doscientos y sigue an joven. Este Cdigo que acabamos de ver, centrado exclusivamente en la culpa, recibi sin embargo a la teora del riesgo, para la que no hay necesidad de demostrar la culpa, sino que sta se presume por la sola ocurrencia del dao. As, el 8 de abril de 1898 se dict en Francia una ley que consagraba la teora del riesgo en el mbito laboral. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribucin casi exclusivo. En el modelo originario los redactores slo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. 1385 Ver Texto , que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano), y el art. 1386 Ver Texto , que habla de los daos causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti), pero an esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1382 Ver Texto y 1383 Ver Texto . Sin embargo, hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condicin de procedencia de reparacin llevaba a muchas injusticias. El mundo para el que fue pensado el Code haba cambiado por influjo de la aparicin de mquinas y cosas peligrosas, y fundamentalmente por el trnsito de un sistema artesanal de produccin basado en la agroindustria a un sistema de produccin en masa de bienes industriales. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qu manera (65) dar una respuesta justa a los daos que los nuevos inventos producan, en los cuales las ms de las veces la demostracin de culpa era una tarea mproba.

2.1.1. Jurisprudencia La apoyatura legal para el cambio surgi del art. 1384 Ver Texto , primer prrafo, que deca que se debe responder "no slo por el dao causado por el hecho propio sino hecho tambin de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". Segn qu interpretacin se diera al artculo podra llegarse a la conclusin de que el mismo no exiga demostracin de culpa sino que se presuma con la ocurrencia del dao. El primer caso jurisprudencial donde se pone a prueba la hiptesis es el caso "Teffaine", resuelto por la Corte de Casacin el 18 de junio 1896, en el que un empleado mecnico haba sido herido por la explosin del remolcador de una caldera. El holding fue que el primer prrafo deroga el rgimen del 1382, porque autoriza la condena al guardin de la cosa sin que la culpa sea demostrada, con la sola prueba del vicio, no siendo causal de exoneracin la culpa del constructor de la cosa o el carcter oculto del vicio.

El otro gran fallo que termina con la elaboracin jurisprudencial y el rgimen objetivo cuando intervienen cosas es el clebre caso "Jandheur", en el que Lise Jandheur, una menor, result herida por un camin de la empresa demandada. Su madre demand al propietario, pero no prob el vicio de la cosa, aunque s ofreci la prueba de la culpa. Se emitieron dos fallos contradictorios en los que dos tribunales sentenciaron uno que al no haberse ofrecido la prueba del vicio slo poda probarse la culpa, y el otro que el art. 1384 Ver Texto no formula ninguna distincin entre que el dao sea causado o no por la intervencin de la mano del hombre sino que lo importante era la nocin de guarda". Finalmente, y como no poda ser de otra manera al existir fallos discordantes, el Tribunal de Casacin el 13 de febrero de 1930 cas las sentencias sentando la famosa doctrina legal que dice: "para la presuncin que ella establece, la ley (art. 1384 Ver Texto primer prrafo) no distingue segn que la cosa que ha causado el dao haya sido o no accionada por la mano del hombre". De esta forma qued consagrada la responsabilidad objetiva por el hecho de la cosa, pero debemos ser claros en afirmar que el caso "Jandheur" evita distinguir, segn Viney (66) , entre cosas peligrosas y no peligrosas, y que desde 1930 esa distincin no se utiliza para justificar la aplicacin o el descarte del art. 1384 Ver Texto , primer prrafo, y que ese texto ha sido a menudo utilizado para casos causados por cosas que no presentan a priorininguna peligrosidad. Pero los embates sobre la culpa, otrora duea y seora del sistema, tambin provinieron de una incesante legislacin que tuvo notoria influencia en el derecho argentino, y que fueron multiplicando los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas sin necesidad de demostracin de culpa. As podemos mencionar a la ley del 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, reformada por una ley de 1946 en la que directamente la seguridad social toma a su cargo estos accidentes; la ley del 31 de mayo sobre responsabilidad por daos causados por aeronaves a terceros en la superficie; la ley del 3 de enero sobre responsabilidad del propietario de navos; y la ley de 7 de julio de 1967 sobre abordaje. Todas estas leyes han llevado a que la doctrina consagrada en el caso de 1930 sea cada vez menos utilizada(67) .

2.2. Legislacin No quisiramos terminar este captulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovacin de los franceses, legislacin de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos.

2.2.1. Accidentes de trnsito Ley del 5 de julio de 1985, sobre indemnizacin de daos causados por accidentes de circulacin de vehculos a motor, tambin conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter, quien fuera el ministro de Justicia que la impuls. Antes de esta ley se haba encargado un proyecto a Andr Tunc, quien haba ideado un sistema totalmente autnomo en el que se sustitua la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social, el que finalmente no pudo cuajar, pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Francia ya haba declarado la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil por accidentes de automotores en 1958, y desde 1952 tena un fondo de garanta para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados, insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor, por lo que la ley del 5 de julio de 1985, que tambin consagraba la obligatoriedad del seguro, no contena una gran innovacin en ese sentido. Entre los aspectos originales de la nueva ley sobresale un papel del asegurador mucho ms activo y una complementacin de la responsabilidad civil con el seguro. La compaa de seguros debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. Adems la vctima est mucho ms protegida, porque la jurisprudencia francesa se haba tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones, privndolos de indemnizacin. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. La ley crea un crdito a la indemnizacin en cabeza de la vctima, ms que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueo o guardin. 2. La ley se aplica a todo accidente en que est implicado un vehculo terrestre a motor, a excepcin de los trenes y tranvas. 3. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la vctima, caso en el que no hay derecho a la reparacin.

4. Se pagan nicamente los daos que tengan relacin de causalidad con el accidente, habindose establecido jurisprudencialmente una presuncin a favor de la vctima. 5. La indemnizacin es debida por el dueo o guardin, siendo aplicable el derecho comn para el resto de las personas. 6. A la vctima no puede oponrsele el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. 7. Las vctimas de menos de diecisis aos o de ms de sesenta son indemnizados en todos los casos, con la sola excepcin de haber buscado voluntariamente el dao. 8. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relacin causal con el accidente, puede reducirse su indemnizacin. 9. No existe limitacin de la responsabilidad, sino que se indemnizan todos los daos que sean "atentados a la personalidad" y a los "bienes". Igualmente tienen legitimacin pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet).

2.2.2. Productos elaborados El 25 de julio de 1985 la Comunidad Europea emiti la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno, entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin, trece aos despus, en 1998, el legislador francs opt por incorporar un nuevo captulo al Cdigo Civil en vez de dictar una ley especfica de responsabilidad del productor, tal como haban hecho otros pases. Los rasgos ms destacables de la nueva ley que fue insertada en dieciocho incisos al viejo art. 1386 Ver Texto del Cdigo Civil son: 1. Aunque pueda parecer extrao, se trata de un rgimen optativo para la vctima, la que puede elegir el rgimen comn, contractual o extracontractual si as lo desea. 2. Se prohben las clusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. 3. La ley pone punto final a la discusin sobre si la responsabilidad es contractual o no. De acuerdo al art. 1386 Ver Texto inc. 1, haya o no contrato, el productor es responsable. 4. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. El productor responde nicamente cuando el producto es defectuoso. 5. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulacin el producto. 6. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legtimamente esperar. El defecto viene a ser el carcter anormalmente peligroso del producto. 7. Sobre la vctima pesa la carga de la prueba del dao, del defecto y de la relacin de causalidad entre el defecto y el dao. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. 8. La ley hace responsable al productor, pero equipara al fabricante del producto terminado, al de la materia prima y al de un componente. Igualmente responsable es quien pone su nombre, marca u otro signo distintivo en el producto. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. 9. Son causas de exoneracin no haber puesto en circulacin el producto; o que el producto no haya estado destinado a la venta, la culpa de la vctima o de una persona por quien la vctima deba responder. El hecho del tercero exime nicamente cuando asume las caractersticas de caso fortuito. Por ltimo, son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden pblico. En estos casos se habla de "hecho del prncipe" y las normativas administrativas o legales. 10. Los riesgos de desarrollo tambin estn contemplados como causal de exoneracin, pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor, despus de que un defecto se manifiesta en el trmino de diez aos de puesto en circulacin el producto, no toma las medidas para prevenir las consecuencias daosas. 11. La prescripcin es de tres aos.

2.2.3. Ley de sistema sanitario

En materia de sistema de salud, Francia dict el 5 de marzo de 2002 (68) , una ley innovadora (69) en muchos aspectos, y que en lo que interesa a nuestra materia tambin incursiona en el espinoso tema de los daos producidos por actos mdicos. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud, por lo que habla adems de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud, tiene un ttulo, el IV, relativo a la reparacin de las consecuencias de los riesgos sanitarios, los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro, principios que deben regir la responsabilidad mdica y un procedimiento "amistoso" de indemnizacin a las vctimas de accidentes mdicos. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. 1. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daos. ste es uno de los ms viejos requerimientos de los mdicos en relacin a las contracepciones fallidas. Nacer con vida -sano- no se considera dao. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto mdico o ste la ha agravado, o no ha aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo, los padres tienen una accin para reclamar los daos, excepto los gastos de manutencin de por vida, los que estn a cargo de la solidaridad nacional. 2. La ley, al igual que la ley Badinter, trata de mejorar la posicin de la vctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. As, se legisla sobre el acceso al seguro prohibindose el rechazo al aseguramiento por caractersticas genticas en los contratos de vida o enfermedad, no estando permitidos, incluso los exmenes genticos o preguntas al respecto. En cuanto a los profesionales, tienen la obligacin de suscribir un seguro. 3. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa, salvo cuando se trate de daos derivados de productos utilizados en la atencin mdica, lo que vendra a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa; y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias, salvo que se pruebe causa ajena. 4. Muy importante es la creacin de la Comisin Regional de Conciliacin e Indemnizacin, que trata de evitar los juicios de mala praxis, siendo una instancia obligatoria. Esta Comisin determina la existencia del dao y lo comunica a la aseguradora, la que en el plazo de cuatro meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. Si la oferta es pobre, al igual que la ley Badinter, se establece una penalidad. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del dao y contra la Comisin si considera que incurri en error. 5. Ahora bien, si por alguna razn la aseguradora no formula oferta, o si el profesional no tena seguro o fue insuficiente, se crea la Oficina Nacional de Indemnizacin, que es la que termina cubriendo los daos, tambin subrogndose contra el causante. 6. Si el profesional no contrata el seguro, se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitacin para el ejercicio de la profesin. Lo mismo rige para los centros asistenciales. 7. El plazo de prescripcin es de diez aos, a contar desde que el dao es definitivo.

3. Otros sistemas En esta rpida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiramos dejar de lado al common law y al sistema alemn.

3.1. El common law Al igual que el derecho romano, el primitivo derecho ingls estaba lleno de formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause of action, deba obtener un writ por parte del rey, algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor aos atrs en el derecho romano. El writ en los primeros tiempos consista, previo pago de una suma de dinero en la Cancillera, en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se haba procurado el writ. En un primer tiempo, el derecho se estableca con una cause of action y el remedio con un writ. Esto cambi ms adelante cuando, por las luchas entre el Parlamento y la Corona, los writs se restringieron. Los principales writs que se desarrollan all por el siglo XIII son dos: trespass y case. El trespass, segn Dez-Picazo equivala probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requera que la conducta fuese directa e intencional; las conductas culposas todava no tenan cabida en el sistema. Ambas tenan por objeto restablecer la "paz del Rey", impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. Eltrespass era el remedio para todos los daos directos, inmediatos y causados por la fuerza a la vctima, ya sea en su persona

(trespass to persons, que luego se subdivide en assault y battery), a su tierra (trespass to land), o a sus bienes (trespass to goods). El trespass to persons, como ya hemos dicho, se subdividi en tres clases: 1) Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona, cualquiera fuera el instrumento(70) . 2) Assault: consiste en la accin destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza (71) . 3) False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situacin por la que se priva de la libertad a una persona, aunque sea temporariamente, sin tener una causa vlida (72) . El trespass to land consista en la injustificada intrusin en la propiedad de otra persona, aunque no se causara dao. Es muy parecido a la violacin de domicilio que est tipificada en nuestro Cdigo Penal. El case o trespass on the case, fue una figura que se desarroll como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categora del trespass, pero que al haber sufrido un dao debiera encontrarse una solucin justa (73) . La primitiva distincin fue que constitua trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado, y case si era el resultado de una omisin o de un dao que no fuera la inmediata consecuencia del acto. La principal distincin que exista entre las dos figuras, era que el trespass no requera prueba del dao porque ste se presuma como consecuencia necesaria y directa del ilcito. Era lo que se denomina un tort actionable per se (74) . En cambio, para que procediera el case era necesaria la prueba de los daos reales. Como veremos ms adelante, esta distincin existe en algunos torts hasta nuestros das en el common law, por ejemplo en los daos por difamacin. La razn de esta no exigencia es el carcter penal del trespass, ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones, aunque no causaran un dao real o demostrable, s podan generar un resentimiento que era socialmente ms conveniente evitar. La segunda gran distincin, ensea Fleming, relacionada con el anterior prrafo es que en el tresspass la intrusin o turbacin se consideraba ilegtima, estando a cargo del demandado probar una causa de justificacin (75) , como poda ser la defensa propia o el estado de necesidad. En otras palabras, exista una presuncin de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case, en cambio, impona al actor la prueba de la intencin ilegal o la negligencia de parte del demandado. Ms tarde tiene lugar un proceso de asociacin de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. Tambin en un estadio posterior, y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurdica, segn Mattei (76) , el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. Cuando hacen su aparicin las felonies(para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tortcivil. Sin embargo, la separacin nunca fue total y como ya hemos sealado an hasta nuestros das algunos torts tambin subsisten como delitos penales como la conspiracin o el libelo. Y tambin hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del dao, como la difamacin. Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separacin fue lento; en el common law se crea una rama, the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o, como lo dice una expresin ms moderna, el derecho de daos. Sin embargo y como lo seala Ponzanelli (77) , la relacin entre responsabilidad civil y penal, en una expresin que vale para ambos sistemas jurdicos, era "casi edpica", porque requera la comisin de un "hecho ilcito" para que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento tena la indisimulada funcin de castigar a quien cometa un ilcito civil.

3.1.1. El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. En sentido amplio, the law of torts designa, como ya hemos dicho, en el common law a una rama del derecho que sera equivalente a nuestro derecho de daos, aunque con la salvedad de que no incluye los daos contractuales. Etimolgicamente tort deriva del latn tortus (78) o torquere, que vendra a significar algo as como torcido y que tiene una raz parecida a la palabra castellana "entuerto" (79) , que no se usa prcticamente en el lenguaje jurdico. Primero esta palabra pas al francs y de ah al ingls, llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. Los autores norteamericanos todava no se han puesto de acuerdo en una definicin comprensiva de todo lo que es un tort. Prosser y Keeton, por ejemplo luego, de expresar lo difcil que es llegar a una definicin, dicen: "En sentido amplio, un tort es un ilcito civil (civil wrong), distinto del incumplimiento contractual, para el cual el tribunal proveer un remedio en la forma de una accin para el pago de daos" (80) . La definicin incluye otra palabra que tambin presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurdico, como es wrong (81) (equivocado o errneo, algo que est mal), aunque lo ms apropiado sera ilicitud.

Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo nico general a que arriba Prosser es que lo antijurdico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. Es decir que los torts tienen un carcter residual muy grande en el que no se incluyen los daos causados por incumplimiento contractual, por ejemplo (82) .

3.1.2. Clasificacin de los torts Los torts se dividen en tres grandes grupos, los intentional torts, que son la categora primigenia, como ya hemos visto, los negligence torts, de notable expansin y losstrict liability torts, tambin de muy importante crecimiento en nuestros das. Sobre los primeros, los intentional torts, slo diremos que aparte de requerir intencin de daar, llamada normalmente malicia (malice (83) ), tambin son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daos punitivos. El tort de negligence, cuyo antecedente ms inmediato es el case (84) , sobre el que ya hemos referido, alcanz una notable expansin sobre todo despus de la revolucin industrial, en que facilit el desarrollo del maquinismo, la urbanizacin y el trfico en las rutas y autopistas. Segn Fleming, a los nuevos riesgos que aparecan era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada, la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence, y con el axioma "no hay responsabilidad sin culpa" (85) , al igual que lo que haba sucedido en Francia con Domat y Pothier. La regla de la responsabilidad por culpa, segn Markesinis, es la que mejor serva a la hipocresa de la sociedad victoriana, porque protega a las industrias nacientes con un dbil mercado asegurador. Segn este autor, la regla de la culpa en esa poca tuvo un doble significado: "no slo significaba que si se incurra en culpa se deba pagar, era tambin entendido (menos convincentemente) que se requera que si no se incurra en culpa no se pagara" (86) . En Inglaterra la negligencia como factor de atribucin residual fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords "Donoghue v. Stevenson" (87) . Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia slo tena lugar en muy aislados casos. El holding del fallo surge del voto de "Lord Atkin" que dice: "La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes daar a tu vecino y la pregunta del abogado es: quin es mi vecino? Recibe una respuesta estricta. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a daar a mi vecino. Quin es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que estn tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que sern tan afectados cuando yo est dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestin" (88) . Los elementos para que haya negligencia segn Markesinis (89) son cuatro: a) un deber legal de actuar o de no actuar, (duty), b) violacin de ese deber (breach of duty), c) nexo de causalidad o simplemente causa (causation) (90) y por ltimo d) dao (damages). Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Recordemos que algunos torts no exigen la demostracin del dao, sino que presumen su existencia, como la difamacin (91) . A simple vista, puede apreciarse que los elementos son prcticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa, al menos en su formulacin clsica. As, en nuestro sistema se requiere: 1) Acto ilcito, que estara representado por el duty y su violacin (breach of duty). El duty vendra a tener correspondencia con el inters jurdicamente protegido, que a su vez surge de la obligacin de comportamiento (positivo o negativo), la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el rtulo de acto ilcito. De todos modos, cada vez menos se considera que el hecho ilcito deba ser requisito de la responsabilidad civil. 2) Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relacin de causalidad, principio vlido para todas las obligaciones: no hay obligacin sin causa. 3) Factor de atribucin, principalmente la culpa, que se requiere que exista tambin en el common law, la que puede ser desplazada por la culpa de la vctima. La definicin de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violacin o infraccin de deberes de cuidado o prevencin. 4) Dao: elemento indispensable en nuestro sistema.

El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man, ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas, que vendra a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros cdigos. Fleming, con la belleza de la prosa de su obra no exenta de agudeza lo describe as: "la persona razonable es la encarnacin de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfeccin, por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea, o quizs incluso aspire a ser" (92) . En Inglaterra el juez Pearson en "Hazell v. British Transport Commission" (93) lo defini como: "la regla bsica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habra hecho en esa situacin, u omitir hacer algo que un hombre razonable habra omitido en esa situacin". Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la "antropomrfica concepcin de la justicia" (94) . Una alternativa para poder llegar a decidir en qu casos hay negligencia la brinda la regla creada por el juez Learned Hand en el celebrrimo caso "United States v. Carroll Towing Co." (95) Sobre este tema expondremos ms adelante, bastando decir que la negligencia surgira para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el dao multiplicado por la probabilidad de que ese dao precisamente ocurra. Finalmente debemos referirnos aqu a la regla de responsabilidad que se conoce como Strict liability, y que podramos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. Esta regla surge del famossimo caso "Rylands v. Fletcher" (96) , el cual describimos en el captulo referente a los factores de atribucin objetivos. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados, la responsabilidad por daos causados por animales, que exista antes de la regla de "Rylands v. Fletcher", la responsabilidad por daos causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daos causados por sus empleados, por mencionar los ejemplos ms relevantes.

3.2. El Cdigo Civil alemn El Cdigo Civil alemn sigui una evolucin distinta frente al Cdigo Civil francs porque sus juristas, primero con la Escuela Histrica y luego con la pandectstica, segn Dez-Picazo discuten "en nombre de una rigurosa interpretacin de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos haba introducido el derecho comn, la generalizacin de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo haba llevado a sus consecuencias ms extremas" (97) . Por la influencia que tuvo en la legislacin de pases europeos, es comparable al hito que signific el Cdigo Civil francs. Las notas ms salientes del Cdigo Civil alemn en lo tocante a la reparacin de actos ilcitos son: 1. No existe una clusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francs. De acuerdo con el art. 823 se deben indemnizar aquellos daos causados en forma antijurdica, con dolo o culpa, pero que afecten "la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona...". Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. Como vemos, hay una gran restriccin, a pesar de que, jurisprudencialmente, se haya atenuado el rigor primitivo del Cdigo. 2. S existe de acuerdo con el art. 826, un principio de responsabilidad general por dolo, tal como ya haban descubierto los romanos: "Quien dolosamente causa a otro un dao de forma que atente contra las buenas costumbres, est obligado para con l a la indemnizacin del dao". No slo el dao debe ser doloso, sino adems atentatorio contra las buenas costumbres. Precisamente por este prrafo del art. 826 del BGB, que funcionara a manera de "vlvula de escape", algunos autores hablan de que habra, en el derecho alemn, una "atipicidad potencial" (98) . 3. El dao moral tambin es muy limitado. Segn el art. 847: "En el caso de lesin en el cuerpo o en la salud, as como en el caso de privacin de libertad, el perjudicado puede exigir tambin una indemnizacin equitativa en dinero a causa del dao que no sea dao patrimonial. La pretensin no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente". Las razones de esta reglamentacin fuertemente individualista y restrictiva con la vctima no slo se explican por razones jurdicas, sino porque al igual que en elcommon law, y en el derecho francs, el objetivo "era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo, todava incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso" (99) . Otros autores tambin coinciden en que el liberalismo poltico y econmico ejercieron fuerte influencia en la redaccin del Cdigo y que "la proteccin de la propiedad y la del patrimonio predomin ampliamente sobre la idea de la reparacin, de la compensacin y de la intimidacin" (100) .

IV. NOCIONES GENERALES DE NUESTRO SISTEMA Hemos ya realizado un muy superficial comentario de los principales sistemas de responsabilidad civil y descripto sus principales caractersticas. Antes de comenzar en el captulo siguiente de lleno con el sistema argentino, veamos a continuacin cules son sus principales rasgos.

1. El mtodo del Cdigo Civil. Anlisis crtico El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no sigui un tratamiento unitario de la responsabilidad civil, sino que encontramos claramente definidas tres captulos relativos a la obligacin de responder. Sin embargo, Vlez Sarsfield, siguiendo el modelo francs, separ ntidamente la responsabilidad contractual de la responsabilidad por hechos ilcitos. En primer lugar debemos mencionar que todas las disposiciones estn contenidas en el Libro II "De los derechos personales en las relaciones civiles", siendo se el ms amplio punto de contacto. Luego comienzan los senderos a bifurcarse. En ese mismo libro, en la Seccin Primera, Parte Primera, titulada "De las obligaciones en general", en el Ttulo III, arts. 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , est regulada la responsabilidad civil contractual: "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero". Ms adelante, cuando se habla "De las obligaciones con relacin a su objeto" en el Captulo IV: "De las obligaciones de dar sumas de dinero", se legisla, entre otras cosas, sobre los intereses que son la medida de los daos cuando se incumple una obligacin de dar dinero. En el Captulo IV veremos que en algunos casos puede reclamarse el mayor dao, es decir, no ceirse nicamente al pago de intereses por la mora incurrida, pero por ahora diremos que el principio es que los intereses son la medida del dao, aunque el acreedor no haya sufrido dao y el deudor pruebe que no son indemnizacin suficiente. En segundo lugar, en la Seccin Segunda del mismo libro, en el Ttulo VIII, arts. 1066 Ver Texto a 1072 Ver Texto , se legisla sobre los actos ilcitos; en el Captulo I del mismo ttulo, arts. 1073 Ver Texto a 1082 Ver Texto , se habla de los delitos; en el Captulo II, arts. 1084 Ver Texto a 1090 Ver Texto , "De los delitos contra las personas"; y en el Captulo III, "De los delitos contra la propiedad". El Captulo IV, arts. 1096 Ver Texto a 1106 Ver Texto , "Del ejercicio de las acciones para la indemnizacin de los daos causados por los delitos", es muy importante porque trata sobre las relaciones que surgen cuando un mismo hecho cae bajo el manto del derecho penal y de la responabilidad civil, como el ejemplo tpico del homicidio culposo sucedido en un accidente de trnsito, que a la vez de ser delito engendra la obligacin de indemnizar a los familiares del muerto. El Ttulo IX, arts. 1107 Ver Texto a 1123 Ver Texto , "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", es tambin muy importante porque en l estn contenidos, entre otros: el principio general de responsabilidad por culpa, heredado del sistema francs; la teora del riesgo, luego de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto ; la responsabilidad de los funcionarios; la responsabilidad de los padres; la de los hoteleros y posaderos, ejemplo de responsabilidad objetiva en el Cdigo de Vlez. El Captulo I, arts. 1124 Ver Texto a 1136 Ver Texto , habla "De los daos causados por animales" y "De los daos causados por cosas inanimadas". No son stas las nicas disposiciones que existen en el Cdigo sobre la reparacin de daos. As, en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto , dentro del Ttulo I que habla "De los hechos", tenemos la regulacin sobre las consecuencias de los hechos, lo que tiene que ver nada menos que con la extensin del resarcimiento. Puede mencionarse el art. 907 Ver Texto , que habla sobre el resarcimiento causado por hechos involuntarios, o el art. 2618 Ver Texto , que trata sobre los daos causados por el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. El mtodo empleado por Vlez Sarsfield es puesto bajo la lupa de los valores y el avance jurdico del siglo XXI, y se le critica el doble rgimen de responsabilidad (contractual y extracontractual), o la dispersin de algunos de sus artculos, como por ejemplo las consecuencias de los hechos. Debemos sin embargo tener en cuenta que al momento de su sancin el Cdigo recogi algunas de las disposiciones ms novedosas de su tiempo y que en algunos aspectos, como ser la causalidad, fue el primero en su tiempo. Si tenemos que realizar una sntesis a la manera de otros cdigos analizados y con el riesgo de ser demasiado simplista, podemos decir que el Cdigo argentino, en lo tocante a la responsabilidad civil, se caracteriza por: 1) Es un cdigo de clusula general, atpico, de responsabilidad civil por culpa.

2) La responsabilidad contractual y extracontractual, si bien la doctrina y jurisprudencia insisten en su unicidad, mantienen todava diferencias de rgimen legal. 3) Con la reforma de la 17.711 conviven, con la destacable labor de la jurisprudencia, la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo. 4) El dao moral es indemnizable con un criterio amplio, incluso para los contratos. 5) El Cdigo admite la existencia de factores objetivos, adems del riesgo, ya mencionado, como ser la garanta, la obligacin de seguridad, el exceso en la normal tolerancia entre vecinos y el abuso del derecho. 6) Las leyes especiales que por fuera del Cdigo han legislado sobre la responsabilidad civil no han desvirtuado su espritu. 7) Se permite al juez el recurso a la equidad para arribar a resultados justos en algunos casos (arts. 907 Ver Texto y 1069 Ver Texto ).

(36) MARTNEZ SARRIN, ngel, "La evolucin del derecho de daos", en RIB DURN, Luis (coord.), Derecho de daos, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. (37) En el libro del xodo 21:23 dice: "Pero si resultare dao, dars vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal". (38) MARTNEZ SARRIN, ngel, "La evolucin...", cit., p. 23. Ms adelante el mismo va ms all y califica al Talin como un "giro copernicano" que "no slo incide en el derecho, sino que deja sentir su benfico influjo en la dulcificacin de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento ms en consonancia con la adecuacindelito=sancin=reparacin, y con ello la ruptura del automatismo que impeda la apreciacin de los factores modificativos de la responsabilidad". (39) As, por ejemplo, el libro del Deuteronomio 24:16 dice: "No sern ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno ser ejecutado por su propio pecado". (40) En la Ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla "si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto", es decir, que ante la lesin de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recin se aplica el Talin. (41) MARTNEZ SARRIN, ngel, "La evolucin...", cit., p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composicin iba a parar a manos del municipio. (42) Para los hermanos Mazeaud la Ley de las XII Tablas "representa una poca de transicin entre la fase de la composicin voluntaria y la de la composicin legal obligatoria: la vctima de un delito privado est en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtencin de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composicin, unapoena; es una pena privada. El derecho romano no llegar nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin" (MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, p. 39). (43) Digesto de Justiniano, 9.2.1. (44) JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho europeo de daos. Desarrollo histrico y dogmtica moderna", working paper nro. 128, Barcelona, abril de 2002, enwww.indret.com. (45) Digesto de Justiniano, 9.2.27. (46) Digesto de Justiniano, 9.2.5. (47) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, ps. 66 y 67. (48) La siguiente enumeracin ha sido tomada de Dez-Picazo y Bustamante Alsina. (49) Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo, debe el magistrado indemnizar el dao. El error judicial, como vemos, ya era conocido y sancionado por los romanos. (50) Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daos.

(51) Si de algn edificio o casa caen a la calle objetos que daan a los transentes. La accin se conceda no slo contra el dueo sino contra el que habitaba la casa. Ver art. 1119 Ver Texto , CCiv. Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. (52) ste es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. Protega a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas, aunque el robo hubiese sido cometido por terceras personas. (53) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 39. "Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre, ni en materia delictual, ni en materia contractual, un texto legal de alcances generales, que establezca el principio de que quien causa un dao a su prjimo, en determinadas condiciones, debe repararlo. Resulta suficiente para comprenderlo, con recordar cmo y por qu intervino el legislador. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal, de reemplazarla por el pago de una suma de dinero". (54) Segn un romanista, "el acto ilcito, pues, era aquel hecho voluntario que no estaba permitido, que no deba hacerse, ya fuera porque una concreta orden normativa as lo dispona (una constitucin, una ley, etc.), o bien por ser contrario a las mores de los antepasados, o simple y sencillamente, a los principios del ius. Tngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilcito, que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina, conforme al art. 19 Ver Texto, CN). La idea romana era muchsimo ms amplia, menos definida y tcnica e infinitamente ms rica en manos del jurista o del buen juez (y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo, que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla despus, los hubo por legiones). (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 484). (55) "El que haba obrado ilcitamente, pues, tena la obligacin de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su accin. Indemnizar era volver al otro indemne. Esto es literalmente, no condenado, absuelto. Pero por el giro que fue tomando la expresin dao, fue queriendo significar sin perjuicio. Esta acepcin ya se registra en el pasaje de la Repblica al Principado, pues con ella aparecen los sustantivos indemne e indemnidad en Cicern y Sneca. El ideal de la indemnizacin era la restitucin integral, que abarcaba la totalidad de los perjuicios" (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, cit., p. 500). (56) Segn Dez-Picazo, en esta limitacin tuvieron mucho que ver los telogos de la patrstica (DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 75). (57) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 58. (58) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 45. Sin embargo a rengln seguido el autor nos dice que "...en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal)". (59) MARTNEZ SARRIN, ngel, "La evolucin...", cit., p. 64. (60) Sobre el tema es recomendable el artculo de MARKESINIS, Basil, "Doscientos aos de un famoso Cdigo: Qu deberamos estar celebrando?", Indret 249, noviembre de 2004 en www.indret.com. El artculo fue originariamente publicado en el vol. 39 del Texas International law Journal. (61) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 47. Hemos respetado textualmente la descripcin porque nos parece sumamente didctica. (62) "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido". (63) "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia". (64) "La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artculos (del 1382 al 1386) del Cdigo Civil francs, que se han hecho famosos. Cinco artculos tan slo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero qu bien concebidos y redactados estn! Cuando se les compara con las frmulas de Pothier, e incluso con las ms firmes de Domat, se admira la concisin de aquellos preceptos. Estn escritos sobre piedra; y soportan todava, sin ceder, la enorme construccin que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. Se encuentra en los mismos el buen sentido, el realismo de los inmortales redactores del Cdigo Civil. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabidura, puede decirse que esos textos legales son proverbios jurdicos; porque resumen la sabidura de la tradicin jurdica y se conservan jvenes aun teniendo cerca de 130 aos" (CAPITANT, Henri, "Prefacio" a la primera edicin del Tratado de los hermanos Mazeaud). (65) En grandes lneas, las soluciones propuestas fueron tres. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad, como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofreca la dificultad de que tal obligacin deba en esa poca estar prevista y adems que la autonoma de la voluntad con la fuerza imperante en esa poca permita excluir tambin mediante una simple clusula. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consista en interpretar extensivamente el art. 1386 Ver Texto sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles, lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayora de los nuevos daos eran causados por cosas muebles. La tercera solucin propuesta

por Laurent fue asignar al art. 1384 Ver Texto , prrafo primero, un mbito propio que permitiera fundar sobre l todos los casos causados por el hecho de una cosa. (sta fue la teora que termin triunfando. VINEY, Genevive JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 606). (66) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile. Les conditions de la responsabilit, 2 ed., LGDJ, Pars, 1998, p. 611. (67) As, Viney, citando a Leduc, nos dice que en 1960-1966 la Corte de Casacin resolvi 130 casos de "responsabilidad por cosas inanimadas"; en 1966 a 1973, 70 casos; en 1974 a 1979, 50 casos y slo 20 entre 1980 y 1984 (VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 603). (68) Journal Officiel de la Rpublique Franaise, de 5 de marzo. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas, la ltima de ellas en julio 2003. (69) Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Breve presentacin de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario", en www.indret.com, Barcelona, abril 2002. (70) Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera daina u ofensiva. Constituye battery, por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello, besar a una mujer (FLEMING, John G., The Law of Torts, 9 ed., LBC, Sydney, 1998, p. 28). (71) Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto daoso u ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama assault and battery (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., 9 ed., p. 31). (72) El false imprisonment no se da slo cuando se encarcela a alguien, sino tambin cuando se le impide que se vaya del lugar donde est. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado, como ser cuando el chofer de un omnibus conduce a tal velocidad como para impedir que un pasajero descienda (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., 9 ed., p. 33). (73) FLEMING, John G., The law of torts, 9 ed., cit., p. 21. (74) La expresin actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daos experimentados el dao surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamacin, es decir la mera expresin difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daos al menos simblicos o nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, como veremos ms adelante. (75) FLEMING, John G., The Law of Torts, 9 ed., cit., p. 22. (76) MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli Editore, Turn, 1996, p. 28. (77) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 61 (78) Los significados de las dos palabras, segn el diccionario Vox de Garca de Diego, son: Tortus -a, um: pp. de Torqueo ADJ.: torcido, retorcido (torta quercus, corona de encina; torti capilli, cabellos rizado), tortuosos sinuoso. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr.; torcer, retorcer (serpens orbes torquet, la serpiente se enrosca [forma roscas];capillos t., rizar los cabellos; stamina t., hilar), hacer rodar, arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis, el polvo es arrastrado por el torbellino; hiemen t., desencadenar una tempestad), hacer girar (se. t. girar) gobernar (qui bella tuo sub numine torques, t que presides las guerras), disparar, lanzar, hacer cambiar de direccin, volver, dirigir (oculos ad monia, los ojos hacia las murallas), torturar, dar tormento; someter a interrogatorio [por medio de la tortura], poner a prueba, sondear, atormentar, hacer sufrir. (79) El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a "agravio", aunque el origen etimolgico es la palabra latina intortus, de significado muy similar a tortus. (80) PROSSER, Willian Lloyd - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5 ed., West Publishing Co., St. Paul Minnesotta, 1984, p. 3. "Broadly speaking, tort is a civil wrong, other than breach of contract, for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages". (81) El concepto de wrong para el derecho anglosajn puede ser definido siguiendo a Peter Birks, profesor de la Universidad de Oxford, como "la violacin o ruptura de un deber" (breach of a duty); legal wrong puede ser definido como "la violacin o ruptura de un deber reconocido por la ley"; y lo que nos interesa ms en este trabajo, civil wrong se define como "la ruptura o violacin de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo". (BIRKS, Peter, "The concept of a civil wrong", publicado en Moral Foundations of the Law of Torts, Oxford University Press, Clarendon Paperbacks, 1995).

(82) David Owen nos da una definicin ms abarcativa cuando dice: "El derecho de daos (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad, propiedad y personalidad de sus vecinos, tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el dao causado ex post. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cmo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en cada sociedad para evitar daos impropios a los dems y para determinar cundo la indemnizacin del dao es debida". Esta definicin contiene no slo la referencia a la obligacin de indemnizar, sino que tambin hace formar parte de lostorts a la prevencin del dao. Es lo que se conoce como funcin preventiva del derecho de daos, faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions, algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparicin en nuestro derecho, en el que desde hace ya varios aos los juristas, sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislacin de institutos similares, de innegable naturaleza cautelar, que permitan el planteo de un juicio en el que la nica pretensin sea la evitacin del dao sin tener que interponer una accin de fondo. (OWEN, David, Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford University Press, 1995, p. 7). (83) Tambin se suele hablar de wrongful intent, evil motive, ill will, recklessness. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurdico por los fallos sobre libertad de expresin. Malice en los fallos derivados de "New York Times v. Sullivan" se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Puede el periodista tener la mejor intencin hacia la vctima de la mala informacin, pero lo que se juzgar en definitiva no ser esto. Volveremos sobre el tema en el captulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE.UU. (84) El case, segn Dobbs, surga en tres situaciones: A. Cuando el dao que se causaba no haba sido intencional. El ejemplo clsico que se menciona es: si una persona tira un leo por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person; en cambio si el leo se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. B. Cuando el dao surge de intrusiones consentidas, como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. C. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de accin, como cuando el pastor no cuida las ovejas. DOBBS, Dan B. The Law of Torts, West Group, Saint Paul, Minnesota, 2000, ps. 259-260. (85) "The axiom no liability without fault was quickly raised to a dogmatic postulate of justice, because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class, in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations". (86) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4 ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 504. (87) 1932 AC 562A (88) "The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyers question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question". (89) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 69. (90) Dobbs divide a la causa en dos elementos. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del dao a la vctima. El segundo es que la conducta haya sido la causa prxima del dao ( proximate cause). DOBBS, Dan B., The Law of Torts, cit., p. 269. (91) Fleming es un poco ms exhaustivo y menciona como elementos: A) Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estndar de proteccin a los dems de riesgos irrazonables (unreasonable risks). B) Violacin de ese deber (breach of duty), que vendra a ser el elemento tpico de la negligencia, o sea la violacin o el incumplimiento del patrn de conducta. C) Dao. D) Causa. El sistema anglosajn habla normalmente de causa prxima (proximate cause) y de que dao no debe ser remoto (remoteness of damage). E) Ausencia de conducta de la vctima que la perjudique en el cobro del dao, especficamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asuncin voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk) (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., ps. 116117). (92) FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., p. 118. "The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection, yet altogether a rather better person than probably any single of us happens, or perhaps even aspires to be". (93) 1958 1 WLR 169, 171. "...the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation, or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation...". (94) UDC 1956 AC 686, 728, "Davis Contractors Ltd. v. Fareham". (95) 159 F. 169 (2d Cir. 1947).

(96) LR 3 HL, 330 (1868), "Rylands v. Fletcher". (97) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 86. Para el autor citado, "Esta refaccin se apoy en la interpretacin que Savigny haba atribuido a la accin de la ley Aquilia. Se fund, asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisin y en el carcter estrictamente material y patrimonial del dao aquiliano y en la discusin o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisin". (98) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 201. (99) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 88. (100) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Segunda parte, trad. de Prez Gonzlez y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 846. Segn los autores, "Slo as se explica, la edificacin del derecho delictual sobre la violacin de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito, pero tambin la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la anttesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa".

V. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cules son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posicin sobre cules son las funciones de la responsabilidad civil. Tal como podr advertirse, hablamos de funciones, porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene adems de la funcin compensatoria que la mayora de la doctrina le atribuye como funcin exclusiva, otras no menos importantes que pasamos a exponer.

1. Funciones de la responsabilidad civil Las funciones de la responsabilidad civil son las siguientes:

1.1. Funcin demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara funcin demarcatoria (101) entre aquello que est permitido, es decir, dentro del libre mbito de actuacin y aquello que est prohibido por la norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada (102) , sino que normalmente en los sistemas del civil law es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney (103) , en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de distribucin de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. Este principio de libertad, bsico de derecho privado, en la Argentina est expresamente consagrado en el art. 19 Ver Texto , CN, cuando dice que "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe". Tambin est formulado en el art. 14 Ver Texto cuando garantiza a los ciudadanos el derecho de "ejercer industrias lcitas". Igualmente podemos agregar que de ese mismo art. 19 Ver Texto de la CN, surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Puede incluso afirmarse que la funcin demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artculo, que sienta dos principios: la libertad de actuacin (104) y el neminen laedere. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas sepan de antemano las probables consecuencias de sus acciones, mucho ms si debern desembolsar dinero para pagar daos (105) . En derecho penal esto est garantizado de manera clara con los tipos legales. En materia civil el principio, que si bien no exige tipificacin, s exige reglas claras que eviten la paralizacin de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos si se trata de actividades empresarias; o la evitacin de sorpresas desagradables si se trata del hombre comn. Quien es encontrado responsable de un dao inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo est mal, aun si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a l y a los dems. Se trata, en definitiva, de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razn es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace ms de cien aos por uno de los juristas ms importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: "es de

buena poltica dejar que las prdidas queden all donde se producen, excepto cuando una razn especial que pueda ser demostrada justifica interferir" (106) . Por ltimo, siempre que una persona ejerce un derecho tiene adems una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La funcin demarcatoria del derecho debera permitir a toda la sociedad saber cmo debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prjimo. Para Suzanne Carval la funcin demarcatoria, que ella denomina normativa, sera la funcin originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboracin de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sera imposible (107) .

1.2. Funcin compensatoria La funcin compensatoria (108) , tambin llamada resarcitoria (109) o indemnizatoria (110) , es para algunos autores la nica funcin o la ms importante de la responsabilidad civil (111) . Para otros, como Markesinis (112) , la funcin no es monopolizante de esta rama del derecho, porque tambin compensan la seguridad social o el seguro (113) . Con esta funcin el derecho de la responsabilidad civil interviene despus (ex post) de que el ilcito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). Corolario de esta funcin es el principio que se denomina de reparacin integral, conocido en ingls como full compensation (114) , que siempre se asocia con la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil. Ambos, es justo decirlo, son expresiones de lo que se conoce como la justicia correctiva o conmutativa. La responsabilidad objetiva, en cambio, est asociada siempre con la justicia distributiva, como ya hemos visto en este captulo 11.1. El Cdigo Civil argentino en su actual art. 1109 Ver Texto , de inspiracin en el art. 1382 Ver Texto del Cdigo Civil francs, habla de una obligacin de "reparar" el dao (115) . Creemos que es la palabra justa para describir el objetivo de la responsabilidad civil, ya que reparar, en su tercera acepcin segn el diccionario de la Real Academia, es "desagraviar, satisfacer al ofendido", y segn la sexta acepcin, es "remediar o precaver un dao o perjuicio". Est en duda asimismo que sta sea la funcin ms importante del derecho de daos, al igual que est cuestionado que el derecho de daos sea el nico instrumento, o el mejor, para compensar (116) . Hay otros institutos jurdicos que tambin lo hacen, aunque no siempre en forma integral, pero s ms rpida y econmica, como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. La mayora sostiene que la responsabilidad civil debe dejar de llamarse as, para denominarse derecho de daos; que la mirada debe ponerse en la vctima y no el victimario y que de una deuda de responsabilidad debe transitarse hacia un crdito de indemnizacin. En cuanto a la denominacin, no es nada nuevo. El common law llama al tema de este libro law of torts desde tiempo inmemorial, y tal como ya hemos expuesto, no tiende tanto a proteger a la vctima. Por ello preferimos seguir utilizando la expresin responsabilidad civil. As como la sustitucin de un nombre por otro agrega poco, pero no es incorrecto, tampoco cambia nada -pero no es errado- decir que, hemos pasado de una deuda a un crdito, porque, en definitiva, la responsabilidad civil disciplina a una obligacin en particular, la indemnizatoria, que, como todas las obligaciones, es un fenmeno bipolar en el que no es posible prescindir ni sostener la primaca del crdito sobre la deuda o viceversa, por la sencilla razn de que la coexistencia entre los dos elementos que la componen debe estar signada por la idea de justicia. En cuanto a la moderna concepcin de la responsabilidad civil centrada en la vctima, observamos que en realidad el noble anhelo se hace recurriendo a otros instrumentos jurdicos, que no pocas veces complementan, sino que casi sustituyen a la responsabilidad civil, como la ley Badinter. No debe, por lo tanto confundirse lo que es responsabilidad civil con lo que es seguro, fondo de indemnizacin o seguridad social, asignndole a la responsabilidad civil cometidos que le son ajenos (117) . No es que est mal ayudar a las vctimas de daos injustos, todo lo contrario; lo que es equivocado es creer que la responsabilidad civil tiene por nica misin hacer eso y no advertir que al damnificado se lo ayudara ms si le llegara todo -o casi todo- el dinero que el responsable desembolsa.

1.3. Funcin distributiva La funcin distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil, especialmente los argentinos, como una funcin separada de la funcin compensatoria. Nosotros creemos que la

responsabilidad civil, segn cul regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva), cumple una u otra funcin predominantemente. La funcin compensatoria tiene su razn de ser en un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido (118) . En cambio, la funcin distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisin, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lcitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas, sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa para tener el derecho a una indemnizacin, como por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente (119) . Por ello siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros, las ms de las veces obligatorio, que permite distribuir los infortunios entre muchsimas personas. Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la distributiva, tienen su fundamentacin en superiores principios de justicia, correctiva o conmutativa y distributiva, respectivamente (120) .

1.4. Funcin preventiva Tambin la responsabilidad civil tiene una funcin preventiva, es decir, de actuacin ex ante de que el dao ocurra, de evitacin de que el perjuicio suceda. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere, lo que este ordena primero es precisamente no daar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dae. El principio no est formulado "siempre hay que indemnizar" o "procura indemnizar", poniendo el nfasis en la compensacin ex post, en vez de la prevencin ex ante. El dicho popular "ms vale prevenir que curar" tiene aqu plena aplicacin. Sintticamente algunos autores que se enrolan en esta postura afirman que "el sistema tradicional de responsabilidad civil debera ser capaz de compensar a las vctimas de los accidentes e incentivar a los potenciales causantes a adoptar niveles apropiados de precaucin, al trasladarles el coste del dao que con su actividad causan a otros" (121) . Por una ficcin decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un dao en una posicin en la que le resulte indiferente sufrir el dao o ser integralmente compensada. Pero a nuestro juicio esto es una teorizacin, muy respetable por cierto, pero que slo puede ser aplicable a veces en situaciones de daos materiales. En casos de daos corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco probable que a una persona le d lo mismo ex ante quedar invlido o ser indemnizado, o decidir de antemano ser calumniado por un peridico a cambio de recibir una buena suma de dinero (122) . Ya hemos sealado ms arriba que reparar es sinnimo de indemnizar y compensar, y que entre los significados de reparar est adems del de satisfacer al damnificado, el de "precaver el dao". La observacin de que la responsabilidad civil no debe tener por funcin prevenir los daos, porque para ello estn otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre s. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenmeno jurdico. Que otras ramas del derecho, o incluso que otras ciencias, tengan por funcin la prevencin de daos no quiere decir que el derecho de daos no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daos o, lo que es peor, que no deba aspirar a serlo. Si empricamente se puede constatar que a la par de la compensacin la condena de daos tiene un efecto de prevencin, por qu no hacer uso de esta herramienta? (123) .

1.4.1. La funcin compensatoria no excluye otras funciones La funcin preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la funcin compensatoria (124) o de otras funciones, como la satisfactiva (125) . Por el contrario, como afirman Salvador Coderch y Castieira Palou (126) , "la consideracin de funcin preventiva, adems de la compensatoria, precisa y enriquece el concepto de compensacin, lo integra pero no lo sustituye". Para estos autores, en una aseveracin que compartimos plenamente, prevenir y sancionar no significa lo mismo. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan (127) . Cuando en la Repblica Argentina no era obligatorio el cinturn de seguridad en vehculos automotores, haba conductores que no obstante lo usaban como prevencin. Ahora que ya es imperativo su uso, los conductores pueden seguir utilizndolo para evitar accidentes o para no ser multados y, por aadidura, evitar accidentes. Por una u otra va el efecto preventivo o disuasorio debera darse.

La responsabilidad civil no es el nico instrumento para prevenir, no es tampoco el mejor ni el peor, es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daos al costo que sea. Esta utopa, vlida quizs como anhelo, en la realidad lleva a que, como dice el refrn, el collar sea ms caro que el perro. Pensar que la evitacin o disminucin de los accidentes y los costos que stos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano, y en especial del derecho, es algo que nadie puede discutir. La racionalidad econmica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente mismo. No hay, pues, razones de peso para sostener que la responsabilidad civil no puede tener una funcin preventiva.

1.4.2. Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana (128) nos brinda interesantes ejemplos de la penetracin de la funcin preventiva en la responsabilidad civil, aunque en nuestra opinin tambin podra, en cierta manera, describirse como sancionatorios a los fallos que a continuacin citamos. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sancin. Surge el litigio por aplicacin de la Directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso, ascensos y formacin profesional) que impone a los Estados miembros la obligacin de adoptar las medidas para que esta discriminacin no ocurra, aunque no menciona cules medidas deben adoptar los Estados, quedando stos en libertad de adoptar las que les parezcan ms adecuadas, dentro del mbito civil, penal o administrativo, pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas deba tener un efecto preventivo. El Estado alemn eligi evitar la discriminacin en el empleo mediante normas civiles. As, en el BGB la sancin por violacin de la prohibicin de discriminar no poda superar a tres meses de salario. Resulta que un hombre fue discriminado porque se present a un trabajo donde solicitaban una mujer. Al no ser contratado el actor demand una indemnizacin de tres veces y media el salario. El caso lleg a la Corte Europea que declar que la indemnizacin de tres meses, por lo simblica, violaba la Directiva, que exiga que cuando un Estado decidiera sancionar las prcticas discriminatorias mediante una indemnizacin, sta deba tener un carcter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido(129) . Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de trnsito plantearon la desigualdad que exista entre la condena que se les reconoci a ellos por dao moral y la condena que se haba concedido a la princesa Carolina de Mnaco por una publicacin falsa, concretamente por lesin al derecho a la personalidad. A los padres de los menores se les reconoci DM 40.000 y a la princesa DM 180.000. El Tribunal Constitucional fall que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguan con las condenas, al tratarse en un caso de un accidente de trnsito y en otro caso de una lesin a la personalidad, eran distintos. En el primer caso eran nicamente resarcitorios, en el segundo haba una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: "As segn la doctrina del Tribunal Supremo alemn (BGH, 16.4.1996 IV ZR 308/95), el importe de la indemnizacin pecuniaria debe producir un autntico efecto disuasorio de cualquier comercializacin desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulacin y obtener mayores beneficios comerciales... Sin embargo, no se trata tanto de expropiar los beneficios, como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medicin o determinacin del importe del resarcimiento. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan, en la estimacin de la indemnizacin pecuniaria, a un incremento notable de la cuanta de la indemnizacin" (130) . [la bastardilla es nuestra]. En cambio, en el mismo fallo para los accidentes de trnsito, el Tribunal Constitucional dijo que "...[en el accidente] ni la violacin suele ser dolosa, ni suele estar motivada por intereses comerciales. Pero entonces, si el nimo de lucro no juega ningn papel, no hay que tener en cuenta la prevencin como criterio para fijar el montante del resarcimiento. De forma similar, en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnizacin por daos morales incentive al causante potencial de daos a modificar su precaucin en la conduccin" (131) . Coincidimos con lo afirmado respecto de los derechos de la personalidad, pero no as en lo que concierne a los accidentes de trnsito, mxime en un caso como ste en que el conductor estaba ebrio, quien por esa circunstancia se adjudic para s mismo mucha ms libertad de la que el ordenamiento jurdico estaba dispuesto a concederle, violando una expresa prohibicin legal. Por ms que el causante del dao no haya tenido nimo de lucro, su eleccin s refleja una valoracin econmica medida en trminos de costo de oportunidad por ejemplo. Su acto no resulta de un descuido momentneo, sino de una conducta que debe de-salentarse tanto o ms que la violacin del buen nombre de Carolina de Mnaco, sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias.

1.4.3. El anlisis econmico del derecho y la responsabilidad civil El anlisis econmico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daos tiene como principal funcin la de prevenir accidentes (Calabresi, Posner, Landes, Cooter-Ulen, Kaplow-Shavell, entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. Algunos estudios han comenzado a revelar que los cultores del Law & Economics no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la funcin preventiva de la responsabilidad civil, si bien otros slo se animan a hablar de una influencia preventiva "moderada", teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema (132) .

1.5. Funcin admonitoria Admonitorio (133) , segn el diccionario de la Real Academia, viene del latn admonitor, que significa el que amonesta o aconseja. De esa palabra latina derivaadmonre, del cual a su vez viene amonestar, que sus dos primeros significados son: 1) hacer presente alguna cosa para que se considere, procure o evite. 2) advertir, prevenir, reprender. Esta funcin de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. S aparece mencionada por algunos autores del common law (134) . Markesinis (135) , si bien duda de que esta funcin sea importante en el derecho de daos, admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil, como sera por ejemplo el caso de mala praxis profesional, o daos por difamacin, sobre todo, agregamos, si se ordena la publicacin de la sentencia.

1.6. Funcin sancionatoria Sobre esta funcin de la responsabilidad civil tambin se ha hablado mucho y debe precisarse qu se entiende por funcin sancionatoria. Es claro que la funcin de castigar es totalmente ajena al derecho civil si por ello se entiende una sancin infamante, estigmatizante, deshonrosa, desacreditante. Esas caractersticas las traen aparejadas las penas del derecho penal, sobre todo la prisin o reclusin, que privan al hombre de su bien ms preciado despus de la vida misma, su libertad (136) . Sanciones con este tipo de caractersticas son totalmente ajenas al derecho civil, y si bien -como ya hemos dicho- en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurdico fue separando la paja del trigo, ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. Ya hemos demostrado como la reparacin puede comprender tambin la satisfaccin del ofendido. No obstante, hay autores que expresamente conciben a la responsabilidad civil como una sancin (137) , y otros autores que si bien afirman que comparten "sin fisuras que la funcin de la responsabilidad no es ni punitiva y preventiva, sino puramente indemnizatoria", luego matizan su contundencia cuando dicen que "sin embargo, tal vez sea aconsejable no sostener tal criterio con excesivo radicalismo, sobre todo si se observa el funcionamiento de la responsabilidad a la luz de la historia y de la jurisprudencia" (138) , y terminan admitiendo que "si observamos hoy la proliferacin de condenas por responsabilidad civil, el imparable auge de la responsabilidad objetiva y la elevada cuanta de aquellas tenemos que admitir como efecto secundario o inducido, que la responsabilidad civil no slo repara o indemniza, sino que da a da adquiere cierto carcter retributivo, disuasorio, de prevencin de conductas antisociales y daosas" (139) . Tambin cierta doctrina que afirma que responsabilidad civil y penal comparten como finalidad el restablecimiento de la paz pblica alterada con la violacin de la norma, y garantizarla para el futuro, prefiere inclinarse por la finalidad satisfactiva de la responsabilidad civil (140) - aunque reconoce que algunos llaman a esto funcin sancionatoria-, pues "cumpliendo una funcin de satisfaccin, la reparacin de cualquier dao civil producido por delito o falta, no slo tutelara el inters del perjudicado a restablecerse en su situacin patrimonial anterior, y en obtener los medios que le permitan superar los perjuicios sufridos, sino el inters de ste y de la propia sociedad en el desagravio por el ilcito civil sufrido" (141) .

Otros autores se centran en el aspecto relativo a cmo sienten en su fuero ntimo las partes el pago de una indemnizacin, la que si bien "es regulada en trminos del dao causado es tambin comprendida psicolgicamente tanto por la vctima como por el ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de ste" (142) . Sin embargo, s pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una funcin sancionatoria, por ms empeo que se ponga en negarlo. Por ejemplo, en los casos de culpa de la vctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situacin. Peter Cane (143) afirma que la culpa de la vctima "opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnizacin a la que de otra forma tendra derecho". Lo que es indiscutible, es que es posible citar dispositivos sancionatorios contenidos en leyes civiles tal como veremos a continuacin.

1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985 En el derecho francs la ley del 5 de julio de 1985 (144) , de la que ya hemos hablado (Captulo III, 2.2.1.) enrolada totalmente en la funcin compensatoria de la ley, sin embargo dispone en los arts. 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la vctima para suprimir o reducir su obligacin indemnizatoria. Ello ha merecido la crtica de Viney (145) , para quien "la privacin de la indemnizacin aparece, ms que dentro del derecho comn de la responsabilidad civil, como una verdadera pena privada impuesta a la vctima, que justifica una apreciacin restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento". Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios, como ser el art. 16, que fija un trmino de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnizacin, vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producir de pleno derecho el doble de intereses. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el art. 20 si una vez convenida o fijada la indemnizacin la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. La suma se destina ntegramente a la vctima. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la vctima, al art. 17 de esa misma ley, que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnizacin a un fondo de garanta si el juez la considera manifiestamente insuficiente (146) .

1.6.2. Otros ejemplos La ejemplificacin no termina aqu sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cmo el art. 18.6 de la ley italiana 349/1986 (147) regula la accin del Estado contra el contaminador, fijando criterios de valoracin, como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el daador: "Cuando no sea posible una cuantificacin precisa del dao, el juez determinar el monto de modo equitativo, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para la reposicin y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente". En Espaa la ley 1/1982 (148) , de proteccin al honor, a la intimidad y familiar y a la propia imagen, en su art. 9.2 dice: "La existencia de perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. 9.3 La indemnizacin se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del cual se haya introducido.Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma" (149) . El beneficio, segn la posicin compensatoria, no debera contar, sino nicamente medirse la indemnizacin por el dao causado. Tambin el art. 123 de la ley espaola de riesgos del trabajo establece una indemnizacin que automticamente se incrementa entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violacin de una obligacin de seguridad de un reglamento (150) . Este incremento se destina a la vctima, y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. Incluso la mejor doctrina espaola (151) que se muestra contraria a la adopcin de los daos punitivos en ese pas, por supuesta violacin al principio de legalidad, sostiene que esta disposicin laboral significa la consagracin de los daos punitivos en Espaa, los que en ese caso seran "una excepcin [...] que debe ser considerada completamente legal puesto que aparece establecida en una ley".

Ricardo de ngel Ygez tambin menciona, adems de la Ley de Proteccin del Honor y de la Ley de Patentes, al art. 125 de la ley de Espaa de propiedad intelectual, que habla del "grado de difusin ilcita de la obra". Asimismo cita la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982, que en su art. 124 ap. 2, dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnizacin, se tomar, para la fijacin de sta, como mnimo. la cuanta de aqul (152) . La profesora y magistrada Ada Kemelmajer de Carlucci, en el trabajo citado (153) , adems menciona la ley espaola de patentes 11/1986, que en su art. 66 "ofrece al lesionado la opcin de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violacin, los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la lcita explotacin del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesin de la licencia que le hubiera facultado para realizar lcitamente los actos de explotacin". Ms clara an es la nueva ley de marcas 17/2001 de 7 de diciembre, en su artculo 5 dispone que el titular de una marca cuya violacin hubiese sido declarada judicialmente, tiene "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilcitamente marcados". Se trata de una presuncin iuris et de iure, que para algunos slo tiende a facilitar la prueba y por ende slo atendera a la funcin compensatoria de la responsabilidad civil. Nosotros pensamos que la finalidad es preventiva, como lo seala calificada doctrina, pues esa indemnizacin mnima "ha sido fijada por el legislador en atencin a su capacidad preventiva de conductas atentatorias contra los derechos de marca, y consiguientemente, con la finalidad de reforzar la proteccin brindada a tales derechos" (154) . La enumeracin que se ha realizado no es exhaustiva, pero suficiente para probar nuestra afirmacin de que existen en el derecho positivo de pases del civil law, dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil, que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuanta de la indemnizacin, a la gravedad de la culpa, o al provecho del daante, criterios que, de acuerdo a la postura clsica, no deberan influir en la condena. La compensacin no es, pues, la nica funcin de la responsabilidad civil. Dentro de la funcin sancionatoria, los daos punitivos son su mxima expresin, pero no la nica, de la posiblidad de sancionar mediante la imposicin de la obligacin del pago de una suma de dinero. Nos remitimos a lo expuesto en este Captulo IV, 2.4.

2. Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli (155) , pueden distinguirse en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. El punto de partida de esta clasificacin es la codificacin francesa, que con su famoso art. 1382 Ver Texto sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa y hace surgir el primer modelo (156) . En este primer modelo lo que predomina es la culpa, la responsabilidad individual, con el acento puesto en el sujeto daador y no en la vctima. Segn Ponzanelli, la responsabilidad civil no logra desembarazarse todava de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aqulla en una relacin "edpica" (157) . Son caractersticas de esta etapa el predominio de la funcin punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no est puesto en la compensacin de la vctima(158) ni en la prevencin de los ilcitos, por eso tambin la preeminencia de la culpa es casi absoluta (159) . Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en elcommon law y en el derecho alemn), porque slo se responde si se ha cometido un "ilcito", requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta casi desaparecer. El dao moral, al igual que la responsabilidad objetiva, prcticamente no existe (160) , se reparan casi exclusivamente los daos patrimoniales. La nocin del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida (161) , y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract, res inter allios acta). El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli ms o menos cerca de 1920 y segn l dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa: "Donoghue v. Stevenson" (162) , "MacPherson v. Buick" (163) y "Escola v. Coca Cola Bottling Company" (164) , en los votos seeros de lord Atkin, Benjamn Cardozo y Roger Traynor. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aun a favor de aquellos con quienes no hubiere contratado, y el factor de atribucin deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. El acento en este segundo modelo ya no est puesto en el victimario, a quien hay que encontrar culpable, sino en la facilitacin de la indemnizacin a la vctima, a quien se considera inocente. La doctrina de la responsabilidad objetiva, en palabras del justice Traynor (165) surge precisamente para que quien est en mejores condiciones de prevenir el dao y de indemnizar as lo haga.

De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretacin flexible de la ilicitud. As surge en Italia el concepto del "dao injusto" y de las situaciones "merecedoras de tutela" que ensanchan el campo de lo resarcible (166) , reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. El imperio monoplico que tena la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. En algunas actividades, como la aeronutica o la nuclear, se crean responsabilidades objetivas con limitacin de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse, en un claro anlisis costo beneficio. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas segn sea el tipo de actividad que cause los daos. Al no estar tan puesto el nfasis en la bsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus vctimas, la funcin compensatoria pasa a primer plano al igual que la funcin disuasoria. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teoras del market share y otras de presuncin de causalidad (167) . El tercer modelo est en construccin todava, y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. En esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados. Pases europeos son declarados responsables por no implementar (168) Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta (169) , o por violar su texto (170) . En otros casos es directamente el Estado quien se hace cargo de indemnizar los daos, como lo hizo Alemania con ms de 185 deportistas de la extinta Repblica Democrtica Alemana, que haban sido sometidos a un dping sistemtico (171) . Otro sntoma de una nueva etapa son los intentos de superacin de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslacin de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro, lo que Calabresi llamara fraccionamiento de riesgos (172) , o la creacin de fondos especficos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. Esta tcnica de dispersin de riesgos sucede de varias maneras. As, en Nueva Zelanda (173) la seguridad social cubre la indemnizacin de casi todos los accidentes de la vida cotidiana; en Suecia, en cambio, mediante una tasa que se fija por habitante el Estado ha tomado a su cargo la indemnizacin de ciertos daos (174) . Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daos son, por ejemplo, en Estados Unidos la National Childhood Vaccine Injury Compensation Act (175) , de 1986, mediante la cual el particular damnificado puede ceder al Estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnizacin tarifada pagada por el Estado (176) por los daos sufridos por nios vacunados, sobre todo en programas obligatorios de vacunacin. Un ltimo ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia (177) para compensar los daos sufridos por bebs como consecuencia de negligencia en el parto. Otro caso de un fondo creado en otros pases y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme(1964) de Inglaterra, que prev indemnizaciones tarifadas para vctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo (178) . Tambin la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida tambin como ley Badinter, o ley del 5 de junio de 1985). De neto carcter indemnizatorio, directamente crea una deuda de indemnizacin (179) a cargo de la compaa aseguradora; adems declara inoponible a la vctima su propia culpa o la de un tercero. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnizacin (con fuertes sanciones disuasorias a las compaas) sin excusas prcticamente a las vctimas. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario, que acabamos de resear. Espaa tambin tiene legislado, por ejemplo, el Real Decreto 1122/1997, de 18 de junio (180)sobre ayudas a vctimas de delitos de terrorismo; y el Real Decreto 738/1997 (181) de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a vctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. Constituye tambin muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptacin en pases del civil law como Espaa, de las class actions, o acciones colectivas indemnizatorias (182) .

2.1. El derecho argentino: la responsabilidad civil entre tres modelos distintos Y el sistema argentino de reparacin de daos? En qu lugar de estas tres etapas podemos ubicarlo? Nuestra opinin es que el derecho argentino tiene todava sus fuertes races con el primer modelo, pues la culpa sigue siendo la norma de clausura del sistema (183) , y se ha abandonado en alguna medida la doctrina, el requisito de la tipicidad del ilcito (184) , aunque convive muy bien con el segundo de los modelos pues sobran los ejemplos de responsabilidad objetiva, lo que evidencia un traspaso del centro de gravedad del reproche culpabilstico del infractor a la facilitacin de la indemnizacin de la vctima. Nos aventuramos a decir que el tercer modelo, que parece tan de avanzada est tambin presente en el derecho argentino en el sistema de reparacin de accidentes de trabajo, las leyes de indemnizacin para vctimas de desaparicin forzada o estado de sitio 24.043, 24.411 (terrorismo de Estado), 25.914 para hijos de desaparecidos nacidos en cautiverio (185) , y tambin con leyes que rompen los esquemas

clsicos de responsabilidad civil como la ley 24.240 Ver Texto de Defensa del Consumidor o la ley 25.675 Ver Texto de Ambiente, o las leyes 24.051 Ver Texto de Residuos Peligrosos y 25.612 Ver Texto de Residuos Industriales.

(101) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del derecho de daos, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 103. (102) Segn Dobbs, "The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability" (DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 30). (103) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 362. (104) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar..., cit., p. 103. (105) "...hay que empezar por afirmar la necesaria funcin de demarcacin del derecho de daos (ps. 41 y ss.): dejar de un lado los daos no resarcibles -la mayora- y del otro, aquellos cuya produccin da lugar a una pretensin recarcitoria es la ms bsica de las funciones de todo derecho de daos: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relacin amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensin indemnizatoria (STS 16/12/1996, Ar. 9020); si las revistas electrnicas como Indret arruinarn impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infeccin hospitalaria contrada por quien fue contagiado de un virus trece o catorce aos antes de que la ciencia mdica identificara su existencia (STS 9/3/1999, Ar. 1368), o, ms sencillamente si surge o no una pretensin resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, estn irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital espaol" (SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas, Luis Dez-Picazo y Ponce de Len", en www.indret.com, 31/12/1999, p. 4). (106) "Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for interference", POSNER, Richard, The Essential Holmes, The University of Chicago Press, Chicago, 1992. (Fragmento extrado del celebrrimo libro The Common Law). (107) CARVAL, Suzanne, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, Pars, 1995, p. 175, "...elle continue jouer son rle originel de dfinition des comportaments illicites, permettant ainsi au droit de la responsabilit de participer une mission distincte de lindemnisation e qui consiste dans llaboration du complexe rseau de rgles de conduite sans lequel la vie en socit ne serait pas possible". (108) Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola en su primera acepcin es "igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra". Su segunda acepcin es "Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del dao, perjuicio o disgusto que se ha causado". (109) De acuerdo al mismo diccionario resarcir, tiene por nica acepcin: indemnizar, reparar, compensar un dao, perjuicio o agravio. (110) Tambin de acuerdo al mismo diccionario, indemnizar tiene una sola acepcin: resarcir un dao o perjuicio. Como podemos apreciar, compensar, resarcir e indemnizar son sinnimos. (111) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , en Comentario del Cdigo Civil, Edicin del Ministerio de Justicia, dirigido por Paz-Ares Rodrguez, Dez-Picazo, Bercovitz y Salvador Coderch, p. 1971. (112) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 41. "Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. But it is not a monopolistic one". (Los manuales de derecho de daos deben abiertamente admitir que la compensacin tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Pero no es un rol monoplico)." (113) Otros autores tambin critican la preeminencia de la compensacin: "According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence, efficient compensation (spreading all losses), retribution of public wrongs, or the identification or morally faulty injurers, but rather the prevention and rectification of injuries to individuals persons and property that are the result of nonrightful conduct by others, which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. As such, tort liability is based on individual moral responsibility, rather tant moral fault or blame for having injured another", (WRIGHT, Richard W., "Principled Adjudication: Tort Law and Beyond", 7 Canterbury Law Review 265 (1999), en http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/9909291, p. 28). (114) "According to the principle of full compensation,tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort". El autor toma esa definicin del voto de lord Blackburn en "Livingstone v. Rawyards Coal Co." 1880 5 App. Cas. 25,39, informacin de VAN WIJCK, Peter - WINTERS, Jan Kees, "The Principle of Full compensation in Tort Law", Eur. J. of L.& E., 11:3; 319-332,2001.

(115) El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil argentino, en sus Fundamentos, se hace eco de la postura de tomar como principal funcin de la responsabilidad a la compensatoria, tomando una frase de LambertFaivre: "el concepto de responsabilidad civil evolucion de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin" (Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p. 98). (116) CANE, Peter, Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, 6 ed., Butterworths, Londres, 1999, p. 16. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daos cada ao, slo 215.000 (aproximadamente el 6 % recibieron una compensacin en la forma de tort damages. Sin embargo, el valor total de lo pagado a ese 6 % fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un milln y medio de beneficiarios de esos pagos. Otra opinin coincidente dice: "El derecho de daos es de gestin muy costosa. Tpicamente por cada euro que cuesta mover la mquina de la justicia slo medio llega a la vctima", SALVADOR CODERCH, Pablo "Lecturas recomendadas...", cit., p. 10. Otro autor seala que por cada dlar que recibe la vctima se gasta en el sistema otro dlar o ms en costos de administracin del sistema de responsabilidad civil, KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law", en NBER working papers nro. 6960, febrero de 1999, en Internet www.nber.com. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah, quien dice que el sistema de indemnizacin de daos por va judicial, refirindose a Inglaterra, es costoso e ineficiente. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableci que para pagar, 200.000.000 el costo administrativo fue de 175.000.000, ATIYAH, Patrick, The Damages Lottery, Hart Publishing, Oxford, 1997, p. 153. (117) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 197. (118) "...la culpa civil es por lo general, rigurosamente objetiva -es infraccin de deberes de precaucin exigibles en el sector del trfico en que actuaba el demanadado-...". (SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas...", cit., p. 2). (119) La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del trnsito de la funcin compensatoria a la distributiva. Si bien en los cdigos, tanto en el francs, como en el argentino, influidos por el viejo principio de derecho cannico qui facit per alium facit per se, se estableci la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendi por los autores, como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo, por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daos. Exista en ambos casos una presuncin de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espritu individualista de la poca. La teora de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 862) e incluso en el common law que tambin la segua en cierta manera (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532). Las teoras que se han buscado para llenar el vaco son mltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo (CARBONNIER, Jean, Droit civil, t. 4, "Les obligations", 22 ed., Puuff, Pars, 2000, p. 446). Viney, despus de mencionar al riesgo, la equidad, la garanta, o el inters social, no toma partido por ninguna de ellas, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de "muy muchas razones entre las cuales,... la idea de una garanta de solvencia a las vctimas de daos causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero convendra sustituir esas explicaciones para construir un rgimen adaptado a las necesidades de la sociedad contempornea que contemple a la responsabilidad del principal desde una ptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado" (Trait de droit civil..., cit., p. 859). (120) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Philosophical Foundations of the law of Torts, cit., p. 174 (121) PINTOS AGER, Jess, Baremos, seguros y derecho de daos, Civitas, Madrid, 2000, p. 32. (122) La razn la expone muy correctamente Gmez Pomar: el dinero, en caso de daos morales, hace que la funcin de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tena antes del hecho, ese dinero no le brinda la misma utilidad (GMEZ POMAR, "Dao moral", en www.indret.com, 1/00, p. 3). (123) As Pintos Ager dice que "La responsabilidad civil, la reparacin sin culpa, el seguro de responsabilidad frente a terceros o el directo y, en definitiva el derecho de daos, son herramientas de poltica legislativa con las que buscar el modo de aportar lo mximo posible para la consecucin de los fines que les son encomendados. Ello sin perder de vista, adems, la efectividad relativa de la regulacin en materia de seguridad y otros mecanismos alternativos para controlar el riesgo, los respectivos costes de administracin de cada medida en cada mbito y la presencia de incentivos pblicos y privados que afectan a la judicializacin de conflictos derivados de accidentes. En particular, all donde la responsabilidad civil no funciona adecuadamente, o en mbitos en los que sus alternativas se desenvuelven con mayor solvencia, deber estudiarse la adopcin de medidas y polticas -de regulacin o de aseguramiento- ya sea como refuerzo de los sistemas de responsabilidad o de los de reparacin sin culpa", PINTOS AGER, Jess, Baremos, seguros y derecho de daos, cit., p. 56. (124) Incluso autores que piensan que la principal funcin es la compensatoria no dejan de sealar que puede afirmarse como funcin secundaria la funcin preventiva (preventionsfunktion) (MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982", en Centenario del Cdigo Civil, t. II, Ramn Areces, 1990, p. 1256).

(125) As lo reconoce Pantalen Prieto en casos de daos no patrimoniales (PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971). (126) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del derecho de daos, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 113. (127) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIEIRA PALOU, Mara T., Prevenir y castigar..., cit., p. 115. (128) Los casos que a continuacin reseamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz Garca (SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCA, Juan Antonio, "Prevencin y derecho de daos", en www.indret.com, abril 2001). (129) OHG, Inmobiliaenservice". 22/4/97, C-180/95, Rec. 1997, p. I-2195, "Nils Darhmpaehl v. Urania

(130) Bundesverfassungsgericht, 8/3/2000 BvferG, 1 BvR 1127/96. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCA, Juan Antonio, "Prevencin y derecho de daos", en www.indret.com, abril 2001. (131) Consid. 10. (132) As, por ejemplo el profesor de la UCLA Gary T. Shwartz, despus de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda, los estudios de mala praxis mdica de Nueva York (estudio Harvard y otros), los accidentes de trnsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo), y los productos elaborados, llega a la siguiente conclusin: "No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero, or almost zero the rate of negligent conduct... Yet however untenable the strong version may be, sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct, the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers, the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries, the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example, leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York, the effect of products liability on manufacturerss willingness to improve product design, and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies, non profit agencies, and commercial landowners, there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety" (la bastardilla es nuestra) (SCHWARTZ, Gary T., "Reality in the Economic Analysis of Torts Law: Does Tort Law Deter?", en 42 UCLA, Law Review, 377 [1994], p. 423). (133) Admonitorio, segn el diccionario de la Real Academia, significa el que amonesta o aconseja, deriva del verbo amonestar, que en sus dos primeros significados dice: 1. hacer presente alguna cosa para que se considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender. La palabra etimolgicamente viene del latn Admoneo monui -monitum: 2 tr. Traer a la memoria, recordar (aliquem alicuius rei, o de re, a alguien una cosa); advertir, prevenir (ridiculum est istud me admonere, es ridculo hacerme esta observacin); amonestar, castigar, incitar, estimular, Diccionario Latn Espaol Vox, de Garca de Diego. (134) Por ejemplo, Morris, en un artculo que es considerado como muestra de una postura clsica de daos punitivos, reconoce que la funcin compensatoria es la ms importante del derecho de daos, pero agrega que: "en los casos de responsabilidad por culpa, hay una funcin admonitoria al igual que una funcin reparativa: el vnculo entre ambas proporciona una razn para tomar dinero del demandado y otra para entregrselo al actor", MORRIS, Clarence, "Punitive Damages in Tort Cases", en Harvard Law Review, vol. XLIV, junio 1931, nro. 8, p. 1174. (135) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 38. "The admonitory factor may also be significant in those cases (e.g. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasors professional competente or integrity" (El factor admonitorio puede ser significativo en aquellos casos [por ejemplo, mala praxis mdica] donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmacin negativa sobre la integridad o competencia del profesional daador). (136) En la Argentina no existe la pena de muerte. Su prohibicin despus de la reforma de 1994 que incorpor a la Constitucin el Pacto de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica Ver Texto ha alcanzado jerarqua constitucional. (137) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971, opina que a quien se le impone la obligacin de indemnizar "puede sentirse tan castigado como aquel a quien se impone una multa o una pena privada; y la amenaza de tener que indemnizar puede, en algunos casos influir en la conducta de los sujetos...". Esta concepcin de la responsabilidad civil como sancin es criticada por DezPicazo: "...tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen una funcin indemnizatoria la realizacin de la idea de sancin, salvo que por sancin se entienda, de forma muy genrica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien" (DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 46). (138) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, p. 87.

(139) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 89. (140) La genugtungsfunktion de los alemanes. (141) SINZ-CANTERO CAPARRS, Ma. Beln, La reparacin del dao ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensacin, Comares, Granada, 1997, p. 26. La diferencia para la autora entre la finalidad sancionatoria a la manera de los penalistas y la satisfaccin que propone, es que esta ltima no tiene como criterio determinante o exclusivo a la gravedad del injusto o la reprochabilidad de la conducta del responsable, sino la situacin de la vctima. (142) CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 68. (143) CANE, Peter, Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, 6 ed., Butterworths, Londres, 1999, p. 49. "It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled". Tambin es de la misma opinin Corral Talciani, para quien "el hecho de que la ley contemple que la culpa de la vctima determine una reduccin de la indemnizacin del demandado puede ser visto en trminos sancionatorios (prdida del derecho a la indemnizacin que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa)", CORRAL TALCIANI, H., Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 69. (144) Loi 85-677 du 5 juillet, JORF 6 juillet 1985. (145) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., 2 ed., cit., p. 1147. (146) CARVAL, Suzanne, La responsabilit civile..., cit., p. 175. (147) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino?", Anticipo de Anales, ao XXXVIII, Segunda poca, nro. 31, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 53. 1273. (148) Ver la discusin en MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnizacin...", cit., ps. 1231-

(149) Para Miquel Martn, cuando se habla de beneficio indebido no se est haciendo alusin a ninguna idea sancionatoria, sino lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa, accin englobada dentro de una pretensin de daos, MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnizacin...", cit., p. 1273. (150) Para Luque Parra "el recargo en las prestaciones cumple una funcin coercitiva, sancionadora y resarcitoria, por lo tanto su naturaleza es pblica -por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privadaya que acrece la presentacin a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes..." (LUQUE PARRA, Manuel, "El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevencin de riesgos laborales", Rev. Esp. D.T., nro. 96, julio/agosto 1996, p. 542). (151) ROCA, Encarna, Derecho de daos. Textos y materiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31. (152) DE NGEL YGEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, ps. 66 y 67. (153) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Conviene la introduccin...", cit., p. 50. (154) NAVEIRA ZARRA, Maita Ma., "La ley de marcas de 2001: un punto de inflexin en el anlisis funcional del derecho de daos", en Revista de derecho privado, mayo-junio 2003, p. 400. (155) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., ps. 49-83. (156) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., ps. 49-66. (157) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., p. 61. Esto se explica por el carcter residual que se otorg a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Incluso en la terminologa de los cdigos civiles decimonnicos se habla de "delitos y cuasidelitos". (158) Esta funcin punitiva y no resarcitoria, segn Ponzanelli, se explica por el acompaa-miento que brind en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria, en donde las vctimas subsidiaron a los victimarios a travs de las reglas de la responsabilidad civil. Adems en aquella poca los daos que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparacin integral. (159) En el common law, la correspondencia es con el tort de negligence. (160) El caso ingls paradigmtico de responsabilidad sin culpa "Rylands v. Fletcher" es muy claro al hablar de "abnormally dangerous activities". Es decir que una actividad peligrosa no era suficiente, sino que deba ser "anormalmente peligrosa".

(161) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., p. 58. (162) 1932 AC 562. El caso trataba de la intoxicacin que sufri una seora a quien le haban invitado una botella de ginger ale que tena un caracol podrido en su interior. El fallo de Lord Atkin extiende el duty of care a todos aquellos que razonablemente se pueda pensar que van a usar el producto. Es el fin de la doctrina de la privity of contract. (163) 217 NY 382, 390, 111 NE 1050, 1053 (1916). El caso trataba del accidente sufrido por una persona que haba comprado el automvil a un concesionario y no directamente al productor. Una rueda de madera, que no haba sido fabricada por Buick, sino por un subcontratista, se rompi y caus el accidente. El voto del juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicacin mayoritaria hasta ese momento. (164) 24 Cal.2d 453. En este caso a una camarera le explot en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. El voto de la mayora aplic la doctrina del res ipsa loquitur, pero el justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. (165) "Escola v. Coca Cola Bottling of Fresno Co.". (166) De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad, la lesin al crdito, la prdida de chance, la indemnizacin por prdida del cnyuge, dao al medio ambiente, dao a la salud. (167) "Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalit, in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale, si passati ad una concezione del nesso di causalit, nella quale lattore assolve lonere della prova dimostrando unicamente lesistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi". (PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., p. 92). (168) El leading case es "Francovich v. Republica de Italia", C 6-90 (1991) ECR I 5337, que conden al estado italiano por la inexistencia de un rgimen de indemnizaciones a favor de las vctimas de daos causados por vacunaciones obligatorias. (169) El caso, RVHM Treasury, ex Parte British Telecom, (1996) 2 CMLR 217. El caso trataba de la violacin de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua, transporte, energa y otros considerados estratgicos. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participacin en los procesos de compra en violacin de la garanta. La Corte resolvi que la incorrecta transposicin de una Directiva genera responsabilidad del Estado siempre que la violacin sea "seria y manifiesta". (170) En "Brasserie du Pecheur" C 46/93 (1996) 1 CMLR 889, Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidi la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. Se resolvi que el factor de atribucin es la violacin de las previsiones directamente efectivas del Tratado ( breach of effective Treaty Provisions). (171) "Indemnizan a vctimas del doping en Berln", La Gaceta, 1/2/2004, seccin 2, p. 7. (172) CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Anlisis responsabilidad civil, trad. de Joaqun Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984, ps. 55-82. (173) Accident Compensation Act, de 1972. (174) Segn Ponzanelli, se aplica principalmente a: 1) Accidentes de circulacin vehicular, 2) responsabilidad mdica, 3) productos elaborados y 4) accidentes de trabajo, PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., ps. 134-135. (175) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile..., cit., p. 145. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos mdicos, hasta U$S 250.000 en caso de muerte; renuncia a beneficios de la collateral source rule; y hasta U$S 250.000 de daos morales. (176) El fondo se financia mediante un pequeo impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. (177) Virginia Birth - Related Neurological Injury Compensation Act, Va Ann. Code & 32.2.5000. El fondo para indemnizar a las vctimas se financia con aportes de los hospitales, los pacientes y los mdicos. (178) CANE, Peter, Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, 6 ed., ps. 249-272. (179) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 1143. (180) BOE 182, 31/7/1997. (181) BOE 126, 27/5/1997. (182) Una buena sntesis en MARN LPEZ, Juan Jos, "Las acciones de clase en el derecho espaol", en www.indret.com, julio 2001. econmico y jurdico de la

(183) La expresin norma de clausura utilizada por Alterini en algunos de sus artculos significa, tal como lo dice el proyecto de Cdigo Civil de 1998, que a falta de norma legal o de estipulacin de las partes el factor de atribucin es la culpa. La expresin la toma del romanista italiano Sandro Schipani (ALTERINI, Atilio, "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Crdoba, 1991, p. 121. En el mismo sentido, ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputacin", en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Crdoba, 1991, p. 176). Otros autores como Pizarro utilizan la expresin "vlvula de cierre", que vendra a significar lo mismo. Segn Pizarro, entre los grandes autores que opinan que la culpa es la norma de clausura del sistema argentino se ubican Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Bustamante Alsina, Brebbia, Casiello, Trigo Represas, Compagnucci de Caso. Para estos autores "la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la vlvula de cierre del sistema [bastardillas en el original]. Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores objetivos de carcter objetivo. La culpa representara, de tal modo, una suerte de piso mnimo o base mnima del sistema y sera aplicable residualmente en todo supuesto de responsabilidad civil en el que no correspondiera la aplicacin de otro factor subjetivo ms grave (dolo) u objetivo". Otra postura, siempre siguiendo a Pizarro, es la que considera que "la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema" y se encuentra "en el mismo plano de jerarqua cualitativa que la culpa". Entre los sostenedores de esta postura estn Bueres, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Goldenberg, Lorenzetti. (PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto [dir.], Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 500-501). (184) El art. 1066 CCiv. Ver Texto , consagraba a la ilicitud como requisito previo a la indemnizacin, consistiendo en la prohibicin del acto por una ley ordinaria, municipal o reglamento de polica. La disposicin era lgica para la poca por el espritu liberal tanto de la misma Constitucin, como de los gobernantes de esa poca. En este artculo Vlez Sarsfield se apart del Code Napolon. En un muy meduloso artculo, Ossola ensea que la antigua doctrina argentina (Salvat, Segovia) entendi el art. 1066 Ver Texto en concordancia con el 1074, como consagrando un sistema de tipicidad formal, para quienes no haba acto ilcito sin ley que lo prohibiera (primer modelo de Ponzanelli). Luego con la evolucin de la doctrina argentina, se cambi hacia un sistema de antijuridicidad o tipicidad material, que ya no se centra en la expresa prohibicin legal, sino que deduce que la sola causacin de un dao viola el principio general del derecho alterum non laedere, y por eso mismo es ilcito (OSSOLA, Federico, "La antijuridicidad presupuesto de la responsabilidad civil? en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Crdoba, 1991, ps. 57-103). En el mismo sentido, BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 53 y ss. En una posicin intermedia el profesor Casiello dice que en materia civil cabe hablar aunque sea mnimamente de tipicidad cuando el ilcito civil rena una serie de "notas" o "supuestos jurdicos" previstos en la norma. El presupuesto bsico en responsabilidad civil para este profesor pasa a ser el dao. El dao "viene entones a constituirse entonces en la llave maestra de la caracterizacin del tipo legal: siempre que exista dao causado sin justificacin estaremos en presencia de un ilcito civil", CASIELLO, Juan Jos, "Atipicidad del ilcito civil", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dirs.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 157-164. (185) BASTERRA, Marcela I., "La obligacin de reparar del Estado argentino. La ley 25.914 Ver Texto de indemnizacin de hijos de desaparecidos", JA 2004-IV-1393 [D 0003/011029].

VI. LA PREVENCIN DEL DAO Y EL DAO PUNITIVO Hemos dicho que en nuestra opinin la responsabilidad civil tiene varias funciones, entre ellas la preventiva y la sancionatoria. Los temas que ahora tratamos se relacionan directamente con ello.

1. La prevencin Como primer punto debemos aclarar que la prevencin del dao no es tarea exclusiva de la responsabilidad civil (186) . Son particularmente eficaces las regulaciones administrativas (por ejemplo, normas contra incendios, obligacin de utilizar cinturones de seguridad, normas sobre construcciones, etc.) y tambin las sanciones penales. Lo que no quiere decir que, modernamente, la responsabilidad civil no pueda ser vista como un instrumento ms de prevencin de los daos. La prevencin del dao puede ser enfocada desde dos aspectos. El primero de ellos es el de sostener que la responsabilidad civil tiene como funcin no slo indemnizar el dao, ex post, sino prevenir su ocurrencia, es decir, intervenir ex ante. Econmicamente esto se explica porque la responsabilidad civil es uno de los sistemas ms caros para indemnizar a las vctimas, tal como ya hemos dicho al explicar la funcin compensatoria. Adems cuando el dao ocurre, an en los casos en que hay indemnizacin, la misma nunca es totalmente integral o, lo que es lo mismo, nunca alcanza a todos los daos y para todos los damnificados. De alguna u otra manera siempre se produce alguna externalidad impune. En trminos ms grficos se aplica el concepto mdico, pero no por eso menos sabio o inaplicable: ms vale prevenir que curar. Este primer aspecto preventivo podemos llamarlo econmico y parte de la base de que el hombre racionalmente egosta preferir observar la precaucin debida y no causar dao a tener que indemnizar, porque sencillamente es ms barato y ahorra dinero. Por esta razn, en principio, la indemnizacin debe

ser igual al dao causado, aun en casos de responsabilidad objetiva. Las condenas que se pronuncian en juicios de responsabilidad civil actan de la misma forma que en el derecho penal: prevencin general para el conjunto de la sociedad y prevencin especfica para el responsable que ya ha indemnizado. Pero la prevencin tambin puede ser enfocada desde el ngulo jurdico de la responsabilidad civil, porque el derecho penal y el derecho administrativo son tambin instrumentos tiles de prevencin. Para que exista responsabilidad civil debe haber dao, el derecho interviene despus, porque la intervencin anterior est prohibida por la razn de que los juicios seran interminables y se paralizara la vida social. ste es el motivo por el cual Vlez Sarsfield en el art. 1132 Ver Texto , en un texto vigente, prohibi la llamada cautio damni infecti, es decir, la "garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina". Sin embargo, despus de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto el art. 2499 Ver Texto consagra el principio opuesto cuando el segundo prrafo dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". El artculo tiene una amplitud muy grande porque no se circunscribe a la ruina de edificios sino que menciona otra cosa. Qu significa otra cosa es algo que se deja librado a la elaboracin jurisprudencial, pero desde ya adelantamos que el art. 2499 Ver Texto es abarcativo de situaciones como ser contaminacin ambiental, construcciones a iniciarse, lanzamiento de productos al mercado, etctera. Algunos autores hablan tambin de que la prevencin en el derecho argentino es un principio inmanente del ordenamiento jurdico (187) , porque si no se previene estaramos ante el absurdo de tener que admitir que existe un derecho de daar (188) . El alterum non laedere, de raigambre constitucional en nuestro derecho, debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el dao ya causado (intervencin ex post), sino de evitacin del dao (actuacin ex ante). La jurisprudencia ha considerado que "la prevencin -como mecanismo asegurado por la Constitucin como garanta implcita para neutralizar los perjuicios no causados- constituye un mandato para la magistratura, cuya funcin preventiva de daos es una faceta de su accionar, tanto o ms importante que la de reparar los perjuicios causados; en especial cuando se trata de los derechos humanos primeros (en cuyo caso la prevencin es preferible a su reparacin) de los ms vulnerables (en cuyo caso la tutela debe ser mayor)" (189) .

1.1. Nuevos medios jurdicos de prevencin La realidad de nuevos daos y la necesidad de dotar a las vctimas de medios protectorios unidos a la lgica impecable de que a todos conviene la prevencin antes que el juicio ha llevado a la creacin de nuevos instrumentos jurdicos de reciente aparicin en el derecho argentino. El ms conocido de ellos es lo que se conoce como tutela inhibitoria, la cual puede ser clasificada en sustancial y procesal (190) . La tutela sustancial inhibitoria, o civil, es la que tiene que ver con el derecho de fondo, y tiene raigambre constitucional (191) en el art. 43 Ver Texto , que permite el amparo contra actos de los particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantas reconocidos por la Constitucin. La tutela civil, adems del amparo con su claro carcter preventivo, se manifiesta en varias disposiciones legales, a saber: el art. 1071 Ver Texto , que prohbe el abuso del derecho, lo que posibilita que se pida la actuacin judicial cuando el acto abusivo an no ha producido daos pero seguramente lo har; el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] de proteccin a la intimidad, que faculta al juez a obligar al daador a cesar en sus actividades; el art. 2618 Ver Texto , que confiere accin para hacer cesar las molestias en las relaciones entre vecinos, tema sobre el que ampliaremos; el art. 79 Ver Texto de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual que autoriza al juez a "decretar preventivamente la suspensin de espectculos.... y toda otra medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley"; la ley 23.592 Ver Texto , que obliga al que comete el acto discriminatorio a "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin" adems de obligarlo a pagar los daos (sancin ex post); el derecho de rplica de raz constitucional por la adopcin del Pacto de San Jos de Costa Rica; el art. 21 Ver Texto de la ley 18.248 de Nombre, que autoriza a pedir el "cese del uso indebido" del nombre "sin perjuicio de la reparacin de los daos". Tambin pueden mencionarse ejemplos en la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 42 Ver Texto y 52 Ver Texto y la Ley de Defensa de la Competencia. En el derecho comercial tambin encontramos ejemplos de prevencin del dao, como por ejemplo el art. 195 Ver Texto de la ley 19.550, que permite al accionista a quien no se hubiere respetado el derecho de suscripcin preferente, el derecho de "exigir judicialmente" que la sociedad "cancele las suscripciones que le hubieren correspondido". Recin cuando esto es imposible tiene derecho a la accin de daos (art. 195 Ver Texto , segundo prrafo). La Ley de Propiedad Horizontal 13.512, en su art. 15 Ver Texto dice que en caso de violacin por parte de los consorcistas al art. 6 Ver Texto , el "juez adoptar las disposiciones necesarias para que cese la infraccin, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pblica si fuere menester"; incluso el juez en los casos de infracciones a la Ley de Propiedad Horizontal puede ordenar el desalojo del ocupante reincidente no

propietario. La Ley General del Ambiente 25.675 dispone en el art. 30 Ver Texto , 3 prrafo que sin perjuicio de la demanda de dao ambiental que haya deducido otra persona y que en principio impide interponerla a los restantes perjudicados, "toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo". En todos los casos la tutela preventiva est dada porque se hace la salvedad de que el cese de la actividad daosa puede pedirse sin perjuicio o independientemente de los daos causados. Es claro entonces que la ley argentina reconoce la existencia de un principio de prevencin sustantivo. Pero como todo principio de fondo, necesita de un instrumento procesal para manifestarse. Es lo que se conoce como tutela procesal inhibitoria. La forma ms comn de este tipo de tutela procesal es mediante las clsicas medidas cautelares o preventivas legisladas en los cdigos procesales, siendo las ms importantes la medida de no innovar y la innovativa (192) , sin que por ello puedan dejar de mencionarse otras como la suspensin de un acto asambleario, la clausura preventiva de una planta contaminante, etc. Estas medidas se dictan previa acreditacin de la versomilitud del derecho, cuando se quiera asegurar el resultado del proceso porque se teme que el tiempo que ste insuma torne ilusorio el derecho que se reconoce. Pero tal como hemos dicho, son medidas accesorias en el marco de un proceso principal. La gran novedad que se ha dado en los ltimos aos es la aparicin de las llamadas medidas autosatisfactivas, que son "soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfaccin definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clsicas" (193) . El rasgo ms distintivo de la medida autosatisfactiva es que no necesitan de un proceso principal en el cual enancarse, por eso se dice que son autnomas. Sus otros caracteres, urgencia, despacho inaudita parte, verosimilitud en el derecho, son idnticos a los de la medida cautelar. Su gran utilidad es que sirve para muchos procesos en los cuales la medida cautelar es idntica al objeto del juicio, relevando al justiciable de tener que inventar (194)reclamos que realmente no necesita. La tutela inhibitoria tiene gran utilidad y aplicacin en la prctica y sirve para casos como derecho de rplica, retiro de circulacin de publicaciones injuriosas, rectificacin de publicidad engaosa, o en casos contractuales como cuando una empresa de medicina prepaga se niega a dar cobertura a determinados enfermos, por ejemplo de sida. Como conclusin de la prevencin en materia de responsabildad civil, podemos resumir diciendo que en la Argentina est aceptada tanto desde el aspecto de fondo como de forma. Sin embargo, debe tenerse cierta prudencia en su aplicacin. No es posible la prevencin a cualquier costo, ni tampoco la irrazonabilidad o el pnico. Adems el principio constitucional es la libertad de actuacin y de empresa, por lo que una prevencin exagerada conspirara contra derechos fundamentales y frenara la innovacin y el progreso de la ciencia u otras actividades.

1.2. El principio de precaucin Sin embargo, la mencin de un principio de prevencin en el derecho argentino debe ser distinguida de lo que internacionalmente se conoce como principio de precaucino enfoque precautorio (195) , presente en el derecho internacional e interno de algunos pases. Su primer antecedente se remonta al programa gubernamental alemn de proteccin del medio ambiente de 1971 (Vorsorgeprinzip) y luego fue incorporado a varias leyes alemanas y luego a otras europeas (196) , desde donde se incorpor a disposiciones de derecho internacional como la Segunda Conferencia Internacional del Mar del Norte, la Tercera Conferencia Internacional del Mar del Norte y el principio 15 de la "Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo" que dice: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utilizarse como argumento para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente". Tambin puede mencionarse a la Convencin de Cambio Climtico, al Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, adoptado en Montreal el 29/1/2000 y al Tratado de Maastricht, art. 130 R. En Espaa acaba de ser incorporado mediante el Real Decreto 180/2003 del 26 de diciembre sobre seguridad general de los productos (197) . En nuestro pas el principio de prevencin tiene expresa consagracin legislativa en la Ley General del Ambiente 25.675, art. 4 Ver Texto , 4 prrafo, que sienta los principios aplicables a la interpretacin y aplicacin de la ley: "Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del ambiente."

La doctrina especializada lo define como "el principio que orienta la elecccin de la cautela adecuada en relacin al nivel de riesgo considerado jurdicamente aceptable, cuando el conocimiento cientfico no est de acuerdo en excluir, pero tampoco prueba el carcter daoso para el ambiente o para la salud de una actividad para otros aspectos ventajosa, y considerando las circunstancias que los perjuicios hipotticos no puedan ser adecuadamente removidos a travs de intervenciones sucesivas"(198) . Este principio, segn Bergel, tiene dos componentes fundamentales: 1) la necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivizacin puede conducir a la generacin de daos graves e irreparables, 2) la falta de evidencia cientfica con respecto a la existencia del propio riesgo (199) . Se diferencia de la tutela preventiva en que la precaucin aconseja actuar aun ante la incerteza de los daos que se estaran por producir, pero que de ser ciertos los temores sus efectos podran ser devastadores. La incertidumbre que surge es cientfica, pero no por ello debe dejarse de actuar o advertir el peligro potencial. Como ejemplos pueden mencionarse a la encefalopata espongiforme (mal de la vaca loca) (200) , la contaminacin ambiental, las enfermedades que podran transmitir los celulares (201) , los alimentos transgnicos (202) . Su mbito de aplicacin es, pues, el medio ambiente y los productos elaborados en la medida en que puedan afectar la salud humana. El principio de precaucin no tiende a frenar el progreso ni el desarrollo, sino a lograr lo que se denomina desarrollo sustentable, por ello las medidas que se decretan en su virtud siempre tienen carcter provisorio y son reversibles, si el avance cientfico demuestra la inocuidad del producto (203) . Debemos aclarar que el principio de precaucin no es un freno al desarrollo porque no implica necesariamente la prohibicin de la actividad, sino que hay precaucin cuando, por ejemplo, se limita a medidas intermedias como ser: "promover una profundizacin de los estudios cientficos a fin de tener una idea ms acabada de la magnitud del riesgo; imponer un etiquetado obligatorio de advertencia al consumidor; hacer un seguimiento ms cuidadoso del producto y de sus efectos; alentar la bsqueda de soluciones alternativas ms seguras para la poblacin, etctera" (204) . La diferencia entre la prevencin del dao y la precaucin del dao es que en la prevencin se sabe a ciencia cierta que un hecho daoso ocurrir si no se adoptan medidas; en la precaucin existe la incertidumbre sobre el riesgo o la inocuidad (205) . En el primero el riesgo es actual; en el segundo, potencial (206) , por lo que la actuacin de prevencin normalmente es ms fuerte. En algunos casos las medidas parecen coincidir como, por ejemplo, el etiquetado de los paquetes de cigarrillos y el de algunos productos alimenticios que advierten sobre la presencia de transgnicos. Pero esta coincidencia es slo aparente, porque hay certeza cientfica respecto de los daos que causa el cigarrillo; en lo que concierne a los alimentos transgnicos todava existe la duda, por lo que la decisin del consumidor no es la misma, en una consume sabiendo que le har dao, en la otra asume el riesgo del que ha sido advertido. La aplicacin del principio de precaucin, debe, sin embargo, ser cuidadosa y meditada. Por un lado, su aplicacin irreflexiva conduce a detener la innovacin y a veces es utilizado para frenar la sana competencia (207) . Pero adems su afianzamiento cada vez mayor lleva a pensar si no constituir un nuevo factor de atribucin para condenar al Estado o al que no lo observa (208) . Y de ser as muchos de los dogmas de la responsabilidad civil sobre causalidad y prueba del dao seguramente debern ser revisados (209) .

(186) Para un panorama concreto y sinttico del tema ver: AVALLE, Damin A., "De la reparacin a la prevencin del dao", JA 2005-I-fasc. nro. 6. (187) SEGU, Adela, "Prevencin de los daos. El proyecto de Cdigo Civil de 1998", 1999, en www.alterini.org. (188) SEGU, Adela, citando al jurista brasileo Luiz Guillherme Marinoni y a Aguiar (Preven-cin de los daos, cit.). (189) Trib. Familia de Lomas de Zamora, 24/5/2001, "M., H. v. Pami", JA 2001III-421 [J 20012831], con nota de GHERSI, Carlos, "El Poder Judicial y los derechos humanos". (190) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. 3, ps. 241-245. (191) BERIZONCE, Roberto, "Tutela anticipada y definitoria", JA 1996-IV-741 [D 0003/001255]. (192) Por ejemplo, un tribunal de La Plata orden al demandado que abone mensualmente los gastos de rehabilitacin y tratamiento causados por las secuelas de un accidente que sufriera un menor, que no son cubiertos por la obra social hasta que termine la asistencia de las graves lesiones fsicas. En otros tiempos esto

hubiera sido impensado porque la cautelar innovativa tiene el mismo objeto que la condena de fondo (C. 2 Civ. y Com La Plata, sala 1, "Romn, Andrs B. y otros", JA 2003-IV, 545 [J 20033075]). (193) PEYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-930. (194) PEYRANO, Jorge W., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares...", cit., p. 926. Tambin PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-II-899. (195) BERGEL, Salvador, "Introduccin del principio precautorio en la responsabilidad civil", en Derecho privado, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1008. GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATA, Nstor A., "El principio de precaucin", JA 2002-IV-1443. Tambin puede verse el muy buen artculo de GRAGNANI, Anna, "Il principio di precauzione come modello di tuttela dellambiente, delluomo, delle generazioni future", en Rivista di Diritto Civile, anno XLIX, nro. 1, gennaiofebrario 2003, ps. 9-45. (196) Por ejemplo, la ley de proteccin contra la contaminacin de 1974 (Inmissionsschutzg Esetz); ley sobre productos qumicos de 1980 (Chemikaliengesetz); ley sobre el uso de energa atmica de 1985; ley de pruebas de tolerancia del medio ambiente (Umweltvertrglischkeits Prfung) de 1990. En Dinamarca el principio est contenido en la ley 583 sobre productos y sustancias qumicas; en Suecia en el Cdigo de Medio Ambiente de 1999; en Francia en el Cdigo Rural. Los antecedentes han sido tomados del excelente trabajo de ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta aplicacin del principio de precaucin", JA 2003-III-962 [D 0003/009773]. (197) Un comentario de la norma puede verse en SALVADOR CODERCH, Pablo - SEUBA TORREBLANCA, Joan Carlos - RAMOS GONZLEZ, Sonia - LUNA YERGA, Alvaro, "Neminem laedere, principio de cautela y red de alerta", en www.indret.com, Working paper 190, Barcelona, enero 2004. (198) GRAGNANI, Anna, "Il principio di precauzione come modello di tuttela dellambiente, dell uomo, delle generazioni future", en Rivista di Diritto Civile, anno XLIX, nro. 1, gennaio-febrario 2003, p. 10. (199) BERGEL, Salvador, "Introduccin del principio precautorio...", cit., p. 1012. (200) El mal de la vaca loca motiv una prohibicin temporaria de ingreso de carne vacuna de Inglaterra a cualquier pas de la Unin Europea. Ello motiv el caso "Reino Unido v. Comisin de Comunidades Europeas", Asunto C-180/96, recopilacin de jurisprudencia 1998, p. I-02265, en el cual la Corte Europea de Justicia dijo entre otras cosas: "98. En el momento en que se adopt la Decisin impugnada, exista una gran incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponan los animales vivos, la carne de vacuno o los productos derivados. 99 Pues bien, ha de admitirse que cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de proteccin sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. 100. Corrobora este punto de vista el apartado 1 del artculo 130 R del Tratado CE, segn el cual la proteccin de la salud de las personas forma parte de los objetivos de la poltica de la Comunidad en el mbito del medio ambiente. El apartado 2 de ese mismo artculo prev que dicha poltica, que tendr como objetivo alcanzar un nivel de proteccin elevado, se basar, entre otros, en los principios de cautela y de accin preventiva, y que las exigencias de la proteccin del medio ambiente debern integrarse en la definicin y en la realizacin de las dems polticas de la Comunidad Europea" (la bastardilla es nuestra). (201) Durante la dcada de los 90 se deca que los celulares podran transmitir enfermedades al cerebro por la radiacin que utilizan, lo que parece estar descartado. Sin embargo, un nuevo y reciente estudio afirma que los varones que llevan el celular colgando del pantaln o en el bolsillo podran ver reducida en un 30% su fertilidad. "Los celulares reduciran un 30% la fertilidad" (diario La Nacin, 27/6/2004, p. 1). (202) La Corte Europea de Justicia en el caso "Association Greenpeace France y otros v. Ministre de l Agriculture et de la Pche y otros", Asunto 6/99, Recopilacin de Jurisprudencia 2000, p. I-0161, decidi que en cumplimiento de la Directiva 90/220, un Estado, pese a que ningn otro formul objeciones, puede si tiene nuevos elementos de informacin que lo llevan pensar que el producto puede presentar riesgos para la salud o el medio ambiente, denegar la autorizacin de comercializacin, siempre y cuando lo comunique en el trmino que fija la Directiva 90/220 a los dems Estados y a la Comisin. (203) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta...", cit., p. 968. (204) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta...", cit., p. 968. (205) GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATA, Nstor A., "El principio de precaucin", cit., p. 1445. (206) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta aplicacin...", cit., p. 968. (207) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al., "Neminem laedere....", cit., p. 3. (208) SEGU, Adela, "Aspectos relevantes...", cit. (209) SEGU, Adela, "Aspectos relevantes...", cit.

2. El dao punitivo Los daos punitivos son una institucin jurdica que tuvo origen en dos casos ingleses relacionados del siglo XVII: "Wilkes v. Wood" (210) , y "Huckle v. Money" (211) , en los cuales se mand a pagar ms de lo que fue el dao sufrido con propsitos sancionatorios y preventivos. Actualmente existen daos punitivos en Quebec, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Escocia y Estados Unidos, pas donde el instituto tuvo la expansin ms notable. Algunos autores norteamericanos como Dobbs (212) definen a los daos punitivos como "aquellas sumas otorgadas en adicin a cualquier dao compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daos son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado". Otra definicin es la que dan Prosser y Keeton (213) , para quienes los daos punitivos son "tales daos [que] son otorgados al actor adems y por encima de la completa compensacin por los perjuicios con el propsito de castigar al demandado, de ensear al demando a no hacerlo de nuevo y de disuadir a otros de seguir el ejemplo del demandado". Estos autores son de los ms reconocidos en Estados Unidos en materia de derecho de daos. En el libro mencionado de Prosser puede leerse una opinin que ha sido muy citada por otros autores con respecto a que los daos punitivos constituyen una "anomala" dentro del sistema de reparacin de daos, por cuanto las ideas subyacentes en el derecho criminal han invadido el campo del derecho de daos (214) . La Corte de Estados Unidos en el caso "Gertz v. Robert Welch" (215) , ha definido a los daos punitivos como "multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia" (216) . En todas las definiciones estn presentes dos elementos que son fundamentales para definir los daos punitivos. El castigo (punishment) y la disuasin (deterrence). Esos dos elementos, que pueden ser tambin traducidos como la faz sancionadora y la faz preventiva del derecho de daos, son los fines que persigue el instituto. En Amrica el Cdigo de Quebec, de inspiracin continental, citado por Pizarro (217) , tambin reconoce a los daos punitivos en su art. 1621 Ver Texto : "Cuando la ley prevea la imposicin de daos e intereses punitivos el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar su funcin preventiva. Los daos punitivos se aprecian tomando en cuenta las circunstancias apropiadas, en particular la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situacin patrimonial, la dimensin de la reparacin que debe afrontar ante el acreedor y, cuando tal sea el caso, total o parcialmente, asumido por un tercero".

2.1. Naturaleza jurdica Comenzaremos desentraando la naturaleza jurdica de los daos punitivos diciendo que no son una indemnizacin por daos sufridos. No tienen por finalidad mantener la indemnidad de la vctima, objetivo que se consigue con la accin comn de daos de carcter netamente resarcitorio o, como dira la terminologa estadounidense, compensatorio. Sin embargo, es probable que tangencialmente indemnicen, como sera el caso en que en tal o cual pas exista una infracompensacin por las razones que fuere (poltica legislativa, dificultad probatoria, deficiencias judiciales, tarifacin o baremacin, etc.). Todo sistema jurdico indemniza slo ciertos daos porque la indemnizacin de todos los daos a todos los damnificados puede hacer llegar la responsabilidad al infinito. Por ejemplo, en algunos sistemas el dao moral se indemniza slo cuando existe un delito criminal, o bien no se indemnizan los daos morales en los contratos, como era el sistema argentino antes de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . Pero si bien no puede hablarse de que tomen el lugar del dao causado, sustituyendo el dao por un equivalente, los daos punitivos s pueden ser catalogados como una "reparacin". Ya hemos visto antes que reparar, del latn reparre, quiere decir tambin "desagraviar, satisfacer al ofendido" y "remediar o precaver un dao". Y tambin hemos visto que tanto el Cdigo Civil argentino como el espaol y el francs mandan "reparar" el dao. Los daos punitivos son un agregado, un plus, a la indemnizacin por daos sufridos, algo que se concede a ttulo distinto de la mera indemnizacin del dao causado, que en nuestra opinin puede tener una finalidad preventiva y tambin satisfactiva o sancionatoria. He aqu un primer indicio de su naturaleza jurdica: es un instituto jurdico siempre accesorio o, como lo ha dicho la jurisprudencia estadounidense, "incidental". Es decir que el dao punitivo no tiene vida por s mismo. No existe accin autnoma para reclamar daos punitivos. Siempre debe determinarse en el proceso principal una accin, casi siempre por indemnizacin comn de daos y perjuicios, y la especial circunstancia de conducta agraviante, dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepcin.

Amn de accesorios, los daos punitivos son de aplicacin estrictamente excepcional (218) . La regla es que los daos punitivos no proceden en ningn tipo de accin. No basta demostrar, por ejemplo, que se ha sufrido un dao injustamente causado por otra persona. Adems, en el mismo proceso hay que probar que concurren otras circunstancias, como ser la actitud del daador hacia la vctima, su malicia, temeridad, o la actividad daosa teniendo en cuenta el mayor beneficio obtenido despus de pagar las indemnizaciones. Claramente puede advertirse otro de los rasgos distintivos de los daos punitivos: el elemento subjetivo debe ser agravado, la mera negligencia no es suficiente para imponer daos punitivos. La jurisprudencia de los Estados norteamericanos ha sido particularmente precisa en los trminos que ha usado para describir el elemento subjetivo de toda condena por daos punitivos (219) . En nuestra opinin, los daos punitivos participan de la naturaleza de una pena privada (220) accesoria y excepcional que se impone al demandado a ttulo preventivo y como sancin o satisfaccin al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas.

2.2. Clasificacin Los tratados norteamericanos sobre torts y los libros especializados en daos punitivos e incluso los artculos no traen clasificaciones sobre daos punitivos. La costumbre de reducir los diversos institutos jurdicos a clasificaciones fruto de una visin que va de lo general a lo especfico es propia de la tradicin aristotlico tomista que impregna el modo de razonar continental. Desde Guillermo de Ockham, los ingleses no se preocupan tanto por las categoras y los encasillamientos. Suelen primero contentarse con una experimentacin directa del fenmeno a estudiar, y luego se preocupan por analizar las categoras. Su aprehensin del conocimiento va de lo especial a lo general. No hemos encontrado ninguna clasificacin sobre los daos punitivos, salvo la que habla de daos mltiplos (multiple damages, double damages, treble damages), por lo que el intento que a continuacin volcamos es propia, volcada en nuestra tesis doctoral. Est, por lo tanto, expuesta a todos los errores y crticas que puede tener la experimentacin primera.

2.2.1. Segn la fuente u origen Segn la fuente u origen de donde provienen los daos punitivos, podemos hablar de dao punitivo judicial, arbitral o legislativo. Cuando se categoriza como judicial a un dao punitivo aludimos a la creacin pretoriana, al acto de imposicin del juez sin que exista ley que lo autorice o reglamente, tal como nacieron los daos punitivos. Este tipo de daos prcticamente ha desaparecido en nuestros das, porque en la mayora de los Estados se han dictado leyes complementarias a los fallos que les dieron origen o recepcin en esos estados, es decir que el dao punitivo judicial en estado puro es difcil de encontrar. Pero el proceso de incorporacin casi siempre comenz por va jurisprudencial. Sin embargo, en pases del civil law esta forma podra darse si algn juez latino optara por su aplicacin para mitigar la injusticia del resultado de un juicio. El dao punitivo tambin puede ser arbitral (221) , lo que a nuestro entender, puede ser, de dos maneras. La primera, la ms clara, sera el caso de expresa previsin de la facultad de imponerlos por el rbitro o tribunal arbitral, en la misma clusula compromisoria o acuerdo arbitral si las partes con posterioridad al hecho deciden no optar por la va judicial estatal. La segunda forma es, en ausencia de previsin expresa en el mencionado compromiso o acuerdo, que la facultad se deduzca de las leyes declaradas aplicables por las partes para el caso de arbitraje (222) . Si esas leyes prevn la imposicin de daos punitivos, el tribunal arbitral puede condenar a pagar los mismos, salvo que, o bien el Estado prohba tal facultad a estos tribunales, o bien las mismas partes lo hayan prohibido expresamente (223) . Tal es la doctrina de la Suprema Corte en el caso "Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc." (224) . Finalmente debemos decir que prcticamente la totalidad de los daos punitivos son de fuente legislativa, aunque reiteramos que lo que las legislaturas han hecho ha sido recoger los principios jurisprudenciales. En Inglaterra, donde se limitaron los exemplary damages por fallos judiciales, no abundan las leyes que los contemplen.

2.2.2. Segn la libertad de imposicin Segn la libertad de imposicin, los daos punitivos se clasifican en facultativos u obligatorios. La casi totalidad de los daos punitivos entran dentro de lo facultativo o discrecional del jurado, juez o tribunal arbitral. La vctima no puede obligar a su concesin. ste es el principio y es unnimemente aceptado. Lo nico que la vctima tiene derecho a exigir es a que se le indemnice todo el dao causado. Los daos punitivos pueden ser solicitados, pero no exigidos por el damnificado. Pero los daos punitivos, en algunos casos por razones de elevada poltica legislativa, son obligatorios. Un ejemplo son los llamados "daos triples" (treble damages). En estos casos la vctima recibe obligatoriamene tres veces el dao causado. Este tipo de condenas est prevista en las leyes antimonopolios (Clayton Antitrust Act)(225) que ordena pagar tres veces el dao sufrido ms los honorarios de su abogado. Tambin han sido contemplados, siguiendo el modelo de la Clayton Act, en la ley de combate contra el crimen organizado, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, conocida por sus siglas RICO (226) . En ambos casos la ley es muy clara cuando dice que la vctima cobrar tres veces el dao (shall recover threefold). Estos tipos de daos siempre han sido considerados punitivos y su concesin es, como ya dijimos, no discrecional, sino obligatoria (mandatory) (227) . Las razones que llevaron al dictado de RICO, por ejemplo, son las de posibilitar a las vctimas el acceso a la justicia e incentivar a los "fiscales privados" a que inicien este tipo de daos con la "zanahoria de los daos triples" (228) .

2.2.3. Segn la relacin con la condena compensatoria Segn la relacin con la condena compensatoria, los daos punitivos pueden clasificarse en daos punitivos sin relacin o no relacionados y daos punitivos con relacin a la condena. Los daos punitivos sin relacin pueden a su vez subdividirse en dos clases. Una primera son los daos punitivos sin lmite, como sucede actualmente en la mayora de los Estados Unidos en lo que el jurado es instruido a conceder una cifra que sea necesaria para sancionar y disuadir conductas futuras. Tambin entran dentro de esta categora de daos punitivos sin relacin a la condena compensatoria aquellos que son limitados en una cantidad fija que, tal como veremos ms adelante, existen en algunos Estados, en donde se pone un tope en dinero, sin relacin con el monto de daos compensatorios. Los daos punitivos que s guardan relacin con los daos efectivamente sufridos son, por ejemplo, los daos mltiplos, que normalmente son daos dobles (double damages) o daos triples que acabamos de ver, sean stos obligatorios o no. Y otra clasificacin que puede hacerse con relacin a los daos relacionados son los daos porcentuales, que suelen ser inferiores a la condena. Por ejemplo, se fijan en un 25% o 50%.

2.2.4. Segn el papel del jurado Segn el papel que le cabe al jurado es otra clasificacin que tiene relevancia nicamente para Estados Unidos. As, podemos hablar de juicios unificados (unified trials) en los que el jurado decide en un mismo veredicto ambos daos; de juicios bifurcados (bifurcated trials), en los que el jurado resuelve primero el monto de los daos punitivos y luego se realiza un breve juicio en el que despus de serle detallada la reprochabilidad de la conducta y la situacin patrimonial del demandado, emite su veredicto sobre daos punitivos; y de los juicios separados (229) (separated trials), vendran a ser aquellos en los que los daos compensatorios los fija el jurado y los punitivos el juez.

2.2.5. Segn el destino de la condena Segn el destino de la condena sera una ltima clasificacin que puede hacerse, que se refiere ya no a los daos punitivos como tipo de juicio, sino a los daos punitivos en cuanto condena, segn a quin vaya destinada. Si la condena se entrega totalmente a la vctima, hablamos de condena completa (full award), si en cambio, parte de la condena punitiva debe compartirse con el Estado o algn fondo especfico, hablamos de condena compartida (split award); y si la totalidad de la condena no es percibida por la vctima sino por el Estado o por otra persona entonces estamos hablando de condena cero (zero award). Creemos que esta clasificacin asistir en la empresa de comprender mejor desde nuestra mentalidad racionalista el fenmeno de los daos punitivos. Nos ayudar tambin a concluir que nuestros sistemas

no estn tan lejos y que quizs estemos denominando con nombres distintos algo que en esencia es casi lo mismo.

2.3. Aplicacin Los daos punitivos tienen mltiples aplicaciones y son utilizados para casos de discriminacin, responsabilidad profesional, responsabilidad por productos elaborados, especialmente por ocultamiento de defectos o por lo que se denomina culpa lucrativa, contratos de seguros, transferencia de acciones, automviles, difamacin, por solo mencionar los casos ms importantes.

2.4. Los daos punitivos y la Argentina En la Argentina los daos punitivos no existen y la jurisprudencia registra fallos (230) que han rechazado su incorporacin por va judicial. No existe a nuestro juicio inconveniente en que se legislen, a tal punto que el proyecto de Cdigo de 1998 ha propuesto en el art. 1587 Ver Texto (231) un instituto inspirado en los daos punitivos de Estados Unidos, con la denominacin de multa civil. La jurisprudencia tambin en ciertos casos de difamacin ha dicho que "En la fijacin de la indemnizacin deben tenerse en cuenta la deformacin del hecho, la gravedad de las imputaciones y, algo que la demandada omite, el hecho de ser una empresa periodstica de amplia difusin..." (232) .

(210) 2 Wils KB 203, 95 Eng. Rep 766 (1763). El caso tuvo lugar cuando se public en el peridico Nort Briton un panfleto que fue considerado libeloso contra el rey Jorge II y alguno de sus ministros. El secretario de Estado, lord Halifax, emiti una orden general de allanamiento y requisa de los papeles y publicaciones del Nort Briton. La medida ordenada se cumpli en la casa de Wilkes, a quien se sindic como editor, porque la orden (warrant) no especificaba a persona alguna por su carcter de general. Wilkes llev el caso a los Tribunales alegando que "una indemnizacin insignificante no pondra fin a la invasin a sus derechos civiles". La razn le fue otorgada y se impusieron daos punitivos para castigar al demandado y disuadir futuras inconductas. (211) 2 Wils KB 205, 95 Eng. Rep. 768 (1763). En virtud de la generalidad de la misma orden del secretario de Estado, lord Halifax, se detuvo a Huckle, quien era empleado del imprentero. En el procedimiento el detenido Huckle inici un juicio por los daos sufridos. Si bien el arresto dur slo seis horas y fue tratado bien y los daos reales ascendan a veinte libras, una indemnizacin total incluyendo daos ejemplares ( exemplary damages, otra variedad de los daos punitivos) por 300 libras le fue otorgada, equivalente a trescientas veces la paga semanal que reciba Huckle. Los motivos del tribunal ingls para otorgar una indemnizacin de daos ejemplares superiores al real perjuicio sufrido, en un prrafo reiteradamente citado por muchos estudios sobre el tema que nos ocupa, fueron: "entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorizacin innominada con el fin de procurarse evidencia es actuar peor que la Inquisicin espaola; ningn ingls quisiera vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera". (212) DOBBS, Dan B., Law of Remedies, 2 ed., 1993, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, p. 312. "Punitive damages are sums awarded in addition to any compensatory or nominal damages, usually as punishment or deterrent levied against a defendant found guilty of particularly aggravated misconduct, coupled with a malicious, reckless or otherwise wrongful state of mind". (213) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, The Law of Torts, cit., p. 9, "...such damages are given to the plaintiff over and above the full compensation for the injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching the defendant no to do it again and of deterring others from following the defendants example". (214) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, On torts, cit., p. 9, "In one rather anomalous respect, the ideas underlying the criminal law have invaded the field of torts". (215) Inc. 418 US 323,350 (1974), "Gertz v. Robert Welch". (216) "[Punitive damages] are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence". (217) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 457. (218) Los ms reconocidos estudios de campo sobre los daos punitivos as lo demuestran: RUSTAD, Michael, "The Incidence, Scope, and Purpose of Punitive Damages: Article: Unraveling Puntive Damages: Current

Data and Further Inquiry", Wisconsin Law Review, vol. 15, 1998, p. 14; KOENIG, Thomas, "The Shadow Effect of Punitive Damages in Settlements", Wisconsin Law Review, vol. 1998, ps. 169-171; EATON, Thomas A. - MUSTARD, Thomas A. - TALARICO, Susette, "The Effect of Seeking Punitive Damages of Tort Claims", en www.terry.uga.edu.pdf; KRITZER, Herbert M. - ZEMANS, Frances Kahn, "The Shadow of Punitives: an Unsuccessful Effort to Bring it into View", en Wisconsin Law Review, vol. 1998, p. 157; PETERSON, Mark - SARMA, Syam - SHANLEY, Michael, Punitive Damages. Empirical Findings, Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mnica, California, 1987; MOLLER, Erik - PACE, Nicholas M. - CARROLL, Stephen J., Punitive Damages in Financial Injury Jury Verdicts. Executive summary. Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mnica, California, 1997; MOLLER, Erik, Trends in Civil Jury verdicts since 1985, Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mnica, California, 1996; DANIELS, Stephen - MARTIN, Joanne, "Myth and Reality in Punitive Damages" en Minnesota Law Review, vol. 75, 1990-91; General Accounting Office, Product liability: Verdicts and Case resolution in Five States, HRD-89-99, 29/9/1989; DE FRANCES, Carol - LITRAS, Marika, "Civil Trial Cases and Verdicts in Large Counties", 1996, Bureau of Justice Statistics Bulletin, setiembre 1999; KELSO, J. Clark - KELSO, Kari C., "An analysis of punitive damages in California Courts, 1991-2000", Capital Center for Government Law & Policy, University of the Pacific, material obtenido de Internet; VIDMAR, Neil - ROSE, Mary R., "Punitive Damages in Florida: In Terrorum and in Reality", conferencia brindada el 28/5/2000 en el Annual Law & Society Meetings, Miami, Florida, el texto nos fue generosamente enviado por sus autores; RUSTAD, Michael, "In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical Data", en 78, Iowa Law Review, 1, 1992; RUSTAD, Michael - KOENIG, Thomas, "Reconceptualizing Punitive Damages in Medical Malpractice: Targeting Amoral Corporations, not "Moral Monsters", Rutgers Law Review, vol. 47, 975, primavera 1995; EISENBERG, Theodore - GOERDT, John - OSTROM, Brian - ROTTMAN, David - WELLS, Martin, "The Predictability of Punitive Damages", en Journal of Law Studies, vol. XXVI (junio 1997). (219) As, por ejemplo, Alabama habla de una "malicia, voluntariedad, intencionalidad y temerario desinters por los derechos de los otros" "Mid-State Homes, Inc. v. Johnson", 311 So 2d 312, 317 (Ala 1975); tambin California, requiere que "el acusado sea culpable de opresin, fraude o malicia" Cal. Civ. Code 3294 (1995 Supp). El Distrito de Columbia establece como requisito que exista "evidencia de real malicia, conducta querida o violencia deliberada" "Kelsay v. Motorola, Inc.", 74 III 2d 172, 384 NE 2d 353, 359 (1978). Illinois es un poco ms amplio al requerir un "acto cometido con fraude, real malicia, violencia deliberada u opresin, o cuando el demandado acta voluntariamente, o con tal negligencia como para indicar una voluntario desinters por los derechos de los otros", "Smith v. Executive Club, Ltd.", 458 A. 2d 32, 35, 48 ALR 4th 147 (DC 1983). Texas requiere que "el acto reclamado no slo sea ilegal pero tambin resulte de fraude, malicia o grosera negligencia", Tex. Civ. Prac. & Rem. Code 41.003 (1993); "Ogle v. Craig", 464 SW 2d 95, 97 (Tex 1971). Pensylvania requiere, para conceder una indemnizacin de este tipo, una conducta "maliciosa, temeraria, intencional u opresiva", "SHV Coal, Inc. v. Continental Grain Co.", 526 Pa. 489, 527 A2d 702 (1991). (220) CARVAL, Suzanne, La responabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, Pars, 1995, p. 47. En el mismo sentido de considerar pena privada a los daos punitivos: GALLO, Paolo, Pene private e responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1996, p. 48. Tambin BUSNELLI, Francesco D. - PATTI, Salvatore, Danno e responsabilit civile, Giappichelli, Turn, 1997, p. 75. dem MARTIN CASALS, Miquel, Notas sobre la indemnizacin..., cit., p. 1254. (221) Para una sntesis de las doctrinas imperantes en torno a la posibilidad de los tribunales arbitrales de imponer daos punitivos antes y despus de "Mastrobuono v. Shearson Lehman Brothers", puede verse BARTON, Denise, "The Evolution of Punitive Damage Awards in Securities Arbitration: Has the use of Punitive Damages Rendered the Arbitration Forum Inequitable", en Tulane Law Review, vol. 70, ps. 1537-1568. (222) Si la ley elegida por las partes como aplicable excluye a los daos punitivos, se plantea el problema del conflicto con la Federal Arbitration Act, que asegura a las partes que "los acuerdos privados de arbitraje sern cumplidos de acuerdo a sus trminos". Este tema fue resuelto por la Corte en el caso "Mastrobuono", del que tratamos en la nota siguiente. Debemos sealar que algunos autores sealan que la doctrina de este fallo no debera ser aplicable a acuerdos de arbitraje internacional, sino quedar reservadas al mbito domstico. Incluso se propone que aun cuando el rbitro internacional tenga facultades para imponer daos punitivos, no lo haga as si eso perjudicar el cumplimiento de la sentencia arbitral (GOTANDA, John Yukio, "Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc.", Harvard Int. Law Review, Winter 1997, p. 61). (223) Para una discusin sumamente interesante de la cuestin ver MUNDHEIM, Peter M., "The Desirability of Punitive Damages in Securitires Arbitration: Challenges Facing the Industry Regulators in the Wake of Mastrobuono", University Pennsilvania Law Review, vol. 144, ps. 197-242. (224) "Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc.", 115 S. Ct. 1212 (1995). El caso trataba de una disputa sobre securities. Antonio Mastrobuono, profesor de Historia Medieval en la Universidad de Illinois, confi parte de sus ahorros a un representante de Shearson Lehman para que actuara como su agente de bolsa (broker). Dos aos despus Mastrobuono acus a este representante de despilfarrar su dinero, de comerciar sus acciones sin autorizacin y de comprar y vender excesivamente buscando slo la comisin ( churning). Las partes haban pactado que en caso de conflicto se someteran a un arbitraje (arbitrarion clause) y que ese tribunal deba aplicar la ley del estado de Nueva York (choice of law provision), que entre otras cosas prohbe a los tribunales arbitrales mandar pagar daos punitivos (Garrity rule). El holding del fallo puede resumirse en tres puntos: 1. Las partes son libres de determinar el alcance del compromiso arbitral. 2. Las ambigedades que pueda contener el alcance de la clusula arbitral se resuelven a favor del arbitraje. 3 La eleccin de la ley aplicable (choice of law) slo se refiere a los principios de fondo, pero no a la poltica del estado en materia de arbitraje. Este ltimo era el

punto de mayor discusin. En sntesis, si las partes no quieren que los rbitros impongan daos punitivos, tienen que pactarlo expresamente. (225) Clayton Act of 1914, 4,15 USC 15(a). (226) 18 USC 1964 (c). (227) "It has long been held that antitrust treble damages are punitive in nature. The trebling of damages is not a discretionary action but a mandatory part of the judgment. The treble damages action grants an aggrieved party actual damages as a recovery and then imposes a penalty by tripling the actual damages as a deterrent against violations of antitrust laws which otherwise migth go undetected and unprosecuted" (SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive Damages, 3 ed., Michie Butterworth, Virginia, 1995, ps. 515 y 516). (228) "The legislature history of the treble damage provision reveals that Congress had three purposes. First there was the need to privide victims of organized crime access to a legal remedy. In addition to providing a remedy, this private attorney general vehicle would help to resolve a serious national problem for which public prosecutorial resources are deemed inadequate. To provide the incentive to bring such a suit, the carrot of treble damage was included" (SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive damages, cit., p. 526). (229) En los artculos y libros estos dos tipos de juicios suelen ser tratados como sinnimos. Nosotros preferimos la distincin al no ser pacfica la diferenciacin en los autores norteame-ricanos. (230) Por ejemplo, Corte Sup., 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra s/daos"(voto del Dr. Bossert, JA 2003-I-763 [J 20030690], p. 8); C. Nac. Civ., sala D, 28/2/1996, "G., F. M y otro v. Centro Mdico Lacroze y otros", LL 1996-D-449. El fallo fue comentado en forma elogiosa por Roberto Vzquez Ferreyra, "Importantsimos aspectos del derecho de daos en un fallo sobre responsabilidad mdica", LL 1996-D447; C. Nac. Civ. y Com. Federal, 25/11/1997, "Fada Ind. Farm. SRL v. Revlon Inc. y otro s/cese de uso de marca, daos y perjuicios", ED 10-378; C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III195 [J 972655], con nota de PICASSO, Sebastin, "Un interesante fallo sobre daos al consumidor", JA 1997-III201 [D 0003/000930], C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000; "P., HR. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121]; C. Nac. Civ., sala F, 30/10/2003, "Garca Paz, Jos R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros", LL 2004F-1006. (231) Art. 1587. Multa civil. "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta". La multa se destinar al Fondo de garanta para vctimas con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se cree en las respectivas jurisdicciones. El tribunal podr destinar a la vctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento. La multa slo podr imponerse una vez por los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia centralizar en un registro especial la informacin sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del pas, informe que debern pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposicin. (232) C. Nac. Civ., sala H., 11/9/1995, "M. de D. V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-167.

CAPTULO II - RBITAS DE RESPONSABILIDAD

I. LAS RBITAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD O DUALIDAD DE LA "CULPA" El tema del ttulo preocupa a la doctrina de casi todos los pases y surge de la moderna concepcin de la responsabilidad civil centrada en el dao y en la vctima, no tanto en la culpa y en el victimario. Entonces si el centro de la responsabilidad civil va a ser el dao, la consecuencia lgica es sostener que la misma es una sola o, lo que es lo mismo, la unicidad del fenmeno resarcitorio, sin tener en cuenta el origen del dao. A la vctima poco le sirve saber que ha sufrido un dao por un contrato, previo a un contrato, o por un delito. Lo que le importa es si soportar estoicamente el dao, o si alguien se lo va a reparar, cunto, cundo y cmo. Ntese que en el ttulo la palabra "culpa" est entre comillas. Ello sucede porque suele confundirse unidad de la culpa con unidad de responsabilidad, lo que no es exactamente lo mismo, a pesar de que frecuentemente en conferencias y algunos libros est escrito de esa forma. Nosotros preferimos hablar de unidad o dualidad de la culpa en el terreno especfico del anlisis de la culpa como factor de atribucin. Responsabilidad contractual significa que se debe responder por no haber cumplido con un deber preexistente, especfico y determinado, lo que pareciera ser un contrasentido con la denominacin responsabilidad contractual, muy arraigada en la doctrina. Ms correcto sera hablar de responsabilidad obligacional (233) , pues el Ttulo III de nuestro Cdigo regula los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero" y en el Ttulo VII legisla sobre los daos en

"las obligaciones de dar sumas de dinero". Por lo tanto, siempre que exista un contrato u obligacin preexistente vlida de cualquier fuente, que vincule al responsable con la vctima y que sea incumplido, habr responsabilidad contractual (234) . La responsabilidad que se llama por tradicin contractual es entonces en realidad comprensiva de la responsabilidad que se origina por el incumplimiento de todas aquellas obligaciones especficas y preexistentes, no slo derivadas del contrato, como por ejemplo las derivadas de la ley. Si lo que se ha violado es el deber -que no es una obligacin- genrico de no daar, hay responsabilidad extracontractual. Yzquierdo Tolsada es muy grfico al respecto: en un caso el deber es especfico, en otro recae sobre la generalidad de individuos, o, lo que es lo mismo, en la responsabilidad contractual las partes se conocen y lo prohibido es daar a ese concreto acreedor; en la extracontractual, las partes se conocen a travs del hecho daoso (235) . Lo que permite distinguir entonces a una responsabilidad de otra es el carcter genrico o especfico del deber y la determinacin o indeterminacin de los sujetos obligados (236) . Las razones de la distincin arrancan, segn Alterini (237) , del derecho romano, que legislaba la responsabilidad contractual en la ley de las XII Tablas y la extracontractual en la ley Aquilia. La distincin fue respetada por el Cdigo Civil francs (238) , que inspir en forma directa a Vlez Sarsfield, quien legisl sobre la responsabilidad contractual en los arts. 505 Ver Texto a 514 Ver Texto , 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , 622 Ver Texto y concordantes y la responsabilidad extracontractual en los arts. 1066 Ver Texto y ss. Vlez, sin embargo, se apart de la fuente al legislar el art. 1107 Ver Texto estableciendo en qu casos se permite la opcin entre sistemas. Esta concepcin considera al incumplimiento contractual como uno de los efectos anormales de la obligacin. Doctrinariamente es con Sainctelette (239) que la cuestin toma importancia, a tal punto que la denominacin responsabilidad la reserva nicamente para la extracontractual, y utiliza la palabra garanta para la contractual. Para este autor las reglas de una y otra responsabilidad son absolutamente incompatibles y la doble regulacin est justificada desde el hecho mismo del nacimiento de las obligaciones: por voluntad pblica la extracontractual, por voluntad privada la contractual. Al muy poco tiempo la posicin contraria es expuesta por primera vez por Lefebvre (240) , inaugurando lo que se conoce como tesis monistas. Para este autor la responsabilidad es siempre delictual porque las partes no pueden crear normas ni aun en el caso de contrato, porque es la ley la que las crea reconociendo la libertad contractual. Finalmente existen posturas intermedias, las que sostienen la naturaleza nica del fenmeno resarcitorio porque "el concepto de responsabilidad es bsicamente el mismo para los dos rdenes, desde que en ambos hay un deber violado (emanado del contrato en un caso y de la ley en el otro) que obliga a reparar el dao, por lo que tanto la responsabilidad contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen diferencias de naturaleza entre ambas esferas" (241) . sta es la postura que siguen en nuestro pas Bustamante Alsina y Llambas (242) , para quienes "hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa". Cul es la postura que compartimos? Sin lugar a dudas estamos con las teoras monistas o de unidad del fenmeno resarcitorio (243) . Pero creemos que en nuestro derecho es ms propio hablar de la teora intermedia porque es innegable la forma en que est redactado el Cdigo. Para interpretar el Cdigo actual (de lege lata) adherimos a la teora de la unidad de culpa con doble rgimen. Como propuesta de lege ferenda, sostenemos la unidad ontolgica con unidad de legislacin, como se orientan los ltimos proyectos de modificacin de nuestro Cdigo Civil.

1. Planteo del problema Esta discusin no es para nada menor, sino que tiene obvias implicancias prcticas. Sostener la diferencia de regmenes implica entre otras cosas: 1. Se legisla por separado lo referente al incumplimiento contractual y a lo extracontractual. 2. Puede existir diferencia de fueros ante los cuales litigar. Por ejemplo, la provincia de Santa Fe tiene tribunales de responsabilidad extracontractual. 3. Los plazos de prescripcin suelen ser distintos. 4. La constitucin en mora tambin es diferente. 5. La carga de la prueba difiere. 6. La extensin del resarcimiento puede variar, siendo ms amplia en materia extracontractual. El dao moral, en principio, puede estar excluido o limitado en el mbito contractual.

7. El discernimiento requerido es distinto y entonces segn la edad habr responsabilidad o no. Nosotros nos pronunciamos por la unidad de los sistemas. Dada la moderna concepcin de la responsabilidad civil, no existe ninguna diferencia ontolgica entre el incumplimiento contractual y el dao sin ninguna relacin previa. Pero adems si el objetivo a que apunta esta concepcin es facilitar la indemnizacin, la dualidad de sistemas presenta algunos problemas para la vctima, a quien no le sirve saber que su reparacin ser distinta segn la fuente generadora del dao. Como ejemplos podemos sealar que existen casos fronterizos en los que no est clara la existencia del contrato, o supuestos de incumplimiento contractual que daen a terceros que a veces pueden ser miembros de una misma familia en las que unos tienen un plazo de prescripcin y otros uno distinto. Si la jurisdiccin no es la misma, el efecto de la incompetencia es grave. Adems la dualidad obliga al damnificado a tener que elegir cuidadosamente la forma de presentar su pretensin (contractual o aquiliana). No hay razones de peso a esta altura de la evolucin de la conciencia jurdica para mantener estas diferencias.

II. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS ESPECIES DE RESPONSABILIDAD, SEGN NUESTRO SISTEMA Hemos dejado aclarado que Vlez Sarsfield sigui el modelo francs, por lo que legisl en forma separada la responsabilidad contractual y la extracontractual, pero fue ms all que el legislador francs ya que ese Cdigo no contiene una norma como la del art. 1107 Ver Texto CC, tema que veremos ms adelante. Pese a los esfuerzos que realizados por la doctrina y la jurisprudencia en torno a la unificacin de ambos regmenes, es innegable que actualmente se presentan grandes diferencias. Trataremos ellas a continuacin.

1. Prueba de la culpa El principio es que ante el incumplimiento contractual el acreedor est dispensado de probar la culpa porque para algunos sta se presume y para otros porque la responsabilidad contractual es objetiva cuando la obligacin es de resultado. En realidad el problema puede ser enfocado no tanto porque en el incumplimiento contractual la responsabilidad sea objetiva, sino porque el incumplidor sigue obligado por el mismo contrato (244) . La accin de responsabilidad nace del mismo contrato, por lo que para eximirse slo puede probar una causa ajena. Y en las obligaciones extracontractuales la vctima debe probar la culpa del responsable. Esto, que vale como principio general, debe ser aclarado para no dar lugar a confusiones, porque las excepciones al principio no son tan pocas como parecen. En una obligacin de medios, estemos en el mbito contractual o extracontractual, es la vctima quien soporta la carga de la prueba, sin perjuicio de que en algunos casos el juez pueda aplicar teoras novedosas como las cargas dinmicas y trasladar el onus sobre quien se encuentra en mejores condiciones de probar. En el mbito aquiliano, no siempre es la vctima quien debe demostrar la culpa, sino que en supuestos cada vez ms numerosos, de factores objetivos de atribucin, no se llega a analizar la culpa porque la responsabilidad es objetiva, siendo necesario para exonerarse de responsabilidad probar la ruptura del nexo casual. Existe un caso por dems obvio, pero que por ello no nos parece que debamos dejar de mencionarlo, en el cual el principio es el mismo para ambos regmenes: la demostracin de la culpa de la vctima incumbe siempre al responsable.

2. Extensin del resarcimiento El art. 520 Ver Texto hace responder al incumplidor contractual nicamente de las consecuencias "inmediatas y necesarias"; en cambio, el daador extracontractual responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las mediatas cuando las hubiere previsto o debi haberlas previsto "empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas". En caso de dolo en el mbito contractual, slo se extiende la responsabilidad a las consecuencias mediatas; en el mbito extracontractual, a las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho".

3. Prescripcin El plazo de prescripcin es otra de las diferencias ms notorias de nuestro rgimen: dos aos para la extracontractual (art. 4023 Ver Texto , ley 17.711 Ver Texto ) y diez aos para la contractual (art. 4037 Ver Texto ). El Cdigo espaol tiene, por ejemplo, una prescripcin de un ao para la extracontractual y de quince aos para la contractual.

4. La reparacin del dao moral La reforma de la ley 17.711 Ver Texto introdujo el dao moral en los contratos, reconociendo la tendencia jurisprudencial de la poca. Sin embargo, el art. 522 Ver Texto dice que el juez "podr" condenar a la reparacin del "agravio moral... de acuerdo con la ndole del hecho generador... y circunstancias del caso". A primera vista parece claro que la concesin es facultativa por parte del magistrado. Alterini, Ameal y Lpez Cabana opinan que la interpretacin ltima obliga al juez a la concesin ante la prueba irrefutable (245) . Estamos con esta ltima posicin: la discrecionalidad del juez no es tan grande como para no conceder el dao moral que las partes prueban en el juicio haber padecido (246) . El art. 522 Ver Texto debe ser entendido no tanto como una facultad discrecional que permitira denegar el dao moral probado, sino como una autorizacin que despeja todas las dudas anteriores, para conceder el dao moral cuando existe. Creemos, por otro lado, que en los contratos en los que se causen lesiones, intromisiones a la intimidad, muerte o padecimientos fsicos, la procedencia surge in re ipsa. En la responsabilidad extracontractual el dao moral est legislado de forma distinta, ya que el art. 1078 Ver Texto dice que la reparacin "comprende", adems de las prdidas econmicas, el dao moral. Por lo tanto siempre que exista dao moral ste debe ser concedido.

5. Discernimiento En nuestro sistema el discernimiento para los actos lcitos se adquiere a los catorce aos de acuerdo al art. 921 Ver Texto . En cambio, para comprender los actos ilcitos el art. 127 Ver Texto , primera parte, exige tener diez aos como mnimo. La edad del responsable puede determinar que en algunos casos deba indemnizar y en otros no, rigor que solo puede ser atenuado por el juez haciendo uso de la facultad del art. 907 Ver Texto , segundo prrafo.

6. Atenuacin de responsabilidad El art. 1069 Ver Texto , segundo prrafo, CCiv., segn la ley 17.711 Ver Texto , permite al juez morigerar la indemnizacin de acuerdo a la situacin del responsable, siempre y cuando ello fuere equitativo. Tambin aqu se observa una marcada diferencia entre la postura clsica, que se atena a la ubicacin del precepto y lo consideraba aplicable nicamente en la rbita contractual. Nuevamente el avance jurisprudencial (247) y doctrinario permite ahora incluir tambin a los contratos dentro de la posibilidad de reducir la indemnizacin por factores equitativos, a lo que adherimos (248) .

7. Solidaridad Otro rasgo distintivo notorio es que la obligacin de los partcipes del hecho ilcito es solidaria (art. 1081 Ver Texto ), mientras que la de los cocontratantes es mancomunada (art. 701 Ver Texto ).

8. Competencia Otra diferencia que existe es que segn el tipo de responsabilidad de que se trate, el Juez vara. En algunos casos hay diferencia en razn de la materia, como sucede en las provincias que tienen tribunales de responsabilidad extracontractual. Pero puede suceder que la competencia en razn de la materia sea la misma y vare la competencia territorial, por lo que la demanda por el incumplimiento contractual deba tramitarse por ante el juez en que deba cumplirse la obligacin, y en su defecto, a eleccin del actor, el

del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. En cambio, para los casos de responsabilidad extracontractual, el juez competente es el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. En la provincia de Tucumn en los casos de mala praxis mdica, si el actor muere por culpa del mdico, sus causahabientes tienen accin extracontractual y deben demandar en el fuero Civil y Comercial Comn; en cambio si el paciente vive, los daos padecidos se consideran contractuales, derivados del incumplimiento de un contrato de locacin, por lo que el fuero competente es el de Documentos y Locaciones. stas son las diferencias ms notorias entre ambos sistemas, pero la exposicin no estara completa si no hablramos de dos cuestiones que han trado gran preocupacin: qu pasa en los casos dudosos? y qu pasa cuando un incumplimiento contractual es a la vez un delito penal? Veamos ambos supuestos seguidamente.

III. CASOS DUDOSOS Otro de los puntos donde la indistincin de la responsabilidad contractual y la aquiliana trae problemas es cuando no est claro si nos hallamos ante un contrato. Por ejemplo:

1. Transporte de favor o benvolo Este tipo de contrato tiene lugar cuando uno acepta llevar a alguien como atencin o cortesa, como lo que en la Argentina se conoce como "viajar a dedo" y en los Estados Unidos hitchhike. Nuestra opinin es que en estos casos existe contrato entre las partes, una que acepta llevar por cortesa y la otra que pide o acepta la invitacin. Concordamos en este sentido con la opinin minoritaria de Lpez de Zavala y Kemelmajer de Carlucci. No debe, sin embargo, tomarse nuestra opinin como que existe el mismo contrato de transporte que se celebrara con una empresa de mnibus o un taxi, sino que es un contrato distinto, innominado, pero contrato al fin. Nos remitimos a Cap. XVII, I.2.3. y ss., donde hemos tratado el tema con mayor amplitud.

2. Cuasicontrato En nuestro derecho se admite la existencia de cuasicontrato, pero claramente se dice que no es un contrato. Qu sucede si en el cuasicontrato se causan daos? Creemos que la solucin no puede ser otra que imponer responsabilidad extracontractual (249) .

3. Responsabilidad in contrahendo Hablamos de culpa in contrahendo cuando se produce un perjuicio a "una de las partes, que confiaba en su celebracin [del contrato], queda perjudicada por la ruptura de los tratos preliminares y la consecuente falta de perfeccin del mismo" (250) . Este tipo de responsabilidad se considera tradicionalmente contractual siguiendo las enseanzas de Ihering, doctrina que luego fue discutida por algunos autores italianos, franceses (251) y argentinos (252) . Nosotros nos inclinamos por esta postura ltima incluyendo al dao que se produce por ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas o por nulidad del contrato, dentro de la responsabilidad extracontractual, pues no hay contrato concludo. Esto tiene apoyatura en el art. 1056 Ver Texto aplicable por analoga, el que dispone que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos (253) . Es fundamental entonces para determinar la responsabilidad la presencia de culpa, de abuso del derecho o violacin al deber de negociar con buena fe, como la simple modificacin brutal de las condiciones que se venan negociando (254) . Sin embargo, existen, ciertos casos en los que la responsabilidad es, a nuestro juicio, contractual, como sera el supuesto del art. 1156 Ver Texto , en que el contratante realiza gastos ignorando la retractacin de la oferta o la muerte del oferente. Cuando lo que se rompe es un contrato ya perfeccionado lo que se indemniza es el "dao al inters de cumplimiento o inters positivo" y consiste en el dao sufrido por lo que se esperaba del cumplimiento de la prestacin debida por la otra parte. Este tipo de responsabilidad es claramente contractual. Incluso es

contractual no slo el dao producido por el incumplimiento, sino por la rescisin intempestiva, o por no otorgar a la contraparte un tiempo de preaviso razonable de la rescisin de un contrato de distribucin comercial (255) . En cambio, cuando lo que se rompen son las tratativas en forma arbitraria o intempestiva, hay dao al inters de confianza o inters negativo", que es el perjuicio consistente en "haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo" (256) . Por ejemplo, si un cantante famoso est en tratativas para realizar una gira a un pas, las que tienen cierta seriedad, y luego son interrumpidas por capricho del contratante, ese artista podra reclamar los daos que sufri por una gira que otra empresa le ofreci y l rechaz, adems de los gastos. Puede consistir, como vemos, en lucro cesante a ttulo de prdida de chance (257) , dao emergente y, opinamos que muy excepcionalmente hasta, dao moral. Otro ejemplo clarsimo de responsabilidad in contrahendo se da cuando la frustracin del contrato se debe a un hecho discriminatorio (ley 23.592 Ver Texto ) como cuando no se emplea a una persona por su ideologa o militancia poltica, pese a que ello nada tiene que ver con el trabajo a realizar. El proyecto de Cdigo de 1998 contiene una regulacin bastante clara en el art. 1600 Ver Texto : "El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado, y en su caso, un indemnizacin por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto".

4. Responsabilidad postcontractual Tambin es contractual la responsabilidad que se incurre cuando el contrato ha sido cumplido pero an conserva efectos entre las partes, como sera el caso de no revelar secretos o frmulas conocidos en el desempeo de los servicios o el del pasajero que desciende del mnibus pero sufre daos ni bien pisa el suelo de la terminal. Para Yzquierdo Tolsada, siguiendo a los Mazeaud, aunque reconociendo lo espinoso del tema, se pronuncia favorablemente, por la extracontractualidad del dao (258) , "mientras no haya contrato y desde el momento en que ya no haya contrato..." (259) . Esta solucin, aparentemente correcta, no resuelve el tema en cuestin, o sea cmo calificar aquellos efectos del contrato que se extienden ms all de la conclusin. Creemos que no hay otra opcin que considerarlos derivados del contrato (260) .

5. Situacin de terceros Si se causa dao a terceros en la ejecucin de un contrato, la responsabilidad es extracontractual (261) , ya que respecto del damnificado no hay ms que la obligacin genrica de no daar, no hay contrato. De la misma forma si se produce lo que se conoce como "lesin al crdito", es decir, el acto de un tercero destinado a que un contrato no se cumpla, la responsabilidad no ofrece dudas y es extracontractual, porque entre el contratante frustrado y el tercero que provoca el incumplimiento no hay vnculo contractual. La solucin es la misma en el common law, que ha dedicado particular importancia al tema entre los torts, denominando a las figuras "interferencias daosas con relaciones contractuales" (tortius interference with contractual relations). Normalmente se cree, siguiendo a la teora clsica, que slo en los derechos reales existe un deber general de respeto erga omnes; y que en los derechos personales la obligacin es inter partes, por lo que no habra daos. Esta concepcin ha sido superada y como lo demuestra Lpez de Zavala, entre derechos reales y personales no hay diferencia estructural externa, en ambos existe un deber -no una obligacin- general de respeto. La diferencia est en la conexin o enlace interno: en el derecho real es interobjetiva y en el derecho personal es intersubjetiva (262) . Por otra parte cabe destacar que en las III Jornadas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Tucumn en 1967 se trat el tema en la Comisin nro. 2, se concluy en que las condiciones que deben darse para que el tercero que mediante un hecho ilcito impide el cumplimiento de la obligacin a favor del acreedor, responda por los daos y perjuicios ocasionados son: "a) Que medie una relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el dao sufrido por el acreedor a raz del incumplimiento del deudor (arts. 901Ver Texto y ss., CCiv.)"; "b) Que, en razn del hecho ilcito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por insolvencia del deudor, el acreedor slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere determinado tal insolvencia"(263) .

(233) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, p. 469. (234) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 153, nro. 362; HIGHTON, Elena, "Responsabilidad mdica contractual o extracontractual?, JA 1983-III-659. (235) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, ps. 80,81. (236) Por eso se ha dicho con acierto que "lo fundamental no es saber si estamos en presencia de un contrato o no para aplicar uno u otro tipo de rgimen, sino en averiguar si hay una "obligacin especfica", cualquiera sea su fuente, con sujetos diferenciados o determinados, en cuyo caso debemos aplicar los principios de la responsabilidad contractual, solucin distinta al caso de mediar "simple violacin al deber genrico", PADILLA, Rodrigo, Visin crtica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, El Graduado, Tucumn, 2001, p. 73. (237) ALTERINI, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 360. (238) El Cdigo francs legisla sobre la responsabilidad contractual en los arts. 1146 a 1155 en la seccin IV del ttulo III del libro III "De los daos e intereses resultantes de la inejecucin de la obligacin" y en el ttulo IV "De los compromisos que se forman sin convencin" contiene la regulacin de la responsabilidad extracontractual, arts. 1371 a 1381 (cuasicontratos), delitos y cuasidelitos (arts. 1382 y 1383). El Cdigo italiano, entre los cdigos relativamente nuevos, sigui al francs y trata al incumplimiento contractual en los arts. 1218 y ss. y el extracontractual en los arts. 2043 y ss. (239) SAINCTELETTE, Charles, De la responsabilit et la garantie, Bruselas, 1884, cit. por Bustamante Alsina. (240) LEFEBVRE, A. F., "De la responsabilit dlictuelle et contractuelle", Revue Critique de Lgislation et Jurisprudence, 1886, ps. 485 y ss. Tambin puede citarse en la misma lnea a GRANDMOULIN, Jean, De lunit de la responsabilit ou nature delictuelle de la responsabilit pour violations des obligations contractuelles, Reims, 1892, ps. 4 y ss., para quien ambos casos generan obligaciones primarias cuya violacin de la ley o el contrato ser siempre un delito. (241) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 349. (242) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil , 8 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 82. Bustamante Alsina hace suya la postura intermedia de Llambas. Tambin ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 186, nro. 439. (243) As fue declarado por las V Jornadas de Derecho Civil, Universidad Nacional de Rosario, 1971, comisin V, donde se estableci que: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico y genrico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribucin del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegtimos, en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 45. interest. (244) Sobre el tema profundizaremos en el captulo XIV en la parte sobre stimatio rei e id quod

(245) ALTERINI, Atilio M. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 303, nro. 669. Tambin C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA 1987-III-321 Ver Texto , voto del Dr. Zanonni. (246) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, ps. 474, 684. (247) C. Nac. Civ., sala C, 21/2/1979, Gallo, "Jos R. v. Asociacin Santsima Cruz", ED 82-471. (248) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 1069; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 42; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 331, nro. 739.

(249) "...nunca podremos hablar de responsabilidad contractual cuando el autor del dao y su vctima no han creado por su voluntad la posibilidad de ese dao. Es extracontractual... sencillamente, lo que no es contractual", YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, p. 94. En contra, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364, para quienes es contractual por aplicacin del art. 2297 Ver Texto , CCiv. (250) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 94. (251) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil, delictiva y contractual, t. I., trad. de Alcal Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1997, p. 164, nro. 116; VINEY, Genevive, Trait de droit civile. Introduction la responsabilit, 2 ed., LGDJ, Pars, 1995, p. 357. (252) BUSSO, Cdigo Civil comentado, t. III, art. 519 Ver Texto , p. 397, COLMO, De las obligaciones en general, nro. 105; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general..., cit., ps. 102-103. (253) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364. (254) VINEY, Genevive, Trait de droit civile. Introduction la responsabilit, cit., p. 359. (255) C. Nac. Com., sala B, 24/2/2005, "Contreras, Pablo v. Pepsico Snack Argentina SA" [J 35001637], LL 2005-B-421. (256) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 100. (257) VINEY, Genevive, Trait de droit civile. Introduction la responsabilit, cit., p. 361; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 665, 541. (258) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364. (259) YZQUIERDO TOSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 96. (260) En el mismo sentido PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 377. (261) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364; tambin p. 842, nro. 1932. (262) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, t. I, Zavala, Buenos Aires, 1989, p. 88. (263) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35.

IV. OPCIN Tal como ya habamos dicho antes nuestro cdigo prev expresamente la situacin, a diferencia del francs, sobre qu rgimen aplicar cuando un incumplimiento contractual cae bajo ambas rbitas porque tambin es delito penal, como cuando se vende como libre una cosa gravada, que es incumplimiento contractual y el delito de estelionato. En el art. 1107 Ver Texto , con una norma de barrera, dispone que "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidas en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Es claro que para nuestro sistema la regla es la incompatibilidad entre ambos sistemas, o es contractual o es extracontractual y la vctima no puede elegir lo que ms le convenga (264) . Ahora bien, cuando un incumplimiento cae bajo ambas rbitas, qu hace el actor, elige entre ambos regmenes y aplica uno u otro, o toma de cada uno lo que ms le conviene, o es la ley la que zanja la cuestin? Ntese que la cuestin tiene sumo inters en sistemas como en el nuestro, en que las diferencias en torno a la prescripcin, competencia, extensin del resarcimiento y dao moral pueden ser grandes. Si el damnificado elige de cada sistema lo que ms le conviene estamos ante lo que se conoce como teora del cmulo o acumulacin de acciones. La misma no ha sido seguida en nuestra doctrina. Nuestro Cdigo ha seguido la teora de la opcin (265) , pero restringida. nicamente se permite al actor optar en casos de incumplimientos contractuales que a la vez sean delitos criminales. Tres son los requisitos que deben darse: que un mismo hecho sea a la vez un incumplimiento obligacional, un hecho ilcito extracontractual y un delito penal as declarado por el juez penal. Entendemos que el juez civil no puede efectuar esa calificacin si el juez penal no la hace previamente (266) , porque el principio de inocencia tiene el efecto principal de que a nadie pueden achacrsele las consecuencias de la comisin de un delito, entre ellas no slo la pena, que sera la consecuencia ms importante, sino tambin todos los efectos secundarios o accesorios como puede ser tomado el art. 1107 Ver Texto . La jurisprudencia a veces se ha mostrado estricta con este requisito, denegando la posibilidad de optar por la vctima en los casos en que existe sobreseimiento provisional por no aparecer suficientemente justificada la

responsabilidad del imputado, pues el juez civil no puede calificar el suceso como delito del derecho criminal (267) . Compartimos la posicin de que para determinar por qu tipo de accin ha optado el actor el juez debe aplicar el principio iura novit curia, de acuerdo a los hechos y no al derecho invocado (268) . Pero si la accin invocando la responsabilidad aquiliana es rechazada, entendemos que no puede intentarse a continuacin la criminal. Tampoco es posible, luego de ganar un pleito invocando una accin, iniciar despus una "accin de complemento" como dice Picasso (269) , para poder percibir, por ejemplo, las consecuencias mediatas de la responsabilidad extracontractual si el juicio fue sentenciado bajo las normas contractuales.

V. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN. TESIS QUE PROPONE LA UNIFICACIN DE LAS RBITAS Para resumir lo expuesto en las pginas precedentes podemos decir que en nuestro pas el estado actual de la responsabilidad contractual o extracontractual puede ser enfocada desde dos ngulos distintos. Doctrinariamente la civilstica se inclina decididamente por la unificacin de los dos sistemas. Esto como propuesta de lege ferenda. El otro ngulo desde el cual no puede dejar de observarse a la cuestin es el derecho positivo. Est claro que Vlez Sarsfield sigui un modelo dualista. Sin embargo, la misma doctrina, seguida por la jurisprudencia, se encarg de hacer notar que la responsabilidad es una sola con dos sistemas diferentes, interpretacin que cada vez cede ms terreno frente a las propuestas unificadoras. Es que es ms que comprensible que si la doctrina nacional, en consonancia con la internacional, sostiene la unidad en teora, ello se ir volcando de a poco en la praxis forense, no slo por jueces, sino tambin por los abogados, que plantearn sus demandas haciendo resaltar la incongruencia del sistema actual. Lo que debe quedar claro es que en ambos regmenes de responsabilidad los elementos son los mismos: 1) Antijuridicidad. 2) Dao. 3) Relacin de causalidad. 4) Factor de atribucin. La mejor prueba de la postura unificadora son los ltimos proyectos de reforma al Cdigo Civil, los cuales, como propuesta central, no slo proponen la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, sino tambin de la responsabilidad civil y contractual.

1. Los proyectos de reforma al Cdigo Civil Tal como hemos sealado anteriormente, la doctrina argentina se ha pronunciado en forma ampliamente mayoritaria por la unificacin de regmenes de responsabilidad. As, los ltimos proyectos que podemos mencionar son: A) Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987 (270) : lleg a convertirse en ley y fue vetado por el presidente Menem, se destaca porque derog el art. 1107 Ver Texto , unific la extensin del resarcimiento mediante la reforma al art. 906 Ver Texto , estableci un plazo comn de prescripcin de cinco aos y consagr la igualdad del dao moral en ambos regmenes de responsabilidad. B) Comisin federal (1993) (271) : alcanz a recibir media sancin de la Cmara de Diputados, tambin derog el art. 1107 Ver Texto , reproduce la reforma al art. 906Ver Texto del mismo proyecto, unifica los plazos de prescripcin, crea la solidaridad por res- ponsabilidad contractual, tambin sienta el principio de reparacin amplia del dao moral y, siguiendo la tnica de total asimilacin, dispone que el art. 1069 Ver Texto se aplica tambin a las relaciones contractuales. C) Proyecto de la Comisin del Poder Ejecutivo (1993) (272) : a diferencia de los anteriores que mantenan el articulado, produjo un nuevo Cdigo, que tambin unifica ambos regmenes de responsabilidad. As, el dao causado origina obligacin de responder en ambos mbitos, el rgimen de consecuencias (extensin del resarcimiento es la misma), la responsabilidad por riesgo funciona en ambas rbitas, la prescripcin tiene un plazo nico, aunque reducido a dos aos para accidentes de trnsito, transporte y un ao para la difamacin y violacin de la intimidad. D) Proyecto de Unificacin de 1998 (273) : este proyecto, el ltimo hasta ahora, con estado parlamentario, es tambin una reforma integral, que intenta reducir a la mitad el actual articulado del Cdigo de Vlez. En el punto que nos ocupa, una vez ms se elige la unificacin de regmenes en el Ttulo IV del Libro Cuarto, llamado "Responsabilidad civil", en cuyo primer artculo se aclara que las disposiciones se aplican cualquiera sea la fuente. Se unifican las consecuencias o extensin del resarcimiento y se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previstas o previsibles, excluyndose las casuales. Como novedad importante, el proyecto incorpora los daos punitivos,

llamados multa civil, los que se aplican tambin cualquiera sea la fuente. La prescripcin se unifica en cuatro aos, aunque al igual que en el proyecto anterior, la responsabilidad por accidentes de circulacin prescribe a los dos aos y de transporte al ao. El dao moral, que se llama extrapatrimonial, no tiene ninguna diferencia, segn acaezca en el curso de ejecucin de un contrato o por un hecho ilcito.

(264) Segn Alterini existen tres sistemas respecto de la compatibilidad de las acciones: a) opcin amplia; b) opcin restringida, que se permite cuando el incumplimiento del contrato es doloso, o cuando el incumplimiento es al mismo tiempo un delito criminal, o cuando es delito civil y penal; c) opcin forzosa por el rgimen de la responsabilidad extracontractual que es nuestro sistema (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, ps. 52-53). (265) Existen opiniones que sostienen que el artculo 1107 Ver Texto no permite ninguna opcin sino que bien interpretado dispone que los incumplimientos que a la vez son delitos penales, siempre deben regirse por las reglas extracontractuales, pues contiene una doble negacin lo que hace que se neutralicen mutuamente, debiendo ser ledo de la siguiente manera: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales [no] estn comprendidas en los artculos de este ttulo, si [no] degeneran en delitos del derecho criminal", PADILLA, Rodrigo, Visin crtica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, cit., p. 80; PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 4. Si bien el razonamiento es atrayente, no lo compartimos. El acreedor frustrado por el incumplimiento contractual y criminal a la vez, siempre conserva la accin contractual, no la pierde porque su deudor sea a la vez delicuente e incumplidor. Lo que el art. 1107 Ver Texto hace es conceder al acreedor un remedio ms en esos casos, facultndolo a elegir por el rgimen extracontractual. El incumplimiento que es a la vez delito penal, no por eso deja de ser incumplimiento y no priva al acreedor de los remedios contractuales, salvo que voluntariamente renuncie a ellos ejerciendo la opcin que slo en esos especiales casos le acuerda el 1107. (266) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 393. (267) C. Nac. Civ., sala I, 8/8/1998, "Torrico Velazco, Felipe v. Snchez, Luis A., y otro", JA 1999-III200 [J 993356]. (268) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 57, nro. 61. (269) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 395. (270) Este proyecto fue redactado por una Comisin Especial Honoraria integrada por Hctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. (271) La Comisin Federal estuvo integrada por Hctor Alegria, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, Mara A. de Dreur, Alberto M. Azpeita, Enrique C. Bancio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Crdoba, Rafael Manvil, Luis Moisset de Espans, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran H. Richard, Nstor E. Solari, Flix A Trigo Represas y Ernesto C. Wayar. (272) Esta comisin creada por el dec. 468/1992 Ver Texto estuvo integrada por Augusto Belluscio, Salvador Bergel, Ada Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo Zannoni. (273) Los redactores de este proyecto fueron Hctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Mara J. Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman.

CAPTULO III - ANTIJURIDICIDAD

I. LA ANTIJURIDICIDAD En el captulo anterior hemos concluido que responsabilidad civil contractual y extracontracutal o aquiliana tienen idntica naturaleza, lo que acarrea como consecuencia lgica que los elementos sean tambin los mismos: 1. Antijuridicidad. 2. Dao. 3. Nexo de causalidad. 4. Factor de atribucin. Comenzaremos en este captulo el anlisis del primero de ellos.

1. Concepto de antijuridicidad

La existencia humana no podra desarrollarse sin el auxilio de leyes, normas, mandatos, prohibiciones, costumbres, principios generales, preceptos, etc. Las normas posibilitan al hombre saber cul es el mbito de actuacin permitido, y le brindan la seguridad de saber que mientras las respete no deber dar cuenta a nadie de sus actos. La violacin, lo prohibido, la actuacin ms all de lo tolerado, acarrean para la persona algn tipo de sancin tal como ya lo hemos dicho en el captulo I. El ser humano, que es consciente que deber responder por la violacin del precepto, necesita saber cmo comportarse para no ser sancionado. Por eso se hace necesaria una previa delimitacin conceptual para entender el problema. La antijuridicidad es una especie de un gnero ms amplio, la antinormatividad, que abarca a todas aquellas normas morales, religiosas, de cortesa, sociales, jurdicas, ticas, deportivas, etc., cuya violacin acarree a algn tipo de consecuencia. Lo antinormativo algunas veces interesa al derecho y otras no. Por ejemplo, la envidia o los celos sern un pecado (274) o una falta moral, pero no un delito ni un ilcito civil. Algunas conductas pueden tener consecuencias jurdicas dependiendo del contexto, como por ejemplo un saludo que constituye la violacin de una norma social de cortesa, pero puede dar lugar a una sancin si se trata de militares que tienen la obligacin de saludar a su superior. Por eso creemos que la total identificacin entre lo antinormativo y lo antijurdico no es exacta, si bien se da en la mayora de los casos. Hay antijuridicidad cuando existe "contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad" (275) . Nosotros compartimos la postura que sostiene que antijuridicidad e ilicitud son sinnimos y utilizaremos indistintamente ambos trminos a lo largo de esta obra. La antijuridicidad vendra a estar un escaln ms abajo dentro del amplio gnero de la antinormatividad, si bien debemos precisar que "juridicidad" implica un criterio amplsimo. Ser entonces antijurdico cometer un delito tipificado por el Cdigo Penal, omitir el pago de un impuesto, desempear mal el cargo de Presidente de la Nacin, abrir un negocio sin habilitacin municipal, provocar un dao mediante una injuria a un enemigo, atropellar a un peatn por imprudencia, o incumplir un contrato. La antijuridicidad requiere de una accin humana, que -como bien dice Pizarro- no requiere voluntariedad sino que basta que refleje la personalidad, por lo que son "acciones humanas los actos habituales o instintivos y no lo son los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible" (276) . Tambin se ha definido a la accin humana con un criterio muy amplio como "el comportamiento corporal y voluntario del hombre que genera un dao como resultado de actos positivos o de omisiones", por eso accin "no es slo hacer, es tambin no hacer, dejar de hacer, dejar hacer (permitir), no impedir, etctera" (277) . Hemos dicho que la antijuridicidad es el primer requisito para que haya responsabilidad, por eso predicamos que sta es objetiva, ya que todava no entramos a juzgar la conducta del que ha causado el hecho o siquiera si hubo voluntad en el sujeto (278) . De esta forma, la lesin causada por una persona sin discernimiento es antijurdica, pero no es culpable (279) , y sin embargo por ese mismo carcter ilcito, en nuestro ordenamiento tiene consecuencias jurdicas descriptas en el art. 907 Ver Texto : segn sea el caso, habr enriquecimiento sin causa (primer prrafo) o un resarcimiento de equidad (segundo prrafo). Asimismo, un obrar puede ser antijurdico y no causar dao como la tentativa de un delito o un delito de peligro, estando ambas fuera de la responsabilidad civil. La antijuridicidad en la posicin que consideramos correcta es un concepto amplio, comprensivo del ordenamiento jurdico en su totalidad, lo que en forma ms clara puede ser expresado as: un hecho no puede ser antijurdico para una rama del derecho y no para otra (280) , sino que, sin perder su naturaleza contraria a la ley, las sanciones que se le adscribirn sern diferentes, porque en ltima instancia la utilidad del concepto de antijuridicidad que pregonamos tiende a poder determinar en cada caso concreto qu efectos producir la transgresin normativa. Por ejemplo, el militar que no saluda a su superior comete un hecho ilcito, pero que slo ser sancionado como una falta de disciplina interna. Es tambin el mismo concepto objetivo y amplio de antijuridicidad, lo que permitir explicar porqu una conducta puede tener ms de una sancin. Por ejemplo, el funcionario pblico que sustrae fondos pblicos ser despedido (sancin administrativa), ir a prisin (sancin penal), deber devolver lo robado (sancin contable), ser inhabilitado para ejercer cargos pblicos (sancin tica) y deber indemnizar los daos causados al Estado o a los particulares (sancin civil o de responsabilidad civil). En un anlisis circunscripto al derecho civil, cuando hay dao, la sancin que deriva de la antijuridicidad es de responsabilidad civil pero sta no es la nica consecuencia. A ttulo ejemplificativo podemos mencionar como sanciones o consecuencias de la antijuridicidad, a los medios compulsivos, el derecho de retencin, la nulidad del acto jurdico, la ineficacia, la inoponibilidad, la cesacin del acto discriminatorio o la molestia al vecino que excede la normal tolerancia, la destruccin de lo realizado en violacin a la obligacin de no hacer, la privacin de la patria potestad, la indignidad y la desheredacin. La lista es, como se ve, amplsima y demostrativa de la riqueza del tema.

1.1. Tipicidad o atipicidad

La existencia del acto antijurdico o ilcito plantea algunos debates que tratamos a continuacin, a saber, la tipicidad civil, la existencia de un momento de antijuridicidad de la conducta, la necesidad misma del concepto. En la primera parte de este libro hemos abordado los sistemas de responsabilidad civil vigentes en Occidente, y sealamos que algunos de ellos tratan de diferente forma al acto ilcito. El common law, por ejemplo, es un sistema con una fuerte tipicidad, en el que para que exista responsabilidad por negligencia debe haber una obligacin legal, duty, y su consecuente violacin, breach of duty, y todos los torts (agravios) intencionales estn descriptos con exactitud, y la falta de un requisito exigido es causa de irresponsabilidad a menos que el juez descubra o cree otro tort. El sistema alemn tambin tiene fuertes ingredientes tpicos, al mencionar los bienes sobre los cuales puede recaer la obligacin de reparar (numerus clausus), con la flexibilidad de que en caso de dolo no se requiere norma previa. En las antpodas se encuentra el sistema francs que se suele considerar de numerus apertus, o de clusula general, porque sienta el principio de que bastan la culpa y el dao, no mencionando a la ilicitud como requisito. Pero que el Cdigo francs no mencione a la antijuridicidad no quiere decir que no exista, porque aparece unida a la culpa, mezclada indiscretamente como dice Lpez Cabana (281) . Por eso Viney clarificando la existencia de la ilicitud dice "De todos modos, ya sea que lo llamen defecto de conducta o ilcito, todos los autores reconocen que el desconocimiento o violacin de una norma impuesta por el derecho es indispensable para la constatacin de una culpa (faute). La culpa puede ser definida entonces como la violacin de una norma o de un deber que se impone al agente" (282) . En el sistema argentino tenemos dos normas (tres en realidad) que nos producen algunas dudas, porque el Cdigo tiene al mismo tiempo una exigencia de tipicidad y una clusula general de responsabilidad. Por un lado el art. 1109 Ver Texto , que tiene el valor de una clusula general, no exige la antijuridicidad: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio...". Pero, a su vez, los arts. 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto dicen algo distinto: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto" (1066Ver Texto ). "Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido" (1074 Ver Texto ). La diferencia salta a la vista, en un caso se exige ilicitud y en el otro simplemente culpa. La razn histrica de la diferencia es que el art. 1109 Ver Texto fue tomado del Cdigo francs y el 1066 del 822 del Esboo de Freitas. Pero no creemos que la nica razn de la diferencia haya sido la diversidad de fuentes o una inadvertencia del codificador. De cualquier manera existe un problema interpretativo al cual debe drsele respuesta: basta la violacin genrica del alterum non laedere (art. 1109 Ver Texto y otros) o es necesaria la violacin de algn precepto jurdico?

1.2. Diferentes posturas No existe sobre el tema que venimos tratando unanimidad entre los autores. Las distintas posturas son:

1.2.1. Antijuridicidad formal Una primera postura es la de Salvat (283) , o Segovia (284) , para quienes el Cdigo no ofreca dudas: nicamente la violacin de la ley emanada de la autoridad poda considerarse un acto ilcito. Podramos hablar de ilicitud formal. La ilicitud est presente y surge previamente a la conducta daosa. Bueres ha criticado - correctamente- esta postura considerndola inaceptable (285) , ya que para l esto implica considerar al art. 1109 Ver Texto como una norma secundaria y a las diversas disposiciones legislativas normas primarias; por lo tanto sostenerla equivaldra a decir que es lcito daar mientras una norma no prohba una conducta en concreto. Por eso esta postura ha sido matizada por Orgaz, para quien el art. 1109 Ver Texto debe ser ledo de la siguiente forma: "Todo el que ejecuta (ilcitamente) un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" (286) .

1.2.2. Dao injusto

Una segunda opinin coincide ya con las ms modernas tendencias argentinas, tiende a prescindir del 1066 y en consecuencia se considera que el art. 1109 Ver Textoes una norma primaria, no secundaria. Entonces, la sola violacin del alterum non laedere obliga a indemnizar, precisamente porque se ha cometido un dao injusto, siendo innecesaria la remisin a otras normas que no sea el art. 1109 Ver Texto . El dao, por el solo hecho de ser tal, es antijurdico y la ilicitud no existe en ningn momento previo a la lesin. sta es la postura de De Lorenzo: "no se obra... justificadamente por el solo hecho de realizar un comportamiento no prohibido. Se requiere an, una ulterior y especfica facultad, cuya atribucin no puede ser reconocida siempre que falte una norma prohibitiva, sino solamente cuando resulte acordada la preferencia -en virtud de un anlisis comparativo- de un inters sobre otro" (287) . Ms adelante termina de perfilar su concepcin del neminem laedere, el que "debera ser conceptualizado como el deber general de no inferir dao a otro sin una causa de justificacin idnea, aun en el supuesto que el comportamiento lesivo no haya sido previsto por una especfica norma prohibitiva" (288) . Se proclama entonces la innecesariedad de la ilicitud (289) , la que se presume por la existencia de un dao a menos que exista causa de justificacin. Es la opinin de Atilio Alterini, quien comentando el Proyecto de 1998 (290) dice: "La antijuridicidad, que supone una conducta que, en s misma, es ilcita, se desvanece como presupuesto de esa responsabilidad no bien se acepta que es reparable el dao sufrido injustamente, sin que sea menester que se trate de un dao inferidoilcitamente. El tema, pues, se traslada a la teora de las causas de justificacin. La conducta que causa un dao, o tiene aptitud para causarlo (art. 1067 Ver Texto ), aunque no sea antijurdica, genera responsabilidad cuando no est justificada. [Las bastardillas pertenecen al original]" (291) . No compartimos en su totalidad la tesis expuesta, si bien tiene su parte de verdad: es cierto que la existencia de dao evidencia la conducta antijurdica, sobre todo en lesiones personales o corporales, pero eso no quiere decir que no pueda existir antijuridicidad sin dao. Si no hay dao el hecho puede igualmente ser antijurdico, slo que la sancin puede ser distinta de la responsabilidad civil. Ms correcto nos parece afirmar como cierta doctrina que "el actuar daoso es contrario a la vez a una norma (la que prohbe la conducta que lo produce) y a un principio de derecho (el de no causar dao); la norma prohbe ese comportamiento porque es daoso"(292) . Pero la teora del dao injusto expuesta por autores como De Lorenzo y Alterini se presta a otra observacin. En realidad, no prescinden para nada del anlisis de antijuridicidad del acto. Lo que hacen es relegar la discusin de la ilicitud o tipicidad para otro momento, pero, a la larga, la cuestin no se evade sino que se posterga, como quien cree que limpia barriendo la tierra debajo de la alfombra. As, Salvador Coderch se pregunta: "cmo coordinar con una doctrina que prescinde de la antijuridicidad, pero precisa de la causa de justificacin? no resulta que la antijuridicidad, expulsada por la puerta del edificio de la dogmtica civil, entra por la ventana de alguna de las causas de justificacin?" (293) . Coincidimos con el maestro. Con toda la buena intencin que pueden tener los sostenedores de la teora del dao injusto, lo que hacen es ir hacia un sistema de ms tipicidad, porque -como veremos a continuacin- las causas de justificacin, s que son tpicas. Adems, de sancionarse el nuevo cdigo, habr, seguramente, una hipertrofia de las causas de justificacin (294) . Por ltimo, donde esta teora encuentra sus mayores escollos y debe hacer concesiones, aunque no sea a un mnimo de antijuridicidad previa, es en el acto ilcito por omisin. De ser coherente consigo misma, la teora del dao injusto debera presumir como injusto a todo dao que sucediera por conductas omisivas, a menos que el victimario probara la existencia de una causal de justificacin. Sin embargo, no es as como funciona en la prctica esta responsabilidad. Quien pretende imputar a otro una conducta omisiva, debe antes probar el deber de no omitir la conducta. Por eso un fino jurista como De Lorenzo debe admitir que "en el mbito del comportamiento inerte la regla del nemimen laedere debe tener una particular configuracin, pues una obligacin genrica e indeterminada que obligue a todo sujeto a prevenir o evitar la produccin de un perjuicio a otro, sera francamente insostenible" (295) . Por eso, como solucin que no la desvirte, la teora debe admitir que "entre la vctima y el agente que obr omisivamente debe mediar una adecuada correlatividad derivada de un especfico contacto social". Por otro lado, creemos que es conveniente fundamentar medidas cautelares o preventivas, en el carcter ilcito actual de la amenaza del dao, es decir, en el acto objetivamente ilcito pero que todava no ha causado el dao, antes que en aquella conducta en potencia, que recin ser injusta una vez que cause el dao.

1.2.3. Antijuridicidad subjetiva Una tercera opinin es la de Bustamante Alsina, para quien en el art. 1066 Ver Texto la ilicitud est separada de la culpa y exige una "expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla crimen sine lege, bien entendido que el concepto de ley est tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma" (296) . Hasta aqu no habra diferencias con los autores clsicos como Salvat o Segovia, pero a continuacin dice que el art. 1109 Ver Texto hace suponer la culpa, como en el Cdigo francs y da el

ejemplo de un transente que sale de su casa apresuradamente y empuja a otro al que lesiona: "aunque no exista ley que regule especficamente la actitud de aquella persona causante del dao, es inexcusable su responsabilidad por haber incurrido en culpa al empujar a la vctima" (297) . No coincidimos con el maestro y, menos, con el ejemplo puesto. Es cierto que no existe ninguna ley que diga cmo debe abrirse la puerta para salir a la vereda, pero no es menos cierto que existe un delito especfico de lesiones por culpa o imprudencia, con lo cual el requisito de la ilicitud est claramente cumplido. La culpa -a nuestro juicio- no tiene mucho que ver con la antijuridicidad, sino que la existencia de culpa hace a un problema de imputabilidad o atribucin, nociones que no deben confundirse. En el mismo sentido, tampoco es correcto afirmar que la antijuridicidad requiere para su existencia de un acto voluntario. As, el mismo Cdigo habla, en el art. 921 Ver Texto , de "actos ilcitos practicados por menores de diez aos". Y los menores de diez aos no tienen voluntad (art. 921 Ver Texto , CCiv.). Sin embargo el tema debe ser aclarado un poco: en nuestro derecho el acto del demente es ilcito, slo que no responde de la misma manera que un sujeto completamente capaz. Pero se es nuestro sistema. La tendencia mundial, tal como la expresamos en el captulo XII, 2.1, es a la completa responsabilidad del demente por los daos causados y no a considerarlos casos fortuitos (298) . La exigencia de la culpa para la configuracin del acto ilcito no da respuesta adecuada a la existencia de factores objetivos de atribucin, en los cuales la antijuridicidad es evidente, pero no es necesaria la culpa.

1.2.4. Innecesariedad de la ilicitud No podemos dejar de mencionar que algunos autores extranjeros proclaman la innecesariedad del elemento antijuridicidad para la responsabilidad civil, porque focalizan la obligacin de resarcir en la conducta y no en el dao, a diferencia de la postura del dao injusto. Por ejemplo, Yzquierdo Tolsada: "Modernamente, no se analiza la antijuridicidad desde la perspectiva del dao, que, como dice con acierto Puech, no es propiamente lcito ni ilcito. Es la conducta y no el dao lo que se debe examinar: si se compara cada caso concreto con la referencia de un modelo ideal, resultar que la ilicitud se encuentra en la violacin de los deberes de correccin social, de las obligaciones anejas a un comportamiento correcto, y que no estn descritas en la ley - evitamos con ello el problema de los catlogos o tipificaciones- porque constituyen la elemental norme de civilit, el presupuesto de convivencia sobreentendido... Todo se reconduce as al anlisis de la conducta que tena que desplegarse, para, en contraste con sta, comprobar si se ha transgredido el orden jurdico" (299) . O, por ejemplo, Pantalen Prieto, para quien la antijuridicidad es irrelevante si concurren causales justas de imputacin objetiva: "No se impone al daante la obligacin de indemnizar porque pueda serle reprochado haber obrado antijurdicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar as, sino porque, dado que el dao es objetivamente imputable a la conducta culposa de aqul, se estima justo que sea l quien lo soporte en vez del daado" (300) . De la misma opinin es Salvador Coderch, para quien "para aplicar la regla del art. 1902 Ver Texto , CC [similar a nuestro 1109] basta con poder afirmar que el demandado infringi un deber de precaucin y caus un dao a tercero; la infraccin de los deberes de precaucin, deberes mayoritariamente extralegales, es el Ersatz de la antijuridicidad penal. Y es que los civilistas no tenemos tipicidad, porque en derecho de daos, no estamos vinculados por el principio de legalidad". Y ms adelante expresa su tesis de sustitucin de la antijuridicidad por los deberes de precaucin, "la relegacin de la antijuridicidad refleja as el escaso protagonismo de la ley escrita en el derecho civil de daos; si a la postre, slo es crucial la infraccin de deberes de precaucin, el centro del sistema se desplaza desde la ley escrita y por tanto, desde el Estado hasta la sociedad, que difusa y descentralizadamente define los deberes de precaucin, su alcance y las personas o grupos a quienes corresponde su cumplimiento. Cuando se realice la apreciacin judicial de las expectativas y valoraciones sociales de la precaucin adoptada por los distintos agentes sociales, habr que precisar, primero, cundo existe un deber de precaucin y, segundo, a quin compete cumplirlo (si a tal o cual agente social, o adems, al Estado y sus agentes, etc.): esto ltimo es tarea de la imputacin objetiva" (301) .

1.3. Nuestra posicin Hemos visto ya que las teoras sobre la antijuridicidad abarcan desde la tipicidad a la atipicidad, e incluso la innecesariedad del requisito. Nosotros nos pronunciamos en primer lugar por un concepto objetivo de ilicitud (302) . Adems creemos que esa ilicitud es previa a la conducta, o tal como lo sostiene Bueres, que existe un momento de antijuridicidad: "el dao injusto est en el ordenamiento (todo), de donde, por aadidura, se infiere que es previo a la lesin, sin perjuicio de que en algunos casos particulares nadie haya declarado todava la tutela al tiempo de la referida lesin, y de que un juez la declare aplicando la

clusula general del art. 1109Ver Texto -y concordantes- que le permite valorar. El magistrado va a descubrir quiz algo desconocido, que a pesar del transcurrir de los aos est dentro del derecho. Por ende el inters se halla protegido por el ordenamiento, asunto que no impide que los magistrados lo rastreen (lo esculquen) por autorizacin de la norma primaria del art. 1109 Ver Texto . No pueden inventarse daos por va pretoriana con marginacin del orden jurdico establecido" (303) . El sistema argentino, a nuestro juicio, exige la tipicidad del ilcito, pero no en el sentido formal, que concibieron los primeros comentaristas del Cdigo, sino en el sentido que pregonan Orgaz con su propuesta de lectura del art. 1109 Ver Texto y tambin Bueres, quien reconoce que su pensamiento apunta "con laxitud" a la tipicidad "pues en supuesto semejante y a la postre, no dejara de ser tipicidad". La palabra tipicidad despierta cierta tirria entre los civilistas, porque en el acto se imaginan a la tipicidad penal, lo que sucede no pocas veces cuando una rama se apropia con exclusividad de un trmino. Pero no por ello es menos exacto. La tipicidad que proponemos es laxa, suave, amplia, permisiva de la interpretacin analgica; en la que se juzgue la ilicitud no slo por violacin de la norma expresa, sino tambin por la falta de buena fe o abuso del derecho (304) . Si se quiere, puede llamrsela legalidad. Adems, es lo que mejor se concilia con el art. 19 Ver Textode la Constitucin Nacional. La interpretacin propuesta se adecua mucho ms a la prctica forense, porque a ningn abogado se le ocurre plantear una demanda invocando slo que a su cliente se le produjo un dao no justificado, poniendo en cabeza del demandado la prueba de la justificacin del perjuicio. Antes bien todo letrado, de alguna manera, encontrar una norma, principio, costumbre, sentencia, precedente, prctica, uso, etc., para fundar el captulo del derecho aplicable a su demanda. En otras palabras es muy arriesgado fundar una demanda con la sola invocacin del art. 1109 Ver Texto sin indicar la norma o principio no respetado. Adems, ningn juez fundamentar una condena sin mencionar una norma violada, por ms vaga que sea, aunque a veces no sea ms que un principio general del derecho. En cambio s creemos que absolver si no existe ley alguna que proteja al actor. El requisito de la previsin legal hace tambin a la defensa en juicio (305) porque el demandado debe saber contra qu defenderse. De todos modos lo que queda fuera del ordenamiento jurdico no es mucho, porque en la legalidad que pregonamos est expresamente permitida la analoga.

(274) Lo que podramos denominar como un ilcito religioso, concepto que bien puede entrar dentro de la mencionada antinormatividad. (275) BUERES, Alberto, "Comentario a los arts. 1066 Ver Texto ", 1078, en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 30. (276) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 480, 487 a). ss. (277) PADILLA, Ren, Sistema de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61 y (278) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Lerner, Crdoba, 1974, p. 20. (279) Tanto es as que el Cdigo en el art. 921 Ver Texto habla de "actos ilcitos practicados por menores de diez aos" los que no tienen discernimiento. El cdigo mismo califica de ilcito a un acto practicado sin voluntad, lo que no tiene otra explicacin que mediante el concepto de ilicitud objetiva. (280) De acuerdo en que la antijuridicidad es una categora general que supone que el hecho antijurdico lo es para el derecho en su totalidad y no por ramas, BUSTO LAGO, Jos M., La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 49. (281) LPEZ CABANA, Roberto, "Ilicitud", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Bueres, Alberto - Kemelmajer de Carlucci, Ada, (dirs.), AbeledoPerrot, Buenos Aries, 1997, p. 153. (282) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit, 2 ed., LGDJ, Pars, 1998, ps. 322-323. Ms claramente en otro pasaje de la misma obra, p. 326, dice que+ "Para caracterizar una culpa es siempre necesario establecer el desconocimiento de un deber o de una obligaciin impuesta por el orden jurdico." (283) "Se requiere la existencia de una ley que prohba el acto, tomada la palabra ley en el concepto amplio de regla social obligatoria, establecida por la autoridad pblica, cualquiera sea la clase o categora de ella"

(SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, 2 ed. actualizada por Acua Anzorena, TEA, Buenos Aires, 1958, p. 18). (284) SEGOVIA, Lisandro, Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Imprenta de Pablo Coni, Buenos Aires, 1881, t. 1, ps. 291 y 292. "Parece que toda disposicin prohibitiva dictada por autoridad competente, debe constituir ilcito un acto... Slo la ley puede hacer ilcito o punible un acto". (285) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 37. (286) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 28. (287) DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 79. (288) DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 80. (289) AGOGLIA, Mara M., Es la antijuridicidad presupuesto de la responsabilidad civil?, en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1023-1043. DE LORENZO, Miguel F., El dao injusto en la responsabilidad civil, cit., ps. 22 a 27. (290) El Proyecto de Cdigo de 1998 recoge esta posicin en su art. 1588 Ver Texto : Reparacin del dao no justificado, "Debe ser reparado el dao causado a un derecho, o a un inters que no sea contrario a la ley, si no est justificado". A su vez, el art. 1589 Ver Texto legisla sobre las causas de justificacin. (291) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", LL 1999-C-860, p. 864. (292) SINZ-CANTERO CAPARRS, M. Beln, La reparacin del dao "ex delicto". Entre la pena privada y la mera compensacin, cit., p. 30. (293) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas", comentario a DezPicazo y Ponce de Len, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, en www.indret.com, p. 12. (294) Ms acertados nos parecen las reformas sugeridas por la Comisin Federal de 1993, que daban a los arts. 1066 Ver Texto y 1067 Ver Texto la siguiente redaccin: "Todo acto positivo o negativo que causa dao es antijurdico si no se encuentra justificado" y "No hay acto ilcito que obligue a la reparacin a los fines de este Ttulo, si no existe dao causado por una conducta antijurdica y sin que tal perjuicio se pueda asignar al agente en base a un factor legal de atribucin". (295) DE LORENZO, Miguel F., El dao injusto en la responasbilidad civil, cit., p. 91. (296) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil , 8 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 109. (297) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 109, nota 99. (298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Ediar, Buenos Aires, t. I., Parte general, 1971, p. 46. (299) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, p. 133. (300) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", en Comentario del Cdigo Civil, edicin del Ministerio de Justicia, PAZ-ARES RODRGUEZ - DEZPICAZO - BERCOVITZ - SALVADOR CODERCH, Pablo (dirs.), p. 1995. De acuerdo tambin con ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 73. (301) SALVADOR CODERCH, "Lecturas recomendadas...", cit., p. 12. (302) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, baco, Buenos Aires, 1981, p. 53. (303) BUERES, Alberto J., "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 44. (304) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos O. - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , 2 ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 161, n 377. (305) "Una importante doctrina sostiene que el elemento preponderante (o nico) que interesa en el fenmeno indemnizatorio es el dao, a punto tal, se afirma, que probado el dao se presume que es producto de un obrar injusto o antijurdico, con lo cual este elemento se tornara irrelevante. Sin embargo, la experiencia judicial pone en cada caso de manifiesto la necesidad de no soslayar el anlisis de la antijuridicidad, pues de lo contrario se corre el riesgo de parcializar indebidamente el examen de los hechos objeto de debate, con riesgo de vulnerar el derecho de defensa y la garanta del debido proceso", C. Fed. Tucumn, 5/5/2003, "Mukdise, Antonio v. Clnica del Norte y otro s/indemnizacin de daos", del voto del Dr. Wayar, expte. 41.675.

2. El incumplimiento como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "contractual" El concepto de ilicitud del que hemos hablado, aparte de objetivo o material, es nico, lo que quiere decir que comprende a todo el derecho, las consecuencias o sanciones sern distintas. Adems, esa unidad tambin se manifiesta dentro de los grandes tipos de responsabilidades civiles que existen, pero (la contractual y la extracontractual), cuyas diferencias, hemos dicho, en lo ontolgico no son tales. El acto ilcito puede entonces asumir la forma del incumplimiento de una obligacin previa cualquiera sea su fuente, respecto de ese acreedor, lo que llamamos acto ilcito en sentido amplio, o bien si no existe vnculo previo, como cuando acreedor y deudor se conocen por el accidente (violacin de la obligacin de no daar) hablamos de acto ilcito en sentido estricto. El incumplimiento es por tanto un acto ilcito porque el contrato crea derecho objetivo (art. 1197 Ver Texto ) y si lo que se viola es una obligacin legal especfica y previa, tanto an ms claro el carcter ilcito. Lo que diferencia entonces uno de otro mbito no es slo la existencia de contrato, sino ms bien la de un vnculo previo (306) . El incumplimiento es una especie dentro del gnero de la antijuridicidad, slo que denominamos incumplimiento a aquella antijuridicidad que se manifiesta cuando se viola un deber jurdico impuesto por una obligacin preexistente. Cuando estamos en el campo de la responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad ya no puede llamarse incumplimiento porque no hay obligacin previa (hay claramente un deber, que no es lo mismo), sin embargo su naturaleza es la misma. Es por este motivo que los requisitos para que proceda la responsabilidad son iguales en los dos tipos de responsabilidad, a saber: 1. antijuridicidad, que, en el mbito contractual, se llama incumplimiento, 2. dao, 3. relacin de causalidad y 4. factor de atribucin. Las obligaciones se constituyen o se legislan para ser cumplidas, el pago que espera el acreedor es el cumplimiento exacto, en tiempo, forma, modo y lugar de la prestacin. Si esto sucede, el deudor cumple, paga, y por tanto se libera (art. 505 Ver Texto , inc. 1). Si el deudor no cumple la obligacin preexistente de la forma pactada o prevista en la fuente constitutiva, estamos ante un ilcito, pues el incumplimiento es "la situacin anormal de la relacin de obligacin, originada en la conducta antijurdica de cualquiera de los sujetos vinculados que impide u obstaculiza su realizacin"(307) . El incumplimiento es sustrato material de la obligacin de resarcir, pero no quiere decir que porque no se cumpla sin ms, ya haya que pagar los daos. El incumplimiento es un concepto objetivo, lo que quiere decir que, para que la persona deba responder debe tratarse de un incumplimiento imputable o, lo que es lo mismo, el incumplimiento no imputable (por imposibilidad, caso fortuito, etc.) no genera obligacin de reparar. Las condiciones para que un incumplimiento imputable genere responsabilidad son cuatro: a) Existencia de un contrato u obligacin vlida preexistente y especfica, no genrica. b) Que ese contrato u obligacin sea vlido. c) Que ese contrato u obligacin vincule al responsable con la vctima. d) Que se produzca un dao que tenga relacin de causalidad con el incumplimiento. Respecto del tipo de incumplimiento que puede generar responsabilidad, adems de imputable puede ser absoluto o relativo, parcial o total, tardo o defectuoso; puede acontecer en una obligacin de dar, hacer o no hacer y adems puede consistir en un acto positivo u omisivo. La obligacin de resarcir surge en todos los casos, variando los perjuicios que se pueden reclamar. El incumplimiento normalmente ser causado por el deudor, pero puede suceder tambin por obra del acreedor.

(306) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, cit., p. 56. (307) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, cit., p. 75.

3. El hecho ilcito como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "extracontractual" Tal como venimos exponiendo, la ilicitud es un concepto nico, objetivo, abarcativo del ordenamiento jurdico en su integridad, y que en el campo de la responsabilidad civil surge en ambas esferas, la contractual y la extracontractual. Sin embargo, en nuestro Cdigo se separan con nitidez ambos tipos de responsabilidad y se legisla en el Ttulo VIII del Libro II "De los ilcitos" y el Ttulo IX que se titula "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".

4. Definicin de hecho ilcito

El Cdigo no habla de los actos ilcitos en el cumplimiento de un contrato en tanto tales, sino como "hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales". Por eso, reservamos la calificacin de acto ilcito stricto sensu para aquellos que no son incumplimientos obligacionales. El criterio para dividir ambos campos de responsabilidad es la existencia de una obligacin previa. Si sta existe, estamos ante un ilcito contractual, y si no, ante un acto ilcito. El acto o hecho ilcito ser, entonces, aquel que sea contrario a derecho, y que no surja de una obligacin previa, pero que adems sea violatorio de la obligacin genrica de no daar al otro (alterum non laedere). De acuerdo con nuestro sistema -ensea Orgaz- por acto ilcito pueden entenderse dos cosas. Por su naturaleza, el acto ilcito es el que contrara la norma legal, definicin que surgira del art. 1066 Ver Texto . Es el concepto que se corresponde con el de antijuridicidad que venimos tratando. Por la responsabilidad del autor, el acto ilcito, adems de involucrar ilicitud, debe haber sido cometido con dolo, culpa o negligencia, o cualquier factor objetivo, amn de ocasionar dao. Esto surge del art. 1067 Ver Texto y es lo que el cdigo llama "acto ilcito punible". En ste lo que se quiere significar es el acto ilcito que adems engendra obligacin de indemnizar(308) . Nosotros sostenemos que puede existir acto ilcito sin que exista indemnizacin, por ejemplo, por falta de causa o culpa. Sin embargo, el concepto al que aqu nos estamos refiriendo es al segundo, al hecho contrario a derecho que causa un dao y que puede ser atribuido al sujeto sobre la base de cualquier factor de atribucin (dolo, culpa, riesgo, garanta, abuso del derecho, exceso en la normal tolerancia, etc.) Los elementos del acto ilcito stricto sensu, son cuatro (309) : 1. Contrariedad con el ordenamiento jurdico, 2. Factor de atribucin, que puede ser objetivo o subjetivo. 3. Dao, y 4. Relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.

4.1. Clasificacin Los actos ilcitos pueden ser clasificados en: Acto ilcito propiamente dicho y acto ilcito potencial El primero es el acto contrario a la ley que comete el agente y que le es adjudicado sobre la base de cualquier factor de atribucin. Es un acto ilcito, en acto -perdn por la redundancia porque ya es ilcito-, porque "en s mismo es contrario a la ley" (310) . El acto ilcito potencial es aquel que no ha causado el agente pero que igualmente debe repararlo, como sucede cuando el principal indemniza los daos causados por su dependiente, o el padre debe indemnizar los daos causados por el menor que carece de discernimiento, el acto es potencialmente ilcito porque "al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona" (311) . Actos de violacin positivos y negativos Dentro del primer concepto encuadramos tanto la comisin por acto positivo como la comisin por omisin. Se dice que un acto ilcito es de violacin positiva cuando la legislacin en forma expresa prohbe actuar de determinada manera, como por ejemplo cuando la ley prohbe encender fogatas en parques nacionales, y por no respetar la prohibicin se causa un incendio. Bustamante Alsina sostiene que la prohibicin puede ser tcita, con lo cual estamos parcialmente de acuerdo si se entiende que la antijuridicidad de la conducta debe ser juzgada descubriendo deberes de precaucin que estn ya en el ordenamiento. La comisin por omisin surge cuando la persona ha creado un riesgo y omite el acto para neutralizar ese riesgo (312) . En el mismo ejemplo anterior, puede estar permitido encender una fogata en un parque nacional, con la condicin de que sea apagada completamente. El acto que es lcito en un principio deviene en contrario al ordenamiento cuando tiene lugar la omisin que causa un dao. Es el resultado lo que hace que la omisin sea ilcita (313) . El acto de violacin negativo es lo que tambin se conoce como omisin pura, es decir no hacer algo, omitir actuar, cuando debe hacrselo, permanecer inerte frente a un acontecimiento daoso al cual se es extrao. Es la situacin prevista en el art. 1074 Ver Texto : "Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Dice Bueres: "En tal hiptesis, existe un proceso causal preexistente y extrao al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" (314) . No surgen problemas cuando la ley define claramente la obligacin de actuar de determinada manera o como, por ejemplo, el polica que debe intervenir para evitar un robo el guardavidas que debe salvar al nadador que se ahoga. Tampoco hay responsabilidad cuando la obligacin de actuar es prudencial, v.gr., la Confederacin Argentina de Atletismo, que tiene a su cargo la "valoracin", "seleccin" y "calificacin de atletas" para participar en los juegos olmpicos, atribuciones que son prudenciales, por lo que no

puede considerarse daado el atleta que por no reunir las marcas mnimas, no fue incluido en la delegacin argentina que particip en los juegos olmpicos de Atlanta 1996 (315) . La ley no obligaba a la Confederacin a incluirlo en la lista, ergo la omisin no era culposa. Lo mismo tiene lugar respecto del poder de polica que tienen las municipalidades para controlar las construcciones, el que, tratndose de un deber, tiene que ser utilizado, hace que sea responsable el municipio en forma solidaria con el profesional, si se realiz una obra con evidentes transgresiones (316) ; o si por no haber controlado los planos ni la ejecucin de la obra el edificio sufre la ruina (317) . En la misma lnea de omisin del poder de polica, un fallo novedoso hizo responsable al Estado, por los daos sufridos por una persona atropellada por un colectivo que circulaba sin seguro (318) . No slo el Estado es responsable por la omisin de actuar, sino que una reciente tendencia jurisprudencial ha declarado la responsabilidad solidaria de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, por accidentes sufridos por trabajadores, cuando han omitido cumplir con los arts. 4 Ver Texto y 31 Ver Texto de la Ley de riesgos del Trabajo (319) . El problema surge cuando la ley nada dice y la omisin de una persona es causa de dao de otra, como el ejemplo de Bustamante Alsina de la persona que no avisa a otra que se le pueden caer materiales en la cabeza provenientes de un edificio en construccin. En estos casos, segn el autor citado, hay que cumplir el acto omitido por una orden contenida en la "regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a otros", o como dicen otros "cuando la accin omitida estaba impuesta" (320) . La solucin en estos casos no puede ser general ni apriorstica, ya que el principio constitucional es que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, pero tampoco el derecho de abstenerse, como ningn derecho puede ser absoluto (321) . Nuevamente acudimos al concepto amplio de antijuridicidad (322) , sobre todo teniendo en cuenta que la Corte Suprema ha dicho, citando el art. 1074 Ver Texto que "[...] la violacin legal como presupuesto de la responsabilidad civil que se pretende hacer efectiva en autos no puede fundarse en consideraciones genricas cuando no exista el deber jurdico de obrar" (323) . Por ejemplo, se ha declarado la responsabilidad del estado por omisin legislativa, por la falta de sancin de una ley en la provincia de Santa Fe que imponga un control obligatorio de salud previo a la prctica deportiva por parte de los estudiantes (324) . As, el Cdigo Penal con el delito de omisin de auxilios puede ser herramienta importante en manos del juez para hacer justicia en los casos sometidos a decisin tomando "en consideracin de esos valores [abuso del derecho o lesin al principio de la solidaridad social] cules son los intereses prevalecientes, a cuyo efecto debe tener en mira, naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para el omitente" (325) . La omisin, adems, plantea en algunos casos problemas de causalidad, puesto que es difcil saber si la conducta omitida habra evitado el dao. Creemos que el problema puede solucionarse acudiendo, en los casos dudosos, a la prdida de chance. La utilidad y la justicia de la postura de antijuridicidad que adoptamos es mayor en cuanto a la omisin pura, pues de lo contrario la responsabilidad se transforma en infinita. No debe, por supuesto, llegarse a extremos como los del common law, que como distingue el duty (deber) del breach of duty (violacin o ruptura de ese deber) y es particularmente riguroso en no imponer responsabilidad ante la ausencia de obligacin especfica de actuar. En Estados Unidos de Norteamrica, "Osterlind v. Hill" (326) se absolvi al actor, un consumado nadador que se sent a mirar cmo se ahogaba una persona a la que le haba alquilado una canoa que se dio vuelta. El caso motiv que luego se dictara una ley obligando a auxiliar cuando no hubiere peligro para el rescatador, tal como sostenemos que es lo correcto para el derecho argentino. En Inglaterra, "Barret v. Ministry of Defence" (327) , se rechaz la demanda promovida contra las autoridades navales que nada hicieron para evitar que un capitn de la marina tomara alcohol hasta morir en una base de Noruega.

4.2. El delito y el cuasidelito Otra clasificacin del acto ilcito, que tiene en cuenta la intencin de quien lo comete, es el delito y el cuasidelito. La caracterizacin de cuasidelitos proviene de fuentes romanas que hablaban de maleficio y quasi ex maleficio, como fuentes de las obligaciones. La distincin se mantiene en nuestro Cdigo, que habla, en los arts. 1073Ver Texto a 1095 Ver Texto , "De los delitos", y en el Ttulo IX "De los hechos ilcitos que no son delitos". El concepto de delito civil no es idntico al de delito penal, tal como lo aclara Vlez Sarsfield en la nota al art. 1072 Ver Texto , que es el que define lo que es un delito: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar la persona o los derechos de otro...". El cuasidelito, en cambio, est definido en el art. 1109 Ver Textocomo el hecho "que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro". Un delito penal puede ser un cuasidelito civil y un delito civil no siempre es delito penal. A su vez, un delito penal que no causa daos no interesa a la responsabilidad civil. Los intereses son diferentes: en el delito civil el bien jurdico protegido es privado; en cambio, el delito penal protege bienes jurdicos pblicos.

El carcter distintivo bsico est dado por la presencia de dolo o culpa. El dolo hace surgir el delito. La culpa el cuasidelito. Ambos son hechos ilcitos y, en ambos, la responsabilidad es solidaria. Sin embargo, hay otras diferencias no menos importantes, a saber: 1. En el delito la solidaridad no otorga accin de contribucin entre los delincuentes (art. 1082 Ver Texto ); en el cuasidelito procede la accin de reintegro del que pag la totalidad del dao contra los copartcipes (art. 1109 Ver Texto , 2 prr.). 2. En el cuasidelito se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas; en el delito la responsabilidad alcanza tambin a las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905 Ver Texto ). 3. La facultad de atenuar el monto indemnizatorio, prevista en el art. 1069 Ver Texto , 2 prr., slo procede en casos de cuasidelitos.

4.3. Hechos positivos y negativos Nos remitimos a lo expuesto en 4.1.

(308) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 17. (309) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos O. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 703, nro. 1692. (310) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 111. (311) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 111. (312) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 112. (313) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 163, n 380. (314) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 60. (315) C. Nac. Civ., sala H, 7/11/2002, "Ratto, Oscar M. v. Comit Olmpido Argentino y otros", JA 2003-III-366 [J 20032151]. (316) C. Civ. y Com. San Nicols, 4/6/1996, "Marn, Jorge v. Nacif, Roberto J. y otros", JA 1997-IV255 [J 973728]. (317) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirn de Barba y otros v. Glusberg, Santiago y otros", ED 91455. (318) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L.E. v. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos", con nota de MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubn S., "Transporte pblico de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio", LL 2005-A-757. (319) C. Nac. Trab., sala VI, 30/12/2004, "Ranieri, Roberto N. v. Ser Sistemas Generales y otros" [J 70020488], LL 2005-B-309, con nota de SCHICK, Horacio, "Responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo". Tambin C. Nac. Trab. sala 10, 8/9/2004, "Cuevas, Carlos O. v. Consolidar ART SA y otros", [J 40010477] JA 2004-IV-fasc. n 7. (320) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos O. - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., p. 163, n 381. (321) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 483, 489 e). (322) LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 624. (323) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. DOdorico Propiedades SRL", [J 20032338] JA 2003-III-106 [J 40010477]. En ese caso la actora pretenda que se le indemnizara por los daos sufridos cuando fue asaltada a mano armada en una inmobiliaria donde realizaba una operacin. (324) Trib. Col. Resp. Extracontractual Santa Fe, 15/5/1998, "Arredondo, Juan C. y otra v. Provincia de Santa Fe y otros", JA 2000-III-315 [J 20002497]. (325) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 65.

(326) 1928 160 NE 301. (327) 1995 3 All ER 87.

II. CAUSAS DE JUSTIFICACIN En algunas situaciones existir dao pero no habr obligacin de indemnizar porque ese perjuicio, por alguna particular circunstancia, estar justificado. Segn Mosset Iturraspe, las causas de justificacin pueden encuadrarse dentro del gnero de las eximentes, las que "si bien llevan a la irresponsabilidad, lo hacen por la va de la negacin o destruccin de alguno de los presupuestos de la responsabilidad: autora, antijuridicidad, imputabilidad, dao y relacin de causalidad entre el hecho y el perjuicio. No hay una eximente genrica de responsabilidad, las hay especficas respecto de cada uno de los presupuestos mencionados" (328) . Las causas de justificacin no actan como eximentes sobre el dao, la causalidad o la culpabilidad, sino nicamente sobre el elemento antijuridicidad, y tornan "lcito lo ilcito". El profesor de Santa Fe las define como: "determinadas circunstancias, algunas previstas por la ley, penal, civil, que tienen la virtualidad de borrar la antijuridicidad de un acto daoso, y, por ende, eximen de responsabilidad" (329) . Son situaciones que salen de lo comn, por eso se habla de que son excepciones dentro de otra excepcin ms amplia como es la ilicitud, porque el verdadero principio, tal como ya hemos dicho al tratar la antijuridicidad, es la libertad reconocida por el art. 19 Ver Texto de la Constitucin (330) . Segn Orgaz existen nicamente tres criterios para clasificar a las causas de justificacin: a) ausencia de inters cuando no se viola el orden pblico y el damnificado presta su consentimiento, y b) inters prevaleciente, es decir, el inters inferior cede ante el superior, lo que sucede en la legtima defensa, estado de necesidad, pero luego agrega, siguiendo otra clasificacin, c) cuando la ley lo establece (331) . Veamos a continuacion cules son las principales causas de justificacin:

1. Estado de necesidad El estado de necesidad es un caso de inters prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno mayor. Puede ser definido como la "situacin en que se halla una persona que, para apartar de s o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legtimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro" (332) . El estado de necesidad no est definido por la ley civil (333) , sino en el Cdigo Penal, en el art. 34 Ver Texto , inc. 3, aplicable por analoga. Ejemplos de estado de necesidad son el hurto famlico, o, por ejemplo, el individuo que rompe la puerta del vecino para salvarlo del incendio o el ejemplo de Yzquierdo Tolsada, de quien en la mitad de la noche rompe la vidriera de una farmacia, para conseguir el remedio que evitar que su abuelo muera de un ataque cardaco (334) . Las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Tucumn en 1967 recomendaron agregar al Cdigo Civil el siguiente artculo: "Si alguien se viere constreido a causar a otro un dao para evitar un mal mayor e inminente al que hubiere sido extrao, y que no tuviere la obligacin de soportarlo, le estar permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situacin, siempre que el riesgo no proviniere del mismo bien daado, el agente o beneficiario, si lo hubiere, deber una justa indemnizacin segn las circunstancias del caso." (335) Las condiciones para que exista estado de necesidad segn Mayo (336) , son: a) peligro inminente, actual, de sufrir el dao, no siendo suficiente la conjetura o la hiptesis; b) que la persona amenazada no haya causado el dao; c) que no exista otra va para eludir el peligro; d) que el dao sea menor que el que se evita; e) que el dao que se causa al extrao sea de carcter patrimonial (337) . Que exista necesidad quiere decir que debe existir una elevada probabilidad de que un evento desfavorable se concrete (338) . Ese evento desfavorable constituye siempre un peligro de dao ya sea propio o a un tercero, que es todava una probabilidad ms alta, cierta, que la de la necesidad. Por eso se exige que el peligro sea inmimente, ya que esta inminencia es la que legitima la necesidad de actuar lesionando a otro. El dao a causar en estado de necesidad se dice que no debe ser nunca mayor al que se trata de evitar, por lo que generalmente ser menor pero nada impide que sea igual. Respecto de los daos causados, el necesitado debe indemnizar de acuerdo con el art. 907 Ver Texto , primera parte, es decir en la medida del enriquecimiento (339) , por lo que la reparacin no ser integral. S ser integral la responsabilidad de aquel que hubiere causado culpablemente el peligro (340) . El

derecho comparado llega a soluciones similares: el Cdigo Civil italiano en su art. 2045 Ver Texto dispone que el juez conceda una indemnizacin equitativa, y el art. 118.2 del Cdigo Penal espaol, ordena que indemnicen a "las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado". Cuando el que ha sufrido el dao no es el necesitado, sino un tercero que ha actuado altrustamente la accin para reclamar una compensacin, ya no puede ser el enriquecimiento injustificado, porque el tercero en nada aprovech el dao, sino la gestin de negocios ajenos (341) .

(328) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. III, Eximentes, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 21. (329) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos. Eximentes, cit., p. 74. (330) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 49-50. Y agrega que por ser excepciones de una excepcin no necesitan ser expresas sino deducidas del ordenamiento. (331) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 59. Bustamante Alsina tambin sigue esta clasificacin que Orgaz toma de Heiniz, as para Bustamante Alsina la causa de justificacin surge: a) de la ley, b) del consentimiento del demandado (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 159). Mosset Iturraspe es un poco ms claro al clasificar las eximentes en generales -porque actan frente a cualquier supuesto de responsabilidad por daos- y especiales o particulares -cuando cumplen su rol ante una situacin concreta y especfica-; segn su origen las clasifica en legales y convencionales; segn la gravedad o incidencia hay a) eximentes que liberan totalmente, b) liberan parcialmente, c) transfieren la responsabilidad a otra persona; y finalmente de acuerdo con el mbito de responsabilidad sobre el que recaen, hay eximentes obligacionales y eximentes por hechos ilcitos (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, cit., p. 22). (332) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 127. (333) El Cdigo italiano de 1942 en el art. 2045 Ver Texto dice: "Cuando el que ha cometido un acto daoso lo ha hecho obligado por la necesidad de salvar a otro del peligro actual de un dao grave a la pesona y el peligro actual de un dao grave a la pesona y el peligro no ha sido causado voluntariamente por l ni era evitable de otra forma, se debe al perjudicado una indemnizacin equitativa, la determinacin de cuya cuanta es confiada a la apreciacin equitativa del juez". (334) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., p. 138. (335) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35. (336) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 81. (337) LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Obligaciones, t. III, Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 651, 652, nro. 2237 e). (338) BUSTO LAGO, Jos M., La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 393. (339) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II., p. 502, 494 d). (340) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 160; MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 81. (341) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p. 1986.

2. Legtima defensa Quien acta en legtima defensa se ve compelido a hacerlo en defensa de su inters o en el de un tercero. La diferencia con el estado de necesidad es que la situacin que motiva la actuacin es causada dolosamente por quien sufre el dao. Segn Llambas, hay legtima defensa cuando "alguien frente a una agresin ilegtima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla..." (342) . La legtima defensa no est legislada expresamente en el Cdigo Civil aunque el art. 2470 Ver Texto la permite para defender la posesin. Sin embargo, es nuevamente por analoga con el Cdigo Penal (art. 34 Ver Texto , inc. 6), que el instituto entra en el derecho civil. Las condiciones para que exista legtima defensa son:

a) Agresin ilegtima o injusta: lo que significa que puede provenir an de alguien carente de voluntad (343) . La agresin puede estar destinada a un tercero e igualmente hay legtima defensa. Que la agresin sea ilegtima quiere decir que basta una intrusin ajena sobre un inters de la vctima o de otra titularidad, siempre y cuando ese inters sea merecedor de tutela segn el ordenamiento (344) . No es necesario que la agresin constituya un delito previsto en el Cdigo Penal, por que slo se requiere que sea ilegtima o injusta, es decir que la vctima o el tercero no tengan causa para soportar. El ataque debe consistir en una actividad positiva que ponga en peligro a una persona o sus bienes jurdicos, sin importar si es agredida una persona fsica o jurdica ni tampoco que el ataque sea contra la vida o la integridad corporal por cuanto la legtima defensa es tambin vlida para repeler un ataque contra bienes patrimoniales. b) Falta de provocacin suficiente de parte del agredido: no existe, por lo tanto, legtima defensa de la legtima defensa. Adems no cualquier provocacin inhabilita la legtima defensa, slo la suficiente, salvo que la provocacin insuficiente sea dolosa (345) . c) Ataque iniciado y no terminado, de lo contrario habra venganza o retorsin y no legtima defensa. El ataque debe ser presente, lo que ejemplifican Enneccerus - Kipp - Wolff cuando dicen que "el cazador furtivo sorprendido in fraganti, que introduce el cartucho de la escopeta puede ser muerto en legtima defensa y lo mismo el ladrn que huye con lo robado y no puede ser perseguido de otro modo [...] pero no el ladrn que es descubierto otro da llevando la cosa robada..." (346) . d) Necesidad racional de la defensa y proporcionalidad del medio empleado, esto es muy importante porque no es lo mismo el ataque a la vida que a los bienes materiales. El acto debe tender a la defensa, no a la agresin del otro, porque en este caso hay ria y no legtima defensa (347) . La proporcionalidad es una cuestin de apreciacin de hecho, en la que tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo, condiciones fsicas, etc. La desproporcin del medio defensivo puede originar culpa concurrente de quien se defiende, como se fall en un caso en que un custodio (conocido en la jerga como "patovica") de un local bailable, golpe con un puetazo, a un cliente que lo "tacle" para que no alcanzara a otros amigos que haban intentado colarse. El Tribunal conden al agresor a pagar nada ms que el 50% de los daos por exceso en la legtima defensa; el otro 50% lo soport la vctima (348) . El damnificado por la legtima defensa no puede reclamar daos, porque si bien hay perjuicio no hay antijuridicidad. Tampoco tienen derecho los llamados damnificados indirectos, pero s tienen derecho a una indemnizacin de equidad los terceros neutrales o inocentes (349) . Distinta es la cuestin relativa a lo que se conoce como exceso en la legtima defensa. Debe distinguirse si ese exceso es culpable. En caso afirmativo la solucin que nos parece correcta es juzgar el caso bajo las reglas de la concurrencia de causas, tal como lo ha resuelto el fallo citado en el prrafo que antecede, debiendo repartirse el dao entre quien agrede ilegtimamente y quien se excede en la defensa legtima. Pero si el exceso no es culpable, como quien cree que la agresin contina cuando ya ha cesado o cree necesario utilizar un medio que realmente no era el indicado, no puede condenrselo a pagar los daos ya que el desencadenante de la accin desmedida fue el dolo del primer agresor.

(342) LLAMBAS, Joaqun, Obligaciones, t. III, cit., p. 632. BUSTO LAGO, Jos M., La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 364. (343) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 161. (344) BUSTO LAGO, Jos M., La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 363. (345) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 76. (346) ENNECCERUS - KIPP - WOLFF, Tratado de derecho civil. Parte general, cit., t. I, 2, V. 2, p. 1091, nota 14. (347) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 106. (348) C. Nac. Civ., sala K, 8/10/2004, "Etchegaray, Ignacio v. Alejandro, Jos M. y otro", [J 35000775] JA 2005-I, fasc. 2. (349) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 78; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., ps. 34 y 89-95.

3. Autoayuda

La autoayuda o accin directa est contemplada en el Cdigo Civil en el art. 2470 Ver Texto , que permite al poseedor "protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia defensa". La autoayuda o accin directa en el caso descripto es defensiva, pero tambin puede ser ofensiva como en los supuestos de los arts. 1558 Ver Texto , 2517 Ver Texto , 2553 Ver Texto , 2629 Ver Texto , 3886 Ver Texto , 3939 Ver Texto , que consagran, entre otras cosas, el derecho del locador a retener muebles pertenecientes al locatario hasta que se pague la locacin, o reconocen al vecino el derecho a cortar ramas o races que invadan su propiedad, o el derecho que tiene el propietario para remover sin previo aviso una cosa que se hubiese puesto en su terreno sin autorizacin. Se trata de excepciones al principio de delegacin en el Estado del poder de hacer justicia o, como dice Bustamante Alsina, son "la expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia" (350) . La autoayuda opera sobre la antijuridicidad tornando lcito el acto de defensa propia, siempre que exista imposibilidad de requerir el auxilio de la autoridad en tiempo y forma, peligro de que se pierda el derecho o que se dificulte su efectividad (351) . No hay entonces obligacin de indemnizar los daos.

(350) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 161. Para este autor la accin directa est emparentada con la legtima defensa y el estado de necesidad, lo que obviamente compartimos. LAJE ANAYA, Justo, "Legtima defensa y legtima defensa posesoria", DJ 1999-1-546. Ver, tambin AMADEO, Jos Luis, "El derecho a repulsar la fuerza con una fuerza suficiente. (La legtima defensa posesoria del art. 2470 Ver Texto )", JA 2004-IV-1450. (351) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066", cit., p. 86 Ver Texto ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 162.

4. Ejercicio de un derecho El primer prrafo del art. 1071 Ver Texto del Cdigo Civil dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Esto quiere decir que si una persona que tiene un almacn quiebra, porque el negocio de la esquina vende ms barato, no puede reclamarle los daos que sufre, o una petrolera no puede iniciar juicio de daos al cientfico que inventa un automvil que funcione con agua. En ambos casos los daos estn justificados porque la competencia legal y el progreso cientfico se consideran indispensables para la vida en sociedad. El comerciante compiti y el cientfico investig, ambos autorizados por el ordenamiento. En estos casos no hay antijuridicidad. Pero la reforma de la ley 17.711 Ver Texto habla de ejercicio "regular" y en el prrafo que sigue introduce la figura del abuso del derecho que analizaremos ms adelante. Por ahora slo diremos que el ejercicio "regular" de un derecho no acarrea obligacin de indemnizar porque no hay ilicitud. S la hay en los siguientes casos, segn Mosset Iturraspe: "A) Se usa el propio derecho con el deliberado propsito de daar a un tercero. "B) Se ejercita un derecho de manera que causa dao a un tercero sin servir a ningn inters propio. "C) El ejercicio aparece contrariando el objeto de su institucin, su espritu y finalidad, y origina un dao. "D) El derecho se practica con exceso de los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (352) .

(352) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 102.

4.1. Cumplimiento de una obligacin legal El cumplimiento de un deber legal est mencionado tambin en el art. 1071 Ver Texto , y pone sobre el tapete la ardua cuestin de la obediencia debida (353) , tema muy debatido en los ltimos tiempos en la Argentina. Los familiares del asaltante muerto durante un enfrentamiento como consecuencia de un robo no pueden demandar al polica, o el soldado que mata al del otro bando o destruye propiedad enemiga no es responsable de los daos causados. Para que exista obediencia debida es necesaria una relacin jerrquica de carcter pblico (354) entre dos o ms personas, la que hace que la orden impartida no pueda ser discutida ni cuestionada (355) .

Nosotros agregamos adems que en ese tipo de relaciones la supervivencia de la institucin, o su posibilidad de funcionamiento, deben estar ntimamente ligadas a la imposibilidad -como regla- de cuestionar la orden (356) . La orden a cumplir debe ser lcita, provenir del superior jerrquico y que ste cuente con la competencia para emitirla. La orden, en principio, siempre debe ser cumplida y nunca cuestionada. En estos casos no hay responsabilidad. Las dudas se plantean cuando la orden es ilegtima o manifiestamente ilegtima (357) . En el primer caso entendemos que slo responde el que dio la orden, o el que tuvo conciencia de ello y no se neg a cumplirla. En el segundo caso, es evidente que tanto jefe como subordinado responden por los daos causados (358) .

(353) La obediencia debida est mencionada en el art. 34 Ver Texto , inc. 5, del Cdigo Penal. (354) La subordinacin privada, que puede existir entre un empleado y su patrn o entre un padre y su hijo, no constituye obediencia debida. (355) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 96. (356) Esto es lo que permite que el ejrcito o la polica funcionen. El soldado no puede deliberar con el general, se supone que el de mayor grado fue entrenado para dar la orden correcta. Por otro lado este tipo de instituciones deben poder dar respuesta a situaciones lmite como invasiones, conmociones, y o delincuencia en los cuales un constante estado deliberativo conspira contra la eficacia. (357) Por ejemplo, se ordena la comisin de un delito, una tortura para obtener una confesin, la intervencin del telfono de una persona sin orden judicial, etctera. (358) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 210.

5. El consentimiento del damnificado En algunas ocasiones damnificado y daador pueden haber previamente negociado que los daos que surjan de su relacin no sern indemnizados o que la compensacin ser limitada (359) , o bien haber tolerado la conducta daina del victimario, como la intrusin a la intimidad de las personas que ventilan sus secretos en los medios de comunicacin. Lo que es ilcito -el dao- pierde su antijuridicidad por acuerdo de partes, que en algunos casos hasta puede ser tcito. Esto es lo que se conoce como "consentimiento" el cual, por ms contrato que haya, muchas veces no ser vlido o lo ser hasta cierto punto. El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado, y debe manifestarse de modo inequvoco, ya sea en forma expresa o tcita (360) . El consentimiento del damnificado que se manifiesta en clusulas exoneratorias nunca puede ser total, porque permitira al deudor desentenderse de toda prudencia sin incurrir en responsabilidad (361) . Si el consentimiento del damnificado es parcial hablamos de clusula limitativa. Estas clusulas tienen las ventajas de alentar la actividad empresaria, seguridad y previsibilidad en ciertas actividades de riesgo, reparto de riesgos y abaratamiento de costos. Pero, a la vez, tienen muchos inconvenientes, como ser inseguridad jurdica, estmulo a la negligencia del deudor, desequilibrio en las prestaciones, violacin del orden pblico econmico y desconocimiento (362) . El principio es que estas clusulas son vlidas, salvo que exista prohibicin legal o atenten contra la moral o las buenas costumbres. Un ejemplo de prohibicin legal es el art. 37 Ver Texto , inc. a), de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que dice que se tendrn por no convenidas las clusulas que "limiten la responsabilidad por daos". Otro ejemplo es el art. 2232 Ver Texto que prohbe al hotelero eximirse de responsabilidad por la prdida de efectos introducidos por los viajeros; o el artculo 1646 Ver Texto que no admite la dispensa contractual por ruina total o parcial en el contrato de locacin de obra. Estas clusulas son sobre todo vlidas en la medida en que involucren intereses patrimoniales (363) y sean convenidas entre contratantes iguales, no slo no consumidores, tampoco debe tratarse de clusulas de adhesin entre fuertes y dbiles, que tambin los hay -y muchosentre no consumidores. Si la clusula es invlida, y todava no hubo ejecucin, la nulidad del contrato es parcial (364) , salvo que afecte elementos esenciales del contrato, o estemos ante una obligacin indivisible. Respecto del consentimiento para operaciones quirrgicas y las clusulas limitativas de la actuacin mdica, nos remitimos al cap. XVI, IV.2.4. Por ahora slo diremos que estas clusulas, que son miradas con mucho disfavor por el derecho, son aquellas que involucran disposicin del cuerpo o alteracin de la salud.

5.1. Competencias deportivas Tampoco hay antijuridicidad cuando una persona sufre lesiones como consecuencia de la participacin en una competencia deportiva autorizada por el Estado. Los juegos de azar o destreza estn legislados por el Cdigo en el art. 2055 Ver Texto y la actividad deportiva es sumamente importante en el pas. Los daos que se sufren en una competencia deportiva, como por ejemplo la nariz rota de un boxeador, no constituyen daos indemnizables porque no hay ilicitud, siempre que se respeten las reglas. El principio es que el deportista deber respetar las reglas y responde en caso de violacin de ellas. Sin embargo, la siguiente distincin de Orgaz es sumamente atinada. El deportista no es responsable de los daos ordinarios causados as haya cometido una infraccin intencional, como el futbolista que derriba a su adversario para que no haga un gol. Si el dao es grave (fractura, muerte) pero se respetaron las reglas, no hay responsabilidad, v.gr., un boxeador que al noquear a su contrincante lo mata por la cada. S, en cambio, se responde cuando hay violacin de las reglas del deporte y notoria imprudencia por "exceso" en el deporte (365) . Finalmente, siempre hay responsabilidad cuando hay intencin malvola de daar, cuando el deporte es nada ms que una "ocasin" para el dao (366) , como el tenista que le pega con la raqueta al otro, o el boxeador que da un golpe bajo o utiliza sus pies para agredir. Ahora bien cul es el fundamento ltimo de que para la responsabilidad civil se exija dolo y no la simple culpa como es el sistema general? En nuestra opinin la respuesta no es simple, ya que mucho depende del tipo de deporte de que se trate. En el boxeo est claro que es el consentimiento del damnificado, siempre que se respeten las reglas del deporte, el que legitima las lesiones que puedan sufrir los contrincantes. La razn de que en el boxeo hablemos de consentimiento del damnificado, es porque en ese deporte la lesividad es esencial de esa prctica, por formar parte de sus objetivos (367) . En cambio en la mayora de los deportes, la antijuridicidad desaparece por lo que se conoce como asuncin de riesgos, lo que fundamenta que se exija el dolo para responder, "ya que el deportista slo asume los riesgos normales de la prctica, sin consentir el dao en su integridad fsica como en el boxeo, sino el simple riesgo a sufrirlo, y siendo as las cosas es obvio que la teora de la asuncin de riesgos no puede comprender los dolosamente causados" (368) .

III. HECHOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD SIN CULPA DEL AGENTE El hecho ilcito tal como est descripto en el art. 1109 Ver Texto , requiere culpa o dolo, como hemos visto. Sin embargo, existen otros hechos que no requieren la demostracin de la culpa. Son los que se conocen como responsabilidad objetiva: en ellos se indemniza por el solo hecho de que exista antijuridicidad, causalidad y dao. La culpa es indiferente en estos regmenes, puede o no existir. Da igual. Son los casos enmarcados en la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, abuso del derecho, violacin de la obligacin de seguridad (en principio, porque no siempre es objetiva), responsabilidad por productos defectuosos. Integran este grupo las responsabilidades objetivas que han sido tarifadas en nuestro derecho, tales como: la responsabilidad del explotador de una aeronave, o del explotador de una central nuclear, o del patrn por accidentes de trabajo. Tambin estn en este grupo algunas responsabilidades especiales, como la del organizador de espectculos deportivos o el generador de residuos peligrosos, y el dueo o guardin de una cosa riesgosa o viciosa. Lo que tienen en comn todas estas responsabilidades es que surgen por hechos ilcitos. Decimos que el dao ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa tiene ilicitud porque pone en evidencia que quien lo ha causado ha asumido un riesgo mayor que el permitido, ya que si bien se permiten las actividades riesgosas, ello es a condicin de reparar los daos que se causen. No obstante ello existen algunos casos en los cuales se debe responder por hechos lcitos, as; art. 2553 Ver Texto : reparacin de daos causados en el fundo ajeno por bsqueda de un tesoro; art. 2618 Ver Texto : indemnizacin por las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daos; art. 3077Ver Texto : obligacin de satisfacer los daos ocasionados por el paso de obreros por la casa lindera para edificar o reparar la vivienda. Pueden mencionarse asimismo algunos casos de estado de necesidad. El fundamento de la responsabilidad por acto lcito estara en que modernamente la responsabilidad est dada por el hecho daoso, y no por la transgresin al orden jurdico (369) . Para Yzquierdo Tolsada esto ltimo es incorrecto, sencillamente porque "es ms justo" (370) . Otros autores hablan, en estos casos, de que la indemnizacin por el dao por la necesidad de compensar un determinado sacrificio, y no antijurdico se otorga no a ttulo de sancin por la violacin del derecho (371) , posicin que nos parece la correcta, adems de haber sido receptada por la Corte Suprema de la Nacin (372) . Se trata como dice Dez-Picazo, no de una indemnizacin tpica de daos sino de "compensaciones que las leyes atribuyen en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la prdida, ablacin o limitacin forzosa, de derechos subjetivos o como recompensa parcial por el sacrificio que se exige a los titulares" (373) .

Pero no es en el mbito civil -donde la responsabilidad por acto lcito ha tenido mayor desarrollo, porque, como hemos visto, las interpretaciones mayoritarias no dejan prcticamente resquicio para que un dao no sea ilcito- sino en el de la responsabilidad del Estado (374) . La razn de la responsabilidad del Estado por el acto lcito est dada el principio de igualdad y equidad de las cargas pblicas (art. 4 Ver Texto , CN). Si el sacrificio que el Estado exige a determinado ciudadano es aleatorio, porque se lo exige slo a l y no a otros, y es adems demasiado desigual procede la indemnizacin, porque su contribucin a las cargas pblicas no es equitativa(375) . Por eso nos parece acertada la reglamentacin propuesta para el tema por el Proyecto de Cdigo de 1998, que dice, en el art. 1676 Ver Texto : "El Estado responde por sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio del inters general. La responsabilidad slo comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro". En el caso del dao lcito la analoga con la expropiacin es lgica, de ah que la indemnizacn slo se circunscriba, en principio, al dao emergente.

(359) El principio latino volenti non fit iniuria, est receptado en el art. 1111 Ver Texto porque se sostiene que quien se expone voluntariamente a sufrir un perjuicio incurre en culpa. (360) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. 504, 494 f). (361) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos O. - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., 2 ed., p. 190, n 447 bis. (362) La enumeracin de ventajas y desventajas las hemos tomado de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, Eximentes, cit., ps. 160, 164. (363) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 304. (364) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Jos O. - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., 2 ed., p. 190, n 448. (365) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 164. (366) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 180. "En suma - dice el autor- la justificacin (ilicitud) determinada por la autorizacin estatal para el ejercicio de un deporte, comprende todas las consecuencias normales u ordinarias de dicho ejercicio, aunque sean resultado de faltas o infracciones puramente tcnico-deportivas, no siempre evitables por un jugador respetuoso de las reglas de juego". (367) SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", en LVAREZ SNCHEZ, Jos Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 486. (368) SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 486. (369) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situacin actual", en Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, BUERES, Alberto (dir.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 66. (370) "Decir que el acto es lcito pero que lo que es ilcito es que por causa de l se haya daado a alguien, me parece retorcido y muy prximo al sofisma: por una parte se afirma que tiene que haber antijuridicidad y dao, y por otra, que como hay dao, hay antijuridicidad. Me parece ms sencillo decir que tambin puede haber responsabilidad por actos lcitos, sencillamente porque es ms justo...", YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, p. 133. (371) DE CUPIS, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad. de ngel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1970, p. 93. (372) Corte Sup. 19/10/1995, "Balda, Miguel A. v. Provincia de Buenos Aires", [J 963069] JA 1997-Isntesis. Ver tambin 12/11/1996, "Tecnobeton SA v. Estado Nacional", [J 972580] LL 1998-D-886. (373) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos. Teora general, p. 56. (374) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad del Estado por actividad lcita lesiva", Respon-sabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, cit., 1990, ps. 77-100.

(375) As en Chile se menciona como ejemplo la indemnizacin al dueo de una finca a quien se indemniz por la prohibicin de cortar unas araucarias centenarias, declaradas monumento nacional (Corte Suprema de Chile, 7/8/1984, "Galletu v. Fisco Nacional", RDJ, T. LXXXVI, sec. 5, p. 181, citado por CORRAL TALCIANI, Hern, Lecciones de responsabilidad civil, p. 63).

CAPTULO IV - DAO

I. EL DAO El elemento fundamental que distingue a la responsabilidad civil de otras responsabilidades, es que es imprescindible la existencia de un dao. Tambin cuando hablamos del acto ilcito stricto sensu, hemos dicho que ste necesita para configurarse como tal la presencia de un dao. Por eso podemos decir que el dao es el centro de gravedad y primer elemento de la responsabildad civil (376) , pero no en el sentido cronolgico, como dice Orgaz, sino porque recin ante la ocurrencia de un dao comienza el jurista a preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad (377) . En trminos ms simples, sin dao no hay responsabilidad. El Cdigo menciona al dao en varios artculos y utilizando trminos diferentes, en el art. 519 Ver Texto "daos e intereses"; "daos y perjuicios" en el art. 2219 Ver Texto ; "dao" en los arts. 1113 Ver Texto , 1079 Ver Texto , 1126 Ver Texto ; "perjuicio" en el art. 1109 Ver Texto , "prdidas e intereses" en los arts. 579 Ver Texto , 581 Ver Texto , 605 Ver Texto , 655 Ver Texto , "dao moral" en el art. 1078 Ver Texto ; "agravio moral" en los arts.art. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Semejante dispersin de trminos no debe confundir, porque en todos los casos se trata del mismo elemento de la responsabilidad civil: el dao. Pero tambin nos vemos obligados a encontrar un concepto genrico que abarque a todos los supuestos.

1. Concepto De acuerdo al diccionario de la Real Academia, daar es "causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia". El significado que se le otorga al trmino es ms que correcto, porque abarca no slo al dao material, sino tambin al moral. Ese concepto debe ser precisado para que sirva al mbito jurdico, diciendo que el dao esel menoscabo, la prdida, el mal, o el perjuicio que sufre una persona por la lesin en los bienes que componen el patrimonio (materiales o inmateriales) y tambin la molestia, el dolor o la lesin o mal a los sentimientos o afecciones legtimas (378) . Algunos autores como Santos Briz definen al dao como "menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra" (379) ; con lo cual discrepamos porque el dao puede existir sin ninguna contravencin jurdica, como el dao justificado, o bien puede existir dao por acto lcito, en el cual no hay norma violada y se indemniza igual. El dao -dice con acierto Busto Lago- es una modificacin de la realidad material, desfavorable para el daado, perjudicial para sus intereses. Por eso es "inmanente al concepto de dao la idea de confrontacin entre una situacin antecedente y una sucesiva desventajosa para la vctima" (380) . Por eso para saber cundo hay dao, ineludiblemente la vctima debe preguntarse cmo estaba antes del ilcito y cmo estoy despus? Y esto vale no slo para el dao patrimonial, donde la comparacin es ms evidente sino tambin para el dao moral donde el patrimonio puede no sufrir mengua y el dao manifestarse o repercutir en las afecciones legtimas. El dao en sentido amplio repercute negativamente no slo patrimonial sino tambin extrapatrimonialmente. El anlisis del concepto de dao tiene importancia mayscula en la responsabilidad civil por ser el elemento central que la pone en movimiento, por ser el que produce la reaccin del derecho, como dice De Cupis. Pero que el dao sea una reaccin del derecho obliga a reflexionar y establecer que siempre el dao consta de dos elementos (381) : 1) Uno material o interior que est representado por un hecho fsico, material o inmaterial, como por ejemplo un golpe que lastima a un vecino, un insulto, una cosa a entregar y que no lo fue, despedir a un empleado porque est enfermo de sida, 2) Un elemento formal o externo que proviene del derecho, es decir esa reaccin ya mencionada ante la injusticia del dao. Para hacer un paralelo con los ejemplos dados, este elemento formal es el que p.ej. garantiza la integridad corporal, lo que hace que sea ilcita la lesin; es el que consagra el derecho al honor y por lo tanto un insulto no es tolerado, es tambin el que dispone que los contratos deben ser cumplidos, por lo que el incumplimiento es causa fuente de daos, o bien es ese mismo ordenamiento el que eleva al rango constitucional al acceso a los derechos en condiciones de igualdad, lo que hace que la discriminacin prejuiciosa cause dao. Para poner un ejemplo ms claro an, si una persona se enferma de un virus, el mdico les dir a sus familiares el grado de "dao" que tiene el paciente Est equivocado el mdico? No, porque se refiere al dao como sufrimiento natural frente a un virus, p.ej. la prdida de la visin. Ahora bien, supongamos por hiptesis que ese mismo dao ha sido causado por un medicamento defectuoso.

Aqu el diagnstico y el pronstico que haga el mdico a los familiares del enfermo ser idntico en el plano natural o fenomenolgico, pero ser al mismo tiempo un dao resarcible, jurdico, porque el fabricante de un producto elaborado tiene un deber de seguridad hacia los consumidores cuando lanza un producto al mercado (art. 5 Ver Texto , ley 24.240). Sin embargo, la presencia de dao es ms rica an, y debe ser analizada con respecto a los dems elementos que componen la responsabilidad civil. As tenemos: Si falta el requisito de antijuridicidad porque la conducta desplegada es legtima, la causa de justificacin hace que el dao sufrido sea irrelevante para la responsabilidad civil. Se suele hablar en esos casos de dao justificado, de dao no indemnizable por existir una causa de justificacin. En otros casos el dao existe y se indemniza pese a no existir antijuridicidad. Es lo que se conoce como dao lcito o indemnizacin por sacrificio. Tambin puede suceder que el dao sea causado por un demente y falta el requisito de voluntariedad de la accin. En nuestro sistema esto se conoce como dao involuntario (art. 907 Ver Texto ) y se repara mediante la equidad y el enriquecimiento sin causa, pero no con una accin tpica de responsabilidad civil. Hay otros supuestos donde existe dao, pero no es indemnizable por no existir inters jurdico tutelable, como el delincuente que no puede demandar a un cmplice que no cumple con el pacto de entregarle su parte del botn producto de un atraco. El hecho ilcito objetivo del incumplimiento contractual no produce un dao indemnizable para el derecho cuando no es imputable. Se suele hablar en estos casos de dao no jurdico. No es que no exista antijuridicidad de la conducta, es que el dao en s mismo no tiene entidad jurdica. El dao tambin puede haber sido desencadenado por causas desconocidas, imprevisibles o irresistibles. Es el dao fortuito, como sera el que tiene lugar cuando, pese a toda la diligencia y ciencia puesta por el mdico, el paciente no alcanza la curacin. Finalmente, hay daos annimos, o de autor annimo o desconocido, que en la mayora de los casos son soportados por las vctimas. Como esta situacin es manifiestamente injusta, y denota en no pocos casos incumplimiento de deberes del Estado, la tendencia mundial es a crear fondos especiales de indemnizacin o a tomar directamente el Estado a su cargo el pago de la indemnizacin (382) . Tambin para los casos de grandes catstrofes es el Estado el que tiene el deber, como garante del bien comn, de ayudar a los ciudadanos. Es lo que se conoce como dao catastrfico, que a veces puede ser imputable a alguien como la tragedia de la discoteca Cromagnon en Buenos Aires en diciembre de 2004, o puede ser irresistible como un terremoto o un tsunami. En ambos casos la ayuda suele no ser slo nacional sino internacional (383) . El dao que interesa a la responsabilidad civil es lo que se conoce como dao resarcible, el que en un sentido amplio abarca tanto al dao patrimonial como el dao moral. El dao resarcible en nuestro criterio slo puede subvidirse en dos especies, dao patrimonial o material y dao moral. Fuera de esas dos grandes divisiones no hay terceras posibilidades, tertium genus, como suele repetidamente afirmarlo la doctrina nacional. El criterio rector de la subdivisin es la repercusin del ilcito, y no la naturaleza del derecho o inters lesionado, como ampliaremos al tratar el dao moral. Por ahora diremos que el dao patrimonial es el que repercute en el patrimonio (la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las expectativas legtimas de lucro, las posibilidades ciertas de una ganancia, etc.) y dao moral el que repercute sobre intereses que estn fuera del patrimonio, como la vida, la libertad sexual, la tranquilidad. Esto quiere decir dos cosas: 1) Un mismo hecho puede causar dao patrimonial y moral a la vez, como por ejemplo la lesin esttica que en principio ser dao moral, pero si se trata de una actriz de cine o de una modelo, quizs lo prevalente sea el lucro cesante o la incapacidad de trabajar en su profesin. 2) La lesin al patrimonio, puede causar tambin dao patrimonial y viceversa, p. ej. una persona abusada sexualmente sufre un gran dao moral, porque se lesiona su derecho a la libertad sexual, que est claramente fuera del patrimonio, pero si como consecuencia de ello queda psquicamente incapacitada para trabajar o debe pagar a un terapeuta para intentar superar el trauma sufrido hay un claro dao patrimonial. Ahora bien, este concepto de dao resarcible, no quiere decir que todos y cada uno de los daos que padece una persona en forma directa o indirecta deban o vayan a ser resarcidos, porque ello llevara a la parlisis de la vida social, a una convivencia imposible. A lo largo de esta obra veremos cmo a veces el lmite est dado por la causalidad, en otros por los legitimados activos y pasivos, o en algunos casos lisa y llanamente por una limitacin de la indemnizacin, como p. ej. accidentes aeronuticos y nucleares. En este captulo trataremos sobre el concepto de dao resarcible material o patrimonial.

(376) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 96. (377) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 38. (378) Para Orgaz, el dao en sentido estricto jurdico es "el menoscabo de valores econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (dao material, art. 1068 Ver Texto), o bien, en hiptesis particulares, la lesin al honor o las afecciones legtimas" (ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 39). (379) SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 147. (380) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 40. (381) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 42. IVsntesis,. (382) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Hctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999(383) JORDANO FRAGA, F., La reparacin de daos catastrficos, Marcial Pons, Madrid, 2000.

II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE Hemos sealado que la sola existencia de dao no implica que ste vaya a ser indemnizado, porque para eso deben darse las condiciones que vemos a continuacin.

1. Lesin a un inters Cuando sucede un hecho ilcito muchas personas pueden sufrir prdidas, pero no todas son indemnizadas, porque los intereses de todos no son protegidos de la misma manera, ya que "el dao o perjuicio que las normas jurdicas tienden a evitar no es cualquier dao, sino nicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho" (384) . El ordenamiento protege intereses, y el hecho daoso entraa el desconocimiento del inters de la vctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces "ante la lesin de un inters protegido, la ley reconoce otro inters (el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier inters del sujeto que seala como deudor" (385) . Por eso el dao, reducido a su ncleo fundamental, ha sido definido como la "lesin disvaliosa de un inters sobre un bien jurdicamente protegido" (386) . Surge entonces otra pregunta por qu el derecho protege el inters? La respuesta ha sido muy claramente expuesta por De Cupis: el concepto de inters es inescindible del concepto de bien jurdico, que sera todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, p. ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene aptitud genrica para satisfacer esa necesidad, el inters en cambio "es la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un bien", p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso dice el gran maestro italiano que la tutela jurdica no tiene por objeto el bien en s mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes (387) . Grficamente dice que "el derecho no tutela el fundo Tusculano, sino ms bien la posibilidad de que mediante el fundo Tusculano sea satisfecha la necesidad de Cayo propietario en vez de Mevio". La nocin de inters, como materializacin del bien jurdico protegido, modernamente no se entiende slo referida a un sujeto determinado y concreto sino tambin en ciertos casos a los intereses de una comunidad, de un grupo o de la sociedad toda, como sera el caso de los intereses colectivos o difusos, como el medio ambiente. Las posiciones son un tanto encontradas respecto de qu tipo de inters (legtimo, merecedor de tutela, o simple) es el que protege la responsabilidad civil y que sera el que hace surgir el concepto jurdico de dao, porque tal como dijimos ms arriba no todos los intereses son protegidos de la misma manera. As, por ejemplo, el comerciante no puede reclamar daos al homicida que mat a un buen cliente, o la novia no puede reclamar dao moral por la ruptura del noviazgo (en principio). La postura clsica es que slo puede reclamarse el dao a un inters legtimo, entendido ste como aquel inters protegido o tutelado por la ley (388) , tesis que se sostiene derivada del art. 1068 Ver Texto que dice que habr dao cuando hubiere mal causado "a la persona, a sus derechos o facultades". De esta manera, el delincuente no puede reclamar, como ya dijimos, a su cmplice la parte del botn, ni los daos que sufri cuando perpetraba el crimen. Como se ve, el tema est emparentado con la antijuridicidad.

La concepcin del dao como lesin a un inters legtimo o jurdico, o derecho subjetivo, ha sido fuertemente cuestionada porque conduce a injusticias en algunos casos, como por ejemplo cuando se denegaba indemnizacin a la concubina por la muerte de su pareja (389) . La crtica es que si el acto ofendiese un valor material o personal, no definido por la ley como genuino derecho, no habra indemnizacin. Tiene la postura la dificultad de precisar qu es derecho (390) y qu es inters, lo que no siempre es sencillo de definir, como dice De ngel Ygez. Se ha propuesto entonces que se indemnice el dao cuando lesiona un inters merecedor de tutela (391) . Tiene la misma objecin de la precedente. No es muy fcil definir qu son intereses, as como en la anterior es difcil definir qu es un derecho (392) . Es, sin embargo, ms amplia que la anterior. Nosotros adherimos a la postura clsica con la interpretacin amplia realizada al tratar la antijuridicidad, donde remitimos, sin dejar de mencionar que para casos puntuales el juez puede hacer uso de la equidad, la cual est dentro del derecho. As, en principio, ser indemnizable la lesin a un derecho subjetivo, entendido como esa lesin a la "posicin jurdica favorable y diferenciada de libertad absoluta..." como bien enseaba Lpez de Zavala (393) . Tambin ser indemnizable la lesin a un inters merecedor de tutela, y un inters difuso. Con respecto al inters simple no ilegtimo, la mayora de la doctrina argentina lo acepta (394) . Nuestra respuesta es de aceptacin con reservas, preferimos reconocer hasta el inters merecedor de tutela, aunque no podemos negar que segn la poca y las circunstancias, la lnea divisoria entre un inters simple y uno merecedor de tutela es bastante delgada; o, dicho de otra manera, slo cuando el ordenamiento, a travs de la jurisprudencia y la legislacin transforma el inters simple en merecedor de tutela estamos ante un dao jurdico. Como pauta de interpretacin acerca de cules intereses son dignos de tutela podemos mencionar a los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, los bienes jurdicos protegidos en el derecho penal, y tambin aquellos bienes que resultan implcitamente protegidos por el ordenamiento en su totalidad (395) . Es que no todo inters simple es objeto de reconocimiento por el dercho de daos como ser el que puede tener un restaurante en la concurrencia asidua de un buen cliente, o un artista con la colaboracin desinteresada de su mecenas. La cuestin no es menor y debe tratarse con un poco ms de exhaustividad. El criterio del dao como lesin al derecho subjetivo o al inters legtimo, entendido como aquellos reconocidos o definidos por la ley, tiene la indudable ventaja de la seguridad jurdica. El sujeto daador sabe que mientras respete los intereses tal cual estn definidos en la ley, no deber indemnizar. Pero no por eso es el criterio ms justo. El inters simple tiene la ventaja de ser ms justo, pero tiene la contra de estirar en demasa la responsabilidad civil o de no brindar toda la seguridad jurdica para los partcipes del trfico jurdico. Es que la cuestin est en definir cundo un inters simple genera derecho a indemnizar, porque, como acabamos de decir, as como es desatinado decir que nunca la lesin a un inters simple genera derecho a indemnizacin, tambin es igualmente falso decir que todos los intereses simples generen derecho a indemnizacin. Por eso preferimos decir que el inters debe ser merecedor de tutela, aunque pueda reprochrsenos que no estamos diciendo nada, o lo que es peor, que esquivamos el problema, porque la gran duda que queda es cundo, quin y cmo define la zona gris que existe entre el simple inters y el inters legtimo o derecho subjetivo. Para utilizar una metfora, es el problema cundo el gusano de seda se convierte en mariposa. Ninguna duda cabe de que el legislador puede cruzar la frontera, pero nuevamente estamos diciendo muy poco, porque entonces estamos ante un inters que ha devenido legtimo por obra del legislador. No queda, pues, otra forma que no sea confiar en la prudencia del sistema judicial. Es el juez es el nico habilitado para descubrir cules intereses merecen la tutela del ordenamiento. Ahora bien, cmo realiza el juez esta tarea? Puede crear a su arbitrio un inters digno de proteccin? Creemos que lo correcto es afirmar que el juez debe encontrar una solucin justa pero no es creador libre de derecho, papel que le est reservado al legislador. Como dice Bidart Campos, an si falta la norma directamente aplicable, "tiene que respetar la frontera del ordenamiento que le sirve de marco...". "Puede acudir a elementos extrasistemticos? S, cuando la constitucin o las propias leyes autorizan a acudir al derecho natural, al valor justicia, la equidad, la doctrina..."; "...lo extrasistemtico funciona desde la periferia del sistema para tomar contacto con ste y as nutrirlo y verificarlo mediante una especie de smosis proclive a la retroalimentacin..." (396) . La Corte Sup. de la Nacin en un caso (397) en que se reconoci legitimacin a la guardadora de un menor para reclamar como damnificada indirecta, sigui la misma lnea que estamos diciendo.

2. Relacin de causalidad entre hecho y dao

Respecto de este requisito el tema ser tratado con profundidad en el captulo IV. Por ahora slo mencionamos que no todos los daos son indemnizados, sino aquellos que guardan relacin de causalidad adecuada con la conducta desplegada.

3. Personalidad del dao El principio es que toda persona est facultada para reclamar los daos que ha sufrido, pero no los que ha padecido otra persona. Esto no debe confundirse con el dao directo e indirecto, el cual es personal en ambos casos. El primer supuesto (dao directo) no presenta problemas. El damnificado indirecto, o sea aquella persona que se ve damnificada "de rebote" como dicen los franceses, como por ejemplo el padre que costea la internacin de su hijo menor lesionado en un accidente, tambin reclama un dao personal pero indirecto. Debe esto distinguirse cuando una persona acta en nombre de otra, como en el ejemplo del prrafo anterior en que el padre reclama los daos que ha sufrido su hijo menor de edad, y tambin los gastos de internacin que ha pagado. Ambos daos son personales, pero las lesiones del menor son daos directos y los desembolsos del padre son daos indirectos. Que los reclame la misma persona no tiene incidencia, porque el padre acta como representante del menor y lo que cobre por las lesiones no le pertenece a l sino a su hijo, al contrario de lo que suceder con los gastos de internacin.

4. Certeza El dao no debe ser una hiptesis, una conjetura o fantasa de la vctima, sino que deben ser daos que previsiblemente surjan de la actuacin daosa, o lo que es lo mismo, que guardan relacin de causalidad. El tema surge en cuanto a los daos que todava no han sucedido, pero que se sabe que ocurrirn, como la persona que debe someterse a un tratamiento u operacin quirrgica para curar de sus lesiones. Estos daos que se llaman futuros, tambin son ciertos. En algunos casos habr certeza absoluta, como por ejemplo si la vctima tiene las facturas de lo pagado; en otros habr certeza relativa, pero suficiente, como cuando se estiman los daos futuros mediante presupuestos de gastos o los daos sucedidos mediante presunciones de lo que normalmente acostumbra suceder. Finalmente, tambin, es dao cierto la prdida de una oportunidad o chance.

5. Subsistencia Algunos autores sostienen que el dao debe existir al momento de ser resarcido sin que haya desaparecido (398) . Creemos que el requisito no es tal sino que se refiere a si el dao ha sido reparado (399) . El anlisis siguiente demuestra nuestro razonamiento. Si hubo dao, ste debe ser indemnizado. Si el responsable ya ha pagado, por un acuerdo privado o por la razn que fuere la compensacin, ya no hay responsabilidad civil, porque hay consumo jurdico de la situacin daosa. Si un tercero ha pagado el dao, y existe subrogacin, el dao subsiste. Por ejemplo, en el seguro de cosas, el asegurador, por expresa disposicin legal (art. 80 Ver Texto , ley 17418), una vez que paga se subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable. Esta posibilidad no existe en el seguro de personas porque no lo permite la ley, pero adems porque la causa de indemnizar es distinta. El tercero que ha pagado el dao tiene la accin de mandato para recuperar lo pagado; la de gestin de negocios, si ha pagado en ignorancia del responsable; e incluso accin de enriquecimiento sin casusa si indemniz el dao contra la voluntad del responsable. Si es la vctima quien ha procedido a reparar los perjuicios, por ejemplo pagando los arreglos del automvil accidentado, el dao no ha sido reparado y es un dao subsistente, nada ms que la reclamacin se circunscribir a los gastos incurrido, en vez de los gastos a efectuar.

(384) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 45.

(385) SINZ-CANTERO CAPARRS, M. Beln, La reparacin del dao ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensacin, cit., p. 45. (386) PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 46. (387) DE CUPIS, Adriano, El dao, cit., p. 111. (388) sta es la postura de Bustamante Alsina y Orgaz, por ejemplo (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 171; ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 122). (389) En esta postura KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La falta de legitimacin de la concubina (y del concubino) para reclamar daos y perjuicios derivados de la muerte del compaero o compaera en un hecho ilcito", JA 1979-IV-699. (390) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 86. (391) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 97; DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injusto..., cit., p. 91. (392) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 86. (393) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, Zavala, Buenos Aires, 1989, p. 48. (394) El ejemplo que dan todos los autores argentinos proviene de Zannoni, es el del hurfano recogido por su to, que se le reconoce accin para reclamar los daos derivados de la muerte de quien lo recogi y aliment (PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 658, 540; c); ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Robert, M., Derecho de obligaciones , cit., 2 ed, nro. 548 bis). (395) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 297. 68. (396) BIDART CAMPOS, Germn, Casos de derechos humanos, Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 67 y

(397) Corte Sup., 11/9/1986, "Montini, Julio H. v. Ferrocarriles Argentinos", [J 60003348] JA 1988III-539. Tambin C.Nac.Civ., sala E, 30/9/1969, "Vieyra, de Alvarado, Petrona, v. Heinz, Luis E", LL 138-526. El inters simple o merecedor de tutela qued descripto de la siguiente manera: "Que la decisin del caso justifica poner de relieve que ha quedado probado que el actor recibi legalmente la guarda de la menor con arreglo a las disposiciones de la ley 6661 de la provincia de Buenos Aires, que le dio vivienda, alimentos y educacin despus de la muerte de su madre y del abandono de su padre, como as tambin que cumpli respecto a ella con las obligaciones a su cargo emergentes de la guarda, a pesar del sacrificio que ello le significaba en la difcil situacin patrimonial por la que atravesaba (vase beneficio de litigar sin gastos)". La misin del juez como intrprete de la ley fue descripta en los siguientes trminos: "Que en el caso, no se trata de obviar las palabras de la ley para resolver la cuestin de fondo sino de dar preeminencia a sus fines (Fallos 234487; 295-1001 Ver Texto ; 304-794 Ver Texto ), al conjunto armnico del ordenamiento jurdico y a los principios fundamentales del derecho; de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus trminos conduzca a resultados adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras de mrito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin comn tanto en la tarea legislativa como la de la judicial (doctrina de los Fallos 249-37 [J 60003625]; 300-417 [J 60000061]; 302-1209 Ver Texto , 1284 [J 60000005]; 302-248 y sus citas). "Que, en tal sentido, la interpretacin del rgimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculacin con las normas constitucionales que hacen a la proteccin integral de la familia, ya que de alguna manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen de manifiesto una situacin familiar que obliga a tomarla en consideracin a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 Ver Texto , CCiv., mxime cuando el resarcimiento pedido est destinado a cubrir el menoscabo a una situacin que no est reida con los principios de la moral ni las buenas costumbres y que ha perjudicado intereses legtimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo en ese aspecto de interpretacin de la ley. "Que, por ello, no resulta adecuada la comprensin de la ley que, prescindiendo de las normas superiores respectivas, limita la legitimacin a aquellos que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados (vase consid. 2), pues es dable pensar que al integrar un ncleo familiar con el alcance que se ha visto, resulta razonable esperar una respuesta futura de quienes han sido criados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la prdida de la menor debe ser considerada como la frustracin de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio cierto y no meramente hipottico dadas las circunstancias del caso". (398) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 168. (399) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 89.

III. EL DAO MATERIAL El dao material o patrimonial est previsto en el art. 1068 Ver Texto del CCiv., que dice: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o

facultades". El dao material es el que recae sobre el patrimonio. Puede ser directo si afecta a las cosas o bienes (materiales o inmateriales) o indirecto si repercute sobre la persona o sus derechos o facultades.

1. El dao emergente, el lucro cesante El dao patrimonial est compuesto de dos grandes rubros, el dao emergente (damnum emergens) y el lucro o beneficio cesante (lucrum cessans). El dao emergente es aquel que produce una prdida en los bienes ya existentes, o "perjuicio econmicamente sufrido (art. 1069 Ver Texto )" como si se destruye la casa o el auto que el sujeto ya posee, o los gastos que debe realizar para curarse o enterrar al pariente fallecido. El lucro cesante es la ganancia cierta que el damnificado iba a obtener y que ya no podr hacerlo por la ocurrencia del dao, como por ejemplo el taxista que no puede trabajar porque otra persona le choc el auto y debe repararlo, o el empresario de espectculos porque el artista se niega a cantar. Los autores sealan que en el dao emergente hay un empobrecimiento, y en el lucro cesante existente la frustracin de un enriquecimiento legtimo (400) . La Corte Sup. ha dicho que "El ordenamiento civil (arts. 519 Ver Texto y 1069 Ver Texto ) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustracin de un enriquecimiento patrimonial a raz de un hecho lesivo"; y que "Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditacin de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento "una probabilidad suficiente de beneficio econmico" (401) . En el lucro cesante a veces est comprendida la incapacidad que puede sufrir una persona como consecuencia de un accidente: "El resarcimiento por incapacidad parcial y permanente absorbe el lucro cesante, ya que al ponderarse la incapacidad se computan los posibles ingresos frustrados por la minusvala funcional, desde el momento del accidente" (402) . Pero en otros casos es ms correcto distinguir el lucro cesante de la incapacidad. En nuestro criterio, la incapacidad es un rubro indemnizable por s mismo, dentro del dao emergente: "El lucro cesante debe ser adecuadamente distinguido de la indemnizacin por incapacidad permanente, lo que hace que sea posible que se acoja el reclamo por uno y se lo rechace por el otro. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra ndole) debe ser resarcida aunque la vctima no haya dejado de ganar pues la integridad fsica, en la medida de la chance frustrada, tiene en s mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las prdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminucin de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria" (403) . As, con claridad suele decirlo la jurisprudencia nacional: "La disminucin en las aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, debe ser objeto de reparacin al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tiene por s misma un valor indemnizable y su lesin comprendea ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, cultural o social, con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida" (404) . Considerar a la incapacidad como un rubro indemnizable por s mismo permite, por ejemplo, otorgarla a personas con debilidades mentales, aunque sea a ttulo de chance: "A los efectos de la procedencia del rubro incapacidad sobreviniente, respecto de una persona que padece una enfermedad mental, corresponde puntualizar que no todos quienes se encuentran en esta situacin carecen de la posibilidad de obtener beneficios patrimoniales mediante el desarrollo de aptitudes productivas, razn por la cual deber apreciarse la prdida de chance, es decir, el grado de probabilidad de ganancia futura" (405) . Normalmente los hechos ilcitos, contractuales y aquilianos, producen ambos tipos de daos, como por ejemplo el comerciante que, ante el apagn prolongado, demanda que la empresa de electricidad le pague la mercadera que se le arruin y los das que perdi de vender por no tener heladera. Nos hemos pronunciado por la posicin que sostiene que el dao se divide nicamente en moral y en patrimonial o material. Los terceros gneros estn excluidos, pese a lo cual no es infrecuente encontrar algunos fallos nacionales que hablan de algunos daos con identidad propia, distinta del dao material y moral, como por ejemplo el dao esttico, el dao psquico y el dao biolgico. La razn de la existencia de este ltimo tipo de daos es la influencia de la jurisprudencia italiana, que ha debido realizar un gran esfuerzo creativo para romper con la estrechez del art. 2059 Ver Texto , que slo permite conceder dao moral en caso de delito, el que siempre es interpretado en consonancia con el art. 185 Ver Texto del Cdigo Penal de ese pas (406) . En nuestro sistema con la reforma de la ley 17.711 Ver Textoafortunadamente carecemos de tal limitacin legal, lo que no quiere decir que conceptualmente no deban identificarse o distinguirse todos los tipos de daos, de lo que no debe seguirse que se deben indemnizar por separado del dao patrimonial y moral. Sirven en definitiva para calcular con mayor precisin la cuanta de uno u otro de los dos grandes sectores en que se divide el dao. Para resumir: en

nuestro derecho la autonoma conceptual de un determinado dao no implica autonoma resarcitoria, diferente del dao patrimonial y moral. Retomando lo afirmado en prrafos que anteceden, y si bien ampliaremos el tema al tratar el dao moral, creemos necesario aclarar nuestra posicin respecto de ciertos daos: a) Incapacidad permanente. ste es en principio un dao emergente, que no debe ser confundido con el lucro cesante y que tambin produce un dao moral evidente. El valor de no poder disponer del propio cuerpo para trabajar, se tenga trabajo o no, sea total o parcial, es una cosa; el menoscabo espiritual, la intranquilidad, el desasosiego por la minusvala es un dao distinto. No debe ser confundido el valor a pagar por incapacidad con otros daos patrimoniales que se deban afrontar por causa de la discapacidad, como tratamientos, o readaptacin de la vivienda familiar de una persona que queda con grave discapacidad (407) , o los gastos que demanda una persona que asista al que queda discapacitado (408) . b) Incapacidad transitoria. Al revs del anterior este padecimiento se resarce como lucro cesante, consistente en la privacin de ganancias desde el ilcito hasta la recuperacin. No hay motivos para excluir tambin el resarcimiento por dao moral. c) Dao esttico (409) . Si bien existen precedentes en los que se lo ha catalogado como dao autnomo (410) , para nosotros es por regla un dao moral, que puede sufrir tambin el varn (411) , aunque normalmente quien lo reclama es la mujer daada. Puede ser, sin embargo, un dao patrimonial en algunos casos: 1) Lucro cesante, como sera el caso de una modelo que debe cancelar desfiles contratados hasta que se realice una ciruga que le devuelva la belleza del rostro que tena antes de un accidente de trnsito. 2) Dao emergente. Sera en el ejemplo inmediato anterior el costo de la ciruga; o bien si la lesin fuese permanente y la vctima fuese la misma modelo o una actriz, la incapacidad que le produce no poder trabajar en su profesin. 3) Prdida de chance matrimonial. De acuerdo con una creacin jurisprudencial francesa, puede existir un dao patrimonial si se trata de una mujer (fue creada para las mujeres) que ve reducidas sus posibilidades de un matrimonio ventajoso. Se critica a esta teora que contempla demasiado el matrimonio desde un punto de vista material y que desconoce el avance que ha tenido la mujer en el reconocimiento de su dignidad. Adems no siempre es el matrimonio la nica posibilidad de una relacin afectiva de una mujer, y tampoco se resuelve con claridad el problema si la mujer luego de la indemnizacin se casa, porque lo que diferencia a esta prdida de otras es que aqu la prdida no es definitiva o irreversible, como el ejemplo de la muerte del caballo que podra haber ganado la carrera, o la falta de presentacin de una prueba decisiva por parte del abogado. La doctrina nacional ha sido crtica con la figura, as Zavala de Gonzlez (412) opina que se trata de una situacin arcaica, que si se la enfoca del lado pecuniario, "deja de ser realista porque la obtencin de una situacin econmica floreciente, es eventualmente ms fcil en una vida de celibato, a raz de las cargas que en cambio impone la constitucin de una familia". Para otros la prdida de chance matrimonial es contraria a la moral y las buenas costumbres si se la enfoca como un dao patrimonial, aunque la privacin de posibilidades normales de alternar con personas de otro sexo podra bien encuadrarse dentro del dao a la vida de relacin (413) , o ms bien debiera ser indemnizada slo como dao moral (414) pero nunca patrimonial (415) . Creemos que la mayora de la doctrina nacional est en lo correcto, aunque cabe sin embargo hacer ciertas excepciones cuando lo que se frustra no es la posibilidad in abstracto, sino in concreto, de un enlace inminente, como sera cuando muere el novio das antes de la boda, y la futura novia est embarazada, ya que all la frustracin de la chance de haber padecido un dao patrimonial adquiere visos de certeza que antes no tiene (416) . d) Dao biolgico. El dao biolgico ha sido definido por cierta jurisprudencia (417) -que lo considera indemnizable como un gnero aparte- como el perjuicio econmicamente valorable en cuanto a la reduccin de la capacidad de expansin de la actividad del sujeto en sus relaciones socioeconmicas; en consecuencia comprende todo aquello ms all o aparte de la actividad laborativa, el dao a la salud, y el dao a la vida de relacin. [...] Consiste en una lesin a la integridad fsica en s y por s misma considerada; [...] es el que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas laborales. Nosotros creemos que tal dao existe, pero que no debe ser considerado un gnero aparte (418) , sino que ser indemnizado como dao emergente, si es una incapacidad grave y tambin como dao moral (419) por las lgicas repercusiones disvaliosas en el espritu. Es decir no nos parece que sea correcto pagar por un mismo dao la indemnizacin por incapacidad, dao moral y adems el dao biolgico (420) .

e) Dao a la vida de relacin. El dao a la vida de relacin llamado por los franceses prjudice d agrment y por los anglosajones loss of amenities, es aquel dao que padece una persona cuando ya no puede hacer ciertas actividades que le causaban satisfaccin como ser practicar un deporte (421) , tener un hobby o pasatiempo, leer o bailar. La lesin a la integridad psquica o fsica, se indemniza como un dao emergente, lucro cesante si es el caso y por supuesto dao moral; el dao a la vida de relacin debe ser tomado en cuenta para incrementar slo la cuanta del dao moral, pero no para crear un rubro nuevo. La jurisprudencia nacional que reconoce la existencia de este tipo de dao, algunas veces lo considera para incrementar la incapacidad sobreviniente (422) y en otros casos el dao moral (423) . f) Dao psquico. Hemos tratado el tema en la parte de dao moral, a lo que remitimos. En nuestra opinin puede incluirse dentro del dao moral o del patrimonial, pero nunca como una indemnizacin aparte. g) Dao al proyecto de vida (424) . Los romanos hablaban del carpe diem, y el poeta Horacio deca en uno de sus versos ms famosos, "goza este da, nada fes del venidero". Sin embargo no es eso lo que la mayora de los seres humanos hacen, sino que todos en mayor o menor medida apuntamos hacia algn objetivo, nos trazamos un plan, un horizonte, aunque sea inalcanzable, pero que en gran medida brinda sentido a nuestra existencia. En ese plan, en ese proyecto, nadie tiene derecho a tener injerencia indebida, porque atenta contra la libertad de autodeterminacin de la persona. Segn Galds este dao surge por "la mutilacin del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalsimo, ntimo y autntico ser y hacer y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiracin o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sera razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo" (425) . Se requiere que exista un proyecto de vida, y que el mismo sea de probable consecucin. No cualquier deseo o loca fantasa es pues, un proyecto de vida. Este tipo de dao como categora autnoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autnomo "pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas" (426) . El proyecto de Cdigo de 1998 expresamente lo reconoce dentro del dao extrapatrimonial, en el art. 1600 Ver Texto , inc. b. Nuestra posicin es la misma que ya hemos sentado para otro tipos de daos. El dao al proyecto de vida tiene autonoma conceptual pero no resarcitoria. Su mbito natural es el dao moral, porque interfiere con deseos, anhelos, expectativas, que todava no se han concretado pero que su aniquilamiento produce un claro menoscabo espiritual. Este razonamiento parte de la base obvia de que aparte se ha indemnizado el valor patrimonial de la incapacidad o de la libertad privada, que impiden o han frustrado los planes de vida que en uso de su libertad, se haba trazado la persona.

IV. CLASIFICACIN DEL DAO MATERIAL El dao material o patrimonial puede ser dividido en varias clases. Los que a continuacin vamos a describir tienen la particularidad de que pueden suceder tanto en la rbita contractual como extracontractual. Por eso tambin se los denomina comunes.

(400) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 168; ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 45. (401) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Hctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999IVsntesis. (402) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 17/10/1995, "Zurita, Carla D. v. La Porta, Alberto v. y otro", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis. (403) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 22/6/1995, "Daz, Manuel v. Rial, Jos y otros", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis. (404) Trib. Col. Resp. Extracontractual Rosario 1, 15/11/1995, "Benzaquem, Leonor v. Supermercado Trivisonno y Ca SRL", JA 1999-IV-sntesis. (405) C. Nac. Civ., sala D, 7/9/1995, "Loza, Pedro P. y otro v. Splendido, Santiago L. y otro", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis.

(406) Este argumento ha sido utilizado correctamente por cierta jurisprudencia para denegar -correctamente- la autonoma conceptual del dao biolgico, C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. v. De Guzmn, Daniel M. y otros", ED 177-275. 20/4/2005. (407) As se resolvi en C. Nac. Civ. y Com., sala III, "Liol, Ester y otro v. Ministerio del Interior", LL

(408) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 28/9/2004, "Sarabia, Roberto v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos y otro", [J 20052462] JA 2005-III-814, con nota de BARBADO, Patricia, "La responsabilidad del transportista ferroviario por los daos sufridos por pasajeros agredidos por terceros". (409) Es el que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armona, su perfeccin, su belleza, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, cit., p. 221. (410) C. Nac. Com., sala E, 20/4/1999, "Medrano, Alfredo v. Asociacin Filantrpica Argentina y de Beneficencia y otro", JA 2000-I-461 [J 20000340]. En ese caso el actor perdi un ojo por negligencia mdica. Denegando su autonoma C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2, 28/5/1998, "Durn, Martn v. Barboza Romero, Ramn D.", [J 993653] con nota de RUBINSTEIN, Santiago J., "Dao patrimonial, dao psicolgico, lesiones estticas e incapacidad", JA 1999-IV-289. (411) C. Nac. Civ., sala C, 12/3/1979, "Caldern, Ramn v. Allegreto, Domingo O.", ED 86-326. (412) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Integridad psicofsica, t. 2-a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 385. (413) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p. 221. (414) As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional en algunos casos, C. Nac. Esp. Civ. y Com. Baha Blanca, sala II, 15/10/1993, "Palante, Nilda, v. Municipalidad de Coronel Pringles", Ver Texto ED 159-153, con nota crtica de CIFUENTES, Santos, "Caracterizacin polifactica del dao esttico. Una visin restrictiva". En ese caso la vctima era una mujer de 15 aos, que padeca una cicatriz irreversible por quemaduras, en la cara externa del muslo izquierdo, en forma ovalada de 16 cm por 11 de ancho con forma de raqueta de tenis y con un mayo de 7 cm. (415) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil , cit., p. 174, nro. 357. La jurisprudencia en un caso de desfiguracin de rostro ha dicho que "no puede vlidamente desconocerse la incidencia del aspecto fsico sobre la posibilidad de formalizar un matrimonio, y especialmente, ha de tenerse presente la influencia de la problemtica espiritual de la damnificada originada en su nuevo aspecto fsico, sobre su seguridad personal como obstculo a aquella concrecin", C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 21/8/1981, "Molinas, Patricia v. Capararulo, Adrin", LL 1982-D-9, con nota de SALERNO, Marcelo Ubaldo, "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la esttica". (416) As ha dicho en un caso de muerte del futuro esposo de una novia embarazada, de un matrimonio que en das se iba a celebrar, que "el dao que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deber hacerse cargo exclusivamente de la crianza de su hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educacin, salud, etc. que deber asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditacin se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aqul. A ello se suma que la minoracin de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unin anterior tambin se transforma en un hecho evidente". Sup. Trib. Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela v. Carnelli, Andrs", ED 172-240, con nota de BORDA, Guillermo, "Muerte del novio en un accidente de trnsito". (417) C. Nac. Civ. sala B, 11/2/1993, "Garca, Gustavo Alejandro y otro v. Dos Santos Gonalvez, Mara Alcina s/sumario", [J 70024199] ED 152-491, fallo que confirma el de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton de Nolasco, con comentario crtico de Guillermo Borda. (418) C. Nac. Civ. sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. v. De Guzmn, Daniel M. y otros", ED 177-275. En otros casos en que tambin se deneg su autonoma, se lo incluy en la incapacidad, C. Nac. Civ. sala B, 30/11/2004, "Martn de Martnez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J 35001093]. sntesis. autnoma. (419) As se decidi en C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1995, "S., A. R. v. Accin Mdica", JA 1999-IV(420) Por eso creemos que es correcta la jurisprudencia que lo menciona, pero no como categora

(421) As la Corte Suprema de la Nacin ha reconocido que "la privacin de la prctica de deportes -sensible a la edad de veintitrs aos a la fecha del eventodetermina la procedencia del dao moral", Corte Sup., 7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA 1997-III-sntesis.

(422) C. Nac. Civ., sala F, 11/5/2000, "MN 200169-F v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2000-IV-363 [J 20004526]. El caso se origin por el contagio de HIV por pinchadura con una aguja infectada, a una mdica pediatra residente en un hospital pblico. En ese fallo el voto de la Dra. Highton de Nolasco defini al dao a la vida de relacin como el que se refiere a "un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos del sujeto que generan bienestar o proporcionan servicios a s mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen dao indemnizable, independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia". (423) C. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 27/7/2004, "Roffi, Mara y otros v. Empresa Hotelera Americana", LL 2004-1140. (424) Sobre el tema puede verse el excelente artculo de GALDS, Jorge, "Hay dao al proyecto de vida", en LL 2005-E-1004; tambin FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El dao al proyecto de vida", en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, Mara E.", RCyS, 1999-209; del mismo autor, "Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida", RCyS, 2002-209. (425) GALDS, Jorge, "Hay dao al proyecto de vida?", cit., p. 2. 1999-209. (426) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, Mara E.", RCyS

1. Dao inmediato y mediato El criterio de clasificar en inmediato y mediato el dao se refiere al dao que ocurre como consecuencia inmediata o mediata de la accin, y no al dao que se manifiesta inmediatamente despus o en un perodo ms tarde. El tema ser abordado con ms amplitud al tratar la extensin del resarcimiento, pero por, ahora slo diremos que el dao inmediato es el que resulta del curso natural y ordinario de las cosas, y es mediato cuando el dao ocurre por conexin del hecho con un acontecimiento distinto. 2. Dao previsto o imprevisto Esta clasificacin se relaciona ntimamente con las consecuencias mediatas. Tal como veremos ms adelante, el criterio de cul dao es consecuencia de tal accin es la previsibilidad (la regla es la previsibilidad en abstracto, la excepcin en concreto). En principio, slo se indemniza el dao que es previsible que suceda como consecuencia de un accionar empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904 Ver Texto ). Sin embargo, en algunos casos, daos que son imprevisibles como consecuencias casuales, son imputados al autor cuando los hubiere previsto (art. 905 Ver Texto ). El dao inmediato se presume previsto porque es la forma en como acostumbran suceder las cosas, por ejemplo, de un disparo en la cabeza normalmente acontece la muerte; el dao mediato es aquel que es previsible empleando la debida atencin y cuidado de las cosas. En un accidente de trnsito lo inmediato son las lesiones que sufre el conductor y los daos que sufre el vehculo. Lo mediato es que el vehculo sea utilizado como taxi y se produzca un lucro cesante. ste es tambin un dao previsible. En cambio, es imprevisto el dao que es imposible de prever, por ejemplo como con motivo de la demora del taxi que lleva a un pasajero al aeropuerto, ste pierde su avin y tiene que tomar otro vuelo que tiene un accidente del cual nadie sobrevive. El hecho es una consecuencia casual, y el taxista, si bien culpable de la tardanza, no es responsable de la muerte de su pasajero, porque lo que acostumbra suceder, lo previsible, es que los miles de aviones que salen todos los das llegan a destino. Es, por lo tanto, un dao imprevisto. 3. Dao actual, futuro o eventual Algo hemos hablado de esta clasificacin al tratar el requisito de la certeza del dao. El dao actual es el que al momento del reclamo existe concretamente, como por ejemplo los gastos mdicos incurridos y los remedios pagados luego del accidente. El dao actual puede consistir en dao emergente, lucro cesante o una prdida de chance. El dao futuro es el que no existe al momento del reclamo pero que con seguridad se producir, como la ciruga reconstructiva por las lesiones estticas producidas por el accidente. Es un dao que si bien no ha ocurrido, es cierto porque resulta como consecuencia previsible del hecho. El dao eventual, en cambio, no es resarcible, porque es aquel que es hipottico o conjetural, que puede suceder o no. Como por ejemplo los daos por la mala praxis de la ciruga reconstructiva del ejemplo anterior. Este tipo de dao est prohibido en el art. 1132 Ver Texto , que no permite lo que en el derecho romano se llamabacautio damni infecti, es decir, la caucin por un edificio que amenaza ruina. La reclamacin es improcedente, dicen Cazeaux y Trigo Represas, porque "equivaldra a curarse en salud; y si se refiriera al lucro cesante, seran los sueos de ganancia de que habla Dernburg" (427) .

4. Dao sobrevenido o dao nuevo El dao sobrevenido o dao nuevo (428) no debe confundirse con el dao futuro, si bien es una especie de l. Es aquel que se manifiesta luego de que el juicio ha concluido y que por sus caractersticas no fue reclamado porque no era previsible que ocurriera. Algunos autores hablan tambin de "agravacin del dao", terminologa que si bien se refiere a lo mismo, no compartimos, porque hablar de dao sobrevenido o nuevo es ms amplio y abarca tambin a la agravacin, siempre y cuando no haya sido prevista o previsible. Es el caso en que una persona consume un medicamento que le produce una determinada molestia que le es indemnizada, y varios aos ms tarde surgen nuevas secuelas, desconocidas hasta ese momento, que se manifiestan en el sujeto que ya ha cobrado su indemnizacin. El principio es que lo que el juez tiene en cuenta son los daos que las partes conocen y someten a su decisin hasta la sentencia. Los perjuicios que las partes conocen pero no reclaman se entienden renunciados y no pueden ser incluidos en ninguna sentencia posterior (429) . En cuanto a los menoscabos que las partes no han podido reclamar no slo porque no los conocan, sino porque en sentido jurdico no eran daos, el principio es inverso: pueden ser demandados. Son posibles dos situaciones, segn Yzquierdo Tolsada: que los daos se manifiesten durante el proceso, o que el damnificado los conozca cuando la sentencia est firme. En ambos casos entendemos que ese dao es indemnizable. a) Si ha recado sentencia, la cosa juzgada abarca nicamente los daos que hasta ese momento existan pero no los que no haba forma de prever. No hay ninguna razn vlida para que los soporte la vctima y no el victimario (430) . Pero habiendo concluido el proceso, deber iniciar otro para reclamar estos nuevos daos. b) En cambio, si el proceso no ha concluido, la vctima puede denunciar el hecho nuevo de la forma prescripta en los cdigos procesales y solicitar que sea incluido en la sentencia. Con mayor razn si todava no ha notificado la demanda, tiene la posibilidad de ampliar.

(427) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., t. I., p. 327. (428) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 183. (429) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 227, 590 c). (430) En contra, por razones de seguridad jurdica, salvo que la ley lo autorice: PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos, G., Obligaciones, cit., t. III, p. 229, 590 c).

5. Prdida de chance Muy relacionado con lo anterior est el problema de lo que se conoce como prdida de chance o, como llaman los espaoles, en castellano ms correcto, prdida de oportunidades. Los ejemplos que citan todos los autores clsicos argentinos (431) son los del caballo de carrera que no puede participar en el gran premio porque sufre un accidente en el camino causado culpablemente por el tercero; o el del abogado que deja perimir la instancia y la accin no puede ser iniciada luego porque prescribi. Queda la duda sobre si el caballo hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de la pretensin del litigante cuyo abogado hizo caducar la accin. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una oportunidad ms que cierta porque el caballo era el favorito, o porque las pruebas favorecan la posicin de la parte caduca (432) . Por eso puede decirse que la prdida de chance o de oportunidad es aquel dao cuya caracterstica es ser ms que una posibilidad pero menos que una certeza. Este tipo de dao puede suceder en un incumplimiento contractual o extracontractual (en nuestro ejemplo, el abogado y el choque, respectivamente). Se diferencia del lucro cesante en que en ste hay total certeza de que el perjuicio se producir, como por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus compromisos contratados por culpa de un conductor desprevenido que lo atropella. La prdida de chance no es lucro cesante, sino dao emergente porque la probabilidad perdida es considerada un valor en s misma (433) . La prdida de chance no est reconocida por la legislacin argentina, sino que su recepcin ha sido doctrinaria y jurisprudencial (434) , sobre todo siguiendo influencias de la doctrina francesa. En el common law tambin es conocida y tiene un uso muy variado.

La prdida de chance, pese a que no se sabe si ocurrir, es un dao cierto, y una vez fijada se indemniza en forma integral (435) . La Corte Sup. ha dicho que "Corresponde indemnizar la prdida de chance que ocasion la lesin (art. 165 Ver Texto , CPCCN) si resulta evidente que la prdida de la posibilidad de desempearse como jugador profesional de ftbol se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio econmico que supera la existencia de un dao eventual o hipottico para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (art. 1067 Ver Texto , CCiv.)" (436) . Los tribunales inferiores tambin han delineado con precisin el instituto: "La chance como mera expectativa no es indemnizable. Requiere para serlo un grado de certeza acerca de que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas, las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierten en un dao eventual no alcanzado por la obligacin de reparar" (437) . As, se ha juzgado que si por culpa del actor se perdi la posibilidad de participar en un sorteo, en el que tena 0.0005046% de posibilidades de ganar, no hay prdida de chance, porque el rubro peticionado configura una probabilidad hipottica y conjetural, carente de la certeza necesaria para ser juzgada como perjuicio resarcible (438) . Es comn que en casos de muerte de parientes de corta edad, se acuda a la prdida de chance de ayuda futura para indemnizar los daos patrimoniales: "La condicin humilde de una familia no desplaza la posibilidad de ayuda futura de los hijos hacia los padres, casi por contrario la torna mucho ms verosmil". "En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza no es otra cosa que la chance, es decir, la posibilidad de contar con la cooperacin y ayuda de ese hijo, la cual para merecer indemnizacin debe ser o constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad" (439) . La prdida de ayuda futura no debe circunscribirse slo a los casos de padres e hijos sino que muy excepcionalmente tambin podran estar legitimados los abuelos si por ejemplo tuvieran a su cargo algn nieto, que fuese criado con un hijo ms, potenciado todo ello por la humildad del hogar, hacen prever la posibilidad seria de asistencia que representaba para sus abuelos, frente a sus mltiples carencias y necesidades, presentes y futuras".

(431) Por ejemplo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 174; CAZEAUX, Pedro G. TRIGO REPRESAS, Flix N., Derecho de las obligaciones, cit., p. 328. (432) Por ejemplo, para cuantificar el dao sufrido por una menor por las lesiones causadas por un forceps al nacer, se tuvo en cuenta, sobre todo, la frustracin de posibilidades de toda ndole que hacen a la vida de relacin de la vctima, C. Nac. Civ., sala E, 13/6/2002, "Lpez, Beatriz I v. Hospital Britnico de Buenos Aires", Ver Texto LL 2003-A-561. (433) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 77. (434) La Corte de la Nacin ha admitido como dao indemnizable a la prdida de chance de ayuda futura de un nio que fallece a las 36 horas de vida, 17/3/1998, "Pen, Juan D. y otra v. Centro Mdico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596. (435) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 653, 539 a) 1.4. (436) Corte Sup. 12/9/1995, "Scamarcia, Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V2T093] JA 1999-IV-sntesis. (437) C. Civ. y Com. San Martn, sala 2, "Novais, Roberto O. v. Zanella Hnos. y Ca. SA", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis. (438) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Alfredo E. v. Banco Ro de la Plata SA", [J 35001351] JA 2005-II-182. (439) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 9/5/1995, "Vern de Gonzlez, Margarita v. De Antoni, Carlos A. y otros", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis.

6. La compensacin del lucro con el dao La vctima puede experimentar, como consecuencia del acaecimiento del hecho ilcito, adems del dao que acabamos de definir, ciertos cambios en su situacin patrimonial que pueden ser vistos como ventajas o lucros. El principio liminar de la responsabilidad civil es que la vctima debe ser puesta en la misma situacin en que se encontraba antes de sufrir el dao (art. 1083 Ver Texto ). Esta reparacin integral indica que, al menos en teora, la vctima no debe recibir menos, pero tampoco ms. Por ejemplo, el damnificado puede haberse visto beneficiado con una colecta que hicieron sus compaeros de trabajo para que sufragara la operacin por el accidente causado culposamente por un tercero, el causante del accidente, puede descontar lo que ha recibido la vctima de sus amigos?; o bien la viuda puede haber recibido una pensin por el fallecimiento de su marido, debe la vctima descontar esas

sumas del dao emergente?; o bien esa misma esposa puede haber recibido el pago de un seguro de vida contratado por su esposo y del cual ella es beneficiaria, debe descontar esas sumas de la indemnizacin que le corresponde por la muerte?; el propietario de un automvil completamente destruido, debe descontar el valor chatarra si el victimario le devuelve un automvil nuevo? Todas esas cuestiones son estudiadas en los sistemas continentales bajo la denominacin compensatio lucri cum damno, en el common law se habla de collateral source rule (regla de fuente colateral). Los mecanismos a los que recurren los ordenamientos, incluido el argentino, son tres: 1) acumulacin (no hay compensatio, la vctima puede cobrar la indemnizacin y la suma adicional, por ejemplo, el seguro de vida ms el dao por la muerte del esposo; o si reparado un automvil vale ms que nuevo, el propietario puede quedarse con el mayor valor sin tener que descontar suma alguna (440) ); 2) subrogacin (no hay compensatio, la vctima que cobr la indemnizacin pagada por un tercero debe subrogarlo, para que ste se la pueda cobrar al victimario); 3) deduccin o compensacin del lucro con el dao (441) . La pregunta que nos hacemos a continuacin es en qu circunstancias la vctima puede acumular la ventaja o lucro a la indemnizacin, en qu casos debe subrogar al tercero que pag parte, todo el dao, y cuando el victimario tiene derecho a descontar los lucros causados por el dao? La respuesta es ms o menos simple, hay compensacin nicamente cuando el mismo hecho del dao (debe tratarse de un solo hecho, claro est) ha sido causa adecuada, y no condicin u ocasin, de una ventaja gratuita o lucro (442) y adems no deriva de alguna causa ilcita (443) . El criterio rector es entonces que un mismo hecho daoso tenga a la vez eficacia causal de perjuicios y ventajas. En nuestro ordenamiento, la compensatio lucri cum damno deriva del concepto mismo de dao: tcnicamente no puede ser dao aquella ganancia o lucro obtenida con el dao. Pero adems el art. 1083 Ver Texto brinda una pauta muy clara al hablar de restablecimiento a la situacin anterior al dao, lo que slo se entiende si es igual, ni peor ni mejor (444) . Ms claridad aportar el anlisis de algunos casos dudosos.

6.1. Jubilacin o pensin Como consecuencia del accidente la vctima puede haberse visto forzada a ser jubilada por incapacidad, o la viuda haber recibido una pensin por su marido. Estos beneficios no pueden ser compensados por el daador (445) , pues el hecho daoso es mera condicin pero no causa (446) del otorgamiento de la jubilacin, la que est en los aportes hechos por la vctima y su empleador. La jubilacin o pensin la hubieran cobrado de todos modos aun en ausencia del dao. Se trata de un supuesto de acumulacin permitida. Similar a la jubilacin o pensin es el caso de los planes de asistencia social (Trabajar, Jefas y Jefes, etc.) implementados por el gobierno por la crisis econmica. Tampoco puede el victimario deducir esos pagos por que la vctima incapacitada o despedida como consecuencia del dao se haya visto beneficiada. El beneficio se ha otorgado por cumplir los requisitos legales y no por haber sido damnificada.

6.2. Pago de daos por obras sociales Como consecuencia de un accidente la obra social puede haber tenido que pagar la internacin y gastos de medicamentos. Por un lado, si la vctima no efectu los pagos, no estar legitimada para reclamar los daos, pero adems no puede repetir lo pagado porque la obra social se subroga en sus derechos y puede reclamar, en definitiva, al causante. Hay subrogacin.

6.3. Seguros de vida La esposa e hijos del esposo premuerto, beneficiarios de un seguro de vida, no estn obligados a reducir la pretensin indemnizatoria, pues el seguro de personas no es subrogable (art. 80 Ver Texto , ley 17.418). La razn jurdica es que el pago del beneficio por el seguro no obecede al dao sufrido, sino que tiene como causa el pago de las primas por el asegurado. Ambos pagos pueden perfectamente acumularse pues obedecen a distintas causas.

6.4. Seguros de cosas En el seguro de cosas, debido a que la compaa que paga el siniestro se subroga en los derechos de su asegurado (aqu no est prohibido), si se permitiera la acumulacin, el victimario pagara dos veces, una a la vctima y otra a la compaa. Es el caso de la aseguradora contra robo, que luego repite lo pagado del ladrn. Hay, pues, subrogacin y no compensacin de beneficios.

6.5. Liberalidades, colectas El damnificado puede haber recibido ayuda de su familia, amigos, colegas, etc., para mitigar el dao. Estos pagos, que a veces asumen la forma de colectas incluso por los medios de comunicacin, no son deducibles por la vctima, porque la causa no es el dao, sino el espritu de liberalidad o solidaridad de terceros (447) . Las liberalidades vienen a ser res inter allios acta (448) . Hay acumulacin.

6.6. Seguros por accidentes de trabajo En el caso de accidentes de trabajo, la vctima est obligatoriamente cubierta contra los riesgos laborales por la ley 24.557 Ver Texto . Si sucede un evento daoso, puede cobrar la indemnizacin tarifada u optar por la va civil luego de que la Corte Suprema declarara inconstitucional el art. 39.1 Ver Texto de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 (449) . Pero tambin puede cobrar la indemnizacin tarifada y demandar al causante, siempre que no sea el empleador, por la diferencia entre la indemnizacin reducida que le corresponde por el sistema y la indemnizacin integral que le corresponde segn los daos que pruebe. Sin embargo, debe deducir del reclamo efectuado al tercero lo que le hubiere pagado la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), la que est subrogada contra el tercero. Puede tambin cobrar todo el dao al tercero (450) .

6.7. Herencias Supongamos que con la muerte del padre el hijo hereda una cuantiosa fortuna que lo pone en una mejor situacin que la anterior. Significa esto que los pagos por herencia deben descontarse de la indemnizacin? De ninguna manera. La calidad de herederos es independiente de la de damnificado. El dao es simplemente la ocasin que causa la muerte, que a su vez abre el sucesorio. Si se aceptara la compensacin, llegaramos al absurdo de que quien se beneficia con la herencia no es el heredero sino el propio homicida (451) .

6.8. Beneficios otorgados por el Estado No slo en la Argentina el Estado a veces otorga a ciertas personas sumas de dinero en su carcter de damnificadas (452) . Segn qu fin se persiga con el otorgamiento ser el rgimen de compensacin o no que fijar el propio Estado. Por ejemplo, en Espaa las sumas recibidas para ayuda de las vctimas de delitos sexuales, es incompatible con la recepcin de cualquier otra ayuda (art. 5, ley 25/1995); para las vctimas de terrorismo la ley Espaola tambin establece que debern subrogar al Estado para que pueda repetir la ayuda pagada del causante del acto terrorista (art. 8, ley 32/1999). En la Argentina, en cambio, el sistema parece ser distinto. As, la ley 24.411 Ver Texto que otorga beneficios a los familiares de desaparecidos en la ltima dictadura militar, dice en el art. 9 Ver Texto que "El beneficio obtenido en la presente ley es incompatible con cualquier accin de daos y perjuicios derivados de las causales de los arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto ...", es decir que la vctima no podra demandar, por ejemplo, al torturador, pues la ley habla de cualquier accin. En la misma lnea se encuentra la ley 25.914 Ver Texto , que prev indemnizaciones a los nacidos en cautiverio en el mismo perodo, cuando en el art. 5 Ver Texto dice que "El pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho de indemnizacin por daos y perjuicios fundado en las causales previstas por esta ley, y es excluyente de todo otro beneficio o indemnizacin por el mismo concepto...". Esta ley es an ms dura

que la anterior porque habla de renuncia a todo derecho, y del carcter excluyente de cualquier otro beneficio o indemnizacin.

(440) C. Nac. Civ., sala A, 17/10/1963, "Ursini, Eduardo v. Municipalidad de la Capital", LL 114-371. (441) GMEZ POMAR, Fernando, "Responsabilidad extracontractual y otras fuentes de reparacin de daos: collateral source rule y afines", en www.indret.com 1/00, ps. 5 y 6. 204. (442) DE CUPIS, Adriano, El dao..., cit., p. 330; ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., ps. 203 y (443) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 178, 584 c). (444) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Prdida de la vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 487. (445) C. Nac. Civ., Sala C, 26/3/1968, "Pochano, Ral v. Lnea 326 y otra", LL 132-197. (446) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 262, nro. 586. (447) DE CUPIS, Adriano, El dao..., cit., p. 331. (448) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas, cit., t. 2-b, p. 492. (449) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA", [J 40010404] LL Sup. Esp. octubre 2004. (450) As, por ejemplo se registra el caso de un albail que fue enviado por una empresa donde trabajaba, a un laboratorio donde contrajo brucelosis, el que debi pagarle en forma integral la enfermedad laboral contrada, C. Nac. Civ., sala H, 15/12/2004, "B., M. v. Merial Argentina", LL 2005-B-685. (451) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas, cit., t. 2-b, p. 511. (452) As, por ejemplo, la ley 25.192 Ver Texto (1999), otorga beneficio a los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 11 de junio de 1956 a quienes les da un beneficio consistente en 100 veces la asignacin mensual de los agentes nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesin Administrativa, pero en el art. 9 Ver Texto dice que "En los casos en que se haya reconocido indemnizacin por daos y perjuicios por resolucin judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios slo podrn percibir la diferencia entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la percepcin hubiese sido igual o mayor, no tendrn derecho a la nueva reparacin pecuniaria". Es un claro ejemplo de deduccin.

V. EL DAO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL) La responsabilidad contractual, si bien tiene unidad ontolgica con la extracontractual o aquiliana, produce ciertos daos que slo son posibles de encontrar en este tipo de responsabilidad. Veremos algunos ejemplos a continuacin.

1. Dao compensatorio y moratorio El incumplimiento y la mora generan responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es definitivo, el deudor debe abonar los daos compensatorios que consisten en la indemnizacin por los daos que ha sufrido el acreedor que esperaba la prestacin debida, por lo que su medida ser igual al valor de sta ms los daos que se hubieren producido en otros bienes. El dao compensatorio entra en lugar de la prestacin debida. Si, en cambio, el cumplimiento es moroso, los daos que el acreedor debe son nicamente los que estn en relacin de causalidad con la mora. El dao moratorio se acumula a la prestacin que, aunque tardamente, se cumple. El dao moratorio puede adems ser debido tanto por el acreedor como por el deudor. La nocin de dao compensatorio no debe confundirse con la de inters compensatorio (453) , puesto que este tipo de inters no surge por el incumplimiento, sino ms bien al revs. Hay inters compensatorio por el uso del capital antes de la mora. Si hay mora, el inters no es compensatorio sino moratorio. El inters moratorio motivado en el incumplimiento de una obligacin dineraria se distingue

adems del dao moratorio en que es una obligacin accesoria; mientras que el dao moratorio de cualquier otra obligacin es una obligacin principal (454) . Segn algunos autores (455) , la distincin es trasladable al mbito extracontractual, porque el dao compensatorio sera el dao mismo, bsico o principal y el moratorio el que surge por la tardanza, porque en materia de ilcitos extracontractuales la mora surge con la sola produccin del dao. No estamos de acuerdo, no porque sea inexacto lo afirmado, sino porque en los hechos ilcitos siempre hay mora, lo que hace que el dao sea compensatorio y moratorio a la vez. La distincin, si bien es tericamente posible, nos parece que no tiene gran utilidad.

1.1. Los intereses moratorios y el mayor dao Una cuestin que ha preocupado siempre a la doctrina se relaciona con la medida de los daos en las obligaciones de dar dinero. En principio, en este tipo de obligaciones, como no puede hablarse de incumplimiento definitivo porque el dinero como gnero nunca perece, cuando hay mora o, lo que es lo mismo, cumplimiento tardo, se plantea la cuestin sobre cul debe ser la extensin del resarcimiento. En nuestro Cdigo, el principio es que tal medida la dan los intereses moratorios y nada ms. Lo que quiere decir dos cosas: 1. El deudor debe los intereses moratorios as pueda probar que el acreedor no sufri daos. Se trata de una presuncin que no admite prueba en contrario. 2. El acreedor debe contentarse con esa cifra as pruebe que el dao sufrido fue mucho mayor. Esto ltimo, la prueba del acreedor de que sufri daos mayores a los derivados del incumplimiento, es lo que ha dividido a la doctrina. Es el caso del acreedor que por la falta del dinero debe pedir un crdito en un banco para pagar sus deudas; o se atrasa en su tarjeta de crdito y debe luego pagar intereses moratorios; o le cortan la luz y luego debe pagar reconexin del servicio. Incluso podra pensarse en casos ms graves si el acreedor iba a hacerse operar con el dinero que le deban y como consecuencia de la falta de pago se agrava o muere. Comencemos aclarando la cuestin. En algunos casos el mayor dao est previsto por el mismo Cdigo Civil, como el art. 1722 Ver Texto (el socio que toma dinero de la sociedad para uso propio debe los intereses y cualquier otro dao) o el 2030 (el fiador que paga la deuda por el deudor fiado puede cobrarle los intereses ms el mayor dao). Algunos autores, como Salvat, sostienen una postura restrictiva y permiten slo su percepcin en los casos autorizados por la ley, acuerdo de partes o dolo. Otros, como Mosset Iturraspe, piensan que el rgimen de obligaciones de dar dinero no es un subsistema de reparacin de daos, sino que stas no escapan al rgimen general de los arts. 519 Ver Texto a 522 Ver Texto y, por lo tanto, la prueba de la culpa es suficiente para que surja la obligacin de indemnizar (456) . Nuestra posicin coincide con la de Salvat y otros (457) : slo pueden reclamarse mayores daos cuando est pactada la posibilidad, cuando lo dice la ley y cuando el deudor incurre en dolo. Es cierto que en muchos casos la situacin puede dar lugar a injusticias, pero la ganancia en seguridad y evitacin de interminables litigios hace que sea preferible permitir estos reclamos slo excepcionalmente, de la misma manera que la revisin de la clusula penal por nfima o abusiva es tambin de interpretacin restrictiva. En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires, 2001, se vot que "En caso de incumplimiento, el deudor debe la indemnizacin de los mayores daos que pruebe el acreedor. Los mayores daos son debidos slo en caso de dolo y hasta el lmite del art. 521 Ver Texto del Cd. Civil." (458) En cuanto al dolo, como elemento que posibilita el reclamo de una suma mayor, nuestra opinin puede ser resumida en que el agravamiento es procedente (459)porque: A. La extensin del resarcimiento es mayor en casos de incumplimiento doloso. B. La dispensa del dolo est prohibida, lo quiere decir que jams puede ser el pago de intereses moratorios la misma consecuencia para la injecucin culposa que para la dolosa, porque por va oblicua se estara violando la prohibicin legal. Forzosamente la consecuencia del incumplimiento malicioso de dar dinero tiene que ser distinta, y la mejor distincin o agravacin que puede hacerse es el pago del mayor dao. C. De no permitirse el agravamiento por dolo estaramos ante una obligacin potestativa, prohibida por el Cdigo, porque permite al deudor pagar si quiere, debido a que no tiene ninguna sancin adicional al pago de intereses.

(453) La razn de que se denomine inters compensatorio a lo que es en realidad un inters lucrativo, la explica Pirenne en estos trminos: "Hasta fines de la Edad Media la sociedad vivi en la angustia continua de esta terrible cuestin del inters, en la que luchan y se oponen la prctica de los negocios y la moral cristiana. A falta de algo mejor, se sali de apuros por medio de compromisos y expedientes"... "Desde fines del siglo XIII los autores de derecho cannico trataron de descrubrir medios que permitiesen mitigar el excesivo rigor del mutuum date nihil inde sperantes: se asent que todo anticipo de dinero, ya sea porque implicara una prdida eventual (damnum emergens), ya sea porque se dejara de arriesgar el capital (periculum sortis) justificaba una compensacin, o en otras palabras un inters. El inters vino a ser pues la usura legtima, y se comprende cun delicada era la distincin entre esta usura tolerada y la usura prohibida..." (PIRENNE, Henri, Historia econmica y social de la edad media, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969). (454) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. 542, b) 2. (455) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 94. (456) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 147; PIZARRO, Ramon D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 177, 583 a) 2.2. (457) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 291 y 292, nros. 644 y 645. (458) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 203. (459) AMEAL, Oscar J., "Comentario al art. 622 Ver Texto ", en Cdigo Civil y leyes complementarias, t. III, director: Augusto, Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1981, ps. 129-130.

2. Dao intrnseco y extrnseco El dao intrnseco es el que sufre el acreedor en el objeto mismo de la prestacin (circa rem). Dao extrnseco es el que sufre en otras cosas que sean distintas del objeto mismo de la prestacin (extra rem). Por ejemplo si una persona compra un automvil y a ste le falla el motor, dao intrnseco es el costo de reparacin o la diferencia de valor entre un automvil en perfectas condiciones y el propio; el dao extrnseco es el lucro cesante que experimenta la misma persona si es taxista o los gastos de movilidad si es un particular. Los daos intrnsecos segn Llamas Pombo "hacen referencia a los daos inmediatos (dao en una cosa, su disminucin de valor, su prdida) que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal, de la falta de prestacin, cuyo valor ha de estimarse considerndola en s y por s...". En cambio para el mismo autor los daos extrnsecos hacen referencia "a los mediatos, o sea, a otros efectos en el patrimonio del perjudicado, el dao ulterior sufrido por el acreedor en otros bienes a consecuencia del incumplimiento con otras circunstancias y factores, incluido claro est, el lucro cesante" (460) . El ejemplo ms citado es el antiqusimo tomado de Pothier, si a un granjero le venden una vaca enferma, ste es su dao intrnseco (intra rem); si la vaca contagia a otros animales ste es su dao extrnseco (extra rem). La distincin tiene importancia a los fines de la prueba de los daos: los daos intrnsecos se relacionan con la stimatio rei; los daos extrnsecos con el id quod interest. Esta distincin surge clara, por ejemplo, en el art 579, CCiv.: en la obligacin de dar una cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales, si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste es responsable del equivalente, es decir del dao intrnseco, de la stimatio rei, y si as lo prueba, tambin de los daos y perjuicios, es decir del dao extrnseco, del id quod interest.

(460) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., ps. 195-196.

3. Dao comn y dao propio Dao comn es aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la obligacin sin hacer distinciones. El dao propio no es el que sufre cualquier acreedor, sinoeste acreedor. El concepto de dao comn protege lo que se conoce como inters comn, o sea lo que la prestacin incumplida vale para cualquiera. Es por lo tanto un conceptoesttico, que se corresponde con lo que ms adelante veremos como stimatio rei. El dao propio protege el inters propio o singular, e implica un

aspecto dinmico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce como id quod interest, pues el dao no slo se mide con lo que vale la prestacin incumplida para cualquier acreedor, sino para este particular acreedor. En el ejemplo del pargrafo anterior, el dao comn es el valor de las reparaciones o la diferencia de valor entre lo que deba entregarse y lo entregado. El dao propio es el lucro cesante del taxista. El ejemplo no debe sin embargo confundir llevando a pensar que siempre el dao comn se correlaciona con el dao intrnseco, y el dao propio o singular con el dao extrnseco (461) . Ello, si bien normalmente es as, no implica que el incumplimiento no pueda causar un dao, como consecuencia inmediata, comn y extrnseco a la vez. As nadie puede dudar que el taxista de nuestro ejemplo sufre un dao comn por la falta de entrega en tiempo de su automvil, dao que recae sobre la prestacin incumplida como cualquier comprador a quien no le entregan la cosa comprada, pero al mismo tiempo sufre un dao extrnseco en su patrimonio por el lucro cesante de no poder trabajar con su vehculo, siendo ambos daos consecuencia inmediata del mismo incumplimiento. En cuanto al resarcimiento, el dao comn siempre se indemniza porque es absolutamente previsible, el dao propio nicamente si fuere conocido o cognoscible al tiempo de contraerse la obligacin (462) .

cit., p. 198.

(461) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, (462) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 662, 541 e).

4. Dao al inters positivo y dao al inters negativo El dao al inters positivo o al inters de cumplimiento es el dao tpico que sucede cuando se incumple un contrato. Es el que tena el acreedor en el cumplimiento de la prestacin de la otra parte. As, en la compraventa, el inters positivo, si el acreedor pag el precio, es la entrega de la cosa. Por eso este dao es derivado del incumplimiento contractual y se le aplican esas reglas. El dao al inters negativo es el tpico que tiene lugar cuando el contrato se frustra en las tratativas o es declarado nulo, tambin conocido como in contrahendo, o responsabilidad precontractual. Es el dao que consiste en los gastos realizados en espera del cumplimiento que pareca inminente, o las oportunidades perdidas por confiar en la otra parte. Este dao no es derivado del incumplimiento, porque el contrato nunca lleg a formarse, lo que trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad extracontractual. VI. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El dao extracontractual o aquiliano es todo dao que surge por cualquier causa excepto incumplimiento de un contrato u obligacin preexistente y especfica. El Cdigo Civil no es precisamente ordenado al tratar la responsabilidad extracontractual. Los arts. 1066 Ver Texto a 1071 Ver Texto son normas aplicables a todos los actos ilcitos, los arts. 1072 Ver Texto a 1083 Ver Texto se aplican a los delitos, y los arts. 1107 Ver Texto a 1136 Ver Texto a los "hechos ilcitos que no son delitos". Los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto son disposiciones aplicables a especiales tipos de delitos y se refieren a las consecuencias patrimoniales (463) de los hechos ilcitos. En cuanto al dao moral, el Cdigo sienta la regla de que la reparacin del ilcito comprende el dao moral que se hubiere causado, haciendo una diferencia con la responsabilidad contractual en que es facultativa (art. 522 Ver Texto , CCiv.).

1. Daos directos e indirectos La clasificacin ms importante es la que los divide en directos e indirectos, pero debe hacerse una previa distincin. Segn la persona sobre la que recae, el dao es directo cuando lo reclama la vctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automvil, el calumniado por el peridico; el dao indirecto es el que reclama un damnificado distinto de la vctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemplo el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En realidad, ms que dao directo o indirecto, con ms propiedad en este caso habra que hablar de damnificado directo e indirecto, con la salvedad de que en ambos casos estamos hablando de daos propios, porque reiteramos aunque el dao sea indirecto no por ello deja de ser propio.

Segn la repercusin en el patrimonio. Est contenido en el art. 1068 Ver Texto . Si el dao recae directamente en el patrimonio, "en cosas de su dominio o posesin", es directo, como por ejemplo los gastos de reparacin del automvil chocado; dao indirecto, es el que repercute indirectamente en el patrimonio "por el mal hecho a su persona, derechos o facultades", como sera el caso de los gastos de tratamiento psicolgico a que debe someterse una persona por los trastornos experimentados por golpes recibidos en una trifulca. Este dao tambin se llama "dao moral impropio", porque deriva de un padecimiento espiritual, pero se traduce en una disminucin apreciable en dinero, como el caso del abogado que por una calumnia experimenta un gran dolor (dao al honor profesional, que es un dao moral), pero a la vez una disminucin de clientela.

(463) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 244.

2. Dao material y moral Adelantndonos al captulo que sigue, otro criterio para clasificar el dao es considerar el resultado del dao. Si el dao repercute en bienes patrimoniales, estamos ante un dao patrimonial, que podr ser un dao emergente, lucro cesante y, dentro de esta ltima, una prdida de chance; si la lesin tiene consecuencias o resultados en bienes extrapatrimoniales, estamos ante un dao moral.

3. Dao individual y dao colectivo El dao colectivo, ensea Zavala de Gonzlez (464) , puede ser enfocado de dos maneras. Segn la autora. Si el autor es una o varias personas perfectamente individualizadas estamos ante un dao individual. El dao colectivo o dao por actuacin grupal es aquel en el que slo es individualizable el grupo que cometi el dao. En este caso todos responden, y pueden exonerarse si prueban quin fue el autor del dao. Este tipo de dao est previsto en el art. 1119 Ver Texto , tercer prrafo ltima parte del CCiv. que hace responsables a los propietarios del edificio desde donde cae un objeto a los transentes (una maceta, por ejemplo) en forma concurrente si se ignora la habitacin de donde procede, salvo que uno de ellos pruebe no haber causado el dao o se invidualice al autor (465) . Segn el damnificado. Cuando el o los damnificados son afectados de manera particular, en intereses exclusivos de su pertenencia estamos ante un dao individual, como por ejemplo el dao que sufre la viuda e hijos por la muerte del padre. El dao es colectivo cuando atae a intereses comunes o difusos de una generalidad ms o menos grande de personas, como ser los habitantes de un municipio, una provincia, el pas o la humanidad. El ejemplo ms tpico son los daos al medio ambiente.

(464) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 90. (465) Este tipo de responsabilidad fue tema de las XVII Jornadas de Derecho Civil, sobre cuyas conclusiones abundamos ms en cap. XII, I, 4.

VII. PRUEBA DEL DAO El principio general es que incumbe al actor la prueba de los extremos en que funda su pretensin. Los daos no hacen excepcin a esta regla, debiendo el actor aportar la evidencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil. El principio que gua la prueba y cuantificacin del dao, es el de inters, esto es se toma por regla al damnificado concreto y no un parmetro abstracto (466) . El victimario toma al damnificado en la situacin en que lo encuentra, por ejemplo si es anciano y frgil, o tiene una predisposicin a enfermarse, no podr alegarse esta circunstancia para no pagar el dao, es lo que los ingleses llaman egg skull doctrine (la doctrina del crneo de huevo: si alguien tiene los huesos tan frgiles como cscara de huevo: debe pagar igual). De esta manera el actor tiene que probar: a) la existencia del dao y su cuanta; b) el acto ilcito (extracontractual o contractual), c) la relacin de causalidad entre el acto ilcito o el incumplimiento obligacional y el dao. Existe total amplitud en cuanto a los medios probatorios que pueden utilizarse para demostrar el dao. Entre ellos podemos mencionar a la prueba pericial -la testimonial-, pues se trata de hechos, y, por supuesto, las presunciones e indicios.

Cabe mencionar que el principio es que ninguno de los presupuestos mencionados se presume (467) , salvo disposicin legal, como sera el caso del dao moral en casos de muerte del hijo que se presume in re ipsa, o la presuncin de culpa que existe en los casos de responsabilidad objetiva (468) . Probar el dao no siempre es lo mismo que probar el monto del dao. Es una operacin distinta la valoracin (stimatio) que la cuantificacin (taxatio) del dao (469) . Puede una persona demostrar que ha sufrido lesiones como consecuencia del accidente, pero fallar o aportar prueba insuficiente respecto a sus ingresos frustrados o gastos de curacin efectuados. En estos casos los cdigos procesales otorgan al juez la facultad de fijar la cuanta. Por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil de la Nacin en su art. 165 Ver Texto dice que "La sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto" As, la jurispruedencia ha dicho que "Para la determinacin de la incapacidad sobreviniente, en caso de que est probado el dao pero no su cuanta, el juez debe establecer el resarcimiento ya que le est vedado negarse a juzgar por falta de prueba, con lo que no le queda otra va que hacer una estimacin prudencial conforme al art. 165 Ver Texto CPCCN, y si bien esa estimacin puede exceder el dao o ser muy inferior a l, ello forma parte del riesgo que asumen las partes cuando no suministran al juez los elementos adecuados" (470) . El dao se vala, como regla, a la fecha de la sentencia (471) .

1. Sistemas de valuacin del dao Existen tres grandes sistemas de valuacin del dao. Valuacin convencional. Es la que tiene lugar por acuerdo previo o posterior sobre el dao. En forma previa tiene lugar nicamente cuando existe responsabilidad contractual y consiste en lo que se denomina clusula penal indemnizatoria, que es aquella en la cual de antemano las partes han previsto el valor de los daos para el caso de mora o incumplimiento (472) . Por acuerdo posterior puede darse en ambos tipos de responsabilidades. Tiene lugar cuando las partes arriban a un convenio transaccional una vez que se ha producido el dao. Normalmente consiste en la determinacin del dao y la forma de pago del mismo. Es bastante comn cuando intervienen compaas de seguro. Valuacin legal. Tambin es conocida como valuacin tarifada. En estos casos la ley fija la indemnizacin, en regmenes que casi siempre establecen responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares, accidentes aeronuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de trabajo. Por ejemplo, en los casos de extravo de equipaje en el transporte areo internacional el monto de la indemnizacin equivale a una cantidad fija por los kilos que pesaba el equipaje. Este tipo de fijacin del dao tiene adems la caracterstica de ser casi siempre una responsabilidad limitada. Valuacin judicial. sta es la que realiza el juez en ausencia de convenio o de ley especfica. Sin embargo, hay casos en que aun en presencia de ley que determina la indemnizacin, ante el desacuerdo de partes es el magistrado quien debe zanjar la cuestin. Tal como hemos ya expuesto al tratar la prueba de los daos, las partes deben probar el monto de los daos, y si no lo hacen el juez est facultado, si le han probado los perjuicios sufridos pero no su cuanta, a fijar prudencialmente el quantum.

2. La vida humana como valor patrimonial Cuando una persona muere nadie duda de que se producen daos en sus familiares ms cercanos, la esposa y los hijos por la muerte del padre; los padres por la muerte del hijo. Dos son las cuestiones que se plantean, exceptuando expresamente al dao moral por ahora. 1) Los perjudicados, tienen una accin a ttulo propio (iure proprio) o heredan los daos sufridos por el muerto (iure hereditatis)? 2) ntimamente relacionada con lo anterior: la vida tiene en s misma un valor o valen las prdidas que por la muerte sufren determinadas personas? Para responder estos espinosos interrogantes comenzaremos diciendo que en nuestro sistema Vlez no sigui el Esboo de Freitas, que en su art. 3643 Ver Textoprevea como indemnizacin a "todas las ganancias que el muerto podra adquirir por su trabajo durante el tiempo probable de su vida". La diferencia con nuestro texto legal, el art. 1084 Ver Texto , est dada en que el Esboo consagra lo que se conoce como indemnizacin iure hereditatis por el supuesto perjuicio que inferira el hecho mismo del fallecimiento, mientras que la norma nacional establece una indemnizacin iure proprio, es decir, una indemnizacin no a favor del muerto sino de los sobrevivientes. Que la indemnizacin no sea iure

hereditatis se explica fcilmente porque el muerto no ha sufrido perjuicio alguno por causa de su muerte, no porque la muerte no sea en s un dao, sino porque la "muerte determina el fin de la persona: de suerte que ya no habr sujeto titular de un supuesto resarcimiento" (473) . La vida ya no vale nada para el muerto, pero s para sus familiares, que pueden reclamar los daos sufridos por la manutencin, ayuda futura en caso de hijos. As por ejemplo, la Corte Sup. ha dicho que "la vida humana no tiene valor econmico per se, sino en consideracin a lo que produce o puede producir" (474) . La otra pregunta se relaciona con lo anterior, y parte de la premisa de que si la accin es iure proprio, debe el damnificado probar los daos o puede reclamar genricamente un valor vida, hablando, claro est, de daos patrimoniales? Nuevamente creemos que debe darse una respuesta negativa. Si la vida no est en el comercio es porque no tiene valor, pero no porque no valga nada, sino porque es imposible medir cunto cuesta en abstracto la vida. Para admitir el valor vida deberamos fijar un valor igual para todos los habitantes del pas. Habra que aceptar que todos valemos, por ejemplo, $ 100.000 y que por el solo hecho de morir nuestros deudos pueden reclamar esa cifra sin probar perjuicio alguno. Semejante interpretacin es totalmente contraria a la ms mnima concepcin de la dignidad de la persona humana. Adems, habra que diferenciar y categorizar y se plantearan problemas como el siguiente: un padre vale ms que un hijo o un hijo ms que un padre?, Vale lo mismo el padre divorciado que el padre que vive con sus hijos? y por qu tendra que valer lo mismo el esposo desocupado que el que no lo es? los sanos valen ms que los enfermos? La jurisprudencia ha dicho que "Nada autoriza a establecer una pauta mnima, igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor vida humana o prdida de vida humana como monto indemnizatorio, prescindiendo de todo otro perjuicio cierto" (475) .

2.1. Forma de medir el dao Por eso es ms atinado indemnizar la privacin de los beneficios econmicos que el muerto significaba a sus familiares, y es errado calcular el dao multiplicando los ingresos mensuales por la expectativa de vida del muerto, ya que el dao causado a los vivos se estima por lo que reciban del muerto y no por todo lo que ste ganaba en vida. Como dice Mosset Iturraspe, "lo que se mide con signos econmicos no es, a nuestro juicio, la vida, que en el caso del homicidio ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios inciden por efecto de la brusca interrupcin de una actividad creadora, productora de bienes" (476) . De esta forma la vida del padre respecto del hijo se indemniza teniendo en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo. El perjuicio se mide por los daos efectivamente sufridos de acuerdo a la relacin de causalidad que rige para la generalidad de los casos. Por ejemplo, si una esposa divorciada recibe una pensin para ella y sus hijos, el monto ser relativamente fcil de calcular. Si el que muere es el hijo menor, lo que se indemnizar a los padres ser la prdida de chance de ayuda en la vejez (477) . La jurisprudencia ha dicho que "aceptada la trascendencia de la vida humana, no es posible cifrar su valor crematstico, pues resultara un verdadero contrasentido resarcir con dinero un bien que no puede ser tasado en moneda alguna. Por eso lo que el derecho manda indemnizar en lo que se refiere al valor vida -que como tal es inapreciable- es la repercusin patrimonial negativa que experimentan los damnificados indirectos del dao a raz de la muerte de la (arts. 1084 Ver Texto y 1084 Ver Texto )" (478) .

2.2. Caso del ama de casa La incidencia en el patrimonio de los deudos sobrevivientes no debe tomarse nicamente con lo que aportaba en dinero, sino tambin cuando aportara servicios valuables o cuantificables en dinero, como el ama de casa, cuya muerte se indemniza como un dao patrimonial, sobre todo cuando existen hijos menores (479) . Respecto del ama de casa, la jurisprudencia ha dicho que "En la indemnizacin por muerte de la esposa, ms que del reemplazo por un tercera persona dependiente y con sueldo, se trata de resarcir por ese vaco de colaboracin en todos los rdenes de la vida que la presencia vital de la cnyuge representa. La actividad del ama de casa o madre de familia representa un significativo plus por sobre la simple ejecucin de las tareas hogareas, aunque ms no sea porque cualquier personal contratado trabajar por tiempo limitado, mientras que las tareas de aqulla son sin honorarios ni descanso o vacaciones. Adems, comprenden la educacin de los hijos, funcin en gran medida indelegable y que terceros no podrn subsanar en su integridad" (480) .

2.3. Otros casos. Fecundacin asistida. Manipulacin gentica

El dao a la vida no slo puede causarse cuando la persona ya ha nacido, sino que las modernas tcnicas de fertilizacin plantean supuestos daosos antes impensados. El dao a la persona humana puede suceder entonces cuando todava est en estado embrionario. Se trata tambin de un dao a la vida humana. En un excelente trabajo, Ferrer (481) nos ilustra sobre algunas de las posibles formas en que puede daarse la vida humana cuando todava es un embrin. Estos perjuicios sern reclamados al mdico o a la institucin sanitaria donde se realizan estas prcticas. A slo ttulo ejemplificativo y siguiendo al mencionado Ferrer podemos mencionar a los siguientes supuestos: 1) Destruccin del embrin, lo que sucede cuando por negligencia el mdico, o la clnica, no conserva bien el embrin y ste muere, siempre y cuando los padres no hubiesen consentido la destruccin (asesinato?) del embrin. 2) Daos por deficiente conservacin o manipulacin, lo que sucede en los casos en que el embrin obtenido correctamente luego sufre daos que lo tornan inepto para ser implantado. 3) Empleo desviado del embrin, es lo que sucede cuando se utiliza al embrin obtenido para otros fines ajenos a la reproduccin, o en los casos en que se ha obtenido ms de un embrin sin que los padres sepan y se utiliza, por ejemplo, para experimentacin. 4) Daos en la intervencin teraputica. Es lo que puede pasar cuando el mdico no advierte a los padres que es posible realizar un procedimiento en el embrin para curarlo o mejorar su salud antes de que nazca. 5) Manipulacin gentica sin finalidad teraputica y daos derivados de la aplicacin de mtodos en proceso de investigacin y prueba. En estos casos, estamos ante el lmite de lo tico y lo delictivo. No est todava dicha la ltima palabra, pero muchas de estas tcnicas de manipulacin no estn del todo acordes con la no discriminacin. Nada garantiza que la manipulacin de los genes no se produzca, no para evitar enfermedades, sino tambin para que el hijo no tenga determinados rasgos o caractersticas fsicas. Es tambin la situacin que se da cuando el vulo fecundado pertenece a tres personas, al padre, a una mujer infrtil y a otra frtil. En esos supuestos, el vulo sufre una alteracin gentica, pues proviene de tres personas, 6) Dao a la salud del embrin por transmisin de anomalas o enfermedades, es el caso que puede darse cuando un tercero dador conoce sus defectos genticos y no los manifiesta a la pareja receptora, o cuando tal conocimiento lo tiene el mdico o la clnica. 7) Daos por error en la seleccin y utilizacin del material gentico. Este tipo de dao lamentablemente ha ocurrido cuando por error las clnicas mezclan, confunden o no higienizan bien el instrumental y se produce una mezcla gentica, donde, por ejemplo, padres blancos pueden tener un hijo negro o viceversa. 8) Dao a la identidad del nio (482) . El nio tambin puede resultar vctima cuando el banco de semen destruye o no toma bien los datos del donante y priva as al nio de conocer su realidad biolgica. Tambin tiene responsabilidad el mdico y la institucin sanitaria cuando la fecundacin heterloga se practica sin consentimiento del marido. 9) Existen otros casos en que la mala praxis es ms discutible, como aquellos en que la fecundacin se realiza en una mujer sola. La duda est en decidir si ese nio, que a sabiendas del mdico y de su madre nace sin padre, porque no nace en el seno de un hogar constitudo (ya sea con matrimonio o en concubinato), tiene accin contra la madre y contra el centro asistencial. Las tcnicas de fecundacin asistida plantean interrogantes a la medicina, a la biotica y, como acabamos de ver, tambin a la responsabilidad civil.

3. La vida como dao En el acpite anterior hemos tratado el tema del valor de la vida humana, aunque para ser ms precisos la cuestin era sobre los daos causados por la muerte de alguien, lo que nadie discute es que se trata de un dao moral y material para ciertos legitimados. La pregunta que ahora nos hacemos no es relativa a la muerte sino a la vida como dao: puede reclamar daos una persona o sus padres daos por el hecho de haber nacido? Es un dao tener un hijo no deseado pero sano? Y si el hijo nace enfermo, es tambin un dao y en qu medida? Puede un hijo demandar a sus padres porque es infeliz, porque naci en un hogar con desavenencias o porque es extramatrimonial? Tienen accin tambin los hermanos por la presencia de otro con malformaciones? Las respuestas a todas las preguntas se relacionan con los valores ms recnditos de una sociedad, porque es la sociedad misma la que protege a la vida como el bien jurdico ms preciado. Es lo que se establece en los cdigos penales de todo el mundo, donde el delito ms grave siempre es el homicidio. No es posible entonces la contradiccin entre las leyes que establecen la proteccin de la vida, y las sentencias que estableceran que la vida puede ser un dao. Puesto en otros trminos, no es lgico que, por un lado, se diga que la vida es un inters jurdicamente protegido, un inters digno de ser tutelado, y que en las contracepciones fallidas se diga que ese inters ya no merece tanta proteccin. En el common law se discute la existencia de tres torts relacionados con la vida (483) , algunos se reclaman a los padres y otros al mdico como mala praxis.

3.1. Wrongful life Wrongful life (vida equivocada, injusta o errnea): es el caso en el que el nio reclama a los padres por haberle permitido nacer, incluso cuando nace sano, por haber nacido como extramatrimonial o en un hogar con desavenencias conyugales, por ejemplo. No se reconoce hasta ahora. Los tribunales son, en principio muy reacios a otorgar daos. Tambin el wrongful life puede plantearse cuando el hijo ha nacido con defectos o taras. En estos casos la accin podra dirigirla contra los padres si por su negligencia naci as y tambin contra el mdico. Es tambin muy discutida su procedencia, sobre todo porque en muchos casos la alternativa es comparar al nio con vida, pero enfermo, con el nio sin vida; al nio que no se abort, con el nio que naci. Este tipo de tort es un muy mal mensaje para los mdicos que deseen hacer todo lo posible para salvar la vida de una persona por nacer; si saben que corren el riesgo de pagar daos es ms que probable que aconsejen acabar con esa vida antes que salvarla.

3.2. Wrongful birth Wrongful birth (nacimiento equivocado o errneo): es el juicio que la madre hace al mdico por no haberle informado que poda abortar cuando el nio nace con defectos. Se relaciona con el consentimiento informado. Tambin existe wrongful birth cuando el aborto no es opcin sino que lo aconsejable hubiera sido una intervencin quirrgica intrauterina, o a los pocos das de nacer para corregir defectos, y la omisin mdica causa que el beb nazca con graves defectos. La jurisprudencia espaola registra un caso reciente de una mujer que tuvo un hijo con graves malformaciones (484) , las que debieron serle informadas para que pudiera ejercer el derecho legal a abortar que tiene en Espaa. Los daos se ordenaron indemnizar por el impacto emocional (dao moral) que tuvo en los padres el nacimiento de un hijo con graves malformaciones, del que no pudieron prepararse por no haber sido informados a tiempo ni tampoco impedirlo. El dao patrimonial tuvo la particularidad de que fue estimado, no por los gastos de manutencin del nio, sino por las erogaciones extras motivados por las taras fsicas o psquicas del hijo, como ser adaptacin de la vivienda familiar, adquisicin de un vehculo en condiciones, prdida de ingresos del progenitor que debe cuidar al menor invlido (485).

3.3. Wrongful conception o wrongful pregnancy Wrongful conception o wrongful pregnancy (concepcin o embarazo equivocado): Es el juicio contra el mdico que falla en la ciruga esterilizante, y puede ser deducido tanto por el padre como por la madre o ambos conjuntamente. Este tipo de juicio s es reconocido pero con daos limitados. En Italia se registra una sentencia reciente del Tribunal de Miln del 20/10/1997, que reconoci el perjuicio al esposo que se someti a una vasectoma fallida y a su esposa, por la lesin al derecho absoluto de decidir si procrear o no (486) . Lo ms importante no es el dao moral que se concedi al esposo y a la esposa como vctima secundaria, sino que los daos patrimoniales que se mandaron a pagar por el hijo sano fueron medidos por la "imposibilidad para los padres de gastar en su propio beneficio, segn el modelo que se habran prefijado, parte de sus propias ganancias" (487) . sta es la lnea que tambin mayoritariamente han adoptado los tribunales de Estados Unidos, conocida como limited recovery rule, y tambin en forma reciente por la House of Lords de Inglaterra (488) .

3.4. Polmicas El tema despierta las ms virulentas polmicas y se potencia an ms en los pases que permiten el aborto (489) . En nuestro pas que todava tipifica al aborto como delito, los problemas no son tan graves. En esa lnea por ejemplo una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa ha otorgado una indemnizacin a una madre por "prdida de oportunidad de someterse a nuevas pruebas mdicas y decidir sobre el ejercicio o no del derecho a abortar" (490) , aunque otra sentencia ms reciente ha denegado la indemnizacin por esa misma causa por no haberse probado que la madre hubiera manifestado su deseo de abortar en caso de haber conocido el estado del feto (491) . A fin de sentar posicin distinguimos los siguientes supuestos: El hijo no puede demandar al padre por haber nacido en un hogar desavenido, por su herencia gentica, o por ser concebido fuera del matrimonio (492) . No es que no exista dao, sino que a nuestro criterio jams puede haber ilicitud, no se trata de daos jurdicos. De la misma forma, el nio no puede demandar a la madre por haber consumido drogas durante el embarazo (493) o por haber fumado

cigarrillos. Tampoco tiene accin contra los padres el hijo que se entera que no fue querido, sino que fue concebido por fallas de mtodos anticonceptivos. Con respecto a los daos que se reclaman a los mdicos por los nacimientos, tambin se impone una distincin: Si el nio nace sano (wrongful conception) por falla de las tcnicas de esterilizacin en nuestro criterio no hay dao moral ni material (494) . No es que el mdico quede impune y no deba pagar nada, pues las sanciones ticas son plenamente aplicables y adems los padres podrn demandar daos, no por la vida del hijo, sino por los gastos y el lucro cesante que le pueda demandar el hecho del parto, que no es lo mismo que decir que lo que daa es la vida. As, por ejemplo, podrn reclamarse como daos producidos por el embarazo el costo de la operacin o tratamiento que result intil y que el mdico no tiene por qu cobrar; las angustias de un embarazo, el que si bien trae una vida, puede despertar en los padres los temores hasta que nazca el nio por la salud del futuro hijo, lo que quizs haya sido el motivo de la esterilizacin (como ser edad, o posiblidad de transmitir enfermedades); la contrariedad y el desasosiego inicial que puede producir saber que la decisin de paternidad responsable tomada con su marido no ser cumplida; los sntomas de embarazo que se podran haber confundido con otras enfermedades; la angustia por malformaciones debido a la toma de medicacin contraindicada con el embarazo, pues la madre estaba segura de que no podra quedar embarazada; el costo de la nueva operacin o tratamiento para poder, esta vez, s ser esterilizada. Si el nio nace enfermo y tal enfermedad era curable o evitable antes del nacimiento, el mdico deber responder por los gastos que demande la curacin, pero no por dao moral. Es que estamos pensando mucho en las vctimas indirectas, los padres, pero nadie asegura que a la "vctima" directa no le har ms dao que haber nacido, el saber que sus padres documentan en un expediente, que en realidad l o ella son un error (495) , una fatalidad del destino, una negligencia inexcusable de un mdico o sanatorio, porque la verdad no lo queran para nada. Nosotros pensamos que la vida no puede ser un dao, que sera preferible no haber nacido a la vida que nos toc. Como dice Corral Talciani: "un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un dao: no se puede comparar, ni es admisible, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental en todo sistema jurdico civilizado, su conceptualizacin como dao reparable no puede ser sino un sntoma de barbarie" (496) . La nueva ley francesa sobre reforma al sistema sanitario prohbe reclamar daos si la persona nace sana ("nul se peut prevaloir de sa naissance..."). Si nace enfermo, sobre todo despus del caso "Perruche" (497) , la indemnizacin no est a cargo del mdico, sino de la solidaridad nacional, sistema que parece mucho ms justo. Para los sistemas que no tienen una ley especfica como la francesa, la cuestin es arduamente discutida. No es un tema de fcil respuesta y debera ser tratada con responsabilidad en una futura reforma legislativa en el pas. Por ahora slo mencionaremos como antecedente al proyecto de Cdigo de 1998, que considera que el dao est justificado, "en el mbito de las relaciones de familia, si la admisin de una accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial".

4. Jurisprudencia La jurisprudencia mayoritaria de la Argentina se inclina por considerar que la vida no tiene un valor econmico en s mismo (tesis negativa). sta es la doctrina de la Corte Sup.: "La vida humana no tiene un valor econmico per se, sino en consideracin a lo que produce o puede producir" (498) . La jurisprudencia de los tribunales inferiores muestra, sin embargo, discrepancias. De esta forma podemos citar en consonancia con la jurisprudencia de la Corte nacional a la siguiente doctrina plenaria: "nada autoriza a establecer una pauta monetaria mnima, igulitaria e indiferenciada correspondiente a un valor vida humana o prdida de vida humana como monto indemnizatorio, con prescidencia de todo otro perjuicio cierto" (499) . Sin embargo, tambin hay plenarios que adhieren a la tesis positiva (la vida tiene valor en s misma): "La vida humana por s misma, tiene un valor econmico, cuya prdida debe ser indemnizada" (500) . O para casos de muerte de hijos menores se ha considerado que "A los fines de la indemnizacin a los padres por el dao emergente de sus hijos menores a consecuencia de un hecho ilcito, debe considerarse la vida

humana como valor indemnizable en s mismo, sin necesidad de demostracin de menoscabo econmico alguno" (501) . Estar de un lado u otro tiene claras implicancias prcticas. Si estamos de acuerdo con la tesis positiva, significa que (502) a) no hay que probar el dao porque ste es mnimo e igualitario, todos los hijos cobran igual pese a que alguno pueda probar que reciba un mayor sustento por parte del muerto; b) si la vctima es productiva, una variante sostiene que ese dao s debe ser probado y puede ser percibido por encima del valor vida, se tratara, el valor de una especie de piso mnimo, por sobre el cual los damnificados tendran libertad probatoria; c) si la vctima es improductiva, igual procede el resarcimiento. La tesis negativa a este interrogante, que es quizs una de las crticas ms fuertes, responde con la procedencia de la indemnizacin por prdidas patrimoniales a ttulo de chance; d) se indemniza una suma nica aun si hay varios damnificados, lo que plantea el problema insoluble de la distribucin porque para esta teora no hay perjuicio individual. Para la teora negativa, que niega el valor de la vida humana en s misma, con la que estamos de acuerdo, en cambio: a) el dao debe ser probado, sin perjuicio de algunas presunciones legales y jurisprudenciales; b) la indemnizacin puede ser distinta para cada damnificado e incluso puede ser igual a cero si no hubo dao para alguno. El dao se fija en proporcin al perjuicio realmente sufrido. As, el hijo que convive con el padre -por ejemplo una hija soltera- puede cobrar mayor indemnizacin que su hermano casado, que no es mantenido por el padre sino que hace tiempo que form su propio hogar. De la misma manera, un hijo discapacitado tendr mayor indemnizacin que aquel que puede trabajar sin problemas; c) si la vctima era improductiva, hay dao moral, admitindose una prdida de chance de ayuda futura en el caso de hijos menores; d) no hay problemas de distribucin porque el perjuicio es propio.

(466) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 217, 588 e) 1. (467) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix, A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 367. (468) De la misma manera si a quien se le realiz un anlisis de sida que dio positivo, pero que luego fue revertido en breve tiempo por una contraprueba, es a cargo del actor demostrar el nexo de causalidad entre el dao moral que dice haber sufrido y la primera informacin equivocada, C. Nac. Civ., sala I, 2/6/2003, "P., A. v. Hospital Espaol Soc. Espaola de Beneficencia y otro", LL 2003-F-775. (469) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 220, 588 e) 3. (470) Trib. Col. Resp. Extracontractual de Rosario nro. 1, 13/6/1995, "Bruno, Eduardo v. Ere, Luis", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis. (471) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 277, nro. 614. (472) Tambin podramos mencionar aqu a las arras cuando su importe est fijado para compensar el valor de los daos por arrepentirse de formalizar el contrato. Muy comn en la compraventa inmobiliaria, denominada popularmente como sea. (473) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 231. (474) Corte Sup., 19/10/1995, "Badn, Rubn y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J 954063] JA 1999-IV-sntesis. sntesis. 29. (475) C. Lab. Rosario, sala 3, 27/12/1995, "Antola, Silvano v. Desaci SAC.", Ver Texto JA 1999-IV(476) MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984, p.

(477) La prdida de ayuda futura ha sido reconocida como dao indemnizable (Corte Sup., 17/3/1998, "Pen, Juan D. y otra v. Centro Mdico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596). (478) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretara de Inteligencia del Estado y otro", [J 20051865] con nota de MORELLO, Agusto, "La vida humana y su valor", JA 2005-III-249. (479) C. Civ. y Com. Azul, sala 2, 30/9/1997, "Vezzosi, Juan C. v. Rossi, Mario A.", [J 981093] JA 1998-II-230. Corte Sup., 1/4/1997, "Lacuadra, Ernesto A. v. SA Nestl de Productos Alimenticios", JA 1997-III-188 [J 972658].

(480) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 16/3/1995, "Nagel, Carlos J. v. Fraschina, Rodolfo y otros", Ver Texto JA 1999-IV-sntesis. (481) FERRER, Francisco, "Responsabilidad por daos en la procreacin mdicamente asistida", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 189-215. (482) NOVELLINO, Norberto, "La procreacin asistida y la responsabilidad por daos a la identidad", en Derecho de daos. Cuarta parte (A), Norberto J. Novellino (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 101-142. (483) Sobre el particular puede verse, MEDINA, Graciela - WINOGRAD, Carolina, "Wrongful birth, wrongful life y wrongful prenancy. Anlisis de la jurisprudencia norteamericana. Resea de la jurisprudencia francesa", en MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de famlia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 429-456. (484) STS 18/12/2003, La Ley (Espaa) nro. 5938/2004, con comentario de MARTN CASALS, Miguel - SOL FELI, Josep, "Responsabilidad civil por la privacin de la posibilidad de abortar ( wrongful birth)", www.indret.com, working paper 217, Barcelona, abril de 2004. (485) MARTN CASALS, Miguel - SOL FELI, Josep, "Responsabilidad civil...", cit., p. 10. (486) La sentencia es comentada por LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El dao por procreacin indeseada", en AMEAL, Oscar J. (dir.), HIGHTON, Elena (coord.),Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1611-1628. Tambin hay comentario de NOVELLINO, Norberto, "La procreacin indeseada atribuida a mala praxis mdica y la responsabilidad por daos", en Derecho de daos. Cuarta parte (A), NOVELLINO, Norberto J. (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 191-235. (487) LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El dao por procreacin indeseada", cit., p. 1621. (488) 25/11/1999, "McFarlane and Another v. Tayside Health Board" (Scotland). (489) Un breve estudio desde la filosofa del derecho contrario al aborto puede verse en RUIZ GALLARDN, Isabel, "Reflexiones en torno al aborto", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nro. 88, curso 1996-97, ps. 279-289. (490) STS del 6 de junio de 1997. (491) STS del 7 de junio de 2002, citada por ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit. p. 147. (492) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 787. cit., p. 788. (493) Una discusin de varios casos norteamericanos puede verse en DOBBS, Dan, The Law of Torts,

(494) sta ha sido fallado por algunas cortes de los Estados Unidos. As, la Corte Suprema de Nevada, en "Szekeres v. Robinson" (1986), 715 P. 2d 1076, fall que el nacimiento de un nio saludable pero no querido era un "evento, que por s mismo, no es una consecuencia legalmente indemnizable incluso si es parcialmente atribuible a la negligencia de alguien en condiciones de ser capaz de evitar la eventualidad del nacimiento del nio... Nuestra decisin simplemente sostiene que uno no puede reclamar como dao por tal evento, porque el elemento constitutivo del tort de negligence, llamado dao, concretamente no est presente aqu". La misma decisin fue tomada por la Corte Suprema de Florida en "Public Health Trust v. Brown FLA APP "(1980), 388 So, 2d 1048. La Corte Suprema de Minnesota en "Sherlock v. Stillwater Clinic" (1977), 260 NW 2d. 169, tom el camino de conceder daos por la manutencin pero compensados con el valor de la ayuda futura, la compaa y la confortacin que beneficiar a sus padres por el resto de sus vidas. (495) La jurisprudencia inglesa registra un caso en el que se rechaz una demanda por la manutencin de un nio nacido por fallas de esterilizacin, porque se consider que era inconveniente por razones de poltica legislativa que el nio supiera que un tribunal haba declarado su vida como un error, por la dificultad de compensar esos gastos con la inmensa alegra que significa tener un nio y por el riesgo que significa que los mdicos pueden verse obligados a alentar el aborto para no verse envueltos en demandas de daos, "Udale v. Bloomsbury Area Health Authority" [1983], 1 WLR 1098. En cambio, s se hizo lugar al dao patrimonial que significaban los alimentos del nio y deneg el dao moral por considerar que la alegra del nuevo nio compensa el dolor de la operacin fallida, "Thake v. Maurice" [1986] QB 644. En "Benarr v. Kettering Health Autority" [1986] NLJ 179, se concedieron como daos a los gastos de la futura educacin de un nio por una vasectoma fallida. (496) CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 162. (497) El caso "Perruche", desat una polmica muy rica. Podemos citar como ejemplos a los siguientes artculos, MARKESINIS, Basil, "Rflexions dun compatiste anglais sur et partir de larrt Perruche", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janv-mars, 2001, ps. 77-102; JESTAZ, Philippe, "Une question d epistemologie ( propos de laffaire Perruche)", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps. 547-557; DE BECHILLON, Denys, "Porter atteinte aux catgories anthropologiques fondamentales? Rflexions, propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhtorique universitaire", en Revue

Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps. 47-69; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Avortement et responsabilit mdicale", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, avril/juin 2001, ps. 285-318. (498) Corte Sup., 9/11/2000, "Saber, Ciro A v. Provincia de Ro Negro", [J 60004244] JA 2001IVSntesis. (499) C. Civ. y Com. Rosario en pleno, 11/11/1992, "Franchi, Juan C. v. Ferrer, Hctor R. y otro", JA 1992-I-521. (500) C. Civ. y Com. Mar del Plata en pleno, 21/10/1986, "Marghiano, Juan P. v. Daz, Gustavo I. y otros", Ver Texto JA 1987-I-228. (501) C.Civ. y Com. Crdoba en pleno, 19/12/1969, "Zitelli, Jos v. Lowe, Diego", Ver Texto JA 61970-687. (502) Hemos seguido para esta sntesis a ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Prdida de la vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 38-44.

CAPTULO V - DAO MORAL

I. EL DAO MORAL Vlez Sarsfield se apart del Cdigo Civil francs, el cual no menciona el dao moral, en una norma que segn Pizarro fue la primera de su tiempo. Lo que se legisl para aquella poca en una disposicin legal progresista y demostrativa de la gran conviccin jurdica del codificador argentino, pues en ese entonces el dao moral era rechazado por la mayor parte de los juristas extranjeros (503) . El texto del art. 1078 Ver Texto deca as: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de las prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas". La redaccin es tpica del primer modelo de responsabilidad civil, segn Ponzanelli. Se trata de un dao moral limitado al mbito de los delitos penales (504) , como est redactado en el Cdigo italiano de 1942. La otra mencin explcita del Cdigo argentino del "agravio moral" es el art. 1099 Ver Texto , todava vigente tal como lo redact el codificador, que dice: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Esta enumeracin se considera meramente enunciativa, y ha sido extendida por la jurisprudencia para justificar la transmisin mortis causa del dao moral, sin considerar si se trata de injurias, siempre y cuando el damnificado hubiese comenzado la accin en vida (505) . La jurisprudencia argentina haba oscilado desde la adhesin a la letra del Cdigo de Vlez (dao moral nicamente para casos de condena criminal) del famoso plenario de las Cmaras Civiles de la Capital, "Iribarren v. Senz Briones" [J 70007980] (506) , a una paulatina aceptacin de la indemnizacin del dao moral en ilcitos que no fueran delitos criminales (507) e incluso en contratos, aunque de una manera "bastante anrquica" segn Borda, lo que "haca necesario poner claridad en el sistema y adecuarlo a las tendencias modernas" (508) . La ley 17.711 Ver Texto cambi sustancialmente el sistema argentino de reparacin del dao moral mediante la modificacin de dos artculos. Se pas de un sistema restringido y que tena en mira la actitud del infractor (por eso se otorgaba solamente en caso de delitos), a un sistema amplio. El art. 522 Ver Texto (509) termina con una polmica y ratifica la introduccin del dao moral en los contratos. El art. 1078 Ver Texto (510) tambin pone fin a una discusin y admite la reparabilidad del dao moral con criterio amplio, tanto en delitos como en cuasidelitos. Al mismo tiempo seala una limitacin, porque slo el damnificado directo puede reclamarlo. Si hubiese muerto por el hecho, sus herederos forzosos, y nadie ms, pueden reclamar esta indemnizacin. Si bien el artculo no lo dice, slo cuando el damnificado directo la inici en vida, la accin es transmisible a sus herederos por aplicacin extensiva del art. 1099 Ver Texto .

1. Concepto de dao moral En el captulo anterior hemos hablado del dao patrimonial o econmico, que es el dao que normalmente acontece con motivo de un ilcito contractual o extracontractual. Sin embargo, puede

suceder que a veces el patrimonio no sufra merma alguna, y la persona sufra un dao clarsimo. Por ejemplo, en la calumnia el damnificado tiene la misma cantidad de dinero que antes, pero ha sido perjudicado en su honor, autoestima, reputacin. Lo ms probable es que haya sufrido bronca, insomnio, llanto, depresin, vergenza, o que tenga que dar explicaciones sobre su conducta, o que sienta que la gente lo mira de otra manera, padecimientos todos que innegablemente son un perjuicio, un menoscabo, un mal. En definitiva, son un dao con el significado que le da el diccionario, de causar molestia o dolor, entre otras acepciones. En el dao patrimonial la reparacin tiene funcin de equivalencia; en el dao moral el dinero que se otorga como indemnizacin tiene funcin de satisfaccin (511) , lo que ni siquiera cambia cuando el dao moral es reparado en especie. Que el dao moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilcito le ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro del dao moral (512) , o ms grficamente lo que la satisfaccin trata es "de proporcionar al perjudicado otras satisfacciones, distintas de aquellas que ya no podr obtener, pero que tratan de conseguir un equilibrio, contrarrestando el efecto de la prdida de aquellas satisfacciones, con el efecto de nuevas satisfacciones que se le proporcionan" (513) . Por eso algunos autores dicen que slo el dao patrimonial es propiamente "resarcido", mientras que el dao extrapatrimonial no es resarcido sino de algn modo compensado (514) .

1.1 Distintos criterios para explicar cundo hay dao moral En el ejemplo de calumniado que acabamos de dar el dao moral es claro porque la lesin recae sobre el espritu, pero, tambin puede el calumniado haberse visto obligado a efectuar gastos para su defensa, o haber sufrido prdidas en su actividad laboral por la depresin sufrida. Esto ya no es dao moral, sino patrimonial indirecto. Y a la inversa el dao puede haber sido causado directamente en una cosa, por ejemplo el vehculo con el que al da siguiente el damnificado pensaba salir de vacaciones con su familia o de luna de miel. En este caso hay dao moral, pero es indirecto. Cul es entonces el criterio para que exista dao moral? A) Tesis del derecho lesionado Segn una primera teora, el dao moral es aquel que tiene en cuenta la naturaleza del derecho lesionado (515) . As, si el dao es extrapatrimonial el derecho conculcado tambin lo es. En el ejemplo de la calumnia funciona bien, pero no explica por qu el dao moral que sufre el propietario del automvil que ve frustradas sus vacaciones, o el del cuentacorrentista mal inhabilitado. Adems tampoco explica por qu a veces la lesin a un derecho extrapatrimonial causa daos econmicos. La teora es correcta en la mayora de los casos, como dice Pizarro (516) , pero es insuficiente. B) Tesis del inters lesionado Para otra teora lo que interesa es la naturaleza del inters lesionado (517) . El dao es patrimonial si la lesin recae sobre un inters extrapatrimonial, y material si la lesin recae sobre un inters patrimonial. Esta teora tiene el inconveniente ya sealado por De ngel Ygez al tratar la ilicitud: es difcil y hay discrepancias en torno a qu es inters. La misma crtica le formula Pizarro (518) . Sin embargo, es mucho ms precisa que la anterior para llegar al concepto. Algunos autores, como De ngel Ygez, siguen ambas teoras: "daos morales" son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud fsica o psquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales (519) . Las crticas formuladas a ambas caben tambin al prestigioso autor, pero sobre todo la ms importante: la lesin al sentimiento, la dignidad o la estima social tambin pueden ser daos patrimoniales. Por otro lado pueden existir claras lesiones a bienes extrapatrimoniales sin que exista dao moral, como el homicidio de una persona sin parientes. En este caso hay lesin a un inters extrapatrimonial (la vida), pero no dao moral por falta de un legitimado activo para reclamarlo. C) Tesis del resultado o repercusin de la lesin Creemos, siguiendo a Zavala de Gonzlez (520) y a Pizarro, que lo que determina si habr dao moral es el resultado de la lesin (521) . El dao, dice Pizarro, "ya no se identifica con la sola lesin de un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial, o un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin . Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo" (522) .

De todos modos, la lesin al inters o al derecho que se menciona anteriormente, no queda descartada ni mucho menos, sino que proporciona el sustento jurdico para decidir qu consecuencias o repercusiones de qu derechos o intereses van a incidir. Nosotros optamos por un criterio amplio, en el que el simple reconocimiento por el ordenamiento jurdico de un derecho o inters, y su repercusin en la esfera espiritual basten para que exista dao moral. Con este criterio podemos incluir, a diferencia de la postura restrictiva de Dez-Picazo (523) , por ejemplo, a los daos patrimoniales, ya que la propiedad de un objeto, o el dinero son clarsimamente un derecho y el sujeto tiene un serio inters en que nadie se los quite arbitrariamente. Si una modista no entrega el vestido a la novia que lo encarg para casarse, hay una lesin patrimonial al derecho de propiedad por el valor de la tela o el adelanto que se haya dado por la locacin de obra, pero lo que es indiscutible es que el dao moral es bastante grande. Por eso pensamos que dentro del concepto de dao moral deben englobarse no slo los daos cuando producen dolor o molestias, sino tambin: a) la lesin esttica, que puede ser patrimonial si se trata de una artista o modelo o hay que pagar una ciruga, pero que es incuestionablemente un dao moral; b) el perjuicio sexual por la prdida de la posibilidad de procrear o el gozo; c) el dao a la vida de relacin, llamado por los franceses prjudice dagrment y por los anglosajones loss of amenities, que surge cuando la vctima ya no puede hacer ciertas actividades que le causaban satisfaccin como ser practicar un deporte (524) , leer o bailar; d) las falsas imputaciones, incluso a la memoria de seres queridos; e) las discriminaciones arbitrarias; f) ciertos daos en las relaciones de familia como ser el divorcio escandaloso, la infidelidad descarada, o la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial. La enumeracin es meramente enunciativa y da a da se ve enriquecida por decisiones jurisprudenciales.

1.2. El dao psquico o psicolgico No es pacfica la doctrina ni la jurisprudencia respecto a lo que se conoce como dao psquico o psicolgico (525) . Para nosotros, el dao psquico tiene autonoma conceptual, es aquel dao que se configura "mediante la perturbacin profunda del equilibrio emocional de la vctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho daoso y que entrae una significativa descompensacin que altere su integracin en el medio social" (526) . El dao psquico es una perturbacin patolgica de la personalidad, que se manifiesta por ejemplo en "fobias, apata, desgano, irritabilidad, obsesiones, ideas de muerte, angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insomnio, pesadillas, depresin, etc. (527) ". Pero que pueda ser identificado o aislado conceptualmente, no quiere decir que constituya un tertium genus, entre el dao patrimonial o el moral (528) . En nuestra opinin, si incide en la faz patrimonial se indemnizar como lucro cesante, dao emergente o, lo que es bastante frecuente, como prdida de chance o incapacidad; y si repercute disvaliosamente sobre el espritu, se indemnizar como dao moral.

1.3. Caracteres generales Para finalizar el tema del concepto debemos decir que el dao moral debe cumplir todos los requisitos del dao resarcible en cuanto a la certeza, lesin a un inters, causalidad. En cuanto a las personas damnificadas el dao moral es directo y personal, lo que quiere decir que nicamente el damnificado, puede reclamarlo, con las precisiones que formularemos al tratar el rgimen jurdico.

2. Definicin Siguiendo a Pizarro podemos definir al dao moral como una "modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial" (529) . Una sola observacin nos permitimos hacer a la definicin del jurista cordobs, y es que el dao moral tambin puede surgir como consecencia de la lesin a un inters patrimonial. Por eso quizs sera mejor, partiendo de esa lograda definicin, definir al dao moral como aquel dao que guarda relacin de causalidad con un hecho ilcito, consistente en una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho y que se repara en las condiciones fijadas por la ley. Lo que se descarta es la mencin a la lesin del inters no patrimonial y se incluye la mencin a las condiciones de la ley, porque los sistemas tienen libertad para determinar los legitimados activos, la posibilidad de transmisin o el ejercicio por va subrogatoria, por solo mencionar algunos ejemplos.

Las personas privadas de razn y las personas que quedan en estado vegetativo (530) o cuadripljicas (531) despus de un hecho ilcito tambin son legitimadas activas para reclamar dao moral. Es que el "disvalor subjetivo que se produce en la persona est ms all de lo que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantndola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es tambin dao moral la parlisis, que importa una minoracin o prdida de la aptitud de sentir"(532) . De la definicin propuesta surge con claridad que no aceptamos la existencia de dao moral de las personas jurdicas, compartiendo la posicin mayoritaria (533) . El dao moral es un perjuicio slo posible de producirse en quienes tienen sentimientos, espritu, cuerpo. Las personas jurdicas no sienten dolor, no lloran, no se enojan ni se calman, no aman ni odian. Los agravios contra el nombre o el honor de las personas jurdicas constituyen daos patrimoniales. Si, por ejemplo, se inicia una campaa de desprestigio contra una persona jurdica con fines de lucro habr dao patrimonial o competencia desleal segn sea el caso. Y si la persona no tiene fin de lucro, eso no quiere decir que no pueda sufrir un perjuicio econmico por la prdida de socios, adeptos o patrocinantes que la sustentan, pero no habr ninguna repercusin disvaliosa en el espritu.

II. FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARARLO El anlisis econmico del derecho ensea que para que exista una disuasin ptima de conductas perjudiciales, es decir que se produzca el autntico efecto preventivo que la responsabilidad civil est destinada a llenar, la eficiencia aconseja que todos los daos -patrimoniales y morales- sean indemnizados (534) . Si el dao moral, so pretexto de la dificultad de cuantificacin no es compensado, se produce una externalidad y una prdida de bienestar social, o lo que es lo mismo infraprevencin. Si sucede al revs, el bienestar social tambin se resiente por la sobreprevencin, pues sta tiene consecuencias sociales igualmente disvaliosas(535) . El que daa el espritu de otro, toma algo sin permiso y en forma gratuita, por lo que es razonable que indemnice por ello, sobre todo porque aunque no sea en forma aproximada es posible valuar el dao moral. ste es someramente el fundamento de la obligacin de indemnizar el dao moral, desde una ptica econmica. Para que funcione correctamente debe eso s, tratarse de un dao moral y no de un dao patrimonial no probado o difcil de probar. Desde el punto de vista jurdico, la cuestin es un poco ms complicada. La doctrina y la jurisprudencia argentinas exhiben distintas posturas respecto del dao moral, aunque hay que dejar en claro que no existe en el derecho nacional ninguna postura negatoria del dao moral (536) . Pero dentro de las posiciones favorables hay distintos puntos de vista que van desde la tesis punitiva a la resarcitoria, pasando por la teora mixta o funcional. Nos referiremos a ellas brevemente.

1. Teora de la sancin ejemplar o punitiva La tesis punitiva (537) tuvo en el gran jurista Jorge Joaqun Llambas a su mximo exponente, quien en un famossimo artculo (538) expuso la teora que luego perfeccion en su tratado (539) y que estaba inspirada fuertemente por las ideas de Ripert (540) . Para Llambas no importa si el hecho generador es un delito, cuasidelito o contrato (541) . No es esto lo que debe tenerse en cuenta para fijar la indemnizacin, sino la actitud de la vctima y las posibilidades del responsable, porque "los daos morales no son susceptibles de ser valuados de apreciacin pecuniaria". "No se podr medir un dao, que es por s mismo inconmensurable, sino que habr que atender a la gravedad de la falta cometida y a las posibilidades del responsable, para adecuar prudencialmente a todo ello la medida de la sancin"(542) . Esta teora pretende apoyarse en la pretendida distincin que hara nuestra legislacin entre agravio moral y dao moral. La verdad es que tal distincin no existe, sino que, tal como lo demuestra el art. 1078 Ver Texto en su primer y segundo prrafo, son sinnimos. Entonces la nica razn para hacer pagar un dao imposible de valuar est en la sancin ejemplar (543) : "la justificacin no est por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor: no constituye un resarcimiento sino una pena civil", mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor"(544) . Gmez Pomar menciona algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol que siguen esta lnea (545) . Las consecuencias de esta teora se resumen en: a) el ofensor debe haber actuado con dolo (con la maligna intencin de daar (546) ); b) la fortuna de ste se tiene en cuenta para que la sancin realmente sea ejemplar; c) slo el primer demandante puede cobrar la indemnizacin (non bis in idem); d) la accin es intransmisible y de imposible ejercicio por va de accin subrogatoria.

Finalmente, la tesis punitiva, no debe ser tampoco confundida con los casos en los cuales no se concede dao moral porque se prueba que el demandante no sufri daos, que son causados por una actitud sumamente reprobable de la supuesta vctima. Por ejemplo, en un caso resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires se deneg el resarcimiento por dao moral por la muerte de un hijo en un establecimiento escolar a un padre que maltrat, abus y se desentendi de su hijo (547) . Para la denegatoria la mayora de la Corte (aunque parezca increble, hubo una posicin minoritaria de tres votos) se bas en que un progenitor as no poda jams estar protegido por la presuncin de dao moral que cualquier padre puede invocar por la muerte de su hijo. Una persona que trata de esa manera a su hijo, no puede sostener que ha sufrido padecimientos espirituales. Si bien la Corte ciment su razonamiento en la falta de dao, igualmente podra haberlo hecho en motivos sancionatorios, pues la prdida de un derecho siempre lo es, como es la indignidad para suceder que consagran los arts. 3291 Ver Texto y ss. del CCiv.

2. Teoras resarcitorias En la vereda opuesta, la tesis resarcitoria, seguida en la actualidad por la mayora de la doctrina y la jurisprudencia argentinas (548) , parte del supuesto de que el dao moral s es cuantificable aunque sea por aproximacin al sufrimiento real de la vctima, y que se debe precisamente por haber sta experimentado una lesin de carcter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de un dao patrimonial (549) . No se debe entonces el dao moral como castigo, sino como reparacin. La dificultad que pueda existir para mensurar el dao moral no debe ser bice para su reparacin, ni mucho menos para explicarlo mediante la tesis punitiva, dicen sus sostenedores (550) . Esta teora tiene implicancias prcticas que la diferencian de la anterior: a) Para la postura resarcitoria el hecho generador no tiene ninguna importancia. b) Se indemniza siempre y cuando el dao produzca una lesin espiritual, se trate de un delito, cuasidelito o contrato (551) . c) La accin indemnizatoria se transmite a los herederos, como lo permite el art. 1099 Ver Texto . d) El pago a uno de los damnificados no extingue la obligacin de pagar a los dems damnificados porque el perjuicio es personal, si fuere una pena se extinguira con el pago a cualquiera de los damnificados. e) La gravedad de la falta no tiene incidencia, sino la gravedad del dao (552) .

3. Teoras mixtas Entre estas dos teoras, cierta prestigiosa doctrina (553) y algunos fallos (554) han sostenido la naturaleza mixta del dao moral (555) , sancionatorio y resarcitorio(556) a la vez, lo que ha sido criticado por Pizarro, a nuestro juicio con razn, al menos tericamente, por considerarlo autocontradictorio. ste sera un caso de aplicacin del principio filosfico del tercero excluido: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Considerar que el dao moral tiene naturaleza bifronte, cual el mitolgico Jano, no resiste la prueba de sus implicancias prcticas, porque las bases de clcu- lo son distintas (para la teora resarcitoria es el dao, en la otra es la sancin), o el hecho generador (en la teora resarcitoria es cualquier tipo de relacin jurdica, en la otra es principalmente el delito). La compatibilizacin de estos dos objetivos trae serios problemas que el juez debe resolver en cada caso, dando primaca a uno u otro aspecto del dao moral. La jurisprudencia que ha seguido esta tendencia la ha aplicado para numerosos tipos de casos, como ser accidentes de trnsito (557) , productos elaborados (558) , derecho del consumo (559) . Tambin podemos citar un juicio (560) sobre medios de comunicacin bastante curioso. Surge por la publicacin por parte del diario Clarn del nombre de una menor vctima de una violacin en la ciudad de Bariloche, mientras se encontraba en un viaje de estudios, tres aos despus de sucedida sta con motivo de haber reconocido a su atacante. El voto preopinante de la Dra. Estvez Brasa justifica la condena por afectacin del "derecho al olvido" y otorga una condena de $ 100.000 por dao moral, con un implcito carcter resarcitorio. Lo sorprendente es que el voto de los dos restantes vocales, ambos varones, rebajan la indemnizacin por dao moral a $ 15.000, pero la consideran sancionatoria(561) : "En el supuesto de la difusin de la identidad una menor vctima de violacin por parte de un medio periodstico el agravio moral no reviste carcter resarcitorio sino el de una sancin ejemplar, por lo que para lograr su justa medida es indispensable merituar el agravio, el dao y la conducta de las partes". La conducta de las partes a que se refieren es "la personalidad evidenciada por la recurrente", es decir, de la vctima. La conducta de la vctima (562) fue utilizada para quitarle parte de su indemnizacin, en

vez de tomar la del victimario para aumentarla. Es decir, se trata de una concepcin sancionatoria a la inversa, si se nos permite la expresin, porque la sancin la sufre la damnificada. En este sentido nos permitimos disentir parcialmente con el comentario del fallo que realiza Pizarro, quien en forma correcta dice que lo que debi ponderarse fue la conducta del daador, al que se le termin imponiendo una pena o sancin ejemplar que es "una propina"(563) . Lo que Pizarro no advierte es que la sancin por dao moral se la aplicaron a la vctima, "por la personalidad evidenciada". Es decir, juzgaron que por tener una personalidad, o un modo determinado de conducirse en la vida, debe soportar parte de sus daos. Es el justo merecido (just desert) exactamente al revs, pero los jueces no se animaron a decir lo que pensaban: que la vctima tena parte de la culpa de su violacin. Seguimos insistiendo con lo mismo: las cosas deben llamarse por su nombre. Llamemos sancin a lo que es sancin, dao moral a lo que es dao moral y culpa a lo que es culpa. La Corte de los Estados Unidos en el caso "The Florida Star Banner v. BJF" (564) lleg al resultado inverso, absolvindose al diario que obtuvo por medios legtimos el nombre de la vctima (565) . El voto de la minora nos parece mucho ms atinado porque insiste en la innecesariedad de la publicacin del nombre de la mujer violada. Tambin relacionado con los Estados Unidos podemos sealar que con respecto a la indemnizacin por pain and suffering, que coincidira en gran medida con el dao moral del civil law, el Restatement Second (566) se ha pronunciado por su naturaleza mixta.

4. Jurisprudencia En 1986 la Corte Suprema de la Nacin fall uno de los casos ms importantes del derecho de daos (567) , considerado por los autores como el leading case en lo respectivo a dao moral (568) . Se trataba de un accidente de ferrocarril, un choque de trenes, en uno de los cuales viajaba el matrimonio Santa Coloma, con sus cuatro hijos. Fallecieron tres hijas mujeres y un cuarto hijo varn result con lesiones. Los padres iniciaron demanda por los daos sufridos tanto patrimoniales como morales. En primera instancia se hizo lugar a la demanda, y si bien la Cmara confirm la demanda, redujo en gran medida los daos patrimoniales y sobre todo el dao moral, en parte porque la familia Santa Coloma estaba en buena posicin econmica. Adems, la Cmara adhiri a la tesis de la sancin ejemplar, y pese a resaltar la gravedad de la culpa de la demandada, otorg una indemnizacin muy pequea por dao moral. El fallo de la Corte fue novedoso en varios aspectos. En primer lugar seal que la Constitucin otorga el derecho a que los daos sean reparados: "Al fijar una suma cuyo alegado carcter sancionatorio es -por su menguado monto- meramente nominal y renunciar expresamente y en forma apriorstica a mitigar de alguna manera -por imperfecta que sea- el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene raz constitucional (art. 19 Ver Texto de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de la justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna" (569) . Pero adems la Corte seala que resultan "...dogmticas y carentes de la debida fundamentacin las afirmaciones del a quo segn las cuales el dolor de los padres no es susceptible de ser aplacado, ni siquiera en grado mnimo, por la recepcin de dinero, cualquiera sea la cantidad, pues a tal dolor nada agregar ni quitar la cifra que reciban los agraviados, lo que demostrara que la reparacin que otorga la ley no puede tener tal finalidad". Y es con relacin a este prrafo que la Corte Sup. afirma el carcter resarcitorio del dao moral, inclinndose por una de las teoras expuestas: "En primer lugar tal asercin no intenta siquiera compatibilizarse con los textos legales en los que la mentada reparacin aparece inequvocamente relacionada con la accin por indemnizacin y la obligacin de resarcir (arts. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto CCiv.). Por otra parte, el pronunciamiento no atiende a las muy variadas aplicaciones que los padres de las menores podran dar a la suma en cuestin, al decretar de modo indemostrable que jams stos podrn -a travs de ese medio- obtener un pice de consuelo o satisfaccin, por ms digna, noble o espiritual que fuese".

5. Nuestra opinin Por nuestra parte, opinamos que el derecho argentino, teniendo en cuenta la redaccin de las normas del Cdigo Civil, ha adherido a la tesis resarcitoria. Adems pensamos que lo correcto es que el dao moral sea eso, un dao y no una pena.

Nos parece que las cosas deben ser lo que son y no otra cosa, pese a que puedan ser utilizadas para un fin distinto, aunque sea de manera inconsciente. No tenemos ninguna duda de que el juez civil debe tener poderes para otorgar algn carcter sancionatorio a su indemnizacion o, lo que sera mejor y tcnicamente ms correcto: otorgar otra suma distinta de la indemnizacin, pero a ttulo de sancin y buscando la prevencin del dao al mismo tiempo. En otras palabras, en vez de que se utilice el dao moral para un fin para el cual se debe forzar su naturaleza, es que postulamos la instrumentacin de indemnizaciones a la manera de los daos punitivos. Si el juez desea sancionar o reprobar si as le parece segn su sano arbitrio, creemos que es libre de hacerlo siempre y cuando llame a las cosas por su nombre. ste es al menos un mrito parcial que adjudicamos a la teora mixta del dao moral. La raz del problema est en la discrecionalidad del dao moral. La casi absoluta libertad que tiene el juez para fijar el monto es lo que conduce a otorgarle naturaleza dual. Adems, como seala Gmez Pomar, a veces se echa mano al dao moral como dispositivo sancionador, cuando los daos patrimoniales son difciles de probar, y "parece subyacer la repugnancia mal disimulada ante lo que representara limitarse a conceder una indemnizacin nominal, prxima a cero..." (570) . Y esta duplicidad de fines puede suceder aun con aquellos que propugnan la tesis resarcitoria. La diferencia est en que quienes adhieren a la teora mixta tienen la honestidad de reconocer que en su decisin tiene peso la conducta del daador y la necesidad de enviar un mensaje jurdico a la comunidad. Creemos que aqu est la clave para entender por qu algunos autores prestigiosos como Morello, Santos Briz, Zannoni, Jorge Alterini, se orientan hacia esta teora. No nos parece que estos autores no sepan la natural contradiccin que existe entre las dos teoras, sino que lo que estn diciendo es que para el juez, al no tener ataduras tan firmes como en el dao patrimonial, en que la simulacin del valor de mercado es de suma utilidad, existe siempre la dificultad -y a veces la tentacin- de no poder separar la paja del trigo. La cuestin de la cuantificacin del dao moral, que ha motivado un rico debate en la doctrina nacional habindose formulado mltiples propuestas (571) , es tambin uno de los motivos por los cuales algunos autores hablan de esta naturaleza dual. Que exista dificultad y amplia libertad para determinar el monto del dao moral(572) no debiera ser aprovechado para que de paso la indignacin o docencia que desee hacer el juez con su fallo tenga que "disfrazarse", como dice Zavala de Gonzlez (573) , o reservarse in pectore, como sostuvo una ponencia en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (574) .

(503) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., ps. 161-162. (504) Es una solucin parecida a la que sigue el Cdigo Civil italiano que remite al art. 185 del Cdigo Penal de ese pas. (505) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, p. 185. (506) JA 1943-I-844. (507) Los argumentos de la postura amplia se basaban en los arts. 1068 Ver Texto (concepcin amplia del dao), 1075 Ver Texto (todo derecho puede ser materia de delito) y 1083 Ver Texto (que hablaba de que toda reparacin de dao, sea material o moral, debe resolverse en el pago de una indemnizacin pecuniaria) o del Cdigo Civil. PIZARRO, Ramn Daniel, Dao moral, cit., p. 164. (508) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, t. I , cit., p. 190. (509) El primer artculo modificado fue el 522 Ver Texto , que en su actual redaccin dice: "En los casos de indeminizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". (510) La otra gran modificacin fue la del art. 1078 Ver Texto , que ahora tiene el siguiente texto: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". (511) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 210, 588.

(512) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 90. (513) SINZ-CANTERO CAPARRS, M. Beln, La reparacin del dao ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensacin, cit., p. 26. (514) LASARTE ALVAREz, Carlos, Principios de Derecho Civil, t. 2, Trivium, Madrid, 1998, p. 333. (515) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico, cit., t. I, p. 424, nro. 293. "Si en algunos casos se duda en permitir la reparacin de un perjuicio, es porque ese perjuicio no lleva consigo, para la vctima, ninguna disminucin en su patrimonio. Ah se encuentra el criterio de la distincin. Por lo tanto, es preciso decir: el perjuicio material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el perjuicio extrapatrimonial, el no econmico". (516) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 38. (517) En esta posicin podemos ubicar a Alberto Bueres, quien en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) present una ponencia donde dijo que "el dao moral es el menoscabo o prdida de un bien -en sentido amplio- que irroga una lesin a un inters amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial". (518) PIZARRO, Ramon, Daniel, Dao moral, cit., p. 43. (519) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 224. (520) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres. t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 171. (521) Es el criterio que hace casi cinco dcadas y antes de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto ya defenda Orgaz, para quien la distincin no debe hacerse "sobre la naturaleza de los derechos que son materia del acto ilcito, sino sobre las consecuencias o los efectos de este acto". ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 241. (522) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, p. 46. (523) Para Dez-Picazo nicamente los derechos de la personalidad. (524) Corte Sup., 7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA 1997-III-sntesis. (525) Para un panorama breve y completo de la doctrina nacional ver: GALDS, Jorge M., "Acerca del dao psicolgico", [D 0003/011130] JA 2005-I-1197. (526) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas: integridad psicofsica, cit., t. 2-A, p. 231. Daray define al dao psicolgico como la "perturbacin transitoria o permanente del del equilibrio espiritual preexistente, de carcter patolgico, producido por un hecho ilcito...". DARAY, Hernn, Dao psicolgico, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 16). (527) GALDS, Jorge, M.: "Acerca del dao psicolgico", cit., p. 6. (528) En contra DARAY, Hernn, Dao psicolgico, quien lo diferencia del dao moral ( 6, ps. 25 a 30) y de otros daos (7 ps. 32 a 47). Tambin pareciera ser la opinin de GHERSI, Carlos, Dao psicolgico, Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 217, donde sostiene que la teora diferenciadora tiene slidos fundamentos. (529) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 47. (530) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999III-539 [J 993360]. (531) Corte Sup., 1/12/1992, "Pose, Jos D. v. Provincia del Chubut y otra", JA 1994-II-262 [J 942086], con nota de LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el dao a la persona en la Corte Suprema". (532) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 273. (533) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., ps. 252-254; PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 267. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Integridad espiritual y social, t. 2-c, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 66-85. La jurisprudencia de la Corte Sup. tambin es denegatoria: 30/6/1977, "Industria Maderera Lann SRL v. Gobierno Nacional y/o Ministerio de Agricultura y Ganadera" Ver Texto , ED, 73-717; 23/2/1990, "Kasdorf SA v. Provincia de Jujuy", JA 1990-IV-275 Ver Texto . (534) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., ps. 310 y 346.

(535) Una breve y muy buena explicacin de la teora econmica del dao moral puede verse en GMEZ POMAR, Fernando, "Dao moral", en www.indret.com 1/00. (536) Las teoras negatorias se basan sintticamente en dos postulados. Por un lado, hay una dificultad prctica para estimar el dao moral, porque sera incomensurable, imposible de medir exactamente y como es as es mejor que el juez no incurra en arbitrariedad en ms o en menos; adems sera inmoral compensar el dolor sufrido con el valor del dolor en dinero (ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 301, nro. 660). (537) Para una crtica a la teora punitiva ver MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982", cit., ps. 1256-1266. (538) LLAMBAS, Jorge J., "El precio del dolor", JA 1954-III-358. (539) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 329-364. (540) Ripert opinaba que "Se puede dar en primer lugar una definicin negativa del dao moral: es aquel que no atenta contra los elementos del patrimonio. Basta eso para hacer aparecer la dificultad: los daos y perjuicios acordados no reemplazarn a un elemento desaparecido en el patrimonio de la vctima; engrosarn ese patrimonio; la vctima ser enriquecida as y la indemnizacin tendr por lo tanto el carcter de una pena privada y no de una reparacin". (RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, t. V, "Obligaciones", 2 Parte, trad. Delia Garca Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 125. Llambas fue el coordinador de la traduccin e impresin de esta obra). (541) Incluso en estos puntos, aprueba la reforma de la ley 17.711 Ver Texto , LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 362. (542) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 330. Llambas sostiene, siguiendo a Ripert y tambin a Demogue entre otros, que la reparacin por equivalente es slo posible para el dao patrimonial, porque "repugna al sentido de la moral que los dolores fsicos o espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente est presente, aun de modo inconsciente, en tantas manifestaciones de la civilizacin de nuestro tiempo" (p. 331). (543) El siguiente prrafo extrado de un fallo judicial resume claramente la tesis punitiva: "La reparacin del agravio moral debe ser tratada, no desde el punto de vista de la vctima, sino desde el lado del autor del hecho, cuyo castigo es de trascendencia para la sociedad. Si bien el dolor no es susceptible de ser mensurado ni se calma o desaparece por una compensacin de orden econmico, quedando sujeto al prudente arbitrio judicial, los padecimientos que es dable presumir se han producido por el hecho generador, justifican el aporte excepcional de una suma de dinero, no para compensar el dolor con placer sino como una forma de contribuir a la superacin del agravio moral padecido", C.Civ. y Com. Crdoba 1, 23/3/1998, "Camno de Cejas, Catalina, v. Gimnez, Antonio A.", JA 2001-IV-sntesis. (544) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 334. (545) Segn Gmez Pomar el Supremo Tribunal Espaol en algunas sentencias en que el dao patrimonial es nfimo, echa mano a objetivos sancionatorios para conceder indemnizaciones elevadas "por la repugnancia mal disimulada ante lo que representara limitarse a conceder una indemnizacin nominal". Los casos en los que se utiliza el dao moral como elemento sancionatorio son principalmente daos sexuales (STS 2, 24/3/1997, As. 1950, "Carlos C. S. y Violeta P. R. v. Juan G. S.") o lesin al honor o intimidad (STS 1 12/6/1998, As. 4684, "Ana Mara L. L. v. Julin L. S. J.", Tribuna de Ediciones de Medios Informativos SA y el Ministerio Fiscal; STS 1 22/10/1997, As. 7197, "Alfonso Carlos L. D. v. Jos D. H., Rafael C. E., Miguel ngel L. E", Informacin y Revistas; STS 1 6/2/1996, As. 1342, "Francisco A. S. C. Adolfo G.G. y diversos periodistas directores y editores de medios periodsticos") (GMEZ POMAR, Fernando, Dao moral, cit., p. 8). (546) Por este motivo Llambas distingue dao moral de agravio moral. El agravio moral es una especie del gnero dao moral que se caracteriza precisamente por la mala intencin. (Tratado de derecho civil, cit., ps. 352-353). (547) Segn el fallo "Luis D. Rea", segn surge de estos autos, maltrataba a su hijo y a su familia (denuncia del propio occiso a fs. 16); abusaba sexualmente de su hija de siete aos de edad (declaracin de la misma a fs. 25 y fs. 45 vta.); castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su esposa e hijos, llegando al extremo de convivir en su propio hogar con otra mujer (declaracin de la propia esposa a fs. 24); amenaz de muerte a su suegra en presencia de su hijo (declaracin de sta a fs. 28); indujo conductas sexuales agresivas de su hijo respecto de su hija, la cual sometan sexualmente ambos (declaracin de su otro hijo, S. L. a fs. 46 y del fallecido a fs. 50); todo esto comprobado mdicamente a fs. 47 y 92 y en el informe psicolgico de fs. 63 vta/64; y dejaba a sus hijos abandonados a su propia suerte (declaracin de otro hijo J.C. a fs. 51); gener en su hijo una profunda desvalorizacin arraigada fuertemente en mensajes negativos recepcionados a travs de castigos corporales (informe psicolgico de fs. 61); haca ejercer la prostitucin a su esposa (fs. 89 vta.); se desentendi de la vctima de autos (declaracin de personal docente en su escuela a fs. 197 y 217 vta); y registra dos sentencias condenatorias por robos reiterados calificados en concurso real (siete aos de prisin) y tentativa de robos reiterados y hurto de automotor en concurso real (tres aos y dos meses de prisin). (Sup. Corte de Buenos Aires,

15/12/1998, "Rea, Luis D. v. Vega, Luis E. y otros", JA 1999-III-208 [J 992243]. Con comentario de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Un padre degenerado respecto de su hijo no puede reclamar indemnizacin por la muerte de ste"). cit., p. 105. (548) Segn Pizarro es la teora dominante en derecho moderno. PIZARRO, Ramn D., Dao moral,

(549) Las razones de la dificultad de cuantificacin del dao moral son muy bien explicadas por Gmez Pomar cuando dice que tanto dao patrimonial como dao moral significan una prdida de utilidad. Pero en el caso de los daos patrimoniales o materiales, la prdida de utilidad puede ser calculada con exactitud en dinero u otros bienes intercambiables por dinero, el que puede comprar la misma cantidad de utilidad perdida (por ejemplo, un automvil incendiado). En cambio, en el dao moral el dinero no puede comprar la misma utilidad, aunque el patrimonio se mantenga intacto. (GOMZ POMAR, Fernando, Dao moral, cit., ps. 1-3). (550) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, ps. 108, 109. (551) Sin embargo, para Llambas, exponente de la tesis punitiva, el hecho generador no importa, sino la actitud de la vctima. (552) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, ps. 174, 175. (553) MORELLO, Augusto M., "Carcter resarcitorio y sancionatorio del dao moral. En pro de una posicin funcional", JA 27-342; ZANNONI, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 309 y ss.; SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, t. I, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 180. (554) "El resarcimiento por dao moral persigue un doble carcter, es decir que cumple una funcin ejemplar, pues lo impone al responsable a ttulo punitivo, sin perjuicio de reconocer su condicin preponderantemente resacitoria, pues proporciona a la vctima una compensacin por haber sido injustamente herida en sus ntimas afecciones" (C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3 17/7/1997, "Kesler, Sal y otro v. Viasa" Ver Texto , JA 2001-IV-Sntesis). (555) sta es, segn Miquel Martin Casals, la teora dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas, que surge de la sentencia del BGHZ del 6 de julio de 1955 (MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnizacin...", cit., p. 1248). (556) Por eso no compartimos la afirmacin del profesor Arazi, quien dice que "La discusin entre el carcter sancionatorio o resarcitorio parece que est llegando a su fin, con un amplio predominio doctrinario y jurisprudencial de la segunda posicin...". Nos parece que los fallos que transcribimos demuestran que para un gran sector de nuestra jurisprudencia y doctrina todava siguen siendo vlidos los argumentos en pro de una posicin mixta (ARAZI, Roland, "Prueba del dao moral", Revista de derecho de daos, t. 6, p. 103). (557) "Por ello, corresponde a mi juicio aumentar sensiblemente el monto de la indemnizacin por dao moral. Slo as ella podr cumplir con su doble funcin: como sancin reprochable y como reparacin a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder..."(C. Nac. Com., sala C, 29/3/1994, "Alba de Pereira, Victorina v. Morn, Enrique A." Ver Texto , LL 1994-D-54). En ese caso, un choque entre dos vehculos, el responsable haba sido condenado en sede penal por suma imprudencia e inhabilitado para conducir automviles. Las vctimas sufrieron quebraduras mltiples. (558) "Y en vista de las circunstancias que rodearon el caso y el alcance que ha de tener la reparacin de los perjuicios, no advierto bice alguno a la procedencia sustancial de esta indemnizacin (conf. arts. 1078 Ver Texto , primer prrafo y 1083 Ver Texto , CCiv.), toda vez que el derecho a una reparacin integral tiene base constitucional (Corte Sup. in re Santa Coloma v. FA Ver Texto , Fallos 308:1160; esta sala 15/12/1992, in re Gamarra, Gerardo R. y otro v. Scaff, Julio s/sumario Ver Texto ). El monto de la indemnizacin debe ser ponderado de acuerdo a la ndole propia de este tipo de resarcimiento que, a mi ver, tiene una doble funcin, pues cabe considerarlo como una reparacin a quienes padecieron las aflictivas consecuencias del hecho y tambin, eventualmente, como sancin ejemplar de un proceder reprochable..." (C.Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musimeci, Claudia v. Sevel Argentina SA y otros", JA 2002-II-346 [J 20021367]). El caso trataba de un accidente en el que muri un menor y sus padres resultaron seriamente heridos por el vuelco de un automvil Fiat Duna, el que fue causado a raz de las deficiencias que presentaba el automvil en la caja de direccin. Asimismo no posea un tercer cinturn de seguridad en el asiento trasero, pero este hecho no fue considerado ilcito por la Cmara. Adems se conden a devolver el valor de un automvil nuevo por aplicacin del art. 5 Ver Texto de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. (559) "La sala tiene criterio formado desde lejana data sobre la funcin esencialmente resarcitoria, que no descarta la ejemplarizadora, de la reparacin por agravio moral que impone el art. 1078 Ver Texto (a partir de los precedentes Soria v. Lpez Surez del 11/6/1967 [ED 68-442]; Bauer v. Dessein del 26/4/1977 [L. 213.505]; Mil de Schneider v. Baranowsky, del 25/8/1978 [L.228.170])". "El juzgador sustent su decisin en que el actor tuvo que cambiar de domicilio durante bastante tiempo, recuperar o reponer buena parte de sus enseres, muebles y vestimenta, lo que ocasion un importante trastocamiento de su

vida y tranquilidad personal, con mayor razn frente a la marcada negligencia que exhibi la demandada. "La invocacin por el actor de la reticencia de la demandada en reconocer su responsabilidad, se encuadra como estafa moral e incluso la gravitacin psicolgica que tuvo para aqul el siniestro y sus consecuencias, fueron debidamente captadas por el juez y la ponderacin del dao que realiz armoniza con las pautas seguidas por la sala en los distintos precedentes", C. Nac. Civ., sala C, 15/12/1998, "Schejtman, Silvio A., v. Edenor, Zona Norte", JA 1999-III-302 [J 992804]. Este caso trataba del incendio provocado en la vivienda del actor como consecuencia de un cortocircuito derivado de una baja de tensin en la provisin de electricidad. Con voto del Dr. Alterini, la Cmara confirm el fallo condenatorio a la compaa sumninistradora de energa, del juez de primera instancia que tambin se haba basado en la teora mixta. El fallo de primera instancia dice en otras partes que ms nos interesan: "En fin, la reparacin del dao moral puede revestir -y reviste comnmente- el doble carcter resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente del ilicito que se le atribuye (Zannoni, ob. cit., p. 325). Este Juzgado entiende que la indemnizacin del dao moral debe estimarse desde un doble punto de vista: resarcitorio y punitivo... Agrgase, en lo que hace al carcter punitivo, parecer obvio que el ente monoplico que presta servicio de distribucin tan peligroso como la energa elctrica, ha tenido una conducta harto negligente en la conservacin del fluido y en la implementacin de salvaguardias frente a las posibles fallasen el suministro", (JA 1999-306). El fallo se bas, para la condena de fondo, fundamentalmente en el art. 5 Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, que impone al vendedor la obligacin de garantizar la seguridad de la cosa vendida. En este caso la electricidad, siendo ms que obvio que no estaba segura. (560) C. Nac. Civ., sala K, 31/10/2000, "Romano, Samanta J. v. Arte Grfico Editorial Argentino SA y otros", JA 2001-II-258 [J 20011174]. (561) Este fallo no es precisamente un ejemplo de tesis mixta, pero lo hemos comentado en este lugar porque el voto de la preopinante s se basa en el dao moral resarcitorio. (562) El voto de la Dra. Estvez Brasa dijo respecto de la conducta de la vctima, "Corresponde obviar -en este caso- el hecho de la conducta de la vctima ya que, naturalmente, estar en una esquina en horas de la madrugada, y aceptar la invitacin de tres desconocidos de conducirla hasta su casa, la concurrencia a discotecas donde muchas veces se dan toda una suerte de acontecimientos nocivos para la salud fsica y moral de los jvenes concurrentes, segn se tienen noticias precisamente por las crnicas periodsticas; as como tambin el mbito familiar: como surge de autos la madre de la vctima tuvo noticias del hecho cuando se encontraba acompaada por su pareja, lo cual, si bien est aceptado socialmente, no compone por cierto un mbito muy adecuado para una personalidad en formacin; pero todo ello no obsta sin embargo, ya que stas son circunstancias propias de la vida de la vctima, que no cambian en absoluto la sustancia del hecho; esto es, la violacin de que fue objeto una menor, sin que importe aqu si la conducta liviana de esta menor pudo facilitar el penoso suceso de que se trata en autos". (563) PIZARRO, Ramn D., "Acerca de la responsabilidad de los medios de prensa, el derecho a la intimidad y la indemnizacin del dao moral", JA 2001-II-264 [D 0003/008193]. (564) 491 US 524 (1989) (565) La Corte Suprema argentina fall de la misma forma, tal como puede verse en el cap. XVIII. (566) Restatement (Second) of Torts 908, Comment c, p. 466 (1977) ("In many cases in which compensatory damages include an amount for emotional distress, such as humiliation or indignation aroused by the defendants act, there is no clear line of demarcation between punishment and compensation and a verdict for a specified amount frequently includes elements of both"). (567) Corte Sup., 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos" Ver Texto , JA 1986-IV-624. (568) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Realidad econmica de las sentencias de la Corte Federal", Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 195. (569) La Corte Suprema de Tucumn ha seguido la doctrina de que la exigidad del monto indemnizatorio por dao moral en relacin al dao sufrido es una causal de arbitrariedad: "Debe descalificarse como acto jurisdiccional vlido, el pronunciamiento que fija el quantum de la indemnizacin por dao moral, en una suma exigua en relacin a las lesiones afectivas producidas a la actora con motivo del siniestro en que perdiera la vida" ("Cabrera Rosa Ramona v. Comuna de Los Ralos s/daos y perjuicios" [J 70002286], 19/10/1998, Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumn, julio 2001, sumario 00009006-02). (570) GMEZ POMAR, Fernando, "Dao moral", cit., ps. 8-9. (571) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Cunto por dao moral", LL 1998-E-10571075. HIGHTON, Elena - GREGORIO, Carlos - LVAREZ, Gladys, "Cuantificacin de daos personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogneas y equilibradas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 21, septiembre 1999, ps. 127-190. PEYRANO, Jorge W., "De la tarifacin iuris tantum del dao moral" en JA 1983-I-877. VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuanta de la indemnizacin del dao moral", JA 1993-I-620.

(572) Segn la Corte Suprema de Tucumn, "Cabe recordar que por su naturaleza, el importe indemnizatorio del dao moral es estimativo; y como principio constituye igualmente una cuestin de hecho apreciar, en el caso concreto, su existencia y la cuanta de la reparacin; a menos que se advierta arbitrariedad en la decisin" ("Coria, Hugo Alfredo s/homicidio y lesiones culposas" [J 70004820], 7/9/1999, Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumn, julio 2001, sumario 00009728-03). En el mismo sentido tambin dijo: "Es oportuno recordar que el reconocimiento del derecho de indemnizacin por dao moral importa la previa constatacin de un hecho -la existencia del dao-, insusceptible de revisin en la instancia casatoria. Y siendo que por naturaleza el importe indemnizatorio de esta especie de dao es estimativo, como principio la determinacin de su cuanta compete prudencialmente a los jueces de mrito; por lo que su revisin slo cabe en los supuestos ya mencionados de absurdo o arbitrariedad" ("Torres, Luis Roque v. Alpargatas SAIC s/daos" [J 70002492], Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumn, Julio 2001, sumario 00009323-03). cit., p. 192. otros. (573) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde - GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnizacin punitiva", (574) XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cap. VI, ponencia de los Dres. Piaggio, Vetrano y

III. EL DAO MORAL POR INCUMPLIMIENTO La reforma de la ley 17.711 Ver Texto consagr la posibilidad de otorgar el resarcimiento por dao moral en el mbito contractual. Sin embargo, la concesin de este tipo de dao a primera vista pareciera ser facultativa por parte del juez (la ley dice "podr"), por lo que la jurisprudencia sostiene que debe ser admitido con criterio restrictivo (575) : "El art. 522 Ver Texto del CCiv. establece la posibilidad de reparar el agravio moral causado en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Es decir: solicitada la reparacin del dao moral en la demanda, habr que demostrar su existencia, y tambin el nexo de causalidad que lo une con el incumplimiento contractual atacado" (576) . "En el sub examine no se ha acreditado en forma fehaciente la configuracin del dao moral, puesto que los hechos relatados en la demanda, avalados por los testimonios no resultan suficientes para otorgar credibilidad a la postura del actor en cuanto al dao moral que alega haber sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de la empresa demandada" (577) . En idntica postura en otros casos se juzg que la falta de entrega de viviendas premoldeadas, si bien debe juzgarse con "criterio restrictivo", es procedente el dao moral porque: "...es dable presumir que dicho incumplimiento no slo defraud la legtima expectativa de la actora de adquirir el bien anhelado, sino que al mismo tiempo, le provoc una significativa prdida de sus ahorros, con la consecuencia de ver seriamente comprometida toda posibilidad de encarar otro proyecto de similares caractersticas en un futuro inmediato. Situacin sta que al provocarle una lgica inquietud e incertidumbre por el propio futuro, conlleva a una presumible afectacin de la tranquilidad espiritual y el equilibrio emocional que es propio de este tipo de contingencias. Se configura as un perjuicio moral para el afectado que debe encontrar necesaria reparacin" (578) . En cambio, en otros casos de falta de entrega de una vivienda se juzg improcedente el dao moral (579) , o la entrega con deficiencias notorias (580) , y tambin en situaciones como ser en una vivienda alquilada para las vacaciones que tena poca presin de agua porque "el dao moral es de carcter restrictivo tratndose de relacin contractual" (581) . En otras situaciones, la jurisprudencia tuvo una apreciacin ms flexible, como ser en el contrato de transporte aeronutico, en el que, rige una limitacin de responsabilidad por el Convenio de Varsovia-La Haya, que establece una tarifacin omnicomprensiva del dao. Por ejemplo, se conden a una aerolnea a pagar dao moral por la demora en la entrega de equipaje en el que la actora contena medicamentos oncolgicos (582) , y en otro caso, a una transportista area a pagar nicamente dao moral por el retraso ocurrido tanto en el vuelo de ida y de vuelta, lo que trastorn las vacaciones de un matrimonio y su programada vuelta a casa(583) . En igual sentido podemos citar otro fallo en que se conden a una empresa de navegacin fluvial (584) a pagar una fuerte indemnizacin por la muerte de una pasajera al colisionar dos buques, debido "a las naturales consecuencias dolorosas que conlleva la prdida de un familiar querido (al que) se le agregan las circunstancias cruentas en que se produjo la muerte de la Sra. Mengia (asfixia por sumersin al colisionar dos buques de la empresa accionada que la transportaba) y que la recuperacin del cuerpo sin vida se produjo cuatro das despus del accidente..." (585) . Tambin se registran otros casos de jurisprudencia particularmente dura en cuanto al dao moral en caso de interrupcin de servicios pblicos, ejemplo de energa elctrica (586) o de telefona (587) , en los que no se conden a pagar daos materiales pero s dao moral. Igualmente se conden a pagar nada ms que dao moral, al titular de una tarjeta de crdito porque por error el banco la inhabilit y cuando fue a pagar un consumo en un restaurante le dijeron que "estaba no vigente" y que pesaba sobre l una "orden de captura" (588) . En el contrato de enseanza universitaria privada podemos citar un caso donde se conden a una universidad privada a pagar dao moral por haber computado como "ausente" a un

alumno moroso en el pago de las cuotas, lo que le hizo perder la regularidad, pese a que haba rendido y aprobado exmenes (589) . Nuestra posicin ya la hemos sentado en el cap. I, en el que hemos dicho que en los casos de responsabilidad contractual cuando el actor prueba el dao moral, la concesin ya no es facultativa. Lo que la norma del art. 522 Ver Texto ha hecho ha sido autorizar al juez a conceder el dao moral cuando se lo prueba, y no a denegarlo arbitrariamente cuando es evidente que ha existido. La indemnizacin del dao moral forma parte de la reparacin integral a que tiene derecho la vctima.

1. La tesis mixta y el dao moral en los contratos El carcter aparentemente facultativo de la norma y la idntica dificultad que en la responsabilidad extracontractual para determinar su monto exacto, tal como reseramos en el acpite anterior, hacen que en la concesin del dao moral por contratos se encuentre terreno frtil para la aplicacin de las tesis mixtas. Por ejemplo, en un caso en que un banco revoc unilateralmente una tarjeta de crdito mientras su tenedor se encontraba de viaje en el extranjero, se conden a pagar dao moral (590) . La cancelacin de la tarjeta fue decidida unilateralmente por el banco porque el cliente no haba realizado operaciones con una cuenta abierta en el mismo banco. El juez juzg abusiva la actitud del banco, sobre todo en la anulacin de una tarjeta internacional sin comunicarle al cliente, quien se enter en el mostrador de la agencia de autos de alquiler del aeropuerto, lugar donde incluso le secuestraron el plstico. En otros casos, si bien no se recurri a la tesis mixta, la jurisprudencia ha sido severa con los bancos (591) . Se trata de aquellos casos en los que nos asalta la duda respecto de que hasta qu punto no gravit en el nimo del juez la intencin de condenar una actitud. Por ejemplo, en un caso en que un cliente tena una cuenta corriente abierta en un banco, ste se la cerr por librar cheques sin fondos, cuando en realidad tena acuerdo para girar en descubierto. El banco no slo cerr la cuenta en forma abusiva, sino que inform al Banco Central de la Repblica Argentina, que a su vez incluy al actor en una nmina de inhabilitados para operar con el sistema bancario. El actor logr probar, pese a la negativa de la entidad financiera, que s tena acuerdo de sobregiro, y que adems tena saldo a su favor en la cuenta corriente, lo que tornaba an ms ilegtimo el proceder del banco. Lo curioso es que el actor slo logr probar que tena un saldo a su favor de $ 257, pero no pudo demostrar lucro cesante o dao emergente alguno. Pese a ello se le otorg un dao moral de $ 8.000 (592) . En este caso no hubo -o no se demostr que es lo mismo- dao patrimonial, salvo una suma nfima. Sin embargo, se condena a pagar por dao moral una suma nada despreciable. Se la fundamenta asimismo en motivos resarcitorios, lo que respetamos, aunque nos permitimos dudar hasta qu punto se despoj la Cmara de objetivos sancionatorios (593) . Igualmente en un caso en que se produjo un robo en una caja de seguridad, motivada, entre otras cosas, por deficiencias de seguridad por parte del banco. En primera instancia se haba negado el resarcimiento por dao moral por falta de prueba, lo que fue revocado por la Cmara (594) . En este juicio, al revs del anterior, el dao patrimonial fue estimado en U$S 6.000, suma que tenan los titulares en su caja de seguridad, ms $ 33.000 en alhajas que lograron probar. La cifra de dao moral fue de $ 7.500. La finalidad sancionatoria no aparece tan clara en este juicio, debido a la relacin con el dao patrimonial. Surge un poco ms claro que el tribunal se inclin solamente por el aspecto resarcitorio.

2. La funcin del dao moral en los contratos Reiteramos lo dicho en ocasin de tratar el dao moral en general. Nos parece que el dao moral en los contratos no tiene, en esencia, ninguna diferencia con el dao moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales. Que se exija un requisito de prueba ms estricto en determinada clase de contratos nos parece lgico, de lo contrario los costos de esos contratos seran difciles de calcular. Pero ello no quiere decir que en algunos tipos de contratos no se apliquen las mismas presunciones de dao in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos. Por ejemplo, en el contrato de servicios mdicos a nadie se le ocurre decir que los padres o cnyuges deben probar el dao moral que resulte de la muerte de un hijo o del otro cnyuge. Lo mismo puede decirse para el contrato de transporte de personas.

Valen tambin las mismas consideraciones respecto de la amplitud de discrecin con que cuentan los magistrados para calcularlo, y tambin que muchas veces detrs de esta cuantificacin los jueces no expresen que en realidad lo que condenan tiene poco y nada que ver con un resarcimiento de daos, sino ms bien con un intento de moralizar el orden econmico.

3. Breve explicacin econmica de la funcin del dao moral en los contratos Pero sin embargo tanto en nuestro sistema como en el common law, el principio es que el dao moral es ajeno al resarcimiento en los contratos. Por qu esta coincidencia? La explicacin econmica de los daos morales o inmateriales es la misma tanto para los casos de contratos como para delitos o cuasidelitos. Los peligros de una concesin amplia son dos: la ya mencionada dificultad de valuacin y el riesgo moral. Una de las ms poderosas razones para limitar la indemnizacin a los daos patrimoniales en los contratos es, precisamente, que la evitacin de accidentes se vera disminuida porque la vctima pierde un incentivo para la precaucin eficiente, si sabe que lo mismo cobrar su indemnizacin. Sin embargo, como bien demuestran Schfer y Ott, la mejor poltica es que los daos a pagar se aproximen lo mximo posible a los reales, por lo que "deberan ser indemnizables todos los daos que puedan valorarse teniendo en cuenta el riesgo moral en el perjudicado y la posible corruptela en su sobrevaloracin" (595) . No pagar dao moral en los contratos puede tener como resultado la disminucin de gastos judiciales (costos terciarios como los llama Calabresi), porque ahorra costos de determinacin de algo de por s difcil. Pero ello no siempre puede ser eficiente, porque deja en pie el problema del riesgo moral por parte del victimario. Por ejemplo, en el contrato mdico no tener que pagar dao moral puede resultar en un grave incentivo en ciertos casos, para la falta de precaucin.

4. El dao moral en el contrato de trabajo El sistema argentino de reparacin por ruptura del contrato de trabajo, como hemos dicho ya en otra parte, es un sistema tarifado, en el que no se indemniza la totalidad de los daos sufridos por el trabajador, sino que se calcula en base a la antigedad en el empleo. A mayor antigedad, mayor indemnizacin. Esta modalidad, consagrada en la Ley de Contrato de Trabajo, en los arts. 245 Ver Texto y concordantes, tiene una doble finalidad: "brindar al trabajador una cierta proteccin contra el despido arbitrario y dotar de amplia discrecionalidad al empleador al momento de excluir trabajadores de la empresa, en su condicin de organizador de la misma para el logro de sus fines" (596) . La indemnizacin tarifada por despido comprende entonces todos los daos, los patrimoniales y los morales que pueda haber sufrido el trabajador, como lo dice la siguiente jurisprudencia de Tucumn: "Siendo las indemnizaciones previstas en las leyes de accidente de trabajo (art. 8 Ver Texto ) y de trabajo (20.744, t.o., art. 212 Ver Texto ) tarifadas, no corresponde admitir el reclamo de dao moral emergente de la incapacidad que padece la actora y como adicional a las indemnizaciones legales. [...] En tanto que en materia de indemnizacin por extincin del contrato de trabajo para que proceda el dao moral debe exstir un acto ilcito del empleador, que le genere responsabilidad extracontractual. La tarifa legal no constituye un mnimo susceptible de incrementarse en funcin de la conducta del empleador, sino el nico resarcimiento que corresponde percibir al empleado por la prdida de su empleo" (597) . Sin embargo, algunos fallos han reconocido el derecho de percibir el dao moral, sobre todo para los casos en que con motivo del despido se hubiera ocasionado un ilcito distinto que sea causa de un dao especial de naturaleza extrapatrimonial (598) , o si el despido hubiera estado motivado por acoso sexual (599) . La jurisprudencia de Tucumn registra casos en que ese dao moral se reconoci incluso acumulativamente a la indemnizacin tarifada en el mismo proceso (600) . Este derecho a percibir el dao moral como consecuencia del despido no debe confundirse con el dao que puede sufrir el trabajador de manos de su empleador por hechos ilcitos que pueden dar lugar tambin al despido indirecto, como, por ejemplo, lesiones, calumnias, o acoso (601) . En estos casos la conducta del empleador es considerada una injuria que produce el distracto laboral, pero adems surge una obligacin reparatoria si se hubieren causado daos.

(575) Segn la Cmara Civil de Tucumn, sala I, "La reparacin del dao moral est sensiblemente restringida, ya que el art. 522 Ver Texto , CCiv., no establece su automtica indemnizacin; por el contrario, el dao moral no se presume y es a cargo del pretensor su prueba concreta, ya que en la especie no tuvo lugar. Es que cuando el origen del dao moral es contractual es necesario probar su concreta existencia,... o sea que no se produjo prueba acerca de las consecuencias disvaliosas presuntivamente operadas en la faz espiritual de la accionante que excedan el marco de la molestia que previsiblemente ocasiona el incumplimiento de una obligacin contractual. En tal sentido, debe acordarse que el dao moral en materia de responsabilidad contractual debe interpretarse en forma restrictiva" ("Lpez de Di Salvo, Justina M. v. Geracar SA s/resolucin de contrato" Ver Texto , en Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumn, julio 2001, sumario 00009006-02). (576) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 16/12/1997, "Viberti, Hugo Spiritu v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", Revista de derecho de daos. Dao moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292. (577) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala III, 16/12/1997, "Stebe, Alberto Oscar v. Telefnica de Argentina" Revista de derecho de daos. Dao moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292. (578) C. Nac. Com., sala A, 29/4/1997, "Erzizek de Rodrguez, Cristina M. v. Alto Norte SA", JA 1997IV-252 [J 974298]. El tribunal juzg que las viviendas premoldeadas tienen bajo costo y normalmente estn destinadas a personas de bajos recursos "lo que permite suponer un mayor grado de incidencia del incumplimiento sobre el nimo del perjudicado". (579) "Si el actor en su libelo de demanda dice haber padecido dao moral por la no concrecin del proyecto arquitectnico que demostr haber encargado, y esto produjo la frustracin de la unin matrimonial de su hijo a quien le iba a donar la construccin para que all radicara su nuevo hogar, debi probarlo, porque no hay en el medio social presuncin de afeccin espiritual por esta clase de daos; de existir estas circunstancias extraordinarias debe exigirse su prueba, para no atender a reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurdica, "Bentivegna P. v. Wilapla SA y/o s/daos y perjuicios", en Revista de derecho de daos. Dao moral, nro. 6, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 319. (580) "Si las molestias o sufrimientos que padeci la accionante a raz del incumplimiento de entregar la vivienda, con deficiencias notorias, superaron el lmite reservado a las meras incomodidades para transformarse en una situacin que afectaba su estado de tranquilidad (que cualquier persona tiene derecho a gozar), nace concomitantemente (arg. art. 522 Ver Texto , CCiv.) la obligacin de reparar, como sucede con cualquier otro perjuicio aunque resulte ms tangible. No parece que el monto otorgado ($ 2.000) resulte una suma desmesurada o confiscatoria", Cam. Civil y Comercial y Minas de San Carlos de Bariloche, 3/9/1997, "Mallada Olga, v. Bernaldez, Sylvia y otro s/daos y perjuicios", Revista de derecho de daos. Dao moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 461. (581) C. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, "Grattoni, Mara R. v. Bugni, Juan J." [J 20010355], JA 31/3/2001, p. 50. Sin embargo, en ese juicio s se reconocieron los daos materiales. (582) Se decidi que "el tope de responsabilidad del art. 22 del Convenio Internacional que nos ocupa est concebido para atender la prdida de efectos materiales y no se extiende a otros daos resarcibles como lo es el dao moral. De all que la suma reconocida por este concepto quede al margen del lmite que prev el referido texto internacional que debe ser objeto de interpretacin estricta" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 26/6/2001, "Samelanski, Mara C. v. Dinar Lneas Areas SA", JA 2001-IV-362 [J 20013511]). La actora contrat un tour para la isla de Aruba junto con su hija. Sus maletas fueron a parar a isla Margarita y recin les fueron devueltas cuando volvieron a Buenos Aires. Debieron adquirir ropa, artculos de higiene y cosmtica. Lo ms grave fue la prdida de la medicacin oncolgica que la actora deba continuar tomando durante su viaje. (583) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala II, 10/12/2003, "Fairstein, Juan C. y otro v. Varig SA", LL 2004-B906. (584) Tambin aqu por la ley 20.064 Ver Texto haba limitacin de la responsabilidad. 991716]. 2002-C-851. (585) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, "DOnofrio, Carmelo v. Cacciola SACII", JA 1999-II-189 [J (586) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871], LL

(587) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefnica de Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853. (588) C. Nac. Com., sala C., 8/8/2003, "P., F. A. v. Banco Bansud", LL 2004-B-108. (589) C. Nac. Civ., sala A, 13/5/2002, "Orlando, Florencia v. Fundacin de Belgrano", JA 2002-II-531 [J 20021886]. (590) "En mi parecer, corresponde a Canizzaro [el actor] un resarcimiento por dao moral porque ese perjuicio surge de las circunstancias y de la situacin vivida por aqul (art. 522 Ver Texto CCiv.). No otra cosa podra concluirse si se advierte la intempestividad de la retencin de la tarjeta en aquel negocio de Miami, la

imposibilidad del actor de contar con ella durante virtualmente toda la estada en el exterior y la circunstancia de hallarse l alejado del lugar habitual de su vida y de sus negocios, en un pas de idioma predominantemente ingls, lengua que el actor no habla (f. 223, respuesta 13 del testigo Favale). Adems hay que recordar que el motivo de la solicitud de la tarjeta Visa Internacional fue precisamente el viaje a Estados Unidos, por lo que la anulacin de ella vino a acontecer cuando el actor ms la necesitaba, lo que debi agravar la zozobra natural en estos casos. En suma, la cancelacin de la tarjeta le provoc a Canizzaro una serie de innegables sinsabores y perturbaciones, que tuvieron repercusin en su estado de nimo y en sus legtimas expectativas, a cuya reparacin va dirigida esta indemnizacin por dao moral". "Pero no slo eso. Este concepto de dao moral tambin involucra una sancin al responsable del perjuicio. Tal como he sealado en otros casos, la condena al responsable ha de entenderse en su doble funcin, como sancin ejemplar al proceder reprochable y como reparacin a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder..." (C. Nac. Com., sala C, 3/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino" JA 1998-III-536 [J 983168]). (591) Por ejemplo, en un fallo se dijo: "A los fines de determinar el dao moral sufrido por el cuentacorrentista a quien se le rechazaron cheques con base en una causal equivocada, cabe tener en cuenta que debi litigar con una contraparte que neg los hechos y el derecho invocado, con lo que ello implic en prdida de tiempo, humillaciones, desazones y desasosiego hasta la sentencia definitiva... Minimizar el dao sufrido por el cuentacorrentista a quien se rechaz el pago de cheques en base a una causal equivocada, motivando el cierre de una cuenta y su inhabilitacin para operar con invocacin del art. 522 Ver Texto , C.Civ., implica deformar su finalidad y propiciar prcticas bastardas con los consumidores". El plelito se origin porque el actor extravi una chequera perteneciente a su cuenta corriente con cheques en blanco. Hizo la denuncia policial y lo comunic al banco, el que cuando se presentaron los cheques robados los rechaz "por falta de fondos" en vez de "por denuncia extravo". El rechazo por falta de fondos motiv la inhabilitacin del actor por el Banco Central y su inclusin en bases de datos privadas de morosos bancarios (C. Nac. Com., sala B, 1/11/2000, "Del Giovaninno, Luis G. v. Banco del Buen Ayre", JA 2001-III-526 [J 20012212]). Tambin la jurisprudencia de Tucumn conden a pagar a un banco administrador de una tarjeta de crdito la suma de $ 20.000 por haber inhabilitado en forma errnea a su titular (C. Civ. y Com. Comn Tucumn, sala 1, 26/9/2002, "Olaya, Jos v. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarsimo", sentencia 350, Jurdicas El Siglo 12/11/2002). (592) "El dao moral es objeto de recurso, el actor estima que la suma resulta de clculo determinado en la sentencia es inadecuada por baja, mientras que la demandada cuestiona su procedencia, dice que en el caso resulta inadmisible. Se trata de materia contractual, en la que la admisin es restrictiva [...] debiendo ser apreciado con rigor y estrictez. Tengo en cuenta en tal sentido que quien dispone de una cuenta corriente bancaria, y opera con ella, estando autorizado a cierto sobregiro, debi haber sido afectado en sus sentimientos al disponerse el cierre por obrar negligente o intempestivo del banco, ocasionndole inhabilitacin para operar por el lapso indicado por el Banco Central de la Repblica Argentina. Si Flores Aranda operaba con el banco demandado desde 1987 de modo ininterrumpido, resulta evidente que al quedar inhabilitado para operar en este tipo de cuentas y figurar en el listado de inhabilitados debi ocasionarle molestias y agravios que deben ser reparados, como lo consider la sentencia" (C. Nac. Com., sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio v. Citibank NA" en JA 2002-I-384 [J 20020378]). (593) En otro caso parecido se conden a pagar a un banco la suma de $ 20.000 en concepto de dao moral porque el "injustificado error de la demandada import sin duda mortificacin considerable para quien, como el actor, es un profesional de reconocida actuacin en el campo de la especialidad, docencia universitaria, colegio profesional, etc., segn resulta de la prueba producida al respecto, de la que se hizo mrito en primera instancia". Por un error del banco se inhabilit a la persona errnea tomando mal su Clave nica de identificacin tributaria, (C. Nac. Civ., sala I, 10/4/2001, "Gualtieri, Orlando v. Citibank NA" en JA 2001-IV-504 [J 20014242]). (594) "Sabido es que el resarcimiento por dao moral procura reparar la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, cuales son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, el honor, la integridad fsica y dems sagrados afectos..." En ese orden de ideas, no parece controvertible que la parte actora ha debido padecer detrimento moral por consecuencia de la sustraccin de los objetos que tena en la caja de seguridad, habida cuenta del innegable valor afectivo que -cuando menos algunos de ellostena a su respecto. El decaimento anmico padecido por los accionantes a raz del hecho ha sido objeto de comprobacin en va testimonial..." (C. Nac. Com. sala D, 13/9/2000, "Szullik, Hctor y otro v. Banco Mercantil SA", en JA 2002-I-375 [J 20020009]). (595) SCHFER Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis econmico del derecho, cit., p. 256. La posicin de vctima y victimario con respecto al dao moral es descripta como una "mezcla de lloriqueo y mentalidad comercial". (596) ROBLES, Alberto J., "Abuso de derecho y dao moral en el despido", JA 1994-I-5. (597) C. del Trabajo de Tucumn, sala III, JPJ Tuc., "Rodrguez Rosario de Jess, v. Unin de Caeros Independientes de Tucumn, s/enfermedad accidente", julio 2001, sumario 00007327-02. En el mismo sentido, C. del Trabajo de Tucumn, sala V, "Valdez, Elsa Argentina v. OSPAAT s/indemnizaciones" Ver Texto , JPJ Tuc., julio 2001, sumario 00008253-01. (598) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El dao moral en los derechos civil y laboral", JA 1991-II828. El autor da como ejemplo un fallo de Rosario, cuya cita no brinda, en el que se conden a pagar dao moral a una empresa por haber despedido a un trabajador que antes haba iniciado un juicio por accidente de trabajo. La

causa del despido fue que el accidente era un "invento" del empleado, lo que luego se demostr falso. El juez entendi que el despido obr a modo de castigo por el ejercicio de un legtimo derecho y conden a pagar un 50% ms de indemnizacin. Es un claro uso del dao moral con propsitos no slo sancionatorios. (599) C. Nac. Civ., sala B, 13/08/2002, "V., M. A. v. Mndez, Roberto", LL 2002-E-570. (600) "La actora impetra esta reparacin con fundamento en la ruptura del contrato de trabajo por parte de la demandada, toda vez que las imputaciones injuriosas esgrimidas como causal de despido (impuntualidad, falta de contraccin al trabajo con perjuicios patrimoniales a la farmacia e incompetencia para recetar remedios equivocados) le ha ocasionado un dao moral enorme si se tiene en cuenta que adems de la recesin que afecta no slo a la provincia sino a todo el pas, de por s ya torna difcil cualquier insercin en el mercado de trabajo, las imputaciones referidas afectan su capacidad profesional, la que estar siempre en duda. Me pronuncio por receptar el planteo. En efecto, la empleadora durante todo el proceso, no se esmera en demostrar ninguna de las graves causales que invoca. Debe tenerse presente que se trata del momento del despido de una joven profesional (segn el poder ad litem contaba con 26 aos) y no cabe duda el impacto emocional que pudo haberle causado sobre todo la imputacin de incompetencia afectndole no slo en sus dificultades para encontrar un nuevo empleo, sino profesional. Si bien la generalidad de la jurisprudencia haba negado la posibilidad de reparar el dao moral producido por el despido arbitrario al estimar a la indemnizacin tarifada omnicomprensiva de todos los daos que pudiera sufrir el trabajador como consecuencia de la extincin del contrato, reconoce la posibilidad de acumular a la indemnizacin tarifada otro resarcimiento dirigido a reparar el dao moral si ste resulta de un hecho distinto que la simple denuncia del contrato, cuando en ocasin de la ruptura del contrato o fuera de ella, el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando le causa un dao que resultara indemnizable aun en ausencia de una relacin laboral". (C. del Trabajo, sala 1, 22/12/2000, "Rodrguez Isabel Rosa v. Mara del C. Herrero y/o Abel Herrero s/diferencias" Ver Texto , JPJ Tuc., julio 2001, sumario 00012010-01). (601) C. Nac. Civ., sala M., 5/6/2001, "P.M. v. Compaa de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV-384 [J 20014241]. En ese caso se conden a un hotel cinco estrellas de Buenos Aires a pagar una indemnizacin comn de daos (incluido dao moral) por los daos sufridos por una empleada que cumpla tareas de vigilancia por el acoso de su superior. El fallo no lo dice, pero suponemos que adems percibi su indemnizacin por despido, porque este juicio tena por causa el acoso y no el despido.

IV. EL DAO MORAL CAUSADO POR HECHOS ILCITOS El Cdigo Civil ha consagrado un criterio de reparacin amplia no tipificada del dao moral, sobre todo despus de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . El actual art. 1078 Ver Texto dispone que "la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima". La diferencia con la responsabilidad contractual es evidente, porque el juez no tiene la libertad de conceder o no, sino que ante la prueba del dao debe otorgar la indemnizacin del dao moral, so pena de violar el texto claro de la ley que dice que la reparacin del ilcito "comprende... el agravio moral". El Cdigo de Vlez Sarsfield era ms restrictivo que el sistema actual, porque en el anterior texto exiga que el hecho ilcito fuera "un delito del derecho criminal", con lo que consagraba una tipicidad indirecta o previa. Si el ilcito no estaba descripto en la ley penal, no haba dao moral, aunque pudiera haber dao patrimonial. El principio es que el derecho argentino es amplio en cuanto a la posibilidad de reclamacin de dao moral por hechos ilcitos, lo que se manifiesta en la total atipicidad porque procede en casos de delitos o cuasidelitos; la reparacin integral del dao moral aun en casos de responsabilidad objetiva. A ttulo ejemplificativo podemos mencionar que el dao moral procede adems de los claros ejemplos de homicidio, lesiones y atentados contra la libertad sexual, en supuestos tales como calumnias e injurias, violacin a la intimidad, propiedad intelectual, discriminaciones arbitrarias, contagios de enfermedades como sida y venreas.

1. Rgimen jurdico Las notas ms salientes del dao moral en el derecho argentino son:

1.1. Legitimacin activa Habamos dicho que el dao moral en el derecho argentino es de concesin amplia, en delitos y cuasidelitos, cualquiera sea el factor de atribucin y reparacin integral en todos los casos. Pero la generosidad que sealamos por un lado, es acotada mediante la limitacin de los legitimados. El art. 1078 Ver Texto sienta el principio de que slo el damnificado directo tiene legitimacin activa. As, el

padre no puede reclamar dao moral por las lesiones causadas a su hijo. Sin embargo, esta rigidez a veces es obviada por la jurisprudencia, como en un caso en que se orden pagar dao moral a los padres de un beb nacido con malformaciones, a quienes se consider damnificados directos y no "de rebote" (602) . La excepcin al carcter directo y personal del dao moral est dada por el mismo art. 1078 Ver Texto para el caso de muerte, en el que la legitimacin pasa a sus herederos forzosos, o sea ascendientes, descendientes y cnyuges. La cuestin que divide a la doctrina y jurisprudencia es si se aplican las normas sucesorias que excluyen de la herencia a los padres cuando el causante tiene hijos o cnyuge, es decir cuando son herederos forzosos potenciales pero no son herederos en el caso concreto (603) . Nosotros opinamos que los ascendientes tienen derecho a percibir la indemnizacin, aun cuando el fallecido tenga cnyuge e hijos (604) . Ello porque el dao moral que describe el art. 1078 Ver Texto no es herencia, sino dao propio, aunque indirecto. Debe quedar en claro que cuando se reclama el dao moral por muerte de una persona, la indemnizacin se reclama iure proprio. La mencin a los herederos forzosos tiene tambin la finalidad de cortar la cadena de damnificados de la manera ms fcil y clara de probar. Se presume que quienes estn en grado de parentesco tan cercano han sufrido un dao. Los que estn fuera de ese grado -como los hermanos (605) , tos, amigos, novios-, no tienen amparado su derecho. Tampoco tiene derecho a cobrar dao moral la concubina, pese a que cierta jurisprudencia le ha otorgado ese derecho (606) . Creemos que la ley es demasiado clara como para considerar cnyuge a quien no lo es, sin que ello no quiera decir que la ley no pueda reformarse algn da para dar cabida a otros damnificados. La jurisprudencia entiende que son herederos y pueden reclamar dao moral las personas por nacer concebidas al tiempo de la muerte del padre (607) , ya que la concepcin le otorga vocacin hereditaria (art. 64 Ver Texto , CCiv.) sujeta a la condicin de que nazca con vida (art. 70 Ver Texto CCiv.). En caso de muerte del cnyuge se plantea la duda cuando existe divorcio, separacin personal o separacin de hecho, porque se extingue el derecho sucesorio salvo inocencia del cnyuge. En nuestra opinin, la prdida de derecho hereditario no es obstculo a la procedencia del dao moral (608) , pero s es una fuerte presuncin en contra de su existencia. Incluso si el cnyuge es inocente, no por ello automticamente percibir el dao moral, si es que no lo ha sufrido. Otra excepcin al carcter directo del dao moral es la norma del art. 1080 Ver Texto : "El marido y los padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". La interpretacin actual que se le da al artculo es que tanto el marido como los padres tienen una accin directa por las injurias vertidas a los hijos al margen de la que stos tambin tienen como damnificados directos (609) .

1.2. Transmisin del dao moral Si bien el dao moral es directo y personal y, por lo tanto, en principio, intransferible, existen casos en que puede transmitirse. La primera forma es por causa de muerte. El caso est previsto en el art. 1099 Ver Texto , que dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Pese a que habla de delitos, la norma se aplica a todo tipo de ilcitos, incluidos los contractuales, que causan dao moral. Aqu, a diferencia del supuesto anterior, los herederos ejercen una accin iure hereditatis, reclamando un crdito que por haberlo demandado en vida (recordemos que el dao moral es de ejercicio personal) ingres al patrimonio del difunto (610) . Sera el caso de una persona que sufre una penosa enfermedad causada por el consumo de un producto, que entabla el juicio antes de morir, pero que nunca llega a ver el resultado (611) ; o la persona que es contagiada de sida en el sanatorio por medio de sangre infectada. En esos casos, a diferencia de aquellos en los que la muerte es instantnea con el hecho, el causante ha sufrido dao moral propio. Lo que hace cuando demanda es manifestar su inters de incorporar a su patrimonio el crdito por dao moral, el que, en tal carcter se transmite a sus herederos. As, el dao moral producido a una persona por el robo de su caja de seguridad bancaria, no se transmite a sus hijos si no ejerci en vida el derecho a demandar (612) .

1.2.1. Transmisin inter vivos

Cuestin discutida es si la transmisin puede operarse por acto entre vivos. Un caso de transmisin del crdito es el pago con subrogacin. La compaa de seguros que cubre al asegurado por todo riesgo puede subrogarse despus del pago de la indemnizacin (incluido dao moral) y repetir del culpable, ya que la nica subrogacin prohibida por el art. 80 Ver Texto de la ley 17.418 se da en el seguro de personas. se sera un caso de subrogacin legal. Pero tambin creemos que podra darse una subrogacin convencional si la vctima es indemnizada por un tercero a quien cede todo el crdito. Los problemas se plantean en el caso de la cesin del dao moral. La mayora de la doctrina niega esta posibilidad basndose en el carcter personal del dao moral(613) . Otros autores sostienen que el dao moral es slo posible de ser cedido cuando el titular ha iniciado la accin, en analoga con la transmisin mortis causa(614) . Nosotros pensamos, junto con otra doctrina minoritaria (615) , que el dao moral s puede ser objeto de una cesin, porque tal transmisin no est prohibida por ninguna norma del Cdigo; adems ninguna diferencia se justifica en torno a despus o antes de la promocin de la demanda, ya que en ambos casos hay manifestacin clara del titular del derecho, que es lo que interesa, y sera absurdo que quien puede lo ms (ceder lo que demand) no pueda lo menos (ceder lo que va a demandar); permitir la cesin previa a la promocin de la demanda favorece en algunos casos a la vctima ya que no tiene que esperar (ni gastar) en la promocin de una demanda. Por ltimo, la prohibicin del art. 1445 Ver Texto respecto a la intransmisibilidad de "derechos inherentes a la persona..." no se aplica al dao moral, sino a otros derechos como por ejemplo el nombre o el estado civil. El proyecto de Cdigo de 1998, en el art. 1690 Ver Texto b) sienta la posicin correcta al proponer que "la accin por satisfacin del dao patrimonial es transmisible por acto entre vivos. Tambin lo es a los herederos del damnificado si ste la ha interpuesto en vida, o ha fallecido dentro de los seis (6) meses de sufrido el dao".

1.3. Accin subrogatoria Temperamento distinto sostenemos para la accin subrogatoria pese a que el texto del art. 1196 Ver Texto pareciera contradecir lo que acabamos de sostener cuando autoriza al acreedor a promover los derechos y acciones de su deudor "con excepcin de los que sean inherentes a la persona". Es cierto que el art. 1196 Ver Textomenciona la inherencia personal. Pero no es ste el motivo por el que sostenemos la improcedencia de la subrogacin, sino porque nadie ms que el afectado es dueo de ponerla en movimiento (616) y de seguirla, por lo que tampoco admitimos la accin subrogatoria una vez que el demandado ha iniciado el juicio y por la razn que fuese deja de instarlo. La exclusividad de la decisin de reclamar o no el dao moral tiene fundamentos lgicos basados en el respeto a la persona humana y la evitacin de mayores daos. Si una mujer debe el saldo de precio de una heladera, es descabellado que para poder cobrar su legtima deuda el comerciante demande por va subrogatoria la reparacin del dao moral al sujeto que la viol. A tanto no llega el poder ni la proteccin del crdito del acreedor.

1.4. Prueba El dao moral, como una especie del gnero dao, no escapa a la regla general de que debe ser probado por la vctima. Cmo y con qu medios se prueba el dao moral es la gran pregunta? Si el sujeto padece una quebradura, podr exhibir una radiografa; si est incapacitado, una prueba pericial mdica; si efectu gastos, adjuntar las facturas, o el contrato frustrado que le produce lucro cesante. Estas pruebas son directas. Pero el dolor o el sufrimiento difcilmente pueden documentarse y llevarse al tribunal (617) . Incluso la jurisprudencia ha declarado que "no es posible producir prueba directa del dao moral" (618) . En los casos de muerte de los padres, hay que tener precaucin con la creencia de que siempre el dao moral sufrido por el hijo menor es de mayor cuanta que si el muerto es un anciano, ya que como se ha fallado: "... carece de rigor lgico establecer una relacin ficticia e inversamente proporcional entre la edad de una madre y el afecto que sta pueda suscitar en sus hijos, como si el amor filial slo pudiera ser experimentado por aquellos que tienen madres jvenes; ello, sin perjuicio de advertir sobre las dificultades de orden prctico que surgiran en cada caso al momento de decidir quin queda comprendido en esa categora" (619) . Las pruebas indirectas asumen vital importancia en el auxilio probatorio. Principalmente la prueba de presunciones (620) es reina en este tipo de juicios. Tratndose de daos que tienen consecuencias en el espritu, lo que el juez normalmente hace es ponerse en el lugar de la vctima. Por eso es comn leer en algunos fallos que el dao moral por la muerte de un hijo no requiere prueba, sino que surge in re ipsa (por la cosa misma, evidente por s mismo), aunque admite prueba en contrario, pues cualquier juez

sabe que el dolor mayor que sufre una persona es la prdida de un hijo porque va en contra de la naturaleza de las cosas que los ms jvenes mueran antes que los viejos, o por ejemplo no hace falta que los padres prueben el dao moral sufrido por el robo de su hija recin nacida y recuperada tiempo despus (621). O, por ejemplo, es innegable y no sujeto a prueba el dao moral de una madre a la que le diagnostican la muerte de su embrin, le prescriben un raspado de cavidad uterina, le suministran medicamentos para retirar la leche y luego resulta que afortunadamente el beb nace con vida (622) ; o por ejemplo es tambin inexigible por evidente la prueba del dao moral que sufri una persona que, estando en la guardia de un hospital, sufri un pinchazo de una inadvertida enfermera, pese a que no se contagi de ninguna enfermedad, pero es lgico suponer que experiment angustias, temores y desasosiego durante bastante tiempo (623) . En otras palabras, en muchos casos lo nico que podr probarse con certeza es el hecho generador, que operar como presupuesto o premisa de la presuncin. Por ejemplo la muerte, la lesin, la fotografa sin consentimiento, la calumnia. Pero no es slo la violacin de un derecho de la persona lo que sin ms basta para probar el dao. Si as fuera la indemnizacin sera automtica y prcticamente idntica en todos los casos (624) . Pero sabemos que no es as y que ningn dao moral es igual a otro. Hace falta entonces arrimar otras pruebas aparte del hecho generador, como ser la edad, estudios, sexo, estado social, ocupacin y muchas otras condiciones particulares de la vctima. De la misma forma que sostenemos que la vctima debe probar, el responsable puede aportar la prueba negativa, como podra ser el distanciamiento del hijo con el padre o las pblicas desavenencias de la viuda con el marido. Tambin es perfectamente posible, que se mande indemnizar en un mismo juicio, una cuanta por dao moral distinto para la esposa, la madre y los hijos menores de una persona fallecida (625) . Hay otras pruebas que tambin ayudan a las presunciones, como las periciales mdicas o psicolgicas. De este modo, si la vctima prueba que sufri lesiones, dolores, depresin o cualquier otro padecimiento psicosomtico, ha probado el dao moral.

1.5. Valuacin y reparacin

1.5.1. Valuacin Una vez probada la existencia de dao no termina la tarea del abogado ni la del juez, sino que hay que fijar un quantum, tarea nada fcil, porque no existen parmetros objetivos. Las consecuencias disvaliosas para el espritu no se compran ni se venden, pero se indemnizan nicamente en dinero. Esta ausencia de parmetros lleva a que en la actualidad "mal que pese a juristas, la fijacin de la cuanta de la indemnizacin del dao moral es asunto actualmente librado a la personal apreciacin y decisin del magistrado, sin ms gua que su intuicin al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria" (626) . El riesgo de dejar librada a la estimacin al aire libre arbitrio del juez del valor del dao moral es doble. Por un lado est la ya sealada posibilidad de filtracin de anhelos sancionatorios, y por otro, el dao moral puede servir no pocas veces para otorgar una indemnizacin patrimonial encubierta (627) . Esta real discrecionalidad no debe ser confundida con arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, en nuestra opinin lo nico que importa es la entidad del dao sufrido, lo que implica que no inciden en la valoracin del dao moral: A) Las prdidas econmicas sufridas o probadas. No hay ninguna relacin entre el dao moral y el material, el que puede no existir. La jurisprudencia es pacfica en este sentido. B) El dolo o culpa del responsable tampoco tienen ninguna incidencia. La teora resarcitoria que juzgamos correcta toma en cuenta las consecuencias disvaliosas sin importar su origen. No siempre el dao es mayor porque haya dolo. Adems de seguir este criterio en los casos de riesgo de la cosa, la indemnizacin sera simblica, y sabemos que una persona atropellada por un conductor alcoholizado puede sufrir rasguos, y en cambio morir por causa de quien tuvo un mnimo momento de descuido suficiente para causar la muerte instantnea. C) Seguir la teora resarcitoria o la sancionatoria tampoco es suficiente (628) para saber la cuanta de la indemnizacin, ya que se contentan en mirar a la vctima o al victimario, pero, como vemos, el problema no termina all. Como respuesta a la discrecionalidad judicial un tribunal rosarino lleg incluso a fijar un monto mximo (en el caso del mximo dao moral como es la muerte de un hijo) de $ 20.000, pero en carcter de iuris tantum, es decir otorgable ante la ausencia de prueba, pero susceptible de ser aumentado ante la

demostracin de un perjucio mayor (629) . La discrecionalidad judicial suele verse alentada por los pedidos desmedidos que hacen las partes. Por un lado esto tiene explicacin cuando se acta con beneficio de litigar sin gastos, en que no se paga la tasa de justicia proporcional; adems al ser el dao moral un rubro tambin difcil de cuantificar incluso para la parte que lo pide, cuando prospera por una suma mucho menor jams se carga con las costas del rechazo. Otra situacin que tambin merece aclararse suele estar referida con la praxis judicial de estimar el dao moral en la demanda, utilizando la frmula "o lo que en ms o en menos surja de la prueba..." Significa esto que el juez puede otorgar una suma mayor a la consignada por el actor? Creemos que no, salvo que se haga una reserva expresa, como ser mutacin o agravamiento durante el juicio de alguna dolencia (630) .

1.5.2. Reparacin Una vez que se ha determinado la existencia del dao moral, lo normal es que se indemnice mediante el pago de una suma de dinero que se abona, no en carcter de equivalencia, sino satisfactivo. Ello no quiere decir que no sea procedente la reparacin in natura, aunque no sea el menos parcial, del dao moral. Entre las formas ms comunes de reparacin no dineraria del dao moral podemos mencionar: 1) la retractacin del autor de la injuria o calumnia, que proyecta sus efectos hacia el futuro, pero no borra los daos padecidos; 2) el derecho de rplica; 3) la publicacin de la sentencia en los casos de atentados al honor, la imagen, la identidad personal; 4) respecto de los daos causados por intromisiones a la intimidad, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] expresamente confiere al juez el poder, "a pedido del agraviado", de "ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". Una primera y apresurada postura podra llevarnos a pensar que la publicacin de la sentencia que declara ilegtima la violacin de la intimidad entraa un remedio peor que la enfermedad. En nuestra opinin, el texto de la ley es sabio y otorga preeminencia al inters del perjudicado (631) , que es quien debe pedir la reparacin mediante la publicacin. Si as lo hace es porque obviamente est conforme con ese tipo de medida. La retractacin, que puede borrar los efectos futuros del dao, debe sin embargo ser seria y eficaz, por lo que en un caso en que la revista Caras public una fotografa de un actor como si fuera el famoso cantante Luis Miguel, se decidi que no es retratacin "la circunstancia de haber publicado en el nmero siguiente de la revista una informacin acerca del error; es preciso dejar en claro que esa nota est dirigida a los amigos lectores y no a aquel cuya imagen se utiliz de manera ilegtima, pues a ste se le atribuy la calidad de agente provocador del error en las comunicaciones perjudiciales reconocidas en el proceso. Es de toda evidencia que aunque se la quiera asimilar, la manifestacin de la accionada se encuentra en las antpodas de una retractacin, que implica la admisin pblica de la ofensa y la consiguiente revocacin categrica. No es superfluo destacar, a todo evento, que en materia civil, la retractacin no libera de la reparacin de los daos que se han producido, aunque tiene plena eficacia para la neutralizacin de los daos futuros..." (632) . La publicacion de la sentencia, ha dicho la jurisprudencia, "tiene virtualidad resarcitoria -o de la retractacin del ofensor- y es idnea para neutralizar los efectos futuros del dao moral con apoyo en lo dispuesto por los arts. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] y 1083 Ver Texto CCiv., en tanto la vcitma as lo considere y el juez lo estime oportuno..." "Ahora bien, la publicacin debe realizarse de modo similar a la que result agraviante, respetando ubicacin y tipo de letra..." (633) .

(602) C. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 18/5/2000, "R., M. y otros v. Clnica del BA", JA 2001-IV617 [J 20014217], C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Tambin Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-539 [J 993360]. (603) Un plenario de la Cmara Nacional Civil ha resuelto que "Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto por el art. 1078 Ver Texto , CCiv., no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio" ("Ruiz, Nicanor y otro v. Russo, Pascual P.", JA 1994-II-678 [J 942208]). (604) En este sentido, LPEZ, Mara C., "Criterios de interpretacin de la legitimacin activa iure proprio por dao moral indirecto del art. 1078 del Cdigo Civil" Ver Texto, ED 193-695. (605) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P, R., A. v. A., F y otro", JA 2002-IV-332 [J 20023182].

(606) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/11/2004, "RSE v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005IV-284 [J 20052701], con nota desaprobatoria de BENAVENTE, Mara I, "Dao moral y damnificados indirectos La limitacin del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?". (607) C. Nac. Civ., sala I, 16/8/2001, "Monjes, Mirta E. y otro v. Transporte Gral. Toms Guido SA y otro" Ver Texto , LL 2002-C-133. (608) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 241. (609) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 230. PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 245. LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-B, nro. 2696. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", en Cdigo Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 132. (610) Juzg. Civ. y Com. San Martn, n. 8, 1/7/1995, "Villar, Ramn I. v. Sargento Cabral SA y otro", JA 1997-III-262 [J 972322]. (611) Un plenario ha dispuesto que "La accin en curso por reparacin del dao moral puede ser continuada por los herederos del damnificado" (C. Nac. Civ. en pleno, 7/3/1977, "Lanzillo, Jos A. v. Fernndez Narvaja, Claudio A." [J 60001032], JA 1977-I-229, tambin ED 72-320). (612) C. Nac. Com., sala C, 4/2/2003, "Trilink, Graciela Rita y otro v. Banco Mercantil Argentino SA s/ordinario", ED 7/7/2003. (613) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1099 Ver Texto ", en Cdigo Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 296; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 575; MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico..., cit., t. 2-II, p. 548, quienes son particularmente duros con la posibilidad porque el "crdito est unido exclusivamente a la persona... y ....sera tan chocante ver a una vctima ceder a un tercero el precio de sus sufrimientos como ver que esos acreedores se apoderaban de semejante valor". (614) sta es la postura de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos. Dao moral, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 231; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde,Daos a las personas. Integridad psicofsica, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 501 y 502. (615) BUERES, Alberto, "Aporte al comenario del art. 1078 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 189 y ss.; PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., ps. 305 y ss. (616) Incluso autores como Mosset Iturraspe o Pizarro, quienes sostienen una legitimacin amplia, en este punto guardan el debido respeto por la decisin de la vctima (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, t. IV, cit., p. 170; PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 330). (617) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Equitativa valuacin del dao no mensurable", LL 1990-A-655. (618) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia v. Viaje Ati SA Empresa de Viajes y Turismo.", JA 2003-IV-529 [J 20033963]. (619) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretara de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], JA 2005-III-fascculo nro. 2, 13/7/2005, con nota de Agusto Morello, "La vida humana y su valor". (620) Dice Pizarro que "...la prueba de indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la acreditacin, por vas directas, de un hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente otro distinto, desconocido, en virtud de una valoracin lgica del juzgador, basada en las reglas de la sana crtica (art. 163 Ver Texto in fine, CPCCN). Deben, pues, probarse los hechos en los que se basa la presuncin" (PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 565). (621) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056]. (622) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 7/11/95, "A. de C. B. v. Hospital Espaol de Mar del Plata", JA 1996-II-466 [J 962161]. (623) C. Nac. Civ., sala L, 30/9/1999, "D., S. M. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2000-II-308 [J 20001150]. (624) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Integridad psicofsica, cit., p. 488. (625) C. Nac. Civ., sala H., 19/6/2002, "P., E. r. y otros v. Del Blue, Pedro A. y otro", LL 2002-F-405, Ver tambin C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V. M. v. Clnica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].

(626) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Integridad psicofsica, cit., p. 520. (627) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 231 y 234. (628) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Integridad psicofisica, cit., ps. 513516. (629) El fallo fue comentado por VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuanta de la indemnizacin por dao moral", JA 1993-I-621 [D 0003/011446]. Tambin pueden leerse PEYRANO, Jorge W., "De la tarifacin judicial iuris tantum del dao moral", JA 1993-I-877 [D 0003/011850], ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Cunto por dao moral?, JA 1987-III-822. (630) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 557. 139-731. (631) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, 222, 589 b 2). ED (632) C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000, "P., H. R. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121]. (633) C. Nac. Civ., sala J, 11/9/1995, "Sena, Alejandra N. y otros v. Araujo, Osvaldo G. y otros", JA 1997-II-175 [J 971515].

CAPTULO VI - RELACIN DE CAUSALIDAD

I. LA RELACIN DE CAUSALIDAD Hemos dicho que uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que pueda establecerse lo que se denomina relacin de causa a efecto entre el acto antijurdico y la conducta desplegada por el agente. Este requisito es exigido por la ley como principio en varios artculos (1068 Ver Texto , 1074 Ver Texto , 1109 Ver Texto , 1111 Ver Texto , 1113 Ver Texto , 508 Ver Texto , 522 Ver Texto ) en los que las palabras "causare", "ocasionare", "se hubiere causado", "ocasionado a otro", son la prueba ms clara de que nuestro sistema exige, como condicin de procedencia de la reparacin, "un nexo adecuado de causalidad", como lo dice expresamente el art. 906 Ver Texto despus de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . Pero debemos formular dos precisiones antes de comenzar a desarrollar el tema. Que se haya causado un dao no quiere decir que inexorablemente se deba responder por ello. En algunos casos puede faltar la antijuridicidad como, por ejemplo, los daos que causa un competidor leal a otro. O bien puede estar ausente el factor de atribucin, normalmente a ttulo de dolo o culpa. En otras situaciones el dao puede ser causado voluntariamente, pero estar justificado, como en la legtima defensa. En otros supuestos se responde a pesar de no ser autor material de la conducta, como el padre por los daos del hijo menor o el patrn por el principal. Se nos objetar que el principal no responde si el dependiente no ha causado el dao y que, por ende, la causalidad, aunque indirecta, existe, lo cual es cierto, pero para eso hay que forzar a la fsica y tener por causante a quien slo lo es por una disposicin jurdica. Finalmente, en algunos casos, ante la duda sobre la causa se responde, como en el caso del art. 1119 Ver Texto , aplicable por analoga a los casos de responsabilidad colectiva. No se sabe aqu si el miembro del grupo caus o no el dao, pero igualmente responde en forma simplemente mancomunada (art. 1121 Ver Texto , CCiv.), salvo que individualice al autor.

1. Concepto de relacin causal Nuestro rgimen positivo, al igual que todos los sistemas occidentales, incluido el common law, exige un nexo de causalidad entre el hecho ilcito y el dao. El enunciado parece sencillo e impecable a primera vista, como dice Orgaz, "sin embargo, cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestin, se advierte -como ocurre casi siempre con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un dao. Cundo debe considerarse que la accin o la omisin de una persona ha causado realmente un perjuicio? Con qu criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurdicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas ms debatidos en derecho, desde hace casi cien aos"(634) . En el common law, Fleming dice que "la causa ha atormentado a los tribunales y a los acadmicos ms que ningn otro tpico del derecho de daos" (635) .

Expondremos, en primer lugar, la teora dominante en nuestro pas, que considera a la relacin de causa a efecto como un requisito de la responsabilidad civil (636) . Para expresar una primera aproximacin a lo qu es causalidad debemos decir que es una nocin que no es jurdica, sino propia de la filosofa y de las ciencias naturales: "Los operadores jurdicos no son productores sino consumidores de las leyes causales" (637) . Por eso, al tratar las teoras veremos que algunas han sido elaboradas por filsofos o fisilogos. Filosficamente ya Aristteles distingua cuatro tipo de causas: formal (cmo?), material (de qu?), eficiente (quin?) y final (para qu?). Ms adelante Santo Toms defini a la causa como aquello de lo cual algo sigue necesariamente. Pero es con el concepto de causa del filsofo y economista ingls del siglo XIX John Stuart Mill, quien defini a la causa como la suma total de condiciones positivas y negativas que tomadas en conjunto concurren a producir un resultado, que se comienza a plantear el problema desde el punto de vista jurdico. Antes de ello, ni en Roma ni en la codificacin francesa la cuestin haba tenido mayor debate. Tampoco comenz a preocupar el tema a los civilistas sino a los penalistas como veremos al tratar las teoras. Sin embargo, el derecho habla de la causalidad en el sentido de "...elemento material en el incumplimiento contractual y en el acto ilcito que vincula directamente el dao con el hecho e indirecta y sucedneamente con los factores de atribucin de responsabilidad" (638) . Otras definiciones ms simples sostienen que "es el nexo necesario que debe existir entre el hecho daoso y el dao inferido" (639) ; o "...enlace material o fsico entre un hecho antecedente y un resultado consecuente"(640) . El concepto jurdico que nos ocupa es entonces aquella relacin de causa a efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio. Esa relacin de produccin es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una conducta daosa, y adems de qu daos es causante.

2. Importancia La relacin de causalidad en nuestro rgimen tiene fundamental importancia en dos aspectos: a) Permite determinar quin es el autor material de un dao. La autora se entiende con criterio amplio, comprensiva no slo del actuar directo, sino tambin de la responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas, responsabilidad de los padres por daos causados por los hijos, o de los establecimientos educativos por daos sufridos o causados por alumnos. b) Permite tambin, una vez establecida la autora de una conducta, determinar hasta dnde va a responder, qu consecuencias de esa conducta le son imputables o, hablando un poco ms claro, qu daos deber indemnizar. Es lo que tambin se denomina extensin del resarcimiento. Nos permite responder para simplificar an ms quin fue? y qu daos hizo?, o como dice cierta doctrina, distinguir entre autora y adecuacin (641) . El requisito de la causalidad sirve tambin para establecer en qu supuestos el agente no es el causante del dao. Esta afirmacin no es simplemente la contracara de los casos en que se imputa a alguien la causacin de un delito y se responde negativamente, como podra ser cuando no se tuvo ninguna participacin (por ejemplo, se acusa a un periodista de haber publicado una calumnia, pero ste demuestra que no es periodista y que nunca escribi o dijo algo, o si se acusa a alguien de homicidio y logra probar que ese da se encontraba internado en un hospital de otra ciudad), sino que va ms all y permite exonerar al demandado cuando puede haber tenido alguna conexin material con el hecho, pero no suficiente como para hacerlo responsable.

II. DISTINTAS TEORAS El problema de la causalidad llega a tal complejidad que filsofos y cientficos han intentado varias explicaciones tericas tendientes a explicar el problema de la autora material de una conducta y las consecuencias de ese actuar. Segn cul teora adopte un determinado sistema jurdico, distinta ser la responsabilidad de los agentes involucrados. Pero antes de tratar las distintas teoras sobre la causa conviene precisar el significado que tienen las palabras condicin, causa y ocasin, para lo cual citamos a Alterini: "La causa produce el efecto; la condicin -que no lo produce por s- de alguna manera lo permite o descarta un obstculo; la ocasin se

limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente" (642) . La concausa es aquella causa distinta y coexistente que desva o suprime el curso de los acontecimientos. Las teoras ms conocidas son:

1. Equivalencia de condiciones La equivalencia de las condiciones fue desarrollada en 1860 por el penalista alemn Maximilian von Buri, para quien si desde el punto de vista filosfico todas las fuerzas tienen alguna eficacia para causar el nacimiento del fenmeno, lo mismo debera suceder en lo jurdico. Por ello conclua que todas las condiciones son equivalentes, ya que si faltase una de ellas el hecho no habra acontecido. Para Von Buri el resultado material del acto era indivisible, por lo que cada condicin era a la vez causa de todo el resultado. Esta teora tiene como fundamental crtica que no distingue entre causa y ocasin, por lo que la responsabilidad puede extenderse hasta el infinito, transformndose en una carga impagable para el responsable. Adems no permite invocar la culpa de la vctima ni mucho menos la culpa concurrente. Tampoco el caso fortuito es eximente. Binding pona el ejemplo de que en delito de adulterio sera tan autor la mujer casada y su amante como el carpintero que hizo la cama. O el ejemplo de Orgaz del lesionado por un accidente de trnsito que fallece porque se cae el techo del hospital, y que esta teora hara responsable al que lo atropell (643) . La teora de la equivalencia de condiciones tambin es llamada por algunos teora de la condicin sine qua non, para la cual la causa es aquella conducta que suprimida mentalmente, lleva a que el resultado, en su configuracin concreta, no se habra producido jams. Tiene al igual que la anterior la indudable ventaja de su fcil aplicacin. Esta teora es muy utilizada en el common law, y es conocida como el but for test of causation (test de causalidad de si no fuera por). Es decir un hecho es imputable a una persona, siempre que no se pueda probar que si no fuera por la conducta desplegada por ella, el dao que se pretende endilgar no habra sucedido, o como la define Prosser, la conducta del demandado no es causa del evento, si el evento hubiera ocurrido aun sin ella (644) . Se formulan tres objeciones a esta teora, las que se suman a las ya formuladas a la teora de equivalencia de condiciones, 1) No resuelve el problema de la causalidad concurrente, la que se da cuando "dos cursos causales de distinto origen (uno puesto en marcha por el posible responsable y otro, por las fuerzas de la naturaleza, un tercero o el daado) concurren simultneamente a la produccin del evento daoso; y cualquiera de los dos hubiese bastado para producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (645) . Como sera el caso de si dos personas se ensaan con un tercero, al cual uno acuchilla y otro golpea con una roca, de manera tal que con cualquiera de las heridas la muerte hubiese acontecido; dos motociclistas pasan al lado de un caballo que se asusta y escapa, de manera que no se sabe cul de las dos motociclistas lo asust concretamente (646) . 2) Tambin falla en los casos de causalidad hipottica, "en los que el curso causal productor del evento daoso (causa real o adelantada) puesto en marcha por el posible responsable impida al otro curso causal (causa hipottica o de reserva) llegar a producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (647) . 3) Por otro lado esta teora tiene como inconveniente que slo puede ser utilizada cuando ya los hechos han acontecido, es decir que la mentada supresin intelectual de la condicin slo es posible una vez que se conoce cmo ha sucedido el hecho, al que se tiene por causa, pero no cmo sucede en la generalidad de los casos.

2. Causa prxima La teora de la causa prxima se atribuye a Francis Bacon, quien en su libro Maxims of law dijo que sera una tarea infinita detenerse sobre las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, por lo que es preferible decir que la causa es aquel suceso ms prximo en el tiempo o causa inmediata (proximate cause), sin necesidad de remontarse a un grado ms distante (too remote) (648) . La causa sera la ltima o ms prxima al resultado, las dems son condiciones. Esta teora, si bien no es desechable del todo, tiene el inconveniente de que no siempre es fcil saber cul ha sido el ltimo acontecimiento en la cadena causal. Adems, no siempre el ltimo antecedente es el determinante, como el clsico ejemplo de Orgaz de la enfermera que coloca una inyeccin con un medicamento adulterado

por otra persona, que causa la muerte del paciente. De acuerdo a esta teora la enfermera es causante de la muerte del paciente. Otras crticas que se le pueden formular es que no sirve para los casos de concurrencia de causas, o de daos que se manifiestan tardamente (649) .

3. Condicin preponderante y causa eficiente La teora de la condicin preponderante o de la causa eficiente, al igual que la de la causa prxima, son teoras individualizadoras, porque buscan, mediante la eleccin de una causa, superar los problemas que surgen de las dos anteriores. La condicin preponderante es "aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado" (650) . La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son ms eficientes que otras para producir un resultado. Para saber cundo una causa es ms eficiente que otra se utilizaron dos criterios: a) Uno cuantitativo (Birkmeyer), que sostiene que es ms eficiente aquella que en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resultado. b) Otro cualitativo (Max Ernst Mayer, J. Kohler), que afirma que lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, segn el curso normal de los sucesos. La crtica que se formula a esta teora, es que a veces es imposible separar, escindir, una causa de otra, o que es muy difcil determinar, cul es la ms eficiente, cuando concurren varias causas.

4. Causalidad adecuada Esta teora fue desarrollada por el fisilogo alemn Von Kries en 1888. Al igual que la causa eficiente, sostiene que no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la prctica al mismo resultado. Para esta teora lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre "en funcin de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece segn lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit" (651) . Los autores dicen que para esta teora no hay causalidad del caso singular (652) , porque lo que determina la idoneidad del antecedente para producir el hecho es la regularidad apreciada conforme a las reglas de la vida misma. As, un disparo de arma de fuego en la cabeza de otra persona normalmente causa la muerte; conducir alcoholizado produce prdida de reflejos que aumentan regularmente la probabilidad de un accidente. O, por ejemplo, el hecho de que un enfermo terminal de HIV no fuera recibido en el hospital donde fue derivado por el mdico y falleciera al retornar al sanatorio de origen, no autoriza a responsabilizar al mdico que orden la derivacin ya que el mencionado traslado y la negativa a recibirlo no fueron la causa adecuada de su muerte, sino su enfermedad terminal (653) . De la misma manera s es responsable una clnica que no integr a tiempo el equipo mdico necesario para una intervencin cesrea, el que por su extemporaneidad, caus la muerte del beb y lesiones a la madre (654) . En el primer caso no hay causalidad adecuada para producir el dao, en el segundo s la hay. Un banco que rechaza irregularmente el pago de unos cheques no es responsable por el resentimiento de las relaciones comerciales del titular de la cuenta con un cliente (655) . Igualmente, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es responsable porque una enfermera empleada de un hospital pblico, que contrajo tuberculosis en su trabajo, haya contagiado a su nieta (656) . En otros casos la causalidad adecuada determina la causalidad, no por lo que acostumbra a suceder, sino por lo que no es usual. As, se presume la responsabilidad de un mdico por el fallecimiento en el parto de una mujer joven, multpara y que no haba tenido problemas en el embarazo (657) , no habindose desmostrado lo que sucedi realmente ante la orfandad probatoria. Para saber cundo un hecho normal o regularmente acontece es preciso un juicio en abstracto, lo que tambin se conoce como una prognosis, o prognosis pstuma. Este juicio se realiza "prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsin que cualquier hombre razonable podra haber tenido por razn de su profesin o de cualquier otra circunstancia". "...El juez debe establecer un pronstico retrospectivo de probabilidad... preguntndose si la accin que se juzga era por s sola apta para provocar normalmente esa consecuencia" (658) . El juicio en abstracto no debe juzgar lo que este hombre previ, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo. Por ejemplo ni el mdico ni el hospital son responsables por la falta de internacin dispuesta por un mdico del servicio de emergencias mdicas a domicilio, si se desconoce la causa de la muerte y por ello no puede saberse si internado el paciente podra haber salvado su vida (659) . La falta de internacin no es causa adecuada, porque la verdadera causa se desconoce.

La regularidad de que se habla debe existir en todo el iter causal, de lo contrario hay fractura del nexo o cadena de causalidad. La normalidad se predica siempre de acuerdo a varios acontecimientos que se relacionan, por lo que la falta de alguno de ellos perjudica a esa generalidad. Es lo que Goldenberg llama proceso atpico o inadecuado. Por ejemplo, si normalmente conducir alcoholizado causa accidentes, ello no ser as si el conductor ebrio cruza con luz verde y es atropellado por un vehculo que circula a toda velocidad y cruza con semforo en rojo. Esta teora, si bien es la ms aceptada y la que ha seguido nuestro Cdigo, no est exenta de crticas. Para empezar, en algunos casos puede conducir a injusticias cuando lo que normalmente acontece no sea el caso que se est juzgando, o cuando se trate de daos sumamente extraos, difciles de prever. Pero la crtica ms fuerte que se le puede hacer es que a veces es imposible disociar el juicio en abstracto de la previsibilidad del juicio en concreto de culpabilidad. Esta confusin se hace patente, no tanto en el juicio de regularidad en el acontecer de los hechos, sino en la previsibilidad de los mismos. En los casos de dolo es donde se hace ms clara. Por ltimo, muchas veces la teora se presta a la arbitrariedad del juzgador, que es quien decide en total soledad qu acontece regularmente y qu no. En ocasiones, la subjetividad del juez inintencionadamente las ms de las veces- puede colarse en el pretendido juicio objetivo y asptico de probabilidad. En otras palabras, se corre el riesgo de que termine siendo regular y ordinario aquello que no lo es, sino lo que al juez le pareci en ese momento.

III. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL El Cdigo Civil se ocupa de la relacin de causalidad en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto . Si bien Vlez Sarsfield no conoci, a la poca de la redaccin del Cdigo, la teora de la causalidad adecuada, es ms que claro que la causalidad adecuada es el criterio para juzgar la autora y las consecuencias de la accin de una persona. Las fuentes seguidas por el codificador son el Landrecht de Prusia, tambin llamado Cdigo de Prusia (660) y el Esboo de Freitas. Que lo que Vlez legisl es la causalidad adecuada, por ms que todava no tuviera nombre, no nos quedan dudas. Prueba de ello es que los elementos fundamentales de la causalidad adecuada, como ser la regularidad y la previsibilidad, estn presentes de manera explcita. El art. 901 Ver Texto , cuando habla de lo que "acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas", no est ms que consagrando la regularidad, la normalidad, del acto. Y el art. 901 Ver Texto , cuando habla de lo "que no puede preverse", y el art. 904 Ver Texto , cuando menciona "que haya podido preverlas", estn consagrando a la previsibilidad en abstracto como el parmetro a seguir para determinar la causalidad. De todos modos, si quedaban dudas sobre la teora seguida por el Cdigo, la cuestin ha sido clarificada por la ley 17.711 Ver Texto al reformar el art. 906 Ver Texto y hablar de que consecuencia remota es la que no tiene "con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". sta es la teora principal y dominante de nuestro sistema de reparacin de daos, pero no es la nica. La equivalencia de condiciones permite, por va de supresin hipottica (661) , saber si un hecho no es condicin de un determinado resultado; la causa prxima permite conocer cules son las consecuencias inmediatas de un hecho (662) . En materia de concurrencia de culpas (art. 1113 Ver Texto , 2 parte) la que se sigue es la de la causalidad eficiente, porque el anlisis de la incidencia causal de la conducta de la vctima y del victimario no puede hacerse sino recurriendo no slo a lo que normalmente acostumbra suceder, sino a lo que concretamente gener cada participante del hecho nocivo. En los accidentes laborales la teora que se ha seguido es la de la equivalencia de condiciones porque basta, para que el crdito del trabajador nazca, que el accidente se produzca, como dice la ley, "por el hecho o en ocasin del trabajo" (art. 6 Ver Texto , ley 24.557). Es suficiente que el trabajo est presente en la cadena causal para que haya accidente de trabajo. Sin embargo, esta teora no es recibida en estado puro porque la responsabilidad del empleador sera infinita y conspirara contra la finalidad preventiva que busca la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 Ver Texto , sino que ha sido limitada la causalidad eficiente: el trabajador no cobra si ha concurrido culpa grave. La causalidad adecuada, junto con las otras teoras minoritarias, nos permite conocer quien es autor material, causante, de un determinado comportamiento daoso. As, si un adolescente en estado de ebriedad se cae en un local bailable de un balcn con barandas lo suficientemente altas, la falta de habilitacin es irrelevante porque la causa adecuada no es esta infraccin, sino el exceso de alcohol que, entre otros efectos, hace perder el equilibrio (663) . Pero si bien ya sabemos quin es el autor de la conducta daosa, todava hace falta saber qu perjuicios caus, para lo cual el Cdigo ha legislado en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto sobre las consecuencias.

(634) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 56. Para Brebbia ste es uno de los temas ms arduos de la doctrina (BREBIA, Roberto, Hechos y actos jurdicos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 83). Para Yzquierdo Tolsada "...es ste el elemento que introduce en el sistema mayores problemas. Se ha dicho que ningn otro tema en el derecho de daos ha ocasionado tanta controversia y confusin" (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., p. 232). (635) FLEMING, John G., The Law of Tors, cit., p. 218. (636) Esta aclaracin se formula porque algunos autores espaoles, con fuerte influencia alemana, sostienen que puede prescindirse de la causalidad y reemplazarla por lo que denominan imputacin objetiva. (637) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputacin objetiva: criterios de imputacin", en Centenario del Cdigo Civil, t. II, Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 1562. (638) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, t. 1, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, p. 297. (639) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario al art. 901 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 428. Bustamante Alsina da una definicin parecida cuando dice que es "un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la persona o cosa", (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 261). (640) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daos (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 220. (641) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 230, nro. 498 bis. (642) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 139. (643) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 65. (644) PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266. (645) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputacin objetiva en la responsabilidad extracontractual", en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, Romeo Casabona (ed.), Universidad de La Laguna, Tenerife, 1993, p. 247. El ejemplo es el de dos incendios uno causado dolosamente por el demandado y el otro natural, que se unen para quemar la casa de la vctima. (646) Ejemplos tomados de PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266. (647) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputacin...", cit., p. 247. El ejemplo del profesor de la Universidad Autnoma de Madrid es el de una persona a quien se permite asistir a la ejecucin del asesino de su hijo, y en el momento en el que el verdugo debe ejecutar al condenado, toma el revlver y lo mata. (648) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, 2 ed., La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 18. (649) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. III, cit., p. 101, 569 b). (650) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 263. (651) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 23. (652) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 151; GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 23; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano,Responsabilidad civil contractual..., cit. p. 237. (653) C. Nac. Civ., sala F, 10/1/2001, "Labriola, Julio N. y otro v. P., T. A." Ver Texto , LL 2002-C-57. 769. (654) Corte Sup., 11/3/2003, "P. L. y otro v. Clnica Privada Olivos y otros" [J 30010013], LL 2003-D(655) C. Nac. Com., sala C, 4/3/2003, "Garca, Alicia O. v. BankBoston N.A", LL 2004-A 24/12/2003. (656) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2003-I-366 [J 20030209]. (657) C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V., M. v. Clnica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].

(658) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual..., cit., p. 237 (659) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 3/12/1998, JA 1999-III-556 [J 992998], "Urza, Claudia S. y otro v. Asociacin Hospital Italiano Regional del Sur", con comentario crtico de WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, "La asistencia mdica de emergencia, el requerimiento, la relacin de causalidad como accin interruptiva, el incumplimiento y la responsabilidad". (660) El Cdigo de Vlez Sarsfield fue un ordenamiento innovador y de avanzada, que super en este tema al modelo francs, porque posee una legislacin sobre la causa generadora en materia de hechos. (661) Si suprimido mentalmente el hecho positivo o negativo el resultado no se produce, no puede tenrselo por causa del resultado. (662) ALTERINI, Roberto - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 233, 243, nro. 509. (663) C. Nac. Civ., sala I, 26/9/2002, "B. C., M. H. v. H. de S., M. A.", JA 2003-I-364 [J 20030120].

1. Rgimen de consecuencias Las consecuencias pueden ser definidas como "las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto, pero que en alguna medida han sido determinadas por l" (664) . Las consecuencias son como los crculos concntricos que se forman en el agua de un lago cuando tiramos una piedra: los ms cercanos al lugar donde cae la piedra son las consecuencias inmediatas, luego las mediatas, las casuales y finalmente las remotas. El Cdigo menciona cuatro tipo de consecuencias. a) Inmediatas: son las que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Ver Texto ). Por ejemplo, si suministro veneno mortal a una persona, lo que normalmente sucede es la muerte; si se corta la cadena de fro de un producto perecedero (carne, lcteos) lo que sucede es que ese producto ya no es apto para el consumo. La previsibilidad en estos casos est fuera de duda, est implcita (665) , se presume porque cualquier persona sabra que de tal acto se sigue tal efecto. As, el correo slo responde por los daos que fueren consecuencia natural y ordinaria de la llegada tarda de un telegrama en donde el actor comunicaba una enfermedad a su patrn, esto es, los salarios debidos durante el lapso en que el trabajador hubiera podido justificar la enfermedad inculpable, y no por el despido posterior, que precisamente por la existencia de esa enfermedad no configura abandono de trabajo (666) . b) Mediatas: son las que resultan de la conexin del hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 Ver Texto ). Se imputan al autor del hecho en dos casos (art. 904Ver Texto ): 1) cuando las hubiere previsto, con lo cual ya salimos del terreno de la causalidad y entramos en el de la culpa; y 2) cuando fueren previsibles "empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa". Por ejemplo, en cualquier operacin quirrgica hay complicaciones que con regularidad se presentan si el mdico no toma ciertos recaudos, por lo que deber responder si no tuvo el debido cuidado; o el fabricante que lanza al mercado un producto que puede causar daos al consumidor si no se adjuntan las instrucciones claras; o ms evidente an, las contraindicaciones de los frmacos cuya consecuencia inmediata es curar, aunque mediatamente puedan traer efectos secundarios. c) Casuales: se caracterizan por la imprevisibilidad, no tienen nexo de causalidad. Estn muy lejanas del nexo causal, por lo que son inimputables, como lo declara el art. 905 Ver Texto , parte 1, "sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho", con lo cual de nuevo salimos de la causalidad para entrar en el terreno, esta vez, de la culpabilidad, concretamente del dolo. El profesor Goldenberg en un posgrado hace varios aos, dio el siguiente ejemplo bblico: el rey David, se enamor de Betsab, la mujer de uno de sus generales Uras, por lo que lo mand a pelear y dio instrucciones a otro de sus militares para que lo pusiera al frente en el fragor de la batalla. Uras muri y David pudo casarse con Betsab, quien fue madre del rey Salomn (667) . d) Remotas: La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha introducido otra categora ms de consecuencias, las remotas, que son aquellas que "no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". No son jams imputables al autor del hecho cuando no tienen nexo de causalidad. Sin embargo, haremos las siguientes precisiones. Creemos que las remotas no son ontolgicamente otra categora ms, sino que son las mismas consecuencias que se denominan "casuales" (668) . sta es la opinin de Borda (669) , de Goldenberg, y de Bustamante Alsina, para quienes las consecuencias casuales son "mediatas"(670) . Siguiendo la terminologa del Cdigo, puede sostenerse a contrario sensu que dentro de las consecuencias mediatas, existen dos tipos de consecuencias cuyo grado de relacin causal es ms alejado o de segundo orden: las que tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (671) , que vendran a ser las casuales, y las que no tienen ningn nexo de causalidad, que son las que ahora se denominan remotas. La terminologa de la ley no est exenta de crticas, porque parece aproximarse a la teora de la causa prxima (672) .

El caso fortuito es ejemplo de una consecuencia casual o remota, que no ser indemnizado si no tiene relacin de causalidad con el hecho ilcito o, como deca el art. 906 Ver Texto derogado, si no fuese perjudicial por causa del hecho. As, por ejemplo, el deudor ser responsable por el caso fortuito, en los casos del art. 789 Ver Texto , 2269 Ver Texto , 2435 Ver Texto , 3426 Ver Texto , porque aqu el hecho ilcito, si bien remoto, tiene nexo de cuausalidad con el casus. Y se le permitir en estos mismos ejemplos eximirse si prueba que el perjuicio hubiere igualmente tenido lugar o la cosa perecido estando en poder del deudor. En estos casos, entre el hecho ilcito y la consecuencia remota no hay nexo de causalidad, por lo que la consecuencia del art. 906 Ver Texto es inimputable, salvo dos excepciones: los arts. 1091 Ver Texto (hurto) y 2436 Ver Texto (poseedor vicioso) (673) . Esta interpretacin es la nica que no deja en peor situacin al moroso de una obligacin contractual, que carga por esa condicin con el caso fortuito en caso de prdida de la cosa que debe restituir, que al causante de un hecho ilcito al que si no se lo imputamos cuando el hecho ilcito tiene relacin de causalidad con el caso fortuito, ser menos responsable que el deudor contractual.

2. Apreciacin de las consecuencias La regla es que las consecuencias (674) de los actos se aprecian en abstracto, esto es, no teniendo en cuenta las particulares condiciones del agente, sino la de un sujeto medio. Por excepcin se aprecian en concreto. Se aprecian en abstracto las consecuencias previsibles, esto es: a) las inmediatas (art. 901 Ver Texto ); b) las mediatas (art. 901 Ver Texto ); c) las consecuencias que surgen cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 Ver Texto ); d) las consecuencias mediatas cuando el sujeto, empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. Tambin se juzgan en abstracto las consecuencias imprevisibles: a) las inmediatas, mediatas y casuales del art. 901 Ver Texto ; b) las consecuencias casuales cuando no hay dolo (art. 905 Ver Texto , 1 parte) o no se tienen en miras; c) las consecuencias remotas del art. 906 Ver Texto , que no debieron resultar segn las miras al realizar el hecho; d) el caso fortuito que no ha podido preverse (art. 514 Ver Texto , 2 parte). Pero, en cambio se aprecian en concreto, esto es, analizando la actuacin del victimario, nicamente las consecuencias previstas: 1) las consecuencias mediatas cuando las hubiere previsto, 2) las consecuencias casuales cuando las hubiere tenido en miras al ejecutar el hecho, 3) el caso fortuito que ha sido previsto pero no ha podido evitarse (art. 514 Ver Texto , 2 parte).

IV. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO Hemos dicho que la relacin de causalidad tiene una doble funcin. Por un lado, tiene utilidad para saber a quin se imputa un dao, es decir la autora, pero adems sirve para determinar qu daos se hacen cargar a una persona, para lo que estn descriptas las consecuencias de los hechos ilcitos. Pero las consecuencias por las que se responde no son las mismas si se trata de un delito o cuasi delito, o un incumplimiento obligacional, pese a que todos son objetivamente ilcitos. Debe tenerse en cuenta que la regulacin de las consecuencias contenidas en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto se aplica a todos los daos, deriven de fuente contractual o no, porque estn legislados en la Seccin Segunda "De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones". Como rasgos generales de la extensin del resarcimiento en el derecho argentino se destaca que la obligacin de reparar el dao no es la misma en los casos de dolo o culpa, como veremos en el acpite que sigue. Nuestro sistema ha seguido al Cdigo Civil francs (675) , que consagra un sistema subjetivo de apreciacin de la extensin del resarcimiento, en el cual el dolo del responsable acarrea un mayor deber de indemnizar, a diferencia del BGB alemn, que en su art. 249 Ver Textopreconiza un sistema objetivo en el que se mira al dao sufrido y no a la actitud del daador (676) . A continuacin veremos el rgimen.

1. Incumplimiento contractual Para analizar la responsabilidad, en los incumplimientos obligacionales hay que distinguir segn se trate de una deuda de dinero o de otras situaciones. Respecto de las deudas de dinero nos remitimos a lo

expuesto en el captulo IV, IV, 1. Reiteramos nicamente que la extensin del resarcimiento est dada, en principio por los intereses, salvo dolo, disposicin legal o convenio. Si no se trata de un incumplimiento de una deuda de dinero, se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 519Ver Texto a 522 Ver Texto , los que nos permiten distinguir dos situaciones claramente definidas: a) Incumplimiento culposo. Si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o morosa, y lo ha hecho en forma culpable, responde, segn el art. 520 Ver Texto , de los daos que "fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Consecuencia inmediata es la que normalmente acostumbra suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. En este caso, segn Compagnucci de Caso, "la inmediatez se da entre lo prometido y el incumplimiento" (677) . Por consecuencia necesaria se entiende segn la doctrina mayoritaria, a los daos "intrnsecos" (678) , es decir, "los que afectan al bien objeto de la obligacin" (679) , concepto que tiene perfecta correlacin con las consecuencias inmediatas (680) , por lo que inmediatas y necesarias sera lo mismo (681) . Goldenberg no est de acuerdo con la clasificacin de daos en intrnsecos y extrnsecos. Para este autor la cuestin est en la previsibilidad del dao. Si las consecuencias fueron previstas implcita o explcitamente, entonces deben ser indemnizadas (682) . As, se ha juzgado que el vendedor de un inmueble que resulta tener una superficie nfimamente menor a la declarada, es responsable de las consecuencias inmediatas, esto es reintegrar la superficie faltante, pero no de las consecuencias mediatas como ser las particulares limitaciones impuestas al comercio que el adquirente pensaba instalar (683) . b) Incumplimiento doloso. El actual art. 520 Ver Texto dispone que cuando el incumplimiento es doloso la indemnizacin comprender las consecuencias mediatas previsibles. En realidad, el Cdigo dice "si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa", lo que hace surgir la duda si este dolo requiere, como el art. 1072 Ver Texto , la intencin de daar, o para que se configure el dolo obligacional si basta que el deudor, pudiendo cumplir, no cumpla, pero sin que tenga intencin de daar. La diferencia con el incumplimiento culposo es patente, en sta el deudor no cumple por negligencia, descuido o cualquier otra circunstancia imputable pero no querida; en el incumplimiento doloso no paga porque no quiere, elige voluntariamente no pagar. En cambio, si la inejecucin contractual es dolosa, se aplica el art. 521 Ver Texto , que dice: "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". La mayora de la doctrina entiende que el dolo requerido es el dolo comn o dolo obligacional (684) y no un dolo agravado (685) , que pareciera surgir a primera vista con la palabra "maliciosamente". La responsabilidad del deudor se agrava porque debe entonces resarcir las consecuencias inmediatas (al igual que en la responsabilidad culposa) y las consecuencias mediatas, agregndose a los daos intrnsecos los daos extrnsecos (686) . Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningn caso, pero debemos aclarar que el caso fortuito, es decir, la consecuencia casual que no guarda relacin de causalidad, s se indemniza cuando el deudor estuviere en mora (art. 508 Ver Texto ) o en los casos de posesin viciosa o hurto (responsabilidad extracontractual).

(664) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 54, definicin que a su vez es de Salvat-Lpez Olaciregui. (665) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 105, 571 a). (666) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 15/4/2003, "Marothi, Gerardo A. v. Empresa Nacional de Correos y Telgrafos SA", JA 2003-III-336 [J 20032457]. (667) Para Goldenberg, en este tipo de consecuencias no basta slo representarse la posibilidad de que suceda un hecho y querer que as sea, sino que adems la accin debe ser idnea para producirlo. Por eso pone el ejemplo de que enviar a mi enemigo en avin, conjeturando con que se caiga, no es consecuencia casual querida, porque la mayora de los aviones no se caen. Es una accin inidnea para producir el resultado por ms que haya sido prevista y querida. (GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 85). (668) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. III, nro. 2285, p. 713. (669) BORDA, Guillermo, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, nro. 144. (670) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 267. (671) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, ps. 294397.

(672) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 107, 571 d). As, cualquier manual del common law dice que el dao no debe ser too remote, o que si hay remoteness of damage no hay causalidad. (673) Esta situacin la reconocen incluso autores que como regla general afirman que jams se indemnizan las consecencias casuales, aunque critican la reforma de 1968 en este punto (ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 280, nros. 621 y 622). (674) Todo este pargrafo ha sido confeccionado tomando en cuenta a GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 97. (675) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., p. 554. (676) CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 335. (677) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226. (678) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 227, BUSTAMANTE ALSINA, Teora general , cit., p. 274; CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. I. cit., p. 350. (679) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 325. El ejemplo que ponen los autores son los gastos de curacin que hubiera tenido que pagar el comprador de un animal enfermo. (680) Segn Compagnucci de Caso, "los conceptos de inmediato y necesario se corresponden, hay necesidad porque hubo inmediatez" (COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 227). Tambin PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 171, 583 a) 2.1.1. (681) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 282, nro. 630. (682) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 74. Clarifica su pensamiento diciendo a continuacin que los daos a ser indemnizados cuando hay inejecucin culposa "son los que se siguen como derivacin lgica y natural del incumplimiento, y por eso la ley los imputa al deudor sin instituir requisito o condicin alguna para su procedencia, contrariamente a lo que establece a propsito de las consecuencias mediatas, cuya atribucin se subordina a la previsibilidad del hecho (art. 904 Ver Texto )". (683) C. Nac. Civ., sala A, 06/4/2005, "Molero, Mara F. v. Pellegrini, Francisco R. A. y otros", LL 2005-D-938. Incluso en el caso ni siquiera prob que tales limitaciones impidieran instalar la pescadera del actor. (684) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361; COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226; ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputacin", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, p. 78. (685) Participan de esta postura BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I , p. 146. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. I., ps. 100-101. (686) As, Cazeaux completa el ejemplo dado para el dao intrnseco, diciendo que dao extrnseco es el que repercute en los dems bienes del acreedor, como, por ejemplo, cuando el animal enfermo que compr contagia a los dems animales, CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 325.

2. Responsabilidad por hechos ilcitos En materia de hechos ilcitos la divisoria de aguas est dada por la existencia o no de dolo y ltimamente por la presencia de casos de responsabilidad objetiva. Por eso se impone la siguiente clasificacin: a) Hechos culposos. Si el hecho ilcito ha sido cometido con culpa, se responde de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, esto es, aquellas que el sujeto haya podido prever "empleando la debida atencin y pleno conocimiento de las cosas". Por ejemplo, un banco que demand errneamente a una persona como titular de un crdito, y luego de perder la demanda no inform a los bancos de datos (Organizacin Veraz) responde por el dao moral y patrimonial, consecuencias inmediatas, pero no por el despido del actor, consecuencia casual (687) . Si han concurrido varios a la causacin del dao, existe accin de contribucin por la solidaridad que existe por el ilcito. b) Hechos dolosos. Si el hecho ilcito ha sido cometido con dolo, se trate de un delito criminal o civil, el sujeto responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas previstas (art. 904 Ver Texto , 1 parte)

y las casuales previstas ("cuando debieron resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho"). Las consecuencias remotas que guardan nexo de causalidad con el hecho no se indemnizan, salvo supuestos taxativos y excepcionales como por ejemplo en el caso del hurto (1091) o del posedor vicioso (2436). Se requiere el conocimiento y la voluntad del acto daoso, por lo que prcticamente la unanimidad de la doctrina nacional entiende que estn incluidos el dolo directo, el indirecto y el general, pero excluye el dolo eventual (688) , porque en este ltimo tipo de dolo no hay "intencin de causar el dao", sino que el sujeto "obra aunque se represente la posibilidad de un resultado daoso" (689) . El problema del dolo eventual segn EnneccerusKipp-Wolff hace que sea preferible adoptar la teora de la voluntad para poder as decidir si realmente el agente quiso el dao o no (690) . No obstante y pese a que no se incluya al dolo eventual como una de las categoras de dolo, pensamos que la responsabilidad, de acuerdo al texto del art. 905 Ver Texto , tiene a veces la misma extensin. El artculo es claro al atribuir al agente las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho". El artculo no habla de intencin, sino solamente de tener "en mira", expresin que no tiene otro significado que haberse representado, aunque no tenga por qu haber sido necesariamente querido. Esta intepretacin permite incluir al dolo eventual entre las conductas que pueden generar la obligacin de resarcir las consecuencias casuales. Por ejemplo si un conductor atropella a un peatn porque no respeta la luz roja del semforo, acta con dolo eventual porque sabe que si se le cruza alguien lo va a embestir, pero no le importa; o si dos personas se ponen a correr una picada en una calle cntrica de una localidad: saben perfectamente los daos que pueden causar pero lo mismo actan. No admitir en estos casos un agravamiento de las consecuencias a reparar hace que sean juzgados con la misma vara que el mnimamente imprudente. Esta postura tiene sentido sobre todo si se le asigna a la responsabilidad civil y al agravamiento por dolo un objetivo preventivo de conductas daosas. Incluso cierta jurisprudencia ha extendido el dolo eventual a los contratos (art. 521 Ver Texto ), interpretando que la "malicia" a que se refiere hoy la norma comprende, no nicamente la intencin de daar (dolo), sino tambin la indiferencia del incumplimiento ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente sufrir el acreedor..." (691) . Segn Goldenberg, el quid para atribuir las consecuencias casuales no es nicamente "haber tenido en mira", sino adems haber realizado una accin que sea idnea para producir ese resultado especfico (692) . Importante es destacar que no existe accin de contribucin entre los coautores de un delito civil (art. 1082 Ver Texto ). Adems el juez no tiene facultades de morigerar el dao de acuerdo al art. 1069 Ver Texto , segundo prrafo, como si las tiene en casos de cuasidelitos. c) Riesgo o vicio de la cosa. En estos casos no se exige la demostracin de culpa, ya que es el caso ms notorio de responsabilidad objetiva, pero s se exige la demostracin de la causa, que no se presume por la intervencin de cosa riesgosa (693) ; la conexin material entre la cosa riesgosa y el dao debe ser probada por la vctima. Fuera de algunos casos que prevn un especial rgimen indemnizatorio, como los accidentes nucleares, la responsabilidad aeronutica o los riesgos laborales, no hay ninguna norma que disponga qu consecuencias de estos supuestos son imputables al autor en los casos de riesgo, por lo que por analoga se aplican las reglas de los cuasidelitos (694) , lo que quiere decir que se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (695) , que la reparacin "comprende" el dao moral y que el juez puede atenuar la responsabilidad mediante las facultades contenidas en el art. 1069 Ver Texto , 2 parte. La responsabilidad por garanta no tiene nada que ver porque es refleja con la del dependiente, la que se rige por las reglas generales.

(687) C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2002, "Sosa, Marcelo v. Citibank" Ver Texto , LL 2002-E-841. (688) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", p. 89, PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 159. Los penalistas como Soler o Nez, opinan lo contrario. (689) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites a la reparacin civil, cit., p. 96. (690) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Segunda parte, trad. de Prez Gonzlez y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 886. (691) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2, 6/6/2005, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-III-fascculo n 1. (692) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, 2 ed., p. 85.

(693) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 105 y 107. (694) As se declar por mayora en las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires del 26 al 29 de septiembre de 1979: "1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. 2 No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. 3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el art. 1069 Ver Texto del CCiv. es aplicable a la responsabilidad objetiva. 4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la cosa". BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 294. (GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., ps. 98-99). (695) En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979, se trat el tema de la responsabilidad objetiva, y se vot que se aplican las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas, mediatas, pero no las casuales, Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 55.

3. Cocausacin No siempre los ilcitos contractuales y aquilianos son causados por una sola persona, sino que a veces la autora es de ms de una persona. Podemos distinguir: a) Causalidad conjunta o comn. Tiene lugar cuando varias personas cooperan para llegar a un resultado. Es el caso tpico de la complicidad y la connivencia, situacin descripta en el art. 1081 Ver Texto , que dice que "la obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal". El derecho civil presupone una causalidad idntica para todos los participantes. No debe, confundirse los casos de causalidad comn con la responsabilidad indistinta, como sucede en los supuestos en que la obligacin puede ser reclamada, por ejemplo tanto al principal como al dependiente, o al autor y al dueo de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2 parte). La diferencia esencial es que los responsables indistintos no tienen solidaridad sino que responden in solidum. b) Causalidad acumulativa o concurrente. En estos supuestos no hay acuerdo previo ni complicidad, sino que las partes actan de tal modo que el resultado igualmente se habra producido an en casos de actuacin aislada (696) . La responsabilidad es solidaria. c) Causalidad alternativa o disyunta. Es la causalidad que tiene lugar cuando el hecho puede ser atribuido a una u otra persona, porque cualquiera podra haber cometido el hecho. A diferencia del anterior, no es la sumatoria lo que produce la responsabilidad. Es el ejemplo de la responsabilidad colectiva, previsto en el art. 1119 Ver Texto , CCiv., en que cada integrante del grupo es responsable en forma simplemente mancomunada (art. 1121 Ver Texto , CCiv.) del dao causado a menos que se pueda individualizar quin fue el causante. Una aplicacin novedosa de la causalidad disyunta, aunque no se la mencione as, es la teora de la participacin o cuota de mercado o market share, que nace con el caso "Sindell v. Abbott Laboratories" (697) , en el cual un grupo de mujeres demand al fabricante de una droga llamada DES, que la tomaban para prevenir abortos espontneos y que produca varios tipos de cncer en los sistemas reproductivos de sus hijas cuando ellas llegaban a la adultez. El medicamento, lo que llamaramos monodroga en nuestros das, fue fabricado por un nmero limitado de laboratorios, pero a la poca de demandar las damnificadas no recordaban cul haban tomado sus madres, y si lo recordaban era dudoso que lo pudieran probar. De lo nico que haba certeza era que el tipo de daos que tenan se deba a la droga. La teora de la causalidad imperante no brindaba soluciones porque exiga la prueba de la cadena del nexo causal, esto es, cundo haban tomado el remedio, qu medicamento ingirieron y de qu forma lo probaran. El tribunal fall salomnicamente pero apartndose de las reglas clsicas de causalidad, e hizo pagar el dao a todos los fabricantes en la proporcin de participacin de mercado en la poca presunta de consumo del remedio. Si un laboratorio por ejemplo, tena un 20% de mercado, pagaba el 20% del dao; si tena el 50%, pagaba el 50% (698) .

4. Causalidad por omisin Los daos tambin pueden ser causados por omisin de actuar. Esta verdad tan simple no est exenta de complicaciones a la hora de aplicar la teora a casos concretos. La cuestin no es determinar si alguien es responsable porque ha hecho algo, sino porque no ha hecho nada, porque ha permanecido quieto, inerte, inactivo, frente a la produccin de un dao. El tema se relaciona directamente con el acto antijurdico por omisin, por lo que nos remitimos a captulo III, I, 4.1. La omisin es sumamente importante para la responsabilidad civil. Prueba de ello es que casi todas las responsabilidades por el hecho de otro tienen como base a la causalidad omisiva, por ejemplo la

responsabilidad del principal por el dependiente, la de los padres por el hecho de sus hijos, la del tutor por su pupilo. Incluso la obligacin de seguridad siempre tiene como base la omisin de toma de aquellas medidas que hubieran evitado el dao. En la responsabilidad profesional la causalidad por omisin es tambin prcticamente la regla. El primer paso que debe dar para analizar si el dao causado originar un deber de responder es verificar la antijuridicidad de la conducta omitida. Pero no debe ello llevar a confusin y mezclar el requisito de ilicitud con el de la causa. Que una persona haya incurrido en una omisin antijurdica no implica automticamente que se la tenga por causante del dao, aunque podemos decir que, a diferencia de la comisin por accin, la omisin ilcita crea una fuerte presuncin de causalidad. El paso siguiente ser verificar si esa omisin ilcita tiene eficacia causal con el resultado daoso. En trminos ms claros, la omisin, adems de ser ilcita, debe tener aptitud causal suficiente. Por ejemplo que una persona circule sin licencia habilitante, omitiendo el deber legal que surge de la ley 24.449 Ver Texto no quiere decir que deba responder, si es chocada por otro conductor alcoholizado y que cruza el semforo en rojo. La omisin ilcita no tiene entidad como para causar el dao. Trazando un paralelo con la antijuridicidad por omisin o por acto negativo, de la que hemos hablado ya, podemos decir que la causalidad por omisin tiene dos formas: la comisin por omisin y la omisin pura. Hay comisin por omisin cuando el sujeto realiza una accin, desencadenando un proceso daoso que podra evitar si actuara, pero no lo hace. Es el caso del abogado que interpone un recurso pero omite luego presentar la expresin de agravios. As, se conden al Estado por habilitar el acceso al pblico a un puerto, omitiendo tomar las medidas para que el lugar fuera seguro. Se juzg que la falta de colocacin de vallas y avisos haca que concurriera el riesgo propio del puerto y otro por la conducta omisiva de sus dependientes (699) . La omisin pura es la que ms problemas trae, y no puede ser analizada si no es juntamente con la antijuridicidad. Por eso la teora del dao injusto, que diluye el requisito de la ilicitud para los actos comisivos porque si no se dara el absurdo de que existe un derecho de daar, no tiene explicacin satisfactoria para los casos de omisin. El primer paso es entonces encontrar un deber de actuacin, con toda la amplitud que le hemos dado al requisito de la antijuridicidad. En algunas circunstancias el deber es claro, como cuando hay una obligacin de sacrificarse (un bombero, un polica, un baero); o el del profesional que responde si no aplica sus conocimientos. Pero como ya hemos dicho, la omisin ilcita puede no tener nexo adecuado de causalidad con el dao, como por ejemplo en los casos de mora irrelevante, que hacen que el deudor, que omite cumplir en trmino, no responda "si la cosa que est en imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor" (art. 892 Ver Texto ); o si, por ejemplo, la Municipalidad no hubiera ejercido el poder de polica edilicio con respecto a un edificio psimamente construido, que por esos defectos no durara en pie largo tiempo, pero la ruina se produce por un terremoto de fuerte intensidad y no por la omisin de los inspectores que no controlaron la obra.

V. CRTICA A LA CAUSALIDAD ADECUADA. ANLISIS CONDUCTISTA DEL DERECHO Pensamos que la teora de la causalidad adecuada es la que ha seguido nuestro derecho positivo con concesiones a otras teoras como ser la causalidad eficiente (concurrencia de culpas) o la equivalencia de condiciones (accidentes de trabajo). Sin embargo, existen crticas no tanto a la causalidad adecuada sino en ltima instancia a la exigencia de causalidad como criterio de imputacin de daos, tal como veremos a continuacin al tratar sobre la teora de la imputacin objetiva. Respecto de lo primero, la teora dominante de nuestro Cdigo merece algunas objeciones como que no es una teora pura de la causalidad, sino que en las consecuencias mediatas previstas y en las casuales previstas mezcla causalidad con culpabilidad, lo que no es correcto. Adems si el ncleo est dado por la previsibilidad no permite siempre dar solucin adecuada a aquellos daos que se producen de manera extraa o por primera vez. Pero es en cuanto a la previsibilidad como razn de ser de la teora que notamos su debilidad, porque qu es lo previsible, lo normal, lo ordinario, de cada caso? La respuesta no puede ser otra que aquello que el criterio judicial dice que es previsible, lo que puede ser arbitrario o errado en muchos casos o puede exceder a las limitaciones de los jueces. Es cierto que el sistema judicial es el sistema ms usado -y adems obligatorio- para resolver conflictos, pero eso no quiere decir que no pueda ser perfeccionado. Los estudios realizados por la novel ciencia de la psicologa aplicada al derecho (behavioral analysis of law), si bien han sido focalizados especialmente en el comportamiento de los jurados, nos demuestran que no siempre las limitaciones humanas, las cognitivas por sobre todo, estn ausentes de los juicios valorativos jurdicos (700) . As se ha demostrado que existen algunos efectos que se producen en los juicios, siendo el ms notorio el efecto contexto y el juicio ex ante y ex post(701) . Los experimentos han demostrado que en la decisin jurdica en que no debera haber prejuicios, s los hay, y muchos. Esto arroja mucha incertidumbre sobre los operadores jurdicos, lo que ha llevado a algunos autores espaoles

notables a postular la sustitucin del criterio de causalidad por el de imputacin objetiva (Pantalen Prieto, por ejemplo). Si nos guiamos por el criterio de seguridad, la nica teora que nos brinda certeza es la de la causalidad eficiente, pero -como hemos visto- tiene serios inconvenientes jurdicos, por eso Yzquierdo Tolsada dice que "si hay o no causalidad es algo constatable, con mayor o menor dificultad, a veces por medio de las leyes propias de las ciencias experimentales, o en cualquier caso por medio de la teora de la equivalencia de condiciones, de la condictio sine qua non. Nada tiene que decir aqu el legislador... Lo que s resulta desde una perspectiva una autntica cuestin de derecho es la constituida por el paso siguiente. Una vez decidido que existe relacin causal, resta ver si, existiendo varios protagonistas en la secuencia, ha de ser uno u otro el que responda. Y para ello podrn servir el criterio de la adecuacin, el de la eficiencia, el de la proximidad... Pero esto es ya un problema de imputacin objetiva, no de causalidad".

VI. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Por los motivos que acabamos de exponer, junto con Yzquierdo Tolsada en la doctrina espaola, liderados por Pantalen Prieto (702) y seguidos por otros juristas de igual jerarqua como Luis DezPicazo (703) y Pablo Salvador Coderch (704) , se plantea la necesidad de prescindir de la causalidad y adoptar, en cambio, la llamada teora de la imputacin objetiva, nacida en Alemania para ser utilizada en el derecho penal, siendo su exponente ms notorio Gnther Jakobs (705) . La teora de la imputacin objetiva, adaptada al derecho de la responsabilidad civil, parte, como criterio para considerar a una persona como autor de un dao, de la teora de la equivalencia de condiciones (706) , o de la causa prxima. Dichas teoras tienen la innegable ventaja de que proporcionan ms certeza sobre la autora, aunque son criticadas porque conducen a injusticias en no pocos casos. Conscientes de ello, los autores proponen matizarlas con los siguientes criterios (707) : a) Riesgo general de la vida (allgemeine Lebensrisko). No hay imputacin cuando el dao se produce como consecuencia de la realizacin de un riesgo asociado a la existencia natural del daado. As, por ejemplo, el autor de lesiones no es responsable del accidente de trfico que sufre el taxi que lo lleva al hospital para las curaciones, o, por ejemplo, no responde el transporte por la demora en llevar al pasajero al aeropuerto, lo que lo obliga a tomar un avin distinto que se cae. b) Prohibicin de regreso (Regressverbot) y posicin de garante. No es responsable el sujeto que ha puesto en marcha el proceso causal daoso cuando interfiere la conducta culposa o dolosa de un tercero o de la vctima, la que corta la cadena y prohbe volver hasta el autor primitivo. Es lo que hemos visto bajo el rtulo de culpa de la vctima (708) . El mdico no es responsable si prescribi al paciente una dieta estricta, informndole los riesgos, que el paciente no sigue en su domicilio. La excepcin que sufre esta regla se da cuando el sujeto es garante de un determinado deber. Por ejemplo, el organizador de un espectculo deportivo, responde por las heridas que sufren los concurrentes causadas por otros espectadores, porque tiene una obligacin tcita de seguridad. O tambin la conducta de una persona que se traslad quince cuadras a caballo, actividad que tena prohibida por su corazn daado, y que por ello sufre una crisis cardaca que no es causal de su muerte ya que no fue atendido en el hospital por los mdicos que tenan el deber de interrumpirla en su desencadenamiento, para al menos alterar el lugar y momento del deceso (709) . c) Provocacin (Herausforderung). Este criterio sirve para resolver dos tipos de problemas: 1) El primero se da en los casos en que, por ejemplo, una persona resulta lesionada (o lesiona a un tercero) en la persecucin de un delincuente o daante que huye del lugar de los hechos. Tal accin es imputable a quien provoca cupablemente la situacin de riesgo. Ser responsable entonces de la muerte del transente el ladrn que huye y no el polica que dispara. 2) Tambin sirve este criterio para los casos en que una persona acta en estado de necesidad o legtima defensa, para salvar su persona o los bienes o la vida de un tercero amenazado. Los daos se imputan al que ha creado culpablemente la situacin de peligro, con independencia de que el salvataje tenga xito o no, siempre y cuando exista razonabilidad en el actuar. Si una persona causa un accidente de trnsito en el que pone en peligro de explosin a un automvil, responder de los daos que sufran los que intenten salvar a las vctimas, pero no al equipaje. d) Incremento del riesgo (Risikoerhhung). Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos nos ponemos en riesgo y ponemos en riesgo a terceros. Sin ese riesgo que toda sociedad acepta la vida en sociedad es imposible, por lo que cuando determinados daos suceden por su asuncin no hay responsabilidad, o bien cuando el incremento del riesgo que se atribuye al causante es suprimido mentalmente y se prueba que el dao igualmente se hubiera producido. Un caso tpico de este criterio es la doctrina de la real malicia, que veremos en el ltimo captulo, que hace irresponsable al periodista de los daos que pueda causar al honor de un funcionario pblico, o al de una persona privada si est en discusin un asunto pblico, a menos que haya procedido con real malicia, o temerario desprecio por la verdad. El riesgo de herir reputaciones cuando se discuten asuntos pblicos se considera permitido segn

la doctrina de la real malicia, porque estn en discusin asuntos pblicos, y slo es punible cuando el riesgo se incrementa con conductas dolosas o de culpa grave e) Principio de confianza. En la compleja sociedad moderna, todos tenemos un rol que cumplir, por lo que todos suponemos y confiamos en que los dems cumplirn con su papel correctamente. Tiene relacin estricta con el riesgo permitido y la prohibicin de regreso. Un mdico no es responsable si el farmacutico no tiene los medicamentos en las condiciones de conservacin adecuadas o si el laboratorio miente sobre la composicin del mismo. Un automvil que cruza el semforo en verde no es responsable si embiste a otro que lo hace con luz roja. f) Causalidad adecuada. La causalidad adecuada no es el criterio rector para esta teora, sino uno ms. El concepto es idntico al que diramos pginas atrs: un hecho, por ms que por regla se adhiera a la equivalencia de condiciones, no ser imputado al agente si no es lo que normalmente acostumbra suceder. g) mbito de proteccin de la norma (Schutzzweck der Haftungsbergrndenen Norm ): Segn este criterio, la infraccin a una norma no hace presuponer que el autor de la violacin es autor del dao. El ejemplo que brindan los autores espaoles es el de los daos que sufren unos trabajadores, en violacin del descanso dominical por el estallido de un polvorn vecino. El descanso dominical violado es irrelevante porque su finalidad no es evitar accidentes, sino asegurar el derecho al descanso que tiene todo trabajador. Si bien se basa en un caso jurisprudencial no nos parece que la solucin sea la misma en la Argentina, en la cual basta que exista conexin con el trabajo para que el hecho sea imputable al patrn. Ms atinado nos parece el siguiente ejemplo: un automvil que embiste a otro con su parte delantera pero le falta la luz de freno, el que no puede ser considerado autor del dao porque la luz de stop tiene como finalidad proteger al automvil que viene detrs, y no al automvil que es embestido por la parte delantera. Distinto hubiera sido si se tratara de las luces de frente. h) Consentimiento de la vctima y asuncin del propio riesgo. No es imputable al agente el resultado daoso cuando el bien jurdico lesionado es disponible y la vctima prest su consentimiento al acto, ni tampoco cuando siendo indisponible asumi un riesgo de dao. En la jurisprudencia espaola se suele mencionar el caso de un joven que mientras trabajaba, decidi baarse en una represa cercana al lugar pese a que no saba nadar. La demanda contra el empleador fue rechazada.

(696) Los ejemplos clsicos que se mencionan son la contaminacion de dos industriales que vierten al ro una cantidad tan grande de deshechos txicos que la accin de cualquiera mata la flora y la fauna; o si uno deja imprudentemente la plvora y otro por negligencia la hace explotar. Goldenberg los cita tomndolos de Enneccerus (GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 122). Un ejemplo de aplicacin de esta teora en C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 22/6/2004, "Felippi, Luis y otro v. Provincia de Buenos Aires" [J 35000739], JA 2005-Ifasc. n 4. (697) 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d. 924 (Cal. 1980). Tambin se hizo aplicacin de esta teora en el caso de los daos que causaban los ruidos en el aeropuerto de Orly en Francia. (698) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 430-432. (699) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 17/8/2004, "B., A. J. y otros v. Estado Nacional y otros", JA 2004-IV-490 [J 20042815]. (700) Uno de sus exponentes ms conocidos es Daniel Kahneman, psiclogo norteamericano de la Universidad de Princeton, que recibi el Premio Nobel de Economa en 2003. Un premio Nobel para un psiclogo? S, porque Kahneman se dedic principalmente a desmitificar uno de los postulados bsicos de la economa capitalista desde Adam Smith, esto es, que el hombre egosta por naturaleza siempre se comporta en forma racional. Lo que Kahneman ha descubierto es que tambien en las decisiones econmicas existe cierta incoherencia entre lo que se espera de una persona racional, y la decisin econmica que toma. El mismo modelo ha sido aplicado a estudiar sobre todo el comportamiento de los jurados en Estados Unidos y los juicios por daos punitivos. As algunos trabajos que pueden consultarse sobre este tema son: KAHNEMAN, Daniel; HASTIE, David; SCHKADE, David; PAYNE, John W.; VISCUSI, Kip, Punitive damages. How Juries decide, Chicago, The University of Chicago Press, 2002; RACHLINSKI, Jeffrey, "Heuristics and biases in the courts: ignorance or adaptation?", en 79 Oregon Law Review, Spring 2001, num. 1, ps. 61-102; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; SUNSTEIN, Cass, "Shared outrage and erratic awards: The psychology of punitive damages, en Journal of risk and uncertainty, 16:49-86, (1998); SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David, "Assessing punitive Damages (with notes and cognition and Valuation in Law)", en Yale Law Journal, vol. 107, 1998; de los mismos autores, "Do people want optimal deterrence?", en Journal of legal studies, vol XXIX (January 2000); SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; RITOV, Ilana, "Predictably incoherent judgments", Chicago John M. Olin Law & Economics Working paper n 131 (2d series), en www.law.uchicago.edu/lawecon/index.html.

(701) Nuestra traduccin de la denominacin en ingls Hindsight y Foresight Bias (sobre el particular puede leerse a HASTIE, Reid - SCHKADE, David - PAYNE, John, "Juror judgments in civil cases: Hindsight effects on Judgments of Liability for punitive damages", en Law & Human Behavior, vol. 23, nro. 5, 1999). La explicacin sera que el cerebro tiene la natural tendencia a incorporar resultados conocidos en forma automtica, y a realizar inferencias adicionales a partir de ese conocimiento, cit., p. 67. Lo ms destacable es que segn los psiclogos casi no hay forma de escapar a esta forma de razonamiento. Por ello las leyes buscan reducir este defecto mediante reglas como por ejemplo la carga de la prueba o la exoneracin de los mdicos si se prueba que cumplieron con las reglas de su arte. Uno de los descubrimientos ms interesantes del behavioral analysis of law, es precisamente ste, que los operadores jurdicos, no tienen la misma percepcin de un hecho daoso antes o despus de que suceda (foresight or hindsight bias). Es decir se opina de una manera antes de que tal accidente acaezca y se cambia de parecer cuando se debe juzgar sobre el hecho daoso que ya ha ocurrido. La variacin es adems mayor mientras ms grande es el dao. Por ejemplo, antes de que ocurra el juez puede pensar que el hecho es improbable que ocurra, y cuando se ha materializado, su opinin es totalmente contraria, pues piensa que es imposible que no hubiera sucedido. El hindsight bias que hemos traducido como efecto ex post, consiste en que las personas que se enfrentan a un hecho drmatico ya sucedido "necesitan creer" que ese acontecimiento es previsible y por lo tanto el juicio ex post ser favorable a su previsibilidad. Y junto con este descubrimiento va anexo otro: mientras ms grande o catastrfico es el acontecimiento mayor es el prejuicio ex post, ms cree el agente jurdico que era previsible. (702) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputacin...", cit. (703) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., ps. 340-349. (704) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Causalidad y responsabilidad", en www.indret.com 1/00. (705) No slo en Espaa y Alemania la imputacin objetiva tiene sus seguidores. Tambin en Chile Corral Talciani, afirma que esta teora "con sus adecuaciones al campo civil, debera proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos que de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el anlisis del incremento ilcito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil al agente". CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 192. (706) PANTALEN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputacin...", cit., p. 246. Dez-Picazo. (707) Los criterios reseados han sido tomados de las obras de Pantalen Prieto, Salvador Coderch y

(708) Un ejemplo de este criterio fue resuelto en esos trminos por un tribunal de la Capital Federal, cuando dijo que si un abogado "meditico" que participa frecuentemente en programas televisivos, en los que recibi ofensas de mucha mayor entidad de aquellas por las que ahora reclama una compensacin, no puede reclamar a un programa que realiza un parodia sobre su persona, si antes las acept, de manera que "no puede volver atrs invocando un padecimiento espiritual que no se justifica por el sentido de la conducta obrada..." (C. Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C. v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], fallo antodo por BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teora de los actos propios", y CRCOVA, Carlos M., "La televisin en el banquillo: entre apocalpticos e integrados"). (709) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique", JA 1995-III-401 [J 953135].

CAPTULO VII - INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

I. LA INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL Cuando una persona es demandada para que responda civilmente pueden presentarse dos situaciones. Puede ser completamente ajena al hecho por no haber tenido participacin en el mismo, como por ejemplo cuando el actor se confunde de persona, y demanda a quien no estuvo en la ciudad el da del accidente o quiere un resarcimiento por los daos causados por un producto defectuoso, y reclama a quien no es fabricante de ese tipo de manufacturas. En estos casos el responsable es totalmente ajeno, pero no puede decirse que se haya interrumpido el nexo causal porque sencillamente la persona no tuvo participacin alguna. La situacin que nos interesa es cuando el responsable tiene participacin material en el hecho pero no puede considerrselo causante, en forma total o parcial, porque en la cadena de hechos, en el iter causal, intervienen otros factores, otras circunstancias que desvan, alteran o anulan su accin. Se habla entonces de que el hecho fue originado por una causa ajena al hecho del demandado. Tambin se suele hablar de fractura o interrupcin del nexo causal.

1. Concepto. Efecto esencial Todo hecho que produce un resultado daoso es una sumatoria de factores, circunstancias, condiciones, que cuando se encadenan de determinada manera, desembocan en un determinado resultado. Cuando hablamos de interrupcin del nexo causal queremos significar que en la cadena o iter causal ha intervenido otro factor, circunstancia, condicin, adems del hecho del demandado, que tiene por efecto esencial que ste no puede ser tenido por causante, ya sea en forma total o parcial. El efecto ante un reclamo es la exoneracin total o parcial. Las circunstancias que hacen que el nexo causal se interrumpa son de distinta ndole. A veces el derecho toma en cuenta factores fsicos o naturales. Por ejemplo, si los herederos de una persona alegan que su familiar muri por envenenamiento motivado por un producto en mal estado, para establecer la causalidad se recurrir a un anlisis qumico de la toxicidad, una autopsia para determinar la real causa de muerte, una pericial mdica para averiguar las condiciones pree-xistentes de salud; segn el dictamen de los expertos el juez decidir si el nexo de causalidad se interrumpi o no. El criterio que se utiliza en estos casos es la previsibilidad o no de dichos factores. Si el factor es imposible de prever o de evitar, o la vctima contribuy a sus daos, por ejemplo, no conservando en fro el producto, habr caso fortuito o hecho de la vctima. A veces el hecho natural puede ser perfectamente previsible, pero es de tal magnitud invencible que no puede imputarse al demandado. La interrupcin de la cadena causal sucede por caso fortuito o fuerza mayor. Otras veces lo que se toma en cuenta son disposiciones jurdicas. Por ejemplo, si el sujeto tiene obligacin de sacrificarse o arriesgarse como un bombero o un polica, se lo tendr por causante por no salvar a la vctima de un incendio o a la persona que est siendo asaltada (causalidad por omisin). En estos casos la interrupcin estar dada por la inevitabilidad del resultado, como por ejemplo si el incendio ya no permite ni siquiera acercarse por el calor estaremos en presencia de fuerza mayor porque la accin del bombero ser intil. Tambin las clusulas pactadas en el contrato ayudan a determinar si hubo causalidad. Las precisiones relativas al caso fortuito, si el deudor lo tom a su cargo (art. 513 Ver Texto ), harn que lo que es un ejemplo de interrupcin del nexo causal contractual no lo sea en ese caso concreto. Asimismo, la situacin contractual de las partes es decisiva, ya que si est en mora carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante porque la cosa se hubiera perdido igualmente estando en poder del acreedor si se tratara, por ejemplo, de una obligacin de restituir cosas ciertas.

II. CAUSAS QUE INTERRUMPEN EL NEXO DE CAUSALIDAD Los factores que interrumpen un nexo causal son varios. Podemos mencionar a la causa ajena, la culpa de la vctima, la culpa de un tercero, el caso fortuito o fuerza mayor. Saber cules son las causas que exluyen la causalidad, mxime en un sistema de causalidad adecuada en el que se mezclan a veces cuestiones de causalidad e inculpabilidad, es sumamente importante, porque permite conocer cundo no hay causalidad, sobre todo teniendo en cuenta: a) que en nuestro sistema la causalidad no se presume; b) que si bien no se presume la causalidad, hay numerosos ejemplos en los cuales la culpa s se presume, lo que hace que la discusin de la falta de culpa se traslade a la falta de causa. Veamos los siguientes ejemplos: 1) Dao cometido sin intervencin de cosas. La carga de la prueba de la culpa (que presupone la de la causa) est a cargo de la vctima; la de la interrupcin del nexo causal, si lo hubiere, a cargo del victimario. 2) Daos causados con las cosas. Se presume la culpa, pero el sujeto demandado puede eximirse probando la falta de culpa. Puede adems probar la culpa de la vctima, de un tercero por quien no se responde y el caso fortuito. 3) Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. Para eximirse no basta la prueba de la falta de culpa, sino que el demandado debe probar la culpa de la vctima, de un tercero o el caso fortuito ajeno al riesgo o vicio de la cosa. 4) Garanta. Si al demandado se le reclaman los daos causados por su dependiente, no es motivo de irresponsabilidad no tener la culpa, pero s es causal la culpa de la vctima, el caso fortuito, o que la conducta del dependiente es ajena a sus funciones o a la relacin de dependencia, o que no cometi un acto ilcito. 5) Incumplimiento contractual. Ante el hecho del incumplimiento y el dao, para cierta doctrina se presume la culpa. Para otra la responsabilidad es objetiva porque el deudor no puede eximirse demostrando su falta de culpa. Las eximentes comunes son el caso fortuito y el hecho de un tercero

(siempre que no se los haya tomado a cargo). En las obligaciones de medios se permite la prueba de la falta de culpa (710) . 6) En leyes especiales como la responsabilidad aeronutica, accidentes nucleares, espectculos deportivos, fideicomiso y residuos peligrosos las causales de irresponsabilidad sufren un tratamiento especial, como veremos ms adelante. A continacin comenzamos con su anlisis.

(710) Sobre la discusin del factor de artribucin en la responsabilidad contractual nos remitimos al cap. IX.

1. La causa ajena Para que el nexo de causalidad se rompa debe existir una causa ajena al responsable que interrumpa el nexo causal. En otras palabras, entre la causa puesta por el demandado debe existir otra que aniquile, altere o disminuya sus efectos. Por eso la causa ajena puede ser definida como todo hecho, o acontecimiento extrao y no imputable al responsable, que tiene por efecto esencial alterar el nexo causal, exonerando de responsabilidad o al menos atenundola. La causa ajena, valga la redundancia, es un hecho ajeno, lo que significa que el sujeto no debe haberla provocado de ninguna manera, porque no tiene nada que ver con lo sucedido. A veces es la actuacin de la propia vctima, la de un tercero o ambas conjuntamente, el caso fortuito o la fuerza mayor las que dan lugar a la interrupcin de la cadena causal. 2. La culpa de la vctima La culpa de la vctima est expresamente prevista en el art. 1111 Ver Texto , CCiv., que consagra el principio volenti non fit iniuria: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". La figura era conocida en el derecho romano: "Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non inteligitur damnum sentire" (no se entiende que padece dao quien por su culpa lo sufre) (Dig. L. L, Tt. XVII, ley 203). El anlisis de la existencia de la culpa exclusiva implica tener en cuenta todas las circunstancias de personas, tiempo y lugar. As, no es culpable de su propio dao el automovilista que atraves un paso a nivel estando las barreras bajas, si el paso a nivel estaba clausurado y no exista otro en las cercanas (711) , ni tampoco causa su propio dao el conductor de una motocicleta por el hecho de exponer ms su cuerpo o de circular sin casco, pues eso no pasa de ser una mera condicin del dao, pero no es por s misma eficaz para producirlo, lo que hace que no tenga incidencia en la causa (712) . La terminologa ms acendrada es la de rotular a la eximente como culpa de la vctima (713) . Hemos conservado la expresin por su vasta utilizacin. Sin embargo creemos que con ms propiedad debera hablarse de hecho de la vctima (714) , porque en materia de causalidad lo que interesa es contraponer causa contra causa. La cuestin es tratada con mayor extensin en el punto que sigue, la culpa concurrente, porque es donde se hace ms evidente. Conviene distinguir conceptualmene la culpa de la vctima, de la asuncin voluntaria de un riesgo. En ciertas circunstancias la vctima se somete a una operacin necesaria prestando su consentimiento, lo que no quiere decir que decida correr otro riesgo que no sea el alea teraputico. Esta asuncin es impropia, no implica culpa de la vctima ni renuncia a invocar la culpa del deudor. En otros casos, como las lesiones deportivas, o para los que adhieren a la doctrina de la real malicia, la participacin en asuntos pblicos, hay una asuncin propia (715) de riesgos, porque no se podr alegar la culpa de la contraparte, sino su dolo. Otro caso se da en el ejercicio de la medicina: voluntariamente, el mdico asume el riesgo de contraer la enfermedad de su paciente. Si se contagia no puede reclamarle al paciente los gastos de curacin o el lucro cesante.

(711) C. Nac. Com., sala D, 3/10/2001, "Noguera, Nbea M. y otros. v. Siglo XXI Ca. Argentina de Seguros SA", JA 2002-I-843 [J 20020766]. (712) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 7/7/2001, "Edreira, Jos N.y otro v. Barroso, Carlos A. y otro", JA 2002-II-367 [J 20021794]. (713) Son defensores de esta terminologa: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 192, nros. 449 y 449 bis.

(714) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 113, 573 b) 2.2. (715) Es la distincin de Orgaz, que siguen entre otros, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2 ed., cit., p. 194, nro. 451.

3. Culpa exclusiva o culpa concurrente. Nocin En otros supuestos no est tan claro que la conducta de la vctima haya sido la causante del dao, sino que en la sucesin de hechos que conducen al dao, no puede precisarse con exactitud hasta qu punto la conducta del victimario sea la causa exclusiva del dao, sino que actor y demandado han concurrido a la causacin. Esta situacin es lo que se conoce normalmente como culpa de la vctima, situacin que est prevista en el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, que en casos de responsabilidad por riesgo menciona como eximentes a la culpa de la vctima, o de un tercero por quien no se debe responder. Cuando la culpa de la vctima no es exclusiva, sino que tambin forma parte de la causa la culpa del victimario (716) , se denomina a esta situacin como concurrencia de culpas o culpa compartida. Los tribunales aplican muy a menudo esta figura, no slo para los casos de accidentes de trnsito, como la de la vctima que resulta despedida de su automvil por no llevar el cinturn reglamentario de seguridad (717) , sino, por ejemplo, para imputar parte de la responsabilidad a un cuentacorrentista de un banco por la errnea y tarda inhabilitacin realizada por el banco del que era cliente, la que estuvo motivada -entre otras causas- por no prever las consecuencias negativas que acarreara el cierre de la cuenta antes del vencimiento del plazo de presentacin de un cheque que haba librado (718) . Tampoco es responsable la Junta Nacional de Carnes por la quiebra de una empresa motivada por la falta de asignacin de cupos para exportacin de la cuota Hilton y Kosher, pues la negativa se produjo porque la empresa era deudora de la Junta (719) . El empleador no es responsable por los daos sufridos por un empleado que se derram alcohol medicinal de un botiqun y sin ningn cuidado deambul con sus ropas mojadas impregnadas con ese lquido, hasta que ardi por el cigarrillo que encendi un compaero de trabajo (720) . En otros supuestos la obligacin de seguridad que pesa sobre uno de los contratantes hace que sea responsable el propietario de un local bailable por los cortes sufridos en la frente por un cliente, pese a que a primera vista podra creerse que se trata de un hecho de la vctima (721) . En nuestro derecho no existe disposicin legislativa expresa que consagre la concurrencia de culpas, sino que es una creacin doctrinaria y jurisprudencial que tiene carcter pacfico. La propia ley habla de culpa de la vctima, lo que nos lleva a preguntarnos hasta qu punto esta afirmacin es correcta y si no sera ms preciso hablar de concurrencia de causas. La culpa supone un estado psicolgico, en particular, discernimiento, intencin y libertad. Pero en realidad, a nuestro criterio lo que importa es la concurrencia de causas (722) y no de culpas, porque "realmente lo que menos interesa es conocer el estado anmico del perjudicado, menos todava se va a poder decir que un determinado estado anmico por su parte va a moderar o compensar el estado psicolgico de otra persona" (723) . Otros autores prefieren hablar no hablar de causas, sino que si el inimputable concurre a la produccin del resultado, se reducir la indemnizacin si el hecho asume los caracteres del caso fortuito: inevitabilidad o imprevisibilidad (724) . Nosotros nos inclinamos por no mezclar causalidad con culpabilidad, y sostenemos que lo que importa es la autora material, pese a que nos referiremos, por una cuestin de uso histrico y legal, a la eximente como culpa concurrente o culpa compartida. El hecho de la vctima no tiene ni siquiera que ser consciente o voluntario, como por ejemplo una infeccin intra hospitalaria originada en el propio cuerpo del enfermo, pues el hospital ha probado haber cumplido todas las normas de seguridad que la prudencia aconseja (725) . La concurrencia de causas es, por otro lado, el nico criterio que puede explicar por qu existe, en casos de vctimas inimputables, -por ejemplo, accidentes de trnsito, de menores de edad, concurrencia de causa, y no culpa concurrente-, como lo suele denominar alguna jurisprudencia argentina, que para eso debe inventar una ficcin de culpa de los padres por no cuidar a sus hijos (726) . Los requisitos -sintticamente- para que exista causalidad concurrente son, segn Goldenberg: "1) ser contrario al ordenamiento, "2) haber provocado el dao, "3) tener relacin de causalidad adecuada con el perjuicio (727) , "4) no ser imputable al ofensor" (728) .

3.1. Determinacin de la incidencia causal Ahora, una vez que se determina que hay causalidad concurrrente, es decir que actor y demandado concurrieron a la causacin del resultado, varios son los criterios que se han propuesto para resolver el problema de la incidencia que tiene la culpa de la vctima en la consideracin de la autora y de los daos.

En todos ellos, por una cuestin de imprecisin terminolgica, pero aceptada, se habla de culpa donde debiera mencionarse a la causa: I) Compensacin de culpas. ste era el criterio antiguo, propio del derecho romano, para el que ante la presencia de culpa por parte de la vctima ella perda todo derecho a indemnizacin. En el common law ste era el principio de negligencia contributiva, contributory negligence, que surge del famoso caso "Butterfield v. Forrester" (729) que hace soportar a la vctima los daos, y "Davies v. Mann" (730) que en cambio tiene por causante al demandado porque tuvo la ltima oportunidad clara de evitar el dao ( last clear chance doctrine). Segn este criterio, si la vctima contribuye a la causacin del dao, su culpa se compensa con la del actor y entonces nada debe percibir en concepto de daos. Este concepto ha sido criticado, porque la culpa de la vctima no quiere decir que forzosamente deba seguirse de ello que ha causado su propio dao (731) . II) Absorcin de culpas. Tiene lugar cuando la culpa del demandado absorbe la de la vctima e indemniza todo el dao. Segn Bustamante Alsina, este sistema no ha sido seguido por ningn ordenamiento del mundo (732) . Sin embargo, en la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto argentina, la culpa del patrn absorbe la del trabajador, salvo que sta sea grave, por lo que, al menos, cuando exista culpa leve o levsima, s habra absorcin de la culpa del obrero. De la misma manera, en la Ley de Seguros 17.418 Ver Texto reglamenta que en el seguro de responsabilidad civil la aseguradora est obligada a cubrir la responsabilidad civil, aunque se derive de culpa, absorbindola, salvo que la culpa del asegurado sea grave. III) Concurrencia o comparacin de culpas. En este sistema ninguna culpa desplaza a la otra, sino que se establece la eficiencia causal de cada una y se indemniza en consecuencia (733) . Es el sistema argentino derivado de la aplicacin de la teora de la causalidad eficiente. Es tambin el sistema que actualmente rige en el common law (comparative negligence), que prcticamente ha abandonado el criterio de la contributive negligence. Es una aplicacin de la teora de la causalidad eficiente. En el derecho argentino se acepta este criterio incluso para los casos de responsabilidad objetiva, en que pueden coexistir el riesgo de la cosa con la culpa de la vctima. IV) Concurrencia de dolo. La situacin vara un poco cuando una de las partes incurre en dolo, pues se trastocan las leyes de la causalidad. Si un conductor circula a una velocidad imprudente, pero la vctima se suicida contra el auto, no habr compensacin de culpas. De la misma manera, si un peatn cruza el semforo en verde, pero un conductor que lo ve a una distancia desde la que podra haber frenado o esquivado y decide atropellarlo, tambin carga con todo el dao. Si los dos actan con dolo, se aplican las reglas ordinarias de la concurrencia o comparacin de culpas (734) .

3.2. Proporcin de la incidencia Pero con establecer que las causas deben compararse no termina la cuestin, sino que debe determinarse cul es la medida de la incidencia causal de cada participante. Se conocen tres sistemas. I) Equivalencia de condiciones. Para este criterio, como cualquiera de las dos causas ha sido condicin sine qua non del dao, no es posible calcular un porcentaje exacto, por lo que lo ms justo es la distribucin por mitades. Hay una renuncia previa por presuncin de imposibilidad a la tarea de averiguacin de lo realmente acontecido. Este criterio es bastante salomnico (735) , fcil de aplicar, pero no siempre es el ms justo, como, por ejemplo, cuando la participacin causal de uno de los involucrados es mnima. II) Gravedad de la culpa. Otro criterio para determinar la proporcin es tomar en cuenta la gravedad de la culpa de cada uno de los damnificados. Puede criticarse que no siempre la culpa ms grave implica ms causacin de daos. Es como sostener que la conducta dolosa causa ms daos, lo que sabemos que no es as. A veces una imprudencia de mnima entidad causa un dao maysculo, lo que tambin puede suceder a la inversa. III) Criterio de la causacin. Lo que importa para la distribucin de la responsabilidad es la eficiencia de la conducta en la cadena causal; a mayor incidencia, mayor proporcin. Es el sistema argentino, que abandona aqu la causalidad adecuada y utiliza la causalidad eficiente. IV) Casos de duda. El criterio de la causacin es el ms correcto, pero ante la duda debe adoptarse el criterio de equivalencia de condiciones y hacer soportar a cada una el 50% de los daos (736) , por ser la solucin ms justa. V) Daos recprocos. Si actor y demandado se han causado daos uno al otro, la cuestin depende mucho del factor de atribucin, o ms concretamente depende de la concurrencia del riesgo en uno o en todos los partcipes. Pueden presentarse las siguientes hiptesis:

1) Inexistencia de dudas: si est clara cul fue la participacin causal de cada uno de los intervinientes no hay mayor problema sea que se trate de responsabilidad subjetiva u objetiva, pues el resultado ser el mismo porque el juez tendr claridad sobre lo que sucedi. 2) Existencia de dudas. El verdadero problema se suscita cuando hay daos recprocos y no esta clara la demostracin de la incidencia causal. Nuevamente pueden presentarse aqu varias situaciones segn cual sea el factor de atribucin que fundamente la responsabilidad de los intervinientes: a) Si el factor es subjetivo para todos los intervinientes y lo nico que se ha probado es la intervencin de ambos sujetos no hay mayor problema, porque si cada uno no demuestra la culpa del otro deber cargar con sus propios daos. Si, por el contrario, cada uno demuestra la culpa del otro pero no la incidencia causal, lo justo es que cada uno soporte la mitad de sus daos y la mitad de los daos del otro. Este razonamiento se basa en que al tratarse de factores subjetivos no hay presunciones que aplicar. b) Si la responsabilidad de ambos (o ms) se basa en factores objetivos, por ejemplo el riesgo del art. 1113 Ver Texto segundo prrafo la solucin es radicalmente distinta a la anterior. Los riesgos no se neutralizan, sino que, por el contrario, cada cosa riesgosa genera una presuncin de dao en el contrario por lo que cada uno deber responder por los daos del otro, si no hay demostracin de la incidencia causal. La actividad de las partes se reduce, si quieren pagar menos, a probar la existencia de un factor de exoneracin del riesgo, a saber culpa de la vctima (en este caso el otro partcipe), caso fortuito extrao al riesgo de la cosa, fuerza mayor o uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. C) Cuando la responsabilidad se funda de un lado en un factor objetivo y en otro en uno subjetivo, la solucin no diferir mucho de la anterior. El que utiliza una cosa riesgosa paga todos los daos de la otra parte, salvo que rompa la presuncin de responsabilidad acreditando la ruptura del nexo causal; si quiere no tener que soportar sus propios daos deber probar la culpa de la otra, porque la sola desvirtuacin de la responsabilidad por riesgo, no implica prueba de la culpa de los propios daos, como sera el caso fortuito o el hecho del tercero.

(716) Por ejemplo, si una persona viaja en el estribo del tren pero alcoholizada se juzg que tiene culpa concurrente (C. Nac. Civ., sala I, 1/22/2001, "C., M. G. v. E. F. A.", LL 2002-C-517). Pero se juzg que la culpa es exclusiva del Ferrocarril cuando la persona desciende del tren y fallece debido a la distancia que existe con el andn porque no es exigible que el pasajero prevea las deficiencias de infraestructura que tiene la empresa para brindar el servicio (C. Nac. Civ., sala M, 5/11/2001, "R. M. v. Ferrocarriles Metropolitanos SA", LL 2002-C-526). En otros fallos se conden al Ferrocarril por la muerte de un pasajero que viajaba en el estribo (C.Nac. Civ. sala D, 19/9/2002, "M.,V. v. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn", LL 2003-B 381); Cam. Nac. Civ., sala B, 10/9/2002, "C.H., M. C. v. Ferrovas SA", 2003-A-340. (717) C. Nac. Civ., sala I, 21/10/1999, "Rivero, Mara I. v. Osne SA y otros", JA 2000-I-282 [J 20000886]. En ese caso se la consider causante del 30% de sus propios daos. (718) C. Nac. Com., sala C, 4/12/2001, "Sorn, Daniel v. Banco Sudameris Argentina", LL 2002-C680. (719) Corte Sup. 8/9/2003, "Matadero y Frigorfico Antrtico SAIC v. Junta Nacional de Carnes" [J 70018721], LL 2004-B-120. (720) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J 20013715]. (721) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, "Fallesen, Christian E. v. Orsogna, SA y otro" [J 20041542], LL 2004-B-731. (722) PIZARRO, Daniel R., "Causalidad adecuada y factores extraos", en Derecho de daos, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 255 y ss. (723) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual, cit,. p. 259. (724) BUSTAMANTE ALSINA, Teora general... , cit., p. 300; LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. III, nro. 2291. (725) C. Nac. Civ., sala D, 8/5/95, "Roitman de Liascovich, Mara R. v. Asistencia Mdica Privada SA y otros" [J 962159], JA 1996-II-454. (726) As es correcto el fallo que declara que cuando un menor de once aos cruza la calzada de noche, slo y por la mitad de cuadra, la razn de la exencin de responsabilidad parcial del conductor no se debe a la transgresin del deber de vigilancia de los padres, sino a la proporcin de incidencia de la conducta del nio en el evento daoso (C. Nac. Civ. sala M, 24/5/1995, "Pocov, Carlos A. y otro v. Mattiuzzi, Ricardo L.", JA 1999-I-212

[J 990249], con comentario crtico de GHERSI, Carlos, "Accidente de trnsito: El automovilista y los derechos de los menores"). (727) En un accidente laboral, en que falleci una persona por las emanaciones de gas de una estufa, es decir, una cosa viciosa, se priv de indemnizacin al trabajador porque se qued a pernoctar all, sin autorizacin, fuera de su horario de trabajo y por fines personales, en un lugar con reducidas dimensiones, con la puerta cerrada con llave y sin ventilacin. La decisin se basa en que el carcter riesgoso de la cosa no tuvo causalidad sino la imprudencia de la vctima, C. Nac. Civ., sala K, 27/11/2003, "C., T. y otro v. Colegio San Martn de Tours y otro", LL 2004-B, del 8/1/2004. (728) GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 132. (729) (1809) 11 East 60. El caso trataba del choque producido en un camino entre la carreta de una persona y un poste que no dejaba libre el paso. Si bien el poste estaba colocado de tal forma que poda decirse que era negligente, como la carreta vena demasiado fuerte, su conducta era tambin culposa, se lo juzg causante de sus propias prdidas. Es un caso de absorcin de culpas. (730) (1842) 10 M & W 546, 152 ER 588. Conocido por sus detractores como el caso del "burro", porque surge cuando un asno se encontraba pastando en la calle y fue embestido por una carreta tirada por caballos. Si bien el animal estaba donde no deba, no se aplic la doctrina de la contributory negligence, sino que se cre una nueva doctrina "ltima oportunidad" (last opportunity), o como se la conoce en Estados Unidos y Canad: "ltima chance clara" (last clear chance). Se atribuy la total responsabilidad al embistente porque tuvo la ltima oportunidad clara de evitar el accidente pese a la culpa de la otra parte. (731) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. III, nro. 13, nota 65. (732) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 301. (733) Corte Sup., 25/9/1972, "Banco Nacin v. Manfredi, Leonardo R.", JA 171973-421, con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del banco por el obrar de un agente annimo". (734) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 119 y 120, 573. (735) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. III, p. 67. nro. 13, nota 65. (736) As se estableci en un caso de colisin entre un taxi y un contenedor estacionado en la vereda en que no pudo determinarse la proporcin de causalidad. (C. Nac. Civ., sala F, 6/8/2003, "Fachal, Susana v. Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J 20040536]).

4. Culpa de un tercero En otras situaciones no es la vctima la que contribuye a la causacin del dao, sino que es un tercero quien lo hace. El hecho del tercero est mencionado en los arts. 1113 Ver Texto , 2 parte, segundo prrafo y 1125 Ver Texto , CCiv., y art. 184 Ver Texto , CCom., desde donde se expande hacia el resto del ordenamiento. Pero no cualquier tercero puede interrumpir la cadena causal, sino que debe ser un tercero por quien no se debe responder. Por eso el principal responde por el dependiente (art. 1113 Ver Texto ); el padre, por el hijo (art. 1114 Ver Texto ); el dueo de la cosa riesgosa por el guardin (art. 1113 Ver Texto , 2 parte, segundo prrafo), e incluso por aquellas personas que autoriza utilizar la cosa riesgosa; el fabricante del producto elaborado, por la cadena de comercializacin (art. 40 Ver Texto , ley 24.240). El patrn no podr, en consecuencia, alegar el hecho de su empleado para no responder, ni el padre el hecho del hijo. Si el demandado debe garantizar la actuacin del tercero, tampoco hay interrupcin del nexo causal. En otros casos no se exime al deudor si el hecho del tercero pudo ser previsto, como, por ejemplo, el robo a punta de pistola de la carga de un camin (737) . Tambin el robo a mano armada sirve de eximente de responsabilidad, por ser imprevisible como el que sucede en una inmobiliaria donde se concretaba un negocio (738) . En otro supuesto se entendi que no haba caso fortuito en el robo de una cartera de una clienta en la playa de estacionamiento del restaurante, sino hecho de un tercero por quien no se debe responder (739) . Igualmente la obligacin de seguridad accesoria a ciertos contratos hace que por ejemplo, el explotador de un local de comidas rpidas responda por los daos sufridos por un comensal, a quien otro cliente le derram agua hirviendo vendida en ese mismo comercio (740) , cuando en casos normales o de inexistencia de la obligacin de seguridad la cadena causal se habra roto. La culpa de un tercero puede concurrir a la causa del dao junto con a la culpa de la vctima, caso en el cual habr irresponsabilidad total o parcial, tal como lo dice claramente el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, segundo prrafo. Es posible que no sea un solo tercero el que concurra a causar el dao, sino que sean varios, por complicidad o coautora, casos en los cuales hay solidaridad por disposicin de los arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , segundo prrafo, aplicables respectivamente para delitos y cuasidelitos, con la salvedad de que nicamente habr accin de contribucin entre los copartcipes en caso de cuasidelitos.

En el derecho argentino existen supuestos en los que la culpa del tercero no es excusa a menos que presente los caracteres del caso fortuito, como el art. 47 Ver Texto de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos: "El responsable no se exime por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya accin pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso".

(737) As, se rechaz la defensa de un transportista por considerarse que el robo a mano armada en estos tiempos no es un hecho imprevisible y que debi extremar las medidas -custodia, alarma, blindaje- para dar seguridad a la carga (C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 18/12/2001, "Royal &Sun Alliance Seguros Argentina SA v. Empresa Nuestra Seora de La Asuncin CISA", LL 2002-D-962). En el mismo sentido C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 13/5/2003, "Provincia Seguros v. Transportes El Dorado y otros" Ver Texto , LL 2004-A-401; C. Nac. Com., sala B, 21/5/2003, "El Comercio Compaa de Seguros a prima fija SA v. Mehl, Manuel y otros" [J 30012456], LL 2004-A 452. (738) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. DOdorico Propiedades SRL", JA 2003-III-106 [J 20032338]. (739) C. Nac. Civ., sala I, 18/7/2002, "Sarmiento Graciela, v. Arcos Dorados SA", JA 2002-IV- 330 [J 20023402]. (740) C. Nac.Civ., sala D, 11/3/2003, "H., M. D. F. v. Arcos Dorados SA Mc Donalds" Ver Texto , LL 2003-F-617.

5. Culpa de la vctima y riesgo La teora del riesgo plantea algunas dudas con respecto a la posibilidad de la concurrencia del riesgo. Comencemos diciendo que el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, es claro al hablar de dao "ocasionado", por lo que es ms que clara la exigencia de la causa. Tal como ya hemos dicho al tratar la culpa de la vctima, el art. 1113 Ver Textono habla de riesgo exclusivo o de culpa exclusiva del tercero, por lo que son posibles las siguientes hiptesis: 1) culpa de la vctima y riesgo, caso en el que estar a cargo del dueo o guardin de la cosa riesgosa el intento de destruccin de la presuncin de responsabilidad, la que cuando es parcial acarrea la posible convivencia del factor subjetivo y objetivo; 2) culpa del demandado y riesgo, supuesto un poco extrao porque si se demuestra el riesgo no hace falta tericamente incursionar en el terreno de la culpa porque igual hay responsabilidad, pero podra darse el caso de que el juez encontrara que el propietario de una cosa riesgosa incurri adems en una culpa, que si bien no explica del todo el hecho sucedido, se complementa con la utilizacin de la cosa riesgosa; 3) culpa de un tercero y riesgo, finalmente podra darse la hiptesis de que el hecho fuera explicable por la confluencia de la imprudencia de un tercero y la participacin de una cosa riesgosa, como sucedera si un transente apenas distrado obliga al conductor de un automvil a realizar una maniobra, que si bien no puede ser calificada de imprudente, hace que atropelle a otro peatn completamente inocente, supuesto en el que ambos debern indemnizarlo de acuerdo a la incidencia causal. III. TEORA DEL CASO FORTUITO El nexo causal tambin puede interrumpirse por otras causas que no tengan nada que ver con la vctima ni con un tercero, pero que cumplen con el postulado de la causalidad adecuada por cuanto no acostumbran suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Estos acontecimientos escapan a previsibilidad normal de un sujeto, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabindoselo es imposible evitarlos. Es lo que se conoce como caso fortuito o fuerza mayor, lo que cuando acontece determina como principio que la causalidad se rompa. Excepcionalmente se responde aun del caso fortuito, o, lo que es lo mismo a veces el caso fortuito no interrumpe el nexo de causalidad.

1. Definicin El art. 514 Ver Texto define al caso fortuito como aquel que no ha sido previsto o que previsto no ha podido evitarse. La ley menciona dos conceptos distintos, fuerza mayor y caso fortuito. Se trata de lo mismo o son conceptos diferentes? La respuesta puede ser dada desde el punto de vista conceptual y legal. Conceptualmente se trata de supuestos distintos. En la nota al art. 514 Ver Texto Vlez dice que el caso fortuito es natural; la fuerza mayor es un hecho del hombre. Legalmente, el art. 514 Ver Texto y la

utilizacin indistinta del resto del articulado (741) del Cdigo asimilan ambos conceptos. Incluso el art. 1570 Ver Texto dice que: "No siendo notorio el accidente de fuerza mayor que motiv la prdida o deterioro de la cosa arrendada, la prueba del caso fortuito incumbe al locatario". En la doctrina y en la jurisprudencia tambin se acepta la asimilacin (742) .

(741) Los arts. 513 Ver Texto , 889 Ver Texto , 893 Ver Texto , 1091 Ver Texto , 1522 Ver Texto , 1568 Ver Texto y 3837 Ver Texto se refieren al caso fortuito o fuerza mayor en los arts. 1128 Ver Texto , 1526 Ver Texto , 1529 Ver Texto , 1571 Ver Texto , 2236 Ver Texto , 2228 Ver Texto , hablan de fuerza mayor, y los arts. 514 Ver Texto , 789 Ver Texto , 892 Ver Texto , 1557 Ver Texto , 1604 Ver Texto , inc. 6, se refieren al caso fortuito.

1516 Ver Texto , forma indistinta; 2237 Ver Texto , Texto , 1521 Ver

(742) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Felix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, ps. 505, 506; MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto , en Cdigo Civil y leyes complementarias, director: Augusto, Belluscio, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 662. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 307.

2. Caracteres generales Cuando se habla de caso fortuito se distinguen los caracteres generales que se dan tanto en materia contractual como extracontractual, y los caracteres particulares que se dan nicamente en materia contractual. A continuacin analizamos los caracteres generales.

2.1. Imprevisibilidad As como en la causalidad adecuada se juzga lo que un hombre comn, de mediana prudencia (743) , est en condiciones de prever, en el caso concreto se juzga exactamente lo opuesto: lo que ese mismo hombre medio no est en condiciones de saber que normalmente ocurre de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, o como dice el Cdigo, "empleando la debida atencin y cuidado de las cosas". Es una previsiblidad razonable, no extraordinaria (744) . El deber de prever se juzga tambin de acuerdo a los arts. 902 Ver Texto y 512 Ver Texto , por lo que un mdico (art. 902 Ver Texto ) debe prever ciertas complicaciones normales de una operacin de acuerdo al tipo de paciente (art. 512 Ver Texto ), o un conductor de mnibus (art. 902 Ver Texto ) ciertas contingencias del trfico segn el momento del da (art. 512 Ver Texto ). Por ejemplo, en un caso de un paciente internado en un hospital psiquitrico de puertas abiertas, se juzg que no es imprevisible ni inevitable la fuga de un internado que luego se suicida, si no va acompaada de algn otro comportamiento propio o de terceros que importe para el personal una vis irresistible (745) . En un accidente de trnsito se juzg que no era imprevisible que la lluvia apagara los tarros de gasoil encendidos que se dejaron como balizas, y que al apagarse provocaron que un conductor embisitiera al vehculo accidentado (746) .

2.2. Inevitabilidad Adems, el hecho debe ser imposible de evitar, o irresistible, es algo que la fuerza humana no est en condiciones de hacer frente. Pero en algunos supuestos el hecho puede haber sido previsto, como, por ejemplo, un terremoto o un incendio, por lo que el deudor deber demostrar que pese a que el evento era previsible, no lo era su magnitud o el momento preciso de ocurrencia; o que las medidas normales ante estos hechos no dieron resultado (747) . Si las precauciones razonables, que se justifiquen por su costo o posibilidad de realizacin, fueron ineficaces para detener la fuerza del hecho, estamos ante lo previsible pero inevitable (748) . Un ingeniero que calcula la resistencia de la estructura antissmica de un edificio no sera responsable si el edificio se derrumba por un terremoto de intensidad mayor a la que posibilitan resistir los materiales existentes; o si es impactado por un avin cargado de combustible como aconteci en las Torres Gemelas de Nueva York. Tambin se juzg que no es imprevisible ni inevitable la sustraccin de una beb recin nacida de un hospital pblico, pues la evitabilidad radica en la vigilancia, que en ese caso fue groseramente desatendida (749) . En materia de responsabilidad por contagio de sida en un hospital pblico, el que haba seguido todas las recomendaciones tcnicas existentes hasta ese momento para evitarlo, lo cual no obstante ocurri, se juzg que existe caso fortuito, el que est constituido por "las limitaciones propias de la ciencia" (750) . La imposibilidad de evitar un hecho debe reunir los siguientes caracteres: debe ser total, porque si es parcial debe cumplir la parte que es posible; debe ser definitiva, porque si es temporaria puede cumplir tardamente, salvo que se trate de plazo esencial; la imposibilidad, es por regla, absoluta, esto es, para

cualquier persona, aunque existen supuestos de imposibilidad relativa, como el pintor famoso contratado para un cuadro que queda ciego (751) ; y, finalmente, puede ser fsica, como cuando una persona es internada, o moral si, por ejemplo, un club de ftbol pretende que un jugador que tiene un familiar secuestrado juegue un partido (752) .

2.3. Hecho ajeno El caso fortuito debe ser inimputable, ajeno a la voluntad del deudor, es decir, no debe haber ocurrido por su culpa, tal como expresamente se legisla en el art. 513Ver Texto . Si el ingeniero calcula mal la estructura antissmica de un edificio y ste se derrumba cuando sucede un terremoto de la intensidad que deba resistir, hay culpa y no caso fortuito, pero s se configurara el casus en un caso de atentado terrorista que hace que la construccin quede en la ruina. En un caso que ya hemos citado, el hecho de que un empleado estuviera encendiendo un cigarrillo en el preciso instante en que se cruz con la vctima, cuyas ropas estaban impregnadas con alcohol por su propia culpa, es un caso fortuito con respecto al patrn (753) .

3. Caracteres particulares En el mbito de los contratos puede hablarse de otros caracteres que no se dan en la responsabilidad aquiliana.

3.1. Sobreviniente El hecho no debe existir al momento de contratar porque faltara la nota de imprevisibilidad. Si las partes contratan conociendo el caso fortuito, se supone que en la ecuacin econmica de las prestaciones est calculado, o que porque lo conocen de antemano ya saben como evitarlo. Si el hecho es imposible no hay obligacin porque un objeto imposible est prohibido por el art. 953 Ver Texto (754) .

3.2. Actual Significa esto que el caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligacin y ser un hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza (755) . Si existe despus de la mora, el caso fortuito no excusa el cumplimiento. Si el caso fortuito existir despus, como, por ejemplo, que se vaya a prohibir la importacin del producto que el importador debe entregar al minorista, o el pago con moneda extranjera de la obligacin as pactada, no hay caso fortuito porque es slo un peligro futuro que no impide el cumplimiento (756) . Tampoco hay caso fortuito si se configura en el medio de la relacin, pero desaparece en el momento de la exigibilidad. En el ejemplo, dado si el pas extranjero prohbe por motivos proteccionistas la entrada del limn de Tucumn, pero luego por gestiones del gobierno la situacin se revierte antes de que la deuda se vuelva exigible, no hay bice para cumplir.

3.3. Invencible Este requisito sirve para distinguir el caso fortuito de la onerosidad sobreviniente (art. 1198 Ver Texto ). Si el contrato se vuelve oneroso pero cumplible, hay excesiva onerosidad, y deber el deudor acudir a los remedios previstos para ese supuesto y le quedar a la otra parte la opcin de ofrecer mejorar equitativamente los trminos del contrato. Si hay caso fortuito la prestacin no slo se ha vuelto ms onerosa, sino que constituye un obstculo invencible, insalvable, insuperable, no siendo una mera dificultad o un mayor costo que el deudor debe sortear. Adems, la excesiva onerosidad se aplica slo a los contratos, mientras el caso fortuito es aplicable en ambas rbitas de responsabilidad.

(743) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 506. (744) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 663. (745) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" [J 35000598], JA 2004-IV-408. (746) C. Civ. y Com. Azul, sala 2, 1/7/1997, "Gmez, Liliana v. Municipalidad de Benito Jurez y otro", JA 1998-II-222 [J 981560]. (747) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664. (748) Esta afirmacin se discute. Para Bustamante Alsina, lo que se sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever, por lo que lo inevitable no puede ser previsible. Nosotros no estamos de acuerdo porque, por ejemplo, un terremoto de una escala fuerte se sabe que puede ocurrir, lo que no se sabe es cundo y dnde, por eso hay precauciones que hasta cierto punto se pueden tomar. Por ejemplo, se pueden construir estructuras antissmicas que hacen que lo previsible sea a la vez evitable. (749) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056]. (750) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clnicas Jos de San Martn", JA 2004-IV-704 [J 35000535]. (751) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 508. (752) La situacin es bastante comn en los ltimos tiempos en la Argentina. (753) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J 20013715]. (754) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 309. 2.2.5. (755) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664. Ver tambin supra, cap. I, VI, (756) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 310.

4. Efectos del caso fortuito El efecto principal del caso fortuito es que el nexo de causalidad se rompe y el acreedor no puede exigir el cumplimiento en la responsabilidad contractual, por lo cual la vctima no tiene derecho a ser indemnizada. Dicho en otras palabras, el acreedor no es satisfecho y la vctima soporta su dao. Sin embargo, hay situaciones en las que este efecto exoneratorio del caso fortuito no se produce. Los efectos se dan tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Veamos los distintos supuestos:

4.1. Falta de efectos en la responsabilidad contractual En materia de responsabilidad contractual existen algunos supuestos en los cuales el caso fortuito no rompe el nexo causal y la deuda sigue siendo exigible. Es decir que no es cierto que en materia contractual se responda, nicamente, de las consecuencias inmediatas, sino que en algunos casos la responsabilidad alcanza a las consecuencias casuales o fortuitas. Los casos son los siguientes: 1) Pacto de garanta. Es el supuesto del art. 513 Ver Texto : "El deudor no ser responsable de los daos e intereses... a no ser que...hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito.". En esta situacin las partes, en uso de la autonoma de la voluntad, que el deudor, tome a su cargo los riesgos del caso fortuito. Esta determinacin debe ser tomada con libertad y no ser fruto de ninguna clusula abusiva, como las que estn prohibidas cuando interviene un consumidor. Es un caso en el cual las partes alteran la causalidad tal como est prevista en la ley. 2) Culpa del deudor. Tambin previsto en el art. 513 Ver Texto , supone que el caso fortuito no es ajeno a la voluntad del deudor. Para Llambas no se trata de alteracin del nexo causal, porque es el propio deudor el que altera el curso de los acontecimientos (757) . 3) Mora del deudor. El art. 508 Ver Texto es claro: "El deudor es igualmente responsable por los daos...que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin". Esto es lo que se conoce como traslacin de los riesgos o perpetuatio obligationis (758) . Sin embargo, en ciertas

obligaciones, como ser la de restituir cosas muebles, el deudor moroso no carga con el caso fortuito si prueba que la cosa igualmente hubiere perecido estando en poder del deudor, como por ejemplo el depositario que pierde la cosa dada en custodia por un incendio devastador que tambin arrasa con la casa del acreedor. 4) Mora del acreedor. No slo el deudor puede incurrir en mora sino tambin el acreedor cuando rechaza las ofertas reales de pago (759) . El efecto es que en estos casos se le trasladan los riesgos del caso fortuito (760) . 5) Obligacin de entregar cantidades de gnero. La mxima genus nunquam perit (el gnero nunca perece) determina que antes de la invidualizacin de la cosa no puede haber caso fortuito si se trata de gnero ilimitado porque es imposible que todas las cosas de gnero ilimitado se destruyan. Si se trata de un gnero limitado ("cosa incierta, determinada de entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie"), s puede haber caso fortuito tal como lo dispone el art. 893 Ver Texto . 6) Otros supuestos. Existen otros ejemplos legales que tienen en comn que se responde por caso fortuito, salvo que se pruebe que el caso fortuito hubiese sucedido de todos modos. Por ejemplo, el art. 789 Ver Texto , que dispone que el accipiens que recibe de mala fe una cosa en pago y sta se deteriora no responde por el caso fortuito si hubiese sucedido tambin en poder del deudor; art. 2203 Ver Texto , que no responsabiliza al depositario de la prdida de la cosa depositada cuando no ha actuado con culpa; art. 2269 Ver Texto , el comodatario no responde por los daos de la cosa dada en comodato si "los accidentes no estuviesen precedidos de alguna culpa suya...".

4.2. Falta de efectos en la responsabilidad aquiliana En la responsabilidad aquiliana el principio es que el caso fortuito exime del deber de indemnizar, porque se trata de una consecuencia casual, esto es lo que el Cdigo en el art. 906 Ver Texto llama "consecuencias remotas", o sea cuando "no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". Como ejemplos podemos mencionar al art. 2294 Ver Texto , que dice que el gestor responde "aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer o si hubiese obrado ms en inters propio que en inters del dueo del negocio, o si no tena las aptitudes necesarias para el negocio, o si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona ms apta", y a continacin en el art. 2295 Ver Texto aclara que el gestor no responde si el caso fortuito "habra igualmente tenido lugar, aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo, o cuando el dueo del negocio se aprovechase de su gestin"; o el art. 2435 Ver Texto , que dice que el poseedor de mala fe responde del caso fortuito, a menos que la cosa hubiese perecido o se hubiese deteriorado estando en poder del dueo. La excepcin es cuando el caso fortuito s tiene nexo de causalidad con el ilcito, es decir cuando sucede por culpa del responsable. El Cdigo brinda dos ejemplos: 1) El autor de hurto debe restituir la cosa, con todos los deterioros que tuviere, aunque fueren causados por caso fortuito o fuerza mayor. No se permite al autor del hurto eximirse de esta obligacin aunque pruebe que la cosa hubiere perecido en poder del dueo. Es aplicacin del viejo principio fur semper est in mora. 2) El poseedor vicioso (art. 2436 Ver Texto ) responde por la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo ste no lo hubiese evitado.

5. Distintos supuestos En la doctrina y la jurisprudencia existen algunos ejemplos que han sido tomados como paradigmas de caso fortuito.

(757) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. I, p. 238. (758) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, 230, p. 44. (759) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, 289 y 290, p. 180. (760) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, 293, p. 194.

5.1. Huelga

La huelga no siempre es un caso fortuito (761) . En primer lugar, como cualquier caso fortuito, debe ser inculpable, por lo que el patrn que tiene los sueldos atrasados no puede alegarlo. Sin embargo, si hay caso fortuito cuando la huelga es de carcter general, o por solidaridad con alguna situacin particular, como la represin de piqueteros o algn exceso policial. Tambin es caso fortuito lo que se conoce como la huelga revolucionaria, que no tiende a mejorar la situacin de los trabajadores, sino que va ms all y pide un cambio de gobierno o poltica. La calificacin de legal o ilegal que realice la Administracin Pblica es independiente de que se configure caso fortuito (762) . Las mismas consideraciones valen para el lock out o huelga patronal. Hay autores que sostienen que la huelga afecta slo a las obligaciones de hacer pero no a las de dar (763) . No estamos de acuerdo con esto ltimo porque el criterio vale para ambas, siempre y cuando cesada la huelga la prestacin pueda ser cumplida, lo que no se dara en obligaciones de hacer (transportar mercadera) o dar (entregar mercadera perecedera) con plazo esencial.

(761) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 517; MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666. (762) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 312. (763) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 518, citando a Salvat-Galli.

5.2. Guerra En principio la guerra, no es caso fortuito sino cuando tiene los caracteres generales sealados anteriormente. Si el pas ya est en guerra, o no impide el cumplimiento de la obligacin, no es caso fortuito. En algunos casos la guerra est expresamente prevista como eximente, como en la ley 17.048 Ver Texto sobre daos nucleares, que dispone que el explotador no ser responsable cuando el dao se deba "directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin". En la doctrina espaola es muy frecuente la cita de sentencias que resolvieron casos de falta de cumplimiento de contratos durante la guerra civil. Una de las ms citadas es la que resolvi la falta de entrega de una partida de aceite, es decir de una obligacin de dar cantidades de cosas, para la cual se aplica la regla genus aut quantitas nunquam perit. El tribunal resolvi que la guerra hizo imposible el cumplimiento del contrato, pero slo temporalmente, liberando al deudor de las consecuencias de la mora, pues le era inimputable, aunque se aclar que la imposibilidad no extingue la obligacin si todava subsiste el inters del acreedor: "La fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en obligaciones genricas por ella afectadas, no produce, en principio, efectos extintivos por imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento, en atencin a que el gnero no perece y, pero produce, corrientemente, imposibilidad pasajera, con efectos meramente suspensivos, en aquellos casos en que al cesar la actuacin de la fuerza mayor, revive la obligacin contrada, si llena entonces la finalidad buscada por los interesados al tiempo de la celebracin del contrato" (764) .

(764) STS 13 de junio de 1944, R. J. Aranzadi 893, cit. por LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., p. 182.

5.3. Incendio Para que sea caso fortuito, el incendio debe ser imprevisible e inevitable, por lo cual no constituye caso fortuito el incendio derivado de un cortocircuito (765) , o el que sucede en un campo que luego se traslada a la finca vecina, si en el perodo anterior y en la misma zona haba acontecido en otras oportunidades y haba medios de prevenirlo y evitarlo (766) . Tambin debe ser ajeno, lo que no sucede no slo cuando el deudor lo ha provocado, sino tambin cuando no ha cumplido con las medidas de seguridad establecidas por la autoridad, por ejemplo, una fbrica, o un edificio que no tienen extinguidores de incendios. Tampoco es invocable el incendio cuando pesa una obligacin de seguridad, por ejemplo, un establecimiento mdico respecto de menores internados (767) . En materia de locacin, el art. 1572 Ver Texto produce una presuncin a favor del locatario, por lo que si el locador no quiere soportar las prdidas, debe probar que se produjo por culpa de la otra parte. Ejemplos de incendio imprevisible lo constituyen los casos naturales (rayo) o cuando fue provocado culposa o dolosamente por un tercero.

(765) C. Nac. Com., sala A, 17/4/1996, "La Holando Sudamericana SAT v. Mavi", JA 1997-I-270 [J 970977]. (766) C. Nac. Civ., sala D, 14/10/1998, "Ureta Senz Pea de Bonomi, Victoria E. v. Bacigalupo de Gimnez, Elsa M. y otro", JA 2000-I-264 [J 20000700]. (767) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "GA., AB v. Estado Nacional y otros", LL 2004-A502. En este caso se absolvi a los directivos porque no se demostr culpa, pero se conden al sanatorio y al Pami porque deban garantizar la seguridad de los internos menores. Si bien no se demostr la culpa del sanatorio, pues estaban cumplidas todas las medidas de seguridad, la responsabilidad se atribuy a ttulo objetivo. La falta de culpa no fue suficiente pues no alcanza para configurar el caso fortuito.

5.4. Acto de autoridad pblica El acto de autoridad pblica o hecho del prncipe, como a veces se llama, constituye fuerza mayor en algunos supuestos, como cuando por disposiciones sanitarias se prohbe el ingreso de productos alimenticios de una provincia a otra; o como en el caso del limn de Tucumn, de un pas a otro. El acto de autoridad pblica debe ser inculpable, no una respuesta a la conducta del deudor. Por ejemplo, si el ganadero no ha vacunado su hacienda, no podr eximirse de cumplir porque la autoridad sanitaria, v.gr., el Senasa, le prohba vender su mercadera al carnicero que ya le hizo un pago a cuenta; o si el cantante que deba presentarse en los recitales pactados no lo hace porque est preso por daos y escndalo en el hotel. Algunos autores dicen que como en un rgimen republicano la autoridad pblica debe proceder conforme a derecho y si no lo hace incurre en arbitrariedad, difcilmente podra presentarse un caso fortuito como el que analizamos porque le queda al deudor la posibilidad de interponer un recurso de amparo contra el acto de ilegalidad manifiesta (768) . No estamos de acuerdo, si bien el argumento es atrayente, porque: 1) No siempre el acto de autoridad pblica es arbitrario, como cuando se expropia un inmueble y el deudor no puede entregar lo prometido en la compraventa o locacin. 2) A veces el acto de autoridad pblica en un mundo globalizado proviene de autoridades extranjeras, como el ejemplo de la prohibicin de entrada de limn tucumano a mercados extranjeros, en el que el comprador no podr exigir la entrega. 3) Nadie est obligado a recurrir a la justicia para poder cumplir un contrato, y no se incurre en responsabilidad por no hacerlo.

(768) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 513.

5.5. Fuerzas naturales Los supuestos ms comunes de caso fortuito son aquellos acontecimientos naturales como, por ejemplo terremotos, maremotos, erupciones de volcanes, sequas, tornados, granizo, inundaciones, huracanes, etc. Para que exista casus es necesario que sean acontecimientos climticos o fenmenos extraordinarios, los que a veces tendrn el carcter de imprevisibles, inevitables e invencibles. Lo que debe quedar en claro es que no cualquier fenmeno excusa el cumplimiento o el deber de indemnizar, sino slo aquel que rena las condiciones de inevitabilidad o de invencibilidad. Si el fenmeno climtico es asegurable a un costo razonable, tampoco ser causal de exoneracin, por ejemplo, el granizo. En algunos casos el desastre natural no rompe la relacin de causalidad, como en la ley sobre daos nucleares (ley 17.048 Ver Texto ), que dispone que "Salvo en la medida en que la legislacin del Estado de la instalacin disponga lo contrario, el explotador ser responsable de los daos nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a una catstrofe natural de carcter excepcional" (art. IV, inc. 3, ap. B). 5.6. Enfermedad La enfermedad del deudor es eximente cuando se dan las siguientes caractersticas: 1) Debe ser inculpable (769) . Si el jugador de ftbol no sigue la dieta que le indica el club, no podr alegar que no puede jugar porque padece obesidad. 2) La prestacin debe ser de aquellas que se pueden cumplir exclusivamente por el deudor, como el cuadro del pintor, o el recital del cantante. 3) Debe ser imprevista e inevitable, salvo que lo imprevisto sea una agravacin fuera de cualquier pronstico mdico (770) .

(769) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 313. (770) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666.

CAPTULO VIII - FACTORES DE ATRIBUCIN. FACTORES SUBJETIVOS

I. LA IMPUTABILIDAD (FACTORES DE ATRIBUCIN) Una vez que se ha demostrado que existe dao, ilicitud y relacin causal, todava no estamos en condiciones de decir que la persona responder por los perjuicios, porque si bien son condiciones necesarias, no son todava suficientes, sino que falta algo ms: un especfico factor de atribucin o de imputacin que consiste en aquel elemento valorativo o axiolgico (771) , que determina quin pagar el dao y por qu razn o ttulo lo har. La cuestin de imputar o atribuir un dao a una persona es netamente jurdica, y no son una sino varias las razones que orientan en uno u otro sentido. La imputacin es un avance en la conciencia jurdica, porque supone la introduccin de un concepto que permita superar la imputacin meramente material como suceda en las pocas del talin o la venganza privada, para agregarle un ingrediente valorativo o de reproche de la conducta del daador. Los jurisconsultos clsicos del derecho romano y ms claramente los juristas franceses que inspiraron al Code, fueron quienes consagraron el principio "pas de responsabilit sans faute", al mismo tiempo que en el common law se deca "no liability without fault". Se responsabiliza al autor "porque no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el dao no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podra llamarse la conducta adecuada ante una situacin de riesgo o peligro y la comparacin entre esa conducta de la que esta ltima no sale favorecida" (772) . En el siglo XIX era bastante comn distinguir dos tipos de imputacin: imputatio facti o imputacin de hecho para referirse a la relacin de causalidad, e imputatio iuris o imputacin de derecho (773) , ltimo eslabn en el anlisis de la actuacin nociva. La imputacin es de derecho porque en algunos casos, por ms que el sujeto haya causado los daos, no responde, por eso tambin puede decirse que es la nica imputacin propiamente dicha. Este criterio es propio del primer modelo de responsabilidad civil (774) , encaja perfectamente con la ideologa liberal de ese momento en el que se consideraba que se deba responder nicamente si libremente haba decidido hacer un dao, como derivacin del principio de libertad de actuacin. Se reprochaba al sujeto haber querido dolosa o culposamente el dao. Serva este concepto al capitalismo naciente. Es la poca de reinado exclusivo de la imputacin propiamente dicha, o factores subjetivos. Pero luego se hizo evidente que los tremendos cambios producidos por el progreso que trajo la Revolucin Industrial con las nuevas invenciones, como mquinas, automotores, aviones, etc., traan aparejados nuevas formas de daar que ponan a la vctima en una situacin desventajosa, porque la exigencia de la prueba de la culpa era a veces imposible de cumplir. La imputacin subjetiva era insuficiente, e injusta. Adems, nuevas ideas de solidaridad y de justicia haban modificado la manera de pensar y la respuesta jurdica fueron los factores objetivos de atribucin, en los cuales, si interviene una cosa riesgosa o viciosa, no es necesaria la prueba de la culpa. Estamos hablando del segundo modelo. La imputacin ya no se basa en reproches a la voluntariedad, sino a la introduccin de riesgos en la sociedad. Los nuevos factores objetivos, sin embargo, no desplazaron, sino que hasta nuestros das conviven con la imputacin tradicional basada en la culpa. La coexistencia de ambos factores, subjetivos y objetivos, despierta una gran polmica en torno a si existe preeminencia de uno u otro. Nosotros sostenemos que el principio es que el factor de atribucin genrico, residual, es la culpa (subjetivo) y que los factores objetivos tienen carcter excepcional. La culpa es para nosotros norma de clausura del sistema, o factor de atribucin residual (775) . Para otros juristas ambos sistemas coexisten sin que pueda sostenerse que uno es ms importante que otro. Autores como Pizarro (776) sostienen que los factores objetivos, en especial el riesgo, tienen ms importancia porque son ms los casos que se presentan de responsabilidad objetiva que de subjetiva. Se trata de un criterio cuantitativo. El anlisis econmico del derecho no tiene una inclinacin definida por una u otra regla, sino que depende de lo que la sociedad desee hacer y de varios factores que veremos al tratar los factores objetivos. Por el momento slo diremos que la responsabilidad objetiva debe ser reservada para aquellas actividades que son peligrosas incluso si se observa el debido cuidado, y la responsabilidad subjetiva debe ser reservada para las que, al contrario, sean seguras tomando todas las precauciones debidas (777) .

1. Concepto

Segn el diccionario, imputar es "atribuir a otro una culpa, un delito o una accin". Atribuir, a su vez, tiene dos acepciones: 1 aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa, 2 sealar o asignar una cosa a alguien como de su competencia. Es claro que atribuir es ms amplio que imputar, porque incluso se define a imputar como atribuir. En derecho sucede tambin lo mismo. Lo tradicional fue hablar siempre de imputacin cuando no existan otros factores ms que los subjetivos. En ese entonces la imputacin se relacionaba con la autora moral, relacionada con el comportamiento voluntario juzgado en forma desfavorable en un tono de autora moral. Sin embargo, con el progreso jurdico comenzaron a aparecer otros factores objetivos, por lo que hubo que cambiar la nocin de imputacin por la de factor de atribucin, para dar cabida a factores tales como el riesgo, la equidad, la garanta. Tal como hemos visto, atribuir es ms amplio que imputar. Por eso si bien son conceptos ms o menos sinnimos, es ms propio hablar de factor de atribucin porque es ms abarcativo. Los factores de atribucin pueden ser: 1) Subjetivos: dolo y culpa, y 2) Objetivos: riesgo, garanta, equidad, exceso, en la normal tolerancia entre vecinos y abuso del derecho.

2. Causas de inimputabilidad El principio en nuestro derecho es que los actos ilcitos (contractuales y aquilianos) son siempre actos voluntarios, realizados con intencin discernimiento y libertad. Como toda regla, la voluntariedad sufre las siguientes excepciones, o lo que es lo mismo son causas de inimputabilidad: 1) Minoridad. Los menores de diez aos no tienen discernimiento para los actos ilcitos, esto es, no pueden distinguir el bien del mal, por lo que responden a partir de esa edad, segn los arts. 921 Ver Texto y 1076 Ver Texto . Para los actos lcitos (contratos) la edad es mayor porque ya no se trata de saber lo que est mal que se considera ms fcil, sino lo que est bien. El menor ya no debe distinguir lo que no debe, sino lo que puede hacer. Este discernimiento se adquiere a los catorce aos, segn los arts. 921 Ver Texto y 127 Ver Texto . Debemos precisar que el menor de diez o de catorce aos, segn sea la responsabilidad de que se trate responde con su patrimonio -si lo tiene- a partir de esa edad (art. 1114 Ver Texto ), salvo que se trate de un demente. La vctima puede demandar despus de los diez o catorce aos al padre (indirectamente) y al menor (directamente) conjuntamente y antes de esa edad nicamente a los padres (accin directa) y solicitar la reparacin de equidad del art. 907 Ver Texto , segundo prrafo si el menor tuviera bienes propios. 2) Demencia. Segn el art. 1076 Ver Texto , "El demente y el menor de diez aos no son responsables de los perjuicios que causaren". Los dementes son aquellas personas que por alguna enfermedad no tienen aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141 Ver Texto ), por eso sus actos se juzgan efectuados sin intencin, discernimiento y libertad (art. 900 Ver Texto ). La demencia debe existir al momento en que se produce el hecho, porque es responsable el demente en sus intervalos lcidos o despus de curado pero antes de la sentencia de rehabilitacin. La declaracin de insania no tiene incidencia en cuanto a la responsabilidad, pero s en cuanto a la prueba. Si el demente no est declarado, tiene a su cargo la demostracin de la enfermedad; si est declarado, la vctima es quien debe probar que se encontraba durante un intervalo lcido (778) . Existen otras personas declaradas incapaces absolutas por la ley y equiparadas a los dementes, que sin embargo responden civilmente. Se trata de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que tienen imputabilidad para los actos ilcitos porque la incapacidad se establece para protegerlos por su inhabilidad de comunicarse con el resto de la sociedad verbalmente o por escrito (779) . 3) Perturbacin accidental. El art. 921 Ver Texto tambin habla de los actos "practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". La situacin difiere de la demencia, porque algunas veces el sujeto pierde la razn momentneamente por causa de enfermedades, ebriedad, toxicomana, hipnosis, fiebres elevadas, sonambulismo, etc. En esos casos no puede hablarse de voluntariedad tampoco, por lo que no hay responsabilidad, salvo que la privacin de la razn no sea accidental, como ejemplifica el art. 1070 Ver Texto para los casos de embriaguez. El carcter voluntario de la privacin accidental puede ser doloso, como quien ingiere bebidas para tener nimos para matar a alguien que detesta, o culposo como quien bebe alegremente con sus amigos y luego opera una mquina peligrosa. El Cdigo prev el supuesto de la embriaguez, pero fue escrito en una poca en que el alcoholismo y la drogadiccin se consideraban un problema moral y no una enfermedad. La cuestin es cmo responde el alcohlico o el drogadicto cuando tienen sndrome de abstinencia (780) , siempre que este sndrome le impida

comprender la ilicitud del acto. El principio debera ser la irresponsabilidad civil, lo que dara a la vctima como nica posibilidad resarcitoria a la reparacin de equidad.

II. LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD Tal como hemos dicho, los factores de atribucin se distinguen segn sea necesaria la demostracin de un elemento psicolgico, "que se traduce en la omisin de cierta actitud que el derecho impone a la conducta social" (781) , y en objetivos, en los cuales basta la demostracin del nexo causal entre la conducta prohibida y el dao. Los factores subjetivos son dos: la culpa y el dolo.

(771) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 576, 519. (772) DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, cit., p. 351. (773) Algunos autores todava siguen la distincin como CAZEAUX, Ramn D. - TRIGO REPRESAS, Carlos G., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 422. (774) Ver supra cap. I, V.2. (775) La expresin la toma Alterini de la doctrina italiana y la introduce en la Exposicin de Motivos de la reforma al Cdigo Civil de 1998. (776) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 501. (777) KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law" en NBER working papers nro. 6960, febrero de 1999, en internet: www.nber.com, cap. II, ps. 1 a 21. (778) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 426. (779) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 432. (780) El nuevo Cdigo Penal de Espaa dispone en el art. 20 que "Estn exentos de responsabilidad criminal", inc. 2 "El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin". (781) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputacin", en Responsabilidad civil, coordinador Carlos G. Vallespinos, Advocatus, Crdoba, 1991, p. 152.

III. EL DOLO El dolo es la expresin mxima de un factor subjetivo, porque despus ya no hay nada. Por eso, cuando hay duda sobre la existencia de dolo en materia civil slo podemos buscar factores subjetivos menos agravados. As, si un hecho no alcanza para constituir dolo, s puede consituir culpa, o quizs algn factor objetivo. En el dolo es donde est ms presente la intencin psicolgica de la persona: no hay dolo si no se sabe perfectamente lo que se est haciendo, o lo que se quiere hacer. Puede existir tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual.

1. Concepto y acepciones El dolo no tiene una significacin unvoca, sino que tiene varias acepciones lingsticas (782) y jurdicas. De estas ltimas podemos destacar tres conceptos en nuestro derecho: 1) El dolo como vicio de la voluntad de los actos jurdicos, tal como lo define el art. 931 Ver Texto : "...toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". Este dolo no tiene mayor importancia en la responsabilidad civil, porque la sancin es la nulidad y no la responsabilidad civil (art. 931 Ver Texto ). 2) El dolo obligacional o contractual, a diferencia del anterior, no est definido en la ley. La mayora de la doctrina considera que existe dolo cuando el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente,

aunque no tenga el especfico propsito de daar al acreedor. La inejecucin es querida, deliberada, intencional, como, por ejemplo, si el deudor tiene tres deudas y elige pagar una; o si teniendo el dinero suficiente, en vez de pagar se va de viaje, o sale de fiesta. La confusin surge en nuestro derecho con la reforma a la ley 17.711 Ver Texto del art. 521 Ver Texto que habla de "inejecucin maliciosa", porque pareciera que si no hay malicia, entendida como voluntad de perjudicar, no hay dolo (783) . No es sta la interpretacin mayoritaria, a la que adherimos, lo nico que se requiere es un dolo comn y no agravado (784) . Si existe intencin de daar, estamos frente a un delito, y le asiste al acreedor la opcin del art. 1107 Ver Texto . 3) El dolo delictual tiene lugar nicamente en la responsabilidad extracontractual. La definicin que da la ley de delito equivale a la de dolo: art. 1072 Ver Texto : "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro...". Dos son entonces los elementos del dolo delictual: uno intelectual (ejecucin a "sabiendas") y otro volitivo (intencin de daar). Con respecto al primer requisito, Ada Kemelmajer de Carlucci (785) sostiene, tomando prestado un concepto del derecho penal, que equivale a la conciencia de la criminalidad del acto, aunque otros autores sostienen que la expresin "designa slo el conocimiento en el agente del resultado daoso que seguir a su accin, pero no la conciencia de que adems el acto que est por obrar es antijurdico" (786) . Lo fundamental para este ltimo autor es que haya previsin del resultado, "buscado por el agente a travs de su acto"(787) . El segundo elemento es, segn la ley, la intencin de daar, lo que lleva a que los autores identifiquen el requisito legal con la denominada teora penal de la "voluntad"; es decir, el agente no slo se ha representado las consecuencias de su acto, sino que ha querido ese acto y adems el resultado daoso" (788) . Por esto nicamente estara permitido el dolo directo, el indirecto y el general (789) . La doctrina en general asimila la culpa grave al dolo (790) (culpa lata dolo quiparatur).

2. El dolo contractual En cuanto al concepto del dolo contractual, nos remitimos a lo expuesto en el acpite anterior. Slo agregaremos que en materia de incumplimiento contractual hay culpa o dolo, y que en este ltimo caso lo que cuenta es la intencin deliberada de no cumplir, sin que sea requisito querer daar. De lo contrario, el incumplidor que no es malicioso estara en la misma condicin que el culposo, lo que es complemente inaceptable.

3. Efectos En cuanto al dolo, el art. 506 Ver Texto seala el primer efecto cuando dice: "El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin". Esta disposicin, si bien tiene lugar en materia contractual, es obviamente trasladable al campo extracontractual. Pero el efecto principal que tiene el dolo no es slo hacer responsable a su autor, sino hacerlo ms responsable que quien incurre en culpa. La ley agrava la obligacin del doloso de la siguiente manera: En los actos ilcitos el daador doloso: 1) Responde de las consecuencias casuales porque las ha previsto o las tuvo en mira, 2) No existe accin de contribucin o regreso entre los responsables dolosos solidarios (art. 1082 Ver Texto ). En los cuasidelitos s existe esta posibilidad. 3) El juez no puede hacer uso de la facultad del art. 1069 Ver Texto , segundo prrafo, y morigerar la indemnizacin. 4) En algunos actos ilcitos, quien incurre en dolo carga hasta con el caso fortuito inculpable, es decir, aquel que se hubiera producido de todos modos (consecuencia remota), como, por ejemplo, el poseedor vicioso (art. 2436 Ver Texto ) o el que comete hurto (art. 1081 Ver Texto ). 5) El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley 24.432 Ver Texto (y sus adhesiones provinciales) a los arts. 505 Ver Texto , ltimo prrafo, y 521 Ver Texto . Dicha reforma limita el pago de costas judiciales de primera o nica instancia al 25% del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin a la diferencia. El tope del 25% no es aplicable si el incumplimiento de la obligacin se debe a ttulo de dolo.

En la rbita contractual el deudor doloso tambin responde adems de las consecuencias inmediatas de las mediatas (art. 521 Ver Texto ) mientras que el deudor culposo no. Tambin hemos sentado posicin respecto al deudor doloso de dar sumas de dinero. Entendemos que su responsabilidad es mayor que la del culposo. Cul es el motivo del agravamiento del deudor o del victimario doloso? Si la responsabilidad civil mira hacia la vctima, qu importa si los daos han sido causados con intencin o no, si lo que cuenta es el dao sufrido?, o ser que en algunos casos se mira tambin al daador? Una primera explicacin, con la que no estamos de acuerdo, dice que en los casos de responsabilidad dolosa los daos causados son mayores (791) . Por ejemplo, si una persona es atropellada culposamente por un auto que circula a gran velocidad, sufre los mismos daos que si lo hiciera intencionalmente, y hasta podra darse la situacin inversa. Otra opinin dice que la mayor extensin se debe a ttulo de pena, y no de relacin de causalidad: "se castiga la mala intencin o el designio perverso con que acta el agente" (792) , opinin con la cual tambin concuerda Salvat (793) . Concordamos en lo jurdico aunque creemos que es insuficiente. El anlisis econmico del derecho opina otra cosa. Segn Posner, los daos dolosos son ineficientes porque violan el principio de que cuando los costos de transaccin son bajos, los individuos deben ser incentivados a recurrir al mercado o directamente desistir de la accin (794) . De lo contrario, explica, en los casos de transferencias forzadas los propietarios gastaran mucho en proteccin y lo mismo haran los ladrones para frustrar los esfuerzos de proteccin por parte de los dueos. Es no slo la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil, sino la preventiva, la que da razn de ser a la mayor obligacin de resarcir. Esto es exactamente, a nuestro juicio, lo que la ley argentina hace con los daos intencionales contractuales o aquilianos. Hay un claro objetivo de afirmacin normativa, por lo que no es lo mismo una conducta que otra. Pero lo que es el objetivo principal es precisamente desincentivar la ocurrencia de conductas claramente perjudiciales para la sociedad. Y esto se relaciona con lo que es la explicacin ms corriente: la previsibilidad de las consecuencias. Que stas hayan sido previstas no implica automticamente que se deba responder por ellas, pero s que la ley quiere desalentar a quien, no obstante la previsin, sigui adelante. El fundamento de la agravacin del dolo en el derecho argentino no es, pues, nicamente punitivo, sino tambin preventivo. Se paga ms no slo porque se previ ms, sino para que seincurra menos en esa conducta ilcita.

4. Dispensa del dolo El art. 507 Ver Texto sienta el principio de que el dolo no puede ser dispensado al contraerse la obligacin. Se relaciona el artculo con la prohibicin de obligaciones potestativas del art. 542 Ver Texto , 1 parte: "La obligacion contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto...". Si se permite al deudor cumplir si quiere, falta uno de los elementos de la obligacin, que es el vnculo, porque la obligacin no ser exigible nunca si el deudor no quiere. La dispensa del dolo no es, a nuestro juicio, causal de anulacin parcial (795) del contrato, salvo que de las negociaciones previas surja que se vuelve demasiado oneroso. Si los contratantes saben que este tipo de clusulas se tendrn por no escritas y habr que cumplir el resto del contrato, directamente no las pactarn. La Ley de Defensa del Consumidor consagra este tipo de nulidad parcial en el art. 37 Ver Texto , inc. a). Se tiene por no escrita a la dispensa del dolo porque desnaturaliza la obligacin transformndola en potestativa y limita los daos, aunque en este caso ms bien los elimina. Algunos autores distinguen la dispensa del dolo propio, de la dispensa del dolo ajeno cuando se debe responder por otro, al solo efecto conceptual, pero equiparan la prohibicin (796) . Otros que aceptan la posibilidad sostienen que en estos casos no estamos ante una obligacin potestativa, porque el hecho es de un tercero (797). No estamos de acuerdo en que la situacin sea tan distinta, pues basta que el principal d la orden al dependiente de causar el dao o de no cumplir, o tenga una actitud negligente, para que la prohibicin de los arts. 506 Ver Texto y 543 Ver Texto sea letra muerta. Esto es ms coherente con la postura asumida respecto del fundamento preventivo del agravamiento de la responsabilidad cuando hay dolo.

5. Prueba del dolo El dolo es un hecho y, como tal, puede probarse por cualquier medio, aunque salvo que el responsable confiese su intencin daina o incumplidora, se tratar siempre de prueba indirecta. Los testigos, las

presunciones y los propios actos tienen fundamental importancia para determinar cundo hay intencin de causar el dao. Tratndose de un factor agravado, el dolo no se presume y la prueba incumbe a la vctima o al deudor, segn el tipo de responsabilidad de que se trate.

(782) De acuerdo al diccionario de la Real Academia, "dolo", que deriva del latn dolus, tiene los siguientes significados: 1. Engao, fraude, simulacin. 2. Der. En los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carcter delictivo. 3. Der. En los actos jurdicos, voluntad maliciosa de engaar a otro o de incumplir la obligacin contrada. Der. Aquella sagaz precaucin con que cada cual debe defender su derecho. Der. El que se dirige contra el justo derecho de un tercero. (783) As piensan los hermanos Mazeaud (MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 377). (784) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361; COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226; ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputacin", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relacin de causalidad, cit., p. 78; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 326; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 607, 523 a) 4., ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., 2 ed., p. 196, nro. 456. (785) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 86. (786) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 156. (787) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 156. La afirmacin la hace citando a Alterini. (788) PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 157. (789) Respecto del dolo eventual, nos remitimos al cap. VI, IV, 2. (790) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 197, nro. 460. CAZEAUX, Pedro N., "La asimilacin de la culpa grave al dolo", BUERES, Alberto KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dirs.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al prof. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 165. (791) Por ejemplo, PANTALEN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p. 1971. Es lo mismo que se sostuvo en el famoso plenario "Iribarren v. Senz Briones" [J 70007980]. (792) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, cit., p. 86 y nota 42. (793) SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil, Obligaciones, cit., nro. 1608. (794) POSNER, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 227. (795) De acuerdo: PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 608, 523 c) 1. En contra, Bustamante Alsina para quien se trata de una nulidad total. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 328). (796) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., 2 ed, p. 464, nro. 198. (797) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 328.

IV. LA CULPA El codificador argentino se bas principalmente en lo que para esos tiempos era la mayor obra de codificacin occidental, el Code Civil de Francia, conocido tambin como el Cdigo Napolen. En materia de responsabilidad civil nuestro Cdigo sigui claramente al art. 1382 Ver Texto del Code, cuando en el art. 1109 Ver Texto , 1 parte, dice: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". El parecido con el art. 1382 Ver Texto es

innegable, a tal punto que en la nota al 1109 Ver Texto Vlez indica que, entre otros, este artculo ha sido tenido como fuente (798) . Como ya hemos dicho, la culpa es considerada por los autores como la norma de clausura del sistema (799) , lo que implica que ante la inexistencia -o duda- de otro factor legal de atribucin (800) debe buscarse, como paso previo al surgimiento de la obligacin indemnizatoria, si hubo culpa en el sujeto. Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, otro autor (801) explica que para analizar la conveniencia de uno u otro factor de imputacin hay que partir de la consideracin de los costos de transaccin involucrados, para lo que debe realizarse una "simulacin de mercado", es decir, cmo hubieran negociado las partes si los costos no hubiesen sido tan altos. La conclusin es que sin intervencin de cosas, "es eficiente liberar de responsabilidad a quien realiza una actividad determinada aplicando en ella toda la diligencia y prudencia razonables, aunque cause dao a terceros, quienes no sern indemnizados. Ello permite una adecuada distribucin del costo de prevencin entre el autor y las posibles vctimas, pues no habiendo cosas de por medio, ambas pueden reducir el riesgo de accidente con igual economicidad" (802) .

1. Concepto y definicin legal Nuestro Cdigo contiene una definicin legal en el art. 512 Ver Texto : "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Es una de las creaciones ms logradas de Vlez Sarsfield. La nocin de culpa se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual pese a no estar incluida en el captulo sobre los hechos ilcitos (803) . La fuente que utiliz Vlez Sarsfield todava es cuestionada, aunque coincidimos con la opinin de Alterini, en que la definicin del Cdigo Argentino tiene gran similitud con las anotaciones a Zachariae por Mass y Verg (804) . La definicin del Cdigo argentino fue fuente directa del art. 1104 Ver Texto (805) del Cdigo espaol, con algunas mejoras (806) . Segn Alterini, los elementos de la culpa en el derecho argentino son dos: "omisin de la diligencia debida" y "carencia de mala fe" (807) . Por "naturaleza de la obligacin" debe entenderse "la ndole de la conducta comprometida por el deudor" o el "contenido de la obligacin" (808) . Otros autores siguen un enfoque ms tradicional y hablan de un doble juicio dentro de la "omisin de diligencias" consistente en una valoracin de conducta y un juicio de reproche que determina "la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa" (809) . Esto nos lleva a la pregunta sobre el carcter subjetivo u objetivo de la culpa, o en trminos ms claros: basta la omisin de la diligencia, la infraccin del deber de cuidado para que surja la responsabilidad civil o es asimismo necesario un reproche subjetivo o personal? La respuesta no es nada fcil, pero comenzaremos diciendo que la culpa ha perdido ya su carcter de reproche tico o moral, un poco paralela a la nocin de pecado, que en el hombre comn todava tiene el trmino (810) . Todava prestigiosa doctrina nacional sigue sosteniendo que es necesario el reproche, el juicio de valor. Esta nocin ha comenzado a ser discutida por cierta doctrina que sostiene que en realidad la culpa es "por lo general rigurosamente objetiva -es infraccin de deberes de precaucin exigibles en el sector del trfico en que actuaba el demandado-..." (811) . Esta teora tiene su gran parte de verdad cuando nos referimos a obligaciones legisladas o pactadas con alguna claridad. El problema surge cuando no hay normas o no sean tan fcilmente identificables para el sujeto. En estos casos nos remitimos al concepto que hemos dado de ilicitud, en el que manifestamos que ante la duda nos inclinamos por la libertad, porque el concepto de lo lcito debe ser muy amplio.

1.1. El concepto econmico de la culpa No siempre ser posible acudir a un criterio normativo o psicolgico de culpa. Muchas veces subyacen consideraciones econmicas en los fallos y en las demandas, aunque jueces y abogados tengan el prurito de no decirlo abiertamente. El anlisis econmico del derecho ha analizado la nocin de culpa desde el punto de vista econmico, y brinda un concepto que si es mirado sin prejuicios, puede ser de suma utilidad para la solucin de casos dudosos. Siimplemente se considera que la diligencia exigible debe ser econmicamente eficiente. La definicin de culpa se dio en el caso, "US v. Carroll Towing Co" (812) , quizs el ms citado en toda la literatura del anlisis econmico del derecho, sobre todo en lo relacionado con la fijacin de daos ptimos. El asunto se suscita por un accidente ocurrido en la Baha de Nueva York entre un remolcador y

una barcaza a la cual aqul deba llevar a otro lugar. Sucede que la tripulacin del remolcador no amarr bien la barcaza, que, por lo tanto, se solt, chocando con otro barco y hundindose finalmente. El dueo de la barcaza demand al remolcador por la negligencia en la confeccin de los amarres, quien respondi que la negligencia era en realidad del dueo de la barcaza porque no haba nadie para supervisar que las amarras estuvieran bien hechas ni controlara si stas se soltaban. La resolucin del caso implicaba decidir de quin haba sido la negligencia, si de quien at mal las amarras, o de quien no puso nadie al frente de su barcaza para asegurarse de que se ataran bien esas amarras. La solucin lleg con el clebre voto del juez Learned Hand, quien utiliz una famosa frmula, ya que no exista ninguna regla general que pusiera a cargo de una de las dos partes la obligacin de cuidado, porque, segn como se mirara, la negligencia era de una parte o de la otra. Para llegar a una solucin el juez Hand analiz tres variables: 1) la probabilidad de que el barco se suelte (o lo que es lo mismo la probabilidad de que el barco no se suelte), que se identifica con la letra P (probability), 2) la gravedad del dao, que se identifica con la letra L (liability) y 3) la carga o costo de precauciones adecuadas, que es igual a B (burden). De acuerdo a un clculo matemtico, la responsabilidad por culpa depende de que B sea menor a la probabilidad de ocurrencia por el dao. Es decir que la responsabilidad se atribuye si: BPL Hay culpa, segn la frmula, cuando el costo de la diligencia o precaucin exigible es ms barato que los daos causados multiplicados por la probabilidad de que ocurran. La solucin del caso fue que el dueo de la barcaza era negligente porque no tuvo a una persona que supervirsara los amarres o la custodiara. La decisin es un poco contraria a lo que una primera intuicin nos hubiera hecho pensar. A priori pareciera que quien amarr mal debe ser responsable pero como estos amarres no son infalibles, la regla se justifica. La frmula trae luz sobre muchas situaciones dudosas (813) en las que nos brinda un elemento para poder determinar cules son las precauciones debidas del caso, porque, como ya lo hemos dicho en otra parte, casi siempre es posible evitar el dao. Si llevamos al mximo la precaucin, existen actividades que directamente hay que abstenerse de realizar. Lo que la frmula permite es conocer el fundamento de la diligencia en situaciones dudosas y saber cul es el nivel aceptable de precaucin en una sociedad en un determinado momento. A veces ser difcil establecer el clculo de probabilidades de que un accidente ocurra, pero en ese momento tendremos que recurrir a ciencias auxiliares porque en estos campos el derecho es insuficiente para brindar una respuesta totalizadora(814) . En trminos econmicos, segn Cooter, el victimario es negligente si el costo marginal de precaucin es menor que el beneficio marginal resultante. La fijacin de la diligencia de una persona no debe estar desprovista de lo que es la reduccin de daos y fijacin del nivel ptimo de daos para la sociedad. Es decir que el nivel ptimo social de diligencia se da cuando el costo marginal social se iguala al beneficio social marginal. La regla de Hand es de utilidad para el que toma decisiones, no slo para el juez cuando resuelve un caso, sino tambin para el que realiza una conducta que puede ser daina, o para el legislador o funcionario que trata de fijar el nivel ptimo de una actividad regulada. El sujeto que se propone actuar en cualquiera de estos supuestos debe saber "si un poco ms de precaucin cuesta ms o menos que la reduccin resultante de los costos esperados de los accidentes" (815) . La jurisprudencia argentina registra un clarsimo ejemplo de utilizacin (sin admitirlo o ignorndola) de la regla de Hand. Nos referimos al caso de la responsabilidad de los concesionarios de caminos por la presencia de animales sueltos en las rutas. La doctrina de la Corte Sup. (816) es que no es responsable el concesionario porque ste realiza una "delegacin transestructural de cometidos", lo que en castellano quiere decir que el concesionario cumple el papel del Estado en ese pedazo chiquitito de ruta. Como el Estado no es responsable de la presencia de animales sueltos, tampoco lo es el concesionario. Por qu no es responsable el Estado? La Corte dice que "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos puede llegar a involucrarla en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa". Sin embargo el motivo determinante no es se, sino ms bien que "los actores debieron acreditar por los medios apropiados que la frecuencia de los accidentes a que haca mencin el magistrado era de tal magnitud que hubiese debido imponer a los encargados de la polica de seguridad la adopcin de las medidas necesarias, para evidenciar as una conducta omisiva de suficiente relevancia que fuera pasible de reproche legal". Lo que la Corte no dice, aunque se lee entrelneas, es que la posibilidad del accidente no justificaba el gasto en precaucin, o lo que es lo mismo no haba culpa (reproche legal) porque la omisin estuvo justificada, ya que las circunstancias de personas, tiempo y lugar no justifican el gasto. Estamos parcialmente de acuerdo si nos referimos al Estado como garante de la ausencia de animales sueltos en los caminos, pero en total desacuerdo en extender la misma eximicin a los concesionarios, para quienes el costo se circunscribe a 100 o 150 kilmetros de caminos nada ms entre peaje y peaje, a diferencia del Estado, al que se le exigira la garanta en cualquier sendero de la

Repblica. No slo puede el concesionario evitar a menor costo el accidente (cheapest cost avoider), sino que tambin puede asegurarse a menor costo (cheapest cost insurer). Pareciera que no slo la Corte est aplicando la regla de Hand, sino tambin algunos tribunales inferiores, que, por ejemplo, sostienen que es responsable el concesionario por la presencia de una llanta de camin en la ruta (817) , porque los objetos inertes pueden ser removidos "fcilmente".

1.2. Apreciacin de la culpa Dos sistemas existen para apreciar la culpa: In abstracto: significa que la diligencia desplegada por el sujeto demandado se juzga en comparacin con lo que en las mismas circunstancias hara una persona que se comportara correctamente, aunque no sea en forma ideal. En el derecho romano, al igual que en algunos cdigos, ese tipo ideal es el buen padre de familia, en elcommon law es el reasonable man. Esto quiere decir que es responsable aquel que no se comporta de la manera en que se hubiera comportado, en esa misma situacin, un buen padre de familia o un hombre razonable. In concreto: en este sistema no se producen comparaciones ideales, sino que la actuacin del sujeto se juzga sin recurrir a ningn modelo perfecto de conducta, sino apreciando lo que sucedi en esta particular situacin. Relacionado con los deberes de cuidado y la actuacin del responsable, cmo se aprecia la culpa en el derecho argentino, sobre todo teniendo en cuenta que el art. 512 Ver Texto no tiene una segunda parte como el art. 1104 Ver Texto del Cdigo espaol, que habla de la diligencia del buen padre de familia? La mayora de los autores sostiene, atenindose al texto del art. 512 Ver Texto que "la culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligacin y de las circunstancias de tiempo y lugar", y que "con estos elementos concretos el juez conformar un tipo abstracto de comparacin, flexible, circunstancial, especfico, que represente la conducta que debi obrar el agente en la emergencia" (818) . Por eso Pizarro y Vallespinos dicen que nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto(819) . De todos modos, como correctamente lo seala Bueres (820) , a la larga los dos sistemas, el de la apreciacin in abstracto y el de la apreciacin in concreto, se encuentran y llegan a resultados similares (821) , porque es imposible saber si la conducta desplegada por el agente culpable es la que exige la naturaleza de la obligacin, sin tener una idea de cul es la naturaleza normal o comn de la obligacin (822) , o como dice el art. 901 Ver Texto , CCiv. argentino, qu es lo que normalmente "acostumbra suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas". La regla general del artculo 512 Ver Texto no es tampoco absoluta, a veces el mismo Cdigo se aparta de ella, para consagrar la regla de exigir al deudor la misma diligencia que en sus propios negocios (823) (quam in suis), o el mismsimo buen padre de familia (824) o, en materia de sociedades, el buen hombre de negocios (825) .

1.3. Graduacin de culpas Otro rasgo distintivo del derecho argentino es que, en principio, la graduacin de culpas -grave, leve y levsima- fue expresamente rechazada por el codificador en la extensa nota al art. 512 Ver Texto (826) , apartndose de otros precedentes como el Esboo de Freitas, el Cdigo Civil Chileno y el proyecto Garca Goyena. Decimos que, el Cdigo Civil se apart de la gradacin de culpas en principio, porque no obstante la manifesta intencin de Vlez Sarsfield hay numerosos ejemplos de ellas. Como ejemplos de culpa grave, mencionamos a los arts. 461 Ver Texto (827) y 475 Ver Texto (828) , CCiv., nota al art. 2202 Ver Texto (829) , CCiv., nota al art. 3225Ver Texto (830) . Adems, la Ley de Seguros 17.418 en su art. 114 Ver Texto (831) habla de la culpa grave del asegurado como causal de no cobertura, o la ya derogada Ley de Accidentes de Trabajo 9688, art. 4 Ver Texto , tambin denegaba accin indemnizatoria al trabajador siempre que se hubiere causado su propio dao por dolo o culpa grave. Asimismo, la doctrina de la real malicia, al exigir como factor de atribucin de responsablidad del medio el dolo o la culpa grave, se produce una nueva excepcin al principio de no graduacin de culpas. Tambin el art. 99 Ver Texto , ley 24.522 (1995) de Concursos y Quiebras, establece que el peticionario de quiebra, cuando sta fuere revocada, deber responder por los daos y perjuicios causados, si el pedido fue formulado con "dolo o culpa grave". La culpa leve in abstracto se aplica en materia de tutela (art. 413 Ver Texto ) y curatela (art. 475 Ver Texto ). La denominada culpa leve in concreto existe en la sociedad civil, el depsito regular (art.

2202 Ver Texto ) y la gestin de negocios (art. 2291 Ver Texto ) por aplicacin de la regla diligentiam qualem in suis rebus adhibere solet. Para algunos autores la culpa levsima, se emplea cuando se exige una diligencia especial (arg. arts. 902 Ver Texto y 909 Ver Texto CCiv. argentino) (832) .

1.4. Negligencia, impericia e imprudencia La culpa puede ser identificada de tres formas: la negligencia, la imprudencia y la impericia. Hay negligencia cuando el sujeto omite los cuidados debidos, o no prev lo que es previsible objetivamente, como el que se distrae cuando conduce su automvil. La imprudencia est tambin relacionada con la omisin de cuidados debidos, pero en el sentido de conducta precipitada, irreflexiva, o de asuncin de riesgos innecesarios como el mdico que realiza varias operaciones seguidas sin descansar pese a que sera lo aconsejable, o la persona que conduce en exceso de velocidad su vehculo porque tiene apuro en llegar a su casa despus de trabajar. Como grficamente ensea cierta doctrina, en la negligencia el sujeto hace menos de lo que debe; en la imprudencia, por el contrario, el sujeto hace ms (833) . Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debera saber o hacer en razn de su oficio o profesin. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo oficio o profesin en la misma situacin, como, por ejemplo, el abogado que desconoce la sancin de una nueva ley que favorece a su cliente y no la invoca; el conductor de un transporte de pasajeros que no conoce las seales de trnsito.

2. La dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) En el captulo II hemos tratado sobre la dualidad de regmenes indemnizatorios, contractual o extracontractual, nocin que algunos confunden con la dualidad o unidad de la culpa, problema relacionado pero no idntico. Cuando hablamos de responsabilidad, aludimos a todos los elementos que la integran, como, por ejemplo, la prueba, los factores de atribucin (subjetivos y objetivos), la prescripcin, la solidaridad, la competencia. En cambio ahora la cuestin se circunscribe nicamente al elemento culpa, y de lo que se trata es de responder al interrogante: hay una sola culpa con dos regmenes distintos, contractual y extracontractual, o se trata de dos nociones de culpa esencialmente distintas? Hemos sentado posicin respecto a la unidad del fenmeno resarcitorio. No hay diferencias ontolgicas entre la culpa contractual y la extracontractual (834) , al punto que la definicin del Cdigo es aplicable en la esfera extracontractual. Eso no quiere decir que no existan, en nuestro rgimen legal, algunas diferencias en torno a la prueba y a la dispensa de culpa, por ejemplo.

(798) Las dems fuentes mencionadas son el Lib. 6, tt. 15, part. 7, el Lib. 5, tt. 2, lib. 9 del Digesto, y los arts. 1336 y 1337 del Cdigo de Npoles y 1500 y 1501 del Cdigo Sardo. (799) Esta afirmacin no es slo sostenida por juristas argentinos, el profesor italiano, Cesare Massimo Bianca, la define como "el principio idneo para imponer como criterio fundamental de la vida de relacin. Cada uno tiene el derecho de desarrollar su propia actividad y de realizar su personalidad, pero tambin los dems tienen derecho a que sus bienes y su propia persona sean respetados: el equilibrio entre estos dos derechos -libertad y respeto al prjimo- est en el deber de aplicar el esfuerzo normalmente adecuado para la salvaguarda de los dems. BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dirs.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 139. (800) Los factores objetivos de atribucin de responsabilidad son de carcter excepcional -ensea Bustamante Alsina-, para quien la culpa sigue siendo el fundamento general de la responsabilidad, "aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de atribucin objetivos". (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XXI", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Ada Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 24. (801) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Anlisis econmico de la responsabilidad civil", cit., p. 172-173.

(802) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Anlisis econmico de la responsabilidad civil", cit., p. 173. El autor tambin se refiere a la responsabilidad por riesgo o por productos elaborados y su fundamento es que en esos casos es ms econmico prevenir el dao para el victimario que para la vctima. (803) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 329. (804) El prrafo pertinente citado por Alterini (y que corresponde a ZACHARIAE, K. S., Le droit civil franais. Annot et rtabili suivant lordre du Code Napoleon, por Mass, G, y Verg, Ch., t. III, Pars, 1857, p. 400, nro. 548, nota 5) dice: "Sin duda hay culpas, que por razn de las circunstancias, de la posicin de las partes respecto de las obligaciones especiales que les son impuestas, son ms graves o ms ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en s misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levsima". (ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teora de la culpa en el derecho argentino", en ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 121). (805) El art. 1104 Ver Texto del Cdigo Civil de Espaa dice: "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin, y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". (806) As, por ejemplo, el Cdigo espaol habla de diligencia y no de diligencias (que significan trmites en plural) y los verbos estn en correcta armona. En vez de "consiste", "exigiere" y correspondiesen", el Cdigo espaol utiliza ms correctamente "consiste", "exija" y "corresponda". (807) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teora...", cit., p. 123. (808) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teora...", cit., p. 123. (809) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 330; ZAGO, Jorge, "El significado de la culpa", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1277. (810) MAYO, Jorge A., "El mbito de la culpa en el derecho de las obligaciones", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1287. (811) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas", cit., p. 2. (812) 159 F. 2d 169, 173 (2Cir. 1947). (813) "In the context of civil damages, where the Hand rule is normally applied, this means that I am deemed negligent if and only if the cost of precaution that would prevent the accident is less than the cost imposed by the accident times the probability that the accident will occur if I do not take the precautions. In the criminal context, this approach leads us to treat as crimes only those actions for which there is some presumption that total costs are larger than benefits", FRIEDMAN, David, "An Economic Explanation of Punitive Damages", 40 Ala. L.R., Spring 1989, nro. 3, p. 1126. (814) El caso de la mala praxis mdica pone al lmite en algunos casos la nocin de diligencia exigible. Un criterio muy exigente puede llevar a que prcticamente en todos los casos el mdico sea declarado responsable, porque no prescribi todos los anlisis, raxos x, tomografas o estudios aunque fueran innecesarios. Fijar el nivel de diligencia mdica en un nivel alto puede llevar a lo que se conoce como medicina defensiva (defensive medicine) y conduce a la larga a la crisis de los sistemas de salud, que se ven colapsados por efecto del excesivo celo que ponen los mdicos, no tanto para curar al enfermo, sino para cubrirse ante una eventual demanda. (815) "To apply the Hand rule, the decision-maker must know wether a little more precaution costs more or less than the resulting reduction in expected accident costs", COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit., p. 315. (816) Corte Sup., 5/7/1993, "Colavita, Salvador y otro v. Provincia de Buenos Aires y otros" [J 20004212], LL 2000-B-755; Corte Sup., 3/7/2000, "Bertinat, Pablo J. y otros v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_323V1T052], LL 2000-B-766; Corte Sup. 28/5/2002, "Expreso Hada SRL v. Provincia de San Luis", LL 2002-E802; 9/11/2000, "Rodrguez, Eduardo J. v. Provincia de Buenos Aires y otro" [J 30000610], LL 2001-D-96. (817) C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2002, "Romo de Rivera, Amelia SMA y otro v. Concesionaria Vial Argentina Espaola y otro", JA 2002-II-271 [J 20022193]. (818) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 151. En el mismo sentido, ALTERINI, Atilio "Aspectos de la teora...", cit., p. 127. (819) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 620, 524 h).

(820) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 152, "La fijacin de un parmetro de comparacin objetivo (por ejemplo, el studiosus pater familiae), sin variaciones en atencin a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, a la naturaleza del acto negocial o del hecho ilcito, sin ponderacin alguna de la incidencia de los arts. 902Ver Texto y 909 Ver Texto , carecera de realidad; y a ms de ello, generara decisiones arbitrarias, pues cada juez se formara una idea propia con respecto a la figura del studiosus pater familiae. (821) Bustamante Alsina llega prcticamente a la misma conclusin. (Teora general... , cit., p. 336). (822) En la definicin de culpa que propone Echevesti en su tesis doctoral estn presentes los dos elementos: "la culpa conceptualmente es un juicio de desaprobacin a la falta de previsin o la asuncin de un riesgo extraordinario, formulado desde una idea que expresa la previsibilidad y la prudencia media". (ECHEVESTI, Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 129. (823) As, podemos mencionar los siguientes artculos: Sociedad civil, derechos y obligaciones de los socios, art. 1724 Ver Texto : "Deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que pondran en los suyos". Depsito regular, art. 2202 Ver Texto : "El depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". Gestor de negocios, art. 2291 Ver Texto : "El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero slo estar obligado a poner en la gestin del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueo de algn perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l". (824) Tutela, art. 413 Ver Texto : "El tutor debe administrar los inteses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes". Curatela, art. 475 Ver Texto : "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores de edad se aplicarn a la curadura de los incapaces". (825) Art. 59 Ver Texto , ley 19.550. "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin". (826) En la nota al art. 512 Ver Texto , Vlez Sarsfield admite la existencia de los tres tipos de culpa, pero a propsito se aparta de tal clasificacin: "El tipo que se tomaba para la graduacin de las culpas era el buen padre de familia, ms o menos diligente. Pero toda esta ciencia de nada serva al juez, cuando en los juicios era preciso aplicarla". Los motivos centrales del apartamiento surgen de las citas de Barbeyrac y Zachariae. El primero dice: "La divisin de las culpas es ms ingeniosa que til en la prctica, pues a pesar de ella, ser necesario a cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligacin del deudor es ms o menos estricta, cul es el inters de las partes, cul ha sido su intencin al obligarse, cules son las circunstancias todas del caso. ...La teora de la divisin de las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, slo sirve para dar derramar una luz falsa y dar pbulo a innumerables contestaciones". El segundo autor que cita Vlez en apoyo de su postura dice, entre otras cosas: "La teora de la prestacin de las culpas es una de las ms oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levsima. Sin dudas hay culpas que por razn de las circunstancias, de la posicin de las partes respecto a las obligaciones especiales que les son impuestas, son ms graves o ms ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en s misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levsima. ...El artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables, debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta". (827) Art. 461: "Contra el tutor que no d verdadera cuenta de su administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendr el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podr ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podran producir". (828) El art. 475 Ver Texto declara aplicables a la curatela las normas de la tutela. (829) La nota al art. 2202 Ver Texto compara la responsabilidad del depositario con la del comodatario (art. 2269 Ver Texto ): "Pero no se puede decir del depositario lo que se dispone respecto del comodatario, que en un caso de peligro para sus cosas y las cosas depositadas, deba como el comodatario salvar primero las ajenas que las suyas porque el comodato es a favor del comodatario, y el depsito a favor del deponente, y no del depositario". (830) La nota al art. 3225 Ver Texto compara la responsabilidad del acreedor pignoraticio con la del depositario: "Aunque el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario, sin embargo su responsabilidad es ms extensa que la del depositario, porque ste hace un servicio a otro, mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a s mismo".

(831) Art. 114 Ver Texto , ley 17.418: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". (832) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputacin", cit., p. 160. Se trata, sobre todo, de los casos de responsabilidad profesional. (833) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 184, nro. 429. (834) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 622, 524 i) 2).

3. Prueba La linea divisoria fundamental entre ambos sistemas es que la culpa contractual en las obligaciones de resultado implica la existencia de un factor objetivo, porque no se permite la prueba de la falta de culpa. La vctima tiene a su cargo probar la obligacin y el incumplimiento: la mercadera a ser transportada que no lleg a destino, la obra encargada que no se ejecut, el dinero prestado que no se devolvi. Slo la culpa de la vctima o de un tercero y el casus eximen, por eso sostenemos que se trata de un factor objetivo. La nica diferencia, como veremos en el captulo que sigue, es que se admite la existencia de obligaciones de resultado o de fines, y de medios o actividad. En las primeras, nos parece inexacto que se afirme que se presume la culpa, sin admitir prueba en contrario, o que el incumplimiento sea prueba irrefutable de culpa. Ms correcto nos parece decir que el factor es objetivo por lo que acabamos de decir. En las segundas, la prueba de la culpa est a cargo del acreedor, quien si no tiene xito, pierde el juicio. Se admite, asimismo, la prueba de la no culpa o falta de culpa por parte del deudor. Trataremos de ellas en el captulo que sigue. Una ltima precisin debemos hacer antes de pasar a la responsabilidad aquiliana. Para algunos autores, como Wayar, en materia contractual la regla es que el incumplimiento es una situacin culpable, como lo dicen, por ejemplo, el art. 509 Ver Texto , ltima parte, y el art. 511 Ver Texto , por lo que el factor de atribucin del incumplimiento contractual no puede ser objetivo. Pero si esto es as por qu no se permite la prueba de la falta de culpa? Por una razn muy simple: probando el incumplimiento contractual el acreedor prueba la culpa del deudor en forma simultnea (835) . No estamos de acuerdo con este razonamiento. Como desarrollaremos en el captulo que sigue, pensamos que en las obligaciones de resultado, si no se permite la prueba de la falta de culpa, estamos ante un factor objetivo y no subjetivo. En el campo extracontractual, en cambio, el principio es que la culpa debe ser probada por la vctima. No sucede as cuando se trata de daos causados "con las cosas" (art. 1113 Ver Texto , 1 parte), situacin en la que se opera una presuncin de cupa en contra del causante del dao, pero con la particularidad de que puede liberarse alegando la falta de culpa o "no culpa", que consiste en probar el comportamiento diligente, o la toma de recaudos exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Si el dao se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2 parte), no es necesaria la prueba de la culpa, sino slo la de relacin de causalidad. La diferencia entre dao "con la cosa" y dao "por el riesgo o vicio de la cosa" en cuanto a la prueba, es que en la primera se admite la prueba de la "no culpa".

4. Prueba de la "no" culpa. Efectos Una polmica que divide a la doctrina es determinar en qu consiste la prueba de la "no culpa" o, dicho en otros trminos, si la falta de culpa es equivalente al caso fortuito, al hecho imprevisible o si se trata de un tercer gnero, intermedio entre la culpa y el casus. Segn la posicin que se adopte sern los requisitos exigidos para que se configure la "no culpa". Es la opinin de algunos autores nacionales, o bien hay imputabilidad a ttulo de dolo o culpa, o bien inimputabilidad por caso fortuito. Si el deudor pone todo su empeo, toda su ciencia y no obstante el resultado se frustra, es porque el dao es imprevisible o inevitable. Para otros autores como Bustamante Alsina (836) o Pizarro, es perfectamente diferenciable un tercer gnero, en el que no es necesario que el dao sea imprevisible o inevitable para que haya falta de culpa. La diferencia fundamental est dada en que cuando hay caso fortuito no hay causalidad, porque el sujeto no es autor del dao,cuando hay falta de culpa hay autora pero no imputabilidad. La falta de culpa no debe ser confundida con la culpa de la vctima o de un tercero, pese a que en un sentido amplio s demuestran que el agente no es culpable. Los dominios de la no culpa son otros. Son aquellos casos en lo que se ha demostrado la diligencia, la oportuna intervencin, la toma de medidas necesarias y pese a ello el dao se produjo, sin que sea necesario demostrar los extremos del caso fortuito, porque un hecho daoso puede tener otra explicacin que no sea la culpa del deudor ni el caso

fortuito. Son los casos de duda sobre lo que realmente sucedi, pero de certeza en cuanto a la diligencia y pericia por parte del deudor, y a la inexistencia de circunstancias fortuitas o imprevisibles.

(835) WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10. (836) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 342; PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 301. El ejemplo de Bustamante Alsina es reiterado por Pizarro: si durante el curso de una operacin quirrgica sobreviene un corte de luz, que no permite al cirujano realizar la operacin hay caso fortuito, y no falta de culpa, pero si por una circunstancia desconocida u oculta se produce la misma muerte, basta con que el mdico demuestre su diligencia para que proceda la falta de culpa.

5. Dispensa de culpa Un ltimo punto a tratar es la posibilidad de la dispensa de la culpa, tal como lo hicimos al tratar la dispensa del dolo. Debemos aclarar que a veces suele confundirse dispensa de la culpa con limitacin de la responsabilidad, pero no son conceptos sinnimos. Puede haber limitacin de la indemnizacin, sin dispensa de culpa, por ejemplo, si una persona se hace cargo de los daos que ocasione por culpa hasta $ 10.000, y puede haber dispensa de la culpa sin tope de los daos, como, por ejemplo, si alguien asume responder por el 50% de los daos cualquiera sea su magnitud. De lo que se trata este acpite es de la dispensa o exoneracin de culpa, es decir cuando las partes se ponen de acuerdo en que una de ellas no responder o lo har hasta cierto lmite en caso de incurrir en culpa. Tambin la dispensa de culpa debe distinguirse de aquellos casos en los que no hay tal dispensa sino falta de ilicitud, como el caso del boxeador que consiente en ser lesionado dolosamente por su adversario o el futbolista que sabe que una infraccin de su rival puede ser cuposamente daado. La pregunta es si es posible de antemano pactar que el deudor no responder en caso de comportamiento no diligente. Este tipo de interrogante slo surge en casos de responsabilidad contractual porque existe una relacin previa. En la responsabilidad aquiliana es imposible hablar de dispensa de la culpa porque el deudor no sabe quin ser su acreedor. Las ms de las veces las advertencias o carteles en donde se anuncia que no se responde por daos, por ejemplo en ascensores, playas de estacionamiento, supermercados, no son propiamente clusulas sino actos unilaterales (837) . En la responsabilidad contractual es el mbito natural donde surgen las clusulas de dispensa de culpa. La primera distincin que debemos hacer es si se trata de contratos en los que interviene un consumidor, porque en este tipo de relaciones estn prohibidas, (art. 37 Ver Texto , incs. a] y b] ley 24.240). La razn es que el contratante fuerte puede abusar del contratante dbil o poco informado. Otros casos de prohibicin legal son el art. 2232 Ver Texto , que prohbe al posadero poner avisos que no responde por los efectos personales introducidos por los viajeros y que cualquier expresin limitativa ser de ningn valor, y el art. 2102 Ver Texto , que no permite la renuncia de la eviccin cuando el hecho provenga del hecho del enajenante, sea anterior o posterior. Si estamos fuera del mbito de proteccin al consumidor, hay que formular una nueva distincin. Cuando est comprometido el orden pblico no hay dispensa vlida, como sera el caso de un abogado que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el mdico, si por su culpa un pariente fallece en una operacin quirrgica, ya que ambas profesiones estn reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley. Sin embargo, creemos que puede hacerse la salvedad de la dispensa cuando se trata de mtodos experimentales o novedosos. Si a una persona enferma o deshauciada se le ofrece la posibilidad de curacin por medio de tcnicas quirrgicas que no han sido puestas todava en prctica o de medicamentos en experimentacin, creemos que la dispensa debe concederse porque de lo contrario el profesional o el laboratorio pueden preferir no exponerse a una demanda. Si no est comprometido el orden pblico y no se trata de consumidores, la dispensa ser vlida en relacin a los daos patrimoniales, pero no en cuanto a los daos corporales. En cuanto a estos ltimos, es necesario el consentimiento informado cuando se trata de operaciones quirrgicas para que no haya culpa por ese solo hecho, pero una vez obtenido no puede dispensarse la culpa de la operacin o intervencin propiamente dicha. Si, por ejemplo, una persona consiente en que le amputen un dedo, sta no podr reclamar los daos por la falta de ese miembro, pero s, si por negligencia, hay que cortar la mano entera. Tambin hay que distinguir entre la culpa propia que puede no ser dispensada y la culpa del dependiente o de los animales o cosas, caso en el que se la admite (838). Para algunos autores la dispensa total sera violatoria del orden pblico y, por lo tanto, prohibida. Cuando no son vlidas las clusulas de dispensa, tienen la sancin de nulidad. Pero esta nulidad es parcial y absoluta, en principio. Se limita a la clusula y deja inclume el resto del contrato, salvo que la obligacin sea indivisible o se afecten elementos esenciales del contrato (839) .

(837) BORDA, Guillermo A., Tratado. Obligaciones, cit., t. II , p. 312, nro. 1465. (838) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 340. (839) ANDORNO, Luis O., El factor subjetivo de atribucin, cit., p. 166; PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 624, 524 k) 1).

CAPTULO IX - FACTORES SUBJETIVOS. CONTINUACIN

I. MBITO DE APLICACIN DE FACTORES SUBJETIVOS Hemos dicho que los factores subjetivos son dos: el dolo y la culpa. Ambos pueden estar presentes en la responsabilidad contractual y extracontractual. Existir dolo siempre que se realice una accin con la intencin de daar en la responsabilidad aquiliana, y cuando no se cumpla voluntariamente un contrato pudindolo hacer en la responsabilidad contractual. El mbito donde surge el dolo es cuando se cometen delitos civiles, porque los penales, como ya hemos visto, no siempre engendran responsabilidad civil. El gran factor de atribucin subjetivo es la culpa. Su mbito de aplicacin es amplsimo. As, Mayo, en una enumeracin enunciativa, menciona: "A) accidentes deportivos, B) concurrencia desleal, C) pretensiones judiciales sin derecho, D) algunos casos de responsabilidad de entidades bancarias, E) responsabilidades profesionales fuera de la rbita contractual, F) acusacin culposa (no la calumniosa, realizada con dolo, que se rige por el art. 1090 Ver Texto ), G) injuria culposa, H) daos con las cosas (art. 1113 Ver Texto , 2 parte), I) hechos y omisiones de los funcionarios pblicos (art. 1112 Ver Texto ; tambin pueden ser dolosos), J) homicidio culposo, K) lesiones culposas, L) privacin culposa de la libertad individual (ver art. 1087 Ver Texto ), M) dao culposo, N) responsabilidad de los padres, para quienes sostienen que su fundamento es la culpa, ) responsabilidad de los tutores y curadores (dem anterior), O) Responsabilidad por la utilizacin indebida del nombre ajeno, P) dao ocasionado por animal domstico o domesticado, para los que sostienen que es enteramente subjetiva, Q) violacin de derechos personalsimos como la intimidad, la imagen, etctera" (840) .

II. EL PROBLEMA DEL FACTOR DE ATRIBUCIN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL En el captulo anterior hemos sentado postura sobre el factor de atribucin en la responsabilidad contractual. Hemos dicho all lo siguiente: 1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual nicamente en las obligaciones de medios. 2. El incumplimiento contractual hace surgir una responsabilidad objetiva en todas las obligaciones, salvo las de medios. 3. No aceptamos la tesis que sostiene que la prueba del incumplimiento equivalga a la prueba de la culpa. Ello porque en las obligaciones de medios hay que probar la culpa del deudor. En las obligaciones de resultado la culpa queda fuera de la cuestin, por lo que el factor es objetivo. 4. Ante el hecho del incumplimiento en una obligacion de resultado el deudor no puede probar la falta de culpa, no porque se presuma la culpa, sino porque esa presuncin es una ficcin que no se corresponde con la realidad (841) . La eximente es la ruptura del nexo causal, la culpa de la vctima, de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito. sta es la teora que marca el principio general en lo tocante a responsabilidad por incumplimiento contractual. Pero como todo principio general, tiene sus excepciones en las obligaciones de medios o de actividad.

1. Las obligaciones de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las llamadas obligaciones de "medios" No todas las obligaciones contractuales son iguales, no en todas el mero incumplimiento hace presuponer la culpa y no en todas es inadmisible la prueba de la falta de culpa. El criterio dominante de

responsabilidad ante el solo incumplimiento prob no ser idneo para dar una solucin justa a los casos de responsabilidad civil de ciertos profesionales, principalmente mdicos, pero tambin abogados. A fines del siglo XIX y principios del XX, algunos juristas advirtieron que era totalmente irrazonable hacer responsable al mdico porque el paciente no se curaba, o al abogado porque perda el pleito. Si bien ya existan antecedentes de la distincin en el derecho romano y en el alemn, las bases firmes de la distincin fueron puestas por el jurista francs Ren Demogue en 1925 (842) a propsito de las diferencias existentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. La discusin se plante delimitada nicamente a las obligaciones de hacer. Se distingui entonces entre obligaciones de resultado o de fines y obligaciones de medios o de actividad. Las diferencias fundamentales entre ambos tipos de obligaciones son tres: a) El objeto debido. b) El rgimen de la prueba. c) El factor de atribucin. a) El objeto debido En cuanto al objeto debido en las obligaciones de resultado, el deudor compromete a alcanzar un resultado concreto, garantizando su consecucin, no siendo suficiente todo el empeo o la pericia que se ponga. Si el resultado no se logra hay incumplimiento imputable. En las obligaciones de medios, por el contrario, el deudor debe realizar una actividad concreta dirigida a la obtencin de un resultado esperado, pero que no puede ser exigido. Si el resultado no se consigue pero el deudor puso todo su saber, su experiencia, si observ las reglas de su profesin, pero el xito no se logra por circunstancias que le son ajenas, hay cumplimiento. Para Bueres, en las obligaciones de resultado el inters se halla in obligatione e in solutione por su carcter aleatorio. En las obligaciones de medios slo existe un inters defintivo in obligatione porque ese inters es aleatorio y contingente (843) . La doctrina (844) que admite la distincin seala como ejemplos de obligaciones de medios a las obligaciones de prestar servicios, en particular las que provienen de los contratos de locacin de servicios (sobre todo de las profesiones de mdico y abogado), del contrato de trabajo y del mandato; los contratos de consultora y asesoramiento profesional; el desempeo de los cargos de administrador de sociedades. A su vez, ejemplos de obligaciones de resultado son las obligaciones de dar, pues cumplimiento slo se obtiene cuando se hace efectiva la entrega de lo debido; en las obligaciones de hacer se considera obligacin de resultado a la de ejecutar una obra material o intelectual (p. ej. la de un profesional de la construccin); la obligacin del transportista de llevar la carga a destino; la obligacin de custodia de las cajas de seguridad que asumen los bancos; las obligaciones que derivan de los contratos de comisin, agencia y mediacin, ya que lo que se busca es la obtencin de resultados concretos al margen de la aleatoriedad; la obligacin de brindar asistencia tcnica en aquellos contratos que tienen por objeto maquinarias y bienes de equipo, como la compraventa con clusula de garanta, la concesin mercantil, el leasing y el franchising. Las obligaciones de no hacer son generalmente de resultado ya que su cumplimiento depende, por lo comn, exclusivamente del deudor. El deudor paga con la obtencin del resultado prometido en las obligaciones de resultado o de fines; en las obligaciones de medios o de actividad el deudor, en cambio, paga con la realizacin de la actividad diligente, aunque no alcance el resultado prometido. La cuestin del objeto debe ser ponderada en su justa medida. No hay diferencias ontolgicas (845) entre ambos tipos de obligaciones: en las dos el objeto es una conducta debida por el deudor, el acreedor espera un resultado (si el paciente cree que el mdico no lo va a curar o el abogado no va a ganar su juicio, directamente no contrata por falta de inters) pero ste es exigible slo en las obligaciones de resultado; en las de medios no porque es potencial, aleatorio (la medicina no es una ciencia exacta, el paciente puede no curarse por cuesiones ajenas a la perfecta aplicacin de todos los conocimientos mdicos existentes hasta el momento). b) Carga de la prueba La otra gran diferencia es en cuanto al rgimen de la prueba de la culpa. En las obligaciones de resultado, probando el incumplimiento el acreedor prueba la culpa. En las obligaciones de medios la culpa no se presume, sino que, por el contrario, el acreedor debe probarla. El deudor puede probar la falta de diligencia, aunque en rigor no est obligado. Sin embargo, lo aconsejable es que haga su aporte probatorio, sobre todo en los casos en que es indudable que est en mejores condiciones de hacerlo. Para finalizar debemos precisar el alcance y la utilidad de la distincin. Respecto del objeto debido debe tenerse en cuenta que la consecucin del resultado puede estar prohibida como en la mayora de las especialidades mdicas (la excepcin notable suele ser la ciruga esttica) o en el ejercicio de la profesin de abogado, por lo que lo convenido no puede ser otra cosa que los medios para llegar a ese resultado final, pero sin que ste pueda ser jurdicamente exigido. Pero si no resulta claro lo pactado, est prohibido asegurar el resultado o es imposible por su aleatoriedad de garantizar, o directamente nos encontramos fuera de lo contractual la utilidad tiene importancia, no ab initio de la relacin, sino para determinar en caso de conflicto, y luego de las pruebas aportadas cul fue el objeto prometido (846) .

La segunda aclaracin que debemos hacer es que la distincin no tiene nicamente utilidad para el mbito contractual, sino tambin para el extracontractual. As, por ejemplo, el mdico que acta sobre un suicida o un accidentado en la va pblica en estado de inconsciencia responder de los daos que cause nicamente si incurri en negligencia. Ante la falta de curacin del suicida o del accidentado, el mdico se liberar probando la diligencia (847) que es exigible en esas particulares circunstancias de personas, tiempo y lugar. Es decir que puede ser posible la existencia de obligaciones de medios o diligencia fuera del contrato. c) Factor de atribucin La tercera utilidad de la distincin est en que ayuda a distinguir el factor de atribucin: en las de medios es subjetivo, en las de resultado es objetivo, la garanta o el riesgo.

2. En la obligacin de resultado, la culpa es siempre objetiva? Parte de la doctrina nacional admiti en un principio la teora de las obligaciones de medios y de resultado en su formulacin clsica: en las obligaciones de resultado el deudor se exime probando slo el casus porque su culpa se presume; en las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada (848) . As claramente Llambas expone la teora clsica cuando dice que "lo nico que debe probar el acreedor es el incumplimiento del deudor, pero establecido ello, queda admitida la culpa de ste que va implcita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la obligacin que materialmente ha obradono le es imputable por haber sido una imposicin proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor" (849) . [La bastardilla es nuestra] Sin embargo, aos despus el profesor de la Universidad de Buenos Aires, Alberto Bueres propone asignar a la teora de Demogue el alcance de establecer el factor de atribucin (850) . Para Bueres, en las obligaciones de resultado el factor de atribucin no es la culpa sino la responsabilidad objetiva, mientras que en las de medios el factor de atribucin es la culpa. Los fundamentos de tal teora son los siguientes: A) En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo por parte del acreedor descarta la culpa delsolvens, la deja fuera de cuestin (851) . B) Al quedar descartado el elemento subjetivo, slo se admite la prueba del caso fortuito, del hecho de un tercero o de la vctima, causales todas que son propias de la responsabilidad objetiva y no subjetiva. C) No existe una presuncin iuris tantum ni iuris et de iure de culpa. Lo primero porque tiene prohibido probar la no culpa. Lo segundo porque s tiene permitido probar el caso fortuito, el hecho de un tercero o el de la vctima. D) La misma discusin ya se dio en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y a la larga se desecharon las teoras de la culpa in eligendo o in vigilando y se las sustituy por la responsabilidad objetiva de garanta. Prestigiosa doctrina ensea que el factor de atribucin en el incumplimiento contractual es la culpa. As, Wayar dice, rebatiendo a Bueres, que "...es preferible y aceptable la opinin segn la cual cuando el acreedor prueba el incumplimiento est probando, al mismo tiempo, la culpa del deudor; en tal hiptesis, es claro que el deudor ya no podr probar su no culpa, porque la culpa ya ha sido probada!" (852) . Ren Padilla, a su vez, dice que "...frente al incumplimiento material o moratorio se imputa el dao producido presumindose la culpa del deudor, de cuya imputacin podr sustraerse demostrando la imprevisibilidad o la inevitabilidad" (853) . La postura que sostiene que el fundamento de la responsablidad por incumplimiento de la obligacin de resultado es la culpa no nos convence, en especial porque la presuncin es irrefragable, no admitindose la prueba de la falta de culpa. En la doctrina nacional una corriente sostiene que la responsabilidad es objetiva (Bueres, Pizarro, Picasso), sobre todo en el mbito contractual, porque no se permite al deudor probar la falta de culpa. El razonamiento es que si no se permite la prueba de la falta de culpa, es porque directamente el fundamento no es la culpa. Estamos de acuerdo. No nos parece que el fundamento deba ser la culpa presumida iuris et de iure, por varias razones. Si bien se han realizado esfuerzos por despegar de la nocin de culpa a toda referencia moral, la realidad indica que tanto en nuestro derecho como en el sentido popular "tener la culpa" implica un reproche, una mancha. Pero mucho ms lo implica en el quehacer profesional. No es posible que a un profesional se le endilgue el rtulo de "culpable" sin que se le permita defenderse de esa imputacin. No es que las presunciones iuris et de iure no deban existir, pero al menos no deberan existir presunciones iuris et de iure de culpa. Y si no se permite la prueba del factor subjetivo es porque el factor es objetivo. La mejor doctrina extranjera, fundamentada en jurisprudencia, ensea que en las obligaciones de resultado el factor es objetivo (854) . As, un autor como Puig Brutau tratando el interrogante que nos ocupa, sobre si la responsabilidad contractual se funda o no en la culpa, dice que "una cosa es que el obligado no consiga destruir la presuncin de culpa que le afecta por regla general [se refiere al art. 1183 del CC espaol], y cuestin diferente que la responsabilidad por incumplimiento de una obligacin ya

existente slo pueda fundarse en culpa o dolo del deudor. Parece que sera ms natural entender que basta la concurrencia de estas dos razones: haberse obligado y no poder demostrar la existencia de un hecho que lo exonere de la obligacin. Llamar a esto responsabilidad por culpa contracual (obligacional) no tiene ms valor que el del uso establecido por simetra con la culpa extracontractual..." (855) . Poniendo como ejemplo a las obligaciones dinerarias Puig Brutau es incluso ms contundente: "Con el criterio de que la responsabilidad contractual (obligacional) se funda en la culpa, la consecuencia de que el deudor insolvente no quede liberado de su obligacin parece significar que la insolvencia significa culpabilidad. Ms natural sera llegar a la conclusin de que, en principio, el deudor est obligado a pagar o a cumplir la prestacin por los mritos propios de la obligacin constituida, con independencia de la idea de culpa" (856) . Adems y a ttulo de ejemplo del estado de la cuestin en el mbito extranjero, mencionamos a la Convencin Internacional sobre Compraventa de Mercaderas, que en su art. 79 inc. 1 dice que "Una parte no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias". La Convencin, como se ve, es sumamente dura con el deudor: slo el impedimento ajeno a su voluntad, es decir que slo la causa ajena exonera, que adems no hubiera debido razonablemente prever al momento de la celebracin del contrato.

2.1. Es siempre objetiva en nuestro derecho? Cabe ahora responder a la pregunta respecto de si es siempre objetiva la culpa en las obligaciones de resutlado. Sucede que pese a lo que hemos sostenido, existen textos legales en el Cdigo de Vlez que no pueden ser ignorados. Por ejemplo el art. 511 Ver Texto dice que "El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla"; ms claro an es el art. 889 Ver Texto que dice que "Si la prestacin se hace imposible sin culpa del deudor [...] la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses"; o el art. 509 Ver Texto ltimo prrafo, cuando dice que "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable" (quiere decir inimputable por ruptura del nexo causal o basta la prueba de la falta de culpa?).

2.2. Los textos del Cdigo Civil La pregunta es cmo se concilian estos textos, que hablan de culpa, con el carcter objetivo que acabamos de sealar de la responsabilidad contractual? Sobre todo porque estamos seguros de que es una insinceridad jurdica decir que probando el incumplimiento se demuestra la culpa sin admitir prueba en contrario; ms bien eso significa que la culpa nada tiene que ver, que queda fuera de la cuestin, que no es el fundamento y que la prueba de la diligencia no exime. Reiteramos el interrogante cmo es posible sostener la objetivizacin de la responsabilidad contractual, frente a los textos que hablan de culpa en el Cdigo Civil; y por otro lado cmo sostener, como lo dicen los clsicos en la Argentina, que la prueba del incumplimiento es prueba irrefutable al mismo tiempo de culpa, sin admitir que eso y responsabilidad objetiva no es lo mismo? O quizs la pregunta que deberamos hacernos adelantndonos en el tema de otro captulo- es si no habr que distinguir entre los tipos de daos o ms claramente an los tipos de remedios jurdicos con que intenta valerse el acreedor frustrado? Si el acreedor reclama la prestacin incumplida, esa accin de responsabilidad civil es ms bien accin de cumplimiento por equivalente, respecto de la cual no cabe la prueba de la falta de culpa, pero los otros daos que sufra el acreedor fuera de la prestacin s necesitan de la prueba de la culpa. El tema central de la posibilidad de compatibilizar ambas posturas, hasta ahora irreconciliables es distinguir entre la stimatio rei y el id quod interest. As el reclamo de lastimatio rei deriva del mismo contrato y su fundamento es la perpetuatio obligationis, al igual que en la mora el deudor carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante (art. 892 Ver Texto ). La perpetuatio obligationis que da sustento a algunos remedios del acreedor insatisfecho es un mecanismo de asignacin de riesgos del incumplimiento, la responsabilidad civil, en cambio, es un mecanismo de imputacin de daos por incumplimiento (857) que no es exactamente no lo mismo, aunque a veces se pueda llegar a un resultado casi idntico. En la perpetuatio que da sustento a la stimatio rei estamos ante la misma obligacin incumplida; en la accin de daos que se basa en el id quod interest, el hecho ilcito del incumplimiento hace nacer una nueva obligacin (arg. art. 889 Ver Texto , CCiv.), para la cual el ordenamiento s exige la prueba de la culpa.

El acreedor que no ve satisfecho su inters tiene varios remedios. Uno es la ejecucin directa de la prestacin para procurarse el objeto (858) , siempre que ese bien todava exista en el patrimonio del deudor remiso a cumplir. Por ejemplo si un empresario compra un caballo de carrera, la ejecucin directa consistir en el secuestro con orden judicial del animal y su entrega al acreedor. Esta accin es contractual. Pero si el mismo caballo comprado y no entregado hubiese sido vendido a otro comprador de buena fe, el acreedor podr exigir el cumplimiento por equivalente (stimatio rei) y pedir que el deudor le pague el valor del caballo. Esta accin tambin es contractual y no requiere prueba de culpa. Pero si la falta de entrega le produjo al comprador frustrado un dao, como ser una eventual diferencia de reventa o la prdida de chance de una carrera, nada impide compatibilizar los remedios y exigir el equivalente de la prestacin incumplida (stimatio rei) ms los daos y perjuicios (id quod interest). Para finalizar debemos sealar que no debe pensarse que la stimatio rei implica un piso mnimo de daos a reclamar y que siempre el id quod interest es superior. Sobre el tema hemos tratado en el captulo referente a la reparacin, al cual remitimos.

3. El debate en la doctrina En la doctrina argentina se discuten tres grandes temas. El primero es el carcter objetivo del incumplimiento en las obligaciones de resultado (859) . Hemos ya fijado posicin.

3.1. Existencia de la distincin El segundo punto que se debate en la doctrina es la existencia misma de la clasificacin de obligacin de medios y de resultado. Para la amplia mayora de la doctrina y jurisprudencia la distincin existe y es sumamente til. Algunos autores que critican la diferenciacin, como Lorenzetti, afirman que "La existencia de la distincin en el derecho vivo se caracteriza por su instrumentalidad, en el sentido de que se la utiliza para distribuir la carga probatoria; por su carga ideolgica, en cuanto favorece a los profesionales; por su dogmatizacin, ya que el anlisis se detiene slo en la mencin del distingo, sin entrar a bucear en el ocano de cuestiones que realmente existen" (860) . Nosotros, que compartimos la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, creemos que la instrumentalidad sirve, aunque no slo para el tema de la carga de la prueba. No nos mueve ningn propsito ideolgico de favorecer o perjudicar a los profesionales. De todos modos, mientras siga el sistema de naturaleza "confrontativa" y "gladiadora" de los juicios de mala praxis (861) , basado en la culpa, con toda la connotacin negativa que tiene para el profesional, la discusin continuar (862) . Es innegable, por otro lado, que tiene razn Lorenzetti sobre las presiones en uno u otro sentido. Baste recordar que el Cdigo de 1987 fue vetado a instancias, entre otros, de las corporaciones mdicas. Y que la propuesta de Directiva de la Unin Europea del 9 de noviembre de 1990 sobre responsabilidad del prestador de servicios, que pretenda establecer "que la falta de prueba de culpa incumbe al prestador de servicios", fue retirada. Siendo entonces un tema delicado, que afecta intereses creados, con mucha mayor razn el jurista debe estudiar a fondo y sopesar cuidadosamente su opinin, porque los vientos de hoy pueden ser tempestades del maana. Otros autores como Wayar, que critican la distincin, se basan en la diferenciacin entre objeto y prestacin de la obligacion, donde la prestacin es la conducta que posibilita el cumplimiento del objeto, que es el bien debido o utilidad esperada por el acreedor. Pero al hacerse la distincin es posible que la prestacin se realice sin que se satisfaga el objeto, por lo que habra incumplimiento. El mdico puede realizar la operacin, pero si el paciente no se cura, hay inters insatisfecho, porque el acreedor procura obtener un "bien, material o inmaterial, que se obtiene como un resultado producto de un obrar, positivo o negativo, del deudor" (863) . La obligacin sigue entonces viva y deben pagarse los daos ocasionados. En la misma lnea de Wayar otros prestigiosos autores, como Zannoni (864) , tambin critican, a la distincin. Sin embargo, Zannoni es consciente de la diferenciacin porque dice que "si bien el objeto de toda -toda- obligacin en el mbito contractual constituye un quid, un resultado, su obtencin (que implica satisfacer el inters del acreedor) depende en mayor o menor medida de la conducta debida del deudor, o en mayor o en menor medida de circunstancias externas al deber jurdico (calificado) que esa conducta debida entraa". Es que la preocupacin de Zannoni aparece muy marcada por determinar que la existencia de una obligacin de medios o de resultado es una cuestin de hecho (865) , con lo que estamos de acuerdo, y tambin en que esa cuestin no se juzga a priori, no se etiqueta antes del juicio, sino que lo debe hacer el juez al momento de sentenciar. No nos convence, sin embargo, el ejemplo de

no culpa en materia contractual de Zannoni, el del deudor de una cosa cierta que debe entregarse en su domicilio que no paga porque el acreedor no concurre a cobrar su crdito. Para Zannoni hay falta de culpa del deudor, zona intermedia entre la culpa y el casus. Para nosotros es un caso de culpa del acreedor, tan es as que si el deudor logra probarla, purga su mora y puede constituir en mora al acreedor. La no culpa o falta de culpa no opera cuando claramente se prueba quin tiene la culpa, sino cuando se prueba que no obstante la diligencia puesta, el dao ocurri por motivos inexplicables, pero que no llegan a constituir caso fortuito. Belluscio (866) es otro de los autores de fuste que tambin niega la distincin entre obligaciones de medios y de resultado porque "...siempre la ejecucin de una obligacin es un resultado en s y siempre -en el campo de la responsabilidad contractual- lo que el acreedor debe probar es el incumplimiento, que hace presumir la culpa". Hasta aqu Belluscio coincide con la teora clsica. Sin embargo, su fino sentido jurdico hace que a rengln seguido admita que existe una diferencia: "Lo que ocurre es, en primer trmino, que segn sean las obligaciones que derivan de un contrato en particular (y ni siquiera de un tipo o categora de contratos) la configuracin del incumplimiento ser ms simple o ms compleja con la consiguiente mayor dificultad probatoria que se presenta a medida que se torna ms complicada; y, en segundo lugar, que la reglamentacin especfica de determinados contratos puede ampliar o restringir los supuestos en que cabe demostrar la ausencia de culpa en el incumplimiento" (867) . Para Belluscio el acreedor siempre debe probar el incumplimiento y no la culpa, pero admite que en algunos casos la prueba de ese incumplimiento es ms difcil, adems que en ciertos casos la falta de culpa exime. Precisamente esta dificultad es la que lleva a que la mayora de la doctrina distinga entre obligaciones de medios y de resultado. En cambio, algunos autores, como Bueres o Pizarro, sostienen que el objeto est dado por el comportamiento debido por el deudor (prestacin) y por el inters que debe ser satisfecho por aqulla. Estos autores siguen la teora de Heck quien habla de un programa de prestacin o Leistungsprogramm, esto es, "un proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer el inters del acreedor". Se suele objetar a las obligaciones de medios que no tienen respuesta a los casos en que aun no habiendo diligencia, el paciente igualmente se cura, esto es, ve satisfecho su inters sin la prestacin. Creemos que el ejemplo no invalida nuestra postura. Si el abogado fue negligente y el cliente lo mismo cobr su crdito, no hay responsabilidad civil, no porque no haya cumplimiento, sino porque no hubo dao. Pero s podr no ser procedente el cobro de honorarios por incumplimiento de contrato. La sola diligencia s puede ser el objeto de una obligacin, porque lo que el enfermo sabe es que si se observa celosamente la lex artis de la profesin, las probabilidades de alcanzar el objeto mediato son mucho ms altas. Lo que desea el paciente es que el mdico aplique correctamente las tcnicas quirrgicas aceptadas, o le recete los medicamentos conocidos hasta el momento, porque lo que acontece si esto sucede "segn el curso normal y ordinario de las cosas", es la mejora. Pero tambin es cierto que el mismo curso natural y ordinario de las cosas indica que los hombres no son dioses y que a veces la enfermedad o la injustica vencen de manera inexplicable la mejor tcnica del mdico ms preparado, o la elocuencia del abogado ms avezado. No por nada en todas las religiones se pide por los enfermos, y el dolor se acepta con resignacin.

3.2. El objeto y la distincin Nosotros pensamos que en cualquiera de las teoras sobre el objeto y la prestacin de la obligacin que se siga, la conclusin es que existen obligaciones de medios y de resultado. Es cierto que con algunas teoras como la prestacin como objeto o la del programa de prestacin, es ms fcil hacerlo, porque entonces el profesional podr demostrar que el inters que se procuraba como ltima meta requera imprescindiblemente de los medios acordados para su logro. Lo mismo sucede para las teoras que distinguen objeto y prestacin. Si el objeto es el bien debido que satisface el inters, habr que ver cul es ese inters. Porque si bien se afirma que el paciente acude al mdico para que lo cure o el cliente al abogado para que le gane el juicio, ello es pasible de las siguientes objeciones. A) Aleatoriedad. En estos casos el inters es demasiado aleatorio, difcil de asegurar su consecucin. Es el criterio central de la distincin, tal como hemos dicho. Es cierto que el concepto de lea es escurridizo y, en definitiva, en todas las obligaciones hay incertidumbre sobre si llegarn a buen puerto. Pero que un concepto no sea fcil de asir no es bice para que se llegue a una categorizacin jurdica. Con ese criterio no existira la responsabilidad por riesgo de la cosa, porque en ltima instancia todo es riesgoso o peligroso segn la circunstancia. La razn por la que se considera aleatorio al ejercicio de la medicina es porque no se trata de una ciencia exacta, sino sujeta a la infinita complejidad que brinda el cuerpo humano, en un mundo cambiante donde el medio acta modificando no pocas veces los conocimientos existentes. El avance de la ciencia mdica si bien es impresionante en los ltimos aos, da a da demuestra la actualidad de la mxima socrtica "slo s que no s nada". Adems, muchas veces lo que

hasta ayer se crea como una opinin seria y pacfica luego es desmentida por nuevos estudios o investigaciones ayudadas por la nueva tecnologa. El carcter inexigible de la curacin en el mdico o la sentencia favorable en el abogado hacen que se diga que el resultado es aleatorio, lo cual es criticado por prestigiosa doctrina (868) , porque si as fuera debera pagarse menos por la prestacin. Creemos que el argumento es impactante a primera vista, pero no por ello menos errneo. En una redada de pesca, ejemplo paradigmtico de contrato aleatorio, el acreedor sabe que el precio mximo a pagar es la red completa de pescados: ese parmetro le permite medir el riesgo que correr y el precio, disminuido o no, que pagar. Pero ello no sucede as en las obligaciones de medios. En primer lugar, no es cierto que por las prcticas mdicas o abogadiles se pague menos, lo que pasa es que no hay trminos de comparacin. Nos explicamos. No es posible encontrar patrones de comparacin porque ningn mdico o abogado puede garantizar el resultado de la operacin. No lo puede ni por ley, ni por tica, ni por la buena fe que hace que no se pueda prometer ni exigir lo que est ms all del alcance cierto de las partes. Por eso la buena fe manda que el abogado y el mdico acten con diligencia, porque si as lo hacen el resultado normalmente se consigue. En segundo lugar, la disminucin del valor de la prestacin s es posible de medirse, aunque sea en forma indirecta y parezca paradjico, por otro contrato aleatorio: el seguro de mala praxis. El seguro, si la obligacin es de resultado, no puede tener sino un precio mayor a que si es de medios. B) Prohibicin. La teora que niega la diferencia no explica qu sucede cuando el aseguramiento del resultado est prohibido. Los mdicos tienen prohibido asegurar la curacin por ley 17.132, que en su art. 20 Ver Texto prohbe al mdico: inc. 1 anunciar o prometer la curacin fijando plazos; inc. 2 anunciar o prometer la curacin de la salud; inc. 3 prometer el alivio o la curacin por medio de procedimientos secretos o misteriosos; inc. 5 anunciar o aplicar agentes teraputicos de efectos infalibles; y otras prohibiciones bastante severas. Cmo entonces va a ser responsable por falta de obtencin del resultado el deudor si la ley le prohbe hacerlo? Adems, la misma ley lo obliga a comportarse diligentemente. C) Contractualidad. La tercera objecin es que el criterio de indiferenciacin parte de la base de que la categora es slo vlida cuando existe contrato (869) . Y esto no es as. Si bien el mbito normal de las obligaciones de medios y de resultado es el contrato, no puede desconocerse que existen obligaciones de medios extracontractuales, como la del mdico respecto de los parientes del fallecido, o la del mdico que debe asistir a un inconsciente o un suicida. Por otro lado, la obligacin de seguridad -sobre todo si seguimos a la mayora que dice que es contractual- en la generalidad de los casos es una obligacin de resultado (870) , aunque la jurisprudencia tambin la ha considerado como de medios (871) . D) Buena fe. La cuarta objecin que suscita la postura que unifica el rgimen probatorio es si es posible que el deudor de buena fe, por ejemplo un abogado, se obligue a conseguir una sentencia favorable, y que el acreedor, tambin alegando incuestionable buena fe, crea que eso es cierto. Si una corte efecta un viraje de jurisprudencia, y por eso el pleito imperdible no se gana, estamos ante un caso de falta de culpa, pero no de interrupcin del nexo causal porque no puede hablarse de culpa del tribunal o de un caso fortuito. En esos casos, nadie en su buena fe puede creerse con derecho a exigir la decisin victoriosa.

3.3. Carga de la prueba Se suele atacar a la distincin por injusta en materia probatoria ya que quien est en mejores condiciones de probar es el deudor y no el acreedor. No estamos de acuerdo ni mucho menos en que se acuda a la teora de las cargas probatorias dinmicas para justificar la inversin de la carga de la prueba. En Europa, incluso, se intent mediante una propuesta de Directiva del 9 de noviembre de 1990, en el apartado 2 del art. 1, legislar que "la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios" (872) . La propuesta fue luego retirada al no lograr la adhesin necesaria. Si la curacin no sucede o el pleito se pierde, para quienes sostenemos la diferenciacin, el principio es que no hay responsabilidad si no hubo negligencia, por lo que -tambin en principio- la carga de la prueba pesa sobre el damnificado. Ser ste quien deber acreditar la "omisin de las diligencias" que exiga la naturaleza de la obligacin. No slo es el sistema que impera en el civil law, sino tambin en el common law. Este rgimen se puede tornar muy duro con la vctima, a quien, a veces, la prueba le puede resultar dificultosa o costosa. Para ello debern tenerse en cuenta tres circunstancias.

3.3.1. Presunciones de culpabilidad y grados de certeza del juzgador

La primera es que los jueces han mitigado el rigor probatorio con presunciones de causalidad. En efecto, en Italia se distinguen entre prcticas de fcil y difcil ejecucin (algo que nos parece sumamente complicado de determinar); en Espaa se utiliza la prueba prima facie; en Francia, la culpa virtual o la causalidad virtual; en Alemania, la Anscheinebeweiss; y en el common law, la regla res ipsa loquitur. En todas se parte del mismo presupuesto, si lo normal es que una prctica tenga xito o la situacin del paciente o cliente no tiene otra explicacin que la culpa, es al profesional a quien le incumbe demostrar la diligencia (873) , como, por ejemplo, cuando un DIU -a las pocas horas de ser colocado- no est implantado en el tero sino en la cavidad pelviana, lo que no sucede normalmente sino en presencia de mala praxis(874) . La diferencia con la postura de quienes niegan la diferenciacin es notoria. Por ejemplo, tanto Padilla (875) como Wayar (876) no permiten al mdico la prueba de la falta de culpa, o, lo que es lo mismo, de la diligencia. En el fondo la preocupacin de quienes niegan la distincin y proponen un rgimen nico de carga de la prueba lo hacen guiados por el anhelo de justicia de alivianar la situacin procesal de los acreedores vctimas, el mismo que impuls a Demogue a sistematizar la clasificacin. La preocupacin tiene algo de sentido si tomamos en cuenta que para nuestros tribunales el actor debe provocar la certeza del juzgador. Es decir, no slo tiene a su cargo probar el hecho, sino que debe producir determinado grado de convencimiento en el juzgador. En el common law la distincin es bastante clara. Una cosa es la carga de la prueba (burden of proof), que indica quin debe probar, y otra cosa es el grado de persuasin a alcanzar (burden of persuassion, standard of proof). As, el tema de la carga de la prueba no termina con saber en cabeza de quien est, sino cunto debe probar. Si se prueba que el hecho ocurri con un 51% ms de probabilidades de presencia de culpa (more probable than not, o preponderance of evidence) que de ausencia, el demandado es condenado. Si lo que se requiere es que el actor despeje un poco ms las dudas del tribunal, llegando a la certeza se exigir clear and convincing clarity, esto es el equivalente a la certeza que suelen exigir nuestros tribunales. En el mbito penal lo que se exige es que la culpabilidad se demuestre ms all de toda duda razonable (beyond reasonable doubt). En las obligaciones de medios la duda existir en la mayora de los casos, por lo que pensamos que al actor debe exigrsele una prueba de que el hecho es ms probable que se produzca ante la presencia de culpa, pero sin que se exija la certeza que conducir a notorias injusticias (877) . Sin embargo, creemos que -no habiendo ninguna presuncin jurisprudencial que aplicar- si el actor no logra probar la culpa del profesional, o este ltimo prueba que actu conforme a las reglas de su ciencia, esto basta para que no responda, as no pueda explicar por qu se produjo el dao. Y esto para nosotros es prueba de la no culpa, y no caso fortuito.

3.3.2. Estrategia procesal La segunda se relaciona no tanto con la ciencia del derecho, sino con el arte de la abogaca. Es muy mal consejo por parte de un letrado, choca a la sensibilidad de los tribunales, la actitud del demandado que se cruza de brazos a esperar que le demuestren la culpa. El profesional no est obligado jurdicamente, pero lo menos que puede hacer por tica por su ex paciente o cliente, es brindar su versin de los hechos y arrimar los elementos de prueba de su diligencia.

3.3.3. Cargas probatorias dinmicas Se suele invocar la teora de las cargas probatorias dinmicas como gran panacea para la desigualdad de medios entre mdicos y pacientes o abogados y clientes, esto es, simplificando mucho, que quien est en mejores de probar un hecho, o a quien le sea menos costoso, que as lo haga. Nuestra principal crtica a esta postura es que la teora exige que las cargas probatorias sean dinmicas. Si antes de que comience el juicio estamos diciendo que quien mejor est en condiciones de probar lo que sucedi es el mdico, el dinamismo se pierde y la carga se vuelve tan esttica como la regla principal de que al actor incumbe la prueba de lo que alega. La teora de las cargas probatorias dinmicas es til, pero en la medida en que no se la transforme en esttica (878) , rgida, sino que en situaciones dudosas en que ambas partes han producido prueba, sea el juez quin decida quien estaba en condiciones de probar (879) . ste es el dinamismo que quiere la teora tal como fue concebida. Empero debemos hacer otra salvedad. En las obligaciones de medios no siempre el deber de ser diligente pesa sobre el deudor, sino que en no pocos casos incumbe tambin al acreedor. Hay situaciones en las que la obligacin de cuidado es bilateral, como los familiares del paciente que no le informan que haba tomado veneno, por lo que el tratamiento falla (880) . El caso tpico es el de los tratamientos

prolongados, en los cuales el profesional no puede controlar si el paciente sigue sus instrucciones. O, por ejemplo, los posoperatorios que cada vez son ms breves porque los pacientes prefieren -y al parecer as lo aconseja en muchos casos la buena praxis mdica- terminar de convalecer en sus propias casas, donde estn ms contenidos. En esos casos existe un deber de colaboracin del acreedor de la prestacin, que no puede ser desconocido al momento de juzgar.

3.3.4. Prueba del carcter de la obligacin Existen casos dudosos en los que puede no saberse a ciencia cierta cundo la obligacin es de medios y cundo de resultado. O bien puede suceder que una determinada prestacin mdica cree obligaciones de medios, conjuntas o mezcladas con obligaciones de resultado, como, por ejemplo, para un cirujano operar en condiciones de asepsia (881) . La ciruga esttica, que la mayora considera como de resultado, es de medios cuando no tiene por objeto embellecer un cuerpo sano sino reparar un cuerpo enfermo (882) , e incluso alguna doctrina (883) y jurisprudencia dice que es siempre de medios (884) . Algunos fallos tambin catalogan a la actividad del anestesista como de resultado (885) . En esos casos la prueba del carcter de la obligacin pesa sobre ambas partes aplicndose los principios generales. Si el actor alega el incumplimiento de un deber de resultado como podra ser el examen de un tejido por parte de un anatomopatlogo, deber probar la facilidad de esa tcnica. Si el mencionado profesional desea exonerarse, deber demostrar, por ejemplo, que pese a todas las opiniones jurisprudenciales que catalogan a la actividad del anatomopatlogo como de resultado (886) , este particular anlisis engendraba un alea superior al normal pese a la diligencia y de all la inexactitud de su dictamen (887) . Esta incertidumbre es una de las objeciones ms fuertes que tiene Lorenzetti y que, segn l, conduce al caos y la arbitrariedad (888) , por lo que algunas veces se vuelve en contra de los profesionales. Discrepamos nuevamente con su afirmacin aunque no parece mala la solucin que propone: adoptar la clasificacin de la jurisprudencia y doctrina francesa (Viney) de dividir las obligaciones de medios en normales y reforzdas (renforces) y obligaciones de resultado normales y atenuadas o alivianadas (allges).

4. Fundamentos La falta de admisin de la distincin o la objetivacin de la responsabilidad de algunos profesionales puede producir las siguientes consecuencias adversas y seguramente no deseadas por quienes no aceptan la distincin. Tal como lo demuestra la experiencia de algunos pases, que han suplantado la responsabilidad mdica -al menos en parte- por un seguro, como Suecia (889) , en donde si bien no se requiere la prueba de la culpa, s se exige la prueba de la causa. Y es con respecto a la prueba de la causa donde tanto para lograr el pago del seguro como para denegar su otorgamiento, la cuestin de la culpa se introduce. El caso fortuito alegado por los deudores se hipertrofia para dar lugar eufemsticamente a la no culpa. Algo parecido a lo que sucedi en nuestro pas antes de la sancin de la Ley de Divorcio, en que abundaban los juicios de nulidad matrimonial, ahora casi inexistentes. La salida que antes estaba en la diligencia o no culpa, ahora pasa a ser la falta de causa lo que motiva que se llame interrupcin de la causalidad a lo que antes era claramente inexistencia de culpa, o acreditacin de la propia diligencia. En segundo lugar, cuando se remueve el escollo de la culpa, la lgica indica que debera haber ms juicios por mala praxis. Esto produce inmediatamente un encarecimiento de la medicina, el cual hay que ver si estamos dispuestos a pagar. Por un lado, aumentan las primas de seguro porque hay ms riesgo. Pero por otro, se incrementa el costo de la mismsima prctica mdica, que se transforma en medicina defensiva. El mdico ahora pide ms estudios, anlisis, consentimientos, internaciones, que los necesarios para evitar ser encontrado responsable. De todos modos, los estudios internacionales revelan que son pocos los juicios por mala praxis en relacin a los errores mdicos constatables y daos causados (890) . En tercer lugar, el reemplazo de una regla de negligencia por una subjetiva con presuncin irrefragable de culpa -para nosotros responsabilidad objetiva-, cuando la obligacin de cuidado es unilateral, produce impacto directo sobre el nivel de actividad (891) . Es decir, el profesional, que antes le bastaba con ser diligente para no responder, ahora deber pagar todos esos daos que se produzcan cuando el acontecimiento sea inexplicable a pesar de la diligencia sin llegar a lo fortuito, por lo que la consecuencia es la reduccin del nivel de actividad (menos operaciones, menos riesgos a tomar, personas a las que no se quiere operar). Y esto no siempre es lo mejor.

(840) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 1109 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 151. (841) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 604, d). (842) DEMOGUE, Ren, Trait des obligations en gnral, t. V, Libraire Arthur Rousseau, Pars, 1925, p. 532, nro. 1236. As Demogue dice que "Lobligation que peut peser sur un debiteur nest pas toujours de mme nature. Ce peut-tre une obligation de rsultat ou une obligation de moyen. Une personne a reu le mandat de faire un acte unilateral, ou elle sest charge de transporter un colis, de construir un btiment. Ces rsultats ne sont pas atteints. Ces deux points constats: obligation et inexcution le crancier gain de cause, moins que le dbiteur ne prouve avoir t dans limpossibilit dexecuter par cas fortuit ou force majeure. Au lieu de promettre un rsultat, on peut tre oblig lgalement ou conventionnellement de prendre certaines mesures qui normalement sont de nature amener un rsultat". Ms adelante Demogue se pregunta refirindose a los mdicos: "Le mdecin ne promet pas la gurison forfait, il promet ses soins. A-t-on pens dclarer responsable tout mdecin dont le client meurt, sauf au mdecin prouver la force majeure?". (843) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos, baco, Buenos Aires, 1981, p. 133. (844) La ejemplificacin ha sido tomada de PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, p. 600. (845) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, ps. 128 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 153. (846) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit. p. 157. (847) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, ps. 165 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 164. (848) Partidarios de esta teora son BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 341, ALSINA ATIENZA, "Carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medios y obligaciones de resultados", en JA 1958-III-587; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, ps. 192 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. I, cit., p. 68 y ss; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., cit., t. I, ps. 353 y ss. (849) LLAMBAS, Jorge J. Tratado..., cit., t. I, p. 207. (850) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, ps. 55 y ss.; BUERES, Alberto J., El acto ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 53 y ss. PICASSO, Sebastin, "Obligaciones de medio y de resultado", en JA 1996-II-713. (851) Lo mismo afirman Bustamante Alsina e Yzquierdo Tolsada. (852) WAYAR, Erneto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10. (853) PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 143. (854) VINEY, Genevive, Trait de droit civil. Les conditions, cit., p. 446; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 156; VISINTINI, Giovanna,Tratado de responsabilidad civil, trad. de Ada Kemelmajer de Carlucci, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 136 y 174. 426. (855) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, v. II, Bosch, Barcelona, 1988, p. (856) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, cit., p. 427. (857) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., p. 316. (858) Es ste uno de los casos en los que se obtiene el objeto de la obligacin, sin prestacin del deudor. WAYAR, Ernesto, Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 58. (859) La teora de Bueres tiene adeptos de prestigio como ser Pizarro, Picasso, Agoglia, Boragina y Meza. (860) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 484.

(861) GRUBB, Andrew, "Problems of Medical Law", Markesinis Deakin, Tort Law, cit., p. 294. (862) Un intento de solucin para los problemas de responsabilidad mdica puede ser el reemplazo por un sistema de seguro obligatorio o el pago de los daos por el Estado, como sucede en Suecia y sobre todo en Nueva Zelanda. Pero no debe creerse que el reemplazo de la responsabilidad civil sea una panacea, porque surgen de inmediato problemas de infraprevencin, de indefinicin del concepto de "accidente mdico" (Grubb) que obliga a tratar el tema de la culpa y el debate en el terreno de la causalidad de cuestiones que tienen que ver con la negligencia. En Francia, con la Ley de Sistema Sanitario del 5 de marzo de 2002 se sigui un camino parecido a la loi Badinter. Ciertos daos son improcedentes, como ser el haber nacido sano, en las anticoncepciones fallidas. Y si fruto de esas mismas operaciones la persona nace con discapacidad los daos materiales son pagados por la solidaridad nacional y no por el Estado. La culpa sigue siendo el factor de atribucin, salvo para el caso de infecciones intrahospitalarias o utilizacin de productos en la praxis mdica, en los que la eximente es la causa ajena. (863) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. I, p. 123. (864) ZANNONI, Eduardo, "Obligaciones de medios y de resultado (Observaciones crticas a un distingo conceptual a propsito de un fallo), JA 1983-II-168. (865) ZANNONI, Eduardo, "Obligaciones de medios...", cit., p. 172. (866) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", LL 1979-C-19. (867) BELLUSCIO, Augusto Csar, "Obligaciones de medios...", cit., p. 29. (868) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 134. (869) Incluso en materia de contratos Lpez de Zavala ensea que hay que distinguir entre el objeto inmediato del contrato, que son las obligaciones que genera, y el mediato, que est constituido por el objeto de las obligaciones, las que a su vez tienen un objeto directo (la prestacin, el dar en la compraventa) y el objeto indirecto (el inters, la cosa y el dinero en el mismo contrato). La diferencia es que el objeto indirecto es inexigible en las obligaciones de medios porque es demasiado aleatorio (LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Zavala, Buenos Aires, 1971, p. 136). (870) C. Nac. Civ. sala I, 27/3/2001, "GARRIZ, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-III-536 [J 20012836]. C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Hctor y otro v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-375 [J 20020009]. (871) Por ejemplo juzgan que la obligacin de seguridad es de medios: C. Nac. Civ., sala J, 1/3/2001, "Carrara, Csar A. y otros v. Establecimiento educativo Belgrano Chico SRL y otro", Doctrina Judicial 2001-3, del 10/10/2001; C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortin Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J 20020573]; C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, Mara R. v. Asistencia Mdica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159]. (872) DE NGEL YGEZ, Ricardo, Algunas previsiones..., cit., p. 42. (873) Por ejemplo, si en una operacin de cadera el clavo que se debe colocar no est ni remotamente cerca del lugar donde debiera, un tribunal aplic la teora de las cargas probatorias dinmicas y, ante la falta de prueba de la no culpa por parte del mdico, lo conden, C. Nac. Civ. sala F, 13/3/2002, "R., F. M. v. M. N. W. O. y otros", LL 2002-E-598. (874) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374]. (875) "Frente al incumplimiento mdico nace su responsabilidad basada en un factor subjetivo de atribucin (culpa) presumido por la ley, hasta tanto se produzca prueba en contra. La prueba en contra es la no culpa que antes caracterizamos como caso fortuito y no la culpa pretendida, basada en una supuesta diligencia desmentida por el resultado daoso". (PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 142). (876) Wayar propone un criterio nico de apreciacin de la prueba: "Al acreedor le toca probar que su inters no ha sido satisfecho, o sea que el objeto de su crdito se ha frustrado; al deudor si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumpli la prestacin, y que la frustracin del acreedor se debe a causas extraas a la prestacin misma, o bien que incumpli pero por causas no imputables a l", (WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 131). (877) DE NGEL YGEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1999, ps. 69-108. (878) AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 271-272.

(879) DE LOS SANTOS, Mabel, "Algo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. Inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente quin se encuentra en mejores condiciones de probar", JA 1993-IV-866 [J 0003/012003]. (880) C. Nac. Civ., sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medicals Organizacin Presta-ciones Mdicas Privadas SA" Ver Texto , JA 1994-IV-501 [J 944179]. (881) As, por ejemplo, se conden a un mdico que realiz una circuncisin a un beb de 15 das, por la infeccin que le produjo la deficiente higienizacin o esterilizacin del material utilizado. C. Nac. Civ., sala A, 23/12/2003, "D. C. M. L, y otro v. S., G. J.", JA 2004-II-602 Ver Texto . (882) C. Nac. Civ., sala K, 24/5/2002, "S., F. E. v. G. I., H. y otros". LL 2002-D-127. (883) FERNNDEZ MADERO, Jaime, "El dao en intervenciones de ciruga plstica", LL 2002-C-920. HERSALIS, Marcelo - MAGRI, Eduardo, "Ciruga plstica. Rgimen de la obligacin que asume el profesional", LL 2005-B-431. (884) C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1999, "S., A. R. v. Accin Mdica, SA y otro", JA 1999-IV-597 [J 993752]; C. Nac. Civ., sala A, 7/12/1994, "M., A. T. v. C., E.", JA 1995-IV-396 [J 954115], con nota aprobatoria de VZQUEZ FERRERYRA, Roberto "Daos y perjuicios en la ciruga plstica: obligaciones de medios o de resultado"; C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros, C.Nac.", RCyS, de octubre de 2004; C. Nac. Civ., sala C., 6/12/2004, "R. de R., L. L. v. R., L.", LL 2005-B-250. (885) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156]. (886) Por ejemplo, C. Nac. Civ. sala D, 8/3/2002, "A.de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634; tambin con voto de Alberto Bueres, C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", JA 1999-IV-585 [J 994387]. (887) La jurisprudencia se ha hecho eco de esta posicin y ha considerado que a veces la obligacin del anatomopatlogo es de medios, cuando la dolencia es de carcter excepcional y de una rareza significativa por su localizacin anatmica (Cam. Nac. Civ., sala A, 7/07/2003, "Fischman Snchez, Viviana M. v. Tecnologa Integral Mdica SA [TIM] y otro", LL 2004-B-199). (888) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil..., cit., p. 479. (889) DANZON, Patricia M., "The Swedish Patient Compensation Realities", International Review of Law and Economics, dec. 1994, ps. 453-465. System: Myths and

(890) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 366. Las conclusiones de los autores se basan en lo que se conoce como informe Harvard. (891) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 312.

III. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL La culpa tambin es el factor de atribucin residual en la responsabilidad extracontractual. Es lo que surge claramente del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". Respecto al concepto de culpa nos remitimos al captulo VII. La culpa penal no debe ser confundida con la culpa civil, porque no siempre se corresponden ambos conceptos. Se puede ser culpable penalmente y no tener obligacin alguna de indemnizar, como en los delitos de peligro o en la tentativa. Ese hecho ilcito slo produce consecuencias en lo penal. Por otro lado, la culpa civil puede darse tanto por el hecho propio como por el ajeno; la penal slo por el hecho propio. Tampoco debe confundirse la nocin de delito penal con la de delito civil, porque el Cdigo Penal contiene tambin figuras culposas como el homicidio o las lesiones culposas que generan obligacin indemnizatoria a ttulo de culpa, que no son delitos civiles porque no hay intencin de daar, sino cuasidelitos. La culpa civil, extracontractual o aquiliana puede surgir de dos maneras principales: por el hecho propio o por el hecho ajeno. A continuacin trataremos la obligacin extracontractual de indemnizar por el hecho propio.

1. El hecho propio

Respecto del hecho propio conviene hacer una aclaracin previa. No slo se responde por el hecho propio a ttulo de culpa, sino que tambin pueden intervenir factores objetivos. As, por ejemplo, se responde por el hecho propio sin culpa, en los casos de responsabilidad por riesgo, abuso del derecho, exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Lo mismo sucede, aunque nos adelantemos en el plan, con la responsabilidad por hecho ajeno. Se puede responder por el hecho ajeno con culpa, como lo sostiene cierta doctrina que no compartimos, en el supuesto de la responsabilidad de los padres por los daos que causen los hijos menores, o bien se puede responder por el hecho ajeno por factores objetivos, como ser la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa riesgosa, la obligacin de seguridad, la garanta, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El hecho propio, como factor de atribucin subjetivo, puede cometerse con culpa, lo que llamamos cuasidelito; o bien puede cometerse con dolo, dando lugar a lo que se llama delito. En este captulo, si bien hablamos de la culpa, veremos ambos conceptos, ya que en sentido amplio el dolo es una forma de culpabilidad. Finalmente debemos precisar que el hecho propio culpable puede ser cometido con cosas o sin ellas. El mbito normal de surgimiento de este tipo de responsabilidad se dar cuando no se utilicen cosas. Cuando, por el contrario, el dao sea causado "por el riesgo o vicio de la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 2 parte) estamos frente a un factor objetivo que ser estudiado ms adelante. Pero si se trata de un dao causado "con la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 1 parte), seguimos en el campo de los factores subjetivos, con la nica diferencia de que existe en cabeza del que causa un dao "con la cosa" una presuncin de culpa que puede ser desvirtuada con la demostracin de falta de culpa.

2. Concepto El hecho propio, como factor de atribucin subjetivo, es aquel que se imputa a ttulo de culpa o dolo directamente a su autor por un dao cometido por sus propios actos.

3. Carga de la prueba Ni la culpa ni el dolo se presumen. El factor de atribucin subjetivo debe ser demostrado en estos casos, como regla, por la vctima. El victimario demandado no debe siquiera aportar la prueba de falta de culpa, porque sta es el correlato lgico de que la culpa no se presuma. Claro que como toda regla tiene su excepcin en los daos causados "con las cosas", en los que s hay una presuncin de culpa que puede ser dejada de lado por la aportacin de la prueba de la falta de culpa.

IV. EL DELITO El delito es la mxima expresin de la reponsabilidad subjetiva. Nada ms claro que imputar a un sujeto lo que conscientemente ha querido. El delito, reiteramos, est definido en el art. 1072 Ver Texto como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro...". El delito civil no se corresponde con el delito penal, por varios motivos. El primero de ellos es que para que haya delito civil es requisito sine qua non, que exista un dao resarcible, lo que no siempre sucede con el delito penal, que puede existir por una simple infraccin formal o en delitos de peligro. Tampoco es requisito para que exista delito penal que haya intencin, porque puede ser culposo. El delito civil siempre es cometido con dolo. El delito civil torna improcedente la accin de contribucin de los deudores solidarios. El delito penal no da accin entre los copartcipes nicamente cuando fuere cometido con dolo. Requisito, pues, para que exista delito civil es la existencia de dolo, por lo que nos remitimos al captulo VIII al tratar sobre el tema. En el Libro II, Seccin II, nuestro Cdigo Civil contiene el captulo II titulado "De los delitos contra las personas" y el captulo III "De los delitos contra la propiedad". La regulacin de los delitos en particular abarca los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto . Se trata de una metodologa criticable porque contiene una doble legislacin, ya que, por un lado, estn los principios generales y, por otro lado la regulacin especfica para ciertos delitos previstos en los mencionados artculos. Como veremos, la interpretacin literal de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto puede llevar a una primera conclusin equivocada, cual es la de suponer que la normativa es autosuficiente. Ello no es as. La regulacin genrica para los

hechos ilcitos se aplica incluso a los delitos especficos previstos en los captulos II y III del Libro II, Seccin II. Previo a tratar los delitos especficos previstos por la reglamentacin de Vlez Sarsfield diremos que la nocin de dao estudiada en el captulo IV se aplica ntegramente aqu. Existe en los delitos tanto lucro cesante, como dao emergente y dao moral. Adems existen damnificados directos e indirectos. Una primera lectura de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto pareciera no conceder el dao moral, porque directamente no lo menciona y dara la impresin de que tambin limita los legitimados activos, al igual que los daos que pueden reclamar. No es as, porque el silencio sobre el dao moral debe entenderse como una remisin implcita a los arts. 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Lo mismo sucede con los legitimados activos en caso de falta de mencin, que se rigen por los principios del art. 1079 Ver Texto , o el lucro cesante y el dao emergente previstos en el 1069. Si se interpretara que en caso de delitos hay exclusin del dao moral o de ciertos damnificados o ciertos daos, nos encontraramos con el absurdo de que el principio de reparacin integral no regira en estos casos y, en consecuencia, la indemnizacin sera menor (892) que en cuasidelitos, contrariando el principio que puede extraerse de los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto : el dolo genera mayor obligacin de indemnizar.

1. Distintas especies de delitos Con las salvedades hechas en el acpite anterior, podemos sealar que el Cdigo Civil menciona a algunos tipos de delitos, en una enumeracin no taxativa, que analizaremos a continuacin. Hacemos la aclaracin de que pese a que el Cdigo los trata en la seccin dedicada a los delitos, la mayora admite formas culposas de comisin.

1.1. Homicidio El Cdigo regula el homicidio en dos artculos. El 1084 Ver Texto dice: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". El art. 1085 Ver Texto , a su vez, dispone: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El homicidio consiste, como el Cdigo Penal lo dice, en "matar a otro" (art. 79 Ver Texto , CPen.). Existe, sin embargo, coincidencia doctrinaria (893) en que el art. 1084Ver Texto no se refiere nicamente al homicidio doloso, sino tambin al culposo, porque dice "homicidio" sin calificar si es doloso o culposo. Es el delito ms grave que se puede cometer, porque atenta contra el bien jurdico ms valioso de una persona y es de imposible remedio. Respecto de la naturaleza de la accin para reclamar los daos causados por el homicidio, nos hemos pronunciado por considerar que la misma se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. No se reclaman los salarios o ganancias que el muerto hubiera obtenido hasta morir y que el deudor hubiera podido heredar, sino los perjuicios sufridos por la muerte. La vida es un derecho personalsimo y no es, por lo tanto, transmisible a los herederos. De la misma manera, no se reclama el dao moral padecido por el muerto -salvo que no hubiese muerto inmediatamente y hubiese iniciado la accin en vida-, sino el dao moral propio. Tambin reiteramos que adherimos a la tesis que considera que la vida no tiene valor en s mismo, sino en funcin de la utilidad o provecho que brinda al familiar. Los dos artculos ledos en conjunto legislan sobre tres aspectos distintos: 1) requisitos de procedencia; 2) Daos comprendidos; 3) Legitimados activos; Desarrollamos a continuacin cada uno de los puntos.

1.1.1. Requisitos de procedencia

El art. 1085 Ver Texto , ltima parte, supedita la procedencia de la accin indemnizatoria a la concurrencia de dos requisitos respecto no slo del cnyuge o descendientes, sino de todo damnificado que tenga accin por el art. 1079 Ver Texto (894) . El primero de ellos es que el reclamante sea culpable como autor o cmplice del homicidio y condenado por ello, porque rige la presuncin de inocencia. La indignidad para suceder no obsta al reclamo, porque se trata de un dao propio(895) . El segundo requisito no se relaciona con una accin sino con la omisin de impedir el homicidio pudiendo hacerlo. La autora aqu no es por comisin del asesinato sino por la falta de actuacin, siempre y cuando se pueda impedir la muerte. El damnificado pierde su accin si no impidi la muerte pudiendo hacerlo, como el hijo que deja morir de hambre a su padre invlido. Recordemos que tambin aqu rige el principio de que nadie est obligado al acto de altruismo o abnegacin. Por ejemplo, si en una casa entran ladrones, ninguno de los hijos perder su derecho a indemnizacin por no haber arriesgado su vida para detener al delincuente que termina matando al padre. A nuestro juicio, la razn de la exigencia de estos requisitos es una expresin del carcter preventivo del derecho de daos. Es cierto que conceder la indemnizacin en estos casos es una inmoralidad, pero la explicacin puede ser complementada diciendo que la denegatoria de la accin tiende a desincentivar este tipo de conductas (896) . Este requisito es legislado por el proyecto de cdigo de 1998, que dispone en el art. 1703: "En el caso de delito contra la vida carecen de accin el coautor o cmplice, y quien no lo impidi, pudiendo hacerlo".

1.1.2. Daos comprendidos El art. 1084 Ver Texto menciona tres tipos distintos de daos: 1) Gastos hechos en asistencia del muerto; 2) Gastos de funeral; 3) "...lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto". Al final del artculo otorga al juez la facultad de fijar la manera de satisfacer la indemnizacin, lo que interpretamos que habilita a salirse de lo comn que es el pago de una suma nica y sustituirla por una prestacin peridica, como puede ser una renta o el pago en cuotas de la indemnizacin. Los tipos de daos merecen el siguiente comentario: 1. Gastos de funeral. Se trata de un tpico supuesto de dao emergente (897) . Todos algn da vamos a morir y tendremos que gastar en nuestro propio funeral o debern hacerlo nuestros seres queridos, slo que no sabemos el momento. Desde este punto de vista, podra sostenerse que los gastos de entierro no son daos porque slo se anticipa el momento y, por lo tanto, el perjuicio podra consistir nicamente en los intereses entre el momento de la muerte y la fecha probable de sta teniendo en cuenta las estadsticas de vida (898) . Afortunadamente estas discusiones no se presentan, porque en este caso la ley ha catalogado al funeral como un dao resarcible y ordena su reparacin. 2. Gastos de asistencia. Estos perjuicios (899) , tambin daos emergentes, son aquellos que tienen lugar cuando la persona genera gastos entre el hecho y su muerte, sobre todo cuando el deceso no es instantneo. Puede haber necesidad de internacin, operaciones quirrgicas para intentar salvar la vida, lo que hace necesario que se desembolse dinero para honorarios mdicos, gastos sanatoriales, remedios, prtesis, material descartable, etc. Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden ser reclamados a ttulo hereditario por sus deudos. Si no es as, la legitimacin corresponde a quien hubiere efectuado los gastos, aunque no sea pariente (por ejemplo, un amigo, un vecino). Respecto de este tipo de gastos la jurisprudencia no exige una prueba acabada y exacta de su desembolso, y se los puede presumir de acuerdo a la ndole de las lesiones sufridas. La razn es que no siempre los parientes guardan o exigen todos los recibos, porque por el hecho trgico de la muerte inesperada no es extrao que no observen todos los cuidados de una persona normal. 3. "Lo que fuere necesario para la subsistencia...". El Cdigo menciona que el homicida deber hacerse cargo de lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. El precepto merece algunos comentarios ya que su fra letra provoca algunas confusiones. En primer lugar, Vlez se apart de la fuente que fue el art. 3643 Ver Texto del Esboo de Freitas que mandaba pagar "todas las ganancias que el muerto podra adquirir por su trabajo durante el tiempo probable de su vida", consagrando una tpica accin iure hereditatis. Nuestro codificador opt por el criterio iure proprio y quiso ejemplificarlo con la mencin de lo necesario para la subsistencia. Pero esto no debe ser interpretado en sentido literal porque llegaramos a la absurda conclusin de que la indemnizacin nicamente comprende lo necesario y nada ms, contrariando la reparacin integral del art. 1069 Ver Texto , y los concordantes 1068, 1077, 1079. Por eso la mejor doctrina interpreta al art. 1084 Ver Texto como un llamado a la prudencia de los jueces, quienes s pueden mandar indemnizar a la viuda las ganancias y lucros del muerto, pero moderados o corregidos por la equidad (900) . Es decir que las ganancias del muerto tienen incidencia, al igual que en los alimentos en un juicio de divorcio, para

fijar la cuanta de la indemnizacin. Lo necesario para la subsistencia debe consistir en poner a las vctimas en la misma situacin en que se encontraran de no haber sucedido la muerte del pariente. Esto, obviamente, no quiere decir que se deban calcular todos los sueldos u honorarios que habra podido ganar en toda su expectativa de vida, porque, por ejemplo, hay que descontar el consumo personal, sino que cuando quien muere es el padre o cnyuge la indeminizacin deber cubrir, en la forma en que el difunto lo haca, las necesidades de "manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad" por aplicacin analgica del art. 267 Ver Texto . Cuando el que fallece es el hijo, lo que se indemniza es la chance de ayuda en la vejez de los padres. Pero el problema interpretativo no termina ah, ya que el 1084 consagra una presuncin a favor de la viuda e hijos. Esta presuncin no abarca slo a la esposa, sino, por la igualdad jurdica de los sexos, tambin al cnyuge varn. El art. 1085 Ver Texto aclara un poco las cosas cuando dice que "...la indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente..." sin distinguir entre varn y mujer. Adems el 1084, debe interpretarse como fijando una presuncin de dao a favor de los parientes ms cercanos al fallecido, quienes se supone que al menos sufrieron como dao lo que es necesario para su subsistencia. Esto quiere decir que cnyuge e hijos gozan a su favor de una presuncin iuris tantum de que como mnimo les corresponde una indemnizacin que les ayude a tener el mismo sustento que les poda brindar el familiar fallecido. Para valuar el resarcimiento a favor de los deudos habr que tomar en cuenta las circunstancias concretas del muerto, en especial profesin, salud, edad, habilidades, oficio, educacin, etc. Est especialmente comprendida en la indemnizacin por muerte la prdida de chance en aquellos casos en que todo haca suponer que la persona, de no ser por la muerte intempestiva iba a tener mayores ingresos, como ser si el esposo tena una carrera ascendente o el hijo era un buen estudiante que se encontraba prximo a graduarse.

1.1.3. Legitimados activos La cuestin de los legitimados activos ser tratada en el captulo sobre legitimacin activa, a donde remitimos.

1.1.4 Otras cuestiones El delito de homicidio plantea no slo la cuestin respecto a los legitimados activos, sino tambin las siguientes puntos: Rubros excluidos: Cuando una persona fallece, puede ser que no todo sea prdidas para las vctimas. La viuda o los hijos menores pueden recibir una pensin otorgada por el sistema jubilatorio o cobrar un seguro de vida del cual sean beneficiarios, incluso pueden recibir una cuantiosa herencia del fallecido. El responsable de la muerte podra alegar esas situaciones para reducir la cuanta de la indemnizacin. No hay aqu posibilidad de invocar la compensatio lucri cum damno, porque las causas son distintas. La muerte es una mera ocasin para que se otorgue la jubilacin, el seguro o se cobre la herencia, pero la verdadera razn es el pago de los aportes jubilatorios o la prima del seguro (901) . En cuanto a la herencia, ya hemos visto que la indemnizacin se concede iure proprio y no iure hereditatis, lo que torna compatibles ambos cobros. Igualmente hay autores que se preguntan qu sucede con los daos a pagar cuando la viuda o viudo celebran nuevas nupcias. Para algunos hay cesacin del dao(902) , aunque preferimos optar por la posicin que considera al nuevo matrimonio como una consecuencia casual (903) , con la salvedad de que el juez puede ejercer las facultades morigeradoras del art. 1069 Ver Texto , 2 parte. Distribucin de la indemnizacin. Es comn que como consecuencia de la muerte del padre inicien juicio sus hijos y el cnyuge que lo sobrevive, y que el juez conceda una suma nica sin discriminar cunto corresponde a cada uno, porque muchas veces los mismos abogados no han detallado cunto peticionan para cada damnificado. Qu sucede con esa suma global, se reparte como herencia o en proporcin al dao sufrido? La respuesta no puede ser otra que en la relacin al dao sufrido por el carcter propio y no hereditario de la compensacin. Esto quiere decir que algunos hijos pueden percibir ms que otros, por ejemplo, en razn de su edad, convivencia, necesidades o particular relacin, lo que vale tanto para el dao patrimonial como moral. Y cuando las partes nada dicen ni prueban sobre las particularidades del dao? En estos casos s se repartirn por partes iguales, por aplicacin analgica de las reglas que rigen la distribucin entre coacreedores de obligaciones con sujeto mltiple (arts. 674 Ver Texto y 675 Ver Texto ). La indemnizacin no es por cierto ganancial, porque surge una vez disuelta la sociedad conyugal (904) .

No debe confundirse con la distribucin de la indemnizacin a la indisponibilidad de los fondos en los casos de minoridad o demencia, en los que el progenitor debe solicitar la autorizacin judicial para el retiro de los fondos, previa vista al Defensor de Menores para el retiro del capital. Como la indemnizacin no le pertenece, se suele exigir la inversin en bienes duraderos o productivos. Los intereses de la indemnizacin, al ser propios del padre, no necesitan autorizacin judicial para ser retirados.

1.2. Lesiones El art. 1086 Ver Texto dice que "Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de la curacin y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento". Hay unanimidad doctrinaria en que las heridas u ofensas fsicas se corresponden con las lesiones (905) tipificadas en el Cdigo Penal como "dao en el cuerpo o en la salud de otro", por lo que abarca no slo a las heridas, quebraduras, traumatismos, mutilaciones, sino tambin los trastornos o perturbaciones psquicas producidos por un influjo fsico o puramente emocional (906) . El concepto de lesin del art. 1086 Ver Texto es amplio, por lo que estn comprendidas las lesiones leves, graves y gravsimas, al igual que las lesiones instantneas, que son las que surgen inmediatamente despus del hecho, como las futuras o diferidas, que son las que pueden aparecer tiempo despus, debindose tener en cuenta respecto de estas ltimas que el plazo de prescripcin comienza a correr desde que se produce la lesin. Respecto de las lesiones se plantea la misma cuestin que con el homicidio. Pese a que estn comprendidas en el captulo de los delitos civiles, sus disposiciones se aplican incluso a las lesiones causadas culposamente, que tcnicamente no seran delitos, sino cuasidelitos.

1.2.1. Daos comprendidos El art. 1086 Ver Texto reitera los principios generales enunciados en el art. 1069 Ver Texto , es decir, se indemnizan tanto el lucro cesante como el dao emergente. El dao emergente estara constituido por "los gastos de curacin y convalecencia", entre los que podemos mencionar a ttulo ejemplificativo los medicamentos, estudios mdicos (radiografas, anlisis, tomografas), honorarios mdicos, gastos sanatoriales, prtesis, gastos de transporte, ambulancias y remuneraciones pagadas a enfermeras o personal contratado para cuidar al enfermo. Cuando el damnificado posee obra social o empresa de medicina prepaga, no podr reclamar los gastos que hayan sido pagados por stas, porque entonces no es su patrimonio sino el de los prestadores de salud el que sufre el dao. Obviamente, el precepto no debe ser tomado en su literalidad porque pareciera dejar sin indemnizacin a quien no convalece, sino que debe soportar una incapacidad permanente, en vez de la incapacidad temporaria que parece ser la previsin del artculo. Incluso esta indemnizacin por incapacidad permanente puede ser mayor an que la que correspondera pagar por homicidio. La expresin "todas las ganancias" refiere obviamente al lucro cesante, aunque no debe tomarse literalmente sino comprendiendo nicamente a las ganancias lcitas(907) . Comprende los lucros (sueldos, honorarios, contratos) que hubiese podido obtener la persona por el resto de su vida laborativa, la cual es menos extensa que la expectativa de vida. Este tipo de perjuicios no se presume, por lo que se exige una prueba ilustrativa de la posibilidad frustrada de ganancias. As, por ejemplo, una persona puede haber tenido que permanecer internada, y si no prueba que desempeaba alguna actividad lucrativa cobrar slo los gastos de convalecencia. Se ha admitido que el ama de casa pueda cobrar por el lucro cesante, pues su actividad tiene contenido econmico (908) . No es lo mismo lucro cesante que incapacidad. Puede existir lucro cesante sin incapacidad permanente y viceversa. El primer caso sera el de una persona que pierde su sustento durante su recuperacin pero luego puede volver a trabajar. El segundo es el supuesto de una persona que no tiene ocupacin lucrativa (porque es menor, estudiante, o est momentneamente desempleado), por lo que su dao es la prdida de capacidad laboral, la que se indemniza como dao futuro. Otro perjuicio indemnizable es el dao moral, el que no necesita ser probado, sino que se presume por la ndole de las lesiones sufridas. Basta con que en el juicio se acrediten las lesiones o padecimientos para que el juez prudencialmente estime la suma a conceder. Respecto del dao esttico (909) , el mismo es resarcible, pero no en forma independiente, como si fuera un tercer gnero fuera del dao patrimonial y del moral. La lesin esttica puede repercutir en el patrimonio (una modelo o un actor), pero lo ms comn es que se traduzca en un dao moral, e incluso

puede darse la posibilidad de que se produzcan ambos (la modelo o el actor de nuestro ejemplo adems de no poder trabajar, sufre tambin como cualquiera por la modificacin disvaliosa de su aspecto). Tambin pueden causarse daos "a la vida de relacin", que seran aquellas que ocurren cuando "sin menoscabo aparente de su capacidad de trabajo o laboral, se disminuyen sus posibilidades en otros terrenos: social, deportivo, artstico, social, etc." (910) . Este tipo de perjuicio es tambin conocido en el derecho francs comoprjudice dagrement, y en el common law, como loss of amenities o loss of enjoyment of life. El dao a la vida de relacin consistir siempre en un dao moral, aunque puede dar lugar a daos patrimoniales como sera el caso de que fuera necesario el pago de un tratamiento psicolgico. Al igual que el dao esttico, el dao psquico tampoco es un tercer gnero entre el dao patrimonial y el dao moral. La lesin a la psiquis del sujeto, como ser el desencadenamiento de fobias, manas o depresin, como consecuencia del hecho es un perjuicio que normalmente estar englobado dentro del dao moral. Pero ello no quiere decir que la vctima no tenga adems derecho a una reparacin patrimonial, como sera el caso de los gastos de medicacin u honorarios profesionales para curarse del dao inferido. El dao psquico incluso podr ser patrimonial, pero en la forma de incapacidad si es de tal envergadura que no permite a la persona una plena capacidad laborativa.

1.3. Delitos contra la libertad individual El art. 1087 Ver Texto dice que "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad". Este artculo tiende a proteger la libertad individual como bien jurdico, entendida principalmente como libertad de movimiento y locomocin. El Cdigo Penal contempla dos figuras bsicas de atentados a la libertad individual: la reduccin a servidumbre (art. 140 Ver Texto ) y la privacin de la libertad propiamente dicha con sus variadas formas comisivas (arts. 141 Ver Texto y ss.). A primera vista el Cdigo Civil pareciera prever slo la segunda, pero ello no es as porque el catlogo del Cdigo Civil es meramente enunciativo, adems que hemos sealado dentro del concepto de ilicitud que puede utilizarse la va analgica. Por otro lado, el Cdigo no distingue a qu privacin de libertad se refiere. Para que proceda la indemnizacin basta con que la libertad sea cercenada o disminuida, sin que sea necesario el encarcelamiento fsico de la persona. Adems, la privacin puede suceder por cualquier medio fsico o psquico (911) . La detencin puede tener lugar a manos de particulares o del Estado (912) . Puede incluso ser cometido de forma culposa, aunque lo ms comn es la dolosa. Los daos comprendidos son el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. Se aplican al respecto los principios generales de los arts. 1069 Ver Texto , 1075 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1078 Ver Texto y concordantes. Debemos aclarar, sin embargo, que si nos atenemos a la letra estricta del artculo no habra reparacin integral en este tipo de delitos, ya que se menciona que "la indemnizacion consistir solamente en una cantidad correspondiente a las ganancias...". La interpretacin correcta es la que sostienen Cazeaux - Trigo Represas para quienes el precepto limita el libre arbitrio de los jueces ordenndoles mandar pagar la "totalidad" de las ganancias frustradas (913) .

1.4. Delitos contra la honestidad El art. 1088 Ver Texto se ocupa de los delitos contra la libertad sexual u honestidad: "Si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente. Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de dieciocho aos." El artculo contempla cuatro modalidades de comisin, estupro, rapto, violacin y seduccin de mujer honesta. La ley 25.087 Ver Texto ha cambiado la terminologa que an tiene el Cdigo Civil, estructurando los delitos sexuales bajo la denominacin de abuso sexual, el que es definido como abusar sexualmente "de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente". Si hay acceso carnal por cualquier va la pena se agrava y estamos ante lo que se conoce como violacin. El estupro ahora consiste en abusar sexualmente con grave sometimiento para la vctima, o tener acceso carnal por cualquier va con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez

sexual en razn de la mayora de edad del autor, de su relacin de preeminencia respecto de la vctima, o de otra circunstancia equivalente". El rapto es tambin delito penal definido como "el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual". Por el contrario, la seduccin de mujer honesta que menciona el Cdigo Civil, no es delito penal. No son stas las nicas formas de atentados a la libertad sexual, por lo que valen las consideraciones formuladas en torno al resto de los otros delitos y el carcter enunciativo de la enumeracin.

1.4.1. Daos comprendidos Respecto de los daos comprendidos, el Cdigo es sumamente amplio porque la alusin a "una suma de dinero" abarca al lucro cesante, dao emergente, y sobre todo, dao moral. Una particularidad que tiene el rgimen civil, en consonancia con el Cdigo derogado, es que permite la excusa absolutoria por matrimonio posterior. El Cdigo Penal ahora es distinto porque permite a la vctima mayor de diecisis aos proponer un "avenimiento" con el imputado, propuesta que excepcionalmente puede aceptar el tribunal siempre que "haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima". Suponemos que el matrimonio seguir funcionando como excusa absolutoria en sede penal. En sede civil, el avenimiento penal que no sea matrimonio nicamente tendr efectos cuando las partes realicen por separado una transaccin, incluyan en l clusulas relativas a la reparacin o extincin del dao. Si hay matrimonio, ste debe efectivamente celebrarse, en forma vlida, sin vicios, no siendo suficiente la promesa. Si no hay matrimonio, o ms precisamente avenimiento, como dice el Cdigo Penal, los daos que se deben pagar se rigen por los principios comunes. Dentro del dao emergente pueden incluirse los gastos mdicos, tratamientos psicolgicos, manutencin de un hijo si lo hubiere; en el lucro cesante habr que remitirse a lo mencionado respecto a las lesiones o la privacin de la libertad. El dao moral procede con la sola prueba de los delitos.

1.5. Calumnias e injurias El art. 1089 Ver Texto est destinado a la proteccin del honor: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin". El honor puede ser definido como "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en el sentimiento de la persona misma" (914) . Como se ve, tiene un aspecto objetivo o factual que coincide con la reputacin "que efectivamente se tiene, la que se ha ganado o la que se ha conseguido aparentar ni ms ni menos" (915) ; pero tambin tiene una faz subjetiva "como propia estimacin, como autoestima" (916) . Desde el punto de vista normativo la clasificacin tiene importancia al solo efecto de distinguir y cuantificar los daos. El derecho al honor es un derecho de la personalidad que tiene carcter innato, absoluto (en el sentido de oponible erga omnes), inherente a la persona, indisponible, intransmisible por acto inter vivos o mortis causa, inembargable e imprescriptible (917) . El principio es que todas las personas pueden ser vctimas de los delitos contra el honor (918) . No slo estn protegidas las personas mayores y capaces, sino tambin los incapaces y menores porque llegarn a ser adultos algn da, e incluso los parientes de personajes polmicos o funcionarios pblicos (919) . La ofensa a una persona muerta es reparable en tanto repercuta sobre el honor de sus descendientes (dao propio). Algunos autores mencionan a las personas jurdicas (920)como sujetos pasivos de ataques al honor objetivo (921) . As, un fallo orden indemnizar a una persona jurdica por un embargo mal trabado sobre dos cuentas, sobre todo teniendo en cuenta que los perjuicios seran patrimoniales, como "prdida de clientes, disminucin de contrataciones, necesidad de bajar precios" (922) . El Cdigo Civil habla de "injurias de cualquier especie", por lo que no es necesario que constituyan tipos penales. De todos modos, el Cdigo Penal distingue claramente dos tipos de delitos que afectan al honor: la calumnia (imputacin falsa de un delito que da lugar accin pblica) y la injuria (deshonrar o desacreditar a otro). Ambos tipos de delitos pueden afectar tanto al honor subjetivo como objetivo. Las injurias incluso pueden tener lugar cuando se manifiestan en una publicacin humorstica (923) .

1.5.1. La prueba de la verdad La distincin de los dos delitos tiene suma importancia para determinar una causal de liberacin de responsabilidad: la prueba de la verdad o exceptio veritatis. Las sociedades democrticas modernas privilegian la bsqueda de la verdad, porque se supone que el ciudadano, para poder tomar decisiones, debe hacerlo sobre bases slidas, las que no son tales si los enunciados relativos a otras personas son falsos. Corolario de ello es que si se prueba la verdad de lo afirmado no se responde. Esto es cierto como regla para la calumnia, porque -por definicin- no hay tal delito si la imputacin no es falsa. Pero con respecto a la injuria la causa se invierte, la verdad no exime de responder, salvo los casos del art. 111 Ver Texto del CPen., en los que procede la excepcin: 1) si el hecho hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2) Cuando el acusado pide la prueba de la verdad; y 3) Cuando el hecho da lugar a un proceso penal. La normativa penal se aplica porque "el Cdigo Civil no define los delitos, sino que parte de las tipificaciones hechas por el Cdigo Penal y sobre la base de ellas dispone las reparaciones, de manera que mal podra aqul liberar al imputado de los efectos jurdicos normales del delito del derecho criminal admitiendo en forma amplia la exceptio veritatis" (924) . La razn de la restriccin de la exceptio veritatis es que "sera intolerable que facultara al insultante para ventilar, a su instancia y sin cortapisas, el tema del insulto" (925) .

1.5.2. Tipos de injuria Para que se configure la injuria "es necesario que la accin tenga idoneidad para poner en peligro la reputacin de una persona, sin que sea necesario que efectivamente la produzca..." (926) . La injuria puede ser directa cuando hace referencia inmediata a la persona ofendida o indirecta cuando la alusin es a otra persona cuyo menoscabo del honor repercute en el actor, como cuando se ofende a la madre de la vctima, o los casos del art. 1080 Ver Texto que permiten reclamar daos a la mujer e hijos. La injuria tambin puede ser explcita cuando "sea manifiesta, clara, inequvoca", o implcita "en aquellos casos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones o actitudes" (927) . Por ejemplo si la injuria es slo entendible por ciertas personas, como por ejemplo decir que un cientfico afirm tal o cual teora, puede no ser injurioso ms que para el reducido mbito de colegas que sabe que eso es un disparate. An as la prudencia judicial es aconsejable, pues si la interpretacin del enunciado supuestamente difamatorio puede ser entendido de dos maneras, no es procedente la indemnizacin de daos, si el emisor del mensaje, aclara el sentido de sus dichos, o si los ratifica pero no asignndole un carcter injurioso. No se trata de requerir una prueba de la verdad, sino de la posibilidad de entender un mensaje en dos sentidos, uno difamatorio y otro no. Nosotros tambin creemos que la injuria puede ser explcita o implcita en relacin a la mencin de la persona injuriada. Si se la menciona expresamente, la injuria es explcita. Si no se dice quin es el destinatario de la injuria pero es fcilmente de deducir por las palabras, como por ejemplo si una actriz famosa acusa de estafador al cirujano plstico que la oper, sin decir su nombre y apellido, pero la prensa se encarga de decir quin fue: el lector medio sabe que es injurioso catalogar de estafador a alquien, pero hasta que no es publicado el nombre del supuesto autor del delito, no hay injuria. O, por ejemplo, si otra persona dice qu persona fue la nica que estuvo en su casa entre despus del medioda y hasta la noche, all no hay calumnia o injuria; pero s la hay si en ese tiempo fue asesinada la esposa de esa persona, porque cualquier persona interpreta quin es el asesino. Tambin es agraviante si a un militar se le endilga la jefatura de un regimiento a la fecha de la desaparicin de un suboficial, siendo que an no se haba hecho cargo de ese destino, o si al mismo militar se lo acusa de ineptitud o cobarda o ausencia de coraje, imputacin esta ltima de carcter muy injurioso en el mbito castrense(928) . Los clientes de los supermercados tambin suelen ser vctimas de las calumnias del personal de vigilancia, cuando se les acusa de robar mercadera, sometindoseles a vejatorias revisaciones. La jurisprudencia se inclina por hacer responsable a las grandes tiendas si no instrumentan medios modernos de control (alarmas, cmaras filmadoras, etc.) que no supongan una lesin al honor de los compradores (929) .

1.5.3. Los daos que se deben indemnizar pueden consistir en daos patrimoniales o morales. Si bien una primera lectura del artculo pareciera circunscribir la reparacin nicamente ("slo tendr") al lucro

cesante, el mismo Cdigo en el art. 1099 Ver Texto dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las calumnias o injurias...". Es el propio codificador el que reconoce que el principal dao a reparar es el moral.

1.5.4. Otras cuestiones Para completar el anlisis de los delitos contra el honor, debemos mencionar que el Cdigo Penal menciona ciertas excusas absolutorias como las ofensas vertidas en juicio (930) , o las injurias recprocas. En ambos casos, si bien no hay punibilidad, los daos deben indemnizarse si se han producido. En el caso de las injurias recprocas cada cual deber responder por el dao que sus acciones hayan causado. Respecto de la retractacin que tambin torna impune al sujeto que cometi el delito, existe jurisprudencia de la Corte Sup. en el caso del famoso boxeador Nicolino Locche, que sienta la buena doctrina de que la retractacin tiene efectos respecto al dao futuro pero no para irresponsabilizar al ofensor por los daos producidos. La ley 25.326 Ver Texto de proteccin de datos personales ha introducido un nuevo artculo, el 117 bis, que castiga al que "insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales". Si bien el artculo exige la comisin dolosa para la procedencia de la pena, entendemos que por aplicacin de los principios generales en materia civil basta la sola culpa para que los daos deban ser reparados, sobre todo si, como sucede habitualmente, el damnificado intima la rectificacin y el responsable de la base de datos hace caso omiso de ella. En el orden civil en forma conjunta o alternativa a la condena por daos, el afectado puede pedir medidas de cese de la actividad daosa o la publicacin de la sentencia para mitigar el dao. Una ltima cuestin que queremos tratar es el art. 1080 Ver Texto , que dice que "El marido y los padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". La norma plantea algunos problemas, porque pareciera que slo el cnyuge varn tiene accin para reclamar por las injurias hechas a la mujer, pero no la mujer por los agravios a su marido, lo que se explica por el momento histrico en que fue sancionado el Cdigo, en el que la mujer casada era incapaz. Esta situacin ha cambiado, por lo que ahora la doctrina se plantea si tiene sentido actual el artculo. Nosotros, creemos, siguiendo a Zavala de Gonzlez(931) , que la mejor interpretacin que puede drsele al art. 1080 Ver Texto es la que distingue entre el dao patrimonial y el moral. Respecto al primero el artculo es superfluo porque el art. 1079 Ver Texto ya confiere legitimacin activa al damnificado indirecto. El dao moral suscita ms problemas, pues el art. 1078 Ver Texto (ref. ley 17.711 Ver Texto ) slo confiere accin al damnificado directo, lo que podra hacer pensar que ha sido tcitamente derogado. Si la injuria est dirigida a la mujer, ella es la damnificada directa y el marido, si bien sufre un dao propio, sigue siendo un damnificado indirecto (932) . Frente a ello preferimos interpretar que el art. 1080Ver Texto est vigente y tiene el efecto de admitir, por va de excepcin, la accin por dao moral del marido por las ofensas dirigidas a la esposa (933) , y de los padres por injurias a los hijos.

1.6. Acusacin calumniosa El art. 1090 Ver Texto dice que "Si el delito fuese de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener con motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo". La acusacin calumniosa o falsa denuncia no es delito en la actualidad. Slo estuvo tipificada como un delito contra la Administracin Pblica, y no contra el honor, durante un tiempo en el art. 276 bis [L NAC LO 11179_1984 !!276.bis] del CPen. (ley 17.567 Ver Texto ), penando a quien "ante la autoridad denunciare o acusare como autor o partcipe de un delito de accin pblica a una persona que sabe inocente, o simulare contra ella la existencia de pruebas materiales". Si bien en la actualidad la figura est derogada, es ilustrativa respecto de lo que es el delito civil previsto en el art. 1090 Ver Texto . Para el mbito civil existe acusacin calumniosa cuando alguien, no slo en forma dolosa sino tambin culposa (934) , denuncia a un inocente o simula pruebas materiales. Va ms all de la calumnia, dice prestigiosa doctrina, porque pone en marcha el rgano jurisdiccional (935) . El ilcito plantea a primera vista algunos interrogantes sobre su conveniencia, pues, como sabemos, toda persona que tenga conocimiento de la existencia de un delito de accin pblica est obligada a

denunciarlo. Si se trata de un funcionario que omite hacerlo, puede incurrir en incumplimiento de deberes o ser pasible de juicio poltico. La sociedad tiene inters en que los delitos se castiguen, para lo que es necesario que sean denunciados, pero a la vez la misma ley protege el honor y a nadie le gusta que lo denuncien si nada hizo. Por eso los autores hablan de la necesidad de que exista una verdadera culpa (936) o culpa grave (937) , la que se patentiza en la ligereza, negligencia o desidia (938) . Si la denuncia tiene, seriedad no hay responsabilidad, o si el denunciante pudo pensar que el hecho consista en un delito (939) . El ilcito puede ser cometido tanto por un particular como por un funcionario pblico, inclusive por un fiscal (940) . Lo que diferencia a esta figura de la injuria o calumnia es que se comete nicamente ante la autoridad judicial o penal. La calumnia o injuria, en cambio, puede cometerse en cualquier mbito. Basta con la mera denuncia, aunque es obvio que el querellante asume mayor responsabilidad, porque no slo denuncia sino tambin acusa. Para que proceda la accin debe existir: a) una denuncia o acusacin ante la autoridad, la que debe ser falsa o inexacta; b) relacin de causalidad entre la denuncia y el dao; c) al menos culpa o negligencia, lo que no existe si por alguna razn el denunciante se crey con derecho a formular la denuncia (941) . Por analoga se admite la reparacin de los daos causados no slo por denuncia ante un tribunal judicial, sino, por ejemplo, a un magistrado por un pedido de juicio poltico rechazado (942) , o a un abogado por denuncia ante el Tribunal de tica (943) . Muy importante es que la falsedad de la denuncia debe ser demostrada con una resolucin judicial desestimatoria, aunque como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que se sobresea al denunciado no quiere decir que automticamente se deba indemnizar si los motivos de la denuncia fueron serios (944) ; o si se dict auto de procesamiento y la Fiscala de Investigaciones Administrativas hizo suya la denuncia, y recin despus se dict el sobreseimiento por falta de pruebas (945) ; o si las autoridades del Banco de la Nacin Argentina, en tanto funcionarios pblicos, estaban obligados a denunciar el faltante de caja y no imputaron a persona determinada(946) . A partir de este pronuncimiento la accin est expedita y comienza la prescripcin. No es necesario, sostiene la doctrina, que la resolucin judicial califique como calumniosa a la denuncia (947) , basta con que afirme su falsedad. Respecto de los daos que pueden originarse, el artculo remite a la calumnia e injuria, pero agrega a los gastos de defensa y el lucro cesante, en una enumeracin a nuestro juicio innecesaria ya que se trata de consecuencias inmediatas del hecho, adems de estar previstas en el art. 1069 Ver Texto .

1.7. Delitos contra la propiedad El Cdigo, en los arts. 1091 Ver Texto , 1092 Ver Texto , 1093 Ver Texto y 1094 Ver Texto , engloba en el captulo III los llamados delitos contra la propiedad, a saber hurto, usurpacin de dinero y destruccin de cosa ajena. El Cdigo Penal tipifica al hurto y a la destruccin de cosa ajena como dao. Pero la usurpacin de dinero no existe como figura autnoma, porque la usurpacin se reserva para los inmuebles, por lo que la usurpacin consistir en otras figuras como hurto, robo o defraudacin. Sin embargo, la enumeracin del Cdigo Civil debe entenderse al igual que en los casos anteriores, como meramente enunciativa y no excluyente de otras figuras que causan dao a la propiedad como es el ejemplo del robo. Con carcter general afirmamos que si bien los delitos contra la propiedad no producen in re ipsa dao moral, ello no quiere decir que si se prueba este tipo de perjuicio por la particular relacin que puede existir entre la cosa y su dueo o poseedor, el dao moral no deba ser indemnizado, sino todo lo contrario (948) . A continuacin analizaremos las figuras.

1.7.1. Hurto La referencia al hurto comprende tambin a la del robo, como ya hemos dicho, por lo que todo apoderamiento ilegtimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia, est comprendido. Nos interesa detenernos en los daos que pueden ocasionarse fuera de lo ya expresado con respecto al dao moral. Pueden darse tres situaciones que hacen variar la indemnizacin: 1. Si la cosa existe y puede ser restituida y no se ha deteriorado, el art. 1091 Ver Texto prev la posibilidad de hacerlo y, en principio, ser reparacin suficiente, a menos que el propietario pruebe haber sufrido otros daos. La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios. Es un caso de restitucin in natura.

2. Si la cosa existe pero est deteriorada. El ladrn puede devolverla pagando la diferencia de valor y todos los otros daos causados, pero tambin el propietario puede hacer abandono de la cosa y exigir el valor primitivo, por aplicacin analgica del art. 587 Ver Texto , pues el ladrn no puede estar en mejor situacin que el deudor contractual que por culpa o negligencia daa o destruye la cosa que tiene obligacin de restituir (949) . En ambos casos -cuando la cosa se restituye sin deteriorar y cuando est daada parcialmente- debemos recordar que al ladrn se le aplican las disposiciones del poseedor vicioso, por lo que debe devolver la cosa con ms los frutos percibidos, los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2438 Ver Texto ); indemnizar todos los frutos civiles que habra podido producir la cosa no fructfera (art. 2439 Ver Texto ); y finalmente debe restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa que no entran en la clase de frutos propiamente dichos. 3. Si la cosa se ha destruido totalmente, lo que debe pagarse es el valor de la cosa ms todo el lucro cesante y el dao moral si lo hubiere. Al considerrselo poseedor vicioso debe responder aun por el caso fortuito (arts. 1091 Ver Texto y 2436 Ver Texto ).

1.7.2. Usurpacin de dinero Respecto de la usurpacin de dinero el art. 1093 Ver Texto causa cierta perplejidad porque ordena devolver el dinero con ms los intereses "de plaza desde el da del delito". Este principio, devolver el capital con intereses, puede estar bien para una obligacin de dar dinero, pero no cuando estamos ante un delito, porque no contempla el pago de otros daos. Creemos que el ladrn no puede estar en mejor situacin que el socio que toma dinero de la sociedad para uso propio (art. 1722Ver Texto ), por dar un ejemplo, quien debe no slo pagar los intereses sino tambn "las prdidas que por ese acto viniesen a la sociedad". Si el socio que toma dinero propio debe pagar todos los daos, el ladrn de dinero, tambin por aplicacin de los arts. 1069 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1083 Ver Texto , deber devolver el dinero con intereses y pagar adems todo el dao emergente, lucro cesante y dao moral que hubiere causado.

1.7.3. Destruccin de cosa ajena El delito de destruccin de cosa ajena, paralelo a la figura penal de dao, es un poco ms amplio porque comprende no slo los casos de destruir, arruinar, inutilizar para su destino, sino tambin aquellas conductas que no alteren la sustancia o forma (950) , como ser manchar un cristal o una pared con pintura o afiches, lo que provoca gastos de limpieza. Respecto de los daos que se manda indemnizar, estn comprendidos el valor de reposicin si la cosa se ha destruido totalmente, o la diferencia entre el valor actual y el primitivo a la fecha de la sentencia. Entendemos que tambin aqu tiene el propietario la opcin de requerir el pago de la totalidad del valor de la cosa haciendo abandono de ella tal como ya dijimos al tratar el hurto. La mencin del Cdigo del valor de reposicin no es bice para que se indemnicen adems los otros daos que se prueben como el lucro cesante, o el dao moral y otros aspectos del dao emergente como puede ser la privacin de uso de la cosa destruida.

1.7.4. Legitimacin activa en los delitos contra la propiedad El art. 1095 Ver Texto contiene una enumeracin sobre los legitimados para reclamar los daos por delitos contra la propiedad, en una enumeracin que tiene, como varias que hemos visto, un carcter meramente ejemplificativo. En primer lugar, el damnificado por excelencia ser siempre el dueo. El poseedor tambin est legitimado, lo que reviste cierta importancia porque en los casos de daos a cosas muebles no registrables la posesin vale ttulo (art. 2412 Ver Texto ) y el poseedor se presume propietario. Otros legitimados activos son aquellos que detentan la "simple posesin", que en realidad tcnicamente alude a la tenencia, como ser el locatario, el comodatario y el depositario (951) , porque pesa sobre ambos la obligacin de devolver la cosa en el mismo estado a su dueo. Tambin tienen legitimacin el acreedor hipotecario y el prendario aun contra el dueo de la cosa cuando es el autor del dao, lo que sucede a veces cuando ante la inminencia del secuestro o el remate, el deudor daa la cosa o se apropia, por ejemplo, de puertas, sanitarios, cables de un inmueble o las ruedas de un automotor prendado.

V. EL CUASIDELITO El gran mbito de la responsabilidad por hecho propio, pese a lo que acabamos de describir, no es el delito, sino el cuasidelito, es decir aquel hecho ilcito que causa dao a otro por culpa o negligencia. Lo que distingue al delito del cuasidelito civil es la presencia de culpa, sin que sea necesaria la intencin de daar. Hay cuasidelito normalmente por negligencia, desidia, descuido, dejadez, inadvertencia, imprevisin, impericia. Sin embargo, en materia de hecho propio hay casos en que no es necesaria la presencia de culpa para que se configure un cuasidelito. Adelantndonos a los captulos que siguen podemos decir que el cuasidelito puede ser cometido sin intervencin de cosas, situacin en la cual hay que probar indefectiblemente la culpa; con intervencin de cosas, caso en el cual existe una presuncin de culpa que puede ser desvirtuada probando el responsable que de su parte no hubo culpa; y finalmente daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, en los cuales hay cuasidelito, hay hecho propio, pero no es necesaria la prueba de la culpa.

1. Legitimacin en los distintos casos El principio de la legitimacin activa y pasiva es el mismo tanto en los delitos como cuasidelitos. Se indemniza el dao patrimonial y el moral, as como existen damnificados directos. Todos los requisitos estudiados al tratar el dao (por ejemplo, certeza) se aplican tambin aqu. Respecto a algunas particularidades que suscita el articulado del Cdigo, en los captulos sobre delitos nos remitimos a lo expuesto en prrafos anteriores. Igualmente el tema ser tratado nuevamente en el captulo IX.

(892) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 245. (893) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", en Cdigo Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 165. (894) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", cit., p. 204. cit., p. 347. (895) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general...BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... ,

(896) Esto es lo que en economa se conoce como riesgo moral (moral hazard), nocin muy utilizada en la reglamentacin de seguros. En los seguros de vida especialmente se prohbe el cobro de la prima si el beneficiario produjo la muerte del tomador, porque en estos casos el seguro pierde su carcter de aleatorio. (897) Los gastos funerarios tienen adems privilegio de cobro tanto sobre bienes muebles como inmuebles (arts. 3880 Ver Texto , inc. 1 y 3881 Ver Texto ). (898) Es el ejemplo que ponen Cazeaux - Trigo Represas, quienes aprueban la solucin legal, pero ilustran sobre los problemas que podran haberse suscitado de no existir la disposicin legal tal como est redactada. (899) Al igual que los gastos funerarios, los gastos de "ltima enfermedad" tienen privilegio sobre bienes muebles e inmuebles (art. 3880 Ver Texto , incs. 1 y 2). (900) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 256; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1084", cit., p. 198. (901) Nos remitimos a cap. IV, III, S. (902) DE CUPIS, Adriano, El dao, cit., p. 339. (903) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 201. (904) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 207; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas..., t. 2-b, cit., ps. 181 y ss., nro. 131.

(905) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 348; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 266; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., II-B, p. 232; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1086 Ver Texto " en BELLUSCIO, Augusto (dir.),Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1086. (906) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 267. (907) Un delincuente no podr alegar que no pudo salir a robar por las lesiones sufridas. (908) Sobre el valor patrimonial de la vida del ama de casa, aplicable al caso de lesiones que pueda sufrir quien desempea esas tareas nos remitimos al captulo IV, VI.2. (909) El dao esttico es el que "se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armona, su perfeccin o belleza" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p. 221). El dao esttico no tiene forzosamente que ser causado en el rostro, sino que en la actualidad puede tener lugar en casi cualquier parte del cuerpo. Ser obviamente mayor el dao causado en el rostro porque es lo ms difcil de disimular. Pueden sufrir este dao tanto mujeres como hombres de cualquier edad y condicin social. (910) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, p. 208. (911) Lo normal ser la violencia, pero es tambin posible la amenaza de causar un mal a un familiar, o la hipnosis, por ejemplo. (912) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 279; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1087 Ver Texto ", cit., p. 229. (913) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit., p. 282; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1087 Ver Texto " cit., p. 230. (914) La definicin pertenece a Adriano De Cupis, citada por Kemelmajer de Carlucci en "Comentario al art. 1089 Ver Texto ", p. 242. (915) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 56. (916) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, cit., p. 57. (917) BLANCO QUINTANA, Mara Jess, "El derecho al honor y las libertades de expresin e informacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nro. 93, curso 1999-2000, p. 53. (918) As como no existe la muerte civil en nuestro derecho, no puede hablarse de que existan personas sin honra. De todos modos, algunas personas que no cuidan para nada su buen nombre o ventilan sus intimidades en los medios de publicidad vern seguramente menguadas sus indemnizaciones por una aplicacin del principio del art. 1111 Ver Texto , o no cobrarn nada como el caso C. Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C. v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], en que un abogado autodenominado "meditico" perdi un juicio por burlas proferidas en el programas TV Registrada, ya que el tribunal consider que fue su propia conducta estrafalaria la que provoc los daos, dada su frecuentsima concurrencia a los medios donde recibi ofensas de mucho mayor calibre. Con comentario de BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teora de los actos propios". (919) As, se conden a indemnizar los daos a familiares de un ex gobernador de Tucumn, pues stos son abogados de intensa actividad y no tienen ningn antecedente que pueda poner en duda la conducta profesional. El tribunal entendi que debieron sentirse afectados por atriburseles a ellos la caracterstica de "vivir violando la ley" (C. Nac. Civ., sala C, 6/11/2001, "Bussi, Claudia y otro v. Liceaga, Flix E." [J 70005649], LL Reseas, 2002-E-855). (920) La ley 21.388 Ver Texto (derogada) introdujo en el Cdigo Penal la injuria contra la persona colectiva cuando los hechos falsos pudieren daar el buen nombre, la confianza del pblico, o el crdito del que gozara...". Pese a la derogacin, el art. 117 Ver Texto menciona entre los sujetos agraviados al particular o asociacin. (921) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, p. 234; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas, cit., t. 2-c, ps. 515 y ss. (922) C. Nac. Com., sala C, 30/9/2003, "Martnez Hnos. SRL v. Banco Francs" [J 30012442], LL 2004-B-650. (923) C. Nac. Com., sala B, 28/3/2001, "Chilavert Gonzlez, Jos Luis v. Ediciones La Urraca SA y otros", JA 2002-I-467 [J 20020480]. La revista Humor public, respecto del conocido arquero de ftbol, expresiones como "...le produzca una molestia a su estpido ego de creerse superior a los dems...; poniendo lo que hay que poner...; una tirada de bo... al futbolista...; se me ocurre que es medio paparulo...".

(924) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit. p., 289; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas, t. 2-c., cit. ps. 362-363. (925) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 731, nro. 1747. (926) C. Nac., sala H, 29/3/1996, "M. de D. de V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-166 [J 971256]. (927) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 206. (928) C. Nac. Civ., sala A, 23/3/2005, "Ros Ere, Hctor" [J 35001603], JA 2005-III-263. (929) C. Nac. Civ., sala I, 12/5/2005, "Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto CICSA" [J 35001899], JA 2005-III-295. (930) Las injurias vertidas en juicio no slo pueden consistir en manifestaciones injuriosas hacia la otra parte, sino tambin hacia el juez y el secretario (C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, Csar M. y otro v. D Attoli, Pedro A.", JA 2004-II-8 Ver Texto ). (931) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas, cit., t. 2-c, ps. 434 y ss. (932) PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 245. (933) Tal es la interpretacin de Pizarro, con quien coincidimos en que el art. 1080 Ver Texto es una excepcin al 1078 y que como tal debe ser interpretada restrictivamente, por lo que, a pesar de la igualacin de la mujer con el hombre, slo el marido tiene legitimacin por los daos causados a la mujer, PIZARRO, Ramn D., Dao moral, cit., p. 246. (934) Por ejemplo, se hizo lugar a la demanda promovida por un gerente de banco al que se denunci por actuar con excesiva liberalidad y falta de responsabilidad en el otorgamiento de los crditos, sin siquiera atribuirle intencionalidad en su actuar o connivencia con los clientes (C. Nac. Civ., sala F, 20/11/2003, "Jares, Guillermo v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", en JA 2004-II-229 Ver Texto ). Tambin se conden a una persona a resarcir a su ex abogado, a quien acus de estafa procesal y luego no prob el ardid. Se juzg que hubo imprudencia en los trminos del art. 1109 Ver Texto (C. Nac. Civ., sala J., 26/10/2004, "M. C., P. G. v. P., Y. T.", LL 2005-B-139). (935) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 731, nro. 1746. (936) C. Nac. Civ., sala M, 6/10/2003, "Ravazzani, Santiago v. Moiss, Celia A." [J 20041020], JA 2004-II-229. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cit., t. 2-c, p. 404. (937) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., p. 260; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. II-B, p. 240. En contra ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cit., t. 2-c, p. 413. (938) C. Nac. Civ., sala A, 23/11/1988, "Bocchino, Roberto v. Moreno Ernesto", JA 1989-III-504 Ver Texto ; Cm. 2 Civ. y Com. Tucumn, 29/8/1978, "Egea, Cristbal v. Molinos del Ro de la Plata", JA 1979-II-453. (939) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Ch., N. O. y otro v. L., M. A.", LL 2004-A-273. (940) As, se declar responsable al Estado, aunque no por la acusacin calumniosa, sino sobre todo por los ataques al honor realizados por un fiscal federal en programa de televisin, que acus a una persona en forma asertiva de ser la ladrona de una beb en el hospital Santojanni (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 7/4/1998, "W., L. D. v. Estado Nacional", JA 1999-III-179, con nota de CIFUENTES, Santos, "Responsabilidad del Estado por impropias indiscreciones de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Dao psicolgico y moral por la ofensa del honor"). (941) C. Nac. Civ., sala A, 14/4/2003, "C., M. L. v. E., R. J. s/daos", ED, fasc. del 9/10/2003. (942) C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 28/8/1992, "Lpez, Enrique F. v. Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de La Plata y otros", JA 1993-II-67 [J 93200019]. (943) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 19/12/2000, "A., J. F. v. S. de M., M.E.", JA 2001-III-416 [J 20012945]. En ese caso se acus al abogado de retencin indebida y falsificacin. Tambin C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 13/5/2003, "R., G. J. v. M., O. A. y otro", JA 2003- III-370. (944) C. Nac. Civ., sala B, 28/2/2003, "Artigues, Adrin G. y otro v. Garlando, Ricardo V.", LL 2003D-962.

(945) C. Nac. Fed. Cont. Adm., sala III, 5/9/2002, "P., M. H. v. Ejrcito Argentino y otro" [J 30002310], LL 2003-C-500. (946) En ese caso pese al sobreseimiento del cajero no se hizo lugar a la demanda (C. N. Fed. Civ. y Com., sala II, 13/5/2003, "Daz, Jorge H. v. Banco de la Nacin Argentina", RCyS, nro. 9, octubre 2004). (947) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 297, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., ps. 261, 263, MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, p. 241. (948) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 300. (949) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 305. (950) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1094 Ver Texto ", cit., p. 272. (951) "Estn legitimados para reclamar la indemnizacion del dao causado a las cosas, su dueo, poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo inters", C. Nac. Esp. Civ. y Com. en Pleno, 23/9/1985, "Macciones, Juan C. v. Reyes, Agustn y otros" [J 60001153], JA 1986-I-226.

CAPTULO X - FACTORES OBJETIVOS

I. INTRODUCCIN. CONCEPTO Hemos dicho que la regla en el derecho argentino es que el factor de atribucin de responsabilidad es subjetivo, concretamente la culpa es el principio general. Sin embargo, la culpa no fue siempre el factor residual, sino que, tal como hemos visto en el captulo XVIII, los romanos no conocieron el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, sino que esta clusula general de responsabilidad surge en el siglo XVIII. Que un factor sea subjetivo quiere decir que para hacer responsable a la persona que causa el dao debe existir al menos culpa (952) y que esa culpa debe ser demostrada por la vctima. Se acepta tambin como integrante de los factores subjetivos a aquellos casos en los que se presume la culpa, pero como causal de irresponsabilidad se permite la prueba de la falta de culpa o no culpa. Un factor de atribucin es objetivo, por el contrario, cuando no es necesaria la presencia de culpa, sino que basta con la mera causacin del dao. Como dice prestigiosa doctrina, "el eje del problema se desplaza de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto es, a la determinacin de cul hecho fue materialmente causa del dao..." (953) . Al victimario no le est permitida la prueba de la falta de culpa, sino nicamente de la ruptura de la cadena causal. "El que las hace las paga" resume en la sabidura popular la atribucin objetiva. Corolario de que la regla en el derecho argentino es el factor subjetivo, es que siempre los factores objetivos surgen de previsiones legislativas expresas (954) . El postulado de que "no hay responsabilidad sin culpa" queda complementado en la actualidad con el de que "ningn dao derivado de un riesgo previsible ha de quedar sin indemnizacin" (955) . Es el legislador el que por razones de justicia, economa, bienestar general u otras, decide apartarse de lo que es comn para todos. Ambos hechos, los subjetivos y los objetivos, son ilcitos. La diferencia es que el hecho ilcito propiamente dicho es el cometido con culpa o dolo (art. 1109 Ver Texto ), en cambio, el objetivo es un hecho ilcito potencial, tal como ya hemos descripto al tratar el tema de la ilicitud. En nuestro ordenamiento jurdico podemos mencionar como ejemplos de factores objetivos al riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Se pueden encontrar tanto en casos de responsabilidad contractual como extracontractual, salvo la equidad y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos, que son extracontractuales. Tampoco debe pensarse que la existencia de responsabilidad objetiva excluye sin ms la aplicacin de la subjetiva. La vctima tiene el derecho de elegir demandar por el riesgo y adems por culpa si sta existe. Podra, por ejemplo, convenirle tambin demostrar que hubo dolo y solicitar que la cadena causal llegue hasta las consecuencias casuales previstas. Antes de comenzar a tratar el primer factor objetivo debemos mencionar que si bien Vlez Sarsfield sigui la tendencia subjetiva de la poca, ello no quiere decir que ni en el Cdigo Civil, ni antes de su sancin no haya existido la responsabilidad objetiva. Como ejemplos podemos mencionar el art. 184 Ver Texto del CCom. (956) -anterior al Cdigo Civil y de coautora de Vlez Sarsfield-, el art. 161 del CMin. de 1887 (957) , o al art. 1129 Ver Texto que dispone que el propietario de un animal feroz es responsable "aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". Tambin es ejemplo de responsabilidad objetiva consagrada por Vlez Sarsfield el art.

1118 Ver Texto , que dispone que los dueos de hoteles o casas de hospedajes son responsables por las cosas de los hospedados que desapareciesen, "aunque prueben que les ha sido imposible evitar el dao". El primero de los factores objetivos que analizaremos ser el riesgo creado, luego seguiremos con la garanta y, finalmente veremos el exceso en la normal tolerancia entre vecinos.

(952) Si se pudiera cuantificar o reducir a trminos matemticos, y se fijara el nivel de diligencia requerido en 50, no habr negligencia siempre que la conducta del demandado no sea igual o mayor a 50, esto es, mayor o igual al lmite a partir del cual los jueces estiman que hay culpa. (953) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 182, nro. 424. (954) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit. p. 371. (955) PUIG BRUTAU, Jos, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1997, p. 650. (956) "En caso de muerte o lesin de un viajero, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable". (957) "El propietario de la mina es responsable de los perjuicios causados a terceros, tanto por los trabajos superficiales como por los subterrneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos".

II. LA TEORA DEL RIESGO CREADO Con el triunfo de la Revolucin Francesa en el siglo XVIII no slo se produce un cambio de rgimen en Francia, sino que se instala una nueva concepcin de la sociedad. Se abre paso el individualismo, el liberalismo, la cultura del laissez faire, la exaltacin del hombre libre, emprendedor, laico, igual a sus semejantes y no como suceda en el rgimen feudal sometido en inferioridad de condiciones a una relacin de vasallaje. Los ideales de la Revolucin que se esparcen por todo el mundo tienen su correlato en lo jurdico para lo que nos interesa en el Cdigo Civil francs, del que ya hemos hablado. Los principios de absoluto respeto por la propiedad privada, la autonoma de la voluntad y la ausencia de responsabilidad sin culpa, eran la traduccin jurdica de los ideales polticos y filosficos de un mundo que estaba cambiando aceleradamente. A los cambios polticos, jurdicos y filosficos tambin acompaan inventos que modifican la manera artesanal de producir bienes y el desplazamiento por caballos, los que son sustituidos por las grandes fbricas con divisin del trabajo, el ferrocarril, los grandes barcos y el automvil, por slo mencionar algunos ejemplos. El hombre, adems, aprende a controlar la electricidad y la introduce lentamente en los hogares; acorta las distancias primero con el telgrafo y luego con el telfono; descubre remedios y comienza a curar enfermedades antes insanables. Es lo que se conoce como Revolucin Industrial, industrialismo o maquinismo. No todos ganaron con los cambios. Nos interesa destacar slo dos aspectos negativos. La primera consecuencia de la Revolucin Industrial fue lo que se conoce como la aparicin del proletariado (958) , es decir millones de hombres que se mudaron del campo a la ciudad para trabajar en las fbricas por mseros salarios, pactados segn oferta y demanda (autonoma de la voluntad, laissez faire). La situacin es de gran injusticia social, lo que motiva algunas reacciones intelectuales que en su mxima expresin desembocarn en el socialismo. La segunda consecuencia es la aparicin de nuevos daos, que por el principio de que no hay responsabilidad sin culpa quedaban sin indemnizar, sobre todo por la dificultad de la prueba de la culpa. El obrero, que resultaba daado por las nuevas mquinas, se enfrentaba a un pleito imposible. En primer lugar, deba demostrar la culpa del patrn, lo cual ya era un condicionamiento porque estaba en inferioridad econmica y tcnica. Por otro lado, el patrn poda probar la falta de culpa y eximirse, demostrando, por ejemplo, que no haba culpa in vigilando o in eligendo porque la mquina estaba autorizada por el Estado. Adems, muchas veces el dao se produca por el funcionamiento normal de la mquina. Todo esto lleva a los juristas a buscar la necesidad de encontrar una salida normativa que contemplara en forma ms justa los daos que se producan y que quedaban sin indemnizar. Los caminos a tomar por el legislador ante la potencialidad del riesgo son tres, segn ensea Encarna Roca (959) : 1) Prohibir la actividad; 2) Permitirla, pero bajo determinadas condiciones, 3) Tambin permitir la actividad, pero imponer el pago de los daos independientemente de que en su produccin haya habido culpa. Las dos

primeras medidas son propias del derecho administrativo, ms concretamente de las regulaciones, aunque eso no quiere decir que no puedan complementarse con normas de la responsabilidad civil, como las actividades nucleares o de residuos peligrosos. El tercer camino, es propio de la responsabilidad civil, es el establecimiento de un factor objetivo de atribucin, ms concretamente de la teora del riesgo. La respuesta legal concreta se dio en Francia mediante la obra de Saleilles y, especialmente, de Josserand, quienes en forma ms pragmtica que jurdica (960) idearon la teora del riesgo creado como alternativa. Esta teora puede ser sintetizada, segn Pizarro, de esta manera: "quien se sirve de cosas que por su naturaleza o empleo generan daos potenciales a terceros debe responder por los daos que ellas originan" (961) . La teora fue introducida en el derecho positivo francs mediante la Ley de Accidentes de Trabajo del 9 de abril de 1898. La ley mencionada acoga una variante de la teora del riesgo creado que se conoce como riesgo beneficio, la cual agrega a la creacin o introduccin de un riesgo el requisito adicional de que el responsable se beneficie con ese riesgo. Es una aplicacin del principio ubi emolumentum ibi onus (donde hay ganancia que haya carga). En el derecho laboral est claro que el patrn se beneficia de la contraprestacin laboral de su empleado, por lo que como lucra con el riesgo a que lo expone, es justo que lo indemnice. Entre riesgo creado y riesgo beneficio existe una relacin de gnero a especie. Ambas requieren la introduccin de una cosa riesgosa en el desenvolvimiento de una actividad. Pero el riesgo beneficio requiere adems un lucro o beneficio, que no tiene por qu existir, sino que al menos debe darse potencialmente. El riesgo creado puede surgir, por el contrario, en una actividad de placer o benfica, pero riesgosa. La responsabilidad por riesgo no implica, como a primera vista podra pensarse, slo una presuncin irrefragable de culpa. Como seala Puig Brutau, es un "postulado elemental de poltica legislativa" (962) , porque es justo que repercuta sobre los que realizan la actividad y sobre la sociedad en su conjunto, el beneficio de la realizacin de la actividad peligrosa. Adems de esa fundamentacin jurdica que no es ms que una aplicacin de la funcin distributiva de la responsabilidad civil, el carcter objetivo de la responsabilidad por riesgo se basa en que cuanto ms peligrosa es una actividad, ms precaucin debe observar quien la hace, o dicho en otros trminos su nivel de actividad, la cantidad de las veces en que incurre el que la realiza, debe ser menor. Una forma de desincentivar estas actividades peligrosas es elevando su costo mediante un factor objetivo, siempre que los daos a pagar no sean limitados o tarifados, de manera tal que el victimario internalice, esto es cargue con todos y cada uno de los costos de su actividad. Al saber quien incurre en actividades riesgosas, que cualquiera sea su nivel de diligencia lo mismo deber pagar una indemnizacin, se evidencia el carcter preventivo de la responsabilidad civil de dos formas: una es la ya sealada disminucin o fijacin del nivel de actividad en un punto ptimo; la segunda es el incentivo al victimario para descubrir nuevos medios de prevencin del dao.

1. Evolucin histrica de la nocin de riesgo. El riesgo en el derecho de daos. Los distintos sistemas Podemos decir que existen dos grandes sistemas en el mundo que reconocen factores objetivos, los que se basan en el hecho de la cosa y los que lo hacen en la actividad riesgosa. A continuacin los describimos someramente.

1.1. Hecho de la cosa Este sistema surge en Francia a partir del 1384, prrafo primero, que dice que se debe responder "no slo por el dao causado por el hecho propio sino hecho tambin de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". Segn qu interpretacin se diera al artculo podra llegarse a la conclusin de que el mismo no exiga demostracin de culpa, sino que se presuma con la ocurrencia del dao. Nos remitimos al captulo I donde hemos tratado in extenso sobre la historia de este artculo. Por ahora slo diremos que la responsabilidad civil por riesgo basada en la cosa es el sistema que sigue el Cdigo Civil argentino que basa la responsabilidad objetiva en el hecho de la cosa riesgosa o viciosa, aunque tambin y por interpretacin analgica pueda considerarse que estn incluidas las actividades riesgosas.

1.2. Actividad riesgosa El common law tambin conoce la responsabilidad objetiva, la que denomina strict liability. Esta regla surge del famossimo caso "Rylands v. Fletcher" (963) . Ese caso estableci la regla de que una persona es responsable si en el uso "no natural" de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar dao si se produce un escape (964) . El caso se trataba de la construccin de una presa de agua para proveer a una fbrica. En el lugar elegido haba un tnel de una mina en de-suso, pero debido a la negligencia de los ingenieros, contratistas independientes, el tnel no se descubri hasta que el agua inund la mina ubicada en la propiedad adyacente. Se prob en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del tnel. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberan haber sido absueltos. La aplicacin del nuevo factor de atribucin no fue bien recibido de inmediato por los tribunales ingleses, pero al final termin por imponerse. Es que en la individualista y liberal sociedad de la poca no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente (965) , como haba sido siempre hasta el advenimiento de la regla "no hay responsabilidad sin culpa". En la antigedad y tambin en el medioevo, en esos tiempos en que la vida era "salvaje y corta" (966) , no era concebible o era incomprensible suponer que un dao no pudiera ser intencional. Sin embargo, segn como se la interprete, la regla de "Rylands v. Fletcher "no deja de tener su elemento de culpa al hablar de creacin de un riesgo anormal (967) . Esta afirmacin, que puede haber tenido algn viso de razn en el siglo pasado, es impredicable de la mayora de las actividades de este siglo, en que gran parte de los quehaceres cotidianos implica cierto riesgo. Es mucho ms atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas conductas daosas, pero socialmente tiles, con tal de que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. Cuando una actividad es lesiva, la otra alternativa es directamente la prohibicin o la reglamentacin de su realizacin buscando minimizar la posibilidad de daos, aunque en este ltimo caso, aun cumpliendo todas las disposiciones legales, no hay excusa para responder. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legtimas, pero daosas con el propsito de internalizar el costo de los accidentes (pay its way), y no ponerlo en cabeza de la vctima. Segn los autores ingleses los tribunales de ese pas han tratado de minimizar la importancia de esta regla con fallos posteriores. En Estados Unidos la responsabilidad objetiva (strict liability, o liability without fault) tuvo mayor desarrollo en los casos de animales salvajes, relaciones entre vecinos, productos elaborados y, en los que nos interesa, en actividades riesgosas (968) . En las actividades riesgosas el primer restatement exiga que la actvidad para dar lugar a responsabilidad objetiva fuera "ultra peligrosa" (ultra hazardous activity), pero el segundo mitig un poco el rigor y ahora se exige "actividad anormalmente peligrosa" (abnormally dangerous activity). En la actualidad la responsabilidad objetiva ha terminado por ser aceptada por los tribunales (969) . Los sistemas del common law y el sistema francs difieren en que uno se basa en la responsabilidad por el riesgo de la actividad, otro por el riesgo de la cosa (a pesar de que en Francia no se exija prueba del riesgo o vicio). Se asemejan en que son sistemas de clusula general: toda actividad peligrosa cae bajo la regla en elcommon law; toda cosa que produce un dao por riesgo o vicio, en el sistema francs. Tambin se parecen en que en el sistema de actividad riesgosa, siempre se requiere la intervencin de alguna cosa; y en el de cosa riesgosa, siempre se rastrea la actividad del hombre.

1.3. Otros sistemas Entre estos dos sistemas que acabamos de enumerar quisiramos mencionar a dos que tienen particulares reglas: 1) Alemania. El sistema alemn sigue basado en la culpa (salvo las excepciones de animales y ruina de edificios), sin que exista una regla genrica de riesgo, ni tampoco se permite la analoga (970) . Las normas sobre actividades riesgosas siempre se legislan en leyes especiales. As, la ms vieja de todas es la ya clebre ley prusiana de ferrocarriles del 3 de noviembre de 1838, que dispone que el ferrocarril es responsable por las muertes o lesiones corporales causadas en la actividad del ferrocarril siempre que el accidente no sea debido a fuerza mayor o culpa del muerto o lesionado (971) . En la actualidad Alemania tiene leyes que consagran responsabilidad objetiva para accidentes de trnsito, gas, electricidad, medicamentos, productos defectuosos. De todos modos, como hace notar Viney, gracias a la doctrina de la prueba prima facie, los tribunales encuentran la culpa a partir del dao causado por una actividad

peligrosa (972) . El sistema, pues, pese a no tener el rtulo de objetivo, prcticamente lo es en la prctica cuando hay riesgo de cierta entidad. 2) Italia. Este pas tiene en el art. 2051 un principio general de responsabilidad objetiva por hecho de las cosas que se tienen bajo su custodia, similar al francs, incluso en no exigir que la cosa sea riesgosa (973) , y en el art. 2050 (974) un sistema de presuncin de culpa que se aplica a actividades peligrosas, aunque no est todava delimitado claramente por la jurisprudencia el mbito de aplicacin de cada una.

1.4. Los estudios de unificacin europea del derecho de daos A dnde queremos llegar con la enumeracin de sistemas que hemos hecho? A que segn los autores, por ejemplo en casos de automotores, sistemas subjetivos como el alemn con la prueba prima facie, o el ingls con la regla res ipsa loquitur se vuelven para el victimario tan objetivos como el confeso sistema objetivo francs de la loi adinter (975) . Esta discusin se est planteando en la Unin Europa, ya que tarde o temprano sta deber unificar las normas sobre reparacin de daos, incluida la responsabilidad objetiva. A esa tarea estn abocados varios grupos de estudio, entre ellos el European Group on Tort Law (976) , que ya ha elaborado algunos borradores sobre los principios del futuro derecho europeo de daos. Este grupo reconoce que existen dos vertientes de responsabilidad: la culpa y la responsabilidad objetiva. Sin embargo, para este grupo de autores no existe tanta diferencia entre una y otra responsabilidad. As, por ejemplo, la culpa es definida como la violacin de un estndar requerido de conducta. A su vez, este estndar de conducta se define como "aquel de una persona razonable en esa circunstancia, y depende, en particular, de la naturaleza y valor de los intereses protegidos involucrados, la peligrosidad de la actividad, la pericia que se espera del que la desarrolla, la previsibilidad del dao, la relacin de proximidad o especial confianza entre aquellos involucrados, al igual que la disponibilidad de los costos de precaucin o de mtodos alternativos". En la definicin est puesta la peligrosidad de la actividad y la posibilidad de evitar el dao. A su vez, la responsabilidad objetiva es definida, con una clara influencia norteamericana, como aquella que resulta de una actividad anormalmente peligrosa, la que se describe como la que "crea un riesgo previsible y altamente significativo de dao incluso cuando se tiene todo el debido cuidado en su realizacin, o no es materia de uso comn (common usage)". El riesgo de dao es significativo teniendo en cuenta dos patrones: la seriedad y la posibilidad de dao. En el medio de ambas responsabilidades estn aquellas en las que se presume la culpa, las que se basan en la gravedad del peligro que presenta una determinada actividad. Ese peligro, para diferenciarlo del de la actividad anormalmente peligrosa, no necesita ser de alta probabilidad o que suceda a pesar de haber puesto todo el cuidado. Sera un equivalente ms o menos parecido al dao causado con la cosa de nuestro derecho.

1.5. Reflexin final La oscilacin de los sistemas y proyectos nos lleva a preguntarnos sobre la validez de la diferencia entre cosas y actividades riesgosas y, en ltima instancia, sobre la validez de la distincin entre factores objetivos y subjetivos. Nosotros nos sentimos ms cmodos con la expresin actividad riesgosa, porque siempre el derecho de daos enfoca hacia el hecho humano, aun cuando se utilicen cosas riesgosas. Por supuesto que esa actividad no ser pura del hombre sino con intervencin de cosas. Pero ya sea que se fundamente la responsabilidad por riesgo en la actividad riesgosa o en el riesgo de la cosa, lo que creemos correcto es no sostener la total independencia entre ambos factores (977) , sino la aplicacin subsidiaria de las reglas subjetivas. Por otro lado, para lograr comprender la razn de ser del riesgo como factor de atribucin de responsabilidad, debemos aceptar que la responsabilidad civil como instituto jurdico no tiene una nica finalidad. En el caso del riesgo es ms que claro el predominio de la funcin distributiva, ya que el objetivo ltimo de la responsabilidad civil es la distribucin justa de los riesgos de dao (978) . Y es en esa bsqueda de un criterio justo cuando el factor de atribucin riesgo se muestra insuficiente o dudoso, que hay que recurrir a los criterios generales.

2. Conceptos generales sobre riesgo

La palabra riesgo trae a la mente el peligro, como si ambos trminos fueran sinnimos. De acuerdo al diccionario, riesgo significa "contingencia o proximidad de un dao", y peligro quiere decir "riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal". Los conceptos expresan prcticamente la misma idea puesto que lo riesgoso es peligroso, y viceversa. La diferencia podra quizs encontrarse en que el peligro da la idea de una mayor cercana o inminencia del dao. Incluso en el habla comn, los conceptos de riesgo y peligro se emplean en forma casi sinnima. Por eso los autores normalmente definen conjuntamente riesgo y peligro. En nuestra opinin, lo que define al riesgo como factor de imputacin es la interrelacin de dos elementos: la magnitud potencial del dao y la probabilidad del mismo(979) . No cualquier riesgo justifica que no se permita la prueba de la falta de culpa, sino aquel que tiene una determinada importancia. Pero no son slo stos los criterios que determinan la consideracin del riesgo, sino tambin otros como la posibilidad de evitar el dao. As, el peatn que no respeta la luz verde no puede invocar el riesgo del automvil.

2.1. Cosa y actividad riesgosa. Conceptos El riesgo a que alude la teora creada en Francia y recibida finalmente en la Argentina relaciona el riesgo o peligro con respecto a las cosas. Pero el riesgo o peligro no slo puede predicarse respecto al actuar con una cosa, sino que tambin existen actividades que son de por s riesgosas, lo que nos lleva a la necesidad de diferenciar ambos conceptos. El riesgo o peligro existe respecto de todas las cosas en mayor o menor medida. No puede jams hablarse de que una cosa no sea en absoluto peligrosa, porque depende de cmo se la use, o donde est ubicada, por ejemplo, para que se convierta en peligrosa. Una lapicera es totalmente inofensiva, pero en manos de un gngster puede servir para matar a una persona como sucede en una escena de la pelcula Buenos Muchachos de Scorsese. Si bien todas las cosas pueden ser peligrosas en hiptesis extremas, el derecho apunta a la normalidad de los casos y circunstancias. Y es dentro de esa normalidad que buscaremos la nocin de cosa riesgosa. Segn Pizarro una cosa es riesgosa "por naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energa nuclear o elctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad daosa por s propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean" (980) . Lo decisivo es que la cosa sea peligrosa de manera ms o menos autnoma, es decir, independizada del hecho del hombre, porque hecho puro de las cosas no habr nunca. La mano humana podr ser rastreada siempre de manera inmediata o aunque sea mediata. Bustamante Alsina brinda otra pauta clara al diferenciar el peligroesttico del dinmico. El primero es el de "aquellas [cosas]que conllevan en s el riesgo (latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinmico es el de las cosas que llevan el riesgo patente de su accionar" (981) . El ejemplo que brinda el jurista es el de una escalera que normalmente no es peligrosa, pero que s pasa a serlo si sus escalones son resbalosos o estn en mal estado. La cosa puede ser riesgosa tanto si est quieta o inerte (veneno o combustible) como si est en movimiento (automvil, tren, avin). Otras veces el riesgo proviene del mal estado de la cosa (escalera con peldao roto, alimento vencido), que es lo que se conoce como vicio, segn veremos ms adelante. En otras ocasiones, cosas que no son riesgosas asumen tal carcter por la posicin en que se encuentran. As, por ejemplo, una pileta en el fondo de una casa particular no es tan peligrosa como la de un club al cual concurren muchas personas; un automvil estacionado no es cosa peligrosa, pero si est detenido sobre una autopista u obstaculizando la visin en una esquina es una cosa peligrosa; un pozo abierto en la vereda por una empresa de servicios pblicos es claramente una cosa inerte, pero peligrosa. Zavala de Gonzlez desmenuza el concepto de riesgo diciendo que es "especfico: pertenece a determinadas especies o clases de cosas; intrnseco: es inherente a la cosa, no condicionado a circunstancias extraas a su naturaleza y destino ordinario; normal: constante, frecuente, regular, probable; y extraordinario: la peligrosidad es mayor, ms intensa que la que surge de las cosas no riesgosas en s mismas" (982) . Sin embargo, hay jurisprudencia no del todo de acuerdo con esta distincin (983). La doctrina del riesgo creado fue pensada en Francia para dar respuesta en forma pragmtica, como dice Pizarro, al problema de ciertos daos que sufran los obreros como consecuencia de las cosas que utilizaban. De todos modos, la esencia de dicha teora -responsabilidad por introduccin de riesgos en la vida en comunidad- puede tambin dar lugar a que se la extienda a actividades que entraan riesgos aun sin utilizacin de cosas.

Pizarro es el defensor ms conspicuo de la existencia de este tipo de responsabilidad (por actividad riesgosa) y propicia su incorporacin al Cdigo Civil (984) . La actividad sera riesgosa cuando "por su propia naturaleza (esto es, por sus caractersticas propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realizacin -vgr., por algn accidente de lugar, tiempo o modo-, genera un riesgo o peligro para terceros... El carcter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrnsecas de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros" (985) . Las consecuencias prcticas de admitir esta responsabilidad sin ningn lmite seran, por ejemplo, que los medios de comunicacin, cuyo desempeo ciertamente tiene alta potencialidad daina, responderan objetivamente (986) ; el principal respondera no subsidiariamente sino por hecho propio por los daos causados por su dependiente. Las otras hiptesis que menciona Pizarro ya constituyen responsabilidad por riesgo, como ser los daos causados por automotores y los daos sufridos por los consumidores. De todos modos, es innegable que ciertas actividades son de por s riesgosas y que una interpretacin extensiva por analoga del art. 1113 Ver Texto nos lleva a incluir a las actividades riesgosas. Por ejemplo, todas las actividades relacionadas con los residuos peligrosos, la participacin en una patota callejera.

2.2. Responsabilidad extracontractual El mbito de aplicacin de la teora del riesgo es la responsabilidad extracontractual. En materia contractual la teora del riesgo no es, en principio, necesaria porque, probado el incumplimiento no hace falta probar nada ms, puesto que al incumpliente no le est permitido probar la falta de culpa. No importa si el dao se produjo por riesgo o vicio o por culpa, porque el no haber cumplido lo absorbe todo. La duda se plantea en la obligacin de medios, sobre todo en el arte mdico cuando el facultativo utiliza mquinas o cosas para el acto mdico. Si la cosa falla o es viciosa, como, por ejemplo, el torno de un dentista o un tomgrafo, la responsabilidad es contractual o extracontractual por riesgo o vicio. En nuestra opinin, esta es una excepcin al carcter extracontractual que normalmente tiene la responsabilidad por riesgo. Cuando el mdico utiliza una mquina que tiene riesgos o vicios, la responsabilidad es contractual y se aplica la teora del riesgo creado (987) .

2.3. Cosas inanimadas El Cdigo Civil regula los daos causados por cosas inanimadas en los arts. 1132 Ver Texto a 1136 Ver Texto , lo cual, adelantndonos en el tratamiento, diremos que se hace en contraposicin al captulo I, que trata sobre los daos causados por animales. Las cosas inanimadas o inertes, por regla no son riesgosas, por lo que slo a veces estn comprendidas en el riesgo creado. Un pozo abierto en la vereda es peligroso si no est sealizado debidamente; un automvil detenido no es peligroso (988) , pero lo es si fue estacionado en doble fila o en una autopista; un volquete o contenedor puesto sobre una vereda angosta, de tal manera que sobresale hacia la calle es una cosa riesgosa (989) . Nos interesa por ahora detenernos en el concepto de aquellas cosas que por su naturaleza estn destinadas a permanecer quietas, como el piso o una pared. Al ser inertes no puede en principio decirse que sean riesgosas o peligrosas, pero la experiencia indica que a veces estas cosas s causan daos. Indica Mayo que la solucin es no tener a la cosa inanimada por causante del accidente, si "inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente" (990) . La cosa no funciona normalmente cuando tiene una anomala, o sea un vicio. Pero la diferencia respecto a las cosas en movimiento, como un avin o un automvil, es la carga de la prueba (991) . En las cosas inertes, como normalmente no son riesgosas, es a la vctima a quien le toca la prueba de la posicin o comportamiento anormal de las cosas, ya que no puede presumirse la intervencin activa (992) . La Corte Sup. de la Nacin en un caso de competencia originaria, declar que es cosa riesgosa un trampoln que se encuentra en la playa en un lugar en que las mareas son tan pronunciadas, que en determinadas horas del da queda sin agua (993) . En sentido parecido se consider cosa no riesgosa a un mueco abulonado a un banco de madera, destinado a ornamentacin y no a ser utilizado para jugar, si la cada de una ia de corta edad fue fruto de la ley de gravedad y la negligencia de sus padres (994) . La responsabilidad por cosas inertes es uno de los ejemplos ms claros del contacto que necesariamente existe entre las reglas subsidiarias de la culpa y las excepcionales del riesgo. Es imposible determinar si la posicin de una cosa que normalmente no es riesgosa, s lo es en un caso concreto por su posicin anormal, si no recurrimos a las reglas de la culpa.

III. EL SISTEMA DE NUESTRO DERECHO

1. Introduccin. El Cdigo de Vlez Sarsfield Nuestro derecho estructura un sistema de reparacin de los daos causados por las cosas o con intervencin de cosas que reconoce como lnea divisoria a la ley 17.711 Ver Texto , la gran reforma del Cdigo Civil que abarc desde Parte general a Sucesiones. El Cdigo Civil s legisl sobre los daos causados con cosas. El art. 1113 Ver Texto dispona -dispone ms bien porque no ha sido derogadoque "la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". La norma se completaba con los arts. 1132 Ver Texto a 1136 Ver Texto . Especialmente el art. 1133 Ver Texto , que deca: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo responder de la indemnizacin, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: "1 Cadas de edificios o de construcciones en general, en el todo o parte; "2 Cadas de rboles expuestos a caer por casos ordinarios; "3 Humareda excesiva de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas; "4 Exhalaciones de cloacas o depsitos infestantes, causadas por la construccin de stas sin las precauciones necesarias; "5 Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables; "6 Atajos de los ros, para servicio de las heredades propias, "7 Obras nuevas de cualquier especie, aunque sea en lugar pblico y con licencia, si causaren perjuicio". Si bien la enunciacin no era taxativa sino enunciativa, no deja de llamar la atencin que no se mencione a ninguna mquina en particular. Esto tiene a nuestro juicio dos explicaciones. La primera era que para la mquina ms daina conocida hasta ese momento en la Argentina, el ferrocarril, ya exista una norma que consagraba la responsabilidad objetiva. En segundo lugar, la Argentina todava no se haba industrializado, sino que era un pas fuertemente agrcola-ganadero donde las cosas ms peligrosas eran los animales. Lo ms destacable de esa norma derogada es la presuncin de culpa que establece en cabeza del propietario. Las disposiciones del Cdigo permitan distinguir entre hecho del hombre y hecho de la cosa de manera mucho ms clara de lo que haban sido los antecedentes jurisprudenciales franceses. La interpretacin mayoritaria que haca esta distincin deca que el hecho del hombre valindose de una cosa, en la cual sta no fuera ms que una prolongacin de la actividad humana, se rega por el 1109 y haba que demostrar la culpa; en cambio, el hecho de la cosa, es decir cuando el dao resultara de "la misma actividad que a sta le imprimen las leyes de la naturaleza, o sus impulsos o vicios orgnicos o instintivos o tendencias adquiridas" (995) , tornaba aplicable el art. 1133 Ver Texto y la presuncin de culpa. En accidentes de automotores la conduccin del automvil se consideraba "hecho del hombre" aunque haba sido fuertemente acotada con presunciones jurisprudenciales iuris tantum de culpabilidad (996) , que situaban esta actividad muy cerca de la teora del riesgo.

2. La ley 17.711 . Responsabilidad por riesgo La reforma de la 17.711 derog los art. 1133 Ver Texto y 1134, CCiv., y los sustituy por el segundo prrafo del art. 1113 Ver Texto , que dice: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable".

El gran objetivo de la nueva ley en este particular artculo, era brindar una solucin a los problemas que se suscitaban con la intervencin de "cosas". Los hechos puros del hombre sin intervencin de cosas ni activa ni pasivamente son una "rara avis en la praxis tribunalicia" (997) , circunscribindose a casos muy especiales como lesiones provocadas por las manos, medidas cautelares mal trabadas, mala praxis por diagnsticos mdicos, calumnias e injurias, por dar algunos ejemplos. En el mundo moderno la mayora de los daos se producen por la intervencin de las cosas de que se sirve el hombre, llegando algunas a ser harto peligrosas. Antes de la 17.711 los hechos del hombre -con cosas o sin ellasse juzgaban por el art. 1109 Ver Texto , es decir, por la culpa. Era una responsabilidad directa o por hecho propio (998) . Si el dao ocurra por un hecho de la cosa, "era aplicable una presuncin de culpa contra el dueo" (999) , que surga del art. 1133 Ver Texto , actualmente derogado. Sin embargo, como se trataba de una presuncin de culpa, el dueo (y el guardin a quien se haba extendido la responsabilidad) poda eximirse demostrando la falta de culpa, como el mismo artculo expresamente lo permita. El sistema actual despus de la reforma ha quedado ampliado a tres grandes grupos: 1) daos causados por un hecho humano, en el cual se aplica el art. 1109 Ver Texto ; 2) daos causados con cosas (art. 1113 Ver Texto , segundo prrafo, 1 parte), 3) daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , segundo prrafo, 2 parte). Respecto de los daos causados por el puro hecho del hombre sin intervencin de cosas, "o con una cosa casi completamente sometida a su voluntad" (1000) , el sistema sigue siendo el mismo: debe probarse la culpa del agente (1001) . Nos remitimos a lo expresado al tratar la responsabilidad subjetiva. Los daos causados con intervencin de cosas son tratados seguidamente.

3. Daos causados "con" las cosas" En su redaccin actual, el art. 1113 Ver Texto contiene una distincin de importancia en los daos causados mediante intervencin de cosas: dao causado "con la cosa" y "por la cosa", o con ms propiedad, "por el riesgo o vicio de la cosa". La tarea de determinar cundo existe un dao causado con la cosa es un poco complicada como apunta Pizarro (1002) , pero podemos decir que para que se d este supuesto la cosa debe tener un papel o intervencin activa en la produccin del dao (1003) , o cierta autonoma (1004) en la produccin del dao respecto al hecho del hombre. En estos casos la cosa tiene que haber causado el dao, sin haber sido un mero instrumento que respondiera exactamente a la voluntad de agente, como un golpe con una cachiporra (1005) . Es decir, se requiere que se haya sujetado la cosa a fuerza o factores que se agregan a la fuerza originaria y propia del hombre, y que la independizan en cierta medida de su control absoluto. En consecuencia, el art. 1113 Ver Texto se aplica aunque la cosa est accionada por la mano del hombre y sin que sea necesario que tenga un vicio, pero se requiere que haya intervenido activamente en la causacin del dao (1006) . Ejemplos de dao con la cosa son la cada de un rbol por causas ordinarias, los daos derivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, los daos producidos por las races de un rbol (1007) . En estos casos el texto claro de la ley consagra una presuncin iuris tantum de culpa, que obviamente puede desvirtuarse mediante la demostracin de la falta de culpa. El rgimen es subjetivo, con inversin de prueba a cargo del dueo o guardin, adems del causante.

4. Daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" La gran novedad de la reforma de ley 17.711 Ver Texto fue la introduccin de una nueva categora o especie de daos casusados con las cosas. Se trata de los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. La diferencia con los daos con las cosas, es que en ellas la accin humana tiene mayor relacin con el acontecimiento; en el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa la accin humana es mediata, el riesgo como causa fsica es lo que sobresale (1008) . En estos casos la responsabilidad es objetiva, pudiendo eximirse de responsabilidad el causante si prueba nicamente la culpa de la vctima (1009) (que puede ser total o parcial) (1010) , o de un tercero por quien no se debe responder (1011) , o si prueba que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta (1012) , o el caso fortuito extrao al riesgo o vicio propio de la cosa.

4.1. Concepto de riesgo y vicio Qu debe entenderse por riesgo y por vicio (1013) es un tema sobre el que todava la doctrina nacional sigue precisando el concepto. Para un sector mayoritario se trata de dos conceptos distintos. As, se dice que crea el riesgo "quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad" (1014) . ste es el riesgo que surge del empleo de la cosa, y exigir normalmente un esfuerzo probatorio. Nos remitimos a lo expresado al tratar el riesgo creado. El vicio, en cambio, sera todo defecto de fabricacin o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal (1015) . Sin embargo, el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art. 1113 Ver Texto nicamente en la medida en que sea la causa del dao (1016) . Por ejemplo, una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexin elctrica clandestina es una cosa viciosa (1017) . Algunos autores sostienen que no debera distinguirse entre vicio y riesgo, ya que la nocin de riesgo es "omnicomprensiva" y "hace intil y superflua la paralela responsabilidad por el vicio de la cosa; pues en este caso el riesgo o contingencia del dao... sera entonces la mera consecuencia o derivacin del vicio propio de la cosa" (1018) . La nocin de riesgo de la cosa (1019) sera suficiente (1020) . Nuestra opinin es que la ley debe mantenerse tal como est, porque no siempre vicio implica riesgo. Es ms, a veces el vicio puede significar la casi total inocuidad de la cosa por ser absolutamente intil para cualquier destino, como, por ejemplo, un automvil sin ruedas ni motor, que es vicioso pero no peligroso. La separacin de la ley ayuda a resolver situaciones que de otra manera podran presentar dificultades. Slo resta decir que bajo el paraguas de este artculo encuentran cobijo numerosas situaciones daosas como, por ejemplo, ascensores (1021) , automotores, aviones, energa elctrica (1022) , ferrocarriles (1023) , navos, mnibus (1024) , armas de fuego (1025) , bancos de datos (1026) , cables de videocable (1027) , combustibles, sangre infectada con hepatitis C (1028) , escaleras mecnicas (1029) , electrobisturs (1030) , calefones (1031) , granadas (1032) , lagunas (1033) , pozos abiertos en la vereda (1034) , cada de rboles sobre el inmueble vecino (1035) , montculo de tierra y adoquines dejados en la calle sin sealizaciones (1036) , puertas giratorias (1037) , piletas de natacin a ras del suelo y sin iluminacin (1038) , pisos resbaladizos (1039) , vidrieras (1040) , juegos infantiles (1041) , etctera.

4.2. Actividad riesgosa El art. 1113 Ver Texto , tal como ya hemos dicho, regula la responsabilidad civil por el uso de cosas, pero no la actividad riesgosa en s misma. Para Zavala de Gonzlez la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa estara dado en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa "aunque las cosas utilizadas sean en s mismas inofensivas, pues el riesgo es aqu atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto" (1042) . Dos comentarios nos merece esta posicin. Si intervienen cosas, el art. 1113 Ver Texto protege sustancialmente a la vctima, ya sea que la cosa no sea riesgosa (con una presuncin de culpa) o si la cosa es riesgosa mediante la responsabilidad objetiva. Se tratara, para algunos, de una interpretacin del art. 1113 Ver Textocontraria a su letra (1043) y espritu: ya no es ms una responsabilidad por hecho de las cosas, sino la teora del riesgo llevada a su mximo nivel, en donde prcticamente no quedara ninguna actividad fuera, porque todo puede ser riesgoso. Incluso Pizarro postula que la prensa (1044) debe responder de acuerdo a factores objetivos siguiendo la teora de las actividades riesgosas (1045) , lo que no compartimos. Sin embargo, es innegable que ciertas actividades -que utilizan o producen cosas- son de por s riesgosas y existen en el derecho argentino, tal como hemos mencionado ya a la participacin en grupos de riesgo o las actividades relacionadas con residuos peligrosos o industriales, o ciertas actividades de alto riesgo como la minera. Algunos fallos llegan a esta conclusin interpretando que el concepto actividad riesgosa, puede perfectamente ser considerado como la cosa riesgosa de la que habla el art. 1113 Ver Texto , e incluir actividades laborales como ser recoleccin urbana de residuos (1046) , o la construccin de redes de agua potable (1047) .

4.3. Cosas peligrosas y no peligrosas. Vicio y riesgo

En los pargrafos anteriores hemos tratado el tema, a los cuales nos remitimos.

5. Personas responsables El art. 1113 Ver Texto menciona a dos sujetos como responsables: el dueo y el guardin. Debemos aclarar que la mencin abarca tanto a todos los daos producidos con intervencin de cosas, ya sea "con" la cosa o "por el riesgo o vicio" de la cosa. A continuacin veremos cules son las particularidades que presenta cada caso.

5.1. Dueo La nocin de dueo no parece suscitar dificultades a simple vista: es dueo quien detenta el derecho real de dominio de la cosa. Sin embargo, algunas precisiones deben hacerse.

5.1.1. Inmuebles En materia de inmuebles, dueo (respecto de terceros) es quien figura inscripto como titular de la cosa, sobre todo despus de la reforma al art. 2505 Ver Texto . Las ventas que puedan haber realizado las partes, sobre todo mediante boletos de compraventa, "no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". El damnificado es claramente uno de los terceros de que habla la ley. Esto no quiere decir que el comprador por boleto no responda; lo har, no en calidad de dueo, sino de guardin.

5.1.2. Muebles Tratndose de muebles la regla es que la posesin vale ttulo (art. 2412 Ver Texto ), salvo que la cosa fuere robada o perdida. Por lo tanto, el poseedor es considerado dueo pero adems guardin por el hecho de la posesin. Si el mueble es registrable, responde quien est inscripto en el registro.

5.1.3. Automotores El mayor problema se presenta cuando se trata de automotores, que son una de las cosas riesgosas ms comunes de la vida diaria. Respecto de los autmoviles, la inscripcin no es declarativa como en los inmuebles, sino constitutiva (1048) , lo que quiere decir que la tradicin no transfiere el dominio. Esto tiene gran importancia prctica porque es muy comn que las personas vendan por boletos privados, pero por razones variadas (desidia, costos, ocultacin de propiedad, evasin impositiva) no realicen la transferencia. En estos casos el dec. 6528/1958 tiene un rgimen muy severo: "hasta tanto no se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa". Ahora bien, en el nterin en que el automotor sale de fbrica y est para la venta en la concesionaria, la jurisprudencia la ha considerado duea, pese a no existir inscripcin constitutiva, y la ha declarado responsable de los daos que cause el vehculo (1049) . La dureza que significaba el rgimen automotriz, junto con el dato de la realidad de que muchsima gente en la Argentina no realiza la tansferencia, motiv que luego de algunos precedentes jurisprudenciales encontrados, se dictara la ley 22.977 Ver Texto , que crea el formulario conocido como "denuncia de venta". El propietario que vendi su automvil puede ahora eximirse de responder si comunica al Registro Automotor que hizo tradicin del vehculo (1050) . Entonces "se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l [el dueo] no debe responder". La denuncia produce la revocacin de la autorizacin para conducir y el adquirente debe, en el trmino de diez das, inscribir la transferencia e importa el pedido de secuestro luego de treinta das de que el adquirente recibe la intimacin del Registro.

La jurisprudencia, a pesar del texto de la ley 22.977 Ver Texto , ha interpretado que aun cuando no se hubiere realizado la denuncia de venta el dueo no responde si prueba fehacientemente que se desprendi de la guarda (1051) . La Corte Sup. ha dicho que "Los efectos que dicha norma [refirindose a la 22.977] atribuye a la denuncia no excluyen, sin embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehculo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten -por ende- que se evale en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 37 Ver Texto , ley 22.977" (1052) .

5.1.4. Otras precisiones respecto del dueo Si hay condominio, todos los condminos, sean dueos o guardianes, responden solidariamente a tenor del art. 1109 Ver Texto y porque es la interpretacin que ms favorece a la vctima (1053) . Si el dao es causado por una cosa perteneciente a un consorcio, es decir una cosa comn, responde el consorcio de propietarios, como sera el caso de ascensores. La ley no formula distincin entre qu tipos de personas pueden ser dueas, por lo que estn comprendidas tanto las personas fsicas como las jurdicas, incluido el Estado. Tampoco incide para nada el carcter benfico de la institucin por lo que responde, por ejemplo, la Iglesia o cualquier fundacin de bien pblico. La ley tampoco menciona la posibilidad de que el empleado sea el dueo de la cosa riesgosa, que utiliza en beneficio del comitente. En ese caso creemos que la solucin es responsabilizar al principal porque habra una transferencia de la guarda (1054) .

5.2. Guardin El otro sujeto responsable mencionado por el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, es el guardin, concepto sobre el cual los autores discrepan. Para Bustamante Alsina, influido por la doctrina francesa y el concepto de guarda intelectual, y siguiendo textual la definicin dada en el arrt, "Franck v. Connot" (1055) , guardin es "quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa" (1056) . Nosotros preferimos un concepto ms amplio de guardin. La ley no define al guardin pero menciona en el art. 1113 Ver Texto que "la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren... las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", del que pueden extraerse los datos relevantes. Servirse de la cosa es obtener un beneficio econmico, aprovecharla. Tener bajo cuidado es tener el control, la direccin, la facultad de usar de la cosa (1057) . Por guardin, Pizarro (1058) entiende, en concepto que compartimos, "tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autnoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella". Salas coincide con esta definicin cuando dice que "guardin es quien se sirve de la cosa, es decir para quien le es de utilidad o se vale de ella, quien la tiene a su disposicin y por tanto puede obtener de ella un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni si en los hechos lo logra o no" (1059) . Segn Kemelmajer de Carlucci, para que podamos hablar de guardin deben darse tres condiciones: 1) tenencia material de la cosa, ya sea por s o por un tercero, como sera un dependiente; 2) poder fctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento econmico de la cosa; y 3) ejercicio autnomo e independiente de la cosa, por lo que no sera guardin el empleado que sigue instrucciones de su patrn (1060) , o los llamados servidores de la posesin que han recibido la cosa en razn de su relacin de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno (1061) , un tenedor precario (1062) . Como ejemplos de guardianes podemos mencionar, al propietario, al poseedor, al locatario, al comodatario, al usufuctuario y al usuario. Tambin es guardin el dueo del taller al que se le ha dejado un automvil u otra cosa para que la repare (1063) , al igual que la agencia o concesionaria que recibe el automvil para la venta. Los usuarios de servicios pblicos son guardianes de los cables, caeras y artefactos que ingresan a su propiedad. El transportista es guardin de las cosas transportadas y responde no slo frente a su dueo por la prdida o deterioro de la mercadera, sino tambin por los daos que sta cause mientras es transportada, y luego de la insistencia al veto del art. 40 Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, tambin por los daos que sufra el consumidor "con motivo o en ocasin del servicio". Incluso algunos poseedores viciosos son considerados guardianes como el ladrn y el usurpador, que responden por los daos que causen a terceros por los hechos de las cosas robadas o usurpadas. El depositario, quien ejerce una tenencia desinteresada es guardin de la cosa, incluso si ese

depsito es judicial. La empresa concesionaria del servicio de gas es guardiana de los pozos abiertos por un subcontratista en la vereda para instalar caeras y debe indemnizar a quien se cae en ellas, pues tiene en todo momento el poder efectivo de direccin, gobierno y control del mismo (1064) .

5.3. Fundamento de la responsabilidad del dueo o guardin Qu fundamento tiene la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa? La respuesta vara segn si el dao es causado con la cosa, caso en el cual el fundamento es la culpa, la que si bien es presumida admite, como causal de exoneracin, la falta de culpa. Es una responsabilidad subjetiva. Si el dao es causado por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva, lo que quiere decir que se responde por la sola creacin del riesgo, lo que no es lo mismo que responder por la sola causacin, admitindose slo limitadas causas de exoneracin. Algunos autores como Llambas (1065) opinan que la responsabilidad por vicio es subjetiva porque siempre habr una actividad culpable ya sea en la fabricacin o construccin, o de forma ms inmediata en la conservacin o mantenimiento. El mal estado de la cosa slo puede provenir de la culpa. Una variante de esta postura es la de Trigo Represas, para quien el fundamento est dado por lo que l llama "culpa objetiva", lo que explica diciendo que el riesgo que incorpora nuestro derecho admite causales de exoneracin, lo que hace que en definitiva, se examine la conducta del tercero o la vctima "respecto a la conformidad con las reglas propias para la conservacin de la paz social, ya que esto ltimo, en definitiva, no es negar la necesidad de la culpa" (1066) . Para otros autores el fundamento de la responsabilidad por riesgo o vicio est fundada en la garanta, como sostienen los Mazeaud (1067) y -a nivel local- Kemelmajer de Carlucci, porque "cuando se habla de una presuncin de culpa que no puede combatirse ms que por la prueba de una causa extraa, es evidente que se procura ante todo garantizar el resultado de la reparacin..." (1068) . No creemos que la responsabilidad por riesgo o vicio provenga de la culpa, sino que ambos trminos -riesgo y vicio- se equiparan en cuanto a la fundamentacin, porque incluso en el caso de riesgo no se admite la prueba de falta de culpa. Para nosotros el fundamento est dado en el riesgo creado, porque, en ltima instancia, como lcidamente lo advierte Pizarro, entre riesgo y garanta hay un estrecho parentesco debido a "que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar la obligacin de resarcir". Quien utiliza una cosa riesgosa, saca provecho de ella o realiza una actividad riesgosa, tiene el deber jurdico de garantizar el pago de los daos a las vctimas inocentes. La sociedad tolera ciertos riesgos por la utilidad que reportan al conjunto, siempre y cuando se asuma o garantice el costo de la indemnizacin. Lo que sucede es que en el derecho argentino el trmino garanta est asociado a la idea de responder por el hecho culpable de otro, aunque a decir verdad tambin deben garantizarse las cosas riesgosas por los daos que causen a los dems. El fundamento de la obligacin del dueo o guardin es el mismo: el riesgo que crea y del que obtiene provecho, a la vez de la necesidad de proteger la "vulnerabilidad" (1069) de la vctima frente a los riesgos que entraa la vida moderna.

5.4. Carcter de la responsabilidad Una cuestin sobre la que existen varias posturas doctrinales es relativa al carcter de la obligacin del dueo y del guardin. Para una primera postura se trata de una obligacin alternativa, porque el art. 1113 Ver Texto dice que responde indistintamente el dueo "o" guardin. Como son sujetos distintos, el actor debe demandar a uno u otro, pero no a los dos (1070) . La misma opinin expresa Bustamante Alsina, para quien "la responsabilidad es del dueo o del guardin, de uno u otro alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente" (1071) . La vctima puede demandar a uno u otro. Es la solucin francesa que otorga a la guardia un carcter "alternatif et non cumulatif" (1072) . Para la mayora de la doctrina (1073) nacional se trata de obligaciones concurrentes o indistintas, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueo o guardin (1074) , para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda. Lo que no puede, est claro, es cobrar a los dos. No se trata de obligaciones solidarias porque si bien acreedor y objeto coinciden, vara la causa: uno responde como dueo y el otro como guardin. Es la interpretacin que ms protege a la vctima a la vez que permite dilucidar toda la cuestin en un solo juicio. La postura tomada implica que existirn acciones recursorias entre dueo y guardin, sobre todo cuando el dueo sea quien indemnice el dao, y siempre que la accin hubiese prosperado nicamente basada en el riesgo o vicio. Para este tipo de acciones no est prohibida la indagacin de culpa, por lo que si el guardin actu con culpa deber reintegrar al dueo, y tambin el dueo puede eximirse de responder si

prueba que el guardin us la cosa contra su voluntad expresa o presunta, an cuando se declare la responsabilidad como concurrente (1075) . En esos casos si el propietario pag la totalidad de la deuda y existe culpa del guardin habr reintegro total. Si se ignora la causa los daos deben repartirse en porciones iguales (1076) . Si la causa, por el contrario est en un vicio de conservacin o funcionamiento de la cosa, la culpa del guardin es evidente y deber reintegrar al dueo. En principio no habr accin del guardin contra el dueo, salvo se nos ocurre el caso, en el que el dueo hubiese entregado una cosa viciosa, conociendo esta circunstancia, y habindolo ocultado al guardin, o cuando la conservacin en buen estado estuviere a cargo del dueo, como en el caso de la locacin de inmuebles, en que el propietario tiene a su cargo la conservacin para el buen uso y goce de la propiedad por parte del inquilino.

5.5. Causas de exoneracin. La interpretacin del art. 1113 1113 En materia de responsabilidad por riesgo o vicio, basta a la vctima probar que se le produjo un dao con una cosa riesgosa o viciosa para que, en principio, sea indemnizada. La causal de exoneracin conocida como falta de culpa no es invocable en casos de riesgo o vicio, por eso se trata de un factor de atribucin objetivo. nicamente lo es en casos de daos causados "con" las cosas. Si la falta de culpa no es eximente, cules son? Algunas estn mencionadas en el art. 1113 Ver Texto : la culpa de la vctima, la culpa de un tercero por quien no se debe responder y el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. El caso fortuito o fuerza mayor no ha sido mencionado como eximente, pero es claro que excusa de indemnizar. A continuacin analizamos cada uno de los supuestos, con la salvedad de que nos remitimos al captulo IV, sobre la causalidad, para no reproducir los conceptos de cada uno de ellos. Las eximentes son las mismas que han sido tratados en la relacin de causalidad, porque precisamente el riesgo tiene como nico lmite que el sujeto no haya sido causante del dao.

5.5.1. Culpa de la vctima Respecto de la culpa de la vctima y del tercero, la norma menciona la palabra culpa, por lo que algunos autores sostienen que no hay que hablar de culpa, sino de autora (1077) lo que compartimos, para que la interferencia en el proceso causal de un inimputable, un menor por ejemplo, no sea irrelevante. Otros autores se atienen al texto claro de la ley, y requieren culpa (1078) , pero permitiendo la eximicin cuando el hecho del inimputable asuma las caractersticas del caso fortuito. Es la tendencia que se observa en algunas leyes extranjeras, como la ya citada loi Badinter, que requiere faute dolossive (culpa grave o dolo) de la vctima y no se permite la exoneracin cuando el hecho sea causado por un menor de diecisis aos o mayor de setenta aos, o por inimputable. Por ejemplo, se ha decidido que existe culpa de un menor, mayor de diez aos, que falleci en el techo de un ascensor cuando jugaba a correr carreras (1079) , o bien que el propietario de una casa que realiza una conexin clandestina de electricidad es responsable, junto al electricista, por la electrocucin de una persona y no la empresa proveedora del servicio (1080) ; o que la culpa de la muerte de una nia de dos aos y nueve meses que se meti debajo de un camin para guarecerse de la lluvia es de los guardadores (sus abuelos) y no del camin que la aplast cuando arranc (1081) . La culpa no debe necesariamente ser exclusiva sino que puede ser concurrente, incluso con el riesgo de la cosa, debindose aplicar segn las reglas de causalidad la eficiencia de uno u otro. As, pese a que se declar que una pista de esqu es una cosa riesgosa, hay culpa compartida si el esquiador no respet una sealizacin que deca "fuera de pista", pero la empresa explotadora haba entregado un mapa donde figuraba como abierta al pblico, amn de no estar correctamente sealizada(1082) . Ahora bien, el hecho de la vctima, debe asumir los caracteres del caso fortuito, como lo ha sostenido la jurisprudencia francesa, en el arrt "Desmares" (1083) , y luego en la loi Badinter, que habla de faute dolossive o basta el simple hecho (1084) o culpa de la vctima? En nuestra opinin, la ltima postura es la correcta, sin desconocer que a veces nuestra jurisprudencia pareciera inclinarse por la teora de la culpa como fuerza mayor, como, por ejemplo en los casos de accidentes entre peatones y automviles en que ya es una muletilla repetida, leer en fallos que el conductor debe prever la conducta del peatn imprudente y aun distrado, como una contingencia normal del trnsito.

5.5.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder El hecho del tercero debe ser culposo, salvo que rena los caracteres del caso fortuito. El tercero debe adems ser extrao al demandado, por lo que no son terceros los empleados, o un pariente o amigo a quien se le prest la cosa riesgosa. En esa lnea se consider que una puerta giratoria no es en s una cosa riesgosa, sino cuando presenta un vicio, por lo que si un accidente se produce porque un cliente de un banco la hace girar con violencia, se trata de un tercero por el que el propietario de la puerta no debe responder (1085) . La culpa del tercero, al igual que la de la vctima, puede tambin concurrir a causar el accidente, por lo que la obligacin indemnizatoria se reduce en proporcin a la causalidad.

5.5.3. Caso fortuito El caso fortuito o la fuerza mayor no estn mencionados en el art. 1113 Ver Texto , sin embargo se admite que son causales exonerativas, entre otras razones porque los arts. 513 Ver Texto y 514 Ver Texto se aplican a toda clase de obligaciones. Si se sostuviera lo contrario, se admitira que el responsable debe cargar con aquello que nada tiene que ver con el riesgo. Sin embargo, no cualquier caso fortuito rompe el nexo causal, sino slo aquel que es extrao al riesgo propio de la cosa. Es la solucin lgica porque el riesgo propio de la cosa es inherente a la cosa misma. La dinamita o el combustible pueden explotar o encenderse en cualquier momento, por lo que no es fortuito sino una contingencia previsible. Si una fbrica de armamento militar explota, su dueo no podr alegar que se trat de un caso fortuito porque est en la naturaleza de la plvora estallar, tampoco habr caso fortuito si el hecho fue perpetrado por funcionarios del gobierno que trataban de ocultar pruebas de contrabando de armas a otro pas, porque no se trata de terceros ajenos; pero s habr caso fortuito si la explosin se debe a actos terroristas que fueron imposibles de evitar. En el captulo sobre daos al consumidor veremos cmo la moderna legislacin europea y norteamericana sobre productos elaborados crea una excepcin a esta afirmacin en lo que se conoce como riesgos del desarrollo (1086) . La ininvocabilidad del hecho imprevisible de la cosa es una prueba ms del carcter autnomo del factor de atribucin objetivo. Si el rgimen, en vez de estar basado en el riesgo, lo estuviera en una presuncin de culpa, es claro que el caso fortuito -extrao o propio de la cosa- debera ser suficiente para absolver.

5.5.4. Uso contra la voluntad presunta del dueo o guardin La norma requiere el uso contrario a la voluntad, lo que se da en los casos de robo, hurto o abuso de confianza (1087) . La falta de autorizacin no es suficiente. Sin embargo, no hay uso contrario cuando el dependiente utiliza la cosa para diligencias personales. La eximente, tal como lo dice la ley, alcanza al dueo o al guardin. No habr uso contrario cuando la cosa es utilizada por personas que se suponen autorizadas aunque sea tcitamente, lo que podemos ejemplificar adems del dependiente, en los casos de amigos, cnyuge, o el mecnico a quien uno le deja el auto para que lo arregle porque se supone que debe probarlo. Tampoco hay uso contrario, o desplazamiento de la guarda, cuando el uso del tercero ha sido posible gracias a lo que llama culpa en la guarda (1088) , como sera dejar estacionado el automvil con las llaves puestas, o al alcance de menores. S se juzg (1089) que existe uso contrario a la voluntad del dueo, quien no es responsable, cuando una concesionaria recibe en consignacin un vehculo 0 km para la venta, y sta encomienda el traslado del vehculo a un empleado, que choca, en vez de hacerlo por transporte de carga; o bien se juzg que existe uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo si el portero utiliz el vehculo de un consorcista y fue condenado penalmente por uso ilegtimo de automotor ajeno (1090) . No hay transferencia de la guarda entre concubinos cuando uno conduce el vehculo de propiedad del otro, pues "no se trata de un mero prstamo circunstancial o simple autorizacin ocasional que no tiene entidad para desplazar el poder de direccin de la cosa, sino de un supuesto en que la guarda es al menos compartida en forma indistinta" (1091) .

5.6. Relacin entre la responsabilidad por riesgo y el rgimen general Por regla general el rgimen argentino sigue siendo subjetivo. El riesgo, si bien cuantitativamente puede ser importante, no autoriza a prescindir de la culpa como sistema de fondo. Lo que busca, especialmente,

la teora del riesgo es proteger a la vctima, lo cual significa que sta puede elegir cul rgimen prefiere, o incluso puede acumular ambos (1092) . Se trata de sistemas concurrentes. La diferencia se aprecia sobre todo en cuanto al rgimen de consecuencias. La responsabilidad por riesgo slo incluye a las consecuencias inmediatas y mediatas. El sistema subjetivo argentino permite incluir a stas y a las casuales cuando el victimario las hubiere previsto, con lo cual el damnificado puede obtener una reparacin mayor. Por otro lado y tal como se observa en la jurisprudencia, la mayora de las veces que el autor del dao plantea la culpa de la vctima, el fallo termina, por una costumbre judicial, declarando la culpa del dueo de la cosa riesgo. Rara vez se observa que al desestimarse la causal de exoneracin de culpa de la vctima, el fallo se fundamente slo en la teora del riesgo, sino que existe una propensin a dictar sentencia con un pronunciamiento sobre el tema de la culpa.

IV. RESPONSABILIDAD POR RIESGO AGRAVADO El art. 1113 Ver Texto regula la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa sin distinguir cun peligrosa o riesgosa la cosa puede ser. Si bien el ejemplo arquetpico de cosa riesgosa es el automvil, y segn Zavala de Gonzlez sobre la reforma de la ley 17.711 Ver Texto sobrevuela el "fantasma del automvil", hay ciertamente cosas que poseen la aptitud de producir daos catastrficos o masivos. No es lo mismo la caldera de un ingenio, el ascensor de un consorcio, la zanja de una vereda, un automvil o un camin, que la energa nuclear, o un residuo patolgico. El desastre nuclear de Chernobyl, que fue el mayor de la historia europea y cuyas consecuencias se sentirn en varias generaciones, o la tragedia de Bhopal en la India, son de lo que se conoce como riesgo agravado. Como ejemplos de riesgo agravado el ordenamiento argentino regula la responsabilidad por daos nucleares y los residuos peligrosos.

1. Daos nucleares. Ley 17.048 Esta ley aprob la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por accidentes nucleares. Consagra la responsabilidad del explotador por daos nucleares en el art. II "si se prueba que esos daos han sido ocasionados por un accidente nuclear" y siempre que: 1) ocurran en su instalacin nuclear; 2) intervengan sustancias nucleares procedentes de su instalacin o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca antes de que el explotador traslade su responsabilidad a otra persona; 3) intervengan sustancias nucleares enviadas a su instalacin nuclear" y la responsabilidad incumba al explotador en las circunstancias all previstas. El art. IV textualmente dice que la responsabilidad ser "objetiva", pero existe la posibilidad de exonerar total o parcialmente por culpa de la vctima. Existe tambin la causal de exoneracin total cuando el accidente se deba a "conflicto armado, guerra civil o insurreccin...", pero ser responsable si el accidente fue causado por "una catstrofe natural de carcter excepcional", que para el rgimen general vendra a ser caso fortuito. En la parte relativa a la reparacin integral comentaremos otro aspecto interesante de esta ley, cual es la limitacin de la indemnizacin, que prev esta ley.

2. Residuos peligrosos y residuos industriales La Revolucin Industrial y el maquinismo, y lo que luego se conoce como el desarrollo de los pases, provocaron un progreso indiscutible, pero como no todo lo que brilla es oro, tambin son causantes de no pocos problemas como ser el deterioro ambiental, la desigualdad en el ingreso, el hacinamiento en las ciudades y una cantidad inmensa de desperdicios, de material intil que deja el proceso de transformacin de materia prima. Genricamente se habla de que el desarrollo o actividad productiva genera residuos, los que no siempre son inocuos, sino que a veces pueden llegar a ser ultra peligrosos y provocar gravsimos daos, a veces masivos. Esto ha motivado la intervencin del legislador a fin de sancionar leyes que reglamenten su utilizacin y, en lo que nos interesa, sobre los sujetos daosos intervinientes y las causales de exoneracin. La ley 24.051 Ver Texto (1992) de Residuos Peligrosos define como residuo (1093) peligroso a todo aquel "que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general". La ley 25.612 Ver Texto (2002) la ha reformado parcialmente,

agregando dos categoras ms: los residuos generados por una actividad de servicio que sea complementaria de una actividad industrial y los que por sus caractersticas sean asimilables a la anterior. La definicin que contena la ley 24.051 Ver Texto era demasiado globalizadora, puesto que adems contiene, en un anexo, una descripcin no taxativa de cules residuos se consideran peligrosos. Se excluyen los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de operaciones normales de buques. Estos dos ltimos se rigen por convenios existentes (1094) . La nueva ley ha reformulado en forma precisa los residuos a los que se aplica, definindolos en forma genrica como "cualquier elemento, sustancia u objeto en estado slido o semislido, lquido o gaseoso y obtenido como resultado de un proceso industrial por la realizacin de una actividad de servicio, o por estar relacionado directamente o indirectamente con la actividad incluyendo eventuales emergencias o accidentes, al cual su poseedor, productor o generador no pueda utilizar, o bien se desprenda de l, o tenga la obligacin legal de hacerlo".

2.1. Sujetos La ley 24.051 Ver Texto prev tres tipos de sujetos responsables de la manipulacin de residuos peligrosos, todos los que tienen la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos o su equivalente en jurisdiccin provincial o municipal: A) Generador: Est descripto en el art. 14 Ver Texto de la ley, y es "toda persona fsica o jurdica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operacin o actividad, produzca residuos calificados como peligrosos". Segn Lorenzetti (1095) , el generador puede ser profesional cuando produce o crea el residuo en forma regular; o accidental o eventual cuando genera el recurso en forma no programada, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operacin o actividad (1096) . Por ejemplo, un farmacutico responde por las heridas recibidas, al pincharse una menor que jugaba en la vereda, con una aguja usada (residuo peligroso) que se encontraba en una bolsa de residuos (1097) . B) Operador: No est definido en la ley, pero s se le extienden las obligaciones de los generadores. Sin embargo, para algunos autores el operador es el encargado o responsable de la planta de tratamiento y/o disposicin final (art. 34 Ver Texto ), al igual que quien manipula los residuos peligrosos y lo hace en el carcter de guardin (art. 47 Ver Texto ) (1098) . Puede ser definido como la persona fsica o jurdica responsable por la operacin completa de una instalacin o planta, destinada al almacenamiento, tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos. C) Transportista: Es el que traslada los residuos de un lugar a otro. Es responsable como guardin de todo dao producido a los residuos peligrosos (art. 31 Ver Texto). De acuerdo al art. 32 Ver Texto , est prohibido el transporte de residuos peligrosos por transporte areo.

2.2. Rgimen de responsabilidad Los arts. 40 Ver Texto a 42 Ver Texto de la ley 25.612 reproducen los antiguos arts. 45 Ver Texto a 47 Ver Texto de la ley 24.051, declarando cosa riesgosa en el sentido del art. 1113 Ver Texto a todo residuo peligroso salvo prueba en contrario (1099) , es decir, un rgimen riguroso de responsabilidad objetiva por riesgo creado. De esta manera aprovecha la fecunda labor interpretativa que ha tenido este artculo despus de la reforma. Pero lo ms interesante de este artculo es que no se permite al dueo o guardin del residuo peligroso la eximicin de la responsabilidad aun con la demostracin de causa ajena, esto es un tercero por el que no se debe responder (1100) , "cuya accin pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado del caso y atendiendo a las circunstancias del caso". Nuevamente aqu se evidencia que los factores objetivos siempre necesitan recurrir para resolver los casos concretos al factor subjetivo, pues la nocin del "debido cuidado del caso y circunstancias", se refieren a la culpa. La culpa de la vctima es circunstancia eximente, segn la interpretacin de Alterini, cuando ha sido inevitable, es decir, equivalente a caso fortuito (1101) . Tampoco desaparece la responsabilidad del generador por la transformacin, especificacin, desarrollo o evolucin de los residuos (art. 48 Ver Texto ), salvo que los residuos hayan adquirido mayor peligrosidad en la planta de tratamiento final por un tratamiento defectuoso. En este ltimo caso la empresa de tratamiento final responde de los mayores daos, y recin all se exonera el generador. Tampoco deja de responder por la transferencia de dominio del residuo (art. 46 Ver Texto ). El transportista tambin tiene responsabilidad objetiva por ser guardin de la cosa (art. 1113 Ver Texto , CCiv.)

Lo dicho en el prrafo anterior se aplica a los residuos normados por la ley 24.051 Ver Texto (1102) . En cambio, para los residuos industriales que caen bajo la rbita de la nueva ley 25.612 Ver Texto la liberacin del generador por los daos ocasionados por los residuos desaparece por la transformacin, especificacin, desarrollo, evolucin o tratamiento en los casos de daos causados por el mayor riesgo que el residuo adquiere por el manejo o tratamiento inadecuado o defectuoso realizado en cualquiera de las etapas de gestin integral de los residuos industriales y de actividades de servicio; o utilizacin del residuo como insumo de otro proceso productivo. La derogacin de las normas especiales para riesgo o vicio del art. 1113 Ver Texto se justifica en estos casos en razn del riesgo agravado.

V. RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIOS El art. 2616 Ver Texto , CCiv., dispone que "Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la cada, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de satisfacer los daos e intereses que por su negligencia les causare". La obligacin de mantener en buen estado el inmueble propio y no daar es claramente un deber jurdico, por lo que su transgresin es un hecho ilcito. Por edificio debe entenderse "toda clase de construcciones o elementos de una construccin: madera, materiales de piedra o ladrillo, cemento armado, construcciones de hierro" (1103) . Si bien la palabra edificio modernamente alude a una construccin importante, de varios pisos, el concepto del Cdigo Civil es ms amplio, incluyndose, por ejemplo, una pared, o un tinglado. El dao por ruina, esto es, por destruccin o cada de materiales - como, por ejemplo-, por derrumbe o desprendimiento, es un dao que debe ser indemnizado. Vlez Sarsfield prohibi en art. 1132 Ver Texto la accin de dao temido o cautio damni infecti, es decir, el afianzamiento de los daos que pueda producir el edificio que amenace ruina. Las razones del codificador fueron dos, la arbitrariedad de los jueces si se admite una accin de este tipo, y como contracara de esa arbitrariedad, la proteccin de los vecinos por el ejercicio del poder de polica municipal. El art. 2499 Ver Texto en el segundo prrafo incorporado por la 17.711 entra en abierta contradiccin con el 1132 Ver Texto , pues dispone que: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Participamos de la opinin (1104) de que el art. 1132 ha sido derogado, pues las "medidas cautelares" que se permiten engloban tambin a las preventivas e incluso autosatisfactivas. Es una consecuencia lgica del carcter preventivo de la responsabilidad civil. La 17.711 tambin ha eliminado la alusin del derogado art. 1133 Ver Texto que consagraba una presuncin de culpa del dueo, por las "cadas de edificios, o de construcciones en general, en todo o en parte". Al derogarse el artculo, los daos producidos por ruinas deben encuadrarse dentro de la categora de cosa "viciosa" por el mal estado de conservacin. Al aplicarse el art. 1113 Ver Texto tambin se aplican las mismas causas de exoneracin (1105) .

1. Legitimacin activa y pasiva La legitimacin activa por ruina de edificios debe distinguirse segn que estemos hablando de medidas cautelares o daos ya padecidos. En el primer caso la legitimacin activa vara. Para pedir medidas cautelares el Cdigo seala a "quien tema... un dao a sus bienes", es decir que basta demostrar la probabilidad verosmil de dao a cualquier tipo de bien, incluso inmaterial. Respecto de los legitimados pasivos, como la ley no menciona nada se entiende que la accin cautelar puede dirigirse tanto contra el dueo como contra el guardin, como sera el supuesto del responsable del edificio en construccin. Si el dao se ha producido ya, la legitimacin activa se rige por los principios generales: cualquiera que haya sufrido un dao patrimonial o moral, cierto, actual, como damnificado directo o indirecto tiene accin para reclamar los daos. Respecto de los legitimados pasivos se aplican los principios del art. 1113 Ver Texto , por lo que responde el dueo o guardin (1106) . La excepcin al art. 1113 Ver Texto est dada por el 1135, que dice: "Si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propiedad". El Cdigo limita en los casos de construcciones arruinadas la legitimacin pasiva exclusivamente al dueo, limitacin que se aplica slo a los casos en los que la vctima es un tercero no unido por un contrato al dueo (1107) . La alusin a los condminos significa que responden en la medida en que son dueos de las cosas, sin perjuicio de que luego entre

ellos tengan lugar las acciones recursorias, supuesto en el cual la culpa ser la medida de la responsabilidad.

VI. RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES El Cdigo Civil regula con precisin en los arts. 1124 Ver Texto a 1131 Ver Texto los daos causados por animales. Las normas estn dentro de la responsabilidad por cosas, porque los animales son cosas "semovientes". En la poca de la sancin del Cdigo constituan una de las cosas ms peligrosas de la vida diaria. En nuestros das, salvo los animales domsticos, casi no hay interaccin cotidiana entre hombres y animales. Eso no quiere decir que las normas hayan perdido actualidad, sino que, como veremos, su estudio permite llegar a conclusiones importantes. Valga como ejemplo que la Corte Sup., en la jurisprudencia sobre animales sueltos en las rutas concedidas en peaje, ha dicho que la nica responsabilidad es la del dueo del animal. Los daos causados por animales tienen origen histrico en la pauperie romana, que era el dao causado por el animal, al principio un cuadrpedo, con un comportamiento contrario a las costumbres a la especie. El dueo poda abandonar el animal (carcter noxal) o pagar los daos. La otra accin era la de pastu, que consista en la invasin del ganado para pastar en campos vecinos. En estos casos, a diferencia de la pauperie, se requera culpa. Los antecedentes romanos fueron tenidos en cuenta tanto por el Cdigo francs como el Esboo de Freitas, desde donde sirvieron como fuente de inspiracin a Vlez Sarsfield.

1. Fundamento Cul es el fundamento de la responsabilidad por daos causados por animales? Es subjetiva u objetiva? Sobre la cuestin se han vertido varias opiniones. Una primera postura sostuvo que se trataba de responsabilidad subjetiva por no haber vigilado el dueo el comportamiento del animal (1108) . Se basa en que la responsabilidad por culpa es residual en nuestro sistema, y se aplica aunque el guardin no obtenga beneficio alguno. A nuestro juicio, la posicin correcta, es la que considera que nos hallamos ante una responsabilidad objetiva (1109) , y ms concretamente por el riesgo creado(1110) . La razn es que muchas veces ser difcil encontrar culpa, como, por ejemplo, se ha dicho que "si la propietaria de los animales conoca el carcter de los que utilizaba como proteccin, as como que stos podan asomar la cabeza y atacar a los que se hallaban fuera del permetro de la vivienda, y adems ya haban acontecido ataques anteriores, la colocacin de una reja para evitar el acceso, posterior al hecho que motiv el reclamo, no la exime de responsabilidad por los hechos causados" (1111) . Adems es innegable que en las modernas ciudades, el animal entraa para los dems riesgos como mordeduras, araazos, patadas, atropellos. Por otro lado, las causales de exoneracin ataen todas a la ruptura del nexo causal, como ser la culpa de la vctima, el caso fortuito o el hecho del tercero, pero no se admite la prueba de la falta de culpa. Se admite tambin la culpa parcial de la vctima, como cuando un perro sin bozal muerde a un transente que lo golpea (1112) . La nica excepcin que para los que pregonaban la responsabilidad subjetiva era la regla es el art. 1127 Ver Texto , que exime de responsabilidad al dueo "si el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo...".

2. Personas responsables. Carcter Segn el Cdigo los responsables son: 1) El propietario segn el art. 1124 Ver Texto , 1 parte. La calidad de dueo se exige en el momento del dao, por lo que la venta posterior no crea una obligacinpropter rem y, por lo tanto, sigue respondiendo el dueo. Normalmente la calidad de propietario se acreditar con la posesin (art. 2412 Ver Texto ) salvo que se trate de un animal registrable, como los caballos de carrera, cuyo propietario es el que figura inscripto en el Registro. 2) El guardin que es definido por el Cdigo como "la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l" (art. 1124 Ver Texto , 2 parte). En nuestra opinin, el concepto es el mismo que el de guardin de la cosa inanimada, que comprende tanto al que "se sirve" como al que la "tiene a su

cuidado". El guardin tambin responde por el riesgo creado, incluyendo no slo a quien tiene a su cuidado al animal, sino a quien saca provecho de ste (1113) . 3) El que excit al animal (art. 1125 Ver Texto ) tambin es considerado responsable. "Si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de ste, y no del dueo del animal". Es un caso de hecho de un tercero por quien no se debe responder. La culpa del tercero debe ser asumida por l mismo. Respecto del carcter que tiene la responsabilidad del dueo o guardin existen dos posiciones. Para una primera, la responsabilidad es excluyente: el dueo o el guardin (1114) , lo que surgira del art. 1124 Ver Texto cuando dice que "La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal", pudindose interpretar que se trata de responsabilidades distintas e independientes, y frente al damnificado el tenedor sera el nico responsable. Para otra la responsabilidad es indistinta o concurrente (1115) , opinin que compartimos, al igual que la del guardin y dueo de cosas inanimadas. Curiosamente entre otros motivos se fundamenta en el art. 1124 Ver Texto porque confiere una accin de regreso contra el propietario, la que slo es posible si no est liberado. Hacemos de vuelta la aclaracin de que si bien la vctima puede demandar conjuntamente, no puede cobrar a los dos.

3. Dao resarcible El derecho romano sola distinguir para los daos causados por animales, entre secundum natura y contra natura, segn cules fueran los que normalmente acostumbra causar cada especie. El art. 1124 sienta Ver Texto el principio general: "El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare". A su vez, el art. 1126 Ver Texto , segundo prrafo, declara la improcedencia de la distincin romana: "No se salva tampoco la responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiese causado el animal no estuviese en los hbitos generales de su especie". Los daos que causan los animales se rigen, pues, por los principios generales, pero con la salvedad de que pesa sobre el propietario, a tenor del art. 1124 Ver Texto , una presuncin iuris tantum de culpa (1116) . Pueden consistir en daos a la persona, como sera si el animal muerde, patea o incluso mata a una persona, caso en el que habr dao patrimonial y moral; o bien daar a la propiedad si el animal destruye un sembrado o un alambrado. El dao puede consistir en la transmisin de una enfermedad, supuesto nada extrao entre ciertos animales. Los perjuicios que se ocasionan recprocamente los animales son tratados ms adelante.

4. Animal feroz El derecho argentino admite una triple clasificacin de animales. 1) Animales domsticos, palabra que viene de domus, casa, por lo que seran todos aquellos que se acostumbra amansar y tener como mascotas o guardianes. Es el caso de perros, gatos, pjaros, tortugas, por dar ejemplos ms comunes. 2) Animales domesticados: no estn mencionados en esta seccin del Cdigo, sino en la parte relativa al dominio (arts. 2528 Ver Texto , 2544 Ver Texto , por ejemplo). El rgimen aplicable es el mismo que para los domsticos atento la similitud de situaciones (1117) . 3) Animales feroces: son aquellos de hbitos salvajes, sanguinarios, crueles, que nunca se adaptan a las costumbres del hombre. La diferencia entre animales feroces -ferae natura- de los domsticos, -mansuetudae natura- es importante en nuestro derecho. Los arts. 1127 Ver Texto y 1128 Ver Texto permiten la eximicin de responsabilidad cuando el animal domstico o domesticado se hubiese soltado sin culpa, caso fortuito o culpa de la vctima. El propietario del animal feroz, que "no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio", responde siempre, "aunque no le hubiese sido posible evitar el dao y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". La responsabilidad es fuertemente objetiva, inexcusable (1118) , y tiene su razn de ser en que la persona que tiene un len o un cocodrilo en el fondo de su casa crea un riesgo agravado para los dems. No es una actividad que merezca ser protegida porque tiene muy poca utilidad social. Incluso cierta jurisprudencia dice que la culpa de quien posee un animal feroz es tan grande que absorbe el caso fortuito (1119) . La frase "que reporta utilidad" permite diferenciar los animales feroces que estn en propiedad de un circo, un zoolgico, o un laboratorio experimental. En estos casos la responsabilidad se rige por las reglas comunes. Se admite aqu la prueba de la falta de culpa si el animal se suelta, la culpa de la vctima y el caso fortuito. Un ejemplo de este tipo de daos sucedi en enero de 2004 cuando un muchacho salt las

rejas de las jaulas de los leones en el Zoolgico de Buenos Aires y se puso a jugar con un len que le produjo algunas heridas leves. Aplicando el Cdigo Civil no puede reclamar los daos porque el hecho sucedi por su culpa.

5. Daos recprocos El art. 1130 Ver Texto dice: "El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna". Los animales no son como los seres humanos, que pueden devolver bien por mal y no responder a una agresin, sino que normalmente sus instintos los hacen reaccionar ante las amenazas a su vida o sus cachorros. El Cdigo sienta como regla la responsabilidad del propietario del animal ofensor. Determinar qu se entiende por animal agresor es una cuestin de hecho, pero normalmente surge del tipo de animales involucrados. Por ejemplo, el perro ataca al gato y no al revs. O bien se considera ofensor al animal que invade el terreno ocupado por otro, como es el caso del perro guardin que hiere a otro animal que penetra en la casa (1120) . Si no puede determinarse cul animal ofendi a cual, para algunos no hay lugar a indemnizacin por faltar el elemento de la provocacin (1121) . Para otra corriente, la prueba de cul fue el animal atacado incumbe al que pretende liberarse (1122) . Estimamos que esta es la postura correcta, pero fundada en los riesgos recprocos, por lo que cada uno paga los daos del otro.

6. Improcedencia del abandono El art. 1131 Ver Texto prohbe lo que se conoce como abandono noxal, es decir, la entrega del animal a favor de la vctima, para que se cobre los perjuicios. La razn es que esta facultad no repara normalmente el dao, porque el valor de venta del animal rara vez ser equivalente a los perjuicios sufridos.

(958) Se los llama as porque al cabo de toda una vida de trabajo lo nico que tienen es su prole, es decir, sus hijos. (959) ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 235. (960) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 37. (961) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 38. (962) PUIG BRUTAU, Jos, Compendio de derecho civil, cit., t. II, p. 651. (963) "Rylands v. Fletcher" (1868) L. R. 3 H. L., 330. (964) "We think that the rule of law is, that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril, and if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape... and it seems reasonable and just that the neighbour, who was brougth something on his own property which was not naturally there, harmless to others so long as it is confined to his own property, but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbours should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property" (del voto del juez Blackburn. 1866 LR 1 Ex 265, affd [1868] LR 3 HL 330). (965) Segn Markesinis, la culpa serva a la "hipcrita sociedad victoriana" (MARKESINIS, Basil DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 504). (966) FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., p. 367. (967) El uso "no natural" de la tierra ahora se interpreta como actividad o uso anormal, excesivo o inapropiado por su ubicacin. Adems el fallo se interpreta ahora para abacar a cosas que son peligrosas per se (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 498. (968) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 947 y 950.

(969) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 954. (970) KOCH, Bernard, "La labor del European Group on Tort Law. La cuestin de la respon-sabilidad objetiva", working paper nro. 129, Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com. (971) Cit. por ENNECCERUS, Ludwing - KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado... Obligaciones, cit., t. II, vol. 2, p. 1188. (972) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 598. (973) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 160. (974) El artculo dice: "Aquel que ocasiona un dao a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, est obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao". (975) "Por ejemplo, la responsabilidad por daos causados por vehculos de motor en Inglaterra se rige por un estndar de diligencia que, a la postre, no la hace menos estricta que la alemana" (JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho europeo de daos. Desarrollo histrico y dogmtica moderna", working paper nro. 128, Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com). (976) ste es un grupo de estudio del derecho de daos europeo en miras a una unificacin legislativa. Est formado por ms de veinte acadmicos europeos, aunque tambin se ha invitado a participar a profesores de Estados Unidos, Israel y Sudfrica. Las conclusiones a que estn llegando pueden consultarse en internet. (977) Como lo sostiene en nuestro derecho (PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 155). (978) JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho...", cit., p. 8. (979) KOCH, Bernard, "La labor. La cuestin de la responsabilidad objetiva", cit., p. 6. (980) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 535. (981) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 404. (982) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 42. (983) "Slo en el plano de lo abstracto pueden existir cosas que son riesgosas y otras que no lo son. Pero todas ellas en funcin de su uso concreto y prctico pueden llegar a ser riesgosas o peligrosas. El concepto debe ser juzgado de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso, pues varias cosas que no son intrnsecamente peligrosas o daosas, adquieren tal calidad cuando se las utiliza o se opera con ellas y stas terminan aportando causalmente un rol activo", C. Civ. y Com. Venado Tuerto, 13/3/1997, "Herrera, Francisco J. v. Ciba Geigy Argentina SAIC y F." Ver Texto , JA 2.001-III-sntesis. (984) El proyecto de 1987 deca: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin". (985) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 556. (986) As lo sostiene Pizarro en su libro sobre responsabilidad de los medios de comunicacin. (PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Daos por noticias inexactas o agraviantes, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 262). (987) As est resuelto en Francia en la ley sobre responsabilidad sanitaria, del 5 de marzo de 2002, ley que pese a su juventud ya ha sido modificada. Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Breve presentacin de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario", en www.indret.com, Barcelona, abril 2002. (988) C. Nac. Civ., sala D, 15/7/2003, "Castiello, Francisco v. Karin, Eduardo D. y otros", LL 2004-A415. Lo que importa es la posicin anormal, lo que hace que la cosa tenga participacin activa en el hecho. 20040536]. (989) C. Nac. Civ., sala F., 6/8/2003, "Fachal, Susana L., v. Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J

(990) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas comple-mentarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 631.

(991) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 643. (992) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 632. (993) Corte Sup., "Pose, Jos D. v. Provincia del Chubut", JA 1994-II-262 [J 942086], con nota de LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el dao en la Corte Suprema". (994) C. Nac. Civ., sala C, 28/9/2004, "R., M. P. y otro v. Arcos Dorados SA", JA 2005-I- Fasc. nro. 7, p. 55. (995) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 642. (996) La mayora de esas presunciones fueron receptadas en la ley de trnsito 13.893 (hoy derogada). Por ejemplo, se comenz diciendo que haba que afinar la nocin de culpa del conductor, de manera que la ms leve negligencia o culpa fuese bastante para la procedencia de los daos, o que el conductor deba tener en todo momento el control de su vehculo, para poder frenar a tiempo ante cualquier eventualidad, o que el peatn distrado o imprudente es una contingencia normal del trnsito que debe ser prevista. Se lleg incluso a admitir la culpa leve del peatn. (997) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, BELLUSCIO, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 449. (998) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 27. (999) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 27. (1000) Seran ejemplos las lesiones sufridas "...con un bastn por un transente, con un bistur por el cirujano, con una navaja por el peluquero" (ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 23). Si no se aceptara una mnima aunque pasiva intervencin de las cosas, la responsabilidad mdica sera objetiva por ejemplo. Pizarro dice que la cosa debe actuar "mansamente" en las manos del sujeto, "como un instrumento pasivo, o sin ella (PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. ps. 518). (1001) En este sentido, ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 28; PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 502, aunque para Pizarro una nueva categora de actividades encuadrara en el art. 1113 Ver Texto sin necesidad de que forzosamente intervengan cosas: actividades riesgosas. Aos antes en su tesis doctoral Pizarro haba sostenido que el hecho del hombre caa "bajo el mbito del factor subjetivo de atribucin" (PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit.,, p. 251). (1002) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., cit., p. 251. (1003) Para Pizarro, la nica condicin que debe reunise para que se configure un hecho de la cosa es que haya habido una intervencin activa de la misma y que haya escapado del control del guardin (PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 508). (1004) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 23. (1005) Es de aplicacin el art. 1109 Ver Texto , CCiv. (1006) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 457. (1007) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 518. (1008) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 212, nro. 475. (1009) La ley habla de culpa de la vctima. En realidad, lo correcto sera hablar de causa o hecho de la vctima, como lo dice el siguiente fallo: "Para determinar si concurre o no la situacin en la parte final del segundo prrafo, ap. 2, art. 1113 Ver Texto , CCiv., lo que interesa es la idoneidad de la actuacin de la vctima (o, en su caso, del tercero) para producir el evento daoso, con independencia de que esa conducta configure o no culpa". (Sup. Corte Bs. As. "Chiarelli, Enrique A y otro v. Iribas, Rene" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis). (1010) En un fallo que se caracteriza por la precisa terminologa que utiliza, la Cmara Civil de Apelaciones de Azul, en voto del Dr. Galds, aplic la teora del riesgo a un accidente ocurrido entre una motocicleta y un vehculo que vena por la mano contraria. Sucede que la motocicleta efectu un giro a contramano, pero el automvil habra sido conducido a 66 km/h en vez de la reglamentaria 60 km/h. La Cmara catalog ambas cosas como riesgosas y aplic la teora de los riesgos recprocos, es decir se presume la culpa de cada uno respecto de los daos del otro, pero conjuntamente juzg que el "hecho" de la vctima fue la causa adecuada del accidente y no la poca velocidad reglamentaria en exceso que habra tenido el automotor. (CCiv. y Com. Azul, sala 2, 11/6/1996, "lvarez, Mirta I. y Otro v. Pianta Sergio D.", en JA 1997-II-183 [J 971513]. Con nota elogiosa de GOLDENBERG, Isidoro, "El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo", JA 1997-II191).

(1011) "El rgimen de responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 Ver Texto , CCiv., significa que se presume la responsabilidad del demandado a menos que ste pruebe la concurrencia de alguna eximente con tal entidad para quebrar el nexo causal". (C. Nac. Civ., sala H, 23/2/2001, "Fernndez, Roberto W. y otro v. Smaltino, Germn y otro", JA 2001-III-209 [J 20012324]). El caso trataba sobre los daos sufridos por el conductor de un ciclomotor que alcanzaba una velocidad de 50km/h, el que se juzg como cosa riesgosa. No cobr el damnificado indemnizacin porque el tribunal consider que haba sido causante de sus propios daos. Respecto del tercero, la jurisprudencia ha dicho que "El hecho del tercero (eximicin prevista en el art. 1113 Ver Texto in fine CCiv.) presupone que el autor directo ha actuado como sujeto simplemente pasivo, de manera que la voluntad del que perjudica es extraa a la del que origin el proceso de causacin del dao. En tales condiciones, las dudas deben resolverse en contra de quien inculpa a otro la causa del desmedro (C. Nac. Civ., sala M, 16/9/1997, "Jimnez, Ariel v. Tejo, Oscar" Ver Texto , JA 2001-II-sntesis). (1012) "El uso de la cosa riesgosa contra la voluntad, es el realizado con oposicin del dueo o guardin. No basta que el agente lo haya usado sin autorizacin o en ausencia del responsable, sino que debe existir oposicin expresa o tcita. Por lo tanto, mientras tal elemento no se verifique, subsiste la responsabilidad del dueo o guardin" (C. Nac. Civ., sala H, 30/8/1996, "Leiva, Mario O. y Otro v. Life SA y otro" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis). (1013) As, por ejemplo, un fallo dijo: "Un arma de fuego, sea por su naturaleza o en razn de su utilizacin, es una cosa peligrosa y puede, por s sola, ser fuente de daos. En cambio, es viciosa, cuando la irregularidad que presente, sea por defecto o mala calidad la tornen inapta para la funcin a que est destinada y esa irregularidad, ajena al hecho del hombre, la transforme en una fuente potencial de daos (art. 1113 Ver Texto , CCiv.)", C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1997 "Chalita, Vctor v. Pasper SACIA" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. (1014) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Por eso, segn la autora no habr riesgo de la cosa sino dao con la cosa en los siguientes ejemplos en que, pese a ser riesgosa la cosa, el dao no se produce por el peligro sino por otra causa: "si un revlver cae sobre el pie de una persona causndole daos por el solo impacto de su peso, pero sin producirse el disparo; si un paquete de dinamita causa lesiones a otro sujeto sin explotar; si el visitante de una bodega cae en una pileta y muere por efecto de un golpe y no por la carencia de oxgeno que producen las sustancias txicas, debe estimarse que el dueo o guardin pueden liberarse de responsabilidad acreditando que asumieron todas las diligencias debidas, pues el riesgo que ofrece un revlver no consiste en caerse, sino en expulsar la bala, el de la dinamita reside en explotar, el de las piletas de vino en la emanacin de sustancias, etc.". (1015) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Pizarro agrega a los defectos de conservacin o de informacin, con lo que estamos de acuerdo (PIZARRO, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., ps. 537-538). (1016) En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho: "El art. 1113 Ver Texto CCiv., no habla de cosa riesgosa, sino del riesgo o vicio de la cosa, el que puede resultar de la conexin con diversos factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el dao sufrido por la vctima" (Sup. Corte Bs. As., 12/8/1997, "Ayala, ngel v. Balado de Tabanera y otros" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis). (1017) C. Civ. y Com Baha Blanca, sala 1, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, Jos M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. (1018) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 692. (1019) El riesgo para estos autores consiste en "incorporar al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilizacin; ya que muchas veces la cosa o mquina, no siendo peligrosa en s, podr convertirse en un peligro latente y crear o generar un riesgo, al ser puesta en funcionamiento por aplicacin de la actividad humana" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 692). El criterio coincide totalmente con el expuesto en el texto principal: la cosa es riesgosa por su naturaleza o por su utilizacin. (1020) Pizarro coincide con esta posicin (PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. p. 539). (1021) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C. M. E. v. Consorcio Propiedades Bonado, 810/812", nro. 41 del 10/10/2001, p. 397. Si bien el ascensor fue considerado una cosa riesgosa, no se hizo lugar a la demanda promovida por los padres de una menor que muri cuando jugaba carreras en un ascensor. Al parecer, la menor intent subir al techo del ascensor. Tambin C. Nac. Civ., sala I, "Salido Beatriz v. Consorcio de Propietarios Moreno 2563", JA 1996-III-171 [J 963074]. Una menor falleci al caer por el hueco de un ascensor, que se haba detenido entre dos pisos por desperfectos de funcionamiento. (1022) C. Civ. y Com. Baha Blanca, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, Jos M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. Tambin C. Apels. Concepcin del Uruguay, 15/7/1994, "Nez de Gonzlez, Mara E. y otros v. Empresa Prov. de Energa de Entre Ros" [J 961074], JA 1996-I-209. C. Nac. Civ., sala E, 21/9/2004, "Cantero de Saramucci, Carmen M. v. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A.", JA 2005-I-fasc. n 2.

(1023) El ferrocarril es considerado cosa riesgosa de acuerdo a la jurisprudencia (Corte Sup., 13/10/1994, "Gonzlez Estratn, Luis, v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1995-I-290 [J 951097]). El caso era una demanda laboral de un guarda de ferrocarril que cay bajo las vas y perdi sus piernas. El tribunal de primera instancia haba rechazado la demanda. La Corte dijo que "sentada la participacin del ferrocarril en el evento, no caba exigir a la demandante la acreditacin de otros extremos ni la demostracin de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse en el caso de un dao causado por el riesgo de la cosa (art. 1113 Ver Texto , ap. 2 prr. final), basta con que el afectado demuestre el dao causado y el contacto con aqulla, quedando a cargo de la demandada, como duea o guardin de ella, acreditar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder...". (1024) Corte Sup. Just. Tucumn, sentencia 875, 2/10/2002, "Racedo de Herrera, Casimira v. Rosales, Daniel Francisco s/daos" Ver Texto , Jurdicas El Siglo, 19/11/2002. (1025) C. Nac. Civ., sala A., 4/11/1997, en JA 2001-III-Sntesis, "Chalita, Vctor A. v. Pasper SACIA" [J 961024]. C. Civ. y Com. San Nicols, 25/5/1996, "Mazzochi, Sergio A. v. Corvino, Ramn A.", JA 1997-III-269 [J 973300]. (1026) C. Nac. Civ., sala K, 22/10/2002, "G., V. J. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro", LL 2002-F- 781. (1027) C. Nac. Civ., sala D., 12/4/2002, "F., S. I. y otros v. Edenor SA y otro", LL 2002-E-592. En ese caso un menor se electrocut con un cable de videocable que se haba electrificado por el contacto con una lnea de alta tensin. Fueron condenadas la empresa de videocable y la de electricidad. (1028) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clnicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505]. La sangre infectada fue considerada una cosa viciosa. (1029) C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A 433; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 11/9/2001, "Lpez, Ramn y otro v. Estado Nacional", JA 2002-I-431 [J 20021054]. (1030) C. Nac. Civ., sala E, "De Salvo, Miguel A. v. Institutos Mdicos Antrtida y otro" Ver Texto , JA 2002-II-Sntesis. Si la mala praxis mdica hubiese sido causada por un bistur simple o manual la situacin debera resolverse mediante el art. 1109 Ver Texto . (1031) C. Nac. Civ., sala C, 30/4/2002, "Fernndez Pasardi, Ana v. Buiatti, Luis", JA 2002-III-361 [J 20022796]. En este caso los inquilinos de una propiedad murieron por las emanaciones de gas de un calefn que estaba en mal estado. Tambin en C. Nac. Civ., sala I, 18/07/2003, "S., B. A. y otro v. Aenlle, Elizabeth y otro", LL 2003-F-593; C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 19/10/2004, "Madueo Molina, Carmen y otro v. Daz, Jos M. y otro" Ver Texto , LL 2005-B-21/3/2005. En ese caso el calefn estaba instalado en un hotel. (1032) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3, 17/8/2000, "Pliauzer, Juan P. v. Estado Nacional", JA 2001-I275 [J 20010449]. El actor era un cadete del Colegio Militar de la Nacin, que sufri varias lesiones en su rostro (incluida prdida de la visin del ojo izquierdo) y lesiones en su hombro y pie izquierdo, las que fueron provocadas por la explosin de una granada durante un ejercicio militar. (1033) C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J 20000798]. (1034) C. Nac. Civ., sala C. 18/6/1998, "Fernndez, Mara A v. Telecom Argentina o Telecom Argentina Stet-France", JA 1999-III-193 [J 992625]. La actora se cay dentro de un pozo hecho para un tendido subterrneo. Se conden a la empresa contratista y a la empresa telefnica en su carcter de comitente de la obra. Tambin, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1, 6/6/1996, "Brest Pujol, Cristian E. v. Equitel SA", en JA 1997-II-192 [J 972070]; C. Nac. Civ. y Com., sala G, 22/9/1997, "Argibay, Hayde v. Telecom. Argentina SA", JA 1998-II-175 [J 982101]. Una seora que caminaba hacia su trabajo se cay dentro de una zanja que haba cavado una empresa telefnica para poder reparar las lneas telefnicas. La condena recay en la empresa y en la Municipalidad por omisin de control. (1035) C. Nac. Civ., sala K, "Jalle, Ana M. y otro v. Boyer, Jorge E." [J 35000594], JA 2005-Ifasc. nro. 4, p. 51. (1036) C. Civ. y Com. de Azul, "Gmez, Liliana v. Municipalidad de Benito Jurez y otro", JA 1998-II222 [J 981560]. Una conductora de una camioneta, en una noche lluviosa choc contra un montculo de tierra dejado en la calle sin sealizacin por la municipalidad. (1037) C. Nac. Civ., sala K, 23/3/2001, "Paterno, Susana E. v. Banco Ro de la Plata" [J 30011365], JA 2002-IV-Sntesis. (1038) C. Nac. Civ., sala C, 16/9/2004, "L., B. P. v. M., E. M.", JA 2005-I-fasc. nro. 7, p. 61. En este caso la responsabilidad fue compartida por la madre de la menor ahogada por falta de vigilancia.

(1039) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 28/5/2002, "Garca, Adelaida, v. Municipalidad de Avellaneda", JA 2002-IV-341 [J 20023186]. (1040) C. Nac. Civ., sala D 22/10/2001, "Gaztambide, Magdalena v. Casa Ta SA" Ver Texto , JA 2002-IV-Sntesis. (1041) C. Nac. Civ., sala E, 21/2/2002, "B. S. P. y otro v. Kids Ports y otro", JA 2001-III-199 [J 20012323]. Concretamente se trataba de lo que en la Argentina se conoce como "pelotero". Un nio que jugaba en su interior se fractur un brazo. (1042) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Reponsabilidad por riesgo..., cit., p. 63. (1043) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 213, nro. 475 d). (1044) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil..., Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 257. Tan es as que sita a la injuria oral en el art. 1109 Ver Texto y a la escrita vertida en forma escrita por medio de la prensa en el art. 1113 Ver Texto , segundo prrafo. (1045) El Dr. Guillermo Borda, gran artfice de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto se opone a la inclusin de las actividades riesgosas en el mbito del art. 1113 Ver Texto , porque llevara a consagrar la responsabilidad objetiva del profesional por ejemplo. S cree este distinguido jurista que cuando la actividad es peligrosa, como ser centrales nucleares o fbricas de explosivos, debera extenderse la responsabilidad por riesgo (BORDA, Guillermo, A., en Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Ada Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 31-32). (1046) Sup. Corte Bs. As., 29/4/2004, "Ferreyra, Gustavo R. v. Benito Roggio e Hijos SA y otra" [J 45000149], RCyS octubre 2004. Tambin en JA 2004-IV-fasc. 13, con nota aprobatoria de CAMPS, Carlos E., "La actividad riesgosa y su inclusin en las pautas del art. 1113 Ver Texto , CCiv. segn la doctrina de la Suprema Corte Bonaerense". En ese caso un recolector se lesion en un hecho confuso mientras recogia basura. No se pudo determinar si fue atropellado por el camin, o si se resbal por su culpa al intentar subir al estribo mientras llova. El tribunal decidi que la mecnica exacta del hecho era irrelevante, porque toda la actividad era riesgosa en s misma. (1047) C. Nac. Civ., sala D, 28/9/2004, "Gimnez Fernndez de Andrada, Julia v. Obras Proyectos y Servicios SA y otro" [J 35000877], JA 2005-I-fasc. nro. 5. (1048) MOISSET DE ESPANS, Luis, "Propiedad de los automotores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1985, p. 27. (1049) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 13/6/2001, "Snchez, Jos y otro v. Germano, Marcelo y otros", JA 2003-I-388 [J 20030003]. (1050) A contrario sensu, si no efecta la denuncia de venta, responde en calidad de dueo por los daos causados a terceros (Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ros, Domingo F. y otros", JA 1998-II-216 [J 981658]). (1051) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2, 11/9/2003, "Daz, Nilda M. v. Leguizamn, Rufino y otros", JA 2004-I-246 [J 20040315]. (1052) Corte Sup., 21/5/2002, "Camargo, Martina y otro v. Provincia de San Luis y otra", JA 2003-II275 [J 20031397]; en el mismo sentido, C.Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1, "Ferrari, Andrea y otro v. Prez, Jorge y otro", en JA 2004-I-30 [J 20040631]. (1053) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 410. En contra Borda, para quien la responsabilidad es in solidum, Obligaciones, cit., t. II., nro. 1473. (1054) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 654. (1055) Ch. runis, 2 dc. 1941. En el caso se resolvi que el propietario al cual le roban su automvil no es guardin. (1056) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 1059. (1057) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 471. (1058) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 528. (1059) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 371.

(1060) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 473. (1061) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General... , cit., p. 409. (1062) MAZEAUD, Henri y Lon - Tunc, Andr, Tratado terico prtico..., cit., t. II, v. I, p. 140. (1063) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 658. MAZEAUD, Henri y Leon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., t. II, v. I, cit. p. 170. (1064) C. Nac. Civ., sala K, 8/11/2002, "B., A. D. v. Metrogas SA", LL 2003-A 281. (1065) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, nro. 2635. 691. (1066) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. (1067) MAZEAUD - TUNC, Tratado terico prctico..., t. II-A, nro. 1328, nota 4. (1068) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 463. (1069) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. I., p. 124. (1070) ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., 1970, ps. 183-185. (1071) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 409. (1072) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil. Les conditions..., cit., p. 648. MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prtico..., cit., t. II, vol. I, p. 160. (1073) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad por riesgo..., cit., ps. 428430; LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, ps. 560-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 478; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, cit., t. I, p. 313; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 705; BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., t. II , ps. 344-345, SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa", cit., p. 373. La jurisprudencia tambin es pacfica C. Civ. y Com. San Nicols, sala I, 26/11/1996, "Vince, Roberto F. v. Long, Neldo F. s/daos" Ver Texto ; C. Civ. y Com. Quilmes, sala I, 25/11/1997, "Mucci, Fernando v. Pirrone, Jos s/daos"; C. 1 Com. La Plata, sala II, 17/12/1992, "Roumieu, Flix G. v. Fernndez, Rubn H., s/daos" Ver Texto ; C. 2, Civ. y Com. La Plata, sala I, 4/6/1996, "Enciso, Hctor v. Herrero, Marcelo s/daos" Ver Texto . Todos los fallos son citados por AMADEO, Jos Luis, en "Accidentes de trnsito", Revista de Derecho de Daos. Accidentes de trnsito, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 262. (1074) Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ros, Domingo F.", JA 1998-II216 [J 981658]; C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J 20000798]. (1075) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo Miguel", JA 2001-III-206 [J 20013211]. (1076) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa", cit., p. 375. (1077) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos Eximentes, cit., t. III, p. 63, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1111 Ver Texto ", cit., p. 392. (1078) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad por vicio..., cit., p. 469; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 299. (1079) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C., M. E. v. Consorcio Prop. Donado 810/812" Ver Texto , 2001-3, del 10/10/2001. (1080) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, Jos M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. (1081) C. Nac. Civ., sala G, 16/4/2004, "P., S. M. y otro v. S., R. M. y otros", JA 2004-III-246. III-298. (1082) C. Nac. Com., sala B, 22/2/2005, "Clucellas, Patricio J. y otra v. Valle de Las Leas", JA 2005-

(1083) Civ. 2e, 21 juillet 1982, D., 1982. Ver tambin MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prtico..., cit., t. II, vol. I, cit., p. 346.

(1084) En contra: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 720, nro. 1726. (1085) C. Nac. Civ., sala C, 5/11/2002, "Ojeda, Felisa I. v. Banco Provincia de Buenos Aires", JA 2003-II-308 [J 20031176] (1086) El tema es tratado con ms extensin en el captulo sobre responsabilidad por productos elaborados. (1087) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 654. (1088) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 571; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Dueo y guardin en la responsabilidad civil por daos causados por automotores", LL 1981C-691. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 718, nro. 1725. 20013211]. (1089) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo, Miguel", JA 2001-III-206 [J

(1090) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 23/5/2002, "Sardi, Jorge v. Soria, Alfredo", JA 2003-I-382 [J 20030118]. (1091) C. Nac. Civ., sala I, 15/6/1999, "Rizzo de Musto, Amelia v. Veira, Corina R.", JA 2000-III-280 [J 20002414]. (1092) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 678. (1093) El residuo, que no significa que sea peligroso, puede ser definido. como cualquier objeto o material en cualquier estado fsico de agregacin, que resulta de la utilizacin, descomposicin, transformacin, tratamiento o destruccin de una materia o energa, y que carece o se infiere que carece de utilidad o valor para el generador o dueo y cuyo destino natural deber ser su eliminacin salvo que pueda ser utilizado para un proceso industrial. (1094) La ley 24.051 Ver Texto , por su parte, haba sido criticada en la definicin de residuo peligroso por ser demasiado amplia (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Textode residuos industriales: otra ley de residuos", JA 2002-III-1167 [D 0003/008992]). (1095) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en ALTERINI, Atilio A. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 447. (1096) El generador tiene obligacin de inscribirse en los registros respectivos, documentar su intervencin en un manifiesto sobre la calidad y cantidad de residuos; supervisar e implementar programas de capacitacin de personal que manipula residuos. Igualmente asume obligaciones sobre manipulacin, almacenamiento, esterilizacin y transporte de residuos (NIEL PUIG, Luis, "Responsabilidad por daos derivados de los residuos patolgicos", en Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1786). (1097) C. Nac. Civ., sala I, 5/10/2004, "Sacalisi, Roxana A. v. Farmacia Crisar SCS y otro" [J 35000783], JA 2005-I-fasc. nro. 6. (1098) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1812. (1099) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en octubre de 1995 en Mar del Plata, la Comisin nro. 2 produjo el siguiente despacho: "En materia de responsabilidad por residuos peligrosos (ley 24.051 Ver Texto , se presentan diversas particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa (art. 45 Ver Texto ); b) se atribuye el deber de reparar en razn de la creacin del riesgo por parte del generador del residuo peligroso (arts. 22 Ver Texto , 46 Ver Texto , 48 Ver Texto ); c) la culpa de la vctima slo es invocable cuando se rene el requisito de la inevitabilidad (art. 47 Ver Texto ), con lo cual atae a la teora del caso fortuito" (JA 1996-I-934). (1100) Para Goldenberg esta responsabilidad objetiva sumamente estricta se justifica por el patrn abstracto de una "mayor previsibilidad" que debe tener el custodio de los residuos peligrosos, conforme surge del art. 902 Ver Texto , CCiv. argentino, que dice que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los actos". (1101) ALTERINI, Atilio A., "Los factores...", cit., p. 133. (1102) Debido a que la ley 24.051 Ver Texto no ha sido derogada, contina aplicndose a los residuos no industriales, que "pueden provenir de actividades agropecuarias, militares, comerciales, recreativas, viales, ferroviarias, elctricas, mineras, de las comunicaciones o cualquier otra actividad cuando el residuo sea

asimilable al industrial por los niveles de riesgo que genere" (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Texto ...", cit., p. 1170). (1103) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 416. (1104) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 74; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, cit., t. II-B, p. 121; MARIANI DE VIDAL, Marina,Curso de derechos reales, t. I, Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 189. (1105) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, FLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 712. (1106) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabildiad por daos, cit., t. II-B, p., 125; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General... , cit., p. 416. (1107) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1135 Ver Texto ", cit., p. 706; LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, ps. 204-207, nro. 2430. (1108) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, p. 670, nro. 2674; LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Obligaciones, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1950, nro. 1325. (1109) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 725, nro. 1723. (1110) BUSTAMANTE ALSINA, Teora general... , cit., p. 430; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, t. II , cit., ps. 295 y 296; ORGAZ, Alfredo G., La culpa, cit., ps. 216-219; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1124 Ver Texto ", cit., p. 678. (1111) C. Nac. Civ., sala B, 25/2/1999, "Di Masi de Labat, Silvia N. v. Pettinato, Jorge", JA 1999-IV276 [J 993750]. (1112) C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 13/5/2003, "Garca, Juan C. v. Serra, Carlos A.", JA 2003-III373 [J 20032888]. (1113) BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., p. 296. Kemelmajer de Carlucci brinda el ejemplo del herrero que tiene el animal para herrarlo, que debera ser considerado guardin, no porque lo tiene bajo su cuidado sino porque las remuneraciones de sus servicios estn inmediatamente conectadas al animal, ("Comentario al art. 1124 Ver Texto ", cit., p. 681). Con el mismo criterio debe ser considerado guardin el veterinario que tiene el animal en su consultorio o clnica, el entrenador de un caballo o perro y el dueo donde los animales fueron a pastar. (1114) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 605; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 434. (1115) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. I, ps. 315 y 316; BORDA, Guillermo A., Obligaciones , cit., t. II., p. 299. (1116) "Entonces, de acuerdo a la presuncin legal establecida en el art. 1124 Ver Texto , CCiv. la culpa del damnificado debe ser acreditada en forma certera y clara, prueba que incumbe a quien la alega, ya que constituye una excepcin al rgimen de responsabilidad dispuesto por aquella norma..." Juz. Nac. Civ., n. 64, 11/11/2002, "S., C. v. E., A. y otro", LL 2003-C-849. (1117) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 610; ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., ps. 219 y 220. (1118) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 726, nro. 1734. (1119) C. Civ. y Com. San Nicols, 24/6/1996, "Ramrez, Valentina v. Pasero, Nstor y otro" [J 973380], JA 1997-III-271. (1120) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1130 Ver Texto ", cit., p. 703. (1121) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 613; SALVAT, Raymundo, Fuentes, cit., t. IV, p. 198, nro. 2870. (1122) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, nro. 2685.

CAPTULO XI - GARANTA. DEBER DE SEGURIDAD

I. OBLIGACIN DE GARANTA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Introduccin Hemos dicho ya que el Cdigo Civil contiene un principio general de responsabilidad por culpa, o ms propiamente que si no existe un especial factor de atribucin se responde por tener culpa. Ese principio debemos complementarlo diciendo que no slo se responde por tener culpa sino que la culpa debe ser por un hecho propio. Es lo que surge del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia...". La ley claramente habla de su culpa, no de la culpa ajena. Esta regla general no quiere decir que cuantitativamente la mayora de los casos sean de responsabilidad por hecho propio, sino que el sujeto no responde, salvo excepciones, por los daos causados por otros. Si bien hablamos de excepcin, la verdad es que sta es casi tan grande como la regla misma. Est contenida en el art. 1113 Ver Texto , primer prrafo, que sigue tal como fue redactado por Vlez Sarsfield: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...". La norma est contenida dentro de la responsabilidad extracontractual, sin que exista una norma especfica para la contractual, nueva prueba de la necesidad de unificar ambos regmenes (1123) . A nuestro juicio, la razn de que Vlez Sarsfield no haya previsto la norma en el captulo de la responsabilidad contractual se debe a que es menos necesaria que en el campo aquiliano. Al acreedor contractual le basta con probar el incumplimiento, sin que pueda el deudor alegar que fue causado por su dependiente. No por eso debe creerse que no existen casos especficos de garanta en el rgimen contractual, como, por ejemplo, la garanta de eviccin del enajenante por la turbacin o privacin del derecho de propiedad, goce o posesin de la cosa (art. 2091 Ver Texto ); o la garanta por vicios redhibitorios por los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti a ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino. En el mundo globalizado que nos toca vivir cada vez son menos las actividades que realiza el hombre solo, sino que prcticamente todas las iniciativas modernas se realizan bajo la forma de empresa. Y no hablamos nicamente de la responsabilidad de las grandes empresas multinacionales, algunas veces ms grandes que la Argentina misma, sino tambin de la persona que ocasionalmente se sirve de otra para cualquier propsito. Para cumplir sus obligaciones, el principal o empresario se sirve de terceros, cuyos hechos para el acreedor se consideran pago de la obligacin. En este captulo expondremos lo que se conoce como responsabilidad por el hecho de otro o hecho ajeno. Se trata de una obligacin de garantizar el pago de los daos que causan ciertas personas, distintas del garante, pero que por una especfica razn repercuten sobre su patrimonio, como el principal por los hechos de sus dependientes o los padres o tutores por los hechos de sus pupilos. La particularidad que tiene la responsabilidad por garanta por el hecho ajeno, es que si bien es una responsabilidad indirecta, la vctima tiene una accin directa, lo que quiere decir que el garante puede ser demandado -con perdn por la redundancia- directamente por la vctima (1124) , sin que previa o conjuntamente deba serlo el verdadero causante del dao. No es pues una responsabilidad subsidiaria. Pero as como esta obligacin de pagar los daos es propia porque es concurrente, precisamente por ese carcter permite una accin de regreso en la casi totalidad de los casos contra el culpable, pues lo que se persigue con la obligacin de garanta es por un lado asegurar el pago de una compensacin a la vctima y por otro lado prevenir los daos por el control que el responsable es incentivado a realizar sobre el causante. No hay pues una derogacin total de los principios generales: el verdadero culpable pagar si es demandado por la vctima o si el garante repite el pago contra l. La obligacin de garantizar los daos causados por otros, es adems una responsabilidad de excepcin, que surge de la ley, pues el principio es que todos respondemos slo de nuestra culpa y no de la de los dems.

2. Factor objetivo Tal como veremos ms adelante, el factor de atribucin de la responsabilidad del principal por su dependiente no es subjetivo sino, por el contrario, objetivo, concretamente el factor garanta (1125) . Garantizar es asegurar a otro contra algn riesgo o necesidad, por lo que podemos decir que la garanta es sumamente abarcativa como para incluir no slo a aquel que se sirve de otro para cualquier propsito, lucrativo o no, sino que tambin los padres garantizan por el ejercicio de la patria potestad los daos que causen sus hijos, al igual que los tutores y curadores. En este sentido, la garanta es por el hecho

personal de otro, pero la garanta tambin puede versar sobre los bienes o actividades que el daador realiza, como sucede en la llamada obligacin de seguridad. La garanta es un deber jurdico que hace nacer la obligacin de seguridad respecto de personas y bienes en ciertos contratos, y que es impuesta por el ordenamiento jurdico aunque las partes no la hayan pactado expresamente. Esta obligacin de seguridad, llamada tcita porque, como dijimos, no hace falta que sea pactada porque es un principio jurdico superior (1126) , es la que explica la responsabilidad de los propietarios de establecimientos escolares, de los propietarios de clnicas y establecimientos asistenciales, de organizadores de espectculos pblicos, por slo mencionar los casos ms comunes.

(1123) El proyecto de reforma al Cdigo de 1987 redactaba el art. 521 de la siguiente manera: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado". (1124) ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 103. (1125) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 373, ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 111. (1126) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", ED 118857.

II. HECHO DE LOS DEPENDIENTES La ms importante manifestacin de la garanta es aquella que hace que el principal debe garantizar a los terceros damnificados la reparacin de los daos cometidos por su dependiente, si se cumplen las condiciones que veremos ms abajo. Es lo que surge del art. 1113 Ver Texto , 1 parte ya citado, cuya fuente fueron el art. 1384Ver Texto del Cdigo francs, el 2299 del Cdigo de Lousiana y el 1901 del proyecto de Goyena. Se parte de la base en este captulo de que la prestacin o actividad a desempear por el principal es delegable o susceptible de ejecucin por un dependiente o auxiliar. sta es la regla. La excepcin a la posibilidad de utilizar colaboradores o dependientes est dada por aquellos casos en que por la naturaleza propia de la obligacin o por el inters del acreedor, la obligacin debe ser cumplida ntegramente por el deudor, como, por ejemplo, el contrato mdico, o el de un artista para un espectculo.

1. Fundamento de esta responsabilidad Por qu responde el principal por su dependiente? Existen varias teoras.

1.1. Culpa Luego de la sancin del Cdigo y durante mucho tiempo la responsabilidad se bas en la culpa (1127) , en concordancia con el principio subjetivo del ordenamiento civil. Esta culpa poda surgir por deficiencias en la eleccin del dependiente (culpa in eligendo), por falta de control sobre las actividades o encargos realizados al empleado (culpa in vigilando), o ambas a la vez (1128) . Algunos sostenedores de estas teoras admitan la prueba de falta de culpa del principal, como Lafaille (1129) . Otros, como Llambas o Trigo Represas, sostienen que la presuncin es iuris et de iure de culpa del patrn. Es lo que se conoce como inexcusabilidad del principal. Estas teoras merecen las siguientes crticas: 1. No es cierto que la responsabilidad se funde en la mala eleccin, porque, por ejemplo el principal puede no tener la libertad de elegirlo, como sucede si debe contratar a personas afiliadas a un sindicato, o puede haber tenido la mxima precaucin en la eleccin, incluso encargando la seleccin de su personal a una empresa dedicada exclusivamente a eso, e igualmente responde en ambos casos. 2. Tampoco es cierto que la culpa se deba a la falta de vigilancia, porque por ms que el patrn tenga los ms modernos sistemas de control de su personal responde igual. Por otro lado, a veces el control es difcil, como cuando las actividades deben necesariamente desarrollarse fuera de la empresa, como ser un chofer o un viajante.

3. Adems estamos en contra de las presunciones iuris et de iure de culpa. Si al demandado no se le permite acreditar la falta de culpa, y tampoco necesita demostrarla el actor, es porque directamente la culpa no es el fundamento. Da lo mismo que exista o no. 4. Finalmente, si la responsabilidad se basa en la culpa del principal, por qu tiene accin de regreso contra el dependiente culpable segn el art. 1123 Ver Texto ?(1130) .

1.2. Representacin o sustitucin Para otros autores (1131) el dependiente sustituye o representa al principal, por lo que debe considerarse como que l mismo acta. Por eso la culpa del comitente es la misma que la del patrn. Y ste es precisamente el punto dbil de la teora: si la culpa es la misma, entonces no hay hecho ajeno sino propio, y como vemos, no es as. Si la culpa fuera la misma tampoco tendra sentido la accin de regreso.

1.3. Riesgo creado El motivo para responder sera el riesgo que se crea con la actuacin o servicio de otros en inters propio (1132) , al igual que en la responsabilidad por daos causados por las cosas. Adems, quien se beneficia con la actuacin de un subordinado debe cargar con los riesgos que esto implica. Se replica que no siempre se beneficia el principal por los actos del dependiente, o bien puede no existir dependencia econmica o lucro. Por ltimo, tampoco explica la teora por qu tiene el principal accin recursoria si, en definitiva, se habra beneficiado con la conducta del dependiente, o habra creado un riesgo.

1.4. Garanta ste es el fundamento correcto de la responsabilidad del principal (1133) . La ley, por razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones (1134) . Es cierto que esta teora, en alguna medida, se limita a describir lo que la ley dispone. Pero no es menos cierto que las razones prcticas existen. Podemos sealar, por ejemplo, que quien est en mejores condiciones de controlar y vigilar a sus empleados es el principal, adems, si se trata de empresas, quien conoce mejor las posibilidades de daos y sus costos es tambin el principal. Es adems quien puede asegurarse a un menor costo. Razn importante es, por otro lado, que si el dependiente fuese responsable en forma directa y excluyente, el patrn tiene un fuerte incentivo para contratar dependientes insolventes en actividades riesgosas y as evadir su responsabilidad. Finalmente, la vctima tiene mejores perspectivas de cobro, porque el empleador tiene, en general ms solvencia que su empleado (1135) . La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del trnsito de la funcin compensatoria a la distributiva de la responsabilidad civil, discusin que tambin se ha dado en el derecho extranjero. En los cdigos civiles, por ejemplo el francs o el argentino, influidos por el viejo principio de derecho cannico qui facit per alium facit per se (1136) , se estableci la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. En un primer momento el fundamento de esta responsabilidad fue entendido por los autores como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo, por haberse equivocado al elegir a un empleado que causa daos. Exista en ambos casos una presuncin de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espritu individualista de la poca. La teora de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (1137) e incluso en el common law, que tambin la segua en cierta manera (1138) . Las teoras que se han buscado para llenar el vaco son mltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo. Carbonnier (1139) lo dice claramente: "La teora de la culpa presunta ha sido abandonada, pero la unanimidad no reina exactamente sobre aquello por lo cual convendra sustituirla". Viney(1140) , despus de mencionar el riesgo, la equidad, la garanta o el inters social, no toma partido por ninguno de ellos, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de "muy muchas razones entre las cuales... la idea de una garanta de solvencia a las vctimas de daos causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero convendra sustituir esas explicaciones para construir un rgimen adaptado a las necesidades de la sociedad contempornea que contemple a la responsabilidad del principal desde una ptica nueva que la considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado". Markesinis cita la opinin de

lord Pearce (1141) , en la que -palabras ms, palabras menos- nos dice que la responsabilidad existe y que no hay que preocuparse por su fundamento porque quiz nunca logremos precisarlo: "La responsabilidad del principal es la creacin de muchos jueces quienes han tenido diferentes ideas sobre su justificacin o poltica social, o ninguna idea. Algunos jueces, pueden haber extendido la regla ms ampliamente o confinado ms reducidamente de lo que su verdadera razn lo permitira; pero la razn, si podemos descubrirla, seguir siendo vlida mientras dure"(1142) . En la doctrina argentina hay consenso en que la responsabilidad del principal es inexcusable (1143) , basada en el factor objetivo de garanta.

2. Condiciones El principal no responde siempre por el hecho del dependiente sino cuando se dan las siguientes condiciones, adems del dao causado a un tercero: 1) Relacin de dependencia, 2) Ejercicio de la funcin, 3) Acto ilcito del subordinado. A continuacin analizaremos cada una de ellas.

2.1. Relacin de dependencia El autor del dao tiene que estar bajo una relacin de dependencia con el civilmente responsable, lo que quiere decir en trminos muy genricos obrar por cuenta o en inters de otro, en virtud de algn vnculo jurdico de subordinacin. Pero no debe entenderse nicamente una relacin de dependencia laboral que exija la existencia de un contrato de trabajo o relacin de trabajo. La nocin es ms amplia y comprende las situaciones en las cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones (1144) , pero que adems esas rdenes o instrucciones satisfagan el inters de quien manda, por eso el comitente del soldado no es el sargento que da la orden, sino la institucin militar (1145) . Tambin por este motivo el fletero que trabaja en cuenta corriente para una empresa es considerado dependiente(1146) . La empresa de telfonos responde de los daos que cause la empresa subcontratista por la deficiente instalacin de una lnea (1147) . No es requisito la subordinacin econmica, ni la remuneracin por el trabajo (1148) . Por ejemplo, un voluntario de una organizacin sin fines de lucro (Greenpeace, Caritas, etc.) responde por los daos que cause siguiendo instrucciones. El jugador de un club de rugby, deporte amateur todava en la Argentina, es considerado dependiente del club, y ste debe responder por las lesiones causadas por golpes de puo en un partido del campeonato (1149) . La dependencia, incluso, puede ser transitoria u ocasional (1150) , porque el encargo se realiza en inters del comitente. Es necesario s que la orden sea lcita. Si es ilcita no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente. As, la jurisprudencia sintetiza lo que venimos diciendo: "Cabe tener en cuenta que uno de los requisitos para que proceda la norma en estudio es la relacin de dependencia entre el autor del hecho y el tercero responsable. Pero respecto de esto se ha sealado que la nocin no se identifica con la subordinacin laboral; es mucho ms amplia, la comprende y la excede. En el mbito civil es irrelevante que el trabajo sea ocasional, transitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneracin, es indiferente que el dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente que el dependiente est vinculado al comitente por un contrato, pues es suficiente que el encargo derive de una situacin de hecho" (1151) . Sin embargo, la responsabilidad del principal por el dependiente cesa en el caso de contratos en los cuales el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones. Por ejemplo, el pasajero no es responsable de los peatones que atropella el taxista (1152) , pero s es responsable la agencia de remises por los daos causados por los choferes, pues "tiene el poder de organizacin y direccin...no obstando a tal responsabilidad la circunstancia de que stos sean propietarios de los vehculos corriendo con los gastos de los mismos y abonen a la empresa un porcentaje de lo recaudado en concepto de comisin" (1153) . Sin embargo, la contratacin debe ser sincera, y no una mera pantalla o tcnica para fraccionar los riesgos en forma abusiva.

2.2. Ejercicio de la funcin Entre las funciones del subordinado y el dao debe existir una relacin causal, una cierta y razonable vinculacin entre lo que se encarg hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daos ocasionados (1154) . Cundo el dependiente acta dentro de su funcin y cundo no hace surgir opiniones no del todo coincidentes. a) En ejercicio Para una primera corriente, ms bien restrictiva, el dao debe ser cometido en ejercicio de las funciones, esto es, desempeando la funcin encomendada, incluso en casos de abuso de la funcin (1155) , porque ante el tercero damnificado hay una apariencia de ejercicio dentro de la funcin. Para esta postura es decisivo el tiempo y lugar en que el hecho se produce, lo que es criticable porque no todos los trabajos se realizan con sujecin a un horario ni en un recinto cerrado; o bien el dao ser causado en el lugar y horario de trabajo y no tener relacin alguna con las tareas. El abuso o el ejercicio aparente existe cuando el dao ha sido producido "dentro de la esfera de la incumbencia o funcin que le atae, o con los elementos propios de tal funcin (1156) ; aunque dicha situacin no constituya ms que una mera "apariencia", que no condice con la realidad oculta, sea por haberse contrariado expresas rdenes, o haberse obrado en la emergencia sin instrucciones especiales al respecto, o aun valindose de la funcin para disfrute o beneficio particular del agente" (1157) . Es el caso del chofer, que teniendo las llaves del furgn de reparto de la empresa, lo utiliza para tareas personales o familiares, sin autorizacin del patrn. b) Con motivo de la funcin Otra teora sostiene que el dao tiene que ser producido con motivo de la funcin. Esto es, que exista "relacin de medio a fin entre el dao y la funcin, de modo que la funcin haya sido el antecedente necesario o condicin del perjuicio, de manera que sin funcin no hubiese habido dao" (1158) . c) En ocasin de la funcin Finalmente, el caso ms discutido son los daos causados en ocasin de las funciones. En la ocasin la funcin no ha sido el motivo del dao, sino que ha facilitado su ocurrencia, ha brindado la oportunidad de que suceda (1159) . Esto puede llevar a que el comitente responda por daos que son ajenos a la funcin, pero que slo han podido ser llevados a cabo por el subordinado debido a las funciones que revesta, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe hacia una empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa (1160) . Esta posicin se parece bastante a la equivalencia de condiciones, lo que nos parece peligroso, por lo que algunos han tratado de matizarla, como Trigo Represas, para quien por "ocasin" deben entenderse aquellos daos "extraos o ajenos a la funcin, pero que nicamente han podido ser llevados a cabo por el dependiente en calidad de tal y con motivo de sus funciones... no existir responsabilidad del comitente si la "funcin" del dependiente slo ha facilitado el delito, pero no resultaba indispensable para su comisin" (1161) . Esta teora tiene el fuerte apoyo del actual art. 43 Ver Texto reformado por la ley 17.711 Ver Texto , el que, si bien prev el supuesto de la actuacin de los rganos de las personas jurdicas, puede ser aplicado por analoga (1162) . En nuestra opinin, los daos por los que responde el comitente son los causados en ejercicio, con motivo o en ocasin de las funciones, siempre que exista una relacin razonable entre stas (1163) , o no hubiesen podido ser cometidos igualmente en ausencia de la funcin (1164) . As, es correcto un fallo que rechaza la demanda contra Gendarmera Nacional promovida por la familia de una persona que fue asesinado por su vecino gendarme, quien lo hizo utilizando una arma reglamentaria que no perteneca a la reparticin, pese a que haba sido autorizado a adquirirla y usarla slo para actos de servicio. Se consider que el altercado con el vecino no revesta ningn tipo de relacin entre la funcin y el dao, de modo que aqulla hubiera resultado un antecedente ineludible del perjuicio (1165) . Y tambin puede citarse un fallo parecido en el que se conden a una empresa de seguridad privada de una estacin de trenes por los daos sufridos por uno de los pasajeros que intentaba pasar un control sin boletos los que fueron causados por la agresin injustificada de un custodio. La condena tuvo lugar porque el custodio tena antecedentes penales, personalidad psicoptica y porque se consider que el dao fue provocado con motivo de las tareas encomendadas, "pues la desobediencia o extralimitacin del agente configura el supuesto de mayor importancia dentro del cuadro de ilicitud probable emergente de la dependencia" (1166) . En cambio, es responsable el Ejrcito Argentino por los daos sufridos por una persona a quien su vecino hiri con un arma del Ejrcito provista con cargo personal a un oficial retirado, pues estaba molesto por los festejos con pirotecnia la noche de Navidad de 1993. Se juzg que el Ejrcito responde como dueo y que aun en retiro el oficial en cuestin no se hallaba desvinculado de la fuerza (1167) . Tambin se consider que no guardan ninguna relacin con la funcin, ni siquiera por ocasin, el contagio de

tuberculosis que sufriera una nieta por parte de su abuela, enfermera de un hospital pblico (1168) , que habra contrado la enfermedad en su trabajo.

2.2.1. Acto ilcito del subordinado El hecho cometido por el subordinado debe ser ilcito. El principal es responsable si su dependiente tambin lo es. Esto debe ser entendido con criterio amplio, incluyendo tanto a los cuasidelitos como los delitos que cometa el empleado, como los casos de responsabilidad por riesgo. El hecho ilcito por el que responde el principal abarca no slo a los casos de culpa o hechos ilictos strictu sensu, sino tambin a aquellos casos en los cuales el empleado responde por las cosas propias que utiliza. Sera el caso en el que se contrata a alguien para que realice un trabajo utilizando cosas riesgosas de su propiedad (herramientas, vehculos, etc.). El subordinado es dueo de la cosa riesgosa y responde si causa daos en forma objetiva y a ttulo personal, pero tambin debe responder el principal aunque la culpa del dependiente no pueda demostrarse (1169) . De lo contrario, si no puede demostrarse la culpa del dependiente, pero utiliz una cosa riesgosa de su propiedad, no habra responsabilidad del principal, lo que es inaceptable. Una empresa responde por los daos que causa el viajante que utiliza su propio vehculo, aunque no se demuestre la culpa de ste. Si no fuere as sera muy fcil evadir la responsabilidad por riesgo, contratando dependientes insolventes. Esta responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o incluso contratista que utiliza cosas riesgosas de su propiedad slo tiene lugar cuando el principal acta como un guardin, por transferencia de la guarda, dando instrucciones, o controlando la actividad de la cosa riesgosa (1170) .

3. Legitimacin pasiva El damnificado tiene una opcin que le acuerda el art. 1122 Ver Texto : "Las personas damnificadas por los dependientes o domsticos, pueden, perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho". La vctima tiene, pues, la opcin de demandar al autor, al patrn, o a ambos a la vez. La responsabilidad de ellos no es solidaria, porque no existe ley expresa ni pueden ser considerados coautores (art. 1109 Ver Texto ), por lo que es concurrente, o in solidum (1171) . Esto quiere decir que si bien los sujetos son los mismos, la causa de la obligacin es distinta. El patrn responde por la garanta; el empleado. por el hecho propio. As lo ha dicho la jurisprudencia: "...El dao causado por el dependiente genera dos obligaciones distintas pero conexas o concurrentes que tienen el mismo acreedor, el o los damnificados y el mismo objeto de indemnizacin, aunque no diferente fundamento jurdico; el causante del dao responde por su propio acto a ttulo de culpa o de un factor objetivo y el principal por el deber de garanta que resulta de la dependencia de aqul. Por lo tanto el acreedor puede demandar a uno o a otro o a ambos acumulativamente" (1172) .

4. Accin recursoria Segn el art. 1123 Ver Texto , "El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su culpa o negligencia". El responsable ltimo del dao es el subordinado porque incurri en culpa, y debe devolver esa suma al comitente si ste la ha pagado. Si el patrn paga despus de la sentencia condenatoria contra ambos, el dependiente no podr invocar su falta de culpa. Si paga antes de la sentencia, conserva la accin, pero el dependiente podr defenderse alegando que no tuvo culpa. Lo mismo sucede cuando slo es demandado el principal: en el juicio de repeticin el subordinado puede demostrar su falta de culpa, por eso lo aconsejable es que el patrn lo cite al menos como tercero. Dos comentarios adicionales deseamos formular. El primero es que este tipo de accin raramente se ve en los tribunales. Quiz ello sea debido a que la Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 87 Ver Texto , condiciona la responsabilidad del trabajador a que haya procedido con dolo o culpa grave, modificando el Cdigo Civil por el principio de que ley especial deroga ley general. El segundo es que hemos defendido la postura de que el principal responde aun en casos en que no se demuestra la culpa del dependiente, pero ste utiliza una cosa riesgosa. Cuando ste es el supuesto no

hay accin recursoria, porque el art. 1123 Ver Texto la condiciona a la existencia de culpa o dolo y porque adems hay transferencia de la guarda de la cosa riesgosa.

(1127) El ms conspicuo defensor de la culpa como fundamento es Llambas. (LLAMBAS, Jorge J., "La relacin de dependencia como fuente de responsabilidad extracontractual. Fundamento" JA Doctrina 1975487). Tambin adhiere a esta teora CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 470. (1128) Los fundamentos entre otros eran que el principio general es la responsabilidad por culpa; que adems el art. 1113 Ver Texto dice que "se extiende" la obligacin, por lo que no puede propagarse lo que es distinto, y finalmente que los arts. 1114 Ver Texto , 1115 Ver Texto y 1116 Ver Texto s se fundan en la culpa, por lo que no puede ser que el art. 1113 Ver Texto , primer prrafo, sea tan distinto (LLAMBAS, Jorge J., "La relaciin de dependencia...", cit.). (1129) LAFAILLE, Hctor, Obligaciones, cit., t. II, p. 338. (1130) As lo reconoce Corral Talciani, quien despus de sentar posicin para el derecho chileno, en el sentido de que la responsabilidad se basa en la culpa in eligendo oin vigilando, sostiene que la accin de regreso no se justifica "si la responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en la culpa presunta del empresario". La solucin para no romper la simetra es nicamente legitimar al cobro de la porcin que le corresponde al patrn en la solidaridad que existe en ese derecho. CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 240. (1131) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico..., cit., t. I, vol. II, nro. 935, p. 657. (1132) BORDA, Guillermo, "El fundamento de la responsabilidad extracontractual", LL vol. 94-828; SPOTA, Alberto G., "El dao causado por el dependiente en ocasin de desempear la funcin de dependencia", JA 1943-I-386. PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 154. (1133) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 445; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1702, Las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1963, en el tema II, decidieron que 1. Los principios que sirven de fundamento a las responsabilidades indirectas por hechos de los dependientes o auxiliares, no son especficamente excluidos de ninguno de los tipos de responsabilidad contractual o extracontractual. 2. Esos principios son determinados por el fenmeno econmico jurdico resultante de la prolongacin de la actividad propia de la utilizacin de fuerzas ajenas. Importan una garanta impuesta legalmente a quien las utiliza" (la bastardilla es nuestra), Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 28. (1134) ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., p. 169. Esta tesis cuenta actualmente con la adhesin de la mayor parte de la doctrina. (1135) Algunos autores justifican la garanta por el riesgo de la empresa, diciendo que "la naturaleza de la responsabilidad del empresario pasa por entender que nos hallamos ante un riesgo de empresa, de modo que el empresario responde frente a terceros de la correccin del desarrollo de la actividad que lleva a cabo, respondiendo, por tanto, no por culpa propia, sino en garanta del hecho de sus empleados". La diferencia con nuestro derecho est en que el cdigo espaol permite la exoneracin en el art. 1903 Ver Textoltimo prrafo, con la prueba de la diligencia, norma de la que nosotros carecemos. ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 111. (1136) El que acta por otro, acta por s mismo. (1137) "...nous nous contenterons de constater que personne ne soutient plus aujourdhui, du moins en France, quel a responsailit du commettant sexplique uniquement par lexistence dune faute, ni mme d une prsomption de faute dans le choix ou la surveillance des prposes..." (VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civile..., cit., p. 862). (1138) "Some justification for this departure from the fault principle was need and many reasons have in fact been offered. Some have an air of fiction about them, such as the control test, which attributes to the employer the ability to control de behaviour of his employee". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532). (1139) "La thorie de la faute prsumee est abandonne, mais lunanimit ne regne point sur ce qu il conviendrait dy substituer". (CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, p. 446). (1140) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de Droit Civile..., cit., p. 862. (1141) Lord Pearces remark that the doctrine of vicarious liability has not grown from any clear logical or legal principle but from social convenience and rough justice is typical of their pragmatic approach to the question". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532.

(1142) "ICI Ltd. v. Shatwell", 1965 AC 656, 685. Citado por MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 533. "Vicarious liability is the creation of many judges who have had different ideas of its justification or social policy, or no idea at all. Some judges may have extended the rule more widely or confined it more narrowly that its true rationale would allow; yet the rationale, if we can discover it will remain valid so far as it extends". (1143) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 709, nro. 1709. (1144) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4. "Les obligations", p. 441. (1145) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 434. (1146) C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 5/2/2004, "Reinoso, Roberto v. Cataldo, Rafael y otros", JA 2004-III-265 [J 35000376]. (1147) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodrguez, Silvina v. Telefnica de Argentina SA y otros" Ver Texto , LL 2003-A-729. (1148) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1706. 2004-461. (1149) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G." [J 35000025], JA

(1150) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003-IV-262 [J 20033738]. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 378; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1706. (1151) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, Mara L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567]. (1152) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4. "Les obligations", p. 441. (1153) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, Mara L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567]. (1154) La doctrina argentina ampla cada vez ms el campo de los hechos por los cuales debe responder el comitente. "No se discute, pues, que el comitente responde de los daos causados por los dependientes en ejercicio de las funciones, abusando de ellas, en ejercicio aparente e incluso, en ocasin de las funciones. La problemtica gira slo en torno a saber qu supuestos de hecho ingresan en una y otra expresin" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Daos causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 116). (1155) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 380. (1156) Por ejemplo, se conden, una empresa de taxis por el robo efectuado por uno de los choferes a un pasajero que acababa de llevar al banco a cobrar un pago por retiro voluntario, C. Nac. Civ., sala K, "B. P., y otro v. Campos, Jorge A. y otros", LL 2002-D-115. 476. (1157) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.

(1158) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 443. Entre otros menciona la autora los siguientes ejemplos: el agente de polica que mata a una persona que persigue y a la cual le ordena que se detenga; el del empleado de una distribuidora de gas que prende un fsforo para averiguar si una de ellas pierde gas; o el de la persona que atropella a otra con un automvil prestado por el principal. (1159) Las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, 1977, decidieron que debe entenderse por actos cometidos en ocasin de las funciones, "slo a aquellos actos ajenos o extraos a la funcin, pero que nicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto no habran podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha funcin". Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 49. (1160) C. Nac. Civ., sala M, 5/6/2001, "P., M. v. Compaa de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV384 [J 20014241]. (1161) As, por ejemplo, un fallo absolvi a una empresa franquiciando de McDonalds por las lesiones sufridas por un menor, como consecuencia de la ria entre dos empleados que arrojaron una botella de vidrio, en una reunin que tuvo lugar en un predio del sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros y Afines. Se consider que no exista relacin razonable entre la funcin y el dao, porque la funcin no fue determinante del

dao sufrido por el menor. C. Nac. Civ., sala F, 21/3/2003, "C., G. M. y otro v. Arcos Dorados SA" [J 20031860], LL 2003-C-835. (1162) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAs, FLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 483; VZQUEZ FERRERYA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. p. 489. (1163) BORDA, Guillermo, A., Tratado. Obligaciones, cit., p. 287, nro. 1375. Tambin PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 158, 577 g) 2, para quienes no hay responsabilidad por ocasin. (1164) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 445. (1165) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 8/11/2001, "M. R. P. y otro v. Direccin General de Gendarmera Nacional y otro", LL 2002-C-881. (1166) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otros", LL 2002-F- 310. (1167) C. Nac. Civ., sala C, 20/12/2001, "Carrozzi, Blanca L. y otro v. Matorras, Osvaldo A." JA 2002II-339 [J 20021785]. (1168) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2003-I-366 [J 20030209]. (1169) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 480. (1170) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 654. (1171) C. Civ. y Com. Morn, sala 2., 20/2/2003, "Jollada, Oscar v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003IV-262 [J 20033738]. (1172) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, Mara L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567].

III. EL HECHO AJENO La responsabilidad por los dependientes es nada ms que una expresin de la responsabilidad por el hecho de otro. Hay otros casos en los que tambin se debe garantizar a terceros por hechos ajenos, como analizamos seguidamente.

1. La responsabilidad de los padres La responsabilidad de los padres no es igual a la responsabilidad del principal por el dependiente. El patrn responde nicamente por los daos causados en razonable vinculacin con las tareas encomendadas. Los padres responden, en principio, por todos los daos que causen los hijos. La cuestin no es menor, sobre todo si tenemos en cuenta como seala cierta doctrina que "El apurado vivir, la relacin sexual prematura con todas sus implicancias, el vrtigo de la velocidad, el alcohol, la droga, todo ello en un mundo poblado ms de imgenes que palabras, son algunos de los riesgos a que se ven expuestos esos menores, no siempre comprendidos por sus padres" (1173) . El fundamento y las causales de eximicin son, como veremos a continuacin, distintos.

1.1. Principio de responsabilidad El principio de responsablidad est contenido en el art. 1114 Ver Texto , primer prrafo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". El artculo responde al texto introducido por la ley 23.263 Ver Texto llamada de patria potestad compartida. Antes de esa ley, cuando la patria potestad la ejerca nicamente el padre, ste responda en primer lugar. Ahora, salvo casos de divorcio, el ejercicio es conjunto o indistinto, al igual que la responsabilidad civil.

2. Patria potestad como fundamento La reforma no deja lugar a dudas respecto de que el fundamento de la responsabilidad no es otro que la patria potestad sobre el hijo. Antes se haban formulado teoras subjetivas de culpa in vigilando en la cual se presuma iuris tantum (1174) que cuando el menor causaba un dao era porque el padre no lo haba controlado debidamente. As Salvat deca que "El fundamento radica en una presuncin de falta de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres, valindose de los poderes de direccin que la ley les confiere, han podido encauzar la conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilcitos cometidos por stos son el resultado de la omisin de esos cuidados; ha habido, pues, falta de vigilancia (culpa in vigilando)" (1175) . La jurisprudencia todava aplica en algunos casos la idea de culpa de los padres: "La responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores tiene base en la culpa en que incurrieron por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos a quienes se hallan sujetos a patria potestad" (1176) . Las crticas que se le hacen son que si hay culpa in vigilando en realidad hay culpa del padre, por lo que no se tratara de culpa o responsabilidad por hecho ajeno. Adems, al igual que en la responsabilidad por el dependiente, la acreditacin de la total vigilancia no es excusa. Otra teora emparentada con la anterior es la de la culpa en la educacin (1177) (culpa in educando). Si el menor causa daos no es porque no se lo ha vigilado, sino porque los padres han fallado en educarlo para que no dae a nadie. Se tratara, al igual que la anterior, de una asimilacin de la culpa propia a la ajena. Adems, la prueba de haber enviado el menor a los mejores colegios o institutos no sera excusa o, peor an, como dicen Bueres y Mayo, los jvenes bien educados no responderan nunca (1178) . Por otro lado, no tiene sentido que se admita la excusa legal de que ha sido imposible evitar el hecho si el fundamento fuera la mala educacin. Finalmente, la teora no explica por qu se deja de responder cuando el menor alcanza la mayora de edad. Si est mal educado y por eso causa daos, debera responderse siempre. De la misma manera, los que sostienen que ambas culpas - in educando e in vigilando- complementan los deberes de la patria potestad suelen hablar de que hay culpa in vigilando cuando el dao es causado por un menor de diez aos y culpa in educando cuando el dao ocurre en el lapso que va entre los diez aos y la mayora de edad. Seran, por lo tanto, deberes inversamente proporcionales: a mayor edad menor vigilancia y ms educacin. La posicin que mejor se ajusta al texto legal es la que sostiene que se responde por los deberes y derechos que engendra la patria potestad respecto de los padres(1179) . Esto es lo que quera decir el art. 1114 Ver Texto cuando hablaba de estar "bajo el poder" del padre y en su nueva redaccin cuando menciona como responsable al que ejerza la "tenencia" y estar "al cuidado del otro progenitor". La reforma actualmente permite afirmar que la patria potestad sigue siendo el fundamento, como cuando condena prioritariamente a responder al progenitor que ejerce la patria potestad. Es decir que en el actual texto reponden ambos padres. La posicin no es mayoritaria, lo que se evidencia en que en algunos tribunales aparezca slo como una disidencia: "La responsabildiad del art. 1114 Ver Texto , CCiv., es consecuencia del ejercicio de la patria potestad y reposa en una presuncin legal de culpa del padre, traducida en la infraccin de sus deberes de buena educacin y vigilancia activa con respecto a sus hijos menores; de modo que el damnificado slo tiene que probar el dolo o la culpa con que hubiese actuado el menor autor del hecho ilcito, pudiendo dirigir su accin contra l o contra el padre" (1180) . Si hay divorcio o separacin responde el que tiene la tenencia - porque la patria potestad no cesa para el otro cnyuge-, salvo que por circunstancias de excepcin, como puede ser el rgimen de visitas, se hallasen al cuidado del otro progenitor o abandono del que tiene la tenencia. Incluso hay autores que sostienen que es el principal fundamento, que "se funda en la culpa en que stos pudieran incurrir, por haber violado los deberes legales impuestos con respecto a sus hijos menores de edad que se hallan sujetos a la patria potestad" (1181) . Mosset Iturraspe claramente dice que "la imputacin subjetiva peca de irreal, paga tributo a la ficcin y a una responsabilidad machaconamente subjetiva. El padre responde porque tiene la guarda del menor, en ejercicio de la patria potestad; su deber es la consecuencia del riesgo que crea el obrar de los menores o bien una garanta para la vctima de esa actuacin. La vigilancia activa no se concibe frente a jvenes de 15, 16 o ms aos...; y la mejor educacin es boicoteada por el medio ambiente, los medios de difusin, etc., etc. Empero el padre responde igual, pero no por negligencia, sino porque la vctima no puede quedar insatisfecha"(1182) .

3. Condiciones para que funcione esta responsabilidad

Para que los padres respondan por los daos causados por sus hijos se requieren las siguientes condiciones: 1) Minoridad. Hemos dicho que el fundamento de la obligacin de responder es la patria potestad, por lo que la consecuencia lgica es que se responda mientras dura sta, es decir en el perodo de minoridad que va desde el nacimiento hasta los veintin aos (art. 126 Ver Texto , CCiv.). La edad debe tomarse al momento del hecho ilcito. Si el menor alcanza luego la mayora, igual responden los padres, ya que, como lo ha dicho la jurisprudencia, "si el crdito que conforma la indemnizacin de fuente cuasidelictual, naci cuando su autor material era menor de edad y por ende encontr como deudores, no slo a l, sino tambin a sus padres, quienes no pueden verse liberados por la ulterior mayora de edad que alcanzara el autor del ilcito daoso" (1183) . Los padres no responden si el menor est emancipado ya sea por matrimonio o por habilitacin de edad, porque en estos casos el menor deja de estar sujeto a la patria potestad de los padres. Si ste es el fundamento, es lgico que ante su cese desaparezca la responsabilidad de los padres. En su art. 10 Ver Texto el Cdigo de Comercio autoriza lo que se llama emancipacin para ejercer el comercio. La duda que se plantea es si esta emancipacin hace cesar la responsabilidad de los padres. Nosotros participamos de la opinin de que en estos casos los padres siguen respondiendo por los daos que causen los menores, pues siguen sujetos a la patria potestad (1184) . La diferencia es que en sus actividades comerciales los menores tendrn una responsabilidad contractual por los contratos que no cumplan; mientras que la de los padres ser siempre extracontractual (1185) por los hechos ilcitos que cometan sus menores ajenos a esa actividad. Si los padres desean dejar de responder por sus hijos, tienen a mano el expediente paralelo de la habilitacin de edad. Lo mismo se aplica cuando el menor celebra contrato de trabajo o ejerce una profesin, como lo autoriza el art. 128 Ver Texto , segundo y tercer prrafos. En la redaccin antigua del Cdigo haba contradiccin entre el art. 1114 Ver Texto , que no formula distinciones, y el art. 273 Ver Texto , que dispona que "Los padres responden por los daos que causen los hijos menores de diez aos, que habiten con ellos". El debate doctrinario ha perdido vigencia porque el art. 273 Ver Texto fue derogado por la ley 23.264 Ver Texto . Sin embargo, debe formularse la siguiente distincin entre los daos causados por el menor de diez aos, que no tiene capacidad para comprender los actos ilcitos, y el mayor de esa edad y hasta los veintin aos. En el primer caso los padres responden directa (1186) y solidariamente (1187) , y lo nico que pesa sobre el menor es una responsabilidad de equidad (1188) (art. 907Ver Texto 2 parr.) o enriquecimiento incausado si se hubiere enriquecido con el hecho y slo en esa medida (art. 907 Ver Texto , primer prrafo). El padre, en principio, no tiene accin de regreso contra el hijo, salvo que por el hecho se hubiese enriquecido o intentase una accin de equidad basado en su situacin personal y en el patrimonio del hijo (1189) . En el segundo caso (mayor de diez y menor de veintin) el menor responde con su patrimonio y el padre en forma indirecta, pues se trata de una responsabildad refleja y no propia. Esto quiere decir que la vctima puede demandar al menor directamente -si tiene patrimonio propio, por una herencia, por ejemplo, a los padres-, por la patria potestad o a ambos en forma indistinta. En ese supuesto el padre tendra una accin de regreso contra el hijo (1190) . Se trata en este caso, como se ve, de una obligacin indemnizatoria in solidum -la de padres e hijos respecto de la vctima-; la responsabilidad de los padres respecto del menor es subsidiaria, pues se trata de una responsabilidad propia y no refleja. En relacin a esto ltimo debemos formular una cuidadosa aclaracin, el tercero tiene una accin concurrente contra el menor o los padres (obligacin concurrente entre los tres), pero la responsabilidad de ambos padres, como coobligados entre ellos dos, es una obligacin solidaria(1191) por expresa disposicin legal. Esta solidaridad tiene importancia en las relaciones internas entre cnyuges, si uno pag la totalidad tiene accin para reclamar del otro la mitad de los daos pagados; la prescripcin interrumpida contra uno de los cnyuges tiene efectos contra el otro, pero no contra el menor porque precisamente para eso decimos que es concurrente. 2) Ejercicio de la patria potestad. Para que los padres respondan el menor debe hallarse bajo la patria potestad. Si el menor no se halla bajo la patria potestad, el padre no tiene forma de controlar o supervisar el comportamiento y educacin de su hijo. Por lo tanto, no se responde en los casos de privacin (art. 307 Ver Texto ) o suspensin de la patria potestad (art. 309 Ver Texto , CCiv., art. 12 Ver Texto , CPen., arts. 15 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 14.394), salvo el caso de abandono. Tambin responden los cnyuges si la suspensin de la patria potestad se debe a la embriaguez habitual o drogadiccin (art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis] inc. 1) o por estar disminudo en sus facultades mentales (art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis], inc. 2). La razn de no aceptar estas causales es que si se permitiera la eximicin de responder se estara admitiendo evadir la responsabilidad legal por hechos directamente imputables (1192) . Una situacin particular se puede suscitar cuando los hijos menores son, a su vez, padres. En esos casos el menor est sujeto a la tutela de quienes ejercen la patria potestad sobre sus padres, esto es, sus

abuelos (art. 264 bis [L NAC LY 340 !!264.bis]). En esos supuestos,por aplicacin analgica del art. 433 Ver Texto , prestigiosa doctrina ensea que "la responsabilidad por los daos causados por el nieto pupilo recae sobre el tutor" (1193) . Por otro lado, la responsabilidad de los padres no es infinita, y en un caso muy curioso se ha negado que los padres de un menor de diecinueve aos, (y el menor mismo), sean responsables frente a los padres de una menor de diecisiete por su embarazo y posterior nacimiento de un hijo, si el padre (menor) lo reconoci voluntariamente. Los abuelos alegaban que el dao al menor se haba producido por haber nacido extramatrimonial, lo que fue rechazado; los progenitores no son responsables porque un hijo menor haya concebido un hijo extramatrimonial. La sentencia, muy original por cierto como el mismo pleito que resolvi, decidi que los abuelos carecen de legitimacin para reclamar el dao moral del nieto si es que ste es discriminado por haber nacido extramatrimonial; que la ley no puede evitar que haya distinciones entre los hijos que nacen en el seno de un matrimonio de los que nacen fruto de una unin sexual pasajera; que no constituye un deber jurdico querer a todos los hijos por igual; y que si bien puede ser un imperativo moral, no constituye un deber jurdicio. Lo ms importante es el corazn del fallo, cuando dice que "Aun cuando fuera cierto que el cario del padre es mayor por un hijo que por otro -circunstancia no demostrada-, esta cuestin no es un hecho antijurdico, ni legitima al menor no beneficiado con el afecto para demandar por daos y perjuicios. Sostener lo contrario permitira que todo hijo pudiera reclamar el dao moral que siente porque su padre brinda ms afecto a su hermano y obligara a reparar la desigualdad en el grado de afecto que, insisto, no tiene entidad antijurdica" (1194) . 3) Convivencia. El menor debe convivir con el padre que detenta la patria potestad. En situaciones de normalidad el menor convive con ambos padres, quienes tienen la patria potestad compartida (art. 264 Ver Texto , inc. 1). El requisito de la convivencia ha sido entendido con criterio amplio por la jurisprudencia. As se ha dicho que "la exigencia de habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locucin no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podra presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten" (1195) . As, por ejemplo, no cesa la convivencia si los padres que viven en el campo, durante la semana envan a sus hijos a casa de sus abuelos por comodidad, para que puedan asistir a una escuela cercana. El problema se plantea cuando padres e hijos no conviven juntos. En caso de divorcio, separacin personal o nulidad de matrimonio la situacin est prevista en la ley: responde quien tiene la tenencia, porque segn el art. 264 Ver Texto , inc. 2, el progenitor que ejerce la tenencia tambin ostenta la patria potestad (1196) . Pero si el menor hijo de padres separados o divorciados estuviera en ese momento al cuidado del otro progenitor, como puede suceder por el rgimen de visitas, ese padre ser responsable (1197) . La patria potestad sigue siendo el fundamento de la responsabilidad del que no la ejerce, porque el derecho no le ha sido privado ni suspendido. No cesa la responsabilidad del progenitor que no convive con el menor por simple separacin de hecho, porque "el alejamiento del hogar, dejando a los hijos a cargo del otro progenitor, importa un desconocimiento de sus deberes, circunstancia esta que no puede ser amparada por la ley..." (1198) . Si la convivencia se ha interrumpido por otros motivos, la doctrina exige que sean legtimos. As, no es legtimo el abandono por parte del padre ni la expulsin del hijo por indisciplina. El abandono no puede ser nunca premiado, por eso la responsabilidad subsiste aunque el padre sea privado de la patria potestad por la causal del art. 307 Ver Texto , inc. 2 CCiv. Por el contrario, sera admisible la falta de convivencia para pasar una temporada de descanso en casa de familiares responsables o realizar un curso universitario (1199) , o cuando la interrupcin de la convivencia se produce por fuga de uno de los cnyuges ignorndose su paradero (1200) . 4) Hecho ilcito. El menor debe haber cometido un acto antijurdico en sentido amplio, lo que engloba tambin los actos objetivamente ilcitos de los menores de diez aos (1201) . En el caso de los mayores de diez aos es requisito que el acto sea cometido con culpa o por riesgo (menor al volante por ejemplo). En el caso del menor de diez aos, como no puede incurrir en culpa por ser inimputable, el padre responder en la medida en que no exista interrupcin del nexo causal. Respecto al hecho ilcito se plantea la duda cuando el menor utiliza cosas riesgosas de su propiedad, concretamente un automvil, que suelen ser los casos donde se producen los daos ms graves en los que intervienen menores. La situacin es bastante ms complicada de lo que parece a simple vista, lo que nos obliga a distinguir varios supuestos. Si el menor conduce un automvil de propiedad de los padres, ya sea por su autorizacin o contra su voluntad expresa o presunta (robo de llaves), los padres y el menor responden conjuntamente. Si el automvil pertenece a un tercero, la responsabilidad de los padres tambin subsiste, slo que el tercero podr exonerarse si hubo uso contra su voluntad expresa o presunta, causal que en los padres deviene ineficaz.

Si el automvil pertenece al menor, deben distinguirse dos hiptesis. Si el menor todava no tiene edad para conducir, y quien utiliza el vehculo es alguno de sus padres, como podra ser el caso de que el automvil le hubiera sido adjudicado por herencia o legado de algn pariente al menor, la responsabilidad es exclusiva del padre porque debe entenderse que hay una transferencia de la guarda. La hiptesis que plantea ms conflictos ocurre cuando el menor es el propietario del automvil. Para un sector de la doctrina y la jurisprudencia (1202) , en estos casos el menor propietario de la cosa riesgosa es quien debe responder en forma exclusiva. Esta teora se justifica si se sostiene que la responsabilidad de los progenitores est basada en la culpa. Sera demostrativa de no culpa, por imposibilidad de vigilancia, los actos del menor que como dueo conduce su propio automvil. En nuestra opinin, la responsabilidad paterna no cesa si el menor adquiere un automvil antes de la mayora de edad (1203) , ni siquiera cuando esa adquisicin provenga de ingresos propios. La razn es que el menor todava est sujeto a la patria potestad. Al igual que en el caso de la emancipacin para ejercer el comercio, los padres -si quieren evitar tener que responder-, pueden emancipar por habilitacin de edad al menor. Si no utilizan el dispositivo legal, no cabe sino entender que quisieron seguir ejerciendo los deberes y derechos de la patria potestad.

4. Causas de eximicin de responsabilidad Hemos dicho que, en principio, los padres responden de todos los daos que causen los menores de edad. Ello quiere decir que el primer lmite de los daos est dado por la causalidad, lo que vale tanto para los causados por mayores de diez aos como los menores de esa edad. Son entonces eximentes genricas el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder y las causales de justificacin del dao, como puede ser estado de necesidad o legtima defensa. Pero aparte de estas causales el Cdigo consagra las siguientes: 1) Transferencia de la guarda. Esta causal se da cuando un tercero asume legalmente la responsabilidad por los actos del menor. Est prevista en el art. 1115 Ver Texto cuando dice que los padres no responden si el hijo "ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". Son los casos de colegios con rgimen de internados, liceos militares, servicio militar voluntario, o cuando se lo ha encomendado a otra persona para que aprenda un oficio. La otra persona no debe ser un dependiente de los padres (una domstica) porque no tienen poder total de decisin sobre la vigilancia y educacin, sino que reciben instrucciones (1204) . Tambin cesa la responsabilidad de los padres cuando el menor no est bajo su vigilancia, como en los casos de directores de colegios y maestros artesanos (1205) . Para que la transferencia de la guarda opere como eximente (1206) , la doctrina exige, que sta sea circunstancial, es decir que no implique una inaceptable delegacin de la patria potestad, sino que debe ser para un cometido especfico; legtima, por lo que no habra exoneracin si no beneficia al hijo y es una simple manifestacin del desentendimiento del padre respecto del hijo; independencia del guardador; y, finalmente, que sea permanente, tal como lo exige el art. 1115 Ver Texto , lo cual quiere decir que la transferencia no sea ocasional, como, por ejemplo, dejar el nio a cuidado de un amigo (1207) o familiar por un viaje de pocos das. 2) Imposibilidad de impedir el dao. El art. 1116 Ver Texto convierte a la presuncin del art. 1114 Ver Texto en iuris tantum: "Los padres no sern responsables de los daos causados por los hechos de los hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos". Se admite que los padres prueben que pese a todos los cuidados y vigilancia puestos el dao ha sobrevenido igual, por lo que no ha sido su culpa (1208) . Las meras prohibiciones del padre de una actividad no bastan si el menor no las obedece, como, por ejemplo, no conducir el automvil de los padres. De la misma manera, habr falta de vigilancia si los padres permiten que los menores conduzcan automviles sin carnet, juegen con fuego, armas, o con cosas peligrosas. Respecto de la presencia activa, en nuestra opinin lo decisivo es la imposibilidad de evitar el dao, por lo que se responde aun si el dao se produjo en presencia del padre. Lo importante es que exista vigilancia activa entendida como "conjunto de medidas y cuidados, educacin y vigilancia, de acuerdo con la edad del menor y dems circunstancias del caso" (1209) . Segn creemos, la prueba de la imposibilidad de evitar el dao se asimila prcticamente a un rgimen objetivo, ya que la prueba negativa equivaldr a la imposibilidad que se requiere en el caso fortuito (1210) y no a una simple falta de culpa, como sostienen algunos (1211) .

As, podemos citar jurisprudencia que ha dicho: "Pero otro sector de la doctrina -al que presto mi adhesin- sostiene que la responsabilidad de los padres no puede fundarse en la culpa, sin torturar su concepto; es decir, resulta sumamente forzado querer encontrar culpa en los padres por hechos de sus hijos menores, despropsito que se patentiza en casos como el prsente. En efecto, resulta muy duro encontrar culpa en el obrar vigilante de Artaza [padre del demandado] pero existe una vctima que reclama reparacin del perjuicio sufrido" "Es por esta circunstancia que se cree encontrar el fundamento de la responsabilidad paterna, no en la culpa sino en un factor objetivo de atribucin; tal factor objetivo estara dado ya por el riesgo creado,... ya por la necesidad econmica de encontrar un patrimonio solvente frente a la vctima del dao... La responsabilidad objetiva del padre reconoce, a mi juicio, serios fundamentos. El derecho tutela la integridad fsica de las personas; ello es indudable. La lesin a esa integridad constituye un dao que est vulnerando - precisamente- lo que el derecho tutela; de all se sigue que sea lgica y justa la reaccin del orden jurdico vulnerado. Y esa reaccin se produce exigiendo la equitativa reparacin... Que esta reparacin se vea frustrada por ausencia de culpa no parece ser la solucin ms justa. "Los partidarios de la tesis culpabilista sostienen que obligar a reparar un dao a quien no tiene culpa en su produccin es consagrar una injusticia, pues se estara condenando a un inocente. Por este camino se llega a dejar el dao sin reparacin, pero y la vctima del dao?; el dolor del damnificado no merece, acaso, la proteccin del orden jurdico?; es justo que se deje a la vctima sin reparacin? Pues bien, es innegable que as como se reclama tutela para el inocente, esa misma tutela debe extenderse a la vctima que, como tal, ha sufrido un menoscabo en su integridad cuya secuela lo acompaar de por vida. Es necesario, pues, conciliar los intereses en juego, ya que slo de ese modo quedar satisfecha la justicia" (1212) .

5. Desplazamiento de esta responsabilidad En la anterior redaccin del Cdigo se hablaba de desplazamiento de la responsabilidad porque la patria potestad la ejerca el padre y slo ante su ausencia responda la madre. Luego de la reforma de la ley 23.264 Ver Texto la patria potestad se ejerce en forma compartida, por lo que el desplazamiento ya no es del padre hacia la madre, sino que ambos responden en forma indistinta. El desplazamiento, o ms propiamente la concentracin en uno solo de los padres, se produce ahora en casos de separacin, divorcio o nulidad de matrimonio, al padre que ejerce la tenencia. Sobre el particular nos remitimos al cap. XI, 3, donde tratamos el requisito de la convivencia.

(1173) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Anala C., "Responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos menores", JA 1997-II-839. (1174) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 710, nro. 1710. (1175) SALVAT, Raymundo - ACUA ANZORENA, Arturo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. IV, Tea, Buenos Aires, nro. 2807. (1176) C. Nac. Civ., sala D, 27/5/1997, "Villegas, Luis v. Elserser, Oscar" Ver Texto , JA 2001-IIIsntesis. (1177) AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurdicos, t. III, Tea, Buenos Aires, 1950, p. 64, nro. 99; CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps. 476 y 477, nro. 337-338. VERA OCAMPO, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor", ED 121-951. C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 21/12/1996, "Domnguez, Segunda v. Pl, Hugo y otra", JA 1997-III-249 [J 973040]. (1178) BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12, Derecho de familia patrimonial, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1996, p. 285. (1179) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 514; CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 428. (1180) Voto en disidencia del Dr. Hitters en Sup. Corte Bs. As., 21/4/1998, "Gutirrez, Manuel v. Fuscaldo, Martn" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis.

(1181) BOROFFIO, Natalia - GARCA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres por los daos producidos por sus hijos", en MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 205. (1182) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 33. (1183) C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1998, "Plantamura, Jorge v. Odriozola, Reinaldo" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. (1184) BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad...", cit., p. 285. (1185) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 358. (1186) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Anala C., "Responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos menores", JA 1997-II-843. (1187) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951. (1188) ALTERINI, Atilio A.- AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 710, nro. 1711; BOROFFIO, Natalia - GARCA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 218. (1189) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 357. Es una hiptesis bastante extraa pero puede suceder que el menor tenga un patrimonio importante, recibido por testamento de un pariente, y el padre sea pobre de solemnidad. (1190) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951. (1191) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MAASSIANO, Anala C., "Responsabilidad de los padres...", p. 843. (1192) Sobre todo en los casos de ebriedad y drogadiccin puede hablarse de actiones liber in causa. (1193) MNDEZ COSTA, Mara J., "Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados", LL 1988-D-1144, nro. VIII. (1194) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920], con nota de CHECHILLE, Ana Mara, Es posible accionar por dao moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontneamente a su hijo? (1195) C. Nac. Civ. sala C, 9/9/1989, "Lara Ramn F. v. Rodrguez Carlos", LL 1990-B-99. (1196) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 21/12/1996, "Domnguez, Segunda v. Pl, Hugo y otra", JA 1997-III-249 [J 973040]. (1197) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Anala C., "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 845; VERA OCAMPO, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor. Relacin de causalidad", cit. p. 951. (1198) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952. (1199) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 358. (1200) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952. (1201) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 536. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 711, nro. 1712. (1202) "Tratndose de un menor adulto, que manejaba su propio automvil habilitado administrativamente para ello, no puede achacarse imprudencia al padre por no oponerse al manejo del vehculo por su hijo, ni inculparlo por ello siendo, en consecuencia, procedente la exculpacin que pretende la parte recurrente, tanto ms cuanto que la existencia de la cobertura de los daos sufridos por la vctima por el seguro contratado por el demandado la hace inclume frente a los perjuicios sufridos salvando as el prurito que podra surgir en presencia de una supuesta insolvencia del menor". (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1, 24/11/1987, "Palazzo, Alberto D. v. Rauch, Isidoro y otros" Ver Texto , JA 1988-II-411). (1203) C. Nac. Civ., sala C, 9/9/1989, "Lara, Ramn F. v. Rodrguez, Carlos", LL 1990-B-99. En contra BOROFFIO, Natalia - GARCA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit. p. 233. (1204) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1115 Ver Texto ", cit., p. 618.

(1205) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 712, nro. 1713; BOROFFIO, Natalia - GARCA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 231. cit., p. 853. (1206) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena - MASSIANO, Anala C., "Responsabilidad de los padres...", (1207) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, ps. 380-381. (1208) As, la jurisprudencia ha dicho: "El art. 1114 Ver Texto , CCiv. contempla la responsabilidad refleja de los padres, sobre la base de una presuncin de culpa, que admite prueba en contrario, como resulta de su art. 1116 Ver Texto , debiendo interpretarse este ltimo, no como una referencia al caso fortuito, sino a la ausencia de culpa, en razn de no merecer su conducta reproche alguno, en orden al cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad". (C. Nac. Civ., sala I, 16/9/1997, "Imaz, Gloria v. Coso, Cristian J." Ver Texto , JA 2001-III-sntesis; VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 953). (1209) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones. cit., t. IV, p. 548. (1210) As sucedi en Francia con el viraje jurisprudencial del arrt Bertrand (Cour de Cassation, 19 fevr. 1997), cit., por CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, cit., p. 431. (1211) BOROFFIO, Natalia - GARCA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 222. Para estos autores el caso fortuito no es exigible para exonerar a los padres, sino la razonable vigilancia. (1212) Voto del Dr. Ernesto Wayar, en Supremo Tribunal de Jujuy, sala I, 1/3/1984, "Andrade, Lisandro D. y otra v. Artaza, Jos H.", ED 108-671.

IV. LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES Puede suceder que el menor no tenga padres o que no siendo menor sea incapaz. En el primer caso ser necesario nombrar un tutor; en el segundo, un curador. Ambos ocupan de alguna manera el lugar de los padres y ejercen, con control judicial, derechos y deberes anlogos a la patria potestad sobre el menor. Por eso el art. 1114 Ver Texto , ltimo prrafo (1213) , dispone que "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aunque por muy bueno que sea el tutor o curador, no siempre tendr el ascendiente moral del verdadero progenitor. De todos modos la ley los equipara a la hora de responder por los daos.

1. Condiciones de responsabilidad Las condiciones para que respondan el tutor o curador son las siguientes: 1) Minoridad o incapacidad. La tutela comprende a los menores; la curatela, a los incapaces. Sin embargo, debemos formular las siguientes aclaraciones respecto de ciertos incapaces. No sern responsables por los actos ilcitos el curador del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, porque su deber se reduce a controlar el patrimonio del incapaz; o el curador del penado, quien tambin tiene que velar por la administracin y disposicin de sus bienes; el curador del prdigo, porque lo que se intenta es evitar la dilapidacin de sus bienes pero no que no cause daos a terceros. En cuanto a los menores bajo tutela, la responsabilidad abarca todos los actos hasta la mayora de edad o el cese de la tutela. El art. 1114 Ver Texto prevalece por sobre el 433, que dice que el tutor responde por los daos causados por menores de diez aos. 2) Tutela o curatela otorgada judicialmente. Tanto la tutela como la curatela son discernidas judicialmente. No existe al respecto tutela o curatela de facto (1214) . 3) Convivencia. El pupilo o incapaz debe convivir con su curador de la misma manera que el hijo con el padre, por lo que, en principio, valen los mismos principios. Cesa, en cambio, la responsabilidad del curador si el insano hubiese sido internado en un establecimiento psiquitrico. 4) Acto ilcito. Vale el mismo comentario realizado al tratar la responsabilidad de los padres por los hijos. El acto debe ser objetivamente ilcito si es cometido por un insano o por un menor de diez aos. Pero debe ser cometido con culpa si tiene ms de diez aos. Lo mismo que para la responsabilidad de los padres, al igual que lo afirmado en torno a la posiblidad de repetir el dao.

(1213) La ley 24.830 Ver Texto cambi de lugar el texto que antes encabezaba el art. 1117 Ver Texto , ahora reformado. (1214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", cit., p. 626; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 551; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 282, nro. 1401.

V. RESPONSABILIDAD DE PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen el deber de educar a sus hijos (1215) , para lo cual deben recurrir a establecimientos expresamente habilitados para impartir educacin, a los que confan a sus hijos. Si bien el inters principal de los padres es que sus vstagos sean educados, pesa sobre la institucin educativa una obligacin accesoria o tcita de seguridad (1216) , que quiere decir que se garantiza que mientras el alumno est bajo la autoridad escolar no sufrir daos, as no est pactado o incluso si no existe contrato escrito de enseanza. Adems, los daos que sufra deber absorberlos la entidad educativa. El rgimen argentino previsto en el art. 1117 Ver Texto fue reformado por la ley 24.830 Ver Texto (1217) , que ahora dice: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente. La presente ley no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario".

1. Sistema actual Brevemente esbozamos a continuacin los lineamientos principales del sistema actual. 1) Establecimientos comprendidos. Bajo la norma encuentran cabida las escuelas pblicas y privadas, gratuitas o pagas, subsidiadas o no, sin distincin alguna. Estn comprendidos todos los niveles (Inicial, EGB1, EGB2, EGB3), estando slo exceptuada la educacin terciaria y la universitaria. La razn de la excepcin es que la vigilancia es ms difcil en este tipo de instituciones, y normalmente la concurrencia es de alumnos que se encuentran muy cercanos a la mayora de edad, o que la han sobrepasado. 2) Sujetos pasivos comprendidos. El principal responsable es ahora el propietario del establecimiento educativo. Esto es, el dueo, o quien figurare inscripto como tal ante la autoridad respectiva, o sea la persona que organiza y gestiona el desarrollo de la actividad educativa en su propio inters (1218) . No quiere decir dueo del inmueble o de las instalaciones, sino del colegio o escuela en s (1219) . La responsabilidad del propietario es objetiva, ya que nicamente puede eximirse probando el caso fortuito. En la redaccin anterior se mencionaba como responsables a los directores de colegio y a los maestros, quienes siguen siendo responsables, pero a cuyo respecto ser necesaria la demostracin de culpa. La culpa de los directores y maestros ahora tendr lugar cuando sean demandados en forma concurrente con el propietario, cuando el propietario repita el dao contra su dependiente y cuando los padres decidan demandarlos por insuficiente o falta de seguro por parte del establecimiento (1220) . 3) Tipo de responsabilidad y factor de atribucin. El propietario del establecimiento tiene responsabilidad objetiva (1221) y el factor de atribucin no es otro que el riesgo creado (1222) . Es quien recoge los beneficios por lo tanto soporta el riesgo. Respecto de los beneficios, debe entenderse no slo a los econmicos sino a los altruistas, como sera el caso de los colegios confesionales, en el cual la motivacin econmica pasa a segundo plano, porque lo principal es la educacin en la fe o en determinadas creencias. Esta ltima circunstancia lleva a que algunos sostengan que no puede predicarse que el factor es el riesgo sino la garanta (1223) . Respecto del director y del maestro, la responsabilidad es ahora subjetiva, por lo que deber probarse al menos la culpa (en el sistema anterior respondan objetivamente). 4) Tipo de daos. Los daos comprendidos son todos los que sean causados o sufridos por sus alumnos en su integridad fsica o psquica. Comprende entonces los daos que cause un alumno a otro (1224) , los que se cause a s mismo, los que sufra por hecho de las cosas de propiedad de la escuela (escaleras, ventanas, juegos, mquinas) y los que sufra por hecho de terceros dentro del establecimiento, aun de aquellos por los que no se debe responder, siempre que el hecho no sea inevitable o imprevisible, como sera el caso de daos que sufra el alumno a manos de hermanos mayores o familiares de otro alumno, o de un cantinero. 5) Actividades comprendidas. El establecimiento es responsable de todos los daos que sufra el alumno mientras est bajo la autoridad educativa incluido el recreo(1225) el cual suele ser uno de los momentos donde ms daos pueden suceder. El mbito escolar debe ser entendido con criterio amplio,

comprendiendo todas las actividades organizadas y controladas por la entidad educativa (1226) . Entonces, no slo es responsable el establecimiento por los daos que sufra el alumno dentro del establecimiento, sino tambin en salidas programadas como campamentos, visitas a monumentos, teatros, ceremonias religiosas. Incluso es responsable cuando permite al alumno salir del establecimiento en forma temporaria por "hora libre", siempre que sea dentro del horario escolar. No tendra a su cargo los daos si el alumno falta al colegio sin avisar a sus padres ("rabona" o "yuta"). El establecimiento educativo responde incluso si los daos fueron causados por un alumno de otro colegio durante un partido intercolegial de hockey sobre csped(1227) . 6) Causal de eximicin. La ley es muy rigurosa respecto al propietario, quien slo se excusa de responder por caso fortuito. Como contrapartida, el Cdigo le impone la obligacin de asegurarse, lo que suele estar incluido en la cuota de algunos colegios, siendo trasladado a los padres, pues la ley no lo prohbe. No podr invocar la culpa de la vctima, ni de un tercero, salvo que el hecho asuma caractersticas de inevitabilidad o imprevisibilidad. Ya no es causal de irresponsabilidad, no haber podido impedir el dao "con la autoridad que su calidad les confera y con el cuidado que era de su deber poner", si no hay, repetimos, caso fortuito.

(1215) El deber de educar a los hijos no pesa slo sobre los padres, sino que es tarea del Estado. Por eso la educacin es obligatoria hasta cierta edad. La educacin no slo es un deber de los padres y el Estado, sino que adems est definida como un derecho en la Convencin de los Derechos del Nio Ver Texto . (1216) C. Nac. Civ., sala F, 23/12/2002, "Gonzlez, Pedro y otro v. Miniphone SA y otros", JA 2004III-363, con comentario aprobatorio de SAUX, Edgardo I., "El deber de seguridad en la responsabilidad contractual". En este caso, se juzg, con el anterior artculo que el colegio fue encontrado responsable porque haba permitido la colocacin de una antena de telefona mvil en su interior, estando sus llaves de control en una caja, en la que un nio de jardn de infantes introdujo su mano. (1217) Para un breve comentario de la reforma puede consultarse, SAGARNA, Fernando, "La ley 24.830 Ver Texto . Nuevo rgimen de la responsabildad civil de los propietarios de establecimientos educativos", JA 1997-III-937. (1218) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997", JA 1997-III-937. (1219) El inmueble puede ser alquilado o posedo en comodato. (1220) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 714, nro. 1718. (1221) As, en un caso en que un menor se accident en un tobogn del jardn de infantes, se resolvi que toda la diligencia puesta por las autoridades educativas y la maestra, no excusa, porque el factor es objetivo, C. Nac. Civ., sala K, 20/12/2004, "Corfield, Carlos A. y otro v. Plaul, Adriana G. y otros" Ver Texto , LL 2005-A-703. (1222) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997", LL 1998-B-1047. (1223) LPEZ, Estanislao, "Responsabilidad de establecimientos necesidad de subjetivizar la responsabilidad objetiva", LL 2005-B-473. educativos: La inconsciente

(1224) C. Nac. Civ., sala I, 16/3/2004, "Sas, Mara G. y otros v. Escuela Natan Gesang", RCyS nro. 9, octubre 2004. (1225) En ese caso el nio sufri cortes con los vidrios de la puerta de un patio de juegos, C. Nac. Civ., sala C, 8/7/1999, "Mrquez, Eduardo C. y otros v. San Juan El Precursor", JA 2000-III-465. (1226) REYNA, Carlos A., "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 30. (1227) C. Nac. Civ., sala E, 20/5/2003, "Tissera, Eduardo y otros v. Colegio San Andrs y otros" Ver Texto , LL 2003-F-674.

VI. OBLIGACIN DE SEGURIDAD La garanta de no sufrir daos no slo existe respecto del principal por hechos del dependiente, o del padre respecto de los daos que cause su hijo, sino que tambin, en ciertos casos de contratos, el deudor

debe garantizar que el acreedor no sufrir daos, principalmente en su persona pero tambin en sus bienes (1228) , durante la ejecucin de un contrato.

1. Generalidades En algunos casos la garanta es expresa ya sea porque se ha pactado o porque as lo dice la ley, como la obligacin de custodiar la cosa dada en depsito o los elementos que el viajero introduce en el hotel (1229) . Pero fuera de casos claros como esos, existen otros contratos donde las partes tienen inters en que se cumpla una prestacin principal, pero dan por supuesto adems que no sufrirn daos en su persona o bienes. As, la persona que compra una entrada en el cine no slo espera ver una pelcula, con un buen sonido y sin cortes, sino que tambin entiende que el empresario tendr sus matafuegos cargados, o sealizadas las salidas para incendio; el padre que celebra un contrato de enseanza para sus hijos no slo quiere que lo instruyan en ciencias y matemtica, sino que el colegio vele porque su hijo vuelva sano y salvo a casa; o el cliente de un restaurante no slo espera que la comida no le caiga mal, que no tenga trozos de metal (1230) , o la bebida est a la temperatura correcta, sino que el techo no se le caiga en la cabeza o que el cocinero que prepara panqueques al ruhm no le incendie la ropa (1231) . En todos esos ejemplos la persona que ha pactado una prestacin a su favor tambin tiene derecho a que se le garantice su seguridad, aunque no haya dicho una palabra al contratar o la ley no prevea ese supuesto. Por qu? Porque as lo dice la buena fe contractual, porque es lo que puede pensarse que las partes, de buena fe, "verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" que estaba incluido en la contratacin, siempre y cuando no se deba forzar la interpretacin de la voluntad de las partes (1232) . Solamente de mala fe, el organizador de un recital puede sostener que no permitir la entrada de personas alcoholizadas o drogadas est fuera de sus obligaciones, o la clnica slo de mala fe puede afirmar que no est obligada a tener su establecimiento libre de grmenes y virus dainos para sus pacientes.

2. Concepto La obligacin de seguridad (1233) -nosotros preferimos llamarla deber secundario de seguridad"-, ha sido definida como "el deber secundario que, expresa o tcitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daos que puedan ocasionarse durante su ejecucin" (1234) . La obligacin de seguridad puede ser tcita, de hecho en la mayora de los contratos as lo es, porque no hace falta que las partes expresamente la incluyan en el contrato. La obligacin de seguridad, tal como se la conoce en la Argentina, es una creacin pretoriana francesa, que surge a propsito del contrato de transporte que actu como un verdadero banco de pruebas de esta obligacin (1235) , porque luego de varios fallos de la Corte de Casacin francesa, se ciment la jurisprudencia contraria a la que deca que la responsabilidad del transportista en caso de accidente era delictual, y que haba que demostrar la culpa del transportista. Adems se estableci que el transportista no slo se obligaba a llevar de un lado a otro a la persona, sino que tambin responda por los daos que sufriera mientras se encontraba en la terminal o inmediatamente despus de descender del transporte (1236) . Superada esa primera etapa y aceptada la existencia de una obligacin accesoria de seguridad junto a la obligacin principal del contrato, la obligacin de seguridad se expandi notablemente a contratos como juegos de feria o parques de diversiones, espectculos pblicos, restaurantes, cafeteras, bares, colegios y guarderas infantiles (1237) , servicios mdicos. En Francia la jurisprudencia la descubri en el contenido del art. 1135 Ver Texto , que dice que "Las convenciones obligan no slo a lo expresado en ellas, sino tambin a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligacin segn su naturaleza". Ese artculo fue fuente del derogado art. 1198 Ver Texto de nuestro Cdigo Civil, que a su vez deca: "Los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha aclarado an ms el panorama al incoporar la buena fe en el primer prrafo del art. 1198 Ver Texto , de donde deriva claramente la obligacin de seguridad. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Con posterioridad, la obligacin de seguridad se incorpor mediante el art. 75 Ver Texto , LCT, al mbito del contrato de trabajo; y con la ley 24.240 Ver Texto , al derecho del consumo. La obligacin de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor crea una situacin de riesgo que slo l controla, como el fabricante de un

medicamento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relacin especial entre las partes, como el dueo de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el deudor est en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor costo) de evitar el dao, como el organizador de un recital de rock o de un partido de futbol, que est en mejores condiciones que el pblico de evitar que se vendan bebidas alcohlicas.

3. Algunas cuestiones El anlisis de la obligacin de seguridad no se detiene slo en descubrir su existencia, sino que suscita algunas cuestiones arduas y polmicas, las que analizamos a continuacin:

3.1. Es contractual o extracontractual? Es la primera pregunta que surge en ordenamientos jurdicos como el nuestro o el francs que todava no han unificado los regmenes de responsabilidad contractual y aquiliano. Para algunos autores como Wayar la obligacin de seguridad pareciera ser extracontractual porque deriva de un deber jurdico superior, un deber legal que est fuera del contrato (1238) . Para nosotros no hay discusiones en que la obligacin de seguridad es un deber jurdico que est fuera del contrato, pero de ello no debe seguirse necesariamente que por ello el rgimen deba ser extracontractual, porque, como lo sostienen los Mazeaud, deber jurdico no se opone a obligacin contractual, sino que lo que debe interpretarse es que el legislador ha reglamentado cierto tipo de contratos, en los que obliga a las partes a "crear una obligacin determinada... pero no las obliga a ello ms que si las mismas aceptan y porque ellas aceptan el contrato" (1239) . De todos modos, afirmar que la violacin de la obligacin de seguridad acarrea siempre responsabilidad contractual (1240) , no supera los problemas, porque de inmediato surgen otros, como ser si la obligacin de seguridad existe en la faz precontractual cuando por definicin todava no hay contrato, como, por ejemplo, la persona que entrando a un supermercado tropieza en las escaleras; o si en el caso de estipulacin a favor de otro, cuando el beneficiario fallece, si la accin de los estipulantes contra el promitente es contractual o no; y finalmente qu sucede cuando la obligacin de seguridad est impuesta como un claro y explcito deber legal por la ley como en el caso del derecho del consumidor Seguiremos sosteniendo que siempre es contractual? Lo correcto es entonces obviar la respuesta omnicomprensiva y analizar caso por caso dentro del trfico jurdico sobre todo porque en algunos contratos la seguridad puede haber sido pactada expresamente o ser el objeto principal del contrato. La polmica y la injusticia de la solucin contractual apriorstica llevan a que autores como Viney afirmen, despus de analizar la ltima jurisprudencia francesa sobre responsabilidad del fabricante respecto del tercero consumidor no adquirente, que se tratara de una responsabilidad mixta (1241) . Un motivo ms para la unificacin de responsabilidades.

3.2. Se trata de una obligacin de resultado o de medios? ste es otro de los puntos conflictivos. Para nosotros la regla debe ser la obligacin de resultado (1242) ; y la excepcin, la de medios (1243) . Por principio entonces a la vctima slo le incumbe probar la existencia de la obligacin, su violacin y el dao. Sin embargo, no deja de ser aleccionadora la experiencia tribunalicia francesa, que oscil desde un objetivismo furioso, al predominio actual de la obligacin de seguridad de medios (1244) , lo cual es criticado por la mejor doctrina gala porque daa ms de lo que protege a las vctimas (1245) . Los nicos campos donde en Francia se sigue la obligacin de seguridad de resultado es en los casos de infecciones intrahospitalarias y daos al consumidor. Esto nos lleva a una discusin ms profunda, y es en qu tipos de contratos se justifica la existencia de una obligacin de seguridad objetiva, aparte de aquellos en los que intervienen cosas riesgosas o viciosas que ya tendran amparo en el art. 1113 Ver Texto , 2 parte (1246) . Una primera respuesta es la que da Carbonnier: limitarla a aquellos casos de contratos cuyo objeto directo sea una prestacin de velocidad, de dinamismo peligroso (1247) , o cuando haya obligacin de vigilar a ciertas personas (1248) . Con esa previsin entraran en la categora las actividades peligrosas y anormalmente peligrosas, como el transporte, los parques de diversiones, los espectculos pblicos. Pero para complementar esta lista habra que justificar la obligacin de seguridad en aquellos casos en los que la obligacin de cuidado est impuesta slo en cabeza del deudor y cuando al deudor le sea ms fcil o econmico evitar el dao. As,

se justifica imponer una obligacin objetiva al sanatorio por infecciones hospitalarias, por provisin de sangre contaminada; o al fabricante de productos elaborados, por daos al consumidor; al dueo de una montaa rusa, por fallas en la misma. Y ser de medios cuando garantizar la seguridad sea tan absurdamente oneroso o difcil de conseguir que la misma buena fe que la incorpora en la generalidad de los casos aconseja que se la excluya, pues no es razonable sostener que alguien se obliga a lo imposible. De todos modos, aun si se optara por la fundamentacin objetiva, ello no lleva a considerarla una responsabilidad absoluta, sino que las causales de eximicin seran las mismas que para la teora del riesgo (1249) .

3.3. Es autnoma o accesoria? ste es otro punto sobre el que divergen las opiniones, si bien la mayora habla de una obligacin accesoria. Nosotros creemos que al igual que sostener que siempre es contractual es un error que conduce a soluciones arbitrarias, tambin es inexacto decir que siempre es accesoria. Algunos autores postulan que incluso siempre es autnoma, unos porque se trata de un deber legal superior (1250) , otros porque no est contrada para garantizar el cumplimiento de la obligacin principal (art. 524Ver Texto , CCiv.) y adems es posible que el acreedor cumpla con el objeto principal del negocio pero igualmente viole el deber de seguridad (1251) . Por ejemplo, la vctima puede haber asistido a un concierto de rock, disfrutado sin inconvenientes y sufrido lesiones por una desconcentracin desorganizada porque otros espectadores estn alcoholizados por bebidas consumidas dentro del recinto del espectculo. En ese caso el objeto principal se ha cumplido, no se puede pedir al deudor la devolucin del dinero de la entrada porque ha cumplido con esa parte del contrato, y sin embargo es responsable porque ha incumplido garantizar mnimamente la integridad fsica en acontecimientos donde los daos son previsibles. Si la obligacin principal est extinguida, tambin debera estarlo la accesoria, sobre todo ante la ausencia de pacto expreso. La accesoriedad tampoco explica por qu en algunos casos en los que no hay contrato, sin embargo hay responsabilidad por violacin de la obligacin de seguridad. Por ejemplo, un amigo invita a otro una bebida y sucede que sta le causa graves daos (1252) , tiene accin contra el fabricante, pese a que no ha contratado con l. No es una accin accesoria de nada, sino principal.

3.4. Existe en los daos al consumidor y qu carcter tiene? Como se advertir de las lneas anteriores, hemos preparado el terreno para la posicin que no sorprender. En el caso de daos al consumidor existe una obligacin de seguridad explcita en el art. 5 Ver Texto de la ley 24.240: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores y usuarios". La obligacin de seguridad no es subsidiaria ni autnoma, sino principal. Por otro lado, no necesariamente la obligacin es contractual, porque la responsabilidad por daos al consumidor puede tambin ser extracontractual. Una norma parecida que contiene el Cdigo Civil francs tambin ha obligado a la jurisprudencia y doctrina de ese pas a cambiar una inveterada postura. Algunos autores se preguntan si con la imposicin legal del deber de garanta del consumidor no habr devenido en intil la creacin jurisprudencial de la obligacin de seguridad (1253) . Numerosos casos jurisprudenciales franceses han declarado que la obligacin de seguridad del vendedor es autnoma (1254) . En un caso fallado en 1995 con motivo del accidente en la escuela de una pequea con una tijera, la Corte de Casacin (1255) decidi que la obligacin es autnoma y que la inobservancia de esa obligacin puede ser demandada mediante la utilizacin del derecho comn o extracontractual (1256) . El dao al consumidor es uno de los campos donde se justifica en mayor medida la obligacin autnoma de resultado por parte de la cadena de comercializacin, pues la asimetra de conocimientos es tal que la obligacin de cuidado pesa siempre sobre el fabricante o el vendedor, pero nunca sobre la vctima.

3.5. El proyecto de 1998 No quisiramos dejar de mencionar la forma en que la obligacin de seguridad ha sido legislada en el proyecto de Cdigo de 1998, uno de sus mayores aciertos, en el art. 1668 Ver Texto , que dice: "Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligacin tcita de

seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio o a sus bienes. b) Si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado". Lo que nos interesa sobremanera es el inc. b) de la norma, el que coincide con la definicin econmica de la negligencia que hemos expuesto. Por la redaccin la norma se inclina claramente por considerar a la obligacin de seguridad como una obligacin de medios, en la cual siempre le queda al daador la prueba de la irrazonabilidad del gasto en precaucin o de la dificultad de las medidas para evitarlo. El inciso consagra lo que se conoce en el anlisis econmico del derecho como cheapest cost avoider, esto es, atribuir responsabilidad a quien puede evitar el dao a ms bajo costo o de manera ms fcil. En cuanto al carcter contractual de la responsabilidad ese proyecto la supera al unificar los regmenes. La obligacin tcita de seguridad ha sido proyectada adems como una obligacin que por regla es de medios, permitiendo la liberacin del obligado "...se prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas". En este punto discrepamos con el proyecto pues no es posible fijar una regla apriorstica: puede ser de medios como de resultado segn sea el caso. La redaccin dada al artculo veda la posibilidad de considerarla objetiva en contratos con prestaciones que entraan un claro peligro (1257) .

3.6. La obligacin de seguridad en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires 2005 En las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en la Facultad de Derecho de la UBA, la comisin n 2 trat el tema de las obligaciones de seguridad. Se aprob el siguiente despacho que transcribimos a continuacin: I.- La seguridad como principio general del derecho garantizado constitucionalmente 1- La seguridad conforma un principio general del derecho que protege todas las relaciones jurdicas (mayora). 2- Su fundamento se encuentra en normas constitucionales (arts. 19 Ver Texto , 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Constitucin Nacional), as como en la solidaridad social y en el principio de buena fe (mayora). 3- La seguridad se inscribe dentro de los horizontes preventivos del moderno Derecho de Daos (mayora). II.- La obligacin de seguridad 1- Naturaleza jurdica: a) Constituye una obligacin en sentido tcnico al encontrarse presente en ella todos sus elementos constitutivos (mayora). b) No posee carcter de obligacin por ausencia de una prestacin determinada. Debera ser considerado como deber jurdico contractual (minora). 2- mbito de aplicacin: a) La obligacin de seguridad slo se aplica en el mbito contractual (mayora). b) La obligacin de seguridad se extiende igualmente al mbito extracontractual, con fundamento en el deber general de no daar a otro (minora). 3- Contratos a los que se aplica: a) Rige con relacin slo a determinados contratos que por las caractersticas de las prestaciones imponen al deudor la obligacin de velar por la persona o bienes del acreedor (mayora). b) Se aplica a todos los contratos, cualquiera fuera la naturaleza de las prestaciones comprometidas (minora). 4- Carcter de la obligacin de seguridad: a) La obligacin de seguridad es autnoma y secundaria (mayora). b) La obligacin de seguridad es accesoria (minora). 5- Clasificacin de la obligacin de seguridad:

a) La obligacin de seguridad es en principio de resultado y, en determinadas ocasiones, puede consistir en una prestacin de medios (mayora). b) La obligacin de seguridad reviste el carcter de obligacin de resultado (primera minora). c) La obligacin de seguridad es de medios, aunque excepcionalmente puede asumir el carcter de obligacin de resultado (segunda minora). 6- Factor de atribucin: a) Es en principio objetivo y, por excepcin, puede ser subjetivo (mayora). b) Es siempre objetivo (primera minora). c) Es subjetivo y, excepcionalmente, puede ser objetivo (segunda minora). 7- Extensin del resarcimiento i) La reparacin debe ser plena (unanimidad). ii) a) La reparacin de los daos atribuidos con sustento en la obligacin de seguridad se rige por los arts. 520 Ver Texto y 521 Ver Texto del Cdigo Civil (mayora). b) La obligacin de seguridad genera un resarcimiento comprendido por los arts. 901 Ver Texto y sgtes. de las consecuencias resarcibles en el mbito extracontractual (minora). 8- Clusulas exonerativas de la responsabilidad No son vlidas las clusulas exonerativas de responsabilidad (unanimidad). 9- Clusulas limitativas de la responsabilidad a) No son vlidas las clusulas limitativas de la responsabilidad en los contratos predispuestos y en los contratos de consumo (mayora). b) No son vlidas las clusulas limitativas (minora). c) Son vlidas las clusulas limitativas en caso de daos patrimoniales (minora). d) Son vlidas las clusulas limitativas en casos de riesgos del desarrollo (minora). III.- La seguridad en las relaciones de consumo a) Rgimen aplicable La obligacin de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, se inscribe dentro del rgimen resarcitorio especial emergente del estatuto de defensa del consumidor (unanimidad). La obligacin de seguridad en sentido estricto consagrada en el artculo 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 24.240 Corresponde efectuar una interpretacin amplia de las mencionadas normas haciendo extensiva su aplicacin a las cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se establece (unanimidad). b) Seguridad y advertencia El deber de advertencia guarda una estrecha relacin con la seguridad. En ese marco, se impone -en determinadas circunstancias- a los integrantes de la cadena de comercializacin suministrar informacin y consejo, reparar, sustituir y/o retirar los productos incorporados al mercado con potencialidad daosa, en definitiva, adoptar medidas positivas tendientes a la evitacin de daos (unanimidad).

(1228) PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, b). (1229) En estos casos el carcter contractual no es dudoso, ya que se trata de una obligacin principal. (BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Teora general..., cit., ps. 387-388). (1230) C. Nac. Civ., sala H, 9/12/2004, "Naccas, Martn v. Diquesur SA y otro", LL 2005-B, del 23/03/2005, JA 2005-II-fasc. nro. 6. (1231) C. Nac. Civ., sala L, 13/10/2004, "Lemos, Rubn v. He Guo Ping y He Xiao Jie Sociedad de Hecho y otros" [J 35000772], JA 2005-I-fasc. nro. 6. (1232) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 214. (1233) ACCIARRI, Hugo, "La obligacin tcita de seguridad", en www.alterini.org.

(1234) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 624. (1235) VINEY, Genevive, Trait de droit civil..., cit., p. 399. (1236) Para una sntesis de esta jurisprudencia ver MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., ps. 216 y ss. (1237) CARBONNIER, Jean, Droit civil..., cit., p. 520. 857-863. (1238) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", cit., ps. (1239) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 250. (1240) AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit., p. 162. (1241) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 752. (1242) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, b). (1243) BUSTAMANTE ALSINA, Teora general... , cit. p. 387; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, 576 3) 3. (1244) CARBONNIER, Jean, Droit Civil..., cit., p. 521. A tal extremo llega el predominio actual de la obligacin de seguridad de medios, que Viney dice que claramente es de resultado", VINEY, Genevive JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 702; tambin 477 y 478. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de obligaciones , cit., p. 761, nro. 1816. (1245) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 487. (1246) En contra: PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 602, b), para quienes el art. 1113 Ver Texto , segunda parte, no se aplica a los contratos. (1247) CARBONNIER, Jean, Droit Civil..., cit., p. 521. (1248) Viney, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 402. (1249) As, se decidi que la obligacin de seguridad sobre los bienes introducidos por los clientes cesa si el robo de una cartera se produjo por un descuido culpable de su propietaria (C. Nac. Civ., sala G, 31/10/2003, "Quiroz, Emilsen B. v. McDonalds Restaurants Argentina" [J 35000772], JA 2004-IV-682, con nota de LAGO, Daniel H., "Responsabilidad del local de comidas rpidas por el hurto de pertenencias de un cliente. La obligacin tcita de seguridad y sus problemas"). (1250) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad...", cit., ps. 857-863. (1251) AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan C., - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit., p. 162; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, 576 e) 2.3. (1252) El ejemplo corresponde al famossimo caso "Donoghue v. Stevenson". (1253) CARBONNIER, Jean, Droit civil..., cit., p. 517. (1254) Ver la jurisprudencia citada por VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., p. 405, nota 501, cit. (1255) Cour de Cassation, 1er, Chambre, Bull. Civ., 1995, I, nro. 43, D, 1995, p. 350. El caso es conocido en los textos franceses como el caso de la tijera (cerceau arrt) (1256) CARBONNIER, Jean, Droit civil. Les obligations, cit., p. 522. (1257) Esto podra explicarse de otra manera, si tenemos en cuenta que para las actividades esencialmente peligrosas se aplicara el art. 1165 Ver Texto del proyecto.

CAPTULO XII - OTROS FACTORES OBJETIVOS En esta seccin finalizaremos la parte relativa a los factores de atribucin de responsabilidad civil. Los tres institutos jurdicos que ahora analizaremos -la equidad, el abuso del derecho (1258) y el exceso en la normal tolerancia-, tienen en comn la cualidad de tratarse de supuestos de responsabilidad objetiva, sin culpa. Adems, fueron todos introducidos en el derecho argentino por la ley 17.711 Ver Texto .

I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD

1. Introduccin La regla en el Cdigo Civil es la responsabilidad por culpa. El acto ilcito stricto sensu es aquel producido con culpa, y para que sta exista el causante debe tener voluntad, y quien acta sin voluntad, por principio, no responde. De lo contrario estamos ante un hecho involuntario que "no produce consecuencia alguna", como dice el art. 900 Ver Texto . Sin embargo, tal como hemos dicho, los hechos involuntarios, como ser los daos que tienen por autores a menores o dementes, son hechos objetivamente ilcitos, salvo que concurra una causa de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad). Como el principio es que en nuestro Cdigo el dao causado por hechos involuntarios no se indemniza, la ley 17.711 Ver Texto ha procurado mitigar la dureza del texto de la ley con la invocacin de la equidad (1259) . Es que, como dice un autor, "Repugna a la idea de justicia, que si un demente millonario destruye el nico bien del que depende la subsistencia de una vctima carente de todo recurso, sta deba soportar las gravsimas consecuencias por la sola circunstancia de que el hecho ha sido realizado por un agente inimputable" (1260) .

2. Definicin de equidad La equidad es un principio superior del ordenamiento jurdico (1261) que permite a veces hacer primar el valor justicia por sobre el fro texto de la ley. El antagonismo entre el cumplimiento de la ley (dura lex, sed lex) y la solucin justa del caso (summun ius, summa iniuria) preocupan desde antiguo a los juristas. Por ejemplo, en elcommon law se crearon, al margen de los tribunales ordinarios los tribunales de equidad (Equity Courts), que precisamente tenan por misin juzgar el caso teniendo en cuenta lo que fuera ms justo para las partes de acuerdo a la buena conciencia (1262) . Definir la equidad no es nada fcil. El diccionario nos da tres definiciones que pueden servir: "bondadosa templanza habitual; propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la ley". La otra definicin es ms jurdica an, pero remite al derecho natural: "justicia natural, por oposicin a la letra de la ley". Sin embargo, la equidad no quiere decir que la ley sea incorrecta o que est mal, sino que a veces en un caso concreto es preferible apartarse de la solucin prevista, para procurar que la situacin no sea tan desfavorable para una de las partes involucradas, por eso tambin viene al caso la quinta acepcin que menciona el diccionario: "disposicin del nimo que mueve a dar a cada uno lo que merece". En el derecho comparado algunos cdigos consagran la responsabilidad por el total del inimputable (no reparacin de equidad) como el Cdigo Civil francs que en el art. 468-2 establece el principio de que nadie est menos obligado a reparar; otros cdigos consagran la responsabilidad subsidiaria de equidad, es decir slo ante el fracaso o inexistencia de responsables (padres, tutores), como ser el Cdigo alemn (art. 829), el italiano (art. 2047, 2 parte) y el portugus (art. 489); finalmente, otros cdigos admiten la reparacin de equidad de manera directa aun en caso de existencia de responsables, como el Cdigo suizo de las Obligaciones y el Cdigo argentino. a) La equidad en el derecho argentino. La equidad impregna el derecho argentino, es un valor social implcito, no slo en el derecho civil. Por ejemplo, la Constitucin Nacional, tal como fue redactada en 1853, en su art. 4 Ver Texto dice que "El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional". Este principio de igualdad y equidad en las cargas pblicas es el que justifica, entre otras cosas, la responsabilidad del Estado por acto lcito. Pero en la misma Constitucin, la reforma de 1994 incorpor dos menciones sumamente importantes de la equidad. El art. 75 Ver Texto , inc. 2, tercer prrafo, que reglamenta la coparticipacin de impuestos entre la Nacin y las provincias dice que: "La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de

cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional". La otra mencin constitucional est en el artculo destinado nada menos que a la educacin y a la autonoma universitaria, cuando ordena al Congreso, en el art. 75Ver Texto , inc. 19, terecer prrafo: "Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales". La equidad no es slo el fundamento para indemnizar daos en cierta medida, o reducir la reparacin integral a que la vctima tiene derecho, es tambin la razn bsica de una buena distribucin de los recursos en educacin. Y esto tiene su explicacin: no hay ningn factor de igualacin social que supere a la educacin. Es que la sabidura del viejo dicho se mantiene intacta, es mejor ensear a pescar que regalar el pescado, pero adems esa enseanza, segn la Constitucin, debe ser realizada respetando criterios equitativos. b) El Cdigo Civil Vlez Sarsfield tuvo presente la idea de equidad en algunas disposiciones, como el art. 515 Ver Texto , cuando legisl sobre las obligaciones naturales como aquellas "que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas...". Tambin est mencionada en el art. 1825 Ver Texto cuando dispone que "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos", o el art. 3754 Ver Texto , segundo prrafo, que dispone que "Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario, antes del testamento, no se deber su precio sino cuando la adquisicin hubiese sido a ttulo oneroso, y a precio equitativo". No es sin embargo sino con la gran reforma civil realizada por la ley 17.711 Ver Texto que la equidad se incorpora en forma que la equidad se incorpora en forma mucho ms patente en el ordenamiento civil argentino. Por ello bien puede decirse que la reforma de la ley 17.711 Ver Texto -en lo que hace a la responsabilidad civil- no es slo la reforma de la teora del riesgo, sino tambin de la equidad. As, las mltiples menciones a la equidad abarcan, por ejemplo, no slo al resarcimiento de equidad que trataremos ms adelante, sino en el art. 954 Ver Texto a la lesin, cuando se confiere accin al lesionado de reclamar la "nulidad o reajuste equitativo del convenio..."; al art. 1069 Ver Texto , segundo prrafo cuando permite atenuar la "indemnizacin si fuere equitativo... teniendo en cuenta la situacin patrimonial del deudor; el art. 1198 Ver Texto que reglamenta la excesiva onerosidad sobreviniente, cuando sostiene que "La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato"; en la locacin de obra, el "dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero los jueces podrn reducir equitativamente, la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una injusticia notoria" (art. 1638 Ver Texto ). En el derecho de familia tambin se ha incorporado la equidad, por ejemplo, en los alimentos pasados durante el trmite de divorcio que se imputan en la separacin de bienes a la parte que corresponda al alimentado, "a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante" (art. 1306 Ver Texto , segundo prrafo); o el art. 1316 bis [L NAC LY 340 !!1316.bis], que dispone que los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin "se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". Finalmente, la ley 17.711 Ver Texto , en materia de colacin, dado que normalmente involucran juicios entre hermanos, dispone que "Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso" (art. 3477 Ver Texto , tercer prrafo). Con posterioridad a la ley 17.711 Ver Texto sucesivas reformas e incorporaciones al Cdigo Civil mencionan a la equidad. As, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], introducido por la ley 21.173 Ver Texto , dice que en la lesin a la intimidad, "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena..., ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...". La ltima remisin a la equidad ha sido la ley 24.432 Ver Texto de 1994. Esta ley, que tena por motivos explcitos "desregular" los honorarios profesionales a la vez que reducirlos, dispuso la libertad de pactar honorarios profesionales por afuera de las normas locales, por ejemplo, el art. 1627 Ver Texto , segundo prrafo, que "Las partes podrn ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por

debajo del valor que resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ltima condujere a una evidente e injustificadamente desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cumplida". La disposicin del nuevo art. 1627 Ver Texto se relaciona ntimamente con el nuevo agregado al art. 505 Ver Texto que pone un tope a la condena en costas, en un 25% del monto de la sentencia o transaccin buscando bajar los costos terciarios, en la terminologa de Calabresi, esto es, los costos del sistema de reparacin de daos. La equidad tambin impregna las relaciones entre consumidores y proveedores de bienes o servicios, tal como lo ha reconocido la doctrina (1263) .

2.1. Rgimen legal. El dao involuntario Las consecuencias de los daos involuntarios causados por personas sin discernimiento, intencin o libertad son actos ilcitos. Algunos autores dicen que el demente puede incurrir en una ilicitud denominada culpa objetiva, esto es, aquella en la que basta el mero desajuste entre la conducta efectivamente obrada y la conducta que habra sido diligente (1264) . Su rgimen est previsto en el art. 907 Ver Texto . Art. 907: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. "Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". El rgimen legal es, pues, el siguiente: 1) El principio es que el autor del dao involuntario no responde con su patrimonio. Slo pueden ser autores de daos involuntarios los menores de diez aos y los dementes (art. 921 Ver Texto ). 2) El principio tambin es que el damnificado por este tipo de hechos puede demandar directamente a quien debe responder por el hecho del inimputable. As, los padres responden directamente por los daos causados por los actos ilcitos de sus hijos menores de diez aos. Lo mismo los tutores. Los curadores responden directamente por los daos causados por los dementes a su cargo. 3) El responsable del inimputable que paga con su patrimonio en forma directa carece de accin de regreso, como, por ejemplo, el padre contra el hijo o el tutor contra el pupilo. 4) El causante del dao involuntario responde nicamente en forma excepcional si se dan dos supuestos: i) enriquecimiento sin causa (art. 907 Ver Texto , primer prrafo) o ii) reparacin de equidad (art. 907 Ver Texto , segundo prrafo introducido por ley 17.711 Ver Texto ), tal como veremos en el captulo siguiente.

2.2. Lmites de la reparacin Dos son, entonces, las situaciones en las cuales hay responsabilidad por dao involuntario.

2.2.1. Primer prrafo del art. 907 907 Este artculo sigue tal cual lo redact Vlez Sarsfield y no es tcnicamente una accin de responsabilidad civil sino de enriquecimiento sin causa. Se funda en la equidad(1265) porque el mismo enriquecimiento sin causa o actio in rem verso se basa en que es equitativo que nadie se enriquezca a costa ajena sin una causa o razn que lo justifique, lo que no es nada ms que una derivacin jurdica del principio filosfico de razn suficiente. Para que esta accin proceda se requiere a) empobrecimiento del actor; b) enriquecimiento del demandado; c) relacin de causa a efecto entre el actuar involuntario y el empobrecimiento; d) falta de causa. La reparacin por enriquecimiento injusto es limitada porque tiene como medida o lmite nicamente la suma por la cual se enriqueci el inimputable. No es, por lo tanto, integral. Lo que esta accin no prev es un remedio para aquellos casos en los cuales no hay enriquecimiento, pero el daador tiene un patrimonio importante, como por ejemplo, cuando el demente mata o lesiona.

2.2.2. Segundo prrafo del art. 907 907 Esta reparacin s tiene en cuenta nicamente a la equidad. Est prevista para aquellos casos en los que exista un acto involuntario, objetivamente ilcito y no justificado (1266) (por legtima defensa, por ejemplo) y sea equitativo, teniendo en cuenta el patrimonio del responsable y la situacin de la vctima, otorgar un resarcimiento de equidad. No est prevista este tipo de reparacin para aquellos daos que sufra el inimputable, como lo ha dicho la jurisprudencia: "El art. 907 Ver Texto presupone un dao causado por un incapaz y no un dao inflingido a uno de stos" (1267) . Para ser procedente la reparacin de equidad supone un hecho involuntario, lo que debe ser comprensivo tanto del hecho realizado sin discernimiento, esto es, el hecho realizado por un menor, un demente, el privado accidentalmente de razn como del hecho realizado sin intencin, que abarca tambin a los casos de voluntad viciada, pues a fortiori debe entenderse que si los actos sin discernimiento obligan a la reparacin, mucho ms los menos graves que seran los sin intencin o con intencin afectada por un vicio; y, finalmente, debe distinguirse el acto involuntario afectado de violencia, vis absoluta (fuerza insuperable), que no obliga ni siquiera a la reparacin por equidad pues no hay "autor del hecho", del hecho involuntario afectado de violencia, vis relativa (fuerza no insuperable o intimidacin), que s acarrea obligacin de responder por equidad (1268) . El acto involuntario supone que, salvo la voluntariedad, estn dados todos los requisitos que en circunstancias normales haran procedente la indemnizacin comn, esto es, antijuridicidad, dao y relacin de causalidad. El demente no responde si su acto no es antijurdico, o si no tiene relacin de causalidad con el dao sufrido, al igual que si no hubiera dao. Esta reparacin tiene las siguientes caractersticas: i) No es una indemnizacin por daos sino una reparacin de equidad (1269) . Es decir que no tiene porqu corresponder a todos los daos sufridos, a menos que el causante tenga un patrimonio tan importante que la equidad as lo aconseje (1270) y permita (1271) . Llambas, en opinin que no compartimos, dice que la ley, al hablar de "un resarcimiento", lo que quiere decir es que simplemente debe brindarse un remedio o una ayuda para su infortunio (1272) , que nunca puede alcanzar a la totalidad de los daos. As, una jurisprudencia que consideramos equivocada aplic el art. 907 Ver Texto , 2 parte, para cuantificar el dao moral por prdida de oportunidad de venerar a los familiares difuntos surgido del incumplimiento de contrato de arrendamiento de sepultura, que se tradujo en el envo de las cenizas de un muerto al osario comn en vez de intimar al demandado a que las retirara. Por suerte el voto concurrente del Dr. Zanonni aplic la doctrina correcta cuando dijo que "...dado el carcter resarcitorio del dao moral, ella no est fundada slo en las razones de equidad a que alude el art. 907 Ver Texto CCiv., sino que es debida al damnificado por el incumplimiento contractual si tal incumplimiento le irroga lesin o menoscabo a intereses no patrimoniales. En el caso, la facultad judicial acordada por el art. 522 Ver Texto debe ser ejercida, no bien se advierte que el incumplimiento ha afectado un inters jurdico extrapatrimonial como lo es el sentimiento de respeto por los cadveres que los deudos sobrevivientes han de guardar y la administracin de cementerios preservar..." (1273) . De todos modos, la mayora de las veces la reparacin consistir en una suma parcial de los daos, por lo que la reparacin puede decirse que generalmente ser limitada al buen criterio del juez (1274) . ii) La concesin de la reparacin es facultativa. El Cdigo dice que los jueces "podrn", sin utilizar trminos imperativos. No obstante, la equidad siempre debe guiar las decisiones de los magistrados, lo que debera hacer que la aplicacin del artculo sea frecuente. iii) El juez debe tener en cuenta dos circunstancias. La primera es el patrimonio del responsable, porque sera muy injusto que un menor o un incapaz heredero de una gran fortuna causen daos sin responder. Es adems un incentivo para que sea vigilado por las personas a su cargo. La segunda es la situacin personal de la vctima. Si la vctima queda incapacitada para trabajar, pierde su casa porque un demente la incendia, o directamente muere dejando a su familia sin sustento, ofende al buen sentido de justicia que el responsable, si tiene patrimonio, nada aporte para mitigar los daos. El juez, al fijarse la indemnizacin, "deber proceder de modo tal que no se prive al agente de los recursos necesarios para su subsistencia de acuerdo con su estado y posicin social, ni de los medios necesarios para cumplir sus obligaciones alimentarias" (1275) . As, en un caso en que un jockey sufri un accidente en un hipdromo, mientras corra una carrera, se juzg que no haba responsabilidad civil del organizador, pues no se trataba de responsabilidad por riesgo, ni tampoco haba ninguna culpa que atribuir; pero como la organizadora era solvente, (la Lotera de Beneficencia Nacional) y el infortunado jinete, padre de cinco hijos y sin ningn tipo de ingresos, se juzg que "Est claro que la explotacin del hipdromo Argentino estaba a cargo de la demandada...; y aunque los beneficios se volcaran en la comunidad..., debe estimarse que lucraba con esta explotacin (fuera de ser ello pblico y notorio est probado que los espectadores pagan entrada para presenciar las

carreras). Los jockeys, por lo dems, son obviamente parte indispensable del espectculo...; por ende, cuando se produce un siniestro de las caractersticas del que motiva este pleito plantase el interrogante de si no es equitativo que quien se benefici con la explotacin del juego de las carreras de caballos contribuya -si no a ttulo de responsabilidad, al menos al de reparacin de equidad- a paliar la desgracia de quien fue parte importante en el espectculo que generaba las ganancias. Si tales beneficios se vuelcan en beneficio de la comunidad quines con ms derecho a recibirlos que el actor u otras personas que han sido vctimas del riesgo propio de la actividad que generaba aqullos?" (1276) . El fallo nos parece correcto siempre y cuando se considere que el caballo no es cosa riesgosa; ms en nuestra opinin y tomando en cuenta la moderna jurisprudencia e incluso los argumentos dados, se trata de un claro caso de responsabilidad por riesgo. El caballo de carrera es para el jockey una cosa riesgosa, y por ms que asuma ese riesgo, no es justo que quien se beneficia o lucra con quien expone su integridad fsica, no lo indemnice integralmente cuando se lesiona. iv) La reparacin, al igual que la accin por enriquecimiento injusto, no es subsidiaria sino directa. Esto quiere decir que el damnificado puede demandar, por ejemplo, al padre en forma directa para que responda en forma integral y reclamar el resarcimiento de equidad, tambin en forma directa contra el patrimonio del hijo (1277) . Obviamente no podr cobrar de los dos porque el dao es uno solo, pero s podr cobrar del padre la diferencia que no condene el juez a pagar al incapaz. La accin puede tambin iniciarse en forma sucesiva, siempre que no hubiere prescripto, primero contra el causante del hecho involuntario y luego contra el responsable de sus actos (padre, tutor, principal). Incluso la accin puede iniciarse como complemento de la accin por enriquecimiento injusto del art. 907 Ver Texto , 1 parte, para que se incremente la responsabilidad a aquella parte no cubierta por la actio in rem verso. v) Se trata de una responsabilidad objetiva (1278) porque no hay necesidad de demostrar la culpa. El inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene discernimiento ni voluntad. Si bien la responsabilidad es objetiva, porque no requiere culpa, el factor positivo de atribucin es la equidad. Si bien Bustamante Alsina distingue esta responsabilidad del riesgo porque si hubiera riesgo habra reparacin integral (1279) , creemos que si el dao es causado por el inimputable con una cosa riesgosa o viciosa, responde como dueo por todos los daos (1280) . Si la cosa riesgosa pertenece al inimputable, pero es otra pesona la que ha causado el dao, entendemos que no hay responsabilidad, pues el artculo requiere que el sujeto que acta sin voluntad sea "autor del hecho".

(1258) Para prestigiosa doctrina el abuso del derecho no es factor de atribucin, sino una modalidad de la antijuridicidad (PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. II, p. 632, 530). (1259) Sobre el concepto de equidad, es muy completo el estudio de PESARESI, Guillermo, "Apuntes sobre los conceptos, clasificaciones y aplicaciones de la equidad en el derecho argentino", JA 2005-I-fasc. nro. 11. Su estudio sobre las menciones de la equidad en el derecho argentino lo hemos volcado parcialmente en este libro. (1260) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de equidad", JA Doctrina, 1970-772. (1261) LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la reforma al Cdigo Civil, cit., p. 214. (1262) Una muy buena sntesis puede verse en MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli Editore, Turn, 1996. Aclaramos que desde hace ms de cien aos los tribunales de equidad ya no existen en Inglaterra. (1263) GARDELLA, Lorenzo, "La equidad en el derecho del consumo", JA 2000-II-829 [J 0003/007588]; LVAREZ, Georgina, "La equidad en los contratos de consumo: mxima proteccin", DJ 2002-3433; WEINGARTEN, Celia, "La equidad econmica como principio general del derecho", JA 2002-I-919. (1264) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 180, nro. 423 bis. (1265) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", en (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. IV, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 88 y 92. BELLUSCIO, Augusto

(1266) TRIGO REPRESAS, Flix A., Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil, Editora Platense, La Plata, 1971, p. 150.

(1267) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 24/9/1993, "Montagni, Ludwig y otro v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", JA 1994-II-130 [J 942043]. (1268) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad", JA 1981-II-149/151. (1269) TRIGO REPRESAS, Flix A., Examen..., cit., p. 151. (1270) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 902. (1271) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de equidad", JA seccin Doctrina, 1970, p. 773. (1272) LLAMBAS, Jorge J., Estudio..., cit., ps. 219-220. (1273) C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA 1987-III321 Ver Texto . (1274) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 449. (1275) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael A., "Indemnizaciones por razones...", p. 773. (1276) C. Nac. Fed., sala 2, 16/10/1979, "Trrago, Domingo P. v. Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos", JA 1981-II-142, con comentario de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad". (1277) Las causas son obviamente distintas. El padre responde por la garanta, el menor por equidad. La razn para demandar a los dos puede ser que el hijo tenga un patrimonio ms importante que el del padre, en razn de haber recibido una herencia por testamento por ejemplo. 1981-II-149. (1278) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad", JA (1279) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 449. (1280) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 95; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , nro. 1343.

II. RESPONSABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

1. Principio y excepcin Las normas que regulan la convivencia humana otorgan facultades, poderes, deberes, a determinadas personas, las que son puestas en cabeza de sus titulares para que stas las ejerzan en la forma, momento, intensidad y oportunidad que deseen. Se supone que a eso las autoriz la misma ley. Por eso a primera vista parece un contrasentido que la ley otorgue un derecho, y que luego a la persona que ejerce la prerrogativa conferida se le obligue a responder por los daos causados. Un primer razonamiento nos lleva a pensar que si la ley autoriza un determinado actuar, y si as se lo hace, no puede haber dao, porque no hay contrariedad con el ordenamiento jurdico. No hay ilicitud, como deca Gayo, porque qui suo iure utitur neminem laedit (el que usa su derecho a nadie daa). Es la postura clsica, que Vlez Sarsfield plasm en el art. 1071 Ver Texto : "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Sin embargo, usar o ejercer un derecho no significa abusar, que quiere decir "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto recogi una intensa labor doctrinaria y jurisprudencial francesa (1281) favorable al instituto, al igual que jurisprudencia, doctrina y eventos nacionales que propugnaban la recepcin del abuso del derecho. Es as que el nuevo texto ahora dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Este prrafo es prcticamente idntico al anterior, pero posee una palabra que exige que el ejercicio sea "regular". El ejercicio es regular (1282) siempre y cuando no sea abusivo, que es lo que est descripto en el prrafo que sigue: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

2. Metodologa. Crtica La metodologa es cuestionable porque el abuso del derecho es, a nuestro juicio, un principio general del derecho que impregna todo el ordenamiento jurdico, no slo el civil, por lo que quizs debi insertarse en la primera parte del cdigo (1283) . Pero es, por otro lado, un acto ilcito (1284) a los efectos de la responsabildad civil, tanto contractual como extracontractual, porque viola el ordenamiento jurdico o la previsin contractual segn sea el caso. Pese a ello, es un remedio sumamente excepcional, que las partes y el juzgador deben interpretar restrictivamente (1285) , porque el principio sigue siendo que el dao inferido en el ejercicio -ahora regular- de un derecho est justificado. El acto abusivo, como acto ilcito segn Borda, produce los siguientes efectos: "a) En primer trmino, el juez negar proteccin a quien pretende ejercer abusivamente un derecho y rechazar la demanda; b) en segundo lugar, si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable a que cese en ella; c) por ltimo, el culpable ser responsable de los daos y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilcito: se responde por todos los daos, inclusive el moral (art. 1078 Ver Texto , CCiv.) y si los culpables son varios, la responsabilidad es solidaria" (1286) .

3. Formas de invocarlo Respecto de su ejercicio, el abuso del derecho puede ser invocado tanto por va de accin como de excepcin, como sera el caso en que un consorcio pretendiera ordenar la demolicin de construcciones que pasivamente toler (1287) . El damnificado por el acto abusivo, en nuestra opinin, tiene la accin por daos ya producidos, pero adems puede acumular la accin de cese de la actividad abusiva, expresin sta de la funcin preventiva de la responsabilidad civil. Muy importante es que ante el acto abusivo prevalece el principio de prevencin el dao (ver cap. I, VI, 1. y VI, 1.1.), por lo que el juez, como primera medida, debe ordenar la cesacin o desmantelamiento de los efectos del acto abusivo. Desde la sancin de la reforma, la nocin de abuso ha sido asimilada a la conciencia jurdica, de tal manera que la ley 24.240 en el art. 37 Ver Texto dispone que son abusivas las clusulas que: a) desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; y c) que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. El acto abusivo torna ilcito el acto aparentemente lcito, por lo que debe ordenarse su cese de inmediato y el pago de la indemnizacin. El acto abusivo justifica la aplicacin del principio de prevencin de la responsabilidad civil, por lo que el Juez est habilitado a dictar medidas cautelares para hacerlo cesar, o para evitar que se concrete si sus efectos an no se hubiesen materializado, como sera el caso de una construccin a iniciarse desconociendo el ejercicio regular del derecho de propiedad. Todo ello sin perjuicio del posterior de los daos sufridos. Incluso, calificada doctrina sostiene que es aplicable de oficio (1288) , al igual que cierta jurisprudencia, la que ha dicho: "la aplicacin del art. 1071 Ver Texto , CCiv., en orden al abuso del derecho, no est condicionada a su invocacin por el interesado"(1289) .

4. Criterios para determinar cundo hay abuso

4.1. Teoras subjetivas La doctrina pregona dos sistemas para decidir cundo el ejercicio de un derecho es abusivo. Una primera tendencia es la subjetiva, que considera que el acto es abusivo cuando se tiene intencin de perjudicar, es decir con la conciencia de que se est actuando dentro del margen permitido, pero no para satisfaccin del propio inters, sino para perjuicio ajeno; para otra postura no es necesaria la intencin maliciosa, sino el dolo, la culpa o la mala fe con arreglo a los principios generales(1290) . Entran dentro de esta categora lo que la doctrina llama actos de emulacin, es decir "actos realizados en el ejercicio del derecho de propiedad sin utilidad del dueo y slo con la intencin de daar a otro, respondiendo un exclusivo nimo antisocial de perjudicar a sus iguales" (1291) .

4.2. Teoras objetivas Por el contrario, las teoras objetivas se basan en otros parmetros. As, segn un criterio funcionalista o econmico, habr abuso siempre que se ejerza el derecho contrariando su finalidad econmico social. Esta postura tiene el inconveniente de que no se precisa el momento que debe tomarse en cuenta para determinar la contrariedad econmico social. Josserand, por otro lado, deca que era abusivo el acto que contrariaba el fin de su institucin, su espritu y su finalidad (1292) . Y otro criterio es el de tomar en cuenta la regla moral o principios ticos, teora seguida entre nosotros por Spota, para quien "todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propsitos inmorales o reidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia o con la recproca confianza o colaboracin entre contratantes, as como en otros supuestos similares" (1293) .

4.3. Ley argentina. Dos criterios La ley argentina ha seguido claramente los criterios objetivos, es decir, no se requiere culpa ni dolo. Menciona dos parmetros o directivas, la primera es especfica y se relaciona con la ndole del derecho que se ejerce; siendo abusivo el acto cuando se lo ejerce "contrariando al objeto de la institucin, a su espritu y a su finalidad; cuando se lo desva del destino para el cual ha sido creado; cuando se contraran los fines de su reconocimiento" (1294) . Por ejemplo, se juzg abusivo el proceder de una persona que efectu las tareas de intermediacin en una compraventa que finalmente no se llev a cabo por el incumplimiento de una condicin pactada. El comprador frustrado envi una carta al lugar del trabajo de la intermediaria, donde denunciaba el ejercicio ilegal de esa profesin. El tribunal juzg que esa carta fue un ejercicio abusivo, pues el hecho que se denunciaba no tena ninguna relacin con su trabajo, no era ni el medio ni la forma adecuada, sobre todo porque tena a su alcance el remedio jurisdiccional (1295) . La segunda directiva es an ms amplia y tiene que ver con la necesaria subordinacin del orden jurdico a la moral (1296) , y ser abusivo el acto que "exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres", aunque esto ltimo no sea novedad debido a que el art. 953 Ver Texto ya incorporaba la regla moral al derecho argentino. La jurisprudencia ha hecho aplicacin de los dos criterios que acabamos de resear: "Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrnsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que ste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposicin legal. Es una nocin elstica, de la que los jueces deben servirse con suma discrecin pero con firmeza. En su resolucin el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intencin de daar; 2) ausencia de inters; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es daosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca" (1297) . As, si una parrilla est ubicada a menos de los 16 centmetros que prescribe el art. 2623 Ver Texto , CCiv., concretamente a 10 centmetros, y no causa perjuicio al lindero, no corresponde ordenar su retiro (1298) . Pero no hay, en cambio, abuso del derecho cuando se trata de derechos discrecionales, como el que tiene el acreedor de una obligacin garantizada con clusula penal, que puede elegir, "a su arbitrio" como dice el art. 659 Ver Texto , entre la pena o el cumplimiento de la obligacin (1299) . S en cambio es abusiva la pretensin del consorcista que requiere la demolicin de lo edificado en violacin al rgimen de propiedad horizontal, si slo inici acciones varios meses despus de terminada, teniendo en cuenta que las obras se realizaron a la vista de todos (1300) .

5. Factor de atribucin La responsabilidad por abusar de un derecho es objetiva, porque no se requiere culpa ni dolo, sino simplemente el cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones que hemos sealado. Esto no quiere decir que si hay culpa o dolo no hay abuso del derecho, sino todo lo contrario. El que conscientemente utiliza su derecho de manera antifuncional, por supuesto que incurre en abuso y debe responder, pero

cuando decimos que la responsabilidad es objetiva significamos que que la ley argentina no requiere tanto. El factor de atribucin no es ni el riesgo ni la garanta, ni mucho menos la culpa, sino el mismo abuso del derecho. En otras palabras, el abuso del derecho es un factor de atribucin con identidad propia.

(1281) En especial Josserand, Saleilles, Demogue, Savatier y los Mazeaud. (1282) En el art. 2513 Ver Texto la reforma tambin insert la palabra "regular" para referirse al derecho de dominio: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella y gozarla conforme a un ejercicio regular". (1283) De todos modos la reforma tambin insert disposiciones relativas al abuso del derecho en la parte relativa al dominio, arts. 2513 Ver Texto y 2514 Ver Texto . (1284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 121; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 471. BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 152. (1285) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 54. (1286) BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo Civil. El abuso del derecho", ED 29-726. (1287) Corte Sup., 5/9/1974, "Consorcio de Propietarios Las Heras 1628 v. Montes de Uriburu, Estela I", LL 156-491. (1288) SIREIX. Teresa J., Cundo hay abuso del derecho?, JA 2001-III-1354. (1289) Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Civ. y Com., 13/4/1999, "Ruiz, Daniel y otro", JA 1999-IV-730 [J 994296], con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La causa de los honorarios escandalosos. Justicia versus Seguridad. Cosa juzgada versus abuso". (1290) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 736, nro. 1755. (1291) BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuricididad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 147. (1292) Para Trigo Represas el acto abusivo es el "acto antifuncional, el acto contrario al espritu de un derecho determinado" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix, Derecho de las obligaciones, cit., t. IV., p. 92). (1293) SPOTA, Alberto, Tratado, cit., t. 1, vol. II, p. 304, nro. 285. (1294) LLAMBAS, Jorge J., Estudio..., cit., p. 76. (1295) C. Nac. Com., sala E, 9/12/2004, "Ramrez, Carlos A. v. Robert, Carlos M. y otro" Ver Texto , LL 2005-B del 26/04/2005. (1296) LLAMBAS, Jorge J., Estudio..., cit., p. 76. otro". (1297) C. Fed. Crdoba, sala B, 30/3/1989, LL 1990-C-42, "Rafael, George v. Ejrcito Argentino y

(1298) C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 11/5/2004, "Flores, Jos A. v. Caprile, Juan M." [J 70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13. (1299) ALTERINI, Atilio A, - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 739, nro. 1759 bis. (1300) C. Nac. Civ., sala K, 24.5.1999, "Louro Romay de Barreiro, Carmen y otro v. Cobas, Oscar M., y otros", JA 2000-I-522 [J 20001060].

III. RESPONSABILIDAD POR EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS El derecho de propiedad o dominio no es un derecho absoluto, mucho ms luego de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto al art. 2513 Ver Texto , que ahora dice: "Es inherente a la propiedad el derecho de

poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Ms adelante, en el Libro III, Ttulo VI, Vlez Sarsfield legisla sobre las restricciones y lmites al dominio, las que segn la nota al art. 2611 Ver Texto , "son recprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su inters respectivo... Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los lmites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos". La ley parte de la base de que la convivencia -sobre todo en ciudades- no es fcil y que los propietarios deben tener cierta tolerancia el uno para con el otro, por las molestias que las diferentes actividades se pueden producir. La reforma de la 17.711 parte de la base de que las molestias "normales" deben padecerse en silencio, porque es imposible llegar al nivel cero de perturbacin al prjimo que vive al lado de casa. La ley nicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacfico de la vida en sociedad, como, por ejemplo, si la acumulacin de hojas y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del demandado pueden haber causado el taponamiento de la canaleta y haber producido filtraciones de la vivienda lindera, corresponde ordenar el corte de las ramas que invaden el predio del actor para que cese el dao (1301) . La situacin est prevista en el art. 2618 Ver Texto en estos trminos: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso...".

1. mbito de aplicacin Para que la ley se aplique se requieren las siguientes condiciones.

1.1. Relacin de vecindad La ley se aplica a las relaciones entre vecinos, lo que no implica necesariamente compartir el muro medianero sino una razonable cercana o contigidad (1302) . As, por ejemplo, la persona que vive enfrente o casa de por medio puede ser considerada un vecino. No es necesario tampoco que se trate de una vivienda familiar, por lo que las molestias pueden provenir incluso de una obra en construccin o de un sitio baldo que no es desmalezado. De la misma manera, no es necesario que el inmueble perjudicado sea una vivienda familiar, sino que perfectamente puede suceder entre comercios o industrias.

1.2. Molestias o daos que excedan la normal tolerancia Tal como hemos dicho, lo que la ley prohbe es el exceso, no la molestia normal. La enunciacin de la ley comprende al "humo, calor, olores, luminosidad, ruidos (1303), vibraciones", o sea, inmisiones tanto materiales como inmateriales (1304) . Es meramente enunciativa porque luego agrega "o daos similares", con lo que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio al juzgador, pudiendo incluirse por ejemplo, a las inmisiones de energa elctrica por ejemplo (1305) . La normal tolerancia se aprecia "teniendo en cuenta las condiciones del lugar" y no es bice para que existan que medie "autorizacin administrativa". La molestia, por otro lado, tiene que asumir ciertas caractersticas de permanencia y repetitividad, por lo que las molestias se oponen al dao accidental, o instantneo, como ser explosiones, incendios, derrumbes (1306) . No es lo mismo tolerar que un da el vecino festeje su cumpleaos, a que tenga una bailanta; o que la misma persona ponga un clavo para colgar un retrato a que tenga un taller de reparacin de maquinarias. Por ltimo, las molestias pueden provocar daos materiales (desvalorizacion del inmueble, limitacin de actividades econmicas, gastos mdicos) o morales (perturbaciones del nimo, alteraciones del sueo).

1.3. No se requiere dolo o culpa El nivel de diligencia desplegado por el vecino es irrelevante si causa molestias, por lo que la responsabilidad es objetiva (1307) , y al igual que en el caso del abuso del derecho, el factor de atribucin es el mismo exceso en la normal tolerancia entre vecinos. No le est permitido al vecino probar la falta de culpa, por lo que nicamente podr eximirse probando ruptura del nexo casusal. En nuestro derecho los autores fundamentan el carcter objetivo en el especfico factor de exceso en la normal tolerancia. Puede decirse sin embargo que en ltima instancia se trata de una garanta basada en el riesgo de causar daos. As lo ha entendido la jurisprudencia espaola refirindose a las inmisiones (art. 1908 Ver Texto del C.C. espaol) cuando dice que "configura un supuesto de responsabilidad de claro matiz objetivo, por razn del riesgo creado, al establecer que los propietarios responden de los daos causados "por humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades" (1308) .

1.4. Acciones La ley confiere dos tipos de acciones. El damnificado puede obviamente reclamar los daos ya producidos y los futuros, de acuerdo a los principios generales. Pero adems el juez puede ordenar el cese de la actividad daosa. Es cierto que el artculo habla de indemnizacin "o" cesacin, pero creemos que ello debe ser interpretado nicamente en relacin al dao futuro, pero no puede significar que los daos ya producidos queden sin indemnizacin (1309) . Sin embargo, la Corte de la Nacin -en un fallo que no compartimos- ha decidido que de conformidad con las amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618 Ver Texto , "se debe optar segn las circunstancias del caso entre la reparacin de los daos ocasionados o la cesacin de las molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables, resulta suficiente la segunda medida" (1310) .

1.5. Criterios determinantes La ley contiene tres directivas de aplicacin que el juez debe tener en cuenta al momento de fallar. La primera de ellas es el respeto al uso "regular" de la propiedad. Por ejemplo, en un barrio residencial se supone que la gente descansa de noche, por lo que los ruidos deben reducirse al mximo. Pero, adems, el uso regular contempla a una persona de sensibilidad media, por lo que las molestias sern evaluadas segn este mismo criterio. La segunda es la de "contemporizar las exigencias de la produccin", requisito que tiene su razonabilidad si se la entiende como que los derechos de los vecinos no deben paralizar las actividades econmicas, que traen beneficios a la sociedad. En nuestra opinin, el juez debe interpretar con suma prudencia el inciso porque una molestia que se tolera es siempre un dao que no se indemniza, lo que no deja de ser una injusticia (1311) . En alguna medida el beneficiario de una actividad econmica traslada sus costos al vecino, por eso deben ser normalmente tolerables. Lo que ley hace con el art. 2618 Ver Texto es obligar al empresario a internalizar, a cargar con esos costos, cuando el dao tiene cierta entidad. El tercer consejo dirigido al juez es tener en cuenta "la prioridad en el uso". Esto puede ser entendido como la situacin de ventaja en que se encuentra quien estaba primero en el lugar. As, si una persona compra una casa muy cerca del aeropuerto, en principio no puede luego pedir que los aviones no hagan ruido, porque adems lo ms probable es que haya pagado a sabiendas un valor menor por su propiedad. Esto ltimo sin embargo nos parece que debiera ser tomado nicamente en relacin a los reclamos entre comprador y vendedor, pero no en cuanto a las molestias causadas por un vecino. El criterio nos parece que debe ser utilizado con an ms prudencia que el anterior. Una aplicacin a ratajabla de la prioridad en el uso lleva al inmobilismo urbano (1312) , desconociendo que las ciudades suelen cambiar y que muchas veces lo que ayer fue un parque industrial hoy es una zona llena de viviendas o espacios verdes. Otra distincin que debe hacerse es si la previa ocupacin del lugar es colectiva o individual (1313) . Si es colectiva, como sucede con una zona comercial, industrial o de boliches bailables habilitados, la proteccin del vecino es mucho ms dbil. Si, por el contrario, la persona se muda al lado de otra que realiza una actividad molesta, slo la conformidad con las leyes y reglamentos hara improcedente la cesacin de la molestia, salvo que se demuestren otras circunstancias como, por ejemplo, que se est afectando a la salud de la poblacin.

1.6. Legitimados

Pueden reclamar la indemnizacin el propietario, pero adems tambin el usufructuario, el locatario y el poseedor. Pueden ser demandados prcticamente los mismos sujetos: el propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor, el intruso y, por supuesto, el causante cuando no revista las calidades anteriores, como sera una empresa constructora o proveedora de servicios (contaminacin por campos electromagnticos).

2. Fundamento de esta responsabilidad A lo largo del tiempo los autores han tratado de encontrar el fundamento de la responsabilidad por el exceso en la normal tolerancia. Para una primera postura sostenida por Pothier habra un cuasicontrato de vecindad, mediante el cual los vecinos acuerdan utilizar la propiedad mientras no se cause dao al otro. No es compartible porque la responsabilidad deriva de la ley, independientemente de lo que los vecinos quieran. Esta teora ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, que aplican a la accin de daos por exceso en la normal tolerancia el plazo de prescripcin ordinario del art. 4023 Ver Texto . La equiparacin se debe a que se trata del incumplimiento de una obligacin especfica, preexistente y relacionada con una persona determinada. Es una obligacin de no hacer, de abstenerse de no molestar ms all de lo que exceda la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 Ver Texto , CCiv). As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas (1314) . La accin de cesacin del dao ha sido considerada imprescriptible (1315) . El cmputo de la prescripcin se inicia a partir de que las molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestin de hecho sumamente difcil de probar, en la que debe primar la prudencia judicial. Para otros el fundamento est en la culpa, lo cual es inexacto porque a veces el dao se causa por el riesgo de la cosa y adems la falta de culpa no es excusa. Tambin se ha pretendido encontrar el fundamento en el abuso del derecho, lo cual tambin es errneo porque no hay aqu ejercicio antifuncional del derecho, sino que la actividad puede ser lcita y generarse igualmente la obligacin de indemnizar. Por otro lado, no hay, en muchos casos, ningn ataque a la moral ni a las buenas costumbres. La teora romana de las inmisiones (1316) , atribuida a Ulpiano, es la ltima de las que trataron de fundar la responsabilidad en la culpa, la que existira por el hecho de inmiscuirse en el fundo ajeno en la medida superior a la permitida. El gran reproche que tiene esta teora es que confunde la culpa con el perjuicio (1317) . Otras teoras son, por el contrario, objetivas. Por ejemplo, se sostiene que la responsabilidad se basa en el "uso excepcional del fundo", por lo que se responde si no se utiliza la propiedad en las condiciones que no sean las habituales de su poca y la situacin del inmueble. Desconoce esta teora que en la actualidad es casi imposible determinar cundo hay uso normal y cundo uso excepcional del fundo (1318) . Tambin se habla de que se tratara de un "acto lcito de consecuencias daosas", sin que sea necesario dolo, culpa o abuso del derecho, sino simplemente la creacin del riesgo de dao (1319) . En nuestra opinin, el fundamento no debe buscarse en ninguna de las teoras conocidas. Es s una responsabilidad objetiva porque no es necesaria la culpa, ni se permite al damnificado acreditar la falta de culpa. Creemos, siguiendo a la mejor doctrina y jurisprudencia francesa, que se trata de una responsabilidad objetiva, autnoma, "subordinada a la sola constatacin de un problema de vecindad" (1320) .

(1301) C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 11/5/2004, "Flores, Jos A. v. Caprile, Juan M." [J 70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13. (1302) C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 1, 21/12/1999, "Reyes, Sergio v. AGOSBA s/cesacin de molestias", ED 187-636. (1303) Por ejemplo, los ruidos producidos por una subestacin de electricidad. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 30/3/2000, "Pez de Tezanos Pinto, Julio, y otros, v. Edenor SA s/daos" Ver Texto , ED 189-66). (1304) Por ejemplo, el ruido y el polvillo producido por una fbrica. (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 18/11/1999, "Pinto, Martha v. Molinos Balcarce SA", JA 2000-III-464 [J 20003081]).

(1305) NGEL YGEZ, Ricardo, "Una nueva forma de inmisin: los campos electromagnticos. Lo tolerable y lo que no lo es", en Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1727-1762. (1306) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 1073. (1307) Trib. Col. Resp. Extracontractual. Rosario, nro. 1, 15/11/1995, "Benzaquen, Leonor v. Supermercado Trivinsono" Ver Texto , JA 1998-III-Sntesis. (1308) STS del 24 de mayo de 1993, cit., por ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 315. (1309) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabilidad derivada de inmisiones inmateriales", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1832. (1310) Corte Sup., 10/2/1998, "Piaggi, Ana I. v. Embajada de la Repblica Islmica de Irn", Fallos 321:164 [J 04_321V1T011]. (1311) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Los daos morales mnimos", LL 2004-E-1311. (1312) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 1080. (1313) La distincin es realizada por la doctrina y jurisprudencia francesa (VINEY, Genevive JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., ps. 1079-1082). (1314) LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado. Obligaciones, cit., t. III, p. 375; SPOTA, Alberto G., Tratado. Parte general, t. I, vol. 38 10, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 473; SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6 ed., actualizada por Enrique Galli, TEA, Buenos Aires, 1956, p. 531; C. Nac. Civ., sala B, 30/6/1960, "Pegullo, Ernesto v. Sesn e Hijos, Antonio, SRL", LL 100-84; Justicia de Paz Letrada, sala 3, 29/7/1948, "Parodi, Antonio v. Sudamtex SA", JA 1948-IV-229; C. Fed. Baha Blanca, 28/3/1946, "Hucajluk, Stanislao v. Pobiuska, Nicols", JA 1947-I-182, y tambin en LL 46-136. (1315) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Parizewski, Estanislao v. Hotel Sirena", LL 1978-D-9; C. 1 Apel. Baha Blanca, 1/7/1969, "Quipildor, Jess v. Remesal de Fahrein, Josefa", ED 29-162, tambin en LL 136242. (1316) Bustamante Alsina parece compartir esta teora cuando dice que "tal vez parezca la ms apropiada". Pero, sin embargo, ms abajo dice lo que nosotros pensamos: "lo cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser causado ms all de lo que consiente la recproca tolerancia" (Bustamante Alsina, Jorge, Teora general... , cit., p. 460). (1317) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 1066. (1318) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabilidad derivada...", cit., p. 1824. (1319) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabildad derivada...", cit., p. 1825. (1320) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 1068. La posicin es adems compartida por Dejean de la Btie, Marty y Raymaud; Starck, Roland.

CAPTULO XIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN

I. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIN Hasta aqu hemos visto todas las condiciones de fondo o sustantivas que deben reunirse para que alguien deba indemnizar a otro por el dao ocasionado. El derecho que la ley otorga en cabeza del damnificado requiere de una accin que debe ponerse en movimiento, por lo que comienza en ese entonces, por parte del abogado, el anlisis de las cuestiones adjetivas, de forma o procesales. El objeto ya lo sabe, son los daos sufridos, pero debe evaluar quin demanda (legitimacin activa) y a quin reclama (legitimacin pasiva), adems de cunto reclamar en nmeros concretos. Sin embargo, la cuestin no es tan simple, porque un hecho daoso puede dar lugar a un delito penal y entonces debe tenerse en cuenta la relacin entre la accin penal y la civil. No es lo mismo demandar a quien ha sido condenado en sede penal que a quien no es encontrado culpable, o que el juez declare la inexistencia del hecho sobre el que basar su demanda. El abogado que defienda al responsable, a su vez, tendr en cuenta, por ejemplo, si la accin est todava viva o si se ha extinguido, porque puede haber sido renunciada o estar prescripta. Finalmente, con la aparicin de nuevos factores de atribucin, y segn la postura que se adopte respecto de las obligaciones de medios y de resultado, variarn las reglas en torno a la carga de la prueba.

Todos estos temas son agrupados por la doctrina bajo el rtulo de "ejercicio de las acciones de indemnizacin". Constituyen el estudio de la faz procesal de la responsabilidad civil.

1. Legitimacin activa: a quin corresponde la accin El primer punto a analizar es quin tiene el derecho a iniciar el juicio de daos, pues es condicin indispensable que todos los requisitos de fondo que acabamos de analizar en esta obra sean puestos en movimiento por aquella persona a quien el ordenamiento confirere legitimacin para demandar. Entre los legitimados para reclamar por el padecimiento de un dao podemos incluir a quienes analizamos a continuacin.

1.1. Damificado directo e indirecto El legitimado activo por antonomasia es el damnificado directo. De acuerdo al concepto esbozado en el captulo XXII, el dao es directo (art. 1079 Ver Texto , 1 parte)en relacin a la persona que reclama, cuando lo demanda la vctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automvil, el calumniado por el peridico. El dao es indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la vctima misma (art. 1079 Ver Texto , 2 parte), por ejemplo, el padre del fallecido en el accidente. La confusin a despejar es que en ambos casos, tanto en el damnificado directo como en el indirecto se trata de daos propios. Y tampoco debe confundirse el damnificado directo en relacin a la persona que reclama, con el dao directo segn si el dao a las cosas repercute en el patrimonio o no (art. 1068 Ver Texto , 1 y 2 parte). Aqu tambin hay damnificado directo, pero el dao puede ser directo ("en las cosas de su dominio o posesin") o indirecto ("por el mal hecho a su persona o a sus facultades") que es dao moral, tambin llamado dao moral impropio. Para definir tanto quin es damnificado directo como indirecto, debe existir la lesin a un inters tutelado por la ley, o sea, jurdicamente protegido, como por ejemplo, vida, salud, propiedad, honra, libertad. No debe tratarse de un dao al mero inters (1321) , las simples expectativas o sueos de ganancia, como una vez dijo un autor. El ejemplo clsico es el del mendigo que recibe todos los das una limosna y que ante la muerte de su mecenas no puede demandar por esta situacin al responsable de la muerte; o el padre de un recin nacido que muere por negligencia mdica no tiene derecho para reclamar al mdico el lucro cesante porque segn l, su hijo iba a ser el mejor jugador de ftbol del mundo. De la misma manera, el delincuente no puede reclamar a sus cmplices que no le avisaron que vena la polica por los daos sufridos al intentar escapar de un robo. En el mbito contractual el damnificado directo es el acreedor que ve su crdito insatisfecho o por falta de obtencin del objeto debido.

1.2. Dao indirecto y homicidio Respecto de quines son los legitimados activos para reclamar la indemnizacin por muerte debemos formular una distincin. El art. 1079 Ver Texto se aplica en plenitud, por lo tanto, todo el que hubiere sufrido un dao patrimonial y propio, como puede ser el pago del funeral o los gastos de enfermedad o curacin, tiene accin contra el causante. Si dichos gastos fueron pagados con fondos del difunto podrn los herederos reclamarlos como crditos sucesorios, en uno de los pocos reclamos que se permiten iure hereditatis. Este tipo de daos debe ser probado, con las salvedades que hemos mencionado ms arriba. Para reclamar lo necesario para la subsistencia estn legitimados las personas con derecho a alimentos. El cnyuge e hijos gozan, adems, de la presuncin de dao comprensivo de lo necesario para la subsistencia, tal como claramente lo dispone el art. 1084 Ver Texto que dice: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". En cuanto al dao moral, nos remitimos al captulo V. Slo diremos que en la letra del art. 1078 Ver Texto tambin caben los herederos forzosos potenciales, es decir, los ascendientes cuando tambin existen descendientes y cnyuge y descendientes. Sin embargo, hay personas que no tienen derecho -o bien es dudoso- a reclamar dao patrimonial por la muerte de otra persona, pese a que con criterio amplio pueda considerarse que sufrieron dao, y otras

que claramente tienen legitimacin pese a que la norma slo contempla a la esposa e hijos. Mencionamos los siguientes: 1. Hijos mayores. Los hijos mayores estn comprendidos en el art. 1084 Ver Texto y se presume que sufrieron daos (1322) . No es ningn secreto que en la sociedad del siglo XXI y en medio de las sucesivas crisis econmicas que padece la Argentina, la independencia econmica de los hijos no siempre es tal, y a veces los padres ayudan a sus hijos mayores en la manutencin de su hogar o el pago de estudios. Por supuesto que la prudencia judicial fijar montos inferiores, salvo prueba en contrario, que a los de los hijos menores, quienes por su condicin de incapaces no pueden valerse por s mismos. 2. Cnyuges y concubinos. Los cnyuges estn legitimados para reclamar los daos y tienen incluso una presuncin de haber sufrido perjuicios tal como ya fue analizado (1323) . Ya hemos mencionado que la igualdad jurdica consagrada de la mujer con el hombre hace que el art. 1084 Ver Texto deba interpretarse como comprendiendo al viudo en la presuncin de daos. Por otro lado, amn de la letra del Cdigo, la realidad de nuestro pas es que la mujer trabaja y en no pocos casos es la fuente principal de ingresos del hogar. Cuestin distinta es el caso de divorcio o separacin de hecho. Si hay divorcio, en principio no habr daos para el cnyuge divorciado sobreviviente, salvo que se tratare de un cnyuge inocente o que por acuerdo en la disolucin del matrimonio gozare de derecho a alimentos. La culpabilidad o el acuerdo debe entonces ser el criterio distintivo para la procedencia. En este captulo debemos tambin englobar a la persona que convive en una relacin de hecho, o concubinato. Durante mucho tiempo se neg indemnizacin a este tipo de personas por considerarse que no haba inters jurdicamente protegido (1324) . Sin embargo, la modificacin de las costumbres llev a que se aceptara la legitimacin para reclamar daos, al igual que el derecho previsional reconoce derecho a pensin al conviviente suprstite. No cualquier concubinato dar lugar a reclamos indemnizatorios sino aquella situacin seria, pblica y relativamente prolongada en el tiempo. La postura amplia se ha impuesto en nuestros das, aunque la concubina, por no ser cnyuge, no est amparada por ninguna presuncin de dao. Se exige una prueba tanto de la relacin como de los daos y adems la prueba de la inexistencia de un impedimento de ligamen para evitar una duplicidad indemnizatoria. 3. Ascendientes. Respecto de los ascendientes, normalmente los padres, en nuestra opinin no estn amparados por la presuncin de dao del 1084 que slo menciona al cnyuge e hijos. Pero as como pensamos que en el dao moral no estn excluidos, tambin pensamos que por el hecho de que existan hijos o cnyuge, tampoco estn excluidos del derecho de reclamar daos patrimoniales. La exclusin que pueden sufrir los ascendientes cuando el causante tiene esposa o hijos,no tiene nada que ver con el carcter de damnificado indirecto por homicidio. Si el ascendiente prueba que el hijo colaboraba con sus necesidades o directamente lo mantena, (pensemos en un anciano o un incapaz que carecen de jubilacin o pensin), no hay razn jurdica para excluirlos de la reparacin integral. 4. Acreedores de la vctima. Empleados y empleadores. Socios. En estos casos la doctrina opina que, en principio, no procede la reclamacin de daos, salvo que se pruebe el dao, porque el inters sera entonces legtimo (1325) . La doctrina italiana se muestra firmemente contraria a conceder indemnizacin en estos supuestos(1326) , aunque la francesa parece ms abierta (1327) . De lo que no hay dudas es de que cuando el perjuicio se ha previsto, el responsable no podr alegar que se trata de consecuencias casuales. 5. Compaa aseguradora. La muerte puede estar cubierta por un seguro - llamado de personas- por el cual el tomador nombra un beneficiario (o varios) para que a su muerte perciban una suma estipulada. Si la aseguradora paga este tipo de seguro no puede subrogarse y demandar al responsable de la muerte, porque en los seguros de personas est prohibida la subrogacin por el art. 80 Ver Texto de la Ley de Seguros 17.418. La razn es que la compaa paga una deuda propia y no ajena. La misma solucin se impone en los casos de seguros por responsabilidad civil si la compaa ha cubierto la responsabilidad por la muerte, o bien lo ha hecho porque su asegurado es culpable, o bien porque se comprometi en el contrato. En dichos casos el hecho del tercero es una ocasin que hace operar una de las clusulas (1328) . 6. Hermanos. Los hermanos no gozan de presuncin de dao, pero esto no quiere decir que no puedan probar que fueron damnificados por la muerte de su pariente, como, por ejemplo, si convivan con l, o reciban alimentos, o estaban bajo su tutela si los padres haban fallecido antes. Estn, eso s, por disposicin legal, excluidos de la legitimacin para reclamar dao moral. 7. Novia. La novia o el novio no tienen, en principio, derecho a reclamar daos patrimoniales. El noviazgo es una situacin de hecho que no obliga ni siquiera al matrimonio, por lo que no existe un inters jurdico equiparable al familiar. A diferencia del matrimonio, en que hay un acto pblico de compromiso o de la relacin de concubinato, que tambin es pblica (incluso con hijos) aunque no formalizada, en el noviazgo pueden plantearse problemas de prueba, as como el riesgo moral de atribuirse relaciones sentimentales con nimo de lucro. Por otro lado, los daos que se reclamaran seran la prdida de chance de un matrimonio ventajoso o la prdida del derecho hereditario de un cnyuge de fortuna, lo que

le dara al noviazgo un tono especulativo que se supone no debe tener. Es por esta razn que la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y el art. 165 Ver Texto , CCiv., niegan accin para exigir el cumplimiento de la promesa de esponsales. Lo dicho no quiere decir que en ciertos casos no deban indemnizarse los gastos ocasionados a la otra persona por la ruptura intempestiva y dolosa de la promesa de esponsales. Dejar plantado en el altar como vulgarmente se conoce a la ruptura del compromiso matrimoniala la novia o novio no es una conducta que a primera vista parezca lcita, por lo que si no hay motivos serios, el dao patrimonial (gastos de celebracin de la boda, por ejemplo) debe ser resarcido, e incluso el dao moral. Agregamos que para estos casos el legitimado activo puede no ser el contrayente frustrado sino quien haya sufrido el dao en su patrimonio, como, por ejemplo, los padres que hicieron los desembolsos en vistas al casamiento que finalmente no se hace. Sobre el tema nos remitimos a cap. XXII, II, 5.2. Sin embargo, en los casos de muerte del novio existiendo un probabilidad cercana del matrimonio, o cuando la novia estuviera embarazada, se admite el reclamo de la novia por muerte del novio a ttulo de prdida de chance (1329) . 8. Cesionarios. El crdito indemnizatorio que surge de los daos patrimoniales puede cederse, por lo que el cesionario est legitimado activamente para iniciar el juicio. 9. Acreedores. Respecto de los acreedores cabe realizar una distincin. Los acreedores del difunto no tienen derecho a reclamar indemnizacin por daos y perjuicios, pero s pueden iniciar el pertinente juicio sucesorio y cobrarse si hay herencia. Los acreedores de la vctima (por ejemplo, los acreedores del hijo del muerto) s pueden iniciar utilizando la accin subrogatoria del art. 1196 Ver Texto ante la inaccin de su deudor, pero con la salvedad de que slo pueden subrogarse en los daos patrimoniales, no as en el dao moral, tal como ya lo hemos expresado.

1.3. Damnificado indirecto y dao moral Al tratar el dao moral hemos dicho que nuestro Cdigo sienta como principio que slo el damnificado directo puede reclamar por dao moral (1330) . La excepcin est dada por los casos de homicidio, en los que el art. 1078 Ver Texto , segundo prrafo, agregado por la ley 17.711 Ver Texto , otorga accin nicamente a los herederos forzosos, dentro de los cuales hemos incluido a los padres aun cuando haya hijos de la vctima, siguiendo una tendencia jurisprudencial. Una nueva aclaracin debe hacerse con lo que se conoce como dao moral impropio, esto es, la situacin prevista en el art. 1068 Ver Texto , 2 parte, que sucede cuando un perjuicio patrimonial causa a la vez un dao moral, como, por ejemplo, el robo de una silla de ruedas a un invlido. La otra excepcin al carcter propio del dao moral lo da el art. 1080 Ver Texto , que acuerda al marido o padre una accin propia por las injurias vertidas a la mujer o hijos, sin perjuicio de la que a ttulo personal tienen estas personas. Se trata de una excepcin al principio del art. 1078 Ver Texto . No se aplica ni en los casos de divorcio ni de mayora de edad. Incluso en la minoridad tampoco se aplica cuando hay prdida de la patria potestad.

1.4. Delitos contra las cosas Si los delitos fueren de los conocidos como contra las cosas - el hurto, robo, estafa, dao-, en primer lugar tiene accin el propietario, pero tambin el poseedor, el usufructuario, el locatario (1331) , el usufructuario (1332) , el usuario (1333) , el comodatario y el depositario.

1.5. El acreedor hipotecario o prendario Esta persona tiene accin contra el propietario deudor de la obligacin garantizada con el inmueble por los daos que cause para disminuir la garanta (arts. 3157 Ver Texto y ss.), pero tambin tiene la misma accin contra cualquier persona que haga disminuir el valor de la cosa dada en hipoteca, como ser el tercer poseedor hipotecario. Si el deudor o alguien con su complacencia destruye paredes, puertas, sanitarios, adems de la garanta del inmueble, el acreedor puede reclamar la reparacin de esos daos. La diferencia entre ambos -deudor y poseedor hipotecario- estar dada por la extensin de la reparacin. El deudor responde con todo su patrimonio mientras que el tercer poseedor tiene como lmite el valor de la cosa hipoteca, pues se trata de una carga real (1334) . Respecto del acreedor prendario, cuando la

prenda es con registro, tambin llamada sin desplazamiento, el acreedor tiene igual accin que en el caso anterior.

1.6. Compaa aseguradora La compaa aseguradora tiene accin para reclamar lo pagado cuando se trata de un seguro de cosas, como, por ejemplo, robo de un automotor. En estos casos, una vez pagado el seguro, la compaa puede demandar al responsable hasta la suma pagada. Si se trata de un seguro de responsabilidad civil tambin puede repetir del culpable si su asegurado tena, por ejemplo, seguro total. No tiene accin, en cambio, si se trata de seguros de personas, como los de vida (art. 80 Ver Texto , ley 17.418, tercer prrafo) En estos casos no es posible demandar la suma asegurada al asesino, por ejemplo. La razn es que el actuar de quien causa la muerte del asegurado es nicamente condicin del pago del seguro, pero no es la causa, la que se encuentra en el seguro concertado entre la vctima y la compaa aseguradora.

1.7. El Estado El Estado puede ser damnificado directo cuando sufre un dao en cosas de su propiedad. Pero esto no es ninguna novedad y encuadra dentro del primer inciso. Sin embargo, los recientes juicios por tabaco que tuvieron lugar en Estados Unidos (1335) y algunas demandas que la Unin Europea ha inciado en tribunales norteamericanos (1336) , proponen una visin novedosa del Estado como damnificado indirecto cuando debe hacerse cargo del costo de salud de las personas fumadoras adictas (1337) . Est probado que el cigarrillo es una de las principales causas de muerte y enfermedad. En el mundo las compaas tabacaleras conocen el carcter adictivo del hbito de fumar e incluso se modificaron genticamente las plantas e introdujeron elementos para que la adiccin fuera mayor (1338) . La industria pasa de ser lcita (como dice el art. 14 Ver Texto , CN) a un acto ilcito ejecutado a sabiendas, donde en el mejor de los casos hay dolo eventual. El Estado, entonces, que no es la vctima, porque no fuma, pero s es damnificado indirecto porque paga los hospitales donde los fumadores se atienden y no pocas veces mueren, recupera este costo de las tabacaleras.

1.8. Obras sociales Tambin se ha admitido la accin por subrogacin legal (art. 768 Ver Texto , inc. 3, CCiv.) de la empresa de medicina prepaga contra el autor del hecho ilcito por los gastos realizados en beneficio de su afiliado (1339) y de la entidad mutual contra el autor de un hecho ilcito, por repeticin de lo abonado a un afiliado (1340) .

1.9. Empleador El empleador, como damnificado indirecto, tambin puede reclamar al causante del ilcito por los salarios abonados a la vctima durante el plazo que sta no fue a trabajar por la convalecencia del accidente (1341) .

2. La legitimacin por dao ambiental El dao ambiental provoca algunos problemas en cuanto la responsabilidad civil. El medio ambiente no es de nadie en particular y es de todos a la vez. A veces el damnificado es uno solo, como cuando una empresa arroja material contaminado sobre el fundo vecino. Otras son millones los perjudicados, como cuando se contamina el agua o el aire. En ocasiones los contaminantes son pocos, como los ingenios citrcolas de Tucumn que contaminan el Ro Sal y colman la capacidad del dique Frontal de las termas de Ro Hondo. Pero otras veces los contaminantes son millones, como todas las personas que manejan un automvil o sacan la basura a la noche. Y no en pocas ocasiones hay fuertes intereses empresarios o gremiales en torno a la polucin. Las medidas de polica o de responsabilidad civil tienen por efecto hacer que el contaminante no externalice, no traslade sus costos, sino que los absorba l mismo, los internalice

en trminos econmicos, lo que en muchos casos lleva a la ruina a empresas, o las hace menos rentables porque los costos se sinceran. A veces la defensa, cuando la fuente de trabajo se va a cerrar, es de la agrupacin sindical. Los problemas relativos a la contaminacin se enfocan multidisciplinariamente, como lo prescribe la Ley General de Ambiente 25.765 Ver Texto : "El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos polticos, fsicos, sociales, tecnolgicos, culturales, econmicos, jurdicos y ecolgicos de la realidad local, regional y nacional deber asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la mxima produccin y utilizacin de los diferentes ecosistemas, garantizar la mnima degradacin y desaprovechamiento y promover la participacin social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable". En el mbito jurdico, el dao ambiental no interesa slo a la responsabilidad civil, sino tambin al derecho penal y al administrativo sancionador y regulador. En cuanto al fondo, el art. 41 Ver Texto de la Constitucin Nacional reformada en 1994 ha puesto punto final a la cuestin de la existencia del derechodeber y la legitimacin para reclamar, al establecer en su primer prrafo: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer". [La bastardilla es nuestra]. El dao ambiental es un tpico caso de inters difuso, los que, se caracterizan por ser supraindividuales, pertenecer a la comunidad y no tener por finalidad la tutela del inters de un sujeto en particular, sino del provecho general o grupal. Se los considera difusos porque lo que tradicionalmente se protege son intereses concentrados o atribuidos a una sola persona, como la propiedad o la vida; en cambio, el inters colectivo, que es una especie de inters difuso, es aquel que detenta un grupo determinado de habitantes, por ejemplo, consumidores o colectividad de un determinado barrio. El dao ambiental est definido en la ley 25.675 Ver Texto como "toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos". El dao ambiental puede ser subdividido en dos grandes categoras (1342) : dao al ambiente en s mismo, que es aquel que no depende de la afectacin concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos (por ejemplo, un derrame de petrleo en el medio del mar); y dao a travs del ambiente, que es aquel en que hay una lesin a una persona concreta, como el que se enferma de los pulmones por el aire contaminado de una fbrica o porque bebe agua contaminada. El primer tipo es el ms novedoso y el que recoge principalmente la Constitucin reformada y la ley 25.675 Ver Texto . Aludiendo a lo mismo pero con una terminologa an ms clara la doctrina espaola clasifica tambin al dao ambiental en dos grandes grupos: el dao ambiental tradicional, que es aquel que se manifiesta en la lesin a una persona concreta, y el dao puramente ecolgico, o deterioro ambiental o dao ambiental en sentido estricto, que es "aquel deterioro ocasionado al medio ambiente como bien jurdico, como conjunto de elementos naturales y para algunos tambin culturales, entre los que se encuentra asimismo la nocin esttica de paisaje, las condiciones de vida y los recursos naturales" (1343) . La distincin puede hacerse respecto de la materializacin de las consecuencias. En el dao ambiental tradicional el dao es consecuencia directa de la degradacin ambiental, ej., la persona que se enferma por tomar agua contaminada, o que no duerme por la falta de insonorizacin de un local bailable; en el dao ambiental en sentido estricto o dao al ambiente, el mero deterioro ambiental no es que no produzca daos a las personas, sino que sus consecuencias son indirectas o slo se materializarn a travs del tiempo, por ejemplo, la desertificacin de una zona selvtica puede no afectar inmediatamente a los habitantes de las ciudades que jams pisaron la jungla, pero s los afectar cuando la desaparicin de esos ecosistemas produzca falta de lluvias o por el contrario no absorba el agua y se produzcan grandes inundaciones. Esta particular forma de dao, no slo plantea problemas en torno a la titularidad o legitimacin activa, lo que si bien es un aspecto destacable no es el nico. El dao ambiental se caracteriza por ser de posible ocurrencia interjurisdiccional o transfronterizo, es decir que una fbrica argentina puede perjudicar a una poblacin boliviana, lo que hace surgir de inmediato problemas al demandar: qu ley se invoca? y cul es el juez competente? La nueva ley 25.675 en el art. 3 Ver Texto dice que regir en todo el territorio de la Nacin, pero ello no quiere decir que un contaminador argentino no pueda ser demandado en el extranjero si la vctima reside all o el dao se ha producido allende las fronteras; en cuanto a la competencia el art. 32 Ver Texto remite a las reglas ordinarias, lo que no es ms que permitir a la vctima lo que se conoce como el forum shopping, es decir elegir el tribunal y por ende la legislacin aplicable para su demanda. La responsabilidad ambiental obliga adems a replantearse ciertas exigencias en materia de prueba del dao y sobre todo de la causalidad. El dao a veces puede ser imposible de medir, como por ejemplo el dao causado por la desaparicin de una especie, y adems como lo dice la ley, no "tcnicamente factible" de recomponer (art. 28 Ver Texto ). En esos casos surge una incertidumbre respecto del destino de la indemnizacin sustitutiva: puede en esos casos destinrsela a otros usos socialmente ms valiosos?, o al revs qu sucede si la recomposicin del medio ambiente es tan cara, aunque posible, que sera tambin desde el punto de vista del mismo medio ambiente, destinar el dinero a otros usos? (1344) .

Si bien el enfoque de este captulo est dirigido principalmente al problema de la legitimacin, intentaremos un anlisis sinttico de toda la cuestin del dao ambiental.

2.1. Acciones antes de la ley 25.675 Antes de la sancin de la ley 25.675 Ver Texto se sostena que el damnificado tena las siguientes acciones: 1) Preventivas, que surgen por interpretacin extensiva del art. 2499 Ver Texto . Se inclua a las medidas cautelares procesales comunes y a la accin de amparo. 2) Reparatorias, que surgen tambin por aplicacin extensiva del art. 2618 Ver Texto , CCiv. Su fundamento es, en principio, objetivo, aunque en algunos casos el cumplimiento con las regulaciones administrativas es suficiente para no responder por daos. Dentro de las acciones reparatorias tenemos la accin de recomposicin ambiental, que podra ser asimilada a la reparacin en especie, aunque a nuestro juicio es autnoma y surge directamente ahora de la Constitucin. La caracterstica novedosa para nuestro derecho es que la constitucin obliga prioritariamente a recomponer.

2.2. Acciones luego de la ley 25.675 Luego de la sancin de la ley 25.675 Ver Texto el panorama no ha cambiado mucho. Las acciones que ahora pueden plantearse son: 1) Accin de recomposicin. Al igual que antes, esta accin debe plantearse como objetivo principal. La novedad que introduce la ley es que la condena se destina siempre al Fondo de Compensacin Ambiental (1345) , que administrar los recursos para lograr el cumplimiento de la sentencia de recomposicin. Este destino al Estado ha llevado a que algunos autores la consideren que no se trata de responsabilidad civil sino administrativa, en la que el Estado acta como representante de la sociedad, siendo administrador de los fondos que realicen los sujetos responsables de la carga ambiental (1346) . El gran problema que puede tener este fondo, es que al ser estatal, corre el riesgo de transformar al estado en Juez y parte, cuando el juicio verse sobre una accin por responsabilidad del estado como causante por accin u omisin del dao ambiental. 2) Accin de cesacin: El art. 30 Ver Texto , tercer prrafo, dispone que, sin perjuicio de la accin de recomposicin, "...toda persona podr solicitar mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo". La mencin al amparo no obsta, a nuestro juicio, que tambin se peticione la cesacin como medida cautelar de no innovar al inicio de cualquier otro juicio. La innovacin de la ley es permitir la accin de cesacin sin necesidad de reclamar indemnizacin de daos. 3) Responsabilidad civil: La ley reglamenta la accin colectiva por dao ambiental, pero nada dice de la responsabilidad civil por daos sufridos en forma particular (daos a travs del ambiente) (1347) , pero derivados de la degradacin ambiental. El art. 28 Ver Texto menciona a "...otras acciones judiciales que pudieran corresponder..."; entre las que creemos puede incluirse a la responsabilidad civil. Opinamos que esta accin puede plantearse en forma conjunta con la de recomposicin colectiva porque los intereses son distintos. Por ejemplo, el particular puede demandar a la fbrica que arroja metales al agua, para que limpie los cauces y al mismo tiempo pedir que se le indemnice por las enfermedades que ha contrado al tomar el lquido. De esta manera, la indemnizacin que consiga por reparacin no le pertenecer y deber destinarse directamente al Fondo, pero s podr cobrar los daos que le son propios (gastos de curacin, remedios, dao moral en nuestro ejemplo). Los daos a reclamar (1348) , fuera de la mencionada recomposicin, se rigen por los principios generales y pueden consistir en: a) dao emergente, por ejemplo, destruccin de la tierra, afectacin del paisaje, costo de limpieza; b) lucro cesante, como ser el costo de las actividades alternativas que no se pueden realizar por la contaminacin, como ser el turismo, pesca, caza; y c) daos morales, como ser las molestias o padecimientos causados, incluso enfermedades. La doctrina se pregunta si adems no es posible hablar de dao moral por el solo deterioro ecolgico (1349) , por la lesin al derecho a gozar de un medio ambiente sano (1350) , equilibrado y apto para el desarrollo humano, como dice el art. 41 Ver Texto CN, Por ejemplo, puede un tucumano demandar a una empresa que instal torres de alta tensin en Taf del Valle, si eso le produce un dao moral por alteracin del paisaje? Tiene accin un porteo contra el Estado por el dao moral que le causa la inactividad en descontaminar la vergenza nacional que es el Riachuelo, por saber que aunque pasen los aos, esa

cloaca pestilente seguir manteniendo su lozana? La cuestin fundamental es si el derecho a un medio ambiente sano, es un derecho de titularidad individual o un principio constitucional que no asigna a ningn sujeto en particular situaciones jurdicas protegidas. Jurdicamente la opcin es de hierro: si es un derecho de titularidad individual no hay razones para no pagar el dao moral. Econmicamente se opina lo contrario, ya que estas indemnizaciones seran muy costosas, quizs frvolas y por ser tan novedosas plantearan no poca inseguridad jurdica, con la salvedad de que no indemnizar nunca ni en ninguna circunstancia el dao moral causado por la violacin del derecho a un medio ambiente sano conspira claramente contra la funcin preventiva de la responsabilidad civil (1351) .

2.3. Legitimacin activa por daos al medio ambiente Pueden demandar los daos al medio ambiente, segn el art. 30 Ver Texto de la ley que reproduce el art. 42 Ver Texto de la Constitucin (1352) , en forma colectiva: 1) El afectado. La gran novedad que introduce la ley y que quiz no ha sido dimensionada, es la legitimacin que tiene "la persona directamente damnificada por el hecho daoso", para deducir la accin colectiva de recomposicin o de indemnizacin sustitutiva. La redaccin de la ley es criticable, porque debi decir la persona que sufre un dao directo, porque al hablar de damnificado directo no podran demandar aquellas personas que han sufrido la prdida de un familiar, y no creemos que ello haya sido la intencin del legislador. Debe, pues, la legitimacin del damnificado directo interpretarse con criterio sumamente amplio, comprendiendo a todo el que ha sufrido un perjuicio. La reforma es plausible, porque en nuestro derecho carecemos de normas como las que tienen en Estados Unidos, en que un grupo de personas puede iniciar una accin de clase, o en Espaa una accin colectiva (prevista para los consumidores) (1353) . Para el dao ambiental, dichas normas ya no hacen falta, porque la legitimacin activa se ha ampliado mucho ms. El afectado es, por ejemplo, la persona que sufre una enfermedad respiratoria por la suciedad del aire, o adquiere leucemia por el PCB presente en los transformadores de energa elctrica, o sufre alguna alteracin gentica por radiactividad. La legitimacin del particular tiene una nica limitacin, cual es la de reclamar nicamente por "el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin". 2) El Defensor del Pueblo de la Nacin, por ejemplo, tiene legitimacin procesal para "la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, u omisiones de la Administracin...". Adems, en el art. 43 Ver Texto se amplan las facultades de intervencin del Defensor del Pueblo para plantear la accin de amparo incluso contra actos de particulares: "...contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general..." Creemos asimismo que la accin del Defensor del Pueblo puede ir ms all de la recomposicin ambiental, que ser destinada al Fondo de Recomposicin ambiental, pudiendo reclamar los daos particulares, como ya lo hizo en un leading case, aplicable por analoga a este caso, en el que demand a una empresa proveedora de energa elctrica de la ciudad de Buenos Aires por un apagn de varios das (1354) . El Defensor no reclam por todos los daos concretos, sino que prob la relacin causal entre la actuacin de la empresa y el apagn. Luego, en el mismo juicio y por la va de ejecucin de sentencia, las partes estn habilitadas para probar cada una los daos particulares. No estamos diciendo que el Defensor del Pueblo pueda cobrar una suma en concepto de daos y luego repartirla entre todos los damnificados, sino que su actuacin libera de la parte ms pesada a los particulares, como es la prueba de los presupuestos de responsabilidad civil, exceptuando el dao. Adems, de esta manera se incentiva a que las vctimas reclamen los daos por la reduccin de costos y tiempo, con la consiguiente descompresin de los tribunales. Por otro lado, al Defensor del Pueblo le resulta ms fcil, por los medios que posee, enfrentarse a las grandes compaas que suelen causar los daos. 3) Las asociaciones. En el art. 43 Ver Texto la Constitucin tambin legitima para los mismos derechos que los que mencionamos respecto al Defensor del Pueblo, legtima a las asociaciones que "...propendan a estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". En estos casos, la actuacin de la asociacin puede ser idntica que la del Defensor del Pueblo y limitarse a probar la relacin causal para que luego cada damnificado pruebe los daos. La asociacin, al igual que el Defensor del Pueblo, no puede reclamar los daos por recomposicin colectiva para s y luego realizar los trabajos que fueren necesarios. La condena que obtenga ser destinada y administrada por el Fondo de Compensacin Ambiental. La asociacin podra fundarse nicamente con el objeto de lograr la recomposicin del ambiente, porque el fin sigue siendo altruista. Lo que no podra darse, al menos por ahora, es que la asociacin se constituya nicamente para reclamar los daos comunes.

4) El Estado nacional, provincial o municipal. El Estado puede reclamar tanto antes de haber efectuado la recomposicin, como despus. Incluso algunos fallos le reconocen el derecho a cobrar dao moral colectivo (1355) .

2.4. Legitimacin pasiva por dao ambiental Pueden ser demandados por daos pasivos por el dao al medio ambiente: 1) El autor o causante de la contaminacin, polucin o degradacin. A primera vista esto parece muy fcil, pero la realidad indica que a veces no es posible identificar con claridad al responsable porque se trata de dos o ms personas. En algunos casos, porque se desconoce de dnde proviene la actividad daosa, en otros, porque la causalidad no siempre es tan clara como tradicionalmente se exige. Ello nos lleva a dos reflexiones. Con respecto a la relacin causal, el juez en muchos casos deber contentarse con la probabilidad y no con la certeza, o por ejemplo, deber mandar indemnizar el incremento del riesgo de dao que la contaminacin ha supuesto. Con respecto a las posiblidades de coautora, la ley tiene el siguiente sistema en el art. 31 Ver Texto , tambin de deficiente redaccin (1356) : 1) Si son dos o ms los responsables y es posible determinar la medida del dao aportado por cada uno, respondern nicamente lo que ha causado cada uno. Es una aplicacin de las teoras del market share que vimos en el captulo VI (1357) , o si queremos utilizar la terminologa de nuestro Cdigo, se tratara de una obligacin simplemente mancomunada. 2) Si los contaminantes son ms de dos y no puede identificarse la participacin causal, la responsabilidad es solidaria "sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable". No alcanzamos a comprender cmo podr el juez determinar el grado de participacin, ex post de la condena solidaria, si no lo pudo determinar ex ante. Lo que suceder es que por aplicacin analgica los condenados solidarios se reclamarn entre s en partes iguales, lo que conducir a notorias injusticias. La solucin est nuevamente en condenar a pagar en la medida de las posibilidades de contaminacin de cada responsable, haciendo aplicacin analgica del market share: que pague ms la empresa que ms posibilidades tiene de haber contaminado, salvo prueba clara en contrario. Tambin cierta doctrina critica que la solidaridad recin nazca cuando exista imposibilidad de establecer la medida del perjuicio (1358) . Surge de inmediato la siguiente pregunta estamos ante la misma obligacin o ante una distinta? si la obligacin no es la misma cul es la razn jurdica de la mutacin? Nuestra respuesta es que la ley 25.675 Ver Texto ha consagrado una rara especie de novacin legal por cambio del vnculo. En efecto la novacin ms comn es la convencional por cambio de sujeto o de objeto. Pero tambin seala la doctrina la novacin puede afectar al vnculo o de naturaleza, que es aquella que tiene lugar cuando "la obligacin primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra cuyo vnculo difiere del de la anterior" (1359) . Uno de los ejemplos que dan los autores citados es cuando "la obligacin simplemente mancomunada se transforma en solidaria y viceversa". La novacion es legal cuando sus efectos se producen ministerio legis, con total abstraccin de la voluntad de las partes, y aun en contra de su voluntad. Se menciona como ejemplos a la transformacin de una obligacin de dar cosas inciertas no fungibles en una obligacin de dar cosas ciertas. En estos casos se prescinde del animus novandi. 2) El Estado cuando consiente o autoriza u omite el ejercicio del poder de polica y tambin por responsabiliad indirecta por hechos de los funcionarios. Se supone que el Estado debe velar por el bien comn. Para eso est. Dentro del concepto de bien comn pocas cosas son tan comunes y producen tanto bien como un medio ambiente saludable. Es, por otra parte, una obligacin moral de los actuales ciudadanos hacia las futuras generaciones. El caso de omisin o funcionamiento anormal del poder de polica es claro y responde al principio de que incluso el Estado es responsable de los daos que cause por actos ilcitos. La reclamacin producida por autorizacin es ms problemtica, porque se trata de un acto lcito. De todos modos, si una actividad autorizada contamina el ambiente deber probarse la iregularidad de la autorizacin, pero no porque se llegue a un efecto no deseado dejar de ser responsable el Estado (1360) . 3) Funcionarios pblicos por incumplimiento de funciones (art. 1112 Ver Texto ). El tema ser tratado en abundancia en el captulo XVIII, a donde nos remitimos. Por ahora slo adelantamos que el funcionario es tambin responsable directo cuando por su culpa (cumplimiento irregular de la funcin) ha causado daos, lo que suceder normalmente por omisin. 4) Las autoridades y profesionales de las personas jurdicas. El art. 31 Ver Texto de la ley 25.675 tambin hace extensiva la responsabilidad por dao ambiental cuando sea producido por personas jurdicas, "a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin". La duda que se nos plantea es cuando el responsable el dao ambiental sea causado por el estado. De acuerdo al texto de la ley, cuando la contaminacin sea causada por accin u omisin del estado, sus autoridades deberan ser responsables, en la medida de su participacin. El texto de la ley es sumamente

claro: no hay razn para que las autoridades del gobierno causante de la contaminacin no respondan con su propio patrimonio. No hacemos comentarios sobre si est bien o mal, pero el art. 1112 Ver Texto ya hace responsable al funcionario por los daos que cause por cumplimiento irregular de sus funciones. Sin embargo la ley 25.675 es ms exigente. En efecto, el art. 28 Ver Texto dice que "El que cause la contaminacin ser objetivamente responsable". La norma no parece dejar resquicios y se diferencia del art. 1112 Ver Texto que exige culpa del funcionario. En la responsabilidad medio ambiental la responsabilidad es objetiva por expresa disposicin legal. Ese carcter objetivo parece que debe ser el de aplciacin para la responsabilidad refleja de un director de sociedad annima, Ministro o Secretario de Medio Ambiente, gobernador, presidente o cualquier profesional asesor. La nica forma de mitigar la responsabilidad es que la propia ley no hace responsable a las autoridades, sino en la medida de su participacin. Quedar entonces supeditada a demostracin judicial si la participacin alcanza al total o no. Pero la cuestin se complica an ms con el art. 31 Ver Texto que hace responsables solidarios a los cocausantes, cuando no fuere posible la determinacin de la medida del dao "aportado por cada responsable". Es decir que en los casos de duda la autoridad de la persona jurdica, (pblica o privada) puede llegar a responder con todo su patrimonio. 5) Las entidades financieras. Esta es una cuestin espinosa, pero ya est mencionada en el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea, en donde se prev la exoneracin del agente financiero cuando no tiene el control operativo de la actividad contaminante. Algunos tribunales norteamericanos ya han hecho responsables a los bancos por la contaminacin (1361) . La razn de responsabilizar a la entidad financiera por la contaminacin en que incurren sus clientes con los crditos otorgados, debe ser aclarada. En primer lugar, la responsabilidad debe acotarse slo a aquellos crditos concedidos para actividades de incidencia ambiental y no a todo crdito que una entidad financiera otorgue. En segundo lugar, el incumplimiento de normativas nacionales o internacionales (ya casi ningn organismo internacional presta dinero sin previo estudio de impacto ambiental) que exijan las auditoras ambientales previas, es suficiente para responsabilizar al banco. En tercer lugar y en aquellos casos en que no hubiese exigencia legal de un estudio previo, pero la auditora ambiental tuviese un costo inferior a la reduccin del dao medioambiental esperado, es obvio que el banco incurre en culpa y debe ser obligado a pagar solidariamente. Finalmente, el banco es responsable en aquellos casos en que controla la actividad, como p. ej. cuando designa miembros en el directorio que forman mayora en el directorio o su participacin accionaria es mayoritaria.

2.5. Otras cuestiones La ley, adems de consagrar disposiciones de fondo, tiene otras normas procesales, como ser que el principio dispositivo es dejado de lado para consagrar fuertes facultades inquisitivas a cargo del juez. As, el magistrado "podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general". Incluso se prevea la posibilidad de que el juez extendiera su fallo a cuestiones no propuestas por las partes, pero ha sido vetado. En cuanto a las medidas de urgencia, pueden solicitarse en cualquier estado del proceso como cautelares y, lo que es una novedad, aun sin peticin de parte (art. 32Ver Texto , segundo prrafo). Se regula tambin que los dictmenes emitidos por organismos del Estado tienen el valor de prueba pericial, con el debido derecho a impugnacin. En cuanto a la litispendencia, el art. 30 Ver Texto dispone que el primero en deducir demanda por dao ambiental coletivo impide que otro legitimado lo haga, lo que a veces puede no ser muy conveniente cuando esta persona no litiga adecuadamente (1362) o no tiene los medios para hacerlo. El contrapeso de esta limitacin son las facultades inquisitivas de los jueces. Novedad importantsima es tambin que la cosa juzgada, cuando la accin prospera, tiene efectos erga omnes y no solo entre las partes. Adems, hay un apartamiento del principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada cuando la accin es rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Esta ltima disposicin se justifica plenamente porque los litigios por medio ambiente suelen ser muy dificultosos y muy caros, adems de que, normalmente, quien est en mejores de condiciones de probar es el contaminante y no lo hace. De esta manera, al no cerrarse definitivamente el litigio los legitimados activos podrn volver a la carga una vez que tengan ms medios de prueba.

2.5.1. Antijuridicidad. Causalidad. Dao Los requisitos generales de la responsabilidad civil tambin deben darse en la responsabilidad ambiental, lo que nos obliga a formular las siguientes aclaraciones. En torno al requisito de la antijuridicidad el mayor problema lo provoca la existencia de una autorizacin para realizar la actividad. Si esa autorizacin no se respeta, no hay mayores problemas y el dao es antijurdico en sentido objetivo. Ahora bien, si hay observancia de la reglamentacin, de acuerdo con los requisitos generales ya estudiados esa mera autorizacin administrativa no implica un bill de indemnidad y se debe indemnizar si pese al permiso, los daos eran previsibles o evitables (1363). Ello nos parece que es impecable y vlido para los daos a travs del ambiente. En cuanto al dao al ambiente o dao ambiental en sentido estricto, si bien la solucin pareciera ser a priori distinta y que quien cuenta con una autorizacin administrativa tiene un derecho a contaminar, creemos que la situacin debe resolverse a partir de los principios enunciados en el art. 4 Ver Texto de la ley, en especial el principio de desarrollo sustentable, el de responsabilidad y el de progresividad. En nuestra opinin, si bien el generador de contaminacin es responsable de los costos de acciones preventivas y correctivas de recomposicin, ello debe ser entendido en funcin del principio de progresividad. Por esta razn si una empresa obtiene permiso para contaminar hasta cierto nivel, no podr ser obligada a recomponer, siempre que no sea posible desarrollar la misma actividad contaminando menos. En cuanto a la causalidad, no hay razones para apartarse de la regla de la causalidad adecuada pues no hay norma al respecto, pero lo cierto es que hay algunos dilemas interesantes, como, p. ej., la causalidad acumulativa, cuando la contaminacin de una empresa es irrelevante, pero sumadas todas son letales para un cauce de agua; o bien una causalidad complementaria si dos empresas contaminan con emanaciones que separadas son inocuas pero combinadas producen una reaccin que desata gravsimas consecuencias ambientales. Respecto del requisito del dao, nos remitimos a lo expresado anteriormente en la introduccin al tema del dao ambiental.

2.5.2. Fundamento. Eximentes. El fundamento de la responsabilidad es objetivo (1364) (art. 28 Ver Texto ) y, aunque la ley no lo menciona, el factor de atribucin es el riesgo, o como dicen algunos autores "el incumplimiento por accin u omisin, del deber de preservar y/o recomponer el ambiente negativamente afectado" (1365) . En cuanto a las eximentes, dada la importancia del bien protegido la responsabilidad es sumamente severa. El contaminante slo se exime "acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder". Es decir que para eximirse de responsabilidad se deben dar las siguientes condiciones en forma conjunta: a) Que se hayan tomado todas las medidas para evitar el dao. b) Que no exista culpa concurrente del responsable. c) Que exista culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder.

2.5.3. Seguro. Prescripcin La ley 25.675 obliga en su art. 22 Ver Texto a contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir...". La intencin es loable y tiende a efectivizar la proteccin del medio ambiente y evitar que la insolvencia de la empresa contaminante torne ilusorio el derecho de todos. Sin embargo, se nos ocurren dos objeciones que complican la asegurabilidad. La primera es que segn el principio de responsabilidad ambiental hay ausencia del elemento aleatorio, pues, a pesar de que las emisiones estn autorizadas, lo mismo se responde; la segunda es que el riesgo a pagar puede ser incalculable, pues la diligencia no exime y en la legislacin argentina para los casos dudosos los responsables son solidarios. En cuanto a la prescripcin el plazo es de dos aos aplicable a las obligaciones extracontractuales. La particularidad que presenta la prescripcin es el cmputo del inicio del trmino. La regla es que debera iniciarse desde que el agraviado tuvo conocimiento o debi tenerlo del dao. En los casos de daos permanentes, cuando el acto daoso se produce en un solo momento, pero sus consecuencias se prolongan con el tiempo, como sera el caso de un desmonte no autorizado, el vertido de lquidos

industriales a un ro que mata los peces o envenena el ganado ro abajo, la prescripcin corre a partir de la fecha del dao. En cambio, en los casos de daos continuados, es decir aquellos de produccin sucesiva o ininterrumpida, como sera por ejemplo el caso de emanaciones txicas diarias, la fecha de inicio se debera fijar a partir de su verificacin total y definitiva (1366) .

2.5.4. La falta de reglamentacin del Fondo de Compensacin Ambiental Tal como hemos dicho, el Fondo de Compensacin Ambiental todava no ha sido reglamentado. La situacin actual es pues anmala, ya que por un lado existe una disposicin constitucional y una ley dictada en su consecuencia, la 25.675 Ver Texto , que obligan prioritariamente a recomponer, y por el otro hay una omisin de nada menos que de la reglamentacin de la organizacin y funcionamiento del ente estatal encargado de la administracin de las indemnizaciones sustitutivas cuando la recomposicin no fuere posible. Cuando el responsable puede realizar l mismo la recomposicin ambiental, podramos decir que, al menos en teora, la falta de reglamentacin del Fondo de Compensacin Ambiental, no tendra mayor relevancia pues el objetivo constitucional y legal se cumplira. Pero llegar a esa conclusin puede darse de frente con la realidad de la organizacin de un juzgado de cualquier provincia argentina, que no siempre tiene el personal capacitado ni los conocimientos necesarios para el seguimiento y control de la efectiva recomposicin ambiental. La situacin es ms grave aun, si la recomposicin no es tcnicamente factible y el juez debe condenar al pago de la indemnizacin sustitutiva a que alude el art. 28Ver Texto . Si no hay Fondo Dnde se depositan esos fondos, sobre todo teniendo en cuenta que ningn magistrado tiene facultades reglamentarias de una ley nacional? Al respecto pueden ensayarse varias respuestas: Primero: La falta de reglamentacin del Fondo impide al juez conceder este tipo de indemnizacin y por lo tanto debe rechazar la demanda. Es decir ante la omisin reglamentaria no se cumple con el mandato constitucional. Nos parece inaceptable. Segundo: El juez debe condenar y ordenar el depsito de la suma en una cuenta a su nombre en el Banco de la Nacin Argentina u oficial de la provincia respectiva, imputando el destino de esos dineros al Fondo de Compensacin Ambiental cuando el mismo se creare. Al mismo tiempo debe comunicar a los mximos responsables del medio ambiente de las jurisdicciones afectadas sobre la apertura e imputacin de dicha cuenta. Incluso, nos parece que el juez debe poner a disposicin de las autoridades respectivas esos fondos con la condicin de que en un determinado tiempo se reglamente el Fondo de Compensacin Ambiental, bajo apercibimiento de disponer l mismo la entrega a la parte actora (ej. el afectado, una ONG, o el mismo Estado provincial, nacional o municipal) para que realicen por su cuenta la recomposicin del medio ambiente, bajo control judicial. Esta segunda solucin, si bien no es perfecta pues lo ideal sera la reglamentacin de la ley, es la nica que permite cumplir con la Constitucin y el deber de recomponer que impone. Las cuestiones medioambientales son graves, no involucran slo a los causantes sino que hay una clara injusticia intergeneracional cuando el ambiente que se degrada en la actualidad repercute sobre los que estn por venir. Por eso el juez debe actuar, con toda la prudencia del caso, utilizando al mximo sus facultades para lograr que los objetivos que persigue la ley se cumplan.

(1321) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 542. (1322) La presuncin es iuris tantum. De todos modos la jurisprudencia tambin interpreta que por ser mayores se independizan, forman otra familia, y viven de su oficio y profesin, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretara de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], con nota de MORELLO, Augusto, "La vida humana y su valor", JA 2005-III-248. (1323) Ver cap. IV, II, 1.1. (1324) Bustamante Alsina neg en las primeras ediciones de su Teora general de la respon-sabilidad civil la legitimacin del concubino, para finalmente aceptarla porque "no es contrario a ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que sin ser legtimo tampoco es ilcito ni inmoral. Es admisible, como solucin de equidad en casos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una reparacin del dao que, de no contemplarse, conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto" (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 551). (1325) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 549.

(1326) DE CUPIS, Adriano, El dao..., cit., ps. 641, 644 y 645. (1327) VINEY, Genvieve - JOURDAIN, Patrice, Trait de droit civil..., cit., p. 136. (1328) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 188. (1329) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el da siguiente al accidente fatal. STJ La Pampa, sala A, 2/7/1996 ("Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrs Norberto s/proceso sumario [daos y perjuicios]", ED 172-243, con nota de Borda, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de trnsito"). (1330) Supra cap. V, IV, 1.1. (1331) Por ejemplo, el inquilino de un departamento tiene legitimacin para cobrar los daos producidos a la unidad que alquila por filtraciones provenientes de otro departamento (C. Nac. Civ., sala H, 25/3/2003, "Ambrosoni, Jorge D. v. Consorcio de Propietarios Pasteur 346/350 y otros", LL 2003-B-145). (1332) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Rangogni, Roberto A. v. Consorcio de Propietarios Montevideo 368 de Capital Federal" [J 30011971], LL 2004-A 299. En este caso, si bien no se orden el pago de los daos s se conden al consorcio a efectuar las reparaciones. (1333) C. Nac. Com., sala C, 24/4/1996, JA 1997-II-180 [J 971342], "Carellano, Mara A. v. Melamud, Segismundo y otro". (1334) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, 40. (1335) La mayora de los datos de este acpite han sido tomados de dos artculos formidables de Juan Antonio Ruiz Garca y Pablo Salvador Coderch (RUIZ GARCA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH, Pablo, "El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. I. Presupuestos econmicos, epidemiolgicos, culturales y legales", enwww.indret.com, Barcelona, julio de 2002; y RUIZ GARCA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH, Pablo, "El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. II Presupuestos econmicos, epidemiolgicos, culturales y legales", en www.indret.com, Barcelona, octubre de 2002). Estos juicios fueron iniciados por los fiscales de Estado de los distintos estados para recuperar los gastos efectuados en los hospitales pblicos donde la atencin por enfermedades derivadas del consumo de tabaco ocupa un lugar preponderante. (1336) United States District Court, Eastern District of New York. "The European Community et. al. v. R. J. R. Nabisco et al.", El texto de la demanda puede verse enhttp//:www.tobacco.neu.edu/extra/hotdocs/ec_v_rjr02.pdf (1337) "El pleito del tabaco. I.", cit. Tambin puede verse el informe del US Surgeon General, US Department of Health and Human Services, Reducing Tobacco Use: A Report of the Surgeon General-Excecutive Summary. Atlanta, Georgia: US Department of Health, and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Heal Promotion, Office on Smoking and Health, 2000, en http: www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf. (1338) Segn el reporte 2000 de David Satcher, Surgeon General de los Estados Unidos, cada ao 1.000.000 de jvenes se inicia en el hbito de fumar, y 400.000 personas mueren en ese mismo ao por causas atribuibles al tabaco en los Estados Unidos. Globalmente hablando, incluidos los Estados Unidos, en el mismo informe se calcula que para el ao 2030 las muertes por tabaco ascendern a 10.000.000 de personas, de las cuales 7.000.000 vivirn en pases no desarrollados (http:www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf). (1339) C. Nac. Civ., sala K, 23/12/2003, "COMI. Coop. Ltda. de Provisin en el rea de Salud v. Institucin Cultural de Recreacin Juda Tzavta", JA 2004-I-234 [J 20040799]. (1340) C. Nac. Civ., sala K, 5/2/2002, "Asociacin Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Galvn, Norma B. y otros", LL 2003-C-846. (1341) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2, 20/2/2001, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires v. Hourcade, Luis O.", JA 2001-IV-311 [J 20013329]. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 252, nro. 556. (1342) PASTORINO, Leonardo F., "El dao ambiental en la ley 25.675 Ver Texto ", JA 2004-II-1304 [D 0003/010618]. (1343) LVAREZ LATA, Natalia, "El dao ambiental. Presente y futuro de su reparacin (I)", en Revista de derecho privado, noviembre 2002, p. 789. (1344) Tales son las preguntas que se formula prestigiosa doctrina respecto al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Unin Europea, SALVADOR CODERCH, Pablo - GMEZ POMAR, Fernando ARTIGOT I GOLOBARDES, Mireia - GUERRA AZNAR, Yolanda, "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", en www.indret.com, 4/00, ps. 5 y 6. (1345) El Fondo todava no existe porque no ha sido reglamentado.

(1346) CASSAGNE, Juan C., "El dao ambiental colectivo", LL 2004-E-1426. (1347) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto General del Ambiente..." cit., p. 1301. (1348) La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, registra algunos casos de dao ambiental amplio o a travs del ambiente: emanaciones de sustancias contaminantes, que provocan daos en los predios vecinos a una central trmica (STS de 12 de diciembre de 1980, RJ 4747); o que producen prdidas en las plantaciones de ctricos de la finca vecina a la fbrica contaminante (STS de 17 de marzo de 1981, RJ 1009; 14 de julio de 1982, RJ 4237); muerte de cabezas de ganado por intoxicacin a causa de vertido de sustancias contaminantes (STS de 5 de abril de 1960, RJ 1670; 31 de enero de 1986, RJ 444); daos en las fincas agrcolas debido a emanaciones contaminantes (STS de 15 de marzo de 1993; RJ 2283; 3 de octubre de 1991); daos en piscifactora debido al recalentamiento de las aguas que implican la muerte de los alevines de trucha (STS de 16 de enero de 1982, RJ 8); daos que suponen la prdida de valor de los terrenos y de los inmuebles por la contaminacin o por el empeoramiento de las condiciones ambientales que los rodean (STS de 2 de febrero de 2001, RJ 1003). Fallos citados por LVAREZ LATA, Natalia, "El dao ambiental. Presente y futuro de su reparacin (I)", cit., p. 778. (1349) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 12. (1350) LVAREZ LATA, Natalia, "El dao ambiental. Presente y futuro de su reparacin (I)", cit., p. 786. (1351) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 12. (1352) La remisin al art. 43 Ver Texto se refiere a la accin de amparo, por lo que juzgamos que no es taxativa sino enunciativa. (1353) MARN LPEZ, Juan Jos, "Las acciones de clase en el derecho espaol", en www.indret.com, julio 2001. (1354) C. Nac. Civil y Com. Fed., sala 1, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-III-223. (1355) C. Civ. y Com. Azul, sala 2, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil v. Transportes La Estrella SA y otro", JA 1997-III-224 [J 973116]. (1356) La ley dice que "Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente...". El error est en la conjucin disyuntiva "o" cuando lo que correctamente debi decirse es "y", que es ms ajustado al sentido correcto que quiso drsele al texto. (1357) Supra cap. VI, IV 4. (1358) PASTORINO, Leonardo F., "El dao ambiental...", cit., p. 15. (1359) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Gustavo, Obligaciones, t. III, cit., p. 503. (1360) PASTORINO, Leonardo F., "El dao ambiental...", cit., p. 16. (1361) "United States v. Fleet Factors", 901 F. 2d. 1550 (11th Cir. 1990); "State of New York v. Shore Realty Corporation", (759 F. 2d 1032 (2d Cir. 1985), cits. por SALVADOR CODERCH et. al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 10. (1362) VALLS, Mario "La ley 25.675 Ver Texto ...", cit., p. 1302. (1363) Esto se hace evidente en materia de inmisiones, por ejemplo. (1364) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto ...", cit., p. 1301. (1365) CASSAGNE, Juan C., "El dao ambiental colectivo", cit., p. 1430. (1366) As se decidi STS 11 de febrero de 2002, RJ 3106.

3. Legitimacin pasiva: contra quin se debe dirigir la accin La reclamacin de los daos sufridos puede ser dirigida contra: a) Autor del hecho. Al igual que el damnificado directo, el autor es el sujeto responsable por excelencia. En los cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto ) autor del hecho es aquel que ha causado el dao por su culpa o imprudencia. En los delitos es aquel que ha procedido con la intencin de daar (arts. 1072 Ver Texto y 1081 Ver Texto ).

b) Consejeros y cmplices. El art. 1081 Ver Texto equipara a los consejeros y cmplices con el autor a los efectos de la responsabilidad civil. Por cmplices debe entenderse a todos aquellos que "prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin el cual no habra podido cometerse" (art. 45 Ver Texto , CPen.) El consejero es lo que se conoce en lenguaje penal como instigador o autor intelectual, es decir "quien hubiese determinado a otro directamente a cometerlo". El instigador abarca no solamente a aquellos casos en que el delito slo puede cometerse por medio de la instigacin, como el suicidio (art. 83 Ver Texto ), sino todos los dems delitos, cualquiera sea el mvil. c) Encubridor. El encubridor, esto es quien sin "promesa anterior al delito" (art. 277 Ver Texto , CPen.) no denuncia el hecho, o hace desaparecer pruebas, oculta a los delincuentes o guarda los elementos sustrados, etc., no es equiparable al autor del hecho, y comete un delito distinto. En opinin de Trigo Represas que compartimos, el encubridor responde slo por lo que ha causado su propio delito y no por el que encubre (1367) . d) Pluralidad de responsables. Cuando los responsables son ms de uno, tanto para delitos (art. 1081 Ver Texto ) como para cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto ), la obligacin es solidaria, por lo cual la vctima puede demandar por el total a cualquiera de ellos. e) Responsabilidad colectiva. El tema ser tratado en el punto que sigue. f) Propietario o guardin de la cosa. En los casos de daos causados "con" las cosas y "por el riesgo o vicio de la cosa", puede demandarse al dueo o guardin cuyos conceptos ya hemos dado anteriormente. g) Beneficiario del delito. Segn el art. 32 Ver Texto , CPen.: "El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado". Es el caso tpico de los revendedores o reducidores de cosas robadas. Responde de los daos en la medida en que se hubiere enriquecido con el delito (1368) . h) Tercero responsable por el hecho de otro. Podemos mencionar al padre, tutor, curador, principal por el hecho del dependiente. La particularidad est dada porque el damnificado puede demandar al autor y al responsable en forma conjunta o indistinta. La responsabilidad es in solidum o concurrente. i) Sucesores universales. De acuerdo al art. 1098 Ver Texto , "La accin por las prdidas e intereses que nace de un delito, puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cmplices, observndose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre aceptacin de las herencias con beneficio de inventario". El sucesor universal contina la persona del fallecido, por lo tanto hereda sus bienes y sus deudas (art. 3417 Ver Texto ). Como la herencia se presume aceptada con beneficio de inventario, esto significa que con los bienes recibidos se pagarn las deudas, pero el acreedor no podr dirigirse contra los bienes propios del heredero. Los sucesores a ttulo particular (legatario) no responden por las deudas del causante. j) Asegurador del responsable. Cuando el responsable ha celebrado un seguro de responsabilidad civil, la compaa puede ser trada al proceso de dos formas. Puede ser citada en garanta "hasta que se reciba la causa a prueba", tanto por el asegurado como por la vctima. Pero tambin la jurisprudencia ha reconocido que el damnificado tiene una accin directa contra la compaa de seguros. k) Daos al consumidor. Respecto de los daos que experimenta el consumidor por los defectos en los productos o servicios, trataremos el tema en el captulo XVI al cual nos remitimos. l) Tambin pueden mencionarse a los sujetos previstos en los casos de responsabilidad por riesgo agravado como el explotador de la central nuclear, el generador, el operador y el transportista de residuos peligrosos.

4. Supuesto de dao colectivo

4.1. Concepto Un caso muy particular de legitimacin pasiva se da en los casos de dao colectivo o responsabilidad colectiva. Son los casos en los cuales la vctima no sabe quin fue, pero sabe a qu grupo perteneca el autor o, como dice ngel Ygez, el dao "que con seguridad se sabe que ha sido producido por uno de los miembros del grupo o colectividad, pero ignorndose cul de esos miembros ha sido el autor del resultado lesivo" (1369) . En nuestro derecho existe una nica norma que prev este tipo de responsabilidad, y de all se ha hecho una interpretacin analgica para supuestos no previstos. En efecto, el art. 1119 Ver Texto , ltima parte,

dice que los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, responden por las cosas "arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer" y que "Cuando dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde procede, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l solo ser responsable". La norma del art. 1119 Ver Texto es complementada por la del art. 1121 Ver Texto , que dice que cuando fuesen "dos o ms los padres de familia, o inquilinos de la casa, no sern solidariamente obligados a la indemnizacin del dao; sino que cada uno de ellos responder en proporcin a la parte que tuviere, a no ser que probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso slo el culpado responder del dao". Pero adems de las cosas que nos pueden caer en la cabeza de un edificio hay otros ejemplos de daosidad tan corrientes como se, como son los causados por las manifestaciones, huelgas, piquetes, actos de vandalismo, represin policial, accidentes de caza, etctera. Una disposicin que llega a una solucin idntica contiene el Cdigo Penal, es el delito de homicidio por lesiones en ria, legislado en el art. 95 Ver Texto , que dice: "Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Ver Texto y 91 Ver Texto , sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido..." [La bastardilla es nuestra]. Esta disposicin ingresa al mbito civil para el caso de que fueren condenados dos o ms personas por este delito. Como la sentencia condenatoria hace cosa juzgada en sede civil tanto respecto de la culpa como de la existencia del hecho, los copartcipes no podrn alegar no haber participado en la ria que termin en homicidio. De esa manera, segn ensea prestigiosa doctrina, los clsicos elementos de la responsabilidad civil se predicarn respecto de alguno o algunos (antijuridicidad, relacin de causalidad, dao y factor de atribucin); pero de los restantes slo podremos hablar de la existencia de dao (1370) . La obligacin de reparar el dao no necesitar que est probada su culpa, ni la relacin de causalidad; bastar la participacin en el grupo que caus el dao.

4.2. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil La cuestin fue tratada especialmente en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires (1371) , donde se lleg a las siguientes conclusiones: "El derecho vigente reconoce como nica especie la responsabilidad colectiva. Se entiende por tal la que se funda en la existencia de un dao cuya autora permanece en el anonimato y que posibilita la liberacin de los sindicados como responsables mediante la identificacin del causante del dao. Dicha responsabilidad es subsidiaria". En cuanto a los requisitos para que exista este tipo de responsabilidad, por mayora se vot: 1) falta de identificacin del autor del dao, 2) existencia de un grupo de personas como autores posibles, 3) factor de atribucin. El factor de atribucin es el riesgo (1372) o la culpa, lo cual fue votado por mayora. La razn de la diferencia es que en algunos casos la actuacin del grupo conlleva riesgos (1373) , como ser una barrabrava o una turba; y en otros no, como un grupo de oracin o una marcha de silencio, en los que parece que lo ms justo es que los daos se atribuyan con culpa. Las eximentes son: 1) la identificacin del causante del grupo y las restantes circunstancias que destruyen el nexo causal. La imposibilibidad de haber causado el dao constituye falta de integracin del grupo. 2) La falta de culpa, en los casos de responsabilidad subjetiva. Finalmente, en cuanto a la forma de responder para la mayora, en opinin que compartimos atento al texto claro del art. 1121 Ver Texto , la obligacin es mancomunada (1374) . El gran problema que tiene la obligacin mancomunada es que en el Cdigo de Vlez ha sido pensada para grupos minsculos, como una partida de caza, o fcilmente indentificables, como los propietarios de un edificio de departamentos. Pero en un grupo de mil personas, por ejemplo, la responsabilidad que le toca a cada uno es de un milsimo, lo que obliga a la vctima a identificar a por lo menos cien para cobrar el 10% de los daos. Por eso los nuevos cdigos prevn la responsabilidad solidaria (1375) . Sin embargo, se aprob una propuesta de lege ferenda que consiste en responsabilizar en forma solidaria a los grupos riesgosos, obligndolos a la reparacin integral. La propuesta legislativa tambin nos parece acertada porque significa un freno a formas de daosidad que han adquirido un gran auge en nuestros das. La modificacin propuesta permitir responsabilizar a los dirigentes de los grupos, que ya no podrn escudarse en el anonimato para no responder. En esa lnea el proyecto de Cdigo de 1998, tomando este antecedente, propone regular la responsabilidad colectiva en dos artculos que transcribimos a continuacin: Art. 1672 Ver Texto : "Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa suspendida, o es arrojada una cosa, todos los propietarios y ocupantes de esa parte del edificio responden solidariamente del dao que ella causa. Slo se libera quien demuestra que no particip en su causacin". Art. 1673 Ver Texto : "Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente del dao causado por uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no particip en su causacin."

4.3. La teora de la cuota de mercado (market share) La cuestin de la incerteza sobre la identidad del causante de los daos, o causalidad alternativa (cualquiera pudo haber sido el causante, pero no hay prueba acabada de la autora), ha sido particularmente debatida por la jurisprudencia norteamericana, desde donde se ha expandido a otros sistemas jurdicos. El primer caso que se aproxim al problema es el clebre "Summers v. Tice" (1376) , que trataba sobre uno de los supuestos ms comunes de responsabilidad colectiva: el accidente de caza. En ese juicio el actor y otras dos personas estaban cazando con armas y cartuchos idnticos. Sucedi que stos dispararon simultneamente al mismo pjaro y el tercero fue herido en un ojo, sin que pudiera determinarse cul de ellos era el causante. La cuestin no se haba planteado hasta el momento en el common law, por lo que el tribunal resolvi que proceda una inversin de la carga de la prueba: los dos demandados que haban efectuado el disparo eran responsables, a menos que probaran de cul arma sali el tiro. La responsabilidad fue asimismo impuesta en forma solidaria ( joint and severall liabitity). El motivo ensea Dobbs (1377) fue que la Corte interpret que los victimarios, al haber actuado en forma negligente, crearon un estado de duda sobre la causa o arruinaron la prueba que de otra manera hubiese hecho responsable a uno u otro, por lo que en vez de que sea el actor quien soporte el dao, como una medida de poltica (a matter of policy) es ms justo que sean los demandados quienes soporten el dao. El criterio de "Summers v. Tice" tena la contra de que exiga la demostracin de culpa ( negligence) de todos los partcipes, por lo que dejaba en indefensin al actor que no pudiera probarla respecto a todos. Esto fue subsanado en el caso "McMillan v. Mahoney" (1378) , en el que dos nios jugaban con sus rifles y el baln de uno de ellos hiri a un tercero, quien demand basndose en que uno de los dos nios haba incurrido en culpa. El tribunal resolvi el caso con la creacin judicial de laactuacin concertada, que quiere decir que cuando dos o ms sujetos actan en concierto, como plan o designio comn, deben responder por la culpa del otro si se prueba que al menos a uno de ellos puede achacrsele culpa. La actuacin concertada ha sido aplicada tambin a los casos de responsabilidad por productos, llevndola al extremo de no requerir la prueba de que entre los fabricantes o los integrantes de la cadena de comercializacin, "hubo un plan comn para dejar de realizar las pruebas necesarias (del producto) o para no hacer las suficientes advertencias al consumidor, sino que lo que esta teora sostiene es que el "concierto" consiste (para cada fabricante condenado) en no llevar a cabo esas pruebas o esos avisos findose de las pruebas realizadas por otro fabricante y beneficindose de las tcnicas de promocin y de mercado de cada uno de esos otros industriales" (1379) . Un caso de responsabilidad por productos, anterior a McMillan, es el tambin muy conocido "Hall v. E.I. du Pont de Nemours & Co." (1380) . En ese caso trece nios sufrieron heridas como consecuencia de accidentes (por separado aclaramos) producidos por la explosin de cpsulas de explosivos ( dynamite caps) y demandaron a los seis fabricantes nacionales de esos productos, quienes se defendieron diciendo que no poda invertirse la carga de la prueba como en "Summers", ya que no haba certeza de que fueran ellos y no otros fabricantes nacionales no trados a juicio -e incluso extranjeros- los que hubieran fabricado el producto nocivo. El asunto los hizo responsables aplicando una jurisprudencia que haba nacido para ser aplicada a los casos de complicidad delictiva (1381) , incluso culposa como quienes corren una picada en una calle cntrica o en una autopista. El Tribunal encontr la ingeniosa solucin de que si los actores demostraban que "era ms probable que no" (more probable than not) que uno de los fabricantes hubiera manufacturado el producto, la carga se inverta y pesaba sobre los fabricantes probar que su dimamita no haba sido la causante. Como vemos, es la misma solucin que la ley argentina en el art. 1119 Ver Texto : si se prueba que la maceta perteneca al edificio, los copropietarios tienen la posibilidad de eximirse si prueban quin caus el dao. Pero el caso ms resonante no fue se, sino "Sindell v. Abbott Laboratories" (1382) , del que ya hemos hablado anteriormente. Surge cuando las madres de las demandantes tomaron un medicamento, una droga llamada DES, para prevenir abortos espontneos, el que una generacin despus produjo cncer en sus hijas. Las hijas podan probar que sus daos se deban a la droga DES, pero no saban y/o no podan probar cul laboratorio la haba fabricado. La solucin fue que cada laboratorio pag en proporcin a la participacin o cuota de mercado que tena en ese momento (market share). Las reglas de la causalidad fueron reemplazadas por las de la estadstica. El tribunal estim que dicha reparacin era justa porque ningn demandado pagaba ms de lo que hipotticamente pudiera haber causado, si bien concretamente poda no haber sido el causante del dao (1383) . La diferencia con los casos anteriores es que la teora de la porcin de mercado no hace responsable en forma solidaria, sino mancomunada. En el derecho argentino se aplicara el art. 689 Ver Texto , inc. 2, teniendo como medida a "la causa de haberse contrado la obligacin" y "a las relaciones de los cointeresados entre s".

La teora del market share, si bien es protectiva para los consumidores, no debe ser llevada a extremos. Para empezar, se basa en responsabilidad objetiva, por riesgo creado, lo que no implica que se presuma la causalidad. El fabricante demandado debe poder probar -o al menos reducir su participacin-, cuando pueda demostrar que razonablemente el demandante no pudo haber consumido el producto, como sera el caso de un medicamento importado que no se comercializara en la Argentina.

795.

(1367) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. (1368) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 554.

(1369) DE NGEL YGEZ, Ricardo, "Actuacin daosa de los grupos", Prudentia Iuris, nro. 44, septiembre 1997, p. 139. (1370) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 835, nro. 1923. (1371) JA 1998-I-841. (1372) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 835, nro. 1923. (1373) Tal es la opinin de GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", en Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, p. 148. (1374) GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", cit., p. 152. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 837, nro. 1926. (1375) As, el Cdigo Civil de Quebec en el art. 1480 dice: "Cuando varias personas han participado en un hecho colectivo culposo que ocasiona un perjuicio, o cuando han incurrido en culpas distintas, cada una de las cuales es susceptible de haber producido el perjuicio, sin que sea posible, ni en un caso ni en otro, determnar quin lo ha causado efectivamente, todas ellas estn obligadas solidariamente a la reparacin del dao". El Cdigo Civil de Holanda en su art. 166 dice que "Si un miembro de un grupo de personas causa injustamente un dao, y si el riesgo de causar ese dao debera haber prevenido a dichas personas sobre su conducta colectiva, ellas son solidariamente responsables si la conducta les puede ser imputada". (1376) "Summers v. Tice", 33 Cal. 2d 80, 199, p. 2d 1 (1948). (1377) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 427. (1378) "McMillan v. Mahoney", 99 NC App. 448, 393 SE 2d 298 (1990). (1379) DE NGEL YGEZ, Ricardo, "Actuacin daosa de los grupos", cit., p. 155. (1380) "Hall v. E.I. du Pont de Nemours & Co.", 345 F. Supp. 353 (EDNY 1972). (1381) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 936. (1382) "Sindell v. Abbott Laboratories", 26 Cal.Rptr. 132, 607, p. 2d 924 (1980) 3d, 588. (1383) "La justificacin fundamental que adopt el tribunal para tomar la decisin fue la de que establecer la responsabilidad del demandado por su cuota de mercado produce como consecuencia, a fin de cuentas, una responsabilidad para el demandado (cada uno de ellos) aproximadamente igual a los daos que ese mismo demandado caus en realidad" (DE NGEL YGEZ, Ricardo, "Actuacin daosa de los grupos", cit., p. 154).

II. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA PENAL. SISTEMA EN NUESTRO DERECHO

1. Conceptos generales Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar dao, por lo que entrarn a funcionar los mecanismos del derecho penal y del derecho civil. El Estado ejercer la pretensin punitiva para que se aplique la ley penal, tarea que normalmente cumplir el fiscal en la mayora de los delitos penales que son de accin pblica. Si hubo delito penal pueden darse dos circunstancias. Si no hay dao, como puede suceder en los delitos de peligro, no habr accin de responsabilidad civil. Pero si hubo delito, o ms

propiamente si hubo una accin penal en movimiento y adems dao, surge el problema de las relaciones entre la accin civil y la accin penal. Los problemas que se plantean no son pocos, pero a manera de ejemplo podemos mencionar a los siguientes interrogantes: qu accin se ejerce primero?; son independientes?; qu valor tiene lo resuelto en sede penal?; cundo puede dictar sentencia el Juez civil?; qu efectos tienen en sede civil ciertas resoluciones como ser el sobreseimiento o la falta de mrito?; y los modernos institutos como la probation, qu influencia tienen en la reparacin civil?

2. El principio de independencia Cuando un mismo hecho cae bajo las rbitas del derecho penal y del civil, el principio es el de independencia y est legislado en el art. 1096 Ver Texto : "La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal". De acuerdo al texto del Cdigo Civil, la accin penal debera tramitar en sede penal y la civil en el fuero civil, por procedimientos separados y ante jueces distintos. Sin embargo, segn Bustamante Alsina el art. 1097 Ver Texto consagra una excepcin al principio de independencia cuando dispone que "La accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal". El artculo debe ser analizado cuidadosamente porque es sabido que en la mayora de los delitos que son de accin pblica no es posible la renuncia a la accin, por la sencilla razn de que no pertenece al particular y no se puede renunciar a aquello que no se dispone. En un principio se interpret que lo que quiere decir el artculo es que la vctima que ha renunciado a pedir los daos o los ha cobrado, no puede presentarse como querellante o actor civil en aquellos delitos de accin privada o dependientes de instancia privada. Pero sucede que en los delitos de accin privada el pago de los daos extingue la accin, por lo que luego prevaleci la opinin contraria en el sentido de no permitir la constitucin en parte querellante incluso a los delitos de accin pblica (1384) . Como toda renuncia, debe interpretarse con criterio restrictivo, por lo que nicamente se prohbe intervenir en el proceso penal a quien ha renunciado, pero no a las otras vctimas o damnificados.

3. Coexistencia de acciones Tal independencia no es absoluta, como bien seala Trigo Represas, sino que ms bien podra hablarse de una cierta interdependencia (1385) que se manifiesta en los casos de coexistencia de acciones, como lo legisla el art. 1101 Ver Texto que seala una restriccin a la independencia absoluta de las acciones: "Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes: 1 Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos"; 2 En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada". El 1101 sienta el principio de primaca de lo penal sobre lo civil, lo cual es justificado para evitar el escndalo jurdico que significara la posibilidad de sentencias contradictorias, por ejemplo, si el juez civil declarara que existe el hecho o que lo cometi el demandado y el juez penal sostiene todo lo contrario. Se otorga, entonces preeminencia a la accin penal, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse demanda civil, sino que lo nico que no podr hacer el juez civil es dictar sentencia, porque el artculo dice claramente que no habr condenacin y no que se paralizar o impedir el proceso civil a las resultas del penal.

3.1. Condiciones de aplicacin del art. 1101 1101 Las condiciones para que se aplique el art. 1101 Ver Texto y se suspenda el dictado de la sentencia civil brevemente son: 1) Accin penal en trmite. Lo que significa que la accin penal debe haberse iniciado y no haber concluido. Para algunos autores es suficiente que exista una investigacin policial para que se considere que hay accin penal en curso, as todava no se haya imputado a nadie (1386) . La accin penal no debe

tampoco haber finalizado por sentencia definitiva firme, o por otras causales que extinguen la accin penal como la amnista, prescripcin, pago voluntario de la multa, etc., porque en esos casos no hay posibilidad alguna de resoluciones encontradas. Para que la accin penal se considere finalizada no deben quedar recursos suspensivos interpuestos (apelacin, casacin, recurso extraordinario). En cambio, si existen recursos no suspensivos como la queja por extraordinario denegado o el recurso de revisin, no habra accin penal en curso. En algunas jurisdicciones que tienen todava la figura del sobreseimiento provisorio, se considera que no hay cuestin prejudicial del art. 1101 Ver Texto si se cita a una persona como imputado no procesado al solo fin de prestar declaracin indagatoria, habindose luego decretado el sobreseimiento provisorio (1387) . Sin embargo y debido a que en nuestro pas los procesos penales demoran a veces ms de lo razonable, la jurisprudencia ha decidido que viola el derecho a la defensa en juicio del actor, la suspensin sine die, muy dilatada del proceso penal, y ha procedido a dictar sentencia (1388) . 2) Tribunal donde se desarrolla el proceso. Se requiere que ambas causas tramiten por ante un tribunal que imparta justicia. Sin embargo, no slo debe entenderse a las acciones que se tramitan en los tribunales propios del Poder Judicial, sino que tambin se incluyen a otros tribunales como ser los militares o administrativos, o incluso tribunales de faltas cuando stos resuelven sobre ilcitos o delitos menores que pueden causar dao (1389) . 3) Identidad de hecho generador. Ambas acciones, para que se opere la suspensin del trmite de la accin civil, deben nacer del mismo hecho. 4) Excepciones. Como toda norma el mismo artculo consagra los casos en que no se aplica la regla general. La primera es un claro caso de extincin de la accin penal, "si hubiere fallecido el acusado", porque no hay a quien imponer la pena. La segunda no es un caso de extincin de la accin penal, "en caso de ausencia del acusado", sino de paralizacin del proceso penal, porque en el art. 18 Ver Texto la Constitucin garantiza el derecho a ser odo y no existe el juicio in absentia. 5) Suspensin de oficio. La norma del 1101 es de orden pblico, tiende a proteger la administracin de justicia y evitar desgastes innecesarios, por lo que el juez civil debe aplicarla aun de oficio (1390) . 6) Nulidad. La sentencia que se dicta en violacin al art. 1101 Ver Texto tiene la sancin de nulidad. De todos, modos la vctima no debe esperar una eternidad a que el proceso penal termine, tal como lo ha resuelto la Corte Sup. de la Nacin cuando dijo que "Las circunstancias fcticas demuestran muchas veces una dilacin indefinida en el trmite que ocasiona agravio a la garanta constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privacin de justicia" (1391) . 7) Otra excepcin al principio de independencia de la accin civil en sede penal lo da la modificacin introducida al art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], que consagra una nueva causa de suspensin de la accin civil cuando el particularmente ofendido por el delito se constituye en parte querellante en el proceso civil. El curso de la prescripcin se suspende durante todo el tiempo en que el querellante mantiene su querella y suspende la prescripcin slo contra los que son querellados (1392) , segn la jurisprudencia dominante, salvo que desconozca su identidad y se deduzca querella contra autores desconocidos. Nuestra posicin, sin embargo, est con la jurisprudencia minoritaria, que hace expansiva la suspensin contra todos los responsables civiles, aunque no hayan sido querellados (1393) . 8) La cuestin de la probation o suspensin del juicio a prueba. Dice el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], tercer prrafo, CPen., introducido por la ley 24.316Ver Texto : "Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente". Varios son los problemas que suscita la norma. Cuando el delito no tiene pena mayor de tres aos y se dan los otros requisitos, el imputado puede pedir la suspensin del proceso a "prueba". Tcnicamente el proceso penal est pendiente, porque si el damnificado no cumple con las tareas comunitarias que se le impusieron a cambio de la pena, todo vuelve a fojas cero y contina el proceso. Suspende entonces la probation el dictado de la sentencia civil? Deben hacerse las siguientes distinciones. I) Como condicin de admisibilidad del pedido de probation el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la responsabilidad civil y formular un ofrecimiento serio. Si el mismo es aceptado por la vctima, y siempre y cuando sea pagado, el tema resarcitorio concluye all (1394) . Si el ofrecimiento es meramente simblico, como sucede con frecuencia en la praxis tribunalicia, la vctima puede solicitar el dictado de la sentencia civil. En tal caso el resarcimiento civil debe ser tomado como un pago a cuenta si despus se hace lugar a la demanda de daos.

II) Si la vctima rechaza el ofrecimiento pero no obstante se hace lugar a la probation, se aplica el art. 76 quater [L NAC LO 11179_1984 !!76.quater], que dice que "la suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de la prejudicialidad de los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto del Cdigo Civil...". Esto quiere decir que el damnificado est en libertad de solicitar el dictado de la sentencia de indemnizacin, no pudiendo oponerle al imputado las proposiciones efectuadas para lograr la probation (1395) . III) Si el imputado viola el rgimen de probation, pero antes ha pagado la indemnizacin y cuando se realiza el juicio es absuelto, segn el art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter], "...no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas...". Aunque el supuesto es improbable, puede suceder que alguien inocente solicite la aplicacin del rgimen porque teme que lo encuentren culpable, o desea encubrir la responsabilidad de otro (el padre o el hermano por ejemplo), y viola el rgimen cuando las circunstancias cambian para ser juzgado. Tambin podra ser que resulte absuelto por el beneficio de la duda. En estos casos el pago ser irrepetible por semejanza a una obligacin natural (art. 515 Ver Texto , inc. 4).

4. Accin civil en sede penal Una excepcin importante al principio de independencia es el art. 29, que fue dictado cuando se sancion el Cdigo Penal de 1921, el cual: "La sentencia condenatoria podr ordenar: "1 La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias. "2 La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; "3 El pago de las costas". El artculo est inspirado en la escuela positivista que sostena que la sociedad deba borrar todas las consecuencias del delito y que mientras los daos civiles quedaran sin pagar, todava habra una parte del ilcito sin desmantelar. Es as que en el primer prrafo el proyecto original deca que el juez deber en lugar de podrcomo finalmente fue sancionado. En un primer momento se interpret que el art. 29 Ver Texto , CPen., haba derogado el 1196 Ver Texto , CCiv. Sin embargo, luego se impuso la posicin de Aguiar(1396) , para quien lo que el Cdigo Civil consagraba era una independencia sustancial, pero que eso no quera decir que necesariamente debiera haber dos magistrados distintos, sino que en un mismo proceso ambas acciones podan marchar la una al lado de la otra sin interferencias ni roces. La accin civil en sede penal brevemente tiene las siguientes caractersticas: a) El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 87 Ver Texto ) y el Cdigo Procesal de Tucumn (art. 97 Ver Texto ) requiere, nicamente ser titular de una accin civil emergente del delito (1397) , porque cualquier damnificado podr plantearla. Normalmente la persona que se constituya en actor civil ser la misma que simultneamente tenga el carcter de querellante, pero los cdigos habilitan aun a quien no puede ser querellante, a ser parte civil. b) La reparacin no puede ser fijada de oficio sino que el titular de la accin civil debe constituirse en parte del proceso penal mediante la figura del actor civil, quien luego debe concretar su demanda. c) Puede demandarse al imputado, al tercero civilmente responsable e incluso a su aseguradora. No existen limitaciones de este tipo. Incluso est reglamentado en los cdigos el orden en el uso de la palabra en los alegatos, correspondindole en ltima instancia al civilmente demandado. Por ejemplo, en un caso de homicidio culposo causado por un menor puede demandarse al menor, al padre, al dueo del automvil y a la aseguradora. d) La sentencia que concede o deniega indemnizacin hace cosa juzgada, y no puede luego discutirse en sede civil (1398) . e) Aun en caso de absolucin del acusado penalmente, el juez penal que entiende en ambas acciones est facultado por los ordenamientos procesales para dictar sentencia, aun condenatoria, actuando como juez civil (art. 411 Ver Texto , CPPTuc.; art. 402 Ver Texto , CPPN). La postura clsica de los autores como Bustamante Alsina (1399) haba sido negar esta posibilidad que fue modificada por los ordenamientos procesales mediante una asignacin de competencia civil al juez penal (1400).

f) La accin civil es accesoria de la penal. Esto quiere decir que siendo el objeto principal del proceso penal la accin penal, cuando sta se extingue por cualquier causa (rebelda, prescripcin, indulto, amnista), el actor civil no puede seguir actuando y debe continuar la accin en sede civil (1401) . g) El actor civil tiene facultades para "acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que la haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes" (art. 91 Ver Texto , CPPN). No est legitimado, en cambio, para recurrir el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria.

(1384) BORDA, Guillermo, Obligaciones, t. II , p. 411, nro. 1603; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1097 Ver Texto ", p. 291; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, "Comentario al art. 1097 Ver Texto ", cit., p. 290. (1385) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 254, nro. 562. (1386) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1979, p. 44. (1387) Sup. Corte Bs. As., 10/12/1996, "Portas, Luciano v. Compaa Andrade de Transporte de Pasajeros SRL" [J 973200], con comentario de SOSA, Toribio E., "Debilitamiento paulatino de la prejudicialidad penal", JA 1997-III-545. (1388) C. Nac. Civ., sala A, 19/09/2002, "Basualdo, Juan C. y otro v. Almirn, Orlando A. y otros", LL 2003-A-549; C. Nac. Civ., sala C, 18/6/1998, "Tapia, Diego Martn v. Estrabeu, Alfredo C. y otro", LL 1997-F-939; C. Nac. Civ., sala C, 28/9/1990, "Sueldo Armando y otro v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL 1991-B421; C. Nac. Civ., sala H, 2/7/1996, "Forti v. Pastenes", LL 1998-B-898. (1389) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 299. (1390) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto " en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 305. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 565. (1391) Corte Sup., 20/11/1973, "Ataka Co. Ltda v. Gonzlez, Ricardo y otros", LL 154-85, caso en el que la demora fue de cinco aos. Tambin C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003-IV-262 [J 20033738], caso en que se juzg que la demora de ocho aos del proceso penal importa una virtual privacin de justicia. C. Nac. Com., sala D, 30/6/1997, "Pesce, Juan C. y otros v. Banco Central de la Repblica Argentina", JA 1998-I-237 [J 980462], caso en el que la accin penal llevaba nueve aos poda durar an ms, con comentario de POLO OLIVERA, Gastn, "El factor tiempo en la decisin jurisdiccional". (1392) Corte Sup., 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA 2001-I-694 [J 20010984]; C. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, "Taverne de Molinaro, Nilda v. Minzelli, Alejandro J. y otro" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. (1393) Ver C. Nac.Civ., sala F, 14/2/2000, "Franco de Palomo v. Balentini" [J 20010740], LL 2000-F311, con comentario de MGUEZ, Mara A. - ROBLES, Estela, "Efectos suspensivos del trmino de la prescripcin de la accin civil, producido por la querella penal", LL 200-F-313; y ms recientemente C. Nac. Civ., sala F, 16/12/2002, "Maciel, Marcos v. Barry, Federico y otros", JA 2004-I-460 [J 20040299], con comentario de SAUX, Edgardo I., "Mala praxis, accin de damnificados indirectos, suspensin de la prescripcin y prejudicialidad penal", JA 2004-I-474. (1394) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 311. Tambin del mismo autor, "La suspensin del juicio a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la accin resarcitoria civil", JA 1995-II-707. 20012435]. (1395) C. Nac. Civ., sala F, 30/11/1999, "Belloqui, Martn v. Fedullo, Patricio", JA 2001-III-202 [J (1396) AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurdicos, cit., t.V., p. 276. (1397) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal..., cit., ps. 206-209. (1398) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Estela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 297. (1399) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 565.

(1400) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit., p. 829. (1401) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", cit., p. 297.

5. La influencia de la cosa juzgada Una vez que el juez penal emite su sentencia el magistrado civil es libre para dictar la sentencia sobre la reparacin del dao. Lo mismo se aplica si se tratare de una accin civil en sede penal, que siempre se dicta a continuacin de la penal. La cuestin a tratar ahora es qu valor tienen las decisiones que se hayan tomado en el juicio penal. De la misma manera, hay veces que la cosa juzgada civil influye en el mbito de lo penal, aunque se trata de casos excepcionales.

5.1. Influencia de la sentencia penal sobre la civil La sentencia penal puede ser condenatoria o absolutoria, y en ambos casos tiene efectos sobre la sentencia civil. Vayamos al primer caso.

5.1.1. Sentencia condenatoria Si el juez penal condena, se aplica el art. 1102 Ver Texto , que dice que "Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Esto quiere decir que si el juez penal dice que hubo estafa o robo, no se podr en sede civil afirmar que en realidad no hubo engao o que no haba cosa para robar. En cuanto a la magnitud de los daos la sentencia no obliga al juez civil como regla, salvo que el tipo penal exija una determinada calificacin para la configuracin del tipo, como, por ejemplo, las lesiones graves o gravsimas. De la misma manera, la individualizacin de la vctima tambin condiciona al juez civil en aquellos casos en que es imprescindible su identificacin para el tipo delictual, por ejemplo, en el homidicio o las lesiones. Se admite, en cambio, en el delito de estelionato, que quien figuraba como damnificado, el acreedor prendario, no sea tal sino el comprador del vehculo (1402) . Con respecto a la culpa, no obstante la norma se permite alegar la culpa concurrente, que est prohibida en sede penal. De esta manera puede lograr la disminucin de la indemnizacin. Por ejemplo, en un famossimo caso ampliamente debatido a nivel nacional, en el ao 1991, cuando el ingeniero Horacio Santos, mat a balazos despus de una persecucin de varias cuadras a dos delincuentes que le acababan de robar un pasacasete. La sentencia penal lo conden por homicidio por exceso en la legtima defensa. Sin embargo, en sede civil se atribuy el 80% de culpa a las vctimas, porque sin su ilcita conducta el dao no se habra producido (1403) . Adems la declaracin de culpa se hace extensiva al tercero responsable aun si no ha participado en el juicio. Por ejemplo, la condena al chofer de mnibus hace cosa juzgada respecto del dueo de la empresa, o la condena al hijo respecto del padre.

(1402) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1102 Ver Texto ", cit., p. 310. (1403) C. Nac. Civ., sala B, 7/7/2003, "C., M. I. v. Santos, Horacio A.", LL 2004-A-1, con comentario de AGOGLIA, Marta, "Relacin de causalidad y cocausacin".

5.1.2. Sentencia absolutoria En cambio, cuando la sentencia es absolutoria rige el art. 1103 Ver Texto : "Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin". Valen aqu algunas de las mismas consideraciones efectuadas anteriormente. El hecho principal a que alude la norma se refiere a la materialidad de los hechos (1404) , es decir, a las circunstancias de tiempo y lugar, por lo que si el juez penal dice que una persona se encontraba fuera de la provincia el da del robo, en sede civil no se puede controvertir esto. Lo que obliga al juez civil es la determinacin de la existencia del hecho (1405) , mas no la calificacin que del mismo haga el juez penal (1406).

Tambin hace cosa juzgada con respecto a la falta de autora, esto es, si el juez penal afirma que fulano no estaf a mengano, porque no hubo perjuicio, no puede luego ser condenado a devolver la suma con ms los daos y perjuicios. Si la absolucin se dicta por el principio in dubio pro reo, tampoco podr haber condena civil en carcter de autor (1407) , pero s de civilmente responsable. Por ejemplo, cuando se tienen dudas respecto de si una persona manejaba el automvil que caus la muerte de otra persona, pero se lo responsabiliza como dueo; pero no si se absolvi porque se consider que el hecho ocurri por culpa exclusiva de la vctima, supuesto en el cual el juez civil no puede aplicar la teora del riesgo (1408) . Si la absolucin se basa en que para la interpretacin del tribunal penal el hecho no es delito (1409) , el juez civil puede condenar sin ningn tipo de ataduras si el mismo hecho es, en cambio, un delito o cuasidelito civil. La mencin del juez penal de falta de culpa es lo que ms problemas trae para el juez civil. El mismo Vlez en la nota al art. 1103 Ver Texto menciona a la polmica entre Marcad, Merlin y Toullier. La cuestin est en decidir si cuando el juez penal absuelve por falta de culpa, puede el civil condenar o est vinculado por la declaracin hecha en sede penal. La opinin mayoritaria (1410) actual se inclina por considerar tal como lo hizo ya un viejo plenario de la Capital Federal que "la sentencia absolutoria recada en juicio criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad por los perjuicios ocasionados" (1411) . Varios son los motivos que sustentan esta posicin. En primer lugar, el art. 1103 Ver Texto no menciona a la culpa, sino slo al hecho principal. Adems la apreciacin de la culpa penal es mucho ms estricta, pese a que pueda sostenerse que existe igual naturaleza jurdica entre ambas. Por otro lado, en materia penal no existen casos de culpa presunta, como la responsabilidad por daos causados "con" las cosas o "por el riesgo o vicio de la cosa".

(1404) La Corte Suprema ha dicho que "la alucin que en dicho artculo se hace a la existencia del hecho principal refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos y a la autora, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciacin de la culpa" (18/7/2002, "Agrupacin Consultores Tcnicos Universitarios SA y otros v. Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado", JA 2003-II-183). (1405) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 572. (1406) PERALTA REYES, Vctor M., "Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto de sentencia penal absolutoria", LL 2005-B del 29/3/2005. (1407) Salvo que la exgesis de la sentencia penal por parte del juez civil resulte irrazonable, por limitarse a un anlisis aislado de los hechos de la causa (Corte Sup., 29/4/1997, "Aguirre Echandi, Eufemio y otros v. Condello, Eduardo A. y otros", LL 1997-D-249). (1408) "C. Penal Santa Fe, sala 3, 26/9/1997, "Horster, Alfredo", JA 1998-III-209 [J 982550]. (1409) "Si bien la creencia del conductor respecto a que circulaba por la mano que le corresponda pudo ser eficaz en sede penal para exonerarlo de culpabilidad por el delito que se le imputaba, ello no impide que el juez civil califique los hechos de una manera diversa y estime que la infraccin haya contribuido a la produccin del accidente, pues no se trata de desconocer hechos que fueron admitidos por el juez penal como realmente sucedidos, sino de calificarlos desde una perspectiva distinta". (Corte Sup., 10/10/1996, "Minervino de Caldentey, Graciela v. Cuevas, A. H. y otro" [J 04_319V3T029], LL 1998-C-950. En otro caso la Corte Suprema tambin se expidi en forma parecida: "Si en sede penal se dio por sentado que el suceso existi, aunque no pudo determinarse con precisin la forma en que ocurri o la imputabilidad del procesado, en sede civil el a quo debi realizar un examen pormenorizado y crtico de las diversas pruebas producidas y expedirse concretamente sobre si se configuraban los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se pretenda hacer efectiva" (7/5/1991, "Aspero de Endhardt, Olga Dolores v. Nacin Argentina", Fallos 314-406 [J 04_314V1T071]). (1410) CREUS, Carlos, Influencias del proceso civil..., cit., p. 166; SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1103 Ver Texto ", cit., p. 328. (1411) C. Nac. Civ. en pleno, "Amoruso v. Casella", JA 1946-I-803.

5.1.3. Resoluciones distintas a la sentencia absolutoria Otra discusin es si algunas resoluciones distintas a la absolucin pueden equiparrsele teniendo en cuenta que cuando Vlez dict el Cdigo exista un rgimen distinto. Antes se discuta sobre la eficacia del sobreseimiento provisional (1412) , lo que ha perdido actualidad por cuanto la figura no existe ya ni en la Nacin ni en Tucumn. De todos modos, al no cerrar la investigacin, no obligaba al juez civil. Otros pronunciamientos como el auto por falta de mrito, no hacen tampoco cosa juzgada en sede civil. El mayor problema se plantea con el sobreseimiento definitivo, que cierra definitiva e irrevocablemente el proceso. No es lo mismo que una absolucin, pese a que para el imputado tiene efectos parecidos. En

nuestra postura, no es posible equiparar totalmente el sobreseimiento a la absolucin (1413) salvo cuando se funda en que el hecho investigado no se cometi (1414) (art. 336 Ver Texto , inc. 2, CPPN); por lo que podra condenarse al dueo del automvil a ttulo de riesgo, siempre y cuando se sustente el sobreseimiento en la inexistencia del hecho principal (1415) . Sera una total incongruencia que se sobresea a una persona por un hecho que en sede penal no se cometi y luego el juez civil lo condene por ese mismo hecho a reparar los daos. Si la sentencia sobresee a fulano porque no manejaba el automvil que intervino en el accidente, ni era propietario ni guardin del mismo, esa declaracin hace cosa juzgada en sede civil. Si se dicta sobreseimiento por las otras causales como ser que la accin penal se ha extinguido (art. 336 Ver Texto , inc. 1), no hay obstculo para que procedan los daos, porque puede haber sobrevenido la prescripcin penal (1416) , o haberse dictado una ley de amnista. Lo mismo sucede si el hecho no encuadra en una figura legal (art. 336 Ver Texto , inc. 3), o si media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria (art. 336 Ver Texto , inc. 5). La causal que ms problemas trae es el sobreseimiento porque el hecho "no fue cometido por el imputado" (art. 336 Ver Texto inc. 4), lo que no impide que se lo condene como responsable por el hecho de otro, o en su carcter de dueo o guardin, porque a diferencia de la causal que vimos en primer lugar, en sta lo que se afirma es que alguien cometi el delito, pero no el sobresedo.

20000702].

(1412) C. Nac. Civ., sala I, 2/3/1999, "Ventura, Eduardo F. v. Cohen, Carlos E.", JA 2000-I-497 [J

(1413) En contra: PESSOA, Nelson R., "Sentencia absolutoria en el proceso penal y sus consecuencias en el proceso civil", JA 1990-IV-842. Tambin sostiene la equiparacin a la sentencia absolutoria Tabernero, pero con efectos limitados, llegando a las mismas conclusiones nuestras: "...el sobreseimiento no har cosa juzgada si se funda en la falta de culpa del imputado, en la extincin de la accin penal, por prescripcin o en la muerte del imputado o en amnista o pago voluntario de la multa o porque el hecho no encuadra en una figura penal o en la retractacin, en el caso de injurias. Pero s obligar al juez civil si se ha fundado en la inexistencia del hecho o que el hecho no se cometi o no fue cometido por el imputado", TABERNERO, Rodolfo, "El sobreseimiento. Su alcance con relacin al art. 1103 Ver Texto del Cdigo Civil", JA 1986-IV-897. (1414) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 571. En contra BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 576, para quien ni en el caso de inexistencia del hecho mismo hay base de accin resarcitoria. (1415) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 30/6/1994, "Constanzo del Vidio y otra v. Empresa del Oeste SA" Ver Texto , JA 1998-III-sntesis. (1416) C. Nac. Civ., sala F, 24/2/1998, "Godoy, Ramn R. v. Expreso Esteban Echeverra SRL", JA 1998-IV-168 [J 983741].

5.2. La sentencia civil no tiene, en principio, influencia sobre la penal Es lo que dice el art. 1105 Ver Texto : "...la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin". El motivo est en la distinta naturaleza de ambos procesos y sobre todo en que en la accin penal est comprometido el inters general. Como las partes, en virtud del principio dispositivo, de alguna manera encaminan al juez hacia la decisin que desean obtener, y el magistrado carece de facultades para ir ms all de lo sometido, la norma parece lgica. De lo contrario se corre el riesgo de que el inters privado de una accin de daos modifique el inters pblico de garantizar un justo proceso penal.

5.2.1. Cuestiones prejudiciales Sin embargo, existen excepciones llamadas cuestiones prejudiciales en las cuales el juez penal debe esperar a que el civil decida determinados asuntos sometidos a su jurisdiccin y est obligado por lo resuelto en sede civil. Pese a que el art. 1104 Ver Texto habla de "condenacin", la doctrina entiende que el juez penal debe esperar la sentencia civil para iniciar el juicio penal (1417) . El art. 1104 Ver Texto menciona nicamente dos cuestiones prejudiciales: 1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. El artculo se est refiriendo a los delitos previstos en los arts. 134 Ver Texto (contraer matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta) y 135 Ver Texto (contraer matrimonio sabiendo que hay impedimento de nulidad absoluta ocultndoselo al otro cnyuge; y engaar a una persona simulando matrimonio con ella). Se

trata de casos denominados de bigamia, aunque la enumeracin penal da para un poco ms. En estos supuestos el juez debe esperar a que en sede civil se pronuncie sobre la validez o nulidad del matrimonio. No hay prejudicialidad para aquellos delitos como el uxoricidio (art. 80 Ver Texto , inc. 1, CPen.), en los que no importa que el matrimonio fuere nulo si se mat al cnyuge creyendo que era vlido el casamiento. 2. Las que versaren sobre la calificacin de conducta de las quiebras de los comerciantes. Este artculo ha sido derogado tcitamente primero por la ley 19.550 (art. 242 Ver Texto ) y luego por la 24.522 Ver Texto que suprimi todo lo relativo a la calificacin de conducta del concursado y lo reemplaz por un rgimen de inhabilitacin automtica. Fuera de los casos enunciados no hay ms prejudicialidad civil.

5.2.2. Sentencia civil previa El art. 1106 Ver Texto contempla un caso de inmutabilidad de la cosa juzgada civil cuando la sentencia ha sido dictada previamente: "Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos". Esto slo es posible cuando no hay pendencia de la accin penal, de lo contrario sera nula. Ejemplos seran los casos de delitos dependientes de instancia privada, o cuando el demandado hubiere estado ausente, o cuando por alguna razn diferente no se hubiera iniciado accin penal (no hay denuncia penal ni actuacin de oficio) y se hubiere dictado sentencia civil, caso realmente extrao.

5.3. Caso de demencia El Cdigo Civil legisla adems sobre la interrelacin que tiene la declaracin de demencia en sede civil y la penal. Los motivos de las diferencias de ambas, explica la doctrina, son que para que haya demencia civil es menester un "estado habitual", mientras que la demencia como causa de inimputabilidad requiere nicamente que el delincuente no haya podido, en el momento del acto, comprender la criminalidad de sus acciones (1418) . Dos son entonces las hiptesis previstas en la ley: 1) Demencia previamente declarada en sede civil Puede ser que una persona cometa un delito y previamente haya sido declarada demente en sede civil. Es el caso legislado en el art. 151 Ver Texto : "La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones". El artculo no es novedoso y no es ms que la aplicacin de la primaca de la sentencia penal sobre la civil. El delincuente no puede prevalerse de la demencia declarada en sede civil, sino que la incapacidad para comprender los actos o dirigir sus acciones debe juzgarse en sede penal. La razn es que la demencia en sede civil apunta a proteger al incapaz, su familia y sus bienes; en cambio, la inimputabilidad declarada en sede penal se establece cuando la persona no comprende la criminalidad de sus acciones. El art. 140 Ver Texto , CCiv., dispone que es demente tanto quien no puede dirigir su persona, lo que quizs coincidira con la inimputabilidad penal, como aquel que no puede administrar sus bienes, lo que para nada excluye la capacidad de comprender los actos ilcitos. El demente civil, que comete un crimen en un intervalo lcido, pese a su demencia est sujeto a la imposicin de una pena. 2) Demencia declarada en sede penal Pero el art. 152 Ver Texto consagra el caso inverso y deroga los principios generales: "Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado". Es el caso del reclamo de los daos contra quien no ha sido condenado en sede penal por considerrselo inimputable. El principio que se extrae de los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto no se aplica aqu, y el juez civil puede condenar a pagar los daos ocasionados sin tener que considerarlo inimputable o, por ejemplo, utilizar el art. 907 Ver Texto segundo prrafo. Tambin el juez civil puede condenar al inimputable penal por la teora del riesgo si ha cometido un dao utilizando una cosa riesgosa o viciosa.

6. Extincin de la accin civil

La accin civil para reclamar el dao se extingue por los siguientes medios: a) Renuncia. La reparacin de los daos se trata de un derecho disponible, que puede ser renunciado sin expresar motivos y como cualquier derecho. Tiene interpretacin restrictiva y es personal de quien ha renunciado si hay varios damnificados. b) Transaccin. Es un supuesto bastante comn. La transaccin est prevista en el art. 842 Ver Texto que dice que "La accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico". Es decir que el damnificado puede transigir sobre la accin que tiene, la civil, y no la penal, que no le pertenece. No es requisito para que se extinga la accin por prescripcin que sea celebrada entre la vctima y el autor del crimen. Puede celebrarse con el tercero responsable (padre del menor, tutor, principal), con la compaa de seguros o con un tercero interesado, como podra ser el padre del mayor de edad culpable del delito penal que desea que el asunto se resuelva calladamente. 3) Prescripcin. El trmino de la accin extracontractual es de dos aos (art. 4037 Ver Texto ), siempre y cuando no haya sido interrumpido o suspendido. La accin contractual prescribe a los diez aos (art. 4023 Ver Texto ). Si se trata de daos al consumidor la accin prescribe a los tres aos (art. 50 Ver Texto , ley 24.240). 4) Caducidad. Tambin se extingue la accin civil cuando el pleito se inicia y caduca la instancia, habiendo transcurrido el trmino de prescripcin. 5) Desistimiento. Lo mismo sucede cuando se desiste del proceso y tambin ha transcurrido el tiempo de prescripcin. Si el desistimiento es del derecho, estamos ante un caso de renuncia y no importa si el trmino de prescripcin transcurri o no, la accin civil se extingue.

III. EL SISTEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA SEGN EL FACTOR DE ATRIBUCIN A quin le incumbe la carga de probar es un tema decisivo en el juicio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que son cuatro los elementos a probar. Los tres primeros, el hecho ilcito, el dao y la relacin de causalidad, siempre deben ser probados por la vctima. Los senderos se bifurcan en torno a la prueba del factor de atribucin. Si es subjetivo, dolo o culpa, debe ser probado por la vctima. Si es objetivo (riesgo, garanta, equidad), la vctima est relevada de probar la culpa y corresponde al demandado probar la ruptura del nexo causal (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder, utilizacin contra la voluntad expresa o presunta del propietario de la cosa riesgosa). En el caso de riesgo de la cosa, la prueba de que la cosa es riesgosa incumbe a la vctima. Si se trata de incumplimiento contractual, hemos dicho ya que el factor de atribucin es objetivo, por lo que lo nico que debe hacer el acreedor es probar el incumplimiento. Al deudor le toca probar que hay ruptura del nexo causal (caso fortuito, culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder). Para quienes admiten la distincin dentro de las obligaciones de hacer -contractuales o no-, entre obligaciones de medios y de resultado, en las ltimas corresponde a la vctima probar la falta de consecucin del resultado esperado, eximindose nicamente con la prueba de la ruptura del nexo causal. En las obligaciones de medios, donde el factor es subjetivo, el actor debe probar la culpa. Se admite como eximente a la falta de culpa y por supuesto a la ruptura del nexo causal.

1. Presunciones La tarea de probar el factor de atribucin y los daos algunas veces se ve alivianada por la existencia de presunciones. Segn la causa fuente, las presunciones pueden ser legales o jurisprudenciales. Segn el elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, hay presunciones de dao, de causalidad, de antijuridicidad y de factor de atribucin. Algunas estn contenidas en la ley como, por ejemplo, la presuncin de culpa del dao causado "con" la cosa y el dao causado "por el riesgo o vicio" de la cosa. Las presunciones jurisprudenciales pueden ser, por ejemplo, la de que el padre sufre dao moral por la muerte de su hijo. Se habla as de que el dao surge in re ipsa(por la cosa misma). O las llamadas presunciones hominis, como, por ejemplo, presumir culpable al vehculo que choca con su parte delantera al que va adelante, lo que se supone que es normalmente provocado por no mantener la distancia de frenado, o no exigir al propietario de un departamento, damnificado por un apagn de 157 horas, que

pruebe documentadamente los perjuicios, si stos pueden ser presumidos de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar (1419) . En materia de responsabilidad mdica, una historia clnica inexistente o con irregularidades es presuncin en contra del mdico, estando a su cargo la desvirtuacin por otros medios (1420) . En otros casos la jurisprudencia invierte la carga de la prueba y presume responsable a quien estando en mejores condiciones de probar no lo hace, por ejemplo, ante un embarazo normal, seguido de un trabajo de parto de una gestacin en tiempo, en un establecimento sanitario que contaba con todo el instrumental mdico, se presume la responsabilidad del mdico, salvo que pruebe lo contrario (1421) . En otros supuestos, cuando las partes prueban los daos pero no su cuanta, el juez est facultado por los ordenamientos procesales a estimar prudencialmente su monto. As, en el CPCCN, art. 165 Ver Texto , tercer prrafo, se dice que: "La sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto". Lo mismo dice el CPCT en su art. 275 Ver Texto , tercer prrafo. Entre las presunciones legales podemos mencionar al art. 1113 Ver Texto cuando presume que el que ocasiona un dao con la cosa es culpable; o la presuncin contenida en el art. 64 Ver Texto de la Ley de Trnsito 24.449: "Se presume responsable al que careca de prioridad de paso o cometi una infraccin relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron". En cuanto al elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, sin distinguir su origen, podemos mencionar: A) Antijuridicidad. Se enrolan en esta postura quienes sostienen que la sola causacin de un dao es antijurdica, salvo que medie una causa de justificacin. B) Causalidad. El caso tpico de esta responsabilidad est dado por el art. 64 Ver Texto de la Ley de Trnsito ya mencionada: la infraccin de trnsito hace presumir la causalidad del accidente; o no respetar la preferencia en una esquina hace presumir que el vehculo infractor fue el causante. Otra presuncin de causalidad se refiere a las consecuencias inmediatas, que se presumen derivadas del hecho ilcito salvo que no fueren adecuadas o fueren imprevisibles (1422) . C) Dao. La jurisprudencia hace aplicacin de esta regla a menudo cuando tiene por probado un hecho en forma indirecta. El caso tpico es el dao moral por muerte de un familiar que se presume por su sola ocurrencia. En materia de deudas de dinero se presume iuris et de iure que el acreedor sufri un dao que se mide por los intereses. La clusula penal hace presumir que la indemnizacin pactada se corresponde a los daos sufridos pues "el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor, no ha sufrido perjuicio alguno" (art. 656 Ver Texto , CCiv.). D) Factor de atribucin: Estas presunciones normalmente hacen presumir el factor de atribucin. As, el que causa un dao con la cosa se presume culpable, salvo que pruebe la no culpa. En materia de mala praxis mdica, este tipo de presunciones ayuda a que cuando el resultado de la actuacin mdica es desproporcionado con lo que normalmente acostumbra ocurir, sea al mdico a quien incumba la carga probatoria de la diligencia.

(1417) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 568. (1418) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 258, nro. 575. (1419) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 14/6/2001, "Franco, Ana B. v. Edesur SA", JA 2001-IV-244 [J 20013408]. 509. (1420) C. Nac. Civ., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-

(1421) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 16/11/2000, "C., P. y otro v. Clnica M. SRL y otro", JA 2001-IV-611 [J 20014216]. (1422) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 238, nro. 515.

CAPTULO XIV - REPARACIN DEL DAO

I. LA REPARACIN Luego de que se dan los presupuestos estudiados de dao, ilicitud, relacin de causalidad y factor de atribucin, y siempre y cuando se hubiere triunfado en el ejercicio de la pretensin procesal, llega el momento de la reparacin, del pago de la obligacin resarcitoria. No siempre esto fue as, como hemos visto en el captulo I de este libro. La reaccin contra el dao no fue jurdica en un principio, sino por vas de hecho, mediante la guerra o la venganza pblica (vindictam sperantes, decan los romanos), clan contra clan, tribu contra tribu. En un gran avance posterior se individualiz el dao con los sistemas del talin, en un intento, ahora jurdico, de limitar las personas y los daos a pagar. Es, sin embargo, luego con la composicin voluntaria y ms tarde con la reglada que se permite sustituir la venganza por el pago de una suma de dinero, que comenzamos a aproximarnos a la idea de reparacin tal como se la conoce actualmente. De todos modos y si bien se concibe a la reparacin del perjuicio ocasionado a la vctima como el gran cometido del reclamo de daos, creemos que si bien es destacable, no es el nico ni el ms valioso objetivo que cumple el derecho de daos. A la par de la funcin reparatoria hay otras no menos importantes como la normativa, la preventiva y la sancionatoria.

1. Concepto de reparacin El concepto de reparacin suele identificarse o confundirse con el de indemnizacin, y no es exactamente lo mismo. La reparacin es un concepto ms amplio que permite englobar las normas destinadas a hacer cesar el dao, como ser el derecho de rplica, la retractacin de las expresiones injuriosas, la publicacin de la sentencia en casos de calumnias, la cesacin de las molestias de vecindad (art. 2618 Ver Texto ) o de la intrusin a la intimidad (art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis]), la destruccin de una construccin realizada en violacin de una obligacin de no hacer. La sexta acepcin que da el diccionario de la Real Academia otorga tambin este significado: "remediar o precaver un dao o perjuicio". Pero lo que interesa en este captulo es la reparacin ceida exclusivamente al dao ya producido, lo que sera la segunda y tercera acepcin del mismo diccionario, respectivamente: "enmendar, corregir o remediar", o "desagraviar, satisfacer al ofendido". Entonces, reparacin es remedio, enmienda, correcin, satisfaccin del dao causado por el ilcito. Si una persona ha sufrido un dao significa restablecer el equilibrio roto por el ilcito, de manera de volver a la situacin lo ms parecida posible ex ante. Los partidarios hablan en estos casos de que la vctima tiene que ser puesta en una situacin de indiferencia entre sufrir el dao o cobrar la reparacin, al menos en forma terica. Sin embargo, como veremos, la reparacin no siempre es posible, o a veces lo es slo en forma parcial, como en los casos de daos involuntarios o ciertas responsabilidades tarifadas. A eso tambin se le llama reparacin, pese a que no pueda considerrsele indemnizacin. Por eso reparacin e indemnizacin no son conceptos sinnimos, sino gnero y especie respectivamente. Puede haber reparacin sin que haya indemnizacin, pero toda indemnizacin es una reparacin. El concepto amplio de reparacin se pone en evidencia en forma notoria con los atentados contra el honor. En estos casos el pago de la indemnizacin puede no ser suficiente, sino que se requiere la publicacin (1423) de la sentencia; en otros supuestos la reparacin no es completa como cuando el demandado se retracta, o se concede el derecho de rplica, que borra los efectos hacia el futuro del dao pero mantiene la obligacin de indemnizar por los ya producidos.

2. Formas en que se debe reparar el dao El objetivo que busca la responsabilidad civil cuando sucede un dao es volver las cosas al estado anterior, de manera que a la vctima le sea indiferente -al menos tericamente- sufrir el dao o recibir la reparacin. Dos son las formas en que el dao puede ser reparado. La primera es lo que se conoce como reparacin in natura, en especie o reposicin de las cosas al estado anterior. Entran dentro de este gnero formas de reparacin como la destruccin de lo construido en violacin al derecho ajeno, la retractacin, el derecho de rplica, la publicacin de la sentencia que resuelve el juicio de difamacin. Y la otra gran forma de reparacin es la compensacin o indemnizacin mediante el pago de una suma de dinero.

En nuestro derecho, Vlez Sarsfield opt por un sistema nico de reparacin de daos en forma de indemnizacin dineraria (1424) , con la nica excepcin del caso en que fuere procedente la restitucin del objeto del delito. A tal punto era decidida su opcin que en la nota al art. 1083 Ver Texto deca que "Los jueces no podrn por lo tanto ordenar una reparacin del honor, una retractacin por ejemplo". Ese artculo ya ha cambiado, por lo que la mencin es slo anecdtica, pero como las notas no son ley, nunca se lo consider como prohibitivo de la retractacin. En el ao 1900 se sanciona el BGB alemn que sienta el principio contrario -con excepciones- de repararacin en especie o in natura, como tambin se le dice. Ello motiv que algunas voces en el pas comenzaran a plantear la conveniencia de modificar el art. 1083 Ver Texto . El antecedente directo es la Recomendacin 16 del III Congreso Nacional de Derecho Civil de Crdoba en 1961, que resolvi que "La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuera imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnizacin en dinero, o cuando por la circunstancia del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situacin del deudor". El texto actual del art. 1083 Ver Texto , introducido por la reforma de la ley 17.711 Ver Texto , dice as: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".

2.1. Reparacin en especie El Cdigo reformado por la 17.711 actualmente establece el principio opuesto al que consagr Vlez Sarsfield. La regla es ahora la reparacin en especie, tambin conocida como reposicin al estado anterior, reparacin in natura, o restitucin. Al contrario del pago de la indemnizacin dineraria, que es una obligacin de dar, sta es de hacer normalmente, aunque puede ser de dar o de no hacer. Para algunos autores es el sistema ms perfecto de resarcimiento (1425) , siempre que sea posible, pues est sumamente acotado al campo del dao emergente. Por ejemplo, si el vecino del departamento de arriba destruye el techo del de abajo por las filtraciones de un cao roto, la reposicin de cosas al estado anterior consistira en el arreglo del cielorraso, pintura de las paredes, arreglo de artefactos daados; o si hay un choque de autos la reparacin in natura consistira en que el deudor tome a su cargo los gastos de taller y arregle el automvil que ha chocado. Para algunos autores el pago de honorarios y gastos mdicos, no sera reparacin en especie, porque no habra reparacin sino una actitud tendiente a que el dao no se produzca o se agrave uno existente (1426) . En algunos tipos de daos la obligacin de reparar en especie ha sido elevada al rango constitucional, como en los casos de daos al medio ambiente, en que hay que "recomponer" y recin si esto no es posible procede la indemnizacin sustitutiva. En estos casos ninguna reforma posterior del Cdigo Civil podra modificar esta norma porque est constitucionalizada. En otros tipos de daos, como los indirectos la reparacin en especie no es posible y slo cabr la indemnizacin dineraria. Normalmente consistir en la obligacin de hacer de reparar los daos, en los que la eleccin de quien har la reparacin casi siempre corresponde al damnificado, sin que se le permita abusar, como sera elegir los talleres ms caros. No siempre que el deudor pueda realizar la reparacin ser esto lo querido por el damnificado, como sera el caso de una mala praxis por ciruga esttica. Adems, atribuir la eleccin al damnificado ahorra no pocos problemas. Puede consistir tambin en una obligacin de dar, como sera el caso de destruccin total de un automvil en el supuesto de que la compaa de seguros entrega uno nuevo. Y puede consistir en una obligacin de no hacer, como sera el cese de competencia desleal (1427) , de ruidos molestos o de intrusiones a la intimidad. Adems, este tipo de reparacin es una obligacin indivisible, salvo raros casos en que fuere posible que los dos deudores efectuaran la reposicin sucesiva o por etapas, es decir, una obligacin de hacer de las que ejemplifica el art. 670 Ver Texto . Esto rige aun en casos de solidaridad en que la obligacin sea a la vez indivisible (art. 679 Ver Texto y 680 Ver Texto ). La reparacin, al igual que la indemnizacin, como veremos ms adelante, puede efectuarse por un tercero, quien se subrogar en los derechos del acreedor. No debe tampoco confundirse la reparacin in natura con la ejecucin forzada o por otro de la prestacin (art. 505 Ver Texto , inc. 3) que vendra a ser cumplimiento in natura, que permite que el acreedor obtenga el especfico bien que le es debido. No hay aqu reparacin alguna, sino obtencin del bien debido tal como surga de la obligacin (1428) . La reparacin en especie, pese a que tericamente parece el sistema ms justo y lo ms natural, no est exento de crticas, como ser que obliga al juez a supervisar la calidad de las reparaciones; prolonga los pleitos hasta que el demandado queda satisfecho con la resposicin o un juez las tiene por hechas en caso de conflicto; puede tornarse antieconmico cuando la reparacin sea ms costosa que la cosa nueva. La indemnizacin en dinero aparece, en principio tambin, como ms fcil y rpida de aplicar,

pero ello no siempre sucede de esta manera, porque a veces reparar o reponer una cosa destruida es ms fcil que estimar su valor. Hay, sin embargo, problemas que se plantearn en uno u otro sistema. El costo de la reposicin es uno de ellos, porque da lo mismo que el demandado se conforme con que a su auto lo repare el taller ms caro del pas, a que pida el equivalente dinerario. Otro problema se da cuando el costo de la reparacin excede el valor nuevo, como cuando la reparacin slo es posible a nuevo, lo que sucede a menudo en los casos de destruccin total de un automvil con unos cuantos aos, en que la sumatoria de las piezas nuevas cuesta ms que un automvil usado de las mismas caractersticas. En esos casos el juez debe fallar, sin permitir el ejercicio abusivo de los derechos (1429) . El actor puede elegir entre uno y otro sistema en el mismo juicio. La ley no se lo prohbe. Por ejemplo, un taxista puede demandar la reparacin del vehculo con el que trabaja y la indemnizacin en dinero del lucro cesante. La reparacin debe ordenar el pago de las costas. Las costas deben incluirse tambin como regla casi absoluta en la condena a pagar daos. La parte que tiene razn en su pretensin indemnizatoria, si paga de su bolsillo y no repite luego la tasa de justicia, honorarios, gastos periciales, etc., en definitiva cobra menos indemnizacin. El principio de reparacin integral asimismo exige que la reparacin contenga intereses. La obligacin de pagar intereses es doctrina pacfica en nuestros das, nace desde que la vctima sufre el perjuicio y no desde el hecho generador. No son intereses por mora, sino compensatorios (1430) , porque completan precisamente la reparacin integral.

2.2. Indemnizacin dineraria La regla de la reparacin en especie tiene dos importantes excepciones contenidas en el mismo art. 1083 Ver Texto : 1. Cuando fuere imposible. La imposibilidad puede ser material. El supuesto tpico es el caso de los daos por homicidio, donde no hay absolutamente ninguna posibilidad de volver a la vida a la persona muerta, o la destruccin de un cuerpo incierto no fungible. Tambin se da en los casos de dao moral, lucro cesante o la indemnizacin por prdida de chance. La imposibilidad puede tambin ser jurdica, como sera la circunstancia del incumplimiento de una obligacin de hacer en que el deudor no quiere o no puede ejecutar el hecho, en que no est autorizado a recurrir a la violencia (art. 629 Ver Texto ), o cuando se ha destruido un establecimiento fabril, construido en una zona que ahora es residencial y se prohbe ese tipo de construcciones nuevas (1431) . 2. Cuando el damnificado optase por la indemnizacin por dinero. La ley sabiamente ha previsto una posibilidad de escape totalmente voluntaria. El damnificado no tiene que expresar ningn motivo para solicitar el pago en dinero, e incluso puede ser posible la reparacin in natura y lo mismo prevalece la opcin, salvo abuso del derecho. Con lo mencionado la supuesta regla general se debilita muchsimo, porque son muy pocos los casos jurisprudenciales en los que se registran elecciones por la reposicin al estado anterior, la que tiene mucha ms utilidad -a nuestro juicio- como defensa que como principio general. Por ejemplo, el demandado puede haber reparado el automvil intentando evitar la demanda de daos, la que igualmente sucede porque el actor est insatisfecho o reclama otros perjuicios. El demandado puede alegar entonces que repuso las cosas al estado anterior y cumpli con su obligacin resarcitoria. La opcin es tan fuerte que Llambas (1432) considera, siguiendo a Fischer, que hace que la obligacin resarcitoria sea alternativa irregular a favor del acreedor. Corolario de ello es que si el deudor quiere liberarse no puede consignar el monto del dinero, sino que debe intimar al deudor para que elija entre las dos prestaciones, y si no lo hace debe recurrir al procedimiento del art. 766 Ver Texto . El modo de comunicar la eleccin del deudor, siguiendo la tesis de la declaracin, es un acto unilateral y recepticio (1433) . La reparacin en dinero es mucho ms conveniente para la generalidad de los casos que la alternativa en especie. Es por otro lado ms fcil de aplicar y permite abarcar un mayor nmero de casos. Adems releva a los tribunales de la tarea de supervisar el cumplimiento de obligaciones de hacer (las ms comunes en la reparacin in natura), siempre ms difciles de dejar satisfechas a ambas partes. La indemnizacin es una obligacin de dar, es de valor (1434) y no dineraria, por lo que se reajusta aun en pocas de inflacin. Es siempre una obligacin divisible, por ms que pueda ser solidaria si hay delito o cuasidelito, porque puede pagarse en partes o por varios responsables. Es adems autnoma y nada impide que la realice un tercero interesado (compaa de seguros).

Tal como hemos dicho en otra parte, el principio es que la indemnizacin se abona en una suma nica, aunque no hay prohibicin de que sea pagada en forma de renta (1435) , lo cual acarrea no pocos problemas, principalmente de garantas de cumplimiento y encarecimiento de gestin judicial de control.

II. EL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL El principio que sigue nuestro sistema y el de todos los ordenamientos del mundo es el de reparacin integral, esto es que el responsable debe hacerse cargo de todos los daos causados. En nuestro derecho el principio fluye de los arts. 1068 Ver Texto , 1069 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1109 Ver Texto (1436) . Es la regla en todos los hechos ilcitos. Sin embargo, el principio que acta como gua o norte, de partes y jueces es un anhelo, pero no debe ser tomado en un sentido absoluto. Es imposible que una persona pague por todos los daos que causa. En el common law se habla de full compensation (compensacin total), pero algunos autores han propuesto que ms bien debera hablarse de reasonable or fair compensation (razonable o justa compensacin) (1437) . Tambin el principio de reparacin integral quiere decir que la vctima debe quedar en la situacin ms posible de indiferencia entre sufrir el dao y cobrar la indemnizacin. Es la nica manera de que ninguna de las partes se vea beneficiada con el dao. Ensean los autores que el principio de reperacin integral es necesario para que la funcin preventiva de la responsabilidad civil pueda realizarse porque para para "generar conductas eficientes, la responsabilidad civil debe imponer a quienes estn en mejores condiciones de evitar un accidente, adoptando medidas de precaucin y adecuando su nivel de actividad al mnimo coste, la obligacin de reparar todo el dao. (Las bastardillas son nuestras)... Como condicin accesoria para lograr niveles ptimos de disuasin, no deben permitirse, en principio, minoraciones de la indemnizacin por prestaciones colaterales para que causante soporte la totalidad del dao..." (1438) . Volveremos sobre este tema al tratar los lmites a la reparacin.

1. Limitaciones generales a la reparacin integral Si bien el objetivo es que el demandado se haga cargo de todos los daos que ha causado, no es exacto sostener que el principio de reparacin deba ser interpretado en forma absolutamente literal como comprensivo de todos y cada uno de los daos padecidos y con respecto a todos y cada uno de los damnificados. Tal onda expansiva no existe sino que tiene lmites generales, excepciones y lmites especiales. Por eso cierta doctrina nacional prefiere hablar de reparacin plena (1439) , en vez de reparacin integral. Entre las limitaciones generales mencionamos a las siguientes: 1) El dao es un concepto jurdico, es la lesin a un derecho subjetivo, o a un inters jurdicamente protegido o merecedor de tutela, segn a cul corriente se adhiera. Por eso el dao que sufre el cmplice por el delito que se frustra no puede demandarse al polica que desbarata el crimen, porque su dao no es jurdico. En otros casos la lesin es a un simple inters, como el ejemplo clsico del mendigo que todos los das recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homicida; lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un empresario teatral que debe cancelar las funciones porque muere el actor principal. 2) No todos los damnificados estn legitimados para reclamar el dao. Salvo casos muy excepcionales la novia no puede demandar a su mejor amiga por robarle el novio, o reclamar dao moral al homicida por la muerte de su prncipe azul. 3) En los casos de muerte el dao moral no alcanza ms que a los herederos forzosos (1440) . Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad al tratar la legitimacin activa por dao moral (1441) . 4) Los pequeos daos suelen quedar impunes por aplicacin de la mxima de minimis non curat prtor. Las molestias de vecindad que no exceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, pues no puede negarse que sean un dao, pero no un dao resarcible (1442) . En otros casos, como ser en microlesiones o microdaos al consumidor, salvo que se permitan acciones de clase, los daos no suelen ser reclamados porque sale ms caro el juicio que la condena, como en los casos en que un telfono pblico o una mquina expendedora de gaseosas nos traga la moneda sin nada a cambio. 5) La cadena de causalidad es muy importante. En la responsabilidad aquiliana slo se indemnizan las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y en la contractual nicamente las inmediatas. Pero la presencia de dolo ampla los daos a resarcir en ambas rbitas, porque hay mayor previsibilidad y adems porque, aunque no lo diga explcitamente el legislador, es una muestra de la utilizacin de la responsabilidad civil como instrumento de prevencin de ilcitos. As, en materia contractual se deben

resarcir las consecuencias mediatas y en materia extracontractual las consecuencias casuales cuando se las hubiere previsto. Corolario de este punto es que si no hay dolo hay consecuencias que quedan sin reparar. 6) Los daos que se obtienen no son los que se sufren, sino los que se prueban. El damnificado tiene derecho nada ms que a lo que logra demostrar. Lo dems queda impune, salvo que el juez presuma los daos por la magnitud del ilcito en uso de las facultades que le acuerdan los cdigos procesales (art. 165 Ver Texto , CPCCN). 7) Los daos extrapatrimoniales tambin plantean el problema de su valuacin, siempre sujeta al riesgo del error de apreciacin judicial. Si el dao es valuado en menos, en un dao que no es reparado. 8) A veces la limitacin viene de la mano del factor de atribucin, como cuando se exige dolo para que el deportista obtenga daos de otro en una competencia deportiva (1443) ; o en el caso de error judicial (1444) ; o la doctrina de la real malicia (1445) , que no indemniza los daos causados por culpa si la informacin afecta a personajes pblicos o se trata de cuestiones pblicas.

2. Excepciones Al margen de los lmites que ataen a la naturaleza misma del dao, podemos encontrar en la ley algunas excepciones al principio: 1) Clusula penal. La clusula penal puede ser compulsoria o indemnizatoria, es decir, constituir una liquidacin anticipada de los daos. En estos casos la liquidacin es por regla inmutable (1446) , aunque exceda el dao sufrido (art. 656 Ver Texto , 1 parte) o no alcance para repararlo totalmente (art. 655 Ver Texto ). Las excepciones, sumamente restringidas por la praxis jurisprudencial, son la clusula penal nfima y la clusula penal excesiva (art. 656 Ver Texto , segundo prrafo, introducido por ley 17.711 Ver Texto ). La jurisprudencia es pacfica en el sentido de que "la clusula penal no slo importa una liquidacin por anticipado de los daos y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor, sino que adems tiene una funcin eminentemente compulsivo, pues agrega un estmulo que mueve al deudor a cumplir la prestacin principal para eludir la aplicacin de la pena" (1447) . "Es cierto que la clusula penal funciona como valoracin anticipada de los daos y perjuicios y que la norma del art. 655 Ver Texto CCiv,. prohbe su ampliacin aunque se pruebe que ella no representa una indemnizacin suficiente, pero dicha prohibicin es operativa en la medida que las partes no contraten lo contrario" (1448) . Sin embargo, la limitacin del dao no es absoluta, pues "al significar la clusula penal el pago compulsivo del importe de la pena, se independiza de la valuacin concreta del dao; no obstante, cuando tiene una funcin resarcitoria no cabe ignorar absolutamente el dao real sufrido por el acreedor; particularmente cuando se produce como consecuencia absolutamente imprevista originariamente, que aumentan el perjuicio del acreedor" (1449) . La limitacin de la indemnizacin del dao previsto en la clusula penal no rige cuando hay dolo. As, se ha dispuesto que "El art. 655 Ver Texto , CCiv., slo contempl el incumplimiento normal; el dolo supone un plus no previsto all por el legislador. No obstante los trminos del art. 655 Ver Texto , CCiv. si el incumplimiento obligacional es doloso, la clusula penal no opera como lmite a la indemnizacin debida, sino que el deudor deber reparar todo el dao producido al acreedor aun cuando sobrepase el numricamente prefijado" (1450) . 2. Arras. La seal o arras, cuando tiene el carcter de penitencial, entra en lugar de la liquidacin de daos por incumplimiento. En los casos en que se hubiere dado una sea para "asegurar el contrato o cumplimiento", el acreedor puede arrepentirse y pierde la sea, pero si se arrepiente el deudor debe devolver el doble de la sea. En ambos casos sa es la medida del dao por arrepentirse de celebrar el negocio. 3. Intereses. En las obligaciones de dinero la reparacin est limitada, como principio, nicamente a los intereses moratorios. La excepcin de reclamar el "mayor dao" se circunscribe en nuestra opinin a los casos previstos por la ley, al pacto expreso entre las partes y al dolo (1451) .

III. LOS LMITES DE LA REPARACIN La reparacin, adems de las excepciones que acabamos de ver (cap. XIV, II,1.), en ciertas ocasiones limita el derecho de la vctima al principio de reparacin integral. La diferencia con las excepciones que acabamos de ver (cap. XIV, II,2.) es que en aqullas no es necesario demostrar el dao sufrido, que

incluso puede no existir, por lo que la reparacin puede ser mayor o menor al dao sufrido. Las tcnicas de limitacin del dao son variadas, pueden referirse al elemento dao, como cuando se introducen topes o se declara no indemnizable un tipo de dao, como el lucro cesante en las expropiaciones, o referirse a la causalidad, como cuando se limita el dao a ciertas consecuencias; o bien no conferirse legitimacin activa nada ms que a ciertos beneficiarios; e incluso puede limitarse la indemnizacin mediante la exigencia de culpa grave o dolo, como en los casos de la doctrina de la real malicia, la responsabilidad de los jueces o la responsabilidad por exceso en el deporte. Haciendo un intento, que siempre ser incompleto por la interaccin de la responsabilidad civil con el derecho de seguros, que constantemente crea nuevas alternativas o formas de reparacin podramos decir que la limitacin de la indemnizacin puede clasificarse en: a) Segn el tipo de dao, la limitacin puede ser 1) genrica cuando afecta a cualquier tipo de dao, sea moral o patrimonial, 2) especfica o selectiva, cuando lo nico que limita es algn tipo de dao, por ejemplo cuando pone tope al dao moral o al dao por muerte. b) Segn el tipo de limitacin, encontramos 1) lmite de umbral o piso, cual se dispone que recin los reclamos que tengan cierta entidad pueden ser reclamados, de manera similar a lo que sucede en las franquicias de ciertos seguros o en el exceso en la normal tolerancia (art. 2618 Ver Texto ). Quiere decir esto que la vctima debe soportar ciertos daos y recin cuando adquieren cierta entidad los paga el victimario o un fondo especial. Existen en algunos Estados de los Estados Unidos y se denominan treshold plans. 2) Lmite de topes o techos (caps en el common law). En estos casos, la vctima tiene derecho a reclamar todo el dao sufrido hasta un tope fijado por la ley. 3) Mixtos: al menos tericamente podra darse la combinacin de ambos sistemas. c) Segn la libertad judicial en la apreciacin del dao, el lmite puede ser a) tarifado, en el que no hay ningn tipo de libertad judicial sino que el dao est calculado de antemano por la ley, sin que la vctima pueda alegar un dao mayor ni el victimario alegar que el dao es menor. Es el sistema que rige en los accidentes de trabajo. b) Flexible. El lmite puede ser slo indicativo para aliviar la tarea judicial en ciertos casos problemticos, en especial el dao moral, en los cuales puede fijarse una cifra indicativa pero facultando al juez a elevar o dismininuir su cuanta. d) Segn el tipo de responsabilidad el lmite puede ser 1) responsabilidad subjetiva, si se intentaran limitar ciertos tipos de daos sin objetivar el factor de atribucin, como por ejemplo la responsabilidad civil mdica, 2) responsabilidad objetiva, cuando se limitan los daos que tienen lugar por responsabilidad objetiva. e) Segn el origen, la limitacin puede ser 1) convencional, cuando las partes y en los tipos de contratos en los que se permite, pactan un determinado tope de daos hasta el que se podr reclamar. Se distingue de la clusula penal en que en sta se conviene una suma fija. 2) Legal, cuando deriva de la ley. La clasificacin efectuada no es rgida sino que pueden darse combinaciones entre los distintos tipos. As, puede limitarse el dao moral (limitacin selectiva), el que se pagar cuando tenga cierto monto (limitacin por umbral) y el juez no tendr ningn tipo de libertad de apreciacin (lmite tarifado). El proyecto de Cdigo de 1998 intent introducir un lmite a la responsabilidad objetiva que se podra encuadrar dentro de los lmites genricos porque abarcaba todos los tipos de daos, pero era tambin flexible porque permita la discrecin judicial siempre y cuando no se perforara el techo mximo. En los casos que vamos a ver ahora siempre la indemnizacin es menor al dao sufrido, algunas veces por razones de equidad y en otras por motivos econmicos o polticos la ley disminuye la indemnizacin o le pone topes como veremos a continuacin.

1. La equidad (art. 1069 1069) La equidad es un principio superior de justicia, como tuvimos ocasin de ver en lo referente a los daos involuntarios. En ese caso la reforma de la ley 17.711 Ver Texto otorg una reparacin a quien antes no la tena. En el art. 1069 Ver Texto , segundo prrafo, la misma reforma otorga al juez una facultad inversa para disminuir la indemnizacin. El artculo en cuestin dice: "Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable". Algunos autores (1452) opinan que la indemnizacin no debe contemplar la situacin de las partes (1453) , sino que as el responsable quede en la miseria, debe lo mismo ordenarse el pago de la deuda por reparacin. No es, sin embargo, el criterio moderno, sino que a veces conviene que la misma ley contenga vlvulas de escape a su inflexibilidad para evitar injusticias notorias. Las caractersticas de la atenuacin de equidad son las siguientes:

a) Si bien en la generalidad de los casos el juez ordenar una reduccin o un "reajuste" (1454) de la indemnizacin, lo que la ley prev es la atenuacin, concepto ms amplio, por lo que podra darse el caso de que el pago se ordenara en cuotas o en plazos, o ambos a la vez. b) Para la atenuacin la ley menciona como nico criterio la situacin patrimonial del deudor. El juez deber considerar, por ejemplo, los ingresos, las cargas de familia, en qu situacin quedaran l y su familia o su empresa de tener que pagar la totalidad de la indemnizacin. c) Se aplica slo a peticin de parte y no de oficio (1455) . Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque honrar como sea su deuda. Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cules "indemnizaciones" se refiere (1456) . d) La doctrina discute si la atenuacin abarca slo a cuasidelitos o tambin a la responsabilidad contractual. Nosotros compartimos la posicin que extiende el art. 1069 Ver Texto tambin a los daos y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual (1457) , porque no hay norma prohibitiva, lo que permite la analoga; a fortiori, es ilgico que est comprendida la responsabilidad ms amplia, la aquiliana, que hace responder de las consecuencias inmediatas y mediatas y no la contractual; el fundamento mismo de la equidad funciona igual para ambas esferas de responsabilidad. e) Es improcedente si hubo dolo por parte del responsable. A nuestro juicio, ste es un ejemplo ms de la funcin preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil. La ley no puede poner en pie de igualdad a quien daa con dolo y a quien lo hace con culpa. Si al deudor doloso que sabe perfectamente lo que haca y previ las consecuencias, se le permite pagar de menos, se incentivan este tipo de conductas. f) Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligacin sea solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicacin del artculo y lo que el juez deber hacer es condenar a pagar sumas diferenciadas, porque la atenuacin es un beneficio personal (1458) . g) La aplicacin es facultativa. El texto de la ley a nuestro juicio es claro y dice "podr". Sin embargo algunos autores consideran que si la equidad as lo aconseja y estn dados los recaudos legales, el juez "debe" morigerar la indemnizacin (1459) . h) Una ltima discusin que se plantea en la doctrina es si debe reducirse la indemnizacin cuando la vctima tambin es muy pobre o est en mala situacin. Para una parte "en paridad de indigencias no podra favorecerse al culpable en desmedro del inocente" (1460) . Para otros procede morigerar, "pero no en la medida en que habra procedido de encontrarse el damnificado en buena situacin econmica" (1461) . Es decir aplicar menos la equidad. Algunos fallos han declarado la inaplicabilidad de la equidad cuando tanto la vctima como el victimario son indigentes, "porque ante la paridad de indigencia entre el damnificado y los principales demandados, no podra favorecerse al culpable en desmedro del inocente, porque ello s sera inequivativo..." (1462) . Una posicin ms apegada al texto de la ley es la de Kemelmajer de Carlucci (1463) , para quien el texto no menciona al patrimonio de la vctima como lo hace el art. 907 Ver Texto , segundo prrafo, porque lo que la ley quiere es "el alivio en la situacin del responsable, para que no sea l quien quede en la total indigencia". Compartimos esta ltima posicin. La Corte Sup. de la Nacin, sin embargo, ha interpretado que "en torno al examen de la disposicin mentada [el art. 1069 Ver Texto] no cabe considerar nicamente la situacin del deudor sino tambin la del acreedor -en el sub lite, una empresa estatal deficitaria-, pues de lo que se trata es de evaluar ambos extremos de la relacin creditoria a fin de fijar una indemnizacin basada en la equidad, y no de mermar una justa reparacin integral a expensas del patrimonio en crisis del acreedor, sobre la base de las presuntas dificultades econmicas del deudor" (1464) .

2. Leyes especiales que lo contemplan Entre las leyes que contemplan limitaciones al principio de reparacin integral podemos mencionar:

2.1. Cdigo Aeronutico y Ley de Navegacin El Cdigo Aeronutico a la par de la responsabilidad objetiva (del explotador por daos a la superficie y del transportista), como contrapartida limita la indemnizacin de la vctima (1465) . Por ejemplo, para el caso del transportista la indemnizacin a cada pasajero por muerte se limita a la suma de 1.000 Argentinos oro, 2 Argentinos oro por kilogramo de peso bruto, y 40 Argentinos oro para los objetos que conserva el pasajero. En cuanto a los terceros en la superficie en caso de muerte el mximo es de 2.000 Argentinos oro por persona y para los bienes la responsabilidad queda limitada al peso de aeronave. La

cotizacin del Argentino oro es fijada por el Estado (1466) . La limitacin de la indemnizacin ha sido declarada constitucional por la Corte Sup. de la Nacin (1467) . Los topes no se aplican si hubo dolo del explotador o de sus dependientes "actuando en el ejercicio de sus funciones" (art. 162 Ver Texto ). Igualmente, la jurisprudencia ha hecho ciertas excepciones, concediendo en algunos casos dao moral (1468) , aunque debemos hacer notar que un reciente fallo de la Corte Sup. dice que el lmite establecido en el Convenio de Varsovia comprende tanto el dao patrimonial como el extrapatrimonial (1469) . La Ley de Navegacin 20.094 Ver Texto tambin contiene topes a la indemnizacin. En caso de prdidas de mercaderas, el art. 278 Ver Texto establece un tope de cuatrocientos pesos argentinos oro por cada bulto o pieza perdidos o averiados, y si se trata de mercaderas no cargadas en bultos o piezas, por cada unidad de flete. La diferencia con otros regmenes es que habilita a las partes a pactar un lmite superior. En caso de muerte del pasajero la responsabilidad se limita a mil pesos argentinos oro; y el art. 337 Ver Texto limita el valor a indemnizar en los supuestos de prdidas de equipaje.

2.2. Accidentes nucleares Al igual que en la responsabilidad aeronutica, en este caso hay limitacin de la indemnizacin a un mximo de u$s 5.000.000 (que deben ser equivalentes al valor oro del dlar del 29 de abril de 1963), lo que le acarrea la obligacin de contratar un seguro "u otra garanta financiera". Adems se establece la garanta del Estado por la insuficiencia o inexistencia del seguro.

2.3. Accidentes y ruptura del contrato de trabajo Las leyes laborales contemplan ciertas limitaciones al crdito del trabajador. Analizaremos primero la situacin de los trabajadores que padecen infortunios laborales para luego tratar los daos motivados por el despido. 1) Accidentes de trabajo La primera Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto que rigi en la Argentina es la 9688 de 1915, que signific la recepcin en nuestro derecho de la teora del riesgo. Consagr un rgimen optativo de indemnizacin para el trabajador. Por un lado se cre una presuncin en contra del patrn por el solo acontecimiento de haber ocurrido el accidente "por el hecho o en ocasin del trabajo o fuerza mayor inherente al mismo", y se estableci una tarifacin de los daos, por ejemplo, de antemano se fij cunto vala un dedo, una pierna, la vida del trabajador o la incapacidad medida por puntos que se multiplicaban por una suma tambin fija. Este procedimiento era rpido y fundamentalmente no exiga la prueba de la culpa que haba sido el escollo maysculo para la indemnizacin y uno de los determinantes del nacimiento de la teora. Por otro lado, si el trabajador deseaba cobrar la suma que le corresponda por el principio de reparacin integral, poda optar por la va civil y demandar a su patrn por el total de los daos. Eso s, deba demostrar la culpa del patrn y probar los daos. Cuando se sanciona la ley 17.711 Ver Texto , la jurisprudencia admite que el art. 1113 Ver Texto Ver Texto puede aplicarse tambin a la accin civil del trabajador por lo que la reparacin integral se facilit mucho, ya que la gran mayora de los accidentes ocurra por riesgo o vicio de la cosa (1470) . Esta situacin sigui igual con las reformas de las leyes 23.634 Ver Texto y 24.028 Ver Texto . El panorama cambia drsticamente con la sancin de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 Ver Texto que conjuga el seguro obligatorio con la limitacin de la responsabilidad por accidentes o enfermedades del trabajo. La indemnizacin sigue siendo tarifada y fijada de antemano, pero lo que ahora se prohbe es la opcin por la va civil. Se pasa de un sistema tarifado con libertad de opcin civil integral, a un sistema de responsabilidad civil tambin tarifada, pero con seguro obligatorio e imposibilidad de opcin por la va civil. La otra novedad que introduce esta ley es que la opcin de la accin civil contra el empleador est prohibida en el art. 39.1 Ver Texto que dice: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos con la sola excepcin de la derivada del art. 1072 Ver Texto del Cdigo Civil". El art. 1072 Ver Texto es el que define al dolo como el "acto ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar". Es claro que la norma tiende a evitar el riesgo moral del empleador, adems de la injusticia que sera que en caso de dolo el trabajador perdiera sus derechos a cobrar la indemnizacin civil. Algunos autores (1471) y cierta jurisprudencia (1472) cuestionaron la imposibilidad de optar por la va civil, lo que no tuvo xito en un primer momento, pues la constitucionalidad del artculo que prohbe la

opcin fue declarada en el caso "Gorosito Juan v. Riva" [J 60002619], fallado por la Corte Sup. de la Nacin el 1/2/2002(1473) , que en uno de los prrafos dijo que las limitaciones a la reparacin integral "son propias de la discrecin del cuerpo legislativo, y por tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garanta que invoca el interesado". El fallo de Gorosito [J 60002619] incluso fue seguido por otros tribunales inferiores (1474) . En septiembre de 2004, el resultado, con la Corte renovada por las renuncias y juicios polticos de algunos de sus integrantes, fue distinto (1475) . Esta vez s se declar la inconstitucionalidad del art. 39.1 Ver Texto , que impide al trabajador la opcin por la va civil, con la aprobacin generalizada de los autores nacionales(1476) . En el caso concreto la indemnizacin comn que percibira el trabajador era tres veces menor que la de la ley 24.557 Ver Texto . La Corte consider que la ley 24.557 Ver Texto , al excluir la reparacin civil y no reemplazarla con dispositivos legales de anlogos alcances, "ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparacin, seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse slo en apariencia". El panorama es, pues, que sigue existiendo una limitacin de la responsabilidad civil mediante la tarifacin, con la salvedad de los siguientes casos: 1) cuando hay dolo, como lo prev la misma ley; 2) cuando el trabajador considera insuficiente la prestacin de la ART, puede demandar al empleador por reparacin integral, o tambin al tercero causante del dao. 2) Indemnizacin por despido La indemnizacin por despido, cuando no hay justa causa de rescisin del contrato de trabajo, no es integral. Se trata de una responsabilidad tarifada, por ejemplo, en la Ley de Contrato de Trabajo, art. 245 Ver Texto , que establece que por cada ao de antigedad o fraccin mayor de tres meses el trabajador percibir el importe equivalente a "la mejor remuneracin normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera mayor...". Es decir que la indemnizacin por despido en el derecho argentino toma dos parmetros: antigedad y salario del trabajador despedido. La Corte Sup. ha dicho recientemente que: "...no hay dudas en cuanto a la validez de un rgimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimacin del dao en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuanta de aqullas" (1477) . Sin embargo, la Corte tambin en ese mismo fallo seero ha dicho que la limitacin de la reparacin integral debe "guardar razonable vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio legislador eligi como significativos para calcular la prestacin" (1478) . Por eso declar inconstitucional el tope que estableci, al art. 245 Ver Texto , LCT, el art. 152 Ver Texto de la ley 24.013 llamada Ley de Empleo. Dicha ley dice que la mejor remuneracin normal y habitual con que se calcula la indemnizacin por antigedad no puede superar el equivalente de tres meses el importe mensual de la suma de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo ms favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente. En el caso Vizzotti [J 40010400], el actor ganaba $ 11.000, pero para calcular su indemnizacin se tom la cifra de $ 1.040,31, es decir, casi un 90% menos. El fallo de la Corte fue que el tope establecido es inconstitucional si supera al 33% de la remuneracin a tomar como base para calcular la indemnizacin.

2.4. Fideicomiso. Ley 24.441 El art. 14 Ver Texto de la ley 24.441, sobre fideicomiso, leasing y letras, contiene tambin una excepcin al principio de reparacin integral (1479) cuando dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciante y del fiduciario. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 Ver Texto del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".

3. Estado actual de la cuestin Como acabamos de ver, segn sea el hecho generador la indemnizacin puede ser distinta, pues hay leyes que expresamente limitan o tarifan la compensacin por el dao. Surgen, sin embargo, algunos interrogantes, ya que como toda excepcin, el intrprete debe investigar su racionalidad: Por qu se justifica que una persona que muere atropellada por un automvil sea reparada integralmente y una de

un accidente de aviacin o de trabajo, lo sea slo parcialmente?; existe alguna razn para esta discriminacin? En materia de accidentes aeronuticos, los justificativos de la limitacin de la indemnizacin, segn Videla Escalada (1480) , son tres: a) sociales, porque permite que sea ms fcil indemnizar y dar un tratamiento parejo; b) econmicos (1481) , para facilitar el funcionamiento del seguro; y c) jurdicos, por la necesidad de tratar equitativamente a todos los damnificados, reduciendo adems los costos judiciales. Sin embargo, cabe preguntarse si la limitacin que fue introducida hace casi setenta aos tiene todava su razn de ser o ser mejor adoptar una flexibilizacin siguiendo el camino del Protocolo de Montreal, como sealan algunos autores(1482) . Los autores argentinos (1483) , y as puede leerse en la Exposicin de Motivos del proyecto de Cdigo Civil de 1998, afirman que cuando el factor de atribucin es objetivo, la limitacin de la indemnizacin se impone como contrapartida: "la atribucin objetiva favorece a la vctima, pues facilita la actuacin de su derecho pero a cambio se le pone un techo a su indemnizacin (Acua Anzorena, con apoyo en Demogue y Charmont, Devali, Larroumet), a fin de que las cargas no pesen ntegramente sobre ninguno de los dos sujetos (Moisset de Espans)" (1484) . El damnificado se beneficia porque tiene un menor rigor probatorio, por lo que es justo que el responsable vea alivianada su carga probatoria. La mxima expresin de este intento de poner lmites a la responsabilidad objetiva se da con el art. 1634 Ver Texto (1485) del mencionado proyecto. El estado actual de la cuestin de la responsabilidad objetiva es el siguiente. En lo ms inmediato, el art. 1634 Ver Texto fue eliminado por la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados. En lo mediato, las limitaciones siguen existiendo en el derecho argentino y en el mundo, lo que nos obliga a continuar nuestra investigacin de los fundamentos porque los hasta ahora dados no nos convencen. La decisin de limitar los daos en la responsabilidad objetiva es una cuestin de poltica legislativa (1486) , pero no de lgica jurdica, como bien dicen Pizarro - Vallespinos (1487) .

3.1. Fundamentos de la limitacin Es frecuente or en Congresos y Jornadas por parte de quienes critican el mencionado toma y daca jurdico, que la limitacin est justificada por una visin economicista del ser humano. Creemos que esto ltimo es un craso error. Todos los autores que hemos podido leer sobre anlisis econmico del derecho coinciden en lo mismo. Tanto en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva el principio debe ser el mismo: reparacin integral para la vctima. Y esto se explica de manera muy simple. A la vctima debe serle indiferente sufrir el dao o cobrar la indemnizacin, y esto nicamente se logra indemnizando todos los daos. Si se paga de menos, hay un exceso de actividad por parte del victimario. Si se paga de ms, hay un exceso de actividad o falta de cuidados por parte de la vctima. El que realiza una actividad debe cargar con todos los costos que ella genere, incluidos los daos, lo que se conoce como internalizacin de costos. Si los daos no los paga y los padece la vctima, hay simplemente un traslado de costos, llamado externalizacin. En este ltimo supuesto el costo final del producto o actividad es mentiroso. No pagar un dao que se causa es como utilizar gratis un insumo, algo totalmente irreal, insincero, o lo que los economistas llamaran tcnicamente ine-ficiencia. Por eficiencia se entiende a aquella situacin en la que 1) no es posible generar la misma cantidad de produccin utilizando una combinacin de insumos de costo menor, o 2) no se puede generar ms produccin utilizando la misma combinacin de insumos (1488) . La teora econmica supone que los individuos persiguen la eficiencia en la asignacin de recursos utilizando la teora de la eleccin racional, la cual, si bien es discutida, es la ms difundida para un anlisis econmico serio. De acuerdo a ella el patrn de comportamiento de los hombres es el de maximizacin de las utilidades, aunque stas no tienen que consistir forzosamente en beneficios materiales o dinero (pueden ser satisfacciones personales, felicidad, reputacin). Una definicin muy simple de racionalidad es la que brinda Richard Posner: "elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados" (1489) . Este comportamiento, dirigido a la obtencin del propio beneficio por medios racionales, es lo que en economa se denomima como invidualismo metodolgico, que es definido por Schfer y Ott como "la suposicin de que los hombres persiguen sus propios intereses, la mayora de las veces egostamente, y que proceden racionalmente para la consecucin de su objetivo" (1490) . La ciencia econmica parte de la hiptesis, evidente, de que los recursos son por naturaleza escasos y que, por lo tanto, los hombres tienden a utilizar su raciocinio para aprovecharlos mejor. La sociedad, pues, tambin debe maximizar los medios a su alcance para conseguir sus objetivos. As como hay un costo marginal privado, tambin existe un costo marginal social que consiste en la suma de todos los costos marginales privados y el costo adicional involuntariamente impuesto a terceros, conocido comnmente como externalidades. Cuando este costo marginal social supera al beneficio social marginal,

es decir cuando no hay equilibrio, se habla de ineficiencia social. La reduccin de estas externalidades (1491) es una constante del anlisis econmico del derecho, incluidos los ilcitos civiles y penales. Este uso eficiente de los recursos por parte de la sociedad es lo que se conoce como eficiencia social. De acuerdo a la definicin de Schfer y Ott, una sociedad "es eficiente cuando, al distribuir la riqueza, crea una situacin en la que nadie puede resultar favorecido, si alguien resulta empeorado; si las prestaciones que demandan los miembros de la sociedad y que pueden ser satisfechas con recursos escasos son realmente producidas; cuando estos recursos se emplean en el lugar en que su aplicacin resulta ms provechosa" (1492) . Sin embargo, los mismos autores se encargan de hacer notar que la eficiencia, como nico criterio rector de la actividad social, debe en algunos casos complementarse con una tambin eficiente justicia distributiva, porque la eficiencia puede ser en algunas situaciones compatible con la injusticia distributiva (1493) . Esto es lo que sucede exctamente cuando se limita la indemnizacin de daos. La persona que sufre el dao y es indemnizada limitadamente sufre una injusticia distributiva, la que, en principio, es ineficiente. Ahora bien, por qu en algunos casos esta injusticia (la limitacin) nos lleva -o pareciera que nos lleva- a la eficiencia ecnmica?

3.1.1. Criterios de eficiencia La respuesta est en qu se entiende por eficiencia econmica. Para poder determinar o medir la eficiencia se utilizan normalmente dos criterios. El primer criterio que se utiliz para medir la eficiencia de la sociedad fue formulado por Vilfredo Pareto, economista italiano, quien sostuvo que la eficiencia consiste en aquella situacin en la que es imposible cambiarla para que por lo menos una persona mejore su situacin (segn su propia estimacin) sin empeorar la situacin de otra persona (de nuevo segn su propia estimacin) (1494) . As, por ejemplo, si un automvil vale $ 5.000, la eficiencia econmica aconseja que el vendedor pida $ 5.000 y el comprador pague la misma cantidad. El empeoramiento de la situacin de uno se compensa con la ganancia del otro. Posner hace notar que el criterio de Pareto es impracticable en el mundo real porque es un criterio de unanimidad de todas las personas afectadas (1495) . Por este motivo el criterio de Pareto ha sido reformulado por el economista ingls de Oxford, Hicks. El nuevo criterio de eficiencia, conocido como el "criterio Kaldor-Hicks", sostiene que "una decisin en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mnimo, otro resulta perjudicado, slo debe ponerse en prctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, este ltimo sigue teniendo alguna ventaja" (1496) . El criterio Kaldor-Hicks no requiere que efectivamente se indemnice al perjudicado, sino que ello sea posible. Por eso recibe tambin el nombre de superioridad potencial de Pareto, lo que quiere decir muy simplemente, como dice Posner, "que los ganadores podran compensar a los perdedores aunque no lo hagan efectivamente" (1497). El criterio Kaldor-Hicks explica alguna de las formas de comportamiento de las personas individuales en cuanto tomadores de decisiones pblicas. As, como el individuo tiende a maximizar sus utilidades (wealth maximization principle), el criterio Kaldor-Hicks tambin aconseja que los rganos pblicos traten "de conseguir que se maximice la suma de todas las variaciones patrimoniales que se produzcan en los afectados" (1498) .

3.1.2. La explicacin econmica de la limitacin Nuestra opinin es que la limitacin de la indemnizacin puede ser explicada y slo justificada con el criterio Kaldor-Hicks, o de mejora potencial de Pareto, que en este caso concreto torna eficiente que unas personas a veces reciban una compensacin no integral a cambio de los beneficios para todos de una actividad que indudablemente es socialmente valiosa. Los "perdedores" no son tales porque son compensados por los "ganadores" (fundamentalmente la sociedad en su conjunto) en la parte que no reciben su indemnizacin por los beneficios que la actividad genera para todos. La persona a quien le destruye su casa una aeronave en vuelo y no le indemnizan el verdadero valor que tena antes del accidente, sufre una tremenda injusticia que slo puede justificarse si se la compensa con los beneficios que para la sociedad -incluida lgicamente la mismsima vctima que tambin forma parte de ella- trae la actividad porque todos los das miles de aviones acortan el tiempo entre las distancias que deben viajar personas y mercaderas. La razn de la limitacin no es la celeridad del pago, ni el relevo de la obligacin de probar ni mucho menos la homogeneizacin de riesgos que posibilitan el seguro, porque hay

actividades con culpa y sin lmites, como la mala praxis, que perfectamente se aseguran en todo el mundo. El nico justificativo que puede tener el lmite es posibilitar el desarrollo de la actividad misma, y que la falta de desarrollo de dicha actividad sea ms perjudicial que la limitacin. Cuando un determinado rgimen de indemnizacin integral hace peligrar la existencia de una industria, servicio o actividad valiosa, es la sociedad quien debe tomar la decisin poltica de que sean las vctimas quienes subsidien lo que es ventajoso para el conjunto, decisin que debe ser meditada cuidadosamente, luego de anlisis serios. Adems debe interpretarse restrictivamente y de ser posible de duracin limitada o con revisiones peridicas, porque por ejemplo, el progreso de la ciencia puede hacer que una actividad que hasta ayer haya sido altamente riesgosa en la actualidad ya no lo sea. El principio no es entonces que ante una responsabilidad objetiva deba buscarse -como complemento de justicia- que la vctima cobre de menos. Nunca es justo que una persona soporte en forma inocente parte de sus daos, porque no es lo que hubiese hecho de haber podido negociar el dao. Tampoco es lo que la economa demuestra, sino todo lo contrario: el punto de equilibrio siempre lo da la reparacin integral. Y ste es el desacierto del proyecto de 1998, elevar al rango de regla general lo que nicamente debe ser una excepcin muy restrictiva. Para los casos que proceda la limitacin, creemos que, salvo casos muy excepcionales, no debera ser tarifada, ya que los topes deben guardar relacin razonable con el dao sufrido porque sino seran inconstitucionales (como lo sostiene la Corte en el caso Aquino [J 40010404]); y que, como bien dice la doctrina nacional, el tope slo debe servir para los casos de responsabilidad objetiva y que adems deben existir fondos de garanta. Por eso, si se demuestra la culpa o el dolo del responsable, la responsabilidad debera ser integral (1499) .

3.1.3. La excepcional justificacin de la limitacin en otros casos Ahora bien, aparte de aquellos casos ya sealados en los que slo una limitacin de la indemnizacin posibilite la realizacin de una actividad que traiga a las vctimas ms beneficios que el sacrificio de no contar con una indemnizacin plena, existen otros casos en los cuales podra ser procedente algn tipo de limitacin? Para responder a este interrogante comenzaremos repitiendo el principio: la indemnizacin integral es la que posiblita la funcin preventiva y compensatoria de la responsabilidad civil. Ello quiere decir que es tan errada una indemnizacin mayor al dao como una menor. En un caso hay sobreprevencin, en el otro infraprevencin. Este postulado parte de la base de que siempre es posible cuantificar exactamente el dao, lo que nos lleva a profundizar el razonamiento: siempre que el dao pueda ser estimado con exactitud es preferible la restitutio in integrum. Cules daos son posibles de estimacin sin margen o con uno muy pequeo, de error judicial? Slo los daos patrimoniales. Es slo con respecto al dao moral que podramos llegar a aceptar la necesidad de brindar legislativamente al Juez ciertas pautas de valuacin. Porque no son nociones que se corresponden a la reparacin integral con la de discrecionalidad absoluta o evaluacin abierta por parte del juez. Es cierto que la libertad del magistrado garantiza mayor justicia, pero ello slo si es posible saber dnde est el punto justo, lo que es relativamente asequible con el dao patrimonial, pero no siempre con el dao moral. En el dao patrimonial la vctima sabe perfectamente cunto vale su patrimonio (su casa, su trabajo, su capacidad laboral) o por cunto dinero estara dispuesta a asegurarlo. Con el dao moral, las vctimas no saben cunto vale su tranquilidad espiritual, su vida, o la vida de un familiar cercano. Tampoco existe un mercado de seguros para el dao moral, por lo que la tarea del juez se complica en demasa, porque al no existir la posiblidad de pagar un equivalente del dao moral, slo puede otorgar un dinero que permita una satisfaccin que mitigue el dao padecido. Por eso, estimamos que no sera descabellado ni inconstitucional establecer para el dao un baremo indicativo que otorgue al juez libertad judicial para apartarse en ms o en menos. Este baremo debera ser utilizado tanto en la responsabilidad objetiva como en la subjetiva porque los problemas de valuacin surgen en los dos tipos de responsabilidad (1500) .

IV. LA REPARACIN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Cuando el contrato no se cumple y el acreedor sufre un dao, tiene derecho a obtener las "indemnizaciones correspondientes", tal como lo dice el art. 505 Ver Texto , inc. 3. En las obligaciones contractuales - salvo que se trate de obligaciones de medios- el factor de atribucin es objetivo y el deudor debe pagar los daos por el solo hecho del incumplimiento. En las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada por el acreedor, siendo prueba suficiente de cumplimiento la diligencia del deudor.

Pero si bien se responde como regla por el incumplimiento, es el rgimen de imputacin de consecuencias el que determina el contenido de la obligacin indemnizatoria contractual. El deudor incumplidor responde por las consecuencias inmediatas (art. 520 Ver Texto ). De las mediatas responde slo en caso de dolo, el que no debe entenderse como el incumplimiento con el designio de daar, sino como el que sucede cuando el deudor -pudiendo cumplir voluntariamente- no lo hace. El dao moral tampoco integra normalmente la reparacin contractual. Tal como hemos visto, es facultativo y los jueces suelen ser restrictivos a la hora de su concesin.

1. La indemnizacin por equivalente Respecto de la medida o quantum de la obligacin indemnizatoria, el art. 579 Ver Texto dice que "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses". La norma, inspirada en Freitas, se aplica a las obligaciones de dar cosas ciertas. Por equivalente, ensea Wayar (1501) , los autores entienden dos cosas diferentes. Para unos, equivalente es igual a la cosa perdida, lo que podra llegar a ser cierto si fuere posible el cumplimiento especfico (1502) . Pero para el sector mayoritario, el equivalente es siempre dinerario, porque se trata de obligaciones de dar cosas ciertas individualizadas. Cuando la reposicin en especie es posible, no hay mayores dudas. El acreedor recibir la cosa que se le prometi, y si sufri algn dao, ms le ser indemnizado. Pero si la reparacin in natura no es posible, como suceder en la mayora de los casos, si estamos hablando cosas ciertas, a veces nicas, la pregunta es si la indemnizacin debe consistir solamente en el valor de la cosa (el equivalente); o en la cantidad equivalente ms los daos sufridos. Si una persona compra un automvil que luego no le es entregado, la medida del dao ser diferente si se trata de un taxista o de un particular. El primero reclamar el lucro cesante, adems del valor del autmvil; lo ms probable es que el segundo se d por satisfecho con el equivalente que le permita comprar otro de similares caractersticas. Es la distincin que se formula entre stimatio rei (el valor de la cosa) y el id quod interest (lo que le interesa al acreedor). La distincin se hace an ms clara en el art. 17 Ver Texto de la ley 24.240. Al consumidor no satisfecho con la reparacin efectuada le quedan las siguientes opciones: "pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de similares caractersticas..." (inc. 1), lo que no es ms que la stimatio rei en su versin ms pura, es decir, la entrega de la cosa misma o cumplimiento del contrato; o bien el consumidor puede "devolver la cosa en el estado en que se encuentre, a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme al precio actual de plaza..." (inc. 2), lo que segn algunos autores tambin sera stimatio rei. Finalmente, en todos los casos le asiste el derecho de reclamar los daos sufridos ( id quod interest). La ley 24.240 Ver Texto permite echar luz sobre una cuestin conceptual no menor, es posible distinguir entre la stimatio rei en especie, pura, y la stimatio rei, impura o en dinero. Nos explicamos. Supongamos que un consumidor compra un televisor a $ 800, que en la competencia se consigue a $ 1.000, pero que est rebajado porque el comerciante desea desprenderse del ltimo artculo que le queda. Si el televisor falla y no es reparado satisfactoriamente a qu tiene derecho el consumidor: a los $ 800 (id quod interest) que pag devolviendo el aparato que no sirve, o a un televisor que vale $ 1.000 (stimatio rei) en el mercado? La ley es clara, el consumidor puede optar por cualquiera de las dos soluciones ms los daos "que pudieren corresponder". La ley 24.240 Ver Texto tiende a proteger al consumidor, pese a lo cual pensamos que la solucin para los casos civiles debe ser la misma (1503) . Debido a la importancia del tema trataremos el tema a continuacin en forma separada.

2. La stimatio rei y el id quod interest El criterio para medir el dao (contractual), dice De Cupis (1504) , reconoce una doble vertiente subjetiva y objetiva, "segn el valor objetivo del bien o con relacin al valor que el bien tiene para el individuo perjudicado, o sea, para su inters". La stimatio rei se identifica con el criterio objetivo y es la excepcin. El id quod interest es una muestra del avance jurdico y constituye la regla. La distincin viene de los romanos (1505) y se atribuye a Ulpiano, quien en el Digesto 19.1.1 dice que "Si la cosa vendida no se entregase, se demanda en la medida del inters; esto es, en cuanto sea el inters del comprador por tener la cosa (in id quod interest); lo que a veces excede del precio, si el inters del comprador es superior a lo que vale la cosa, o a la cantidad en que ha sido comprada"; o en otros prrafos tambin atribuidos a Ulpiano: Digesto: 9.2.21.2: "Pero valoramos solamente su cuerpo en el valor que tuvo cuando fue muerto o ms bien la cuanta de nuestro inters en que no hubiese sido muerto? Y seguimos la regla de estimar el inters"; Digesto 9.2.22.1: "Se estiman tambin los valores

coherentes a la vctima como por ejemplo si se hubiese matado a uno de los esclavos comediantes, msicos o gemelos, a un animal de una cuadriga o de un par de mulas. Porque la estimacin no slo se ha de hacer del cuerpo destruido sino que tambin ha de tenerse en cuenta aquello en que se han depreciado los otros"; Digesto 10.4.9.8: "...dice Neracio que se estima la utilidad del demandante y no el valor de la cosa; utilidad, dice, que ser a veces menor que el valor de la cosa". Los romanos conocan muy bien la distincin y otorgaban preeminencia al inters ( id quod interest). Es el criterio dominante en la acutalidad y se explica porque el dao es un concepto jurdico que tiende a proteger intereses y no bienes. Pero en materia contractual no siempre es posible distinguir -o probar- el inters que persigue el acreedor. Entonces el resarcimiento por equivalente ocupa un lugar preponderante ya que facilita enormemente la tarea de calcular la indemnizacin. A la persona que no se le entreg una cosa o que no se le restituy por culpa o incumplimiento del deudor, deber pagrsele el equivalente al valor que la cosa tenga en el mercado. Si logra probar un perjuicio adicional, se le indemniza ese dao. Una accin deriva del contrato; la otra, del dao que ocasiona el incumplimiento.

3. Consecuencias prcticas de la distincin Diferencias: La stimatio rei cumple una funcin anloga al pago. Cabe, en primer lugar, sentar que la regla ideal es el cumplimiento especfico, la obtencin de la misma cosa a la que el deudor se oblig. Eso es a lo que el acreedor tiene derecho y nace de la regla pacta sunt servanda (art. 1137 Ver Texto , CCiv.). La obligacin contractual de entregar la misma cosa u objeto prometido, est consagrada en algunos artculos del Cdigo, como ser los 740 Ver Texto , 741 Ver Texto , 742 Ver Texto , 633 Ver Texto y se deriva del principio de identidad del pago. Ahora bien, cuando el acreedor, ante el incumplimiento, demanda que le entreguen el valor equivalente de la cosa prometida, entramos en el terreno de la responsabilidad civil, en una nueva obligacin, o ejercemos la misma accin derivada del contrato? O dicho en otros trminos la entrega de la stimatio rei, es pago para el acreedor o no? Nosotros creemos que la stimatio rei es cumplimiento del mismo contrato, y que el pago de la condena no es a ttulo de responsabilidad civil sino de cumplimiento. Es la misma obligacin que se quiere hacer cumplir. En este caso el dao tiene funcin de pago (1506) , porque satisface al acreedor, libera al deudor y extingue la obligacin. Si al acreedor no le satisface el valor equivalente, siempre le queda el remedio de demandar el id quod interest. Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, cierta doctrina clsica funda la procedencia de la stimatio rei en la perpetuatio obligationis (1507) . Es la misma perpetuatio obligationis, que en el caso de la mora justificaba la atribucin al moroso de los riesgos, la que ahora permite al acreedor, incluso ante la falta de prueba de daos, exigir el equivalente de la cosa prometida y no cumplida. La diferencia prctica est dada en que la stimatio rei debe concederse con independencia de la prueba real del dao sufrido, porque deriva directamente del contrato. La falta de cumplimiento de la prestacin no exige prueba y permite el reclamo del equivalente, porque es un dao evidente que surge, valga la redundancia, por la falta de recepcin de la prestacin debida. Por eso, los requisitos de prueba de los daos son distintos, como dice Puig Brutau: "Es natural que si el acreedor pide el cumplimiento y adems [bastardilla en el original] indemnizacin de daos y perjuicios, se exija con cierto rigor la demostracin de que stos se han producido y que tiene derecho a la correspondiente indemnizacin aparte de recibir la prestacin debida. Es justo que impere un criterio riguroso para estimar que procede indemnizar daos resultantes de la repercusin del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. A veces, el perjudicado exagera (conscientemente o no) estos perjuicios y es natural que, para evitarlo, se exija con todo rigor su efectiva demostracin. Sin embargo, por lo mismo hay que preguntar por qu debe merecer el mismo trato la percepcin de la suma (a la que tambin se llama indemnizacin) que slo representa estrictamente la falta de recepcin por el acreedor de la prestacin que el deudor tena que haber efectuado" (1508) . As, en un caso francs muy reciente se conden al inquilino de un inmueble que no lo restituy en las mismas condiciones en que lo recibi, tal como se haba comprometido, a pagar los gastos de reparacin, pese a que el acreedor no sufri daos pues otro interesado en alquilar la propiedad no opuso reparos en recibir el inmueble en esas condiciones (1509) . El id quod interest, por el contrario, no desempea una funcin de pago, o anloga al pago, sino propia de la responsabilidad civil, esto es, poner al contratante en la misma situacin en que estara si el contrato se hubiera cumplido.

3.1. Los intereses que protegen son distintos As como la stimatio rei y el id quod interest son remedios distintos y no incompatibles, pues el primero deriva del mismo contrato y no exime ni aun probando la mayor diligencia, y el segundo requiere la prueba de la culpa pues es una nueva obligacion cuya fuente es el hecho ilcito del incumplimiento, ambos protegen intereses o son remedios para daos distintos. Siguiendo a la muy buena sntesis que efecta Llamas Pombo (1510) podemos decir que la stimatio rei es el remedio que, normalmente, protege el inters comn (dao comn o pretium commune como dice Ennecerus (1511) ) y el inters intrnseco (dao intrnseco, circa rem) mientras que el id quod interest tiende a tutelar el inters singular (dao propio) y el inters extrnseco (dao extrnseco o extra rem). La stimatio rei, por otro lado, no puede funcionar en los casos de responsabilidad precontractual; el perjuicio sufrido por el acreedor in contrahendo es slo posible de ser solucionado mediante el id quod interest.

3.2. Lmites a la stimatio rei La stimatio rei, cuando no hubo perjuicio, o cuando hay ventajas, tiene como lmite al abuso del derecho, la lesin o la imprevisin. Los remedios contractuales son los mismos que para cualquier contrato. A idntica naturaleza igual remedio.

3.3. Cul sistema es mejor? Apriorsticamente no puede decirse que un sistema sea mejor que el otro. Por lo pronto, la stimatio rei, presenta la ventaja de su mayor facilidad o menor costo de aplicacin. Como dice Cooter, manda el mercado y no el juez (1512) . Por otro lado, la stimatio rei, en algunos contratos, obliga a las partes a cumplir con exactitud so pena de tener que cumplir forzosamente. Es decir que el aspecto preventivo de la responsabilidad civil se da claramente. Las partes, ante la eventualidad de tener que pagar daos medidos por el valor de la cosa, que a veces puede ser superior al dao experimentado por el acreedor, adoptarn las medidas necesarias para cumplir. Incentiva en este sentido a honrar el contrato. En cuanto a las funciones de la responsabildad civil a que podra decirse que apunta cada remedio, el citado profesor de Salamanca, siguiendo parcialmente a Ihering porque para l la responsabilidad civil no cumple funcin penal, dice que el equivalente pecuniario cumple justamente la funcin de equivalencia en el sentido exclusivamente econmico (verum pretium, stimatio rei, quanti ea res est) y la indemnizacin atiende a la funcin satisfactiva de ese sentimiento jurdico lesionado, que comprender muy a menudo (aunque no de manera exclusiva) intereses no econmicos, bienes y valores no patrimoniales del acreedor" (1513) . El id quod interest, otorga la ventaja de permitir al deudor incumplir el contrato, cuando ello le sea menos oneroso que cumplir. En este sentido el id quod interestpermite lo que los economistas llaman incumplimiento eficiente. La stimatio rei, por otro lado, protege con claridad el costo de oportunidad, esto es el costo que ha tenido para el acreedor contratar con el deudor A y no con el deudor B. Por eso, exige que se le cumpla lo prometido, porque el otro deudor con quien no contrat para hacerlo con el incumpliente le habra proporcionado el objeto debido. La principal y ms difundida creencia entre juristas es que el id quod interest es superior, como tcnica para medir los daos, que la stimatio rei. Falso. No es ni mejor ni peor, es algo distinto pero compatible. Lo normal es que el acreedor reclame el id quod interest, en el cual estar subsumida la stimatio rei. sta es la situacin a que alude el art. 579 Ver Texto , CCiv., reclamar el equivalente ms los daos. As, por ejemplo, la persona que compra un automvil a $ 10.000 para trabajar como taxista reclamar los $ 10.000 por falta de entrega (stimatio rei) si ese es el valor del auto, ms el lucro cesante (id quod interest). Pero si el automvil que compra a $ 10.000 vale en plaza $ 13.000, pero lo compra ms barato porque paga de contado, el acreedor tiene derecho a que, ante la falta de entrega por culpa del deudor, ste le pague $ 13.000 y no $ 10.000 por la stimatio rei. De lo contrario, si admitimos que lo justo es que le devuelvan los $ 10.000 que ya pag, estamos confundiendo dao con contrato, y habilitando para que el contrato se modifique por un medio no previsto por la ley. Si el deudor se equivoc, y no pudo negociar privadamente con su acreedor, deber probar que incurri en un vicio de la voluntad, que hubo lesin, abuso del derecho, imprevisin. Pero si los $ 3.000 que gana el acreedor no son prueba suficiente de estas vicisitudes que autorizan la revisin judicial del contrato, deber cumplir el acuerdo y absorber la prdida causada por su propia negligencia.

4. Se acepta en nuestro derecho la teora del equivalente o stimatio rei como concepto autnomo, distinto del id quod interest? El sistema de nuestro Cdigo Civil.

4.1. Disposiciones legales que sustentan la diferenciacin Nuestro Cdigo Civil contiene algunas disposiciones en las cuales est claramente expresada la diferencia entre la stimatio rei y el id quod interest. El art. 579 Ver Textodice que "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses". El art. 581 Ver Textocomplementa la disposicin, sosteniendo: "Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses". El art. 595, a su vez, que "Si la tradicin se hubiere hecho a persona de buena fe, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los perjuicios e intereses". No slo son estas disposiciones las que mueven a pensar que el Cdigo reconoce la diferencia entre stimatio rei e id quod interest. Por ejemplo el art. 639 Ver Textoque regula las obligaciones alternativas dispone que cuando ninguno de los objetos puede prestarse y la imposibilidad de prestacin de uno se debe a la culpa del deudor, "ste tiene la obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiese dejado de poder ser prestado". La ley obliga a pagar el valor, lo que claramente esstimatio rei significa esto que pueden reclamarse adems los daos en este particular caso de incumplimiento de una obligacin alternativa? La respuesta es afirmativa aunque el fundamento es distinto: el deudor debe el valor, la stimatio rei en virtud de la misma obligacin; la indemnizacin del dao (id quod interest) debe por el hecho ilcito del incumplimiento. Est obligado a pagar el valor por la perpetuacin de la misma obligacin; los daos por el nacimiento de una distinta. Otro artculo que tambin mueve a la reflexin es el 710 Ver Texto , que dice que "si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase ste constituido en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa". Pese a que habla de equivalente, seguidamente el art. 711 Ver Textopareciera fundir ambos conceptos en "la indemnizacin de daos e intereses" pero a continuacin vuelve a introducir la distincin cuando dice que los coacreedores podrn exigir esta indemnizacin "del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal". Es decir que es posible solicitar indemnizacin por daos y cumplimiento a la vez. Los requisitos sern obviamente distintos: para el cumplimiento por equivalente bastar la prueba de la obligacin incumplida; para los daos por incumplimiento ser necesaria la prueba de los daos. Y si nos fijamos ms claramente en el art. 710 Ver Texto advertiremos que se distingue claramente entre "hecho o culpa". Tambin podemos citar otro ejemplo en el art. 2274 Ver Texto que regula la responsabilidad del comodatario por la falta de devolucin de la cosa dada en comodato. As, cuando la cosa se pierde por su culpa restituye "el valor de ella"; pero si se pierde por "haberla destruido o disipado... la obligacin es de pagar el valor de ella, e indemnizacin del dao causado". El comodatario que no restituye la cosa, sigue obligado a restituir, razn por la cual debe pagar el valor, es decir el equivalente ostimatio rei de la cosa no devuelta; pero adems el mismo artculo aclara que tambin debe indemnizar el dao causado. En nuestro derecho es posible distinguir conceptualmente entre el stimatio rei y el id quod interest. Es ms, el Cdigo posibilita al acreedor exigir la entrega de la cosa equivalente. La diferencia se patentiza en aquellos casos en los que no hubo dao, pero lo mismo hay que cumplir; o en aquellos casos en que hay cumplimiento parcial, pero se reclama la satisfaccin total del objeto. Supongamos el siguiente ejemplo: una persona concurre a una cancha de ftbol a ver la final de un torneo, en un partido que se juega de noche. Ni bien termina el primer tiempo se produce un corte de luz imputable al club organizador. De acuerdo al id quod interest, al espectador le deberan devolver la mitad de la entrada, porque vio la mitad del partido, ms el costo de los pasajes y gastos que le ocasiona volver a ver lo que le falta del partido. se pareciera ser su dao. O el organizador podra decirle que conserve su comprobante y que vuelva cuando el partido se reanude otro da. Pero quin puede negar que al espectador frustrado le cabe la opcin de pedir la stimatio rei, esto es, la devolucin de lo que pag para ver el partido, la entrega de la cosa equivalente. Si l pag por ver un partido completo, se es el objeto que le satisface. Si el deudor no cumple, deber pagar el equivalente.

(1423) Por ejemplo, se registra un conocido caso en el que se conden al ex ministro de Economa Domingo Cavallo a pagar dao moral al periodista Bernardo Neustadt y a publicar la sentencia en los diarios La Nacin, Clarn, mbito Financiero, La Razn y en la revista Noticias. El motivo fue que "Siendo que una de las caractersticas propias de la proteccin de los derechos de la personalidad, es la de prever incluso otra reparacin ms all de la indemnizacin pecuniaria, dado que para determinados valores de la vida, como es el cuestionado, una indemnizacin pecuniaria por s sola no cumple con la necesidad de equilibrar el orden lesionado..." (C. Nac. Civ., sala D, 3/6/1998, "Neustadt, Bernardo v. Cavallo, Domingo F. C.", JA 1999-III 348 [J 992813]). (1424) El derogado art. 1083 Ver Texto deca: "Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito". (1425) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 75. (1426) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, 588, d) 2.1. (1427) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", cit., p. 153. (1428) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, 588 d) 2.2. (1429) Sobre el tema tratamos en el captulo referente a los accidentes de trnsito. (1430) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 42. (1431) Ejemplo de ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 244. (1432) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV A, p. 21, nro. 2319. (1433) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 443. (1434) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 216, 588 4) e); WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 500 481. (1435) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 297, nro. 654 ter. (1436) La Corte Suprema de la Nacin, ha declarado que el principio constitucional de reparacin debe ser integral, 17/3/1998, "Pen, Juan Domingo v Centro Mdico del Sur" [J 993743], LL 1998-D-596. (1437) CANE, Peter, Atiyahs accidents compensation and the law, cit., p. 119. (1438) PINTOS AGER, Jess, Baremos, seguros y derecho de daos, cit., ps. 60-61. (1439) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 267, nro. 590. Incluso pretenden encontrar apoyo normativo para la denominacin en el art. 366 Ver Texto de la ley 20.094, que dice que "La indemnizacin, dentro de los lmites de causalidad establecidos en el art. 364 Ver Texto , debe serplena, colocando al damnificado en la misma situacin en que se encontraran si el accidente no se hubiese producido". (1440) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P. R., A v. A., F.", JA 2002-IV-332 [J 20023182]. (1441) Supra cap. V, IV.1.1. (1442) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Los daos morales mnimos", LL 2003-E-1311. (1443) Ver cap. XIX, I. (1444) Ver cap. XVIII III. (1445) Ver cap. XX I.3. (1446) "La inmutabilidad de la clusula penal constituye un carcter tpico de la clusula penal, y hasta se podra decir que es su rasgo ms definido, porque condice con la finalidad prctica del instituto", C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1995, "Viglini, Horacio v. Ree Cho Dong y otro" Ver Texto , JA 1999-IV-sntesis. (1447) C. Nac. Civ., sala B, 12/4/1995, "Corrales de Tramezzani, Mara E. v. Diego, Carlos, D." Ver Texto , JA 1999-IV-sntesis. sntesis. (1448) C. Nac. Civ., sala E, 29/6/1995, "Goldsizer, Vctor J. v. Furmanski, Mario G.", JA 1999-IV-

(1449) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsntesis. (1450) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsntesis. (1451) Ver supra cap. IV, IV, 1. donde hemos tratado el tema. (1452) As los Mazeaud en un prrafo muy citado dicen que "Pobre o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el dao causado por su culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino una nfima reduccin en el patrimonio de otro. Eso no es una razn para disminuir la condena en el primer caso, y para aumentarla en el segundo..." MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico, t. III-I, ps. 697 y 598. (1453) Incluso en el Antiguo Testamento dice "Ni aun del pobre has de tener compasin, tratndose de la justicia" (xodo, XXIII, 3). (1454) LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la reforma..., cit., p. 235. (1455) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 194, 587 a) 6. (1456) As se decidi en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 55. (1457) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 107. (1458) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 47-48. (1459) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 111; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 44. (1460) LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la reforma..., cit., p. 238. Tambin, aunque no tan enfticamente porque sostienen que "en principio" no procede tomar en cuenta la situacin de la vctima, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 330, nro. 738. (1461) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 109-110. (1462) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique O.", JA 1995-III-401 [J 953135]. (1463) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 46. (1464) Corte Sup., 17/12/1996, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Glvez, Orlando y otros s/daos y perjuicios", ED 174-431. (1465) Esto surge del Convenio de Varsovia del 12/10/1929, que la Argentina suscribi. "En virtud del mismo, las consecuencias del dao acaecido se reparten entre el causante del mismo, que paga la suma representada por la limitacin de la responsabilidad, y el daado que soporta a su cargo el resto del mismo... Desde que entre en vigor el Convenio de Varsovia la clusula limitativa de responsabilidad ha sido generalmente admitida, suponiendo una muy valiosa aportacin para el desarrollo del transporte areo. Las compaas operadoras, en los supuestos de siniestros -ms frecuentes en los primeros tiempos de la industria- no vean comprometida su existencia como consecuencia de las indemnizaciones a las que haban de hacer frente legalmente". MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurdicas sobre el Convenio de Montreal de 1999", JA 2003-I1066 [J 0003/009416]. (1466) Un estudio sobre las distintas alternativas de indemnizacin y su moneda: BLAUZWIRN, Sigfredo, "Moneda de cuenta determinada por el Cdigo Aeronutico y convenios internacionales referidos a la indemnizacin de los daos causados en el transporte areo y a terceros en la superficie", JA 2003-I-1016 [J 0003/009423]. (1467) Corte Sup., 24/11/1998, "CMAT y otros v. Provincia de Misiones y otros", Revista Ateneo del Transporte, nro. 25, p. 85. (1468) Por ejemplo C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, "Fasanelli de Gianfrate, Mirta S. y otro v. Air France", 14/11/2002, JA 2003-I-454 [J 20030664], se conden a pagar indemnizacin por dao moral "aun cuando la conducta no pueda ser considerada dolosa" por el imprudente trato dado a un perro mastn napolitano de pura raza que deba ser llevado a Europa para competir en un torneo, el que muri en la bodega del avin. Tambin se registran casos de condenas por dao moral por overbooking, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 31/10/2002, "Botindari, Jos y otro v. Malaysian Airlines", JA 2003-I-450 [J 20030660].

(1469) Corte Sup., 10/10/2002", "lvarez, Nilda v. British Airways", JA 2003-I-445 [J 20030662], la pasajera se quejaba de la demora en la entrega de su equipaje. La Corte fall que lo nico que tena a cobrar era como "suma mxima" la contenida en el art. 22 inc. a de la Convencin de Varsovia, con la modificacin del Protocolo Adicional de Montreal aprobado en la Argentina por la ley 23.556 Ver Texto . De todos modos, la jurisprudencia de los tribunales inferiores sigue siendo reticente a aceptar la limitacin en casos de dolo del transportista. As, por ejemplo, un mes despus del fallo de la Corte Suprema, la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, conden a Federal Express por el extravo de dos tacos preparados de parafina conteniendo una biopsia de ganglios para estudio, con destino a un instituto de EE.UU. La prdida del material se produjo por la desaprensin del transportista. Pese a que la demanda fue por $ 1.000.000 ($ 500.000 por incapacidad sobreviniente y $ 500.000 por dao moral), finalmente se prob que el actor no sufri ningn dao de gravedad, pues ya haba sido bien diagnosticado en la Argentina. La prdida slo impidi la confirmacin del diagnstico. Por ello el tribunal, ante la ausencia de daos materiales nicamente otorg $ 15.000 por dao moral (C.Nac. Civil y Com. Federal, sala 3, 26/11/2002, "Baslico, Hugo R. v. Federal Express Corp.", JA 2003-II-349 [J 20031596]). (1470) "En caso de haberse optado por la accin de derecho comn a que se refiere el art. 17 Ver Texto de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 Ver Texto , CCiv. (modifificado por la ley 17.711 Ver Texto )" (C. Nac. Trab. en pleno, 16/10/1971, "Alegre, Cornelio v. Manufactura Algodonera Argentina - Plenario 169" [J 60000364], JA 12-1971-438). "En los lmites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 Ver Texto CCiv., el dao causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa", C. Nac. Trab. 27/12/1988, "Prez, Martn v. Maprico SA" [J 60000819], JA 1989-I-236. Tambin jurisprudencia plenaria: "Es procedente el reclamo por dao moral en las acciones de derecho comn por el accidente de trabajo fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa segn el CCiv., art. 1113 Ver Texto ", C. Nac. Trab., 25/10./982, "Vieites, Eliseo v. Ford Motors Argentina SA, Plenario 243" [J 60000503], JA 1982-IV-619. Incluso la Corte Suprema de la Nacin fall que el riesgo creado no puede ser restringido mediante la exigencia de existencia de vicio de la cosa (4/10/1994, "Castro, Susana, v. Amadeo Quiroga Transportes SA" [J 951099], JA 1995-I-296). (1471) Algunos autores como Vallespinos agregaban que adems la ley era inconstitucional porque por imperio del art. 87 Ver Texto de la Ley de Contrato de Trabajo el trabajador era responsable en forma integral por los daos que causare al empleador por culpa o dolo. Adems, de acuerdo a la misma Ley de Contrato de Trabajo, art. 76 Ver Texto , el empleador responde en forma integral por los daos que sufriere en sus bienes el trabajador. En ambos casos la responsabilidad es integral o de derecho comn. Se trata, para la opinin de Vallespinos, de una discriminacin irrazonable (VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada [dirs.], Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 583-584). (1472) La Suprema Corte de Buenos Aires, en un fallo declaratorio de la inconstitucionalidad del precepto, dijo que: "La limitacin al acceso a la va civil tanto para el trabajador como para sus derechohabientes en aquellos casos que no estn previstos como excepcin, esto es, responsabilidad objetiva y subjetiva no provenientes de dolo, deriva de un distingo inaceptable entre aquellos y cualquier otro de la Nacin respecto de los terceros que lo daan y perjudican"... "Si bien la falta de equivalencia matemtica con el sistema implementado por la Ley de Riesgos del Trabajo no es por s sola demostrativa de discriminacin, la limitacin que establece el art. 39 Ver Texto , ley 24.557, no se circunscribe a una ecuacin de tal naturaleza, sino lisa y llanamente a la cancelacin del derecho de los damnificados a la reparacin del dao as como a su integralidad aun en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilcitos de su empleador, resultando en consecuencia indisimulable la conculcacin de garantas constitucionales" (Sup. Corte de Buenos Aires, 6/6/2001, "Cardelli, Hugo v. Ente Administrador del Astillero Ro Santiago" [J 20012634], JA 2001-III-23. (1473) LL 2002-A-932. (1474) Luego de dictado el fallo Gorosito [J 60002619], la Suprema Corte de Crdoba se expidi a favor de la constitucionalidad de la Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto en un fallo plenario y por unanimidad. En la causa "Gangi, Salvador L. v. Fiat Auto Argentina SA y otros" [J 20021581], del 12/3/2002, la Corte fall que la nica excepcin para demandar al patrn es el dolo. Seal que existen dos tendencias: "Por un lado el principio de proteccin integral al trabajador, y por el otro el impacto que ha ejercido la interpretacin econmica del derecho y la ineludible necesidad de operar un cambio profundo en el sistema de reparacin de daos por riesgos del trabajo. Intentar hacer compatibles ambas tendencias supone tutelar el derecho del trabajador que sufre un dao y al mismo tiempo no eludir y estar, por el contrario, atento a la necesidad de contribuir a la previsibilidad -o calculabilidad- de los costos derivados de siniestros laborales, aspecto crucial para garantizar la continuidad del correcto ejercicio de la actividad empresaria y por lo tanto de la fuente de empleo" (la bastardilla pertenece al fallo). En el fallo la Corte de Crdoba es an ms clara que la Corte de la Nacin respecto de las atribuciones del legislador: "En ciertas materias el legislador puede instituir regmenes de reparacin que deroguen parcialmente el principio nadie tiene derecho a daar a otro y ningn dao puede quedar sin reparar. El Estado tiene atribuciones y potestad para crear una inmunidad civil en beneficio de los empleadores asegurados." Se puede afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Cdigo Civil en razn de la vigencia de un sistema especfico como la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto para un sector de la sociedad -los trabajadores- no puede erigirse por s sola como causal de inconstitucionalidad"... "Son dos sistemas de responsabilidad diferentes y autnomos, de modo tal que ninguno de ellos es fundamento ni soporte del otro... no hay ninguna norma en la Constitucin Nacional que, en forma explcita o implcita, establezca que el nico parmetro vlido de responsabilidad sea el del Cdigo Civil. La nica exigencia constitucional en este sentido es la garanta del derecho de propiedad, entendido con un sentido amplio". En otro pasaje el fallo es muy sinttico, pero claro a la hora de resumir los objetivos de la LRT, diciendo: "La Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto es expresin de una poltica

legislativa que ha modificado profunda y sustancialmente las bases del sistema anterior. Reduce la siniestralidad y la litigiosidad. Adems, va ms all de la reparacin: prev y establece todo un sistema de prevencin para evitar la produccin de daos, extremo ste tanto o ms importante que la reparacin de los ya acaecidos. Provee un conjunto de servicios y prestaciones que abarcan desde la prevencin hasta la rehabilitacin y la recalificacin profesional del trabajador". Tambin la justicia de Tucumn se pronunci por la constitucionalidad de la norma en C. Civ., sala II, 28/8/2002, "Lobo, Argentina Jess v. Ca. Azucarera Los Balcanes SA - Ingenio La Florida s/daos", sentencia 465, Jurdicas El Siglo, del 5/11/2002. (1475) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA" [J 40010404], Sup. Esp. LL, octubre 2004. (1476) Por ejemplo, PIZARRO, Ramn D., "La Corte consolida la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin. (Primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras); SCHICK, Horacio, "La Corte declar inconstitucional una norma discriminatoria contra los trabajadores"; CASTRILLO, Carlos A., "Un acertado paso formal que abre un futuro incierto... Regir efectivamente el Cdigo Civil en los reclamos por accidentes de trabajo?", Sup. Esp. LL 2004; CAPN FILAS, Rodolfo, "Ciudadanos en la ciudad, ciudadanos en la empresa", Sup. Esp. LL octubre 2004; LPEZ MESA, Marcelo, "Una declaracin de inconstitucionalidad largamente esperada". Algunos autores criticaron el fallo por considerar que los trabajadores quedarn desprotegidos, VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Algunas ideas sobre el fallo Aquino [J 40010404]", Sup. Esp., LL octubre 2004. (1477) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199, con comentario de ETALA, Carlos, "La declaracin de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 Ver Texto LCT. A propsito del fallo de la Corte Suprema en el caso Vizzoti v. Amsa [J 40010400]". (1478) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199. (1479) KIPER, Claudio, "Responsabilidad del fiduciario por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas", JA 1998-III-885. (1480) VIDELA ESCALADA, Federico, "Los topes indemnizatorios...", cit., p. 293. (1481) Lena Paz es ms directo y afirma que los motivos de la reduccin de la indemnizacin se basan en los particulares riesgos de la actividad area y la onerosidad de su ejercicio, como tambin en la utilidad general que existe en favorecer su desarrollo (LENA PAZ, Juan A., Cdigo Aeronutico de la Nacin Argentina, cit., p. 155). (1482) El Convenio de Montreal de 1999, que todava no entr en vigencia, segn Mappelli, permite "en casos de culpa del transportista la indemnizacin integral de pasajeros, constituye ciertamente un enorme paso hacia un sistema ms justo", MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurdicas sobre el Convenio de Montreal de 1999", cit., p. 72. (1483) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 201 y 202, nro. 470, b) 470 bis. (1484) Exposicin de motivos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, consid. 264. (1485) El texto del proyecto redact as el artculo 1634: Lmite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artculos 1662, 1663, y 1665, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al artculo 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) Si actu sin diligencia, y en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonable-mente adecuadas. b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemni-zacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. d) Si se convino una indemnizacin mayor. Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el mximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artculo dejan a salvo lo establecido por la legislacin especial. (1486) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 205, nro. 470 bis b). 3.3.1. (1487) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 202, 587 b)

(1488) "A production process is said to be productively efficient if either of two conditions holds: 1. It is not possible to produce the same amount of output using a low-cost combinations of inputs, or 2. It is not

possible to produce more output using the same combination of outputs". (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Ecomomics, cit., p 12). (1489) "...let me clear what I mean by the word: choosing the best means to the choosers ends" (POSNER, Richard, "Rational Choice, Behavioral Economics and the Law", Stanford, Law Review, vol. 50, p. 1551). El mismo Posner reconoce que su definicin no tiene precisin y rigor, pero dice que es buena para distinguir el enfoque de otros, como, por ejemplo, los conductistas (behavioral economics). (1490) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Los autores hablan de que a menudo se denomina a este hombre con la hiptesis REMM (Resourceful, Evaluating, Maximising Man). (1491) Para Cooter - Ulen "La clave para alcanzar el ptimo social cuando hay externalidades consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a restringir su produccin al nivel que sea ptimo desde el punto de vista social, no desde el punto de vista privado" (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit, p. 42). (1492) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis..., cit., p. 25. (1493) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis..., cit. p. 26. (1494) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit., p. 12. "A particular situation is said to be Pareto efficient if it is impossible to change it so as to make at least one person better off (in his own estimation) without making another person worse off (again, in his own estimation)". Cooter brinda el ejemplo de Smith y Jones, uno tiene un paraguas y el otro pan respectivamente. La situacin es eficiente si no es posible cambiar las situaciones sin que empeore la situacin de uno u otro. Si el Sr. Smith prefiere tener el pan al paraguas porque tiene hambre y no est lloviendo, y al mismo tiempo el Sr. Jones prefiere tener un paraguas porque quiere cubrirse del sol y ya ha comido, la situacin es eficiente en el sentido de Pareto. Si la situacin es inversa, la situacin es ineficiente. Schfer y Ott brindan tambin una definicin parecida de lo que se conoce como "eficiencia u ptimo de Pareto": "una situacin social en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio", SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis..., cit., p. 40. (1495) "In other words, the criterion of Pareto superiority is unanimity of all affected persons... The conditions of Pareto superiority are almost never satisfied in the real world...", Posner, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 14. (1496) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis..., cit., p. 46. (1497) "The Kaldor-Hicks concepto is also suggestively called potential Pareto superiority: the winners could compensate the loosers, wether or not the actually do" (POSNER, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 14). (1498) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis..., cit., p. 47. El anlisis costo-beneficio que hace cualquier individuo tambin puede ser hecho por las sociedades antes de tomar decisiones: "una medida estatal est justificada cuando su utilidad total valorada en dinero es superior a los costes totales valorados igualmente en dinero. Estas decisiones son superiores en el sentido de Pareto cuando costes y utilidad se originan en la misma persona. Cumplen el test KaldorHicks cuando los costes se originan en un grupo y las ventajas en otro" (cit., p. 48). (1499) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 206 y 207, nro. 470 bis b). (1500) Tal es la propuesta que creemos acertada que propone Pintos Ager criticando al baremo de Espaa instaurado para los accidentes de circulacin. Un baremo con evaluacin abierta se diferencia de la limitacin tarifada en que el baremo no emplea techos e intervalos sino que emplea matrices indemnizatorias en las que la cuanta indemnizatoria se obtiene en funcin de unas variables que determinan el dao indemnizable. El baremo es discrecional cuando permite cierto apartamiento porcentual, por lo que su experiencia jurisprudencial en casos anlogos no se desaprovecha: "Un baremo no desaprovecha ni ignora la meritoria labor desarollada por los jueces desde que apareciese el concepto indemnizable de dao moral en la doctrina jurisprudencial; no es ni siquiera una alternativa, en cuanto al contenido. Es una ordenacin racionalizadora que, aplicando tcnicas sencillas de medicin y cuantificacin, objetiva el resultado de la sabidura desarrollada en los Tribunales, eliminando su efecto ms pernicioso: la variabilidad", PINTOS AGER, Jess, Baremos, seguros y derechos de daos, cit., ps. 478-480; tambin 486-490. (1501) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 410, (1502) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. I., p. 308. (1503) De acuerdo con la solucin por va de analoga para casos parecidos: PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. I., cit., p. 309. (1504) DE CUPIS, Adriano, El dao, cit., p. 346.

(1505) Para un breve resumen ver VALDITARA, Giuseppe, "Dall stimatio rei al id quod interest nell applicazione della condemnatio romana", en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, Giapicchelli, Torino, 1995, ps. 77-87. (1506) STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Culpa contractual", RCyS octubre 2004. (1507) DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, "Las relaciones obligatorias", 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 680. (1508) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, vol. II, p. 443. (1509) Fallo comentado por STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Culpa contractual", cit. El holding del fallo fue que "...la indemnizacin del locador ante el incumplimiento por el inquilino de las reparaciones locativas previstas en la locacin no est subordinada ni a la ejecucin de esas reparaciones ni a la justificacin de un perjuicio" (1510) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., ps. 185-208. (1511) Enneccerus es ms claro an y afirma correctamente que "No todo resarcimiento del valor constituye indemnizacin. Esto tiene un relieve muy especial cuando por la prdida del objeto se ha de prestar resarcimiento. A veces en este caso slo se ha de resarcir o indemnizar el valor que el objeto tenga para todos, el valor comn el pretium commune" [bastardillas en el original], ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones , cit., t. II, vol. 1, p. 61. (1512) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 245. (1513) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., p. 210.

CAPTULO XV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

I. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Al tratar sobre la responsabilidad por riesgo de las cosas hemos mencionado cmo la Revolucin Industrial y el maquinismo, que comienza con la invencin de la mquina de vapor a fines del siglo XVIII, producen cambios en las relaciones sociales y econmicas que no encuentran adecuada respuesta jurdica en las normas tradicionales. La economa, durante siglos, gir en torno de la agricultura, la cra de ganado y la elaboracin artesanal de productos derivados de la tierra. El comercio tambin consista en el intercambio de mercadera producida en forma artesanal o extractiva, como tejidos, aceites, especias, vinos, alfarera y orfebrera. El hombre comn normalmente viva de lo que la tierra produca y se autoabasteca en sus granjas. La inmensa mayora de la poblacin era campesina y muy poca gente viva en las ciudades, el seor feudal brindaba proteccin militar. Pero cuando las mquinas nuevas son inventadas, potencian la fuerza del hombre y le posibilitan vencer las limitaciones del tiempo y la distancia. Todo se revoluciona. Las fbricas permiten la produccin en masa y la divisin del trabajo. Los ferrocarriles, los barcos a vapor y luego los aviones acortan las distancias y permiten el intercambio que antes era impensado. Lo mismo sucede con otros inventos que permiten comunicacin instantnea como el telgrafo y el telfono. La refrigeracin facilita la conservacin de los alimentos, la qumica se desarrolla al punto de permitir vencer enfermedades antes mortales. El cambio es tan rpido que en pocas generaciones se modifica totalmente la forma de trabajo. La gente comienza a abandonar el campo para trabajar en las fbricas e industrias, y da lugar a lo que se conoce como proletariado. Adems, la produccin de bienes en masa produce el fenmeno de la aparicin del consumidor de esos mismos bienes y servicios producidos. El obrero de la fbrica no slo trabaja mal pago de sol a sol, sino que debe comprar todo lo necesario para vivir; ya no lo produce como antes lo haca. Otro efecto de estos cambios es la concentracin de la riqueza en manos de los dueos de los medios de produccin, que pasaron a reemplazar a la nobleza propietaria de la tierra, como clase alta y privilegiada. El progreso es extraordinario, para bien y para mal de algunos, sin embargo, las reglas jurdicas seguan inmutables. El dogma de la autonoma de la libertad y de la irresponsabilidad en ausencia de culpa probaron ser insuficientes para dar una respuesta justa a los millones de accidentados y explotados en las fbricas. El obrero se encuentra en total inferioridad de condiciones para negociar un salario justo y condiciones dignas de trabajo. Adems, la necesidad de demostrar la culpa para ser resarcido por los accidentes ocurridos es tarea casi imposible. Surge como respuesta jurdica el sindicalismo, el derecho laboral y la teora del riesgo.

Los consumidores debieron esperar un poco ms para obtener un reconocimiento jurdico. El principio de la autonoma de la voluntad comenz a hacer agua cuando los hechos demostraron que los monopolios privados tenan tanto poder como los gobiernos, y que no permitan al consumidor ms que contratar o no. Son los contratos de adhesin o de clusulas predispuestas en los cuales la parte dbil no tiene derecho a modificar una palabra (libertad de configuracin) sino simplemente contratar o no (libertad de contratacin). Pero esto ltimo a veces tambin prob ser escaso, como en los casos de monopolios o servicios pblicos esenciales, en los cuales el consumidor o usuario no tena ms opcin que resignarse o quedar afuera de situaciones de bienestar imprescindible en la vida moderna, como el servicio de luz, agua, gas o telfono. No exista tal libertad y los abusos se hacan cada vez ms patentes en contra del consumidor. Adems, en el caso de productos elaborados, las normas tradicionales de responsabilidad contractual resultaron totalmente inadecuadas, al igual que la necesidad de demostrar la culpa del fabricante. El consumidor slo poda demandar al cocontratante, que normalmente, por las modernas cadenas de comercializacin, no era el fabricante. El fabricante, a veces, utilizaba piezas manufacturadas por otras personas, por lo que alegaba el hecho de un tercero. El derecho tampoco daba respuestas satisfactorias a los casos en que el consumidor no era comprador del producto daino, o a aquellos en que los riesgos se manifestaban en personas distintas a las que lo haban consumido, como una madre que toma un remedio estando embarazada que le produce infertilidad a sus hijas veinte aos despus. La jurisprudencia estadounidense ha sido decisiva en el avance de esta nueva rama de derecho, sobre todo en materia de reparacin de daos, lo que se explica fcilmente por el hecho de que, pese a no haber sido cuna de la Revolucin Industrial, Estados Unidos de Norteamrica es la primera sociedad en la cual se desarrolla en masa y a gran escala el consumo de bienes duraderos y de tecnologa compleja (1514) , a tal punto que pas a ser sinnimo de sociedad de consumo. Algunos autores mencionan como fecha de nacimiento de la proteccin al consumidor con maysculas al mensaje del Presidente Kennedy al Congreso de su pas el 15 de marzo de 1962, en el que enuncia los derechos bsicos: derecho a la proteccin y a la seguridad (right to safety), derecho a ser informado (right to be informed); derecho a la eleccin (right to choose) y el derecho a ser escuchado (rigth to be heard) (1515) . El derecho del consumidor ha avanzado en el mundo en forma realmente impresionante. Se han realizado progresos notorios y, tal como veremos a continuacin, tambin hay algunas contramarchas cuando las teoras se contrastan con la realidad.

1. Concepto y ubicacin de la materia Hecha esta brevsima introduccin, se impone una delimitacin conceptual del tema. Los primeros conceptos bsicos a tratar son consumidor y producto.

1.1. Consumidor La ley 24.240 define al consumidor o usuario en el art. 1 Ver Texto como "las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisicin o locacin de cosas muebles; b) La prestacin de servicios; c) La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada". El art. 1 Ver Texto nos merece el siguiente comentario. No es consumidor nicamente la persona que contrata a ttulo oneroso, sino que lo decisivo es que la persona consuma el producto (1516) , as lo haga a ttulo gratuito. De esta manera un amigo que sufre un dao por un regalo de otro, puede demandar directamente al fabricante. Est dentro del grupo "social" que dice la ley, pero la accin la tiene l y no quien le regal el producto. Es lo que se conoce como consumidor no adquirente otercero consumidor no adquirente. El decreto reglamentario 1798/1994 Ver Texto subsana parcialmente estos defectos cuando considera consumidores a quienes "en funcin a una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios". Es el caso de las muestras gratis o la degustacin de productos en supermercados o puestos callejeros. El requisito de contratar a ttulo oneroso, o tener el proyecto de contratar a ttulo oneroso, dejara afuera supuestos tales como, por ejemplo, la donacin de productos de una fbrica o supermercado para gente carenciada. En ese supuesto, salvo que se piense que la donacin es interesada para promocionarse indirectamente, los indigentes que sufrieran daos no seran consumidores porque no contrataron a ttulo oneroso, lo que nos parece errado. En ese ejemplo las vctimas, que si bien

recibieron el producto a ttulo de donacin, como consumidoras del producto defectuoso podrn demandar quizs no al supermercado, porque no es vendedor, pero s al resto de la cadena de comercializacin (por ejemplo al fabricante, o al importador). El consumidor no debe ser confundido con lo que se conoce como en la doctrina anglosajona como bystander, que puede ser definido como aquel "que sin estar relacionado con la actividad daosa, sufre un dao por proximidad al bien o servicio daoso" (1517) . El bystander (1518) se diferencia del consumidor no adquirente, en que precisamente los daos que pueda sufrir no provienen del consumo del producto sino por una causa alejada o como consecuencia mediata del consumo del producto. El bystander es definido por el diccionario, como el curioso, mirn, espectador, es aquella persona que puede sufrir un dao pero sin ser consumidor, como un peatn que es atropellado por un automvil al que le falla la direccin: sufri un dao pero no por consumir el producto, por lo que slo tendr accin contra el dueo de la cosa riesgosa. El deber de seguridad del fabricante no es tan extenso como para que surja un deber de indemnizar aun a quienes sufren daos sin consumir el producto. Esto surge claramente del art. 5 Ver Texto : el deber de seguridad obliga a suministrar productos o servicios que no presenten "peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios".

1.2. Producto Por producto se entienden todos los bienes y servicios que la industria y la tecnologa han lanzado al mercado de consumo (alimentos, medicamentos, productos qumicos, servicios) y que son adquiridos por el sujeto a quien estn destinados: el consumidor o el usuario inicialmente no identificado. Se debe incluir adems en la nocin de productos a aquellos que a simple vista pareciera que quedan afuera como los frutos de la agricultura o ganadera (1519) , y algunos que el mismo hombre produce, como la sangre y todos los hemoderivados, que comprometen la responsabilidad del hospital o banco proveedor. En el caso de la carne, por ejemplo, no slo pueden causarse daos por la mala conservacin (ruptura de la cadena de fro) sino por las enfermedades transmisibles del animal al hombre por la falta de vacunacin, o en casos donde no existe vacunacin, v.gr., mariscos afectados de marea roja. Puede suceder que la alimentacin de los animales produzca en el hombre enfermedades como la encefalopata espongiforme o mal de la vaca loca. Los alimentos transgnicos plantean otros problemas, porque no se sabe si las alteraciones genticas a que son sometidos producirn consecuencias adversas en el hombre, razn de ms para considerarlos productos. Por todo lo expuesto y para referirnos a los daos que puede sufrir el consumidor por el consumo del producto, preferimos la expresin ms moderna de responsabilidad por productos defectuosos, puesto que lo que desencadena la responsabilidad no es la elaboracin sino el defecto o falla y siempre y cuando entre el defecto y la falla exista una adecuada relacin de causalidad.

1.3. Ubicacin de la materia La ley de defensa del consumidor Ver Texto argentina est enfocada principalmente a regular los aspectos contractuales de la relacin entre consumidor y productor. Es as que se ocupa extensamente de las condiciones de venta, la oferta pblica, las clusulas abusivas e ineficaces, la garanta por los productos o servicios. En este sentido, la ley se ubica claramente dentro del mbito contractual. Esa es la responsabilidad ante el consumidor adquirente. Pero en cuanto a los daos que pueda sufrir el consumidor por el hecho no ya de contratar a ttulo oneroso, sino directamente de consumir el producto defectuoso, lo que se llama consumidor no adquirente o tercero consumidor no adquirente (1520) , a nuestro juicio, la ley produce una unificacin de responsabilidades, que podemos denominar responsabilidad de consumo. Por eso, el comprador de un producto que est insatisfecho con la reparacin o la falta de entrega tiene la accin tpica contractual contra el vendedor, pero no contra toda la cadena de comercializacin. En este sentido, la ley puede considerarse revolucionaria para el derecho argentino.

1.4. Responsabilidad contractual Podemos citar como ejemplos de ese tipo de daos contractuales (1521) , que tienen como comn denominador que no son causados por el defecto del producto y que no pueden ser sino reclamados al cocontratante proveedor de la cosa o servicio (1522) Entre ellos mencionamos a los siguientes:

1) Incumplimiento de la oferta (art. 10 bis [L NAC LY 24240 !!10.bis]), surge cuando la oferta no se cumple o se cumple defectuosamente. Todos los medios para subsanar esos incumplimientos dejan a salvo la posibilidad de reclamar los daos. 2) Garanta por cosas muebles no consumibles (arts. 11 Ver Texto y concs.). El consumidor tiene derecho a gozar de una garanta por los defectos o vicios. El incumplimiento de esta garanta hace responsables por los daos ocasionados no slo al proveedor sino al productor, importador, distribuidor y vendedor. 3) Reparacin no satisfactoria (art. 17 Ver Texto ). El consumidor a quien no le satisface la reparacin del producto vendido tiene tres remedios previstos en el art. 17Ver Texto (sustitucin, devolucin de la cosa con repeticin de lo pagado, y quita proporcional del precio), opciones todas que pueden ser ejercitadas sin perjuicio de los daos sufridos. 4) Servicio defectuoso (art. 23 Ver Texto ). El proveedor de servicios est obligado a corregir las deficiencias que se evidencien dentro de los 30 das en que concluy el mencionado servicio, sin perjuicio de los daos ya causados y los que causare por falta de correccin de deficiencias. 5) Servicios pblicos domiciliarios (art. 25 Ver Texto ). El consumidor tiene tambin proteccin contra la facturacin excesiva, seguridad en las instalaciones y dems condiciones de prestacin de los servicios pblicos, incluidos los domiciliarios (luz, gas, telfono). Adems de los remedios que la ley otorga para que no se le facture de ms y se preste el servicio correctamente, el consumidor tiene derecho a reclamar los daos sufridos. 6) Interrupcin del servicio (art. 30 Ver Texto ). La ley consagra una presuncin favorable al consumidor cuando el servicio se interrumpe, considerndoselo imputable a la empresa. Los daos que sufra el consumidor por la interrupcin deben serle reembolsados. 7) Clusulas abusivas (art. 37 Ver Texto ). En nuestra opinin la inclusin de clusulas abusivas en el contrato tambin genera obligacin de resarcir los daos patrimoniales y morales que se hubiesen causado (1523) .

1.5. Responsabilidad unitaria, por consumo o negocial Los daos sufridos por el consumidor por los defectos del producto no tienen, en cambio, la misma regulacin que las condiciones generales de contratacin. Sin embargo, para lo que haba antes los avances son notorios, en especial cuando se consagra la solidaridad de toda la cadena comercial en el art. 40 Ver Texto , el que trataremos ms adelante. Algunos autores argentinos, como Bustamante Alsina, antes de la ley 24.240 Ver Texto , ubicaron a la responsabilidad por productos en el mbito de la contractual cuando se trataba de la accin del consumidor contra el proveedor o vendedor (1524) . En cambio, cuando el damnificado quera accionar contra el fabricante la nica posibilidad era invocar la culpa (1525) , con fundamento extracontractual, pero con la salvedad de que acreditado el defecto se presuma la culpa por aplicacin de la regla res ipsa loquitur (1526) . Otros, que tambin sostuvieron el carcter extracontractual de esta accin, la basaron, en cambio, en el riesgo creado (1527) . La tendencia mundial -y con ella la ley 24.240 Ver Texto - es la unificacin de los regmenes de responsabilidad (1528) . No es ni contractual ni extracontractual (1529) , sino una responsabilidad unitaria (1530) , que puede denominarse por consumo (1531) o como dice Farina, negocial (1532) . sa es nuestra opinin y sobre el tema nos remitimos al punto I.1.3 de este captulo. Por otro lado, la importancia del derecho del consumidor es tanta que en el captulo hemos dicho que en la Argentina el tercer modelo comienza precisamente con el dictado de la ley 24.240 Ver Texto , que rompe con el dogma del efecto relativo de los contratos y con la divisin en rbitas separadas en nuestro Cdigo Civil, con la consagracin de la conexidad contractual. La discusin sobre el carcter contractual y extracontractual se dio en el derecho norteamericano, el cual tratamos en el punto IV.1 de este captulo.

2. Naturaleza y caracteres de esta responsabilidad Cabe preguntarse, prescindiendo de los textos legales, si esta responsabilidad es subjetiva u objetiva, y si la adopcin de cualquiera de las dos reglas debe ser monoltica o permitir algunas excepciones.

2.1. Criterio legal o positivo La responsabilidad por daos causados por productos defectuosos es objetiva cuando resulta del vicio o riesgo de la cosa, dice el art. 40 Ver Texto . Si el dao resulta de la prestacin del servicio, el factor tambin es objetivo y es la garanta. Tiene, adems, el carcter de solidaria entre todos los miembros de la cadena de comercializacin mencionados segn la ley. Es decir que la cuestin en la Argentina es clara: la responsabilidad por daos al consumidor es objetiva porque as lo dice la ley.

2.2. Criterio econmico Sin embargo, creemos que el carcter objetivo de la responsabilidad tiene adems una clara explicacin econmica, en la que la ley debe sustentarse. Los efectos de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad por productos elaborados ha sido muy bien sintetizada por Schfer y Ott (1533) , quienes ensean que con la responsabilidad objetiva los costos de la responsabilidad por unidad de producto son ms altos porque en el precio debe incluirse una previsin para responder por los daos, los que -ya hemos dicho- se producen con independencia de que el fabricante observe el cuidado debido, porque no le est permitido liberarse por la observancia de la diligencia debida, sino por la culpa de la vctima o el caso fortuito. En la responsabilidad por culpa no debe incluirse previsin alguna, siempre y cuando se observen las precauciones debidas, es decir, no se incurra en culpa. El fabricante puede aumentar la precaucin sin temer por mayor responsabilidad, siempre que la diligencia sea la adecuada al caso. Estas afirmaciones no permiten an conocer cul de estas normas es la socialmente deseable. En un caso, regla de culpa, la vctima parece beneficiar al conjunto de los consumidores. Es ella quien soporta todos los daos que estn por debajo de la lnea de diligencia. Los consumidores se benefician con un precio ms bajo del producto, pero cargan con la incertidumbre de saber que, si son perjudicados, no tendrn indemnizacin, a menos que demuestren la culpa. No es, por otro lado, un dato menor de la realidad: poner en cabeza del consumidor la demostracin de la culpa es quizs uno de los aspectos donde ms se evidencia la disparidad de recursos econmicos y de conocimientos. Si la regla es de responsabilidad objetiva, los consumidores parecen beneficiar a la vctima. El dao se distribuye entre muchos (loss spreading) porque el producto es ms caro, pero las vctimas saben que todo dao les ser indemnizado. Cul es la norma que mejor conviene al bienestar general? La respuesta apriorstica no es simple, por eso Schfer y Ott aconsejan la responsabilidad objetiva siempre que la obligacin de cuidado sea unilateral y para aquellas "obligaciones cuya peligrosidad no puede afectar, por regla general a quien las ha solicitado o para actuaciones peligrosas ante las cuales el perjudicado no puede protegerse a s mismo" (1534) . La regla debe ser de responsabilidad objetiva con responsabilidad integral porque en la gran mayora de los casos el consumidor no tiene toda la informacin sobre los riesgos que conlleva el producto que compra. Por otro lado, con las modernas formas de publicidad, muchas veces es inducido a consumir. El fabricante, y los que le siguen en la cadena de comercializacin, son quienes estn en mejores condiciones de saber cundo suceder un dao, cmo evitarlo y a qu costo. Son tambin quienes estn en condiciones ms econmicas de asegurarse (cheapest cost insurers). Landes y Posner dan el ejemplo de una embotelladora de gaseosas, en la que existe una posibilidad en un milln de que un ratn se meta en una botella. Si la regla fuera de negligencia el fabricante no sera responsable porque los costos superan a la esperada reduccin. La regla de responsabilidad objetiva segn los autores lo que hace es, aparte de poner la responsabilidad en el cheapest cost avoider (evitador del dao de menor costo), otorgar incentivos para desarrollar la tecnologa que puede no existir en este momento pero puede ser descubierta en el futuro (1535) . La responsabilidad objetiva, como se ve, es una medida de sabia poltica legislativa que tiene por finalidad no solo facilitar la compensacin a las vctimas sino tambin incentivar la prevencin de los daos.

II. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS Todas las legislaciones modernas protegen al consumidor y tratan de que sufra los menores daos posibles. En mayor o menor medida todas consagran la responsabilidad objetiva, en algunos casos con limitacin de la indemnizacin, como Espaa. Aunque pueda parecer contradictorio es en los pases liberales o capitalistas donde mayor proteccin tiene el consumidor, v. gr., en Estados Unidos, donde casi

el 10% de los juicios de daos son casos de consumidores (1536) . Lo mismo sucede en Canad y Europa (1537) . Sin embargo todos esos pases tienen limitaciones, como la excepcin de riesgos de desarrollo. En la Argentina tambin, lentamente, el consumidor est siendo reconocido como un actor principal en la escena econmica. Su papel haba sido inexistente. Tena nicamente la libertad de contratar o no, pero una vez que lo haca deba cumplir a rajatabla un contrato que no tuvo la posiblidad de negociar. La inclusin en la constitucin de la proteccin al consumidor, la sancin de la ley 24.240 Ver Texto y la vitalidad que exhiben las asociaciones de defensa de los consumidores, estn logrando que los proveedores de bienes y servicios tomen en cuenta ahora que es mucho ms probable que antes que deban indemnizar los daos causados por productos, porque si el consumidor sufre un dao causado por un producto sin defectos, hay dao pero no ilicitud, porque ese dao aparece como justificado. Se trata en definitiva de la garanta constitucional de ejercer industrias lcitas, art. 14 Ver Texto , CN, del cual la fabricacin de productos inocuos es una de las ms claras manifestaciones.

1. Productos defectuosos La teora de la responsabilidad civil no deja de aplicarse en materia de productos defectuosos, por ello, una vez producido el dao, hay que buscar por el primer elemento que hemos sealado: la antijuridicidad. En qu consiste la antijuridicidad en materia de responsabilidad por productos? Nos parece que, de acuerdo con el criterio de ilicitud oportunamente adoptado, esta responsabilidad especial consiste en lanzar al mercado un producto o servicio defectuoso. Es el defecto del producto el que tie de ilicitud al dao que ha sufrido el consumidor. Por supuesto que normalmente el solo hecho de que el consumidor padezca un dao hace presumir la defectuosidad, pero lo que sostenemos es que si el productor logra demostrar que el producto no es defectuoso, encuadra su conducta dentro de lo lcito y no responde, por una causa de justificacin que deriva directamente del art. 14 Ver Texto de la Constitucin que le reconoce el derecho de ejercer "industria lcita". Queda claro que si el producto no es defectuoso la causa del dao deber buscarse en otra parte, pero no ser atribuible al productor. La no defectuosidad debe existir en toda la cadena de comercializacin, para que por efecto de contagio del art. 40 Ver Texto de la ley 24.240, ninguno responda. La Directiva 85/374/CEE en su art. 6 brinda ciertos presupuestos que ayudan a saber cundo el producto es defectuoso: 1) Presentacin del producto. Son todos los elementos y caractersticas que sugieren que el producto es susceptible de un uso y no de otro (1538) . 2) Uso razonablemente previsible. A diferencia de la presentacin, se exige que el fabricante o vendedor ofrezca un producto seguro no slo en relacin al uso para el cual fue concebido sino para otros que razonablemente pueda pensarse que ser utilizado, entendindose que el proveedor no es responsable del uso irrazonable del producto. As no es responsable el fabricante de una pistola si una persona decide suicidarse con ella. 3) Momento de puesta en circulacin. Este requisito es muy importante, porque marca el momento a partir del cual el fabricante es responsable y tambin delimita la posible exculpacin por los riesgos de desarrollo.

1.1. Criterio de expectativas razonables del consumidor Ahora bien cundo se entiende que es defectuoso un producto? Dos son los criterios que se utilizan para saberlo. El primero es el de expectativas del consumidor: un producto puede decirse que es defectuoso cuando es peligroso a tal extremo que va ms all de lo que un consumidor ordinario espera, cuando lo adquiere utilizando tambin el conocimiento de un consumidor ordinario (1539) . Un conductor espera que los frenos de su automvil funcionen ante un imprevisto, o que la comida que le sirven en el restaurante no le cause una indigestin. Es el criterio seguido en Europa y en algunas jurisdicciones de Estados Unidos, aunque no en forma exclusiva porque no siempre conduce a soluciones justas sino que a veces debe ser complementado por el criterio de riesgo-utilidad que seguidamente tratamos.

1.2. Test de riesgo-beneficio El segundo, ms nuevo, y que parece estar imponindose en el mundo, es el de riesgo -utilidad o riesgobeneficio. Un producto es defectuoso entonces cuando est fabricado de una manera tal que el riesgo supera a los beneficios de su utilizacin. Es aquel producto que es anormalmente peligroso, o sea aquel que a pesar del cuidado observado en formular las advertencias de uso, hace que una persona razonable concluya que la magnitud del peligro en razn de su diseo es mayor que la utilidad. Si un medicamento

para bajar la presin arterial produce algunos malestares estomacales, no puede decirse que sea defectuoso, porque la utilidad (evitar la muerte por infarto) es mayor que una curable indisposicin gastrointestinal. Para casos como el del ejemplo el test de expectativas del consumidor no siempre da respuesta adecuada, porque la vctima puede sostener que espera que un medicamento no tenga efectos secundarios. Si el ejemplo es al revs (un medicamento para detener una diarrea leve hace subir la presin hasta tal punto que produce un infarto), est claro que cualquiera sea el test, el resultado es el mismo. La razn del test, es que todos los productos tienen peligros y beneficios y que no hay manera de evaluar la peligrosidad del diseo, fabricacin o comercializacin de un producto si no es contraponindolos (1540) . Y esta contraposicin nos lleva a que deban evaluarse tres cosas, segn Prosser y Keeton: 1) si los riesgos superan a los beneficios; 2) si a pesar de no superarlos exista la posibilidad de un diseo alternativo que satisficiera las necesidades esperadas con menos riesgos; 3) si el diseo alternativo era posible con menores consecuencias daosas. Con este criterio lo que los tribunales deben hacer es un balance entre los riesgos del producto tal como est diseado y los costos de hacerlo ms seguro (1541) . ste es el criterio que ha sido receptado por el ltimo Restatement en Estados Unidos. El primer criterio es pro consumidor, el segundo es pro fabricante; el primero es claramente una aplicacin de la responsabilidad objetiva, mientras que el segundo parece mucho ms cercano a la culpa, tan es as que los parmetros sugeridos para medir el contraste riesgo-utilidad son: a) utilidad del producto, b) probabilidad y magnitud de los daos, c) disponibilidad de sustitutos, d) capacidad por parte del fabricante de eliminar el carcter inseguro, e) capacidad del usuario de evitar el peligro, f) conciencia probable del usuario del peligro del producto, y f) capacidad del fabricante de distribuir los daos (1542) .

2. Clases de defectos El criterio para medir la defectuosidad de un producto debe combinarse con el tipo de defecto de que se trate. La doctrina identifica tres tipos principales:

2.1. Defectos de fabricacin Son aquellas anormalidades o fallas no intencionales que hacen que el producto sea ms peligroso que como fue concebido. Ejemplos son las fallas de la aleacin de un metal que hace que se quiebre cuando es utilizado; o la burbuja de aire en la rueda que la hace explotar, o el envase de vidrio de una botella de gaseosa que estalla por la presin excesiva del gas.

2.2. Defectos de comercializacin Este tipo de defectos tiene su justificacin en la asimetra de conocimientos que existe entre el consumidor y el proveedor del bien. Son los errores de advertencia o precaucin hacia el usuario respecto de los riesgos o peligros que entraa el producto tal como fue diseado. Por ejemplo, se relaciona fundamentalmente con las instrucciones de uso normal de un producto, las contraindicaciones de un remedio, la forma en que debe conservarse un alimento para que no pierda sus propiedades, si el producto est indicado para nios o a partir de qu edad no es peligroso (1543) . Dentro de los defectos de comercializacin se encuadran tambin la obligacin que tiene el proveedor de advertir sobre los riesgos conocidos post venta, que en algunos casos llegan hasta a retirar el producto del mercado (product recall). Asimismo, entran dentro de la categora los casos de mala conservacin de los alimentos, por ejemplo, por prdida de la cadena de fro, o por insuficiente coccin de una hamburguesa (1544) .

2.3. Defectos de diseo Este tipo de falla tiene lugar cuando el producto tal como fue diseado, pensado, o programado es inadecuado para el uso pretendido e innecesariamente peligroso(1545) . Famoso fue el caso de los

triciclos Honda (1546) : el producto lleg a los consumidores sin defectos de fabricacin porque fue hecho tal como lo indicaron los ingenieros, y comercializado sin defectos, siguiendo todas las instrucciones. Sucede que el triciclo era inseguro en su concepcin y poda darse vuelta, lo que efectivamente sucedi en un caso que lleg hasta la Corte Suprema de Estados Unidos. Se prob que Honda conoca las fallas del diseo y, no obstante, lanz al mercado el producto. Una pregunta inevitable surge cuando se estudia este tipo de defecto y es cul es la lnea divisoria entre el producto categricamente peligroso y el producto diseado defectuosamente? (1547) Por ejemplo, un medicamento con efectos secundarios, un arma, un cuchillo. La respuesta est dada por el criterio de riesgo-beneficio: un producto est mal diseado, o sea, es anormalmente peligroso, cuando sus beneficios no son superiores a sus defectos; o sea cuando procura a los consumidores ms riesgos que utilidades. Por otro lado, la diferencia fundamental entre defecto de diseo y de fabricacin es que el primero hace que todos los ejemplares producidos sean defectuosos; en cambio cuando se trata de defecto de fabricacin, slo algunos (1548) . La identificacin del tipo de defecto facilita enormemente el planteo del juicio y la carga de la prueba. El defecto de fabricacin es el ms fcil de probar, en cambio, los defectos de comercializacin y diseo ponen en cabeza del demandante la prueba de la relacin de causalidad.

3. Riesgos de desarrollo La responsabilidad objetiva por productos es la regla y as est legislada en casi todo el mundo. Sin embargo, en los ltimos tiempos se observa una vuelta a criterios subjetivos o de culpa, para situaciones excepcionales. La aplicacin durante dcadas, de la responsabilidad sin culpa comenz a ser cuestionada en los tribunales, en particular en el mbito de la industria farmacutica, donde se alegaba que la objetivacin de la responsabilidad llevaba a tomar precauciones excesivas. El planteo era que en algunos casos era imposible conocer de antemano los efectos perjudiciales que podra tener un producto, lo que no justificaba que se lo considerara como defectuoso. Esto es lo que se conoce como "riesgos del desarrollo" o "state of the arts" (1549) .

3.1. Concepto Los riesgos de desarrollo significan la vuelta a un sistema de culpa o "de algo muy parecido (1550) "; pueden ser definidos como aquellos daos que son "causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la comercializacin del producto de que se trate" (1551) . Pueden existir tanto en los defectos de fabricacin, comercializacin y diseo (1552) .

3.2. Derecho comparado La excepcin del state of the arts o de riesgos de desarrollo, permite a un fabricante no tener que soportar los daos si el defecto del producto era "no reconocible a la luz del estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la comercializacin del producto de que se trate" (1553) . Aclarando un poco ms, lo que dispara la responsabilidad es que no exista otra manera cognoscible (1554) de hacer al producto de forma ms segura. Esto es lo que se conoce como el "diseo alternativo razonable" (reasonable alternative design). Debe probar el actor que el fabricante estaba en condiciones de saber que haba maneras de no causar tanto dao, por ejemplo, recurriendo a publicaciones, universidades, centros de investigacin. Adems, la razonabilidad del diseo alternativo se mide en trminos de costo-beneficio, considerndose si este nuevo diseo es ms costoso que los beneficios que tiende a promover y si el nuevo diseo no crea otros nuevos riesgos (1555) . Esta vuelta parcial a un criterio subjetivo ha sido consagrada en el Restatement Third de 1998, el que mantiene la responsabilidad objetiva por defectos de fabricacin, como por ejemplo cuando una caja de leche no ha sido pasteurizada o una pieza de metal contiene fallas en la aleacin, lo que hace que se quiebre. Cuando el defecto es de diseo, debe probarse la existencia de una alternativa razonable. Y finalmente cuando el defecto es de comercializacin, por inadecuadas advertencias o instrucciones, lo que

debe probarse es la previsibilidad del dao y la posibilidad de suministro de instrucciones razonables. As, si el tipo de dao era imprevisible a la fecha de puesta en el mercado o era imposible conocer el tipo de advertencias a utilizar, el fabricante es relevado de indemnizar. Los riesgos de desarrollo tambin han sido legislados en Europa mediante la implementacin de la Directiva 85/374 relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por los productos defectuosos. El art. 7 e) de la Directiva dice: "En aplicacin de la presente Directiva, el productor no ser responsable si prueba: ...e) que, en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto". Los riesgos de desarrollo existen en Inglaterra (Consumer Protection Act 1987), Francia (art. 1386, incs. 11 y 12, Cd. Civ (1556) ); Espaa (Ley 22/1994 de 6 de julio (1557) ), y slo Luxemburgo y Finlandia han rechazado en forma total su aplicacin. Es uno de los pocos mbitos que la Directiva ha permitido cierta discrecionalidad para los Estados miembros, ya que la Corte Europea ha interpretado que el resto de la Directiva es imperativa y no de mnimos (1558) , no pudiendo en consecuencia los pases otorgar a los consumidores mayor proteccin que la que establece la Directiva, con el obvio propsito de uniformar la competencia y de no crear asimetras.

3.3. Nuestro derecho La ley argentina aparentemente no brinda ningn resquicio para que este tipo de retorno subjetivo tenga lugar. Sin embargo, observamos en el art. 6, cuando habla de la comercializacin de productos riesgosos, "deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". Es decir que, por un lado, el proveedor debe cumplir con la normativa administrativa para no tener que responder. Por supuesto que el cumplimiento de la normativa es insuficiente para la prevencin del dao, el proveedor responde, porque igualmente debe observar las precauciones razonables, como sigue diciendo la ley. Ahora bien cundo una precaucin es razonable y cundo no? Es razonable pretender que una persona prevea lo imprevisible al momento de lanzar el producto al mercado? Y si no es razonable, no estamos ante un riesgo de desarrollo? Por otro lado con qu criterio si no es, con el del costo beneficio, se juzgar la razonabilidad del defecto de comercializacin? Creemos que el tema de los riesgos de desarrollo debe ser discutido por la doctrina nacional considerando la experiencia extranjera porque no es bueno ser ms papista que el Papa. Que postulemos la conveniencia de revisar conceptos de nuestro sistema no significa que pretendamos dejar desamparada a la vctima, sino que al igual que en los pases donde se aplica la excepcin, deben preverse mecanismos a cargo de la seguridad social para compensarlas (1559) , pues en ltima instancia se trata de un deudor de buena fe. Es la misma razn por la que se limita la indemnizacin en ciertos casos: si la sociedad no quiere frenar el progreso ni dejar de recoger sus beneficios, debe hacerse cargo de aquellos perdedores del sistema. Un caso tpico para el anlisis de los riesgos de desarrollo es la identificacin del virus de la hepatitis C, VHC, enfermedad que afecta el hgado hasta corroerlo entero y que no tiene cura hasta la fecha. Este virus fue identificado recin entre finales de 1988 y principios de 1989 (1560) . El primer test que se conoce para identificar el virus data de 1990. La discusin versa sobre si deben responder los proveedores de sangre por contagios anteriores en 1990, en forma objetiva como cualquier fabricante de productos elaborados, o se debe permitir alegar la excepcin porque hasta 1990 era imposible detectar el virus (1561) . Un fallo argentino, por un contagio de 1993 (1562) , y en un establecimiento en el que ya se realizaban los exmenes, declar responsable al sanatorio y a la obra social, pero sin que se mencionaran los riesgos de desarrollo, aunque implcitamente surge un rechazo a su invocabilidad. En ese caso, adems, el riesgo de desarrollo hubiera sido inaplicable porque desde 1990 se haba patentado el primer test para identificar el temible virus, pero igualmente pareciera, por el tenor del fallo de 1 instancia, que la resolucin no habra sido distinta porque segn el Juez "...no es aceptable que la responsabilidad de prestadores institucionales, objetiva, pueda ser enervada por fuerza mayor emergente de las limitaciones de la ciencia". En la doctrina argentina las opiniones son repartidas (1563) . Nosotros nos pronunciamos a favor de la procedencia de la excepcin.

III. LEGISLACIN ARGENTINA

En nuestro pas la ley que rige la proteccin del consumidor es la 24.240 Ver Texto que a continuacin analizaremos.

1. Interpretacin de la ley 24.240 . Su historia La Argentina no contaba, hasta la sancin de la ley 24.240 Ver Texto , con una ley de defensa del consumidor. Las aisladas disposiciones protectoras eran la ley 22.802 Ver Texto de lealtad comercial, la ley 22.262 Ver Texto de defensa de la compentencia, la ley de abastecimiento 20.680 Ver Texto y otras (1564) . El Cdigo Civil con la regulacin de los vicios redhibitorios confera, como bien lo sealan Alterini-Lpez Cabana (1565) , una proteccin insuficiente. Las acciones que se derivaban eran la conocida como quanti minoris (art. 2174 Ver Texto ), para que se disminuyera el precio, o la accin redhibitoria para que se deje sin efecto el contrato. Los motivos del rechazo del Cdigo Civil eran que, por ejemplo, en caso de muerte por intoxicacin, la resolucin o la disminucin del precio de venta no dan adecuada respuesta jurdica. Por otro lado, el art. 2176 Ver Texto confiere derecho a una indemnizacin integral pero siempre y cuando la vctima demuestre que "el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador". Adems, los plazos de prescripcin de los vicios redhibitorios son muy breves (seis meses en el Cdigo de Comercio y tres meses si la venta es civil) y eran normalmente aplicados por la jurisprudencia. La doctrina, adems, propugnaba con muy buen criterio la aplicabilidad del art. 1113 Ver Texto a los daos sufridos por el consumidor y la obligacin de garanta si la responsabilidad era contractual (al igual que lo que suceda en el common law, la garanta era implcita) (1566) .

1.1. La ley 24.240 Debido a la necesidad real que exista de contar con un cuerpo uniforme de proteccin al consumidor el Congreso de la Nacin sancion en 1993 la ley 24.240 Ver Texto sobre la base de un proyecto preparado por Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana (1567) que fue vetada parcialmente por el Presidente Menem, aunque luego fue derogado dicho veto mediante la ley 24.999 Ver Texto (1998). La proteccin amplia al consumidor se termina de afirmar con la inclusin en la Constitucin de artculos tendientes a efectivizar este objetivo. La ley 24.240 se ocupa, en el art. 40 Ver Texto , de la responsabilidad por los daos causados por productos elaborados en estos trminos: "Responsabilidad solidaria. Si el dao al consumidor resulta del vicio o de la cosa o de la prestacin del servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. "La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena".

1.2. El decreto 2083/1993 de veto El texto fue vetado por el decreto 2083/1993 fundado en que la ley no discrimina el tipo de productos; no admite la prueba de la falta de culpa; importara una desventaja comparativa para productores, sobre todo en el mbito del Mersocur, porque algunos pases no tienen en origen una responsabilidad tan severa (1568) ; producira un aumento de precios por el traslado de costos al consumidor; y, por ltimo, sera necesaria la sancin de una ley especial de responsabilidad. Adems de estos motivos, para el Poder Ejecutivo el artculo sera innecesario porque el consumidor se encuentra adecuadamente protegido por las otras normas de la ley que no se vetan; el art. 1113 Ver Texto (1569) del Cdigo Civil, y el artculo 200 Ver Texto y siguientes del Cdigo Penal brindan tambin adecuada proteccin al consumidor; y porque cuando hay culpa y dolo hay solidaridad. El veto, no obstante, no impidi que la jurisprudencia y la doctrina siguieran avanzando hacia la objetivacin de este tipo de responsabilidad (1570) . A este efecto Alterini, metafricamente, lo llam "efecto Cid Campeador" porque "a pesar del veto, la responsabilidad objetiva -lo hemos dicho los operadores jurdicos (1571) en media docena de encuentros posteriores (1572) sigue rigiendo, porque la determinacin de si una responsabilidad es objetiva, o no lo es, no depende slo de la regulacin del legislador, sino de lo que en derecho es o debe ser. Depende de

la teora del derecho, aunque todo sea ms claro cuando lo establece la ley, porque evita un complejo proceso de razonamiento y conviccin al juez" (1573) .

1.3. El art. 42 42 de la Constitucin La Reforma de la Constitucin de 1994 incluy la proteccin al consumidor en el art. 42 Ver Texto : "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equivalente y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios [...]". La Constitucin es clarsima en el sentido de la tesis que sostenemos: la responsabilidad es por consumo, no contractual o extracontractual, porque lo que interesa proteger es al consumidor en "la relacin de consumo" y no en el contrato de consumo.

2. Panorama actual de los daos al consumidor Luego de la derogacin del veto de la ley de defensa del consumidor mediante la ley 24.999 Ver Texto , panorama del derecho de daos causados al consumidor de bienes y servicios es el siguiente: El art. 40 Ver Texto contempla dos tipos de situaciones en su seno que, a primera vista, pareceran incompatibles, el "vicio o riesgo de la cosa", que puede ser contractual o extracontractual, y "la prestacin del servicio" (1574) , que siempre ser contractual. Adems, esta tendencia unificadora de responsabilidades surge del mismo art. 40 Ver Texto que no distingue si los daos producidos son causados por sujetos vinculados contractualmente al consumidor, triunfando la tesis extracontractualista (1575) . Para Picasso y Wajntraub la interpretacin correcta es que sta sin desconocer los diferentes tipos de consecuencias que tienen la responsabilidad contractual y extracontractual ha unificado el sistema de responsabilidad aplicable en el caso de "riesgo o vicio de la cosa" o "la prestacin en el servicio" (1576) . Esta unificacin (1577) produce el efecto de hacer que el rgimen de consecuencias de los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto se aplique tambin a la rbita contractual, en virtud del art. 3 Ver Texto , que sienta el principio de que ante la duda prevalece la interpretacin ms favorable al consumidor. Entonces, aun para el caso de contratos de prestacin de servicios se responder por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. Otro punto interesante que la ley no menciona, estara costituido por cul es el test para determinar que hay responsabilidad del consumidor. El de expectativa del consumidor o el de costo-beneficio? Ni la doctrina ni la jurisprudencia suelen prestar atencin a este tema que en el common law es decisivo. Nuestra opinin es que a pesar del silencio de la ley, pareciera surgir del art. 5 Ver Texto , que el legislador argentino se ha inclinado por el test de las expectativas razonables del consumidor cuando dice que: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios". Al hablar de utilizacin en condiciones previsibles o normales de uso la ley est haciendo referencia a lo que normalmente el consumidor espera que un producto le brinde. Sintetizando podemos decir que los grandes rasgos del sistema argentino son: 1) Legitimacin activa amplia. 2) Legitimacin pasiva amplia, de toda la cadena de comercializacin y solidaria, segn la ley, aunque existen dudas al respecto porque ms bien pareciera ser concurrente. 3) Factor de atribucin objetivo, riesgo en caso de productos y garanta para servicios. 4) El resarcimiento es integral. 5) El rgimen de la prescripcin es distinto que el comn. El trmino se fija en tres aos, a diferencia del trmino comn de dos aos para la responsabilidad extracontractual y diez aos para la contractual. Adems se introduce una causal nueva de interrupcin por la comisin de nuevas infracciones o por el

inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. En nuestra opinin la prescripcin de tres aos se aplica a todas las relaciones de consumo, propiciando una interpretacin amplia de la norma (1578) .

2.1. Legitimacin activa Pueden demandar por daos al consumidor: I) El consumidor, damnificado directo. Es la persona que se enferma por comer un producto en mal estado, se accidenta porque al automvil le fallan los frenos, le venden una computadora que no funciona, etc. En nuestra opinin, no es necesario que el consumidor haya adquirido a ttulo oneroso el producto. Lo decisivo, lo que le da derecho de reclamar, es que haya sufrido un dao por el consumo del producto. As, seran consumidores los familiares del aquirente que consumen el producto, los amigos que van a cenar y se intoxican, e incluso aquella persona que consume el producto que le regal o invit un amigo (1579) . II) Cualquier persona que haya resultado damnificada indirectamente. Si hubo muerte del consumidor, pueden reclamar las mismas personas que estn habilitadas para hacerlo en caso de homicidio comn. No hay diferencias. Podrn reclamar la esposa, ascendientes y descendientes. Tambin entre los damnificados se incluye a toda persona que hubiese sufrido indirectamente, como ser el padre que costea la internacin de su hijo accidentado por un producto. III) El Estado, en su carcter de principal proveedor de salud, puede reclamar los daos cuando un producto causa grandes gastos al sistema de salud, como en el caso del tabaco, del cual hemos hablado al tratar sobre la legitimacin activa (1580) . IV) El Defensor del Pueblo puede actuar en defensa de los intereses difusos (1581) . As lo ha hecho en una causa sobre el gran apagn que aquej a la ciudad de Buenos Aires, donde demand a la empresa para facilitar la prueba de la causa del dao a los millones de usuarios damnificados (1582) . Lo que el Defensor del Pueblo no puede hacer es cobrar el dao de cada uno de los damnificados, trmite que deber hacer cada uno en forma individual en el mismo juicio por incidente de ejecucin de sentencia. Los organismos administrativos de defensa del consumidor tambin tienen legitimacin para reclamar por los intereses de los consumidores. Si bien esa legitimacin pareciera no alcanzar a los daos, la jurisprudencia comienza a mostrar cierta amplitud en el reconocimiento de estas facultades. As en un fallo muy reciente (1583) , se reconoci legitimacin a la Direccin General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que reclam en nombre de los usuarios de tarjetas de crdito de un banco, para que ste dejara de cobrar un cargo expresamente prohibido por el Banco Central de la Repblica Argentina ("comisin por diferir pagos") y devolviera las sumas cobradas. Si bien la sentencia reconoce legitimacin al ente estatal por considerar que estn en juego intereses colectivos, lo cierto es que tambin se trata de daos por incumplimiento contractual, y que todos los usuarios obtendrn la reparacin de ese dao con el cese de la actividad daosa y la devolucin de lo cobrado indebidamente. IV) Las asociaciones de consumidores: Las asociaciones de consumidores estn previstas en la ley 24.240, arts. 55 Ver Texto a 58 Ver Texto , y en la misma Constitucin, art. 42 Ver Texto . No estn legisladas todava en el pas las acciones de clase (class actions) del derecho estadounidense o las acciones colectivas del consumidor que existen en Espaa. En nuestro derecho, el texto del art. 55 Ver Texto dice que las asociaciones de consumidores estn legitimadas para actuar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados los intereses del consumidor, por lo que claramente podran reclamar medidas preventivas (1584) . En cuanto a los daos sufridos por el consumidor, si nos atenemos al texto en forma estricta pareciera que las asociaciones no podran formular esos reclamos, porque se tratara de una afectacin subjetiva. Pero, por otro lado, en el art. 56 Ver Texto se permite que los fines de las asociaciones sean los siguientes: "...e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicacin y/u otros organismos oficiales o privados; i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o proteccin de los intereses del consumidor". El criterio de la afectacin objetiva no es nada claro (1585) , porque el consumidor siempre sentir una afectacin personal, subjetiva, salvo que por objetiva entendamos aquella que es comn a un grupo de consumidores o colectiva (1586) . Si es as, tanto ms til es la asociacin para reclamar los daos. En nuestra opinin, es cuando se trata de daos masivos (1587) que la asociacin puede actuar en defensa de los intereses de los consumidores (1588) . Pero la actuacin tiene el lmite de probar la causalidad, dejando que cada consumidor, en un incidente por separado, pruebe los reclamos concretos, tal como la jurisprudencia se expidi en el caso del apagn de Buenos Aires (1589) . Fundar una asociacin para probar la causalidad, a nuestro juicio, est en el lmite del art. 55 Ver Texto ; dentro de lo objetivo, y por lo tanto es lcita la asociacin que se constituye con ese fin. No debe creerse que la prueba de la causa es poca cosa, sino todo lo contrario, una gran ayuda para el consumidor, que de otra manera puede decidir no reclamar porque su perjuicio es pequeo, o bien

porque la disparidad de fuerzas y medios con el proveedor es muy grande. Incluso sostenemos, que el texto argentino posibilita que se constituya una asociacin de consumidores con el nico objetivo de facilitar los reclamos de daos, as como puede formarse para solicitar otros tipos de reparacin como el retiro de productos defectuosos de circulacin. Que no est legislado no es bice para que los jueces cumplan con el claro mandato de la Constitucin en su art. 42 Ver Texto y en el Prembulo (afianzar la justicia), y no sera la primera vez que se adelantara a la legislacin v. gr., la creacin jurisprudencial del amparo. Sera una cuasi recepcin jurisprudencial de la accin de clase o colectiva. Es cierto, como lo afirma cierta doctrina administrativista (1590) , que la reglamentacin del art. 52 Ver Texto por el decreto 1798/94 Ver Texto permite una salida al autorizar a las asociaciones a reclamar por los intereses propios de los consumidores, cuando suscriban la correspondiente acta poder. La solucin que proponemos es distinta: que la asociacin pruebe los requisitos de responsabilidad (causalidad, antijuridicidad, autora) salvo el dao. De esta forma todos los inconvenientes que seala el autor citado se disipan: a saber, al reclamar por va incidental cada uno de los damnificados "su" dao pagar la correspondiente tasa de justicia u obtendr el beneficio de litigar sin gastos, asumir las costas y se le podrn oponer todas las defensas personales que tengan los responsables contra l, incluida la prescripcin. Lo que estamos proponiendo no debe confundirse con la facultad de actuacin extrajudicial del art. 58 Ver Texto de la ley. En esos casos la opcin por la va conciliatoria es facultativa. El consumidor no est obligado a seguirla, por lo que puede directamente demandar si as lo desea. La mejor doctrina procesalista del pas (1591) viene en auxilio de nuestra posicin. As, se sostiene que "...una entidad o asociacin puede representar a grupos identificados (acciones de incidencia colectiva) o genricos (proteccin de intereses difusos), logrando legitimacin para obrar en la proteccin a) de sus propios intereses; b) respecto de titulares afectados que le otorgan mandato expreso; c) respecto de grupos o sectores que se relacionan con su objeto constitutivo; y d) en defensa de intereses difusos de alcance general que se vinculan con su principal actividad asociativa". Y con referencia expresa a la posibilidad de la asociacin de reclamar daos, la respuesta es la siguiente: "Cuando la pretensin se plantea por una asociacin, la sentencia de condena puede tener beneficiarios identificados, a identificarse o ser absolutamente desconocidos. "Aqu el problema est en que el derecho a la reparacin es individual, porque las entidades no tienen ni buscan beneficios patrimoniales. "La solucin se encuentra en los modos de ejecutar la sentencia. Por ejemplo: "a) si los damnificados son identificados, cada uno de ellos comparecer al proceso y reclamar la parte que le corresponde de la indemnizacin estipulada; "b) si los perjudicados son inciertos o indefinidos, se los emplazar a comparecer en juicio para requerir se liquide la alcuota de la reparacin; "c) si no hay determinacin de personas afectadas, porque la sentencia declara sobre el derecho vulnerado, se podr formar un fondo de reparacin patrimonial sujeto a particularidades reglamentarias..."

2.2. Legitimacin pasiva. Los sujetos responsables ste es el punto ms revolucionario de la ley 24.240 Ver Texto , y el que marca el inicio de un nuevo modelo de responsabilidad civil en la Argentina. Se introduce, adems, una solidaridad entre todos los miembros de la denominada cadena de produccin o comercializacin del bien. En estos casos, todos; la interpretacin mayoritaria dice que excepto el vendedor los dems responden en forma extracontractual. Nosotros preferimos una responsabilidad unitaria, de consumo, que tiene su fuente en la conexidad contractual. En el caso de servicios, la solidaridad surge entre todas las personas que "han intervenido en el proceso que va desde la concepcin del servicio hasta su puesta en el mercado y su efectiva prestacin al consumidor"(1592) . Esta solidaridad es una excepcin al principio efecto relativo de contratos (res inter allios acta). Los estadounidenses hablan en estos casos de una "garanta saltarina o que corre con la cosa" (jumping warranty) (1593) . Sin embargo, la responsabilidad ms que solidaria parece ser concurrente (1594) , pues a pesar del texto del art. 40 Ver Texto , primer prrafo, el segundo prrafo admite acciones de repeticin, lo que no existe en las obligaciones solidarias en que hay accin de contribucin, que no es lo mismo (1595) . As, son responsables las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada, que en forma profesional, o aun ocasional (art. 2 Ver Texto ) puedan ser incluidas en alguna de las siguientes categoras:

I) El productor. La nocin de productor, que no debe ser confundida con la del fabricante, es un acierto de la ley, porque permite incluir productos como los agrcolo-ganaderos o la pesca, que no puede decirse que sean fabricados o manufacturados, pero que, evidentemente, deben llegar al consumidor en buenas condiciones de uso. II) El fabricante. Es quien, utilizando materia prima, la transforma, mediante un proceso de produccin masivo, en un producto distinto, con valor agregado. Aunque no siempre realiza el producto final, como por ejemplo aquel que construye una autoparte de un automvil, pero igualmente puede ser demandado. III) El importador. Es aquel que comercia con mercaderas provenientes de otros pases. IV) El distribuidor. La nocin no debe restringirse a la figura del distribuidor exclusivo, o no, que es una de las formas modernas que el derecho comercial conoce como sistema de distribucin sino tambin, por ejemplo, a la concesin, la agencia, la franquicia. V) El vendedor. Es normalmente el ltimo eslabn de la cadena antes de que el producto llegue al consumidor, pero tambin se puede incluir al vendedor mayorista cuando vende al pblico comn. ste es uno de los puntos que mayores controversias despierta, pues para algunos autores el vendedor puede exonerarse demostrando la falta de culpa (1596) . Incluso sa es la solucin que prev la Directiva 85/374/CEE, lo que oblig a Espaa a modificar su ley (1597) y al Tribunal de Justicia Europeo a declarar violatoria del derecho comunitario a la legislacin francesa que equiparaba el vendedor con el fabricante (1598) . Por nuestra parte, pensamos que el texto de la ley argentina es demasiado claro en cuanto a consagrar una responsabilidad objetiva del vendedor, pero, no obstante ello, su responsabilidad debera morigerarse siempre que se demuestre su buena fe. VI) El que haya puesto su marca en la cosa o servicio. Es el caso tpico de las marcas de los super e hipermercados, llamadas, por algunos, segundas marcas (1599) . El supermercado compra a un determinado fabricante los productos y luego le pone su propio logo o marca. El fundamento de la extensin de la obligacin de indemnizar est dado por la generacin de confianza que despierta en el consumidor (1600) . VII) El transportista. Debe aclararse que slo responde en la medida de los daos que cause. El caso tpico es la interrupcin de la cadena de fro. Pero no responde si se limit a transportar sana y salva la carga, defectuosa por razones totalmente ajenas.

2.3. Fundamentos de esta responsabilidad El factor de atribucin es, sin dudas, objetivo. No otra cosa puede interpretarse de la estricta redaccin del art. 40 Ver Texto cuando seala como causal de eximicin de responsabilidad a la "causa ajena". Sin embargo, en el caso de productos elaborados, ese factor est dado por el riesgo o vicio de la cosa, pero en el caso de prestacin de servicios, la ley no menciona el factor, s lo hace la doctrina, que, en opinin que compartimos, sostiene que el factor es la garanta (1601) .

2.4. Responsabilidad contractual y precontractual La ley de defensa del consumidor no habla expresamente de la responsabilidad precontractual. No obstante, regula las ofertas dirigidas al pblico en el art. 7 Ver Texto ; en el art. 4 Ver Texto reconoce el deber de informacin a cargo de los proveedores de cosas; y en el art. 35 Ver Texto contempla la posibilidad de que el consumidor revoque su aceptacin en el trmino de cinco das. Donde la ley s habla de la responsabilidad previa al contrato es en el art. 37 Ver Texto , que dice que el consumidor tiene derecho a la nulidad del contrato a la de una o ms clusulas. Obviamente, tiene el consumidor derecho a los daos que puedan haber surgido. Puede tambin surgir responsabilidad contractual por incumplimiento absoluto, como ser, por ejemplo, en el caso de falta de entrega de la cosa prometida. Pero tambin puede darse una responsabilidad por incumplimiento de la obligacin de seguridad (art. 5 Ver Texto , ley 24.240). En este caso, el factor de atribucin ser el riesgo creado, cuando la cosa sea riesgosa o viciosa, y la garanta, cuando la cosa no sea riesgosa, porque aun aqu subsiste la obligacin de garantizar que el consumidor no sufrir daos por la utilizacin de las cosas en condiciones normales o previsibles. En los casos de cosas muebles no consumibles, la obligacin de garanta obliga a realizar las reparaciones para que la cosa quede en condiciones normales de uso. El art. 17 Ver Texto de la ley confiere al consumidor la opcin de sustitucin, devolucin o quita proporcional del precio pagado. Pero aclara, en el ltimo prrafo, que en todos los casos quedan a salvo los eventuales perjuicios que pudieran

corresponder. Y respecto de quienes responden por incumplimiento de la garanta, el art. 13 Ver Texto , restituido luego del veto por la ley 24.999 Ver Texto menciona a "los productores, importadores, distribuidores y vendedores" como responsables en forma solidaria. Por ltimo, debemos mencionar que la ley reforma el Cdigo Civil en lo tocante a los vicios redhibitorios. La garanta por vicios redhibitorios subsiste no obstante las reparaciones efectuadas por el art. 17 Ver Texto . Las modificaciones son (art. 18 Ver Texto , ley 24.240): primera, el art. 2176 Ver Texto , que dice si el vendedor saba o deba conocer los vicios del producto y no los manifest se aplica de pleno derecho, es decir, los defectos se juzgan conocidos por el vendedor; segunda, el art. 2170 Ver Texto , que dice que el vendedor no responde si el comprador conoca o deba conocer por su profesin u oficio los defectos del producto, es inoponible al consumidor. Es decir, como claramente lo dice Stiglitz (1602) , se presume de pleno derecho: 1) que el vendedor conoce o deba conocer los defectos del producto, y 2) que el consumidor no conoca ni deba conocer los defectos ocultos del producto. El consumidor tiene entonces dos remedios posibles, el primero dejar sin efecto el contrato y reclamar los daos, o el segundo, pedir una reduccin del precio (quanti minoris).

2.5. Extensin de la reparacin La ley argentina, por suerte, no contempla lmites a los daos producidos al consumidor, como s tiene Espaa. Tal como hemos dicho en el captulo sobre el resarcimiento, no es cierto que la responsabilidad objetiva deba ser naturalmente complementada con la limitacin integral, sino en casos muy limitados. Se deben reparar las consecuencias que se sufran como damnificado directo o indirecto, y comprende el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. Si bien en materia de responsabilidad por productos se siguen las reglas generales en cuanto a los daos a pagar, debemos hacer una aclaracin, segn si los daos recaen en el producto o en otros bienes de la persona. Cuando los daos surgen por violacin del rgimen de garantas o por vicios redhibitorios, el consumidor slo puede reclamar los daos intrnsecos, esto es los que sufra el propio producto y consistirn en la devolucin del precio pagado, la sustitucin de otra con idnticas caractersticas, la reparacin de la cosa, o la compensacin entre el menor valor que el producto tenga en razn de sus defectos (1603) . Si, en cambio, lo que se ha violado es la obligacin de seguridad ya sea hacia el propio contratante o hacia el tercero consumidor no adquirente, los daos a pagar abarcan tambin a los daos extrnsecos (daos que sufra en otros bienes que no sean el producto adquirido o consumido) y podrn consistir en daos patrimoniales o extrapatrimoniales. Debido a que la ley unifica la responsabilidad por la relacin de consumo de la cadena de produccin y comercializacin del bien hasta que llega al consumidor, pero no dice qu consecuencias son las indemnizables (1604) , pensamos que por ser el rgimen ms favorable al consumidor debe aplicarse por analoga lo prescripto para la responsabilidad extracontractual, siendo indemnizables las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, si las hubiere previsto.

IV. JURISPRUDENCIA No centraremos nuestra exposicin en la jurisprudencia argentina sino que procuraremos realizar una apretada sntesis de otros sistemas.

1. Jurisprudencia estadounidense La jurisprudencia del common law, especialmente la estadounidense (1605) , ha tenido una influencia gravitante en el desarrollo de la responsabilidad moderna de daos por productos elaborados. Aqu reseamos algunos de los fallos que son citados en todos los trabajos sobre la materia. En un primer momento en los Estados Unidos, al igual que en Inglaterra, la responsabilidad por productos se consideraba dentro del campo de la responsabilidad contractual. El damnificado tena accin nicamente contra el fabricante si haba comprado el producto directamente de l. sta era la doctrina que se conoca comoprivity of contract, es decir que el fabricante estaba obligado solamente con aqul con quien haba contratado (1606) , algo similar a la regla res inter alios acta. En Inglaterra esta doctrina se abandon con el fallo de la House of Lords "Donoghue v. Stevenson" (1607) , en que una persona se intoxic con el contenido de una botella de ginger ale que le haba comprado un amigo.

En Estados Unidos el fallo de la Suprema Corte de Nueva York "Mc Pherson v. Buick Motor Co" (1608) , con voto de Benjamin Nathan Cardozo, quien luego sera uno de los ms conocidos jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos, estableci la abolicin casi total de la doctrina del privity of contract (1609) a la que Markesinis define como aquella doctrina que no permite a un tercero accionar contra el fabricante aunque sea enteramente previsible que usar el producto -v. gr. un familiar o un empleado- (1610) . Es lo que nosotros llamamos efecto relativo de los contratos. El caso trataba de un accidente sufrido por una persona, cuando los rayos de una rueda de madera de un automvil nuevo se rompi y el auto choc. La demandada aleg que el dueo del auto lo haba comprado de un revendedor (retailer) y que la rueda haba sido fabricada por otra empresa. El juez Cardozo permiti la accin contra el fabricante del automvil, aunque bajo las reglas de una negligencia muy atenuada, casi objetiva (1611) . La decisin se basa en que cualquier producto elaborado est destinado a ser usado no slo por el comprador sino por cualquiera. Respecto de ese cualquiera que mencionamos tambin existe el deber de cuidado (duty of care) que anteriormente exista slo hacia a las partes contratantes, porque aun para terceros ajenos al contrato el dao es previsible (forseeable) si el producto es defectuoso (1612) . Fue para aquellos tiempos, un giro copernicano. De todos modos, todava se segua requiriendo la prueba de la negligencia del fabricante, lo cual era difcil de probar (1613) , y obligaba a los litigantes a buscar el atajo de las garantas, en un primer caso explcitas (express waranty) y luego implcitas (implied warranty). De esta forma la accin se basaba en una obligacin de naturaleza contractual por la que el fabricante garantizaba la seguridad del producto. Este estado de cosas dura hasta que en 1960 se dicta el fallo "Hennington v. Bloomfield Motors" (1614) , en que la regla de la privity of contract termina por ser abolida, y el requisito de la garanta implcita se extiende a todos los productos y no slo a la comida como en un principio (1615) . El caso se trataba del accidente de una persona causado por la falla de la direccin de un automvil. La responsabilidad se impone por causas objetivas, pero segua siendo un caso de responsabilidad contractual. Tres aos ms tarde de "Hennington v. Bloomfield Motors", la Suprema Corte de California da el paso que faltaba. Con voto del clebre Juez Roger Traynor (1616) , en el caso "Greenman v. Yuba Power Products" (1617) se rompe con la anterior lgica y se admite una accin basada en el tort (1618) y no el contract, por lo que no haba que cumplir ningn requisito de privity. Ms claro: el dao causado por un producto elaborado deja de ser un dao contractual para pasar a ser un dao extracontractual (1619) , pero con esta novedad: el factor de atribucin es la responsabilidad objetiva (strict liability) (1620) , la que se impone expresamente para garantizar una indemnizacin al consumidor indefenso (1621) . El caso trataba de los daos sufridos por una persona que haba utilizado una herramienta llamada "Shopsmith" que poda servir de sierra, taladro y torno de madera. La esposa del Sr. Greenman se la haba regalado para Navidad. Dos aos despus, mientras trabajaba una pieza se solt por fallas en los tornillos y le caus serios daos en su frente. En realidad el Juez Traynor ya haba anticipado su postura diecisis aos atrs, en su famoso voto concurrente, de "Escola v. Coca Cola Bottling Company Co. of Fresno" (1622) . Este fallo si bien es visto como inicial para responsabilidad objetiva por productos elaborados, hay que reconocer que el voto de la mayora funda la procedencia de la demanda en el contrato y por la doctrina del res ipsa loquitur, que es una doctrina que tiende a explicar la negligencia, porque se considera que el dao producido por el defecto no puede tener otra explicacin que no sea la culpa. El caso se trataba de los daos sufridos en la mano por una camarera cuando le explot una botella de gaseosa, mientras intentaba ponerla en una heladera. Para Traynor la responsabilidad debe ser objetiva -como una cuestin de poltica jurdica o pblica (public policy)- porque quien est en mejores condiciones de indemnizar a la vctima y reducir los accidentes es el fabricante (1623) . Adems anticipa que todos los intentos de enmarcar la responsabilidad en el contrato no son ms que ficciones (1624) .

2. Jurisprudencia argentina Para terminar esta seccin de la obra analizaremos algunos casos jurisprudenciales de nuestro pas, dividiendo la cuestin en productos y servicios.

2.1. Productos: La jurisprudencia argentina, aunque incipiente y sin el desarrollo que ha tenido en el resto del mundo, registra entre otros los siguientes casos: Gaseosas: En un caso equivalente al celebrrimo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", la sala H. de la Cmara Nacional Civil (1625) conden a Coca Cola y al supermercado en forma solidaria a indemnizar al

actor, haciendo aplicacin del art. 1113 Ver Texto , catalogando a la botella que explota como una cosa riesgosa o peligrosa (responsabilidad por la cosa). La responsabilidad de la embotelladora y del supermercado se juzg, como extracontractual y contractual respectivamente(1626) . A la misma conclusin lleg la Cmara Nacional Civil, sala F (1627) en otro caso de una explosin de envase de gaseosa. Tambin en este caso se juzg que "quien elabora un producto como el de autos lo lanza al mercado lucrando con su comercializacin, est creando un riesgo, ponderando la calidad de dueo o guardin en la oportunidad en que es introducido aquel producto en el mercado, aunque no subsista esa calidad en ocasin de producirse el dao". Lo que es realmente sorprendente es que ninguno de los dos fallos haya citado el precedente de "Escola v. Coca Cola" que es considerado como el que hace surgir la responsabilidad objetiva por productos (1628) . En otro litigio lo que explot fue una botella de cerveza, tambin en el interior del supermercado, sin que el consumidor la haya alcanzado a comprar (1629) . En otro caso (1630) se absolvi a Coca Cola porque una persona encontr una colilla de cigarrillo, pero no lleg a abrir la botella y reclam dao moral. El fallo no se bas en la inexistencia del defecto, sino en la ausencia de dao, presupuesto esencial de responsabilidad civil. Cigarrillos: En cinco fallos desafortunados (1631) se ha declarado prescripta la accin de fumadores crnicos. Las sentencias, si bien son en apariencia correctas porque parten de la base de que alguien que fuma por dcadas, y sabe que a partir de 1986 los cigarrillos tienen una leyenda que dice que son perjudiciales para la salud, no puede esperar ms de dos aos desde que tiene los primeros sntomas de su enfermedad para demandar. Lamentablemente, si los abogados de la parte actora hubieran conocido los fallos o el informe del Surgeon General (1632) (equivalente a nuestro Ministro de Salud Pblica) de Estados Unidos, quiz otro hubiera sido el resultado. Cmo cambiaran los decisorios si los actores hubieran probado que los cigarrillos tienen componentes adictivos y que la publicidad induce desde jvenes al hbito-vicio. En Estados Unidos con el descubrimiento de documentos secretos (1633) , e investigaciones en el Senado se logr establecer que las tabacaleras haban agregado durante aos sustancias adictivas a la nicotina o haban modificado genticamente el tabaco, para que el fumador no pudiera dejar el vicio. La defensa siempre haba sido que el fumar es una accin libre, y que por lo tanto quien fuma conoce los peligros que causa el cigarrillo. Falso; en ningn lugar del paquete se advierte al fumador sobre los componentes adictivos. Y esa falta de advertencia, de haber sido probada en la Argentina, basta para interrumpir la prescripcin, como lo dispone ahora el art. 50 Ver Texto de la ley 24.240. Automviles. En un caso fallado por la Cmara Nacional Comercial (1634) se conden a Sevel Argentina a indemnizar los daos sufridos por los pasajeros y la madre de un menor por la muerte de su hijo, como consecuencia de haberse quedado su vehculo "sin direccin" en la ruta 2, lo que lo torn inmanejable y volc. Se prob que el Fiat Duna tena una falla en la cremallera de la caja de direccin. En otro caso no hubo lesiones sino que, simplemente, un automvil nuevo se rompi en un viaje y debi ser reparado, por lo que el fabricante fue condenado a pagar los gastos de traslado desde el lugar del desperfecto hasta el de residencia del actor (1635) . Ms reciente es un juicio (1636) en el que se conden al importador y al distribuidor en forma concurrente por el defectuoso recambio de una pieza. El caso se encuadra en lo que se conoce como product recall, que consiste en la obligacin que tiene el fabricante de avisar a sus consumidores de que ha descubierto defectos en el producto y que procede o bien a retirarlos del mercado o a cambiar -como en este caso- las piezas defectuosas. Al automvil en cuestin, un Honda Prelude, se le cambiaron en la concesionaria oficial las rtulas inferiores. El propietario hizo cambiar la pieza y luego se le desprendi la rueda delantera izquierda, por suerte, cuando sala del estacionamiento. Se conden al importador, al distribuidor y al concesionario a pagar los gastos de reparacin. Lo destacable del fallo es que atribuye carcter concurrente a la responsabilidad de la cadena de comercializacin. En otro caso muy parecido se conden tambin al importador, al fabricante y a la concesionaria, que vendieron a un cliente un Fiat Marea por el deficiente aislamiento trmico que puede haber sido producido por un defecto de diseo o de fabricacin por utilizacin de material aislante de baja resistencia. Se juzg que la accin es contractual contra el vendedor y extracontractual contra los restantes (1637) . Tambin se ha declarado la responsabilidad de la concesionaria por el incumplimiento de la garanta, por no efectuar las reparaciones necesarias a un Renault 19 TLD que presentaba ruidos en la carrocera, problemas en el cierre del bal y entrada de tierra en la cabina interior (1638) . El administrador de un plan de ahorro para compra de vehculos tambin es responsable por el dao moral, por la falta de entrega del vehculo adquirido (1639) . Por la falta de entrega de un automvil, la Corte Suprema rechaz la demanda contra el fabricante, pues consider que la responsabilidad de la cadena de comercializacin nicamente atae a una responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (1640) . Mquinas. En otro caso (1641) , comentado con voto aprobatorio de Vzquez Ferreyra (1642) , se conden al fabricante de una mquina (la sentencia no la identifica, aunque pareciera que es un instrumento de taller) que por desperfectos de funcionamiento atrap la mano derecha del dueo y le

produjo daos patrimoniales y morales. Se comprob que la mquina careca de tres dispositivos de seguridad que debera haber tenido. La condena se bas en la obligacin de seguridad, la responsabilidad fue declarada de carcter contractual y objetiva. Motocicletas de carrera: En este caso (1643) la accin la entabl un piloto profesional, que en una carrera de motos Superbikes, sufri un accidente cuando estaba corriendo. Demand a su escudera, a la entidad organizadora de la carrera, al fabricante y al distribuidor de la motocicleta. La demanda prosper nicamente contra la escudera de la cual formaba parte el desafortunado piloto que qued parapljico. Las razones para rechazar la demanda contra el fabricante e importador fueron: "Si bien actualmente el art. 40 Ver Texto de la ley de defensa del consumidor (modificado por la ley 24.999 Ver Texto ) indica que si el dao resulta del riesgo o vicio de la cosa respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor y el vendedor, no parece que el mbito de aplicacin de esa responsabilidad pueda extenderse al caso de autos, en que el usuario no era el propio dueo-consumidor de la cosa y sta no poda utilizarse sino de un modo riesgoso, hecho respecto al cual el conductor damnificado no puede alegar desconocimiento. A todo evento, se da en el caso la causal de eximicin prevista en el segundo prrafo de la misma, ya que la causa del dao fue ajena al fabricante. Vase adems que se trababa de una moto de competicin de mayor cilindrada de la que Bozinovic [el actor] estaba acostumbrado a manejar y tena arreglos que modificaban el estndar de fbrica...". El primer comentario que nos merece el fallo es que el hecho de que el damnificado no sea dueo de la cosa que causa dao no es motivo para rechazar la accin de daos. El fallo, sin embargo, acierta cuando no tiene por probado el defecto del producto, y sobre todo porque la motocicleta tena alteraciones, de las que se acostumbra realizar para que corran con ms velocidad. No fue por lo tanto el defecto la causa, sino el mismo riesgo de la competicin. Sangre infectada con virus de HVC (hepatitis C): un fallo sostuvo que un sanatorio es una empresa comercial con finalidad lucrativa, proveedora de bienes y servicios, entre los cuales est la sangre para transfusiones de sus pacientes. Debe entonces responder por los vicios que presenta la sangre de la que la empresa es guardin(1644) . Sifones de soda: Este juicio (1645) es realmente interesante porque confirma nuestra tesis de que si el producto no es defectuoso el fabricante no responde. En este caso, un sifn plstico de soda, de la marca Brio, producido por la empresa demandada, explot cuando su dueo intentaba guardarlo en un cajn de la cocina, y le produjo la rotura de sus anteojos y daos en la cara por las esquirlas. La demanda se dirigi contra el fabricante y el vendedor. En el juicio las pericias indicaron que el producto no tena defectos; que los lugares donde se rompe cuando tiene exceso de presin no eran los del asunto sometido a decisin; y que lo ms probable era que estallido se hubiera producido por la manipulacin a que fue sometido -al parecer por tomarlo del pico para guardarlo-. El fallo es claro, sin embargo, cuando dice: "A pesar de que tales conclusiones periciales atribuyen la explosin a un factor extrao a la carga que soportaba el sifn, no puede concluirse de ello que medi en el caso un proceder negligente o culpable del usuario...". El fallo absuelve correctamente por falta de causa al fabricante: a pesar de que no hay culpa de la vctima, basta la inexistencia de fallas para exonerar al fabricante.

2.2. Servicios La jurisprudencia argentina no slo registra casos de daos por la utilizacin de productos elaborados sino tambin de servicios, incluso pblicos. Podemos citar, a manera de ejemplo, los siguientes. Telfonos. Se registran casos de condenas a empresas telefnicas por descargas elctricas que reciben los usuarios al atender una llamada (1646) . Tambin se ha declarado la responsabilidad por dao moral de la empresa de telefona celular, por corte intempestivo del servicio, por alegacin errnea de falta de pago, pese a haber sido intimados para la reconexin. El tribunal juzg procedente el dao moral porque: "...parece indudable el desasosiego que han debido sufrir los actores -el marido, comerciante; su esposa, abogada (circunstancia no desconocida por la prestataria)- ante el corte de un servicio indudablemente necesario para sus actividades [...], mucho ms por cuanto el motivo para imponerles tal sancin -retraso de un da en la cancelacin de la factura- no resultaba razonable y cuando, en definitiva fue la omisin de la entidad bancaria autorizada por Movicom para recibir los pagos de facturas (conf. informe de fs. 843) la que, en verdad, desencaden el problema, ya que al efectuarse el corte los actores no deban suma alguna. Si a ello se une que eran padres de un bebito de seis meses para aquella poca [...] -lo que habr aumentado su zozobra, como es explicable- y la circunstancia de que Movicom se desentendiera de las intimaciones que se le dirigieran solicitando el reintegro del servicio [...], as como que se conect a las lneas el consabido mensaje mecnico sobre la inhabilitacin del servicio (que normalmente se vincula con la falta de pago y cuyas repercusiones en el nimo de los actores es posible imaginar atento sus actividades -aparte de que sobre ellas dan cuenta los testigos-) resulta indudable la procedencia del reclamo, pues nadie se halla autorizado a alterar indebidamente el sosiego espiritual de otra persona" (1647) .

Tiempo compartido (1648) . El sistema de tiempo compartido es uno de los mbitos que ms quejas suscita por parte de los consumidores argentinos. En este juicio, una persona adquiri dos semanas en temporada alta, en un complejo de San Martn de los Andes. Cuando quiso intercambiar sus semanas la empresa le rechaz el trueque en otro destino. La razn es que el complejo cuya titularidad compartida adquiri no estaba ni siquiera construido. Demand entonces el cumplimiento del contrato ms los daos. El tribunal conden a la empresa a pagar una suma equivalente al valor de dos semanas en los perodos en que debi utilizar la unidad adquirida, en iguales condiciones de confort, calidad y categora ms el dao moral ocasionado. El fallo es interesante porque el contrato se firma en 1987, pero se recurre a la ley 24.240 Ver Texto , por considerarla de orden pblico y aplicable a los contratos en curso de ejecucin. El sistema de tiempo compartido es un tpico ejemplo de contratos conexos de larga duracin. La ley 24.240 Ver Texto permiti declarar abusiva una clusula que contena el contrato, respecto de la de renuncia a reclamar daos a una de las partes y de limitacin de los daos al valor de la membresa a favor de otro de los contratantes. Televisin por cable (1649) . Un usuario de TV por cable haba contratado un abono especial para poder ver los partidos del campeonato Clausura de AFA 1998. Sucede que en el mes de junio de 1998 no hubo partidos debido al mundial de Francia, y que algunos de los partidos que deban disputarse el da domingo, se jugaron posteriormente en un calendario de emergencia, en das de semana, pues el campeonato de Primera A haba sido suspendido por el juez Perrotta hasta que se tomaran medidas ante la violencia en el ftbol. Pese a no haber ftbol, la empresa de cable cobr el abono por esos meses. La demanda fue rechazada porque se entendi que la empresa cumpli la prestacin a su cargo, ya que transmiti todos los partidos que integraban el calendario fijado por la AFA. Lo interesante es que el fallo se funda en que la norma de interpretacin ms favorable al consumidor, no autoriza a desconocer de la teora general de reparacin de daos contractuales, que exige precisamente la demostracin del dao, por lo que "la especialidad de este ordenamiento no lleva a prescindir de las normas de derecho comn". Servicios pblicos interrumpidos: Los daos que la jurisprudencia ha mandado indemnizar no siempre se relacionan con productos elaborados sino que tambin se responsabiliza al prestador de servicios pblicos domiciliarios por la interrupcin del servicio, v. gr., empresas de energa elctrica (1650) o telefona domicilaria (1651) . En el caso de energa elctrica, es bastante comn el pago de daos ocasionados por subas o bajas bruscas de tensin (1652) . Servicios bancarios, financieros y afines. Remisin: La jurisprudencia argentina ha sido particularmente dura con los bancos, entidades financieras y administradoras de tarjetas. Nos remitimos al captulo XXIII. Seguros de automotores. La jurisprudencia ha juzgado que en los casos de culpa grave del conductor (1653) , que no sea el asegurado, se aplica el art. 37 Ver Texto , cuarto prrafo, de la ley de defensa del consumidor y el contrato debe interpretarse de acuerdo con el sentido ms favorable al consumidor, por lo que se declar que la clausula contractual por la que se ampla el "no seguro" referido a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor es materialmente ilcita. Claramente se estableci que la culpa grave que priva de cobertura es la del asegurado y si al vehculo lo conduce una persona distinta del asegurado, la nica interpretacin posible para no violar la ley 24.240 Ver Texto es que ese conductor no es el asegurado. Viajes de turismo. ste es un caso muy comn, que suele suceder cuando al cliente de una empresa de turismo le ofrecen folletos o avisos de un viaje, y lo contrata teniendo en mira lo que se le promete. Sucede que, a veces, luego de partir, comienzan los problemas, y el hotel donde se aloja el pasajero es distinto al prometido, las excursiones, la comida o las bebidas no estn incluidas en el precio, etc. El viajero, a veces en un pas extranjero, suele aceptar todos los cambios con gran amargura porque no es lo que esperaba y al regresar se encuentra ante hechos consumados. La ley de defensa del consumidor en su art. 8 Ver Texto dice: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". La actora (1654) , abogada de profesin, contrat un viaje a Pars, el cual pag. Asimismo pag a una colega por adelantado una suma de dinero para que le atendiera ciertos compromisos profesionales. Pese al pago del viaje, el da anterior a la salida, la empresa de turismo le dijo que no haba disponibilidad hotelera en Pars y que le devolveran el dinero. El da de salida del vuelo la actora se present con dos testigos y un escribano en las oficinas de la empresa de turismo para exigir la entrega de los vouchers de hotel y los pasajes, los que obviamente no le fueron entregados. En la publicidad deca: "Todos nuestros tours incluyen pasajes areos, recepciones -trasladosalojamiento en selectos hoteles y resorts. Asegure ya su lugar reservando ahora con slo U$S 50 por persona...". Esos avisos publicados en diarios de Buenos Aires, signaron la suerte del pleito y obligaron a la empresa a indemnizar por el incumplimiento contractual. Se dijo: "Los servicios deben prestarse conforme fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240 Ver Texto ), pues el acto publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido... [...]. Obviamente, la publicidad integra el contenido del contrato (arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 24.240)".

Seguros de retiro: Con motivo de la devaluacin sucedida en la Argentina en enero de 2002, mucha gente que haba contratado seguros de retiro en moneda extranjera, no pudo pagarlos ms por algn motivo, necesit recuperar lo invertido, por haber contratado en dlares pidi su devolucin en dlares. Las empresas de seguros se negaron, argumentando las normas de emergencia que las autorizaban a devolver las sumas a la paridad U$S 1 = $ 1,40. El perjuicio para los ex asegurados era maysculo pues el dlar costaba en el mercado libre ms del doble. Adems, algunas compaas eran extranjeras y al vender el seguro a sus clientes, les haban informado acabadamente sobre su solvencia, la que se manifestaba en millones de clientes en todo el mundo a la vez que decan tener cientos de millones de dlares para asegurar la tranquilidad del contratante. Ante tal alarde de solvencia, lo menos que poda sentir el comprador, era sentirse seguro, con perdn de la redundancia. Por eso, en algunos casos se conden a las compaas de seguros de retiro a devolver los rescates en la moneda pactada, ya que: "Las precisiones formuladas de ese modo en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (conf. art. 8 Ver Texto , ley 24.240), y no cabe duda de que estaban orientadas a instalar en el potencial cliente la conviccin de que su obrar, tanto al momento de ofrecer el seguro en las condiciones dadas como cuando al realizar las inversiones que permitieran el cumplimiento de la cobertura asumida, estaban guiadas por la mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas, proporcional a la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art. 902 Ver Texto C. Civ.)" (1655) . En otro fallo (1656) se dijo: "As las cosas, debe recordarse que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor, esto lo dispone expresamente el art. 8 Ver Texto de la ley 24.240 y deviene de ello que estas garantas de solvencia del grupo internacional deben considerarse como integrantes de la pliza y de la garanta de pago en moneda extranjera contenida en las precisas clusulas de la pliza de los actos y en sus anexos. "Con todo ello devienen claramente conformadas y cumplidas, en el caso, las exigencias requeridas por el decreto 905/2002 Ver Texto para obligar al asegurador a cancelar las obligaciones emergentes de la pliza en las condiciones pactadas por las partes. Elementales reglas de la buena fe, principio basilar del derecho del seguro, imponen esa conclusin como imperativo".

(1514) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIEIRO SALGADO, Jos - RUB PUIG, Antoni, "Responsabilidad civil del fabricante y teora general de la aplicacin del derecho (law enforcement)," Working Paper nro. 164, Barcelona, octubre de 2003, en www.indret.com, p. 6. (1515) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - TAVANO DE AREDES, Mara J., "La proteccin al consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, ps. 11-12. Autoras mencionan tambin al Tratado de Roma que da comienzo al Mercado Comn Europeo, arts. 85 y 86. (1516) Por eso la ley de Consumidores y Usuarios de Espaa que es un poco ms precisa que la nuestra define a los consumidores o usuarios "como aquellas personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Adquirir, disfrutar o utilizar es mucho ms preciso que nuestra ley que habla lacnicamente de contratar. (1517) ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 287. (1518) El diccionario define al bystander como "person standing near but not taking part in an event or activity", Oxford advanced learners diccionary of current english, p. 117. (1519) La Directiva Europea 85/374/CEE que no inclua a los productos agrcolas, y a los productos de la caza, fue reformada para incorporarlos mediante la Directiva 1999/34/CEE. En la doctrina argentina prevaleci hasta hace no muy poco el concepto de conceptualizar al producto defectuoso como aquel producto elaborado, fabricado, como resultado de la "transformacin de otras cosas por la actividad del hombre", como deca Bustamante Alsina, ("Responsabilidad civil por productos elaborados en el derecho civil argentino", LL 143-869); tambin Casiello coincida con el criterio de la transformacin de la materia prima o proceso fabril, y grficamente deca que productos elaborados son "el resultado de un proceso fabril... son los que salen de las fbricas" (CASIELLO, Juan Jos, "Responsabilidad civil por productos elaborados" LL-1981-D-1192). Sin embargo la doctrina especializada ms reciente sobre el tema ya incluye a los productos agrcolas como productos elaborados (TALLONE, Federico C., Daos causados por productos elaborados, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 31; tambin FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 399).

(1520) As lo denominan entre nosotros, al igual que lo hace cierta doctrina francesa, STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", en JA 80 Aniversario, p. 434. (1521) Hemos seguido en esta enumeracin en gran medida a FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 394-395. (1522) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I-fasc. n 2. (1523) Conf. GHERSI, Carlos Alberto, Dao moral y psicolgico, cit., ps. 105121. (1524) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 422. (1525) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., ps. 427-428. (1526) LLAMBAS, Jorge Joaqun, "Daos causados por productos elaborados", LL 1979-B-1096; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general..., cit., p. 427. Es adems la conclusin a que se lleg en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en La Plata, ao 1981. (1527) ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la cuestin en el derecho argentino", ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 351; PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983, ps. 558-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 549 y ss. (1528) Sin embargo en Espaa una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 1, 14/7/2003, acaba de declarar que la responsabilidad del vendedor es contractual y la del importador extracontractual, AZAGRA MALO, Albert, "Proteccin al consumidor y responsabilidad por producto defectuoso", Working Paper nro. 242, Barcelona, julio de 2004, www.indret.com. (1529) Para Lpez Cabana, la responsabilidad es contractual: 1) cuando el consumidor la adquiere directamente del fabricante o consumidor, 2) cuando, aun habiendo eslabones en el proceso de comercializacin, el consumidor final pretende resarcimiento de quien contrat con l, 3) cuando los daos son sufridos por un intermediario, y ste encara a quien, contractualmente le suministr la cosa en el proceso de comercializacin. Es extracontractual en cambio, 1) cuando el consumidor final reclama indemnizacin de algn intermediario en el proceso de comercializacin que no es aquel que le provey la cosa, sea el fabricante novendedor, sea alguien que intervino anteriormente en el proceso, 2) cuando un intermediario pretender ser resarcido por quien formando parte anterior de la cadena, no fue quien le provey la cosa nociva 3) cuando, tratndose de supuestos propios de la responsabilidad contractual, la vctima ejerce la opcin a que la autoriza el art. 1107 Ver Texto (LPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad por daos en la ley 24.240 Ver Texto de Defensa del Consumidor", Derecho del consumidor 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 18). (1530) ROITMAN, Horacio, "Acciones del consumidor perjudicado", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5., "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 302. Tambin es la opinin de PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, t. II, 484, p. 474. (1531) LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 400; tambin C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A 433, con comentario de DOMNGUEZ, Osmar S. - IDOYAGA, Matas, "Dao producido por escalera mecnica al usuario", LL 2004 A- 433. (1532) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 408. (1533) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis econmico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 121. (1534) SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del anlisis econmico del derecho, cit., p. 122. En el mismo prrafo los autores hablan de que la responsabilidad por culpa "subvenciona" ciertas actividades, porque no reduce el nivel de actividad como s lo hace la responsabilidad objetiva cuando impone al producto o servicio un precio ms alto. (1535) "Under a negligence standard the manufacturer will simply wait until the technology is developed; strict liability will give him an incentive to foster its developement", LANDES, William A. - POSNER, Richard A., The economic structure of tort law, Harvard Universtiy Press, Cambridge, Mass, 1987, p. 293. (1536) En el ao 1980 en Estados Unidos, segn una encuesta, el 4,07% era de responsabilidad por productos mientras que en 1998, esa cifra haba crecido al 10,84% y en 1996 haba sido del 14% (MICELI, Thomas J., The economic approach to law, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 80). (1537) Sobre el desarrollo impresionante que ha tenido esta particular rama de la responsabilidad civil en Espaa puede verse el impresionante trabajo en dos entregas de SEUBA, Joan Carles - RAMOS, Sonia,

"Gua de la jurisprudencia espaola sobre productos defectuosos" (primera edicin, abril 2002; segunda edicin, julio 2002), enwww.indret.com. (1538) TALLONE, Federico, Daos causados por productos elaborados, cit., p. 36. (1539) sta es la definicin traducida que contiene el Restatement (Second) of torts, 402, Comment i (1965). (1540) PAGE KEETON, W., "Products liability - Design hazards and the meaning of defect", en Cumberland Law Review, vol. 10, N 2, fall 1979, ps. 310-311; DOBBS, Dan,The law of torts, West Group, Saint Paul, Minesota, 2000, p. 985. (1541) DOBBS, Dan, The law of torts, cit. p. 985. (1542) Las recomendaciones fueron formuladas por WADE, John W, "On the nature of strict tort liability for products", 44 Mississippi Law Review, 825, 837 (1973). (1543) PAGE KEETON, W., "Products liability...", cit., p. 298. (1544) En la Argentina fue muy comentado durante el ao 2003 el caso de Mc Donalds y las hamburguesas: se alegaba que transmitan enfermedades porque no se cocinaban a la temperatura adecuada. En Estados Unidos sucedi un clebre caso contrario: Mc Donalds fue condenado por servir el caf demasiado caliente y provocar quemaduras graves a una persona. (1545) En Espaa se citan dos casos novedosos de defectos de diseo. El primero es STS 1 10/6/2002 (AR. 6198) "Luis A. M. y Josefina V. M. v. Interdulces SA y Ana Mara G. J.", en el que se conden a la distribuidora de una golosina producida en Italia, conocida como "Fresn", que tena un dimetro de 3,5 cm y una textura que dificultaban la masticacin para un nio, lo que produjo la muerte del hijo de los actores de tres aos y medio por asfixia; el otro caso es STS 1 25/5/1996, (AR 4853), "Arsenio R. V. v. Hiper Beb, Roma 40 bebs y Cunitor SA", en este caso falleci una beb de seis meses, cuya cabeza qued atrapada entre los barrotes de una cuna, que no guardaban "la distancia adecuada para que en manera alguna hubiera posibilidad de que el beb pudiera introducir en ellos la cabeza". La condena en este ltimo caso fue concurrente con los padres. (1546) US 114 S.Ct. 231 (1994), "Honda Motor Co. v. Oberg". (1547) SALVADOR CODERCH, et. al, ""Responsabilidad civil...", cit., p. 15. (1548) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIEIRO SALGADO, Jos - RUB PUIG, Antoni, "Responsabilidad civil del fabricante...", cit., p. 15. (1549) Para una sntesis de la cuestin, ver SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, Civitas, Madrid, 1999. (1550) "...strict liability is retained when it comes to product flaws, but negligence or something very much like it, is the test for liability when it comes to design and warning defects" (DOBBS, Dan, The law of Torts, cit., p. 977). (1551) SALVADOR CODERCH, Pablo - SOL FELI, Josep, Brujos y aprendices, cit., p. 29. (1552) PROSSER, William Lloyd - KEETON, Page, On torts, 5th ed., cit., p. 699. (1553) SALVADOR CODERCH, Brujos y aprendices, cit., p. 30. (1554) El criterio -dice Salvador Coderch, refirindose a la Directiva 85/374- es objetivo. Lo mismo interpretamos que se aplica al derecho norteamericano. No importa lo que un particular fabricante poda saber, sino si era imposible para cualquier fabricante saberlo (SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, cit., p. 30. (1555) PROSSER, William Lloyd - KEETON, On torts, 5th ed., cit., p. 700. (1556) De acuerdo con el art. 1386 Ver Texto , inc. 11: "El fabricante es responsable de pleno derecho a menos que pruebe: ...4. Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos en el momento en el que puso el producto en circulacin no permitan descubrir la existencia del defecto". Y en el inciso 12 requiere que el productor adopte todas las medidas necesarias para evitar las consecuencias daosas de sus productos, lo que acaba de ser declarado contrario a la Directiva 85/374/CEE, pues se trata de una directiva imperativa y no de mnimos y ese requisito no est contemplado en ella ("Comisin v. Repblica Francesa", Asunto C-52/00, 25.04.02). A su vez, el art. 1386 Ver Texto , inc. 12, limita el alcance "si el dao fue causado por un elemento del cuerpo humano o por los productos elaborados a partir de ste. No podr alegar la excepcin si el defecto se manifiesta durante los diez aos siguientes a la puesta en circulacin y no ha tomado medidas para prevenir las consecuencias perjudiciales".

(1557) Art. 6.1 ...El fabricante o el importador no sern responsables si prueban: e) que el estado de los conocimientos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto. El art. 6.3, al igual que la ley francesa, introduce la ininvocabilidad para casos de productos farmacuticos, o alimentos destinados al consumo humano. (1558) Ver "Comisin v. Repblica Francesa", asunto C-52/00, fallo del 25/42002; y de la misma fecha, "Comisin v. Repblica Helnica", asunto C-154/00, comentados ambos por SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 25 de abril de 2002 sobre la Directiva 85/374, de productos defectuosos: una directiva imperativa, no de mnimos", Working Paper n 97, Barcelona, julio de 2002, en www.indret.com. Tambin PIAGGIO, Anbal Norberto, "Frente a la condena del tribunal europeo Francia debi modificar nuevamene el artculo 1386 del Cdigo Civil", LL 2005-B-936. (1559) Para un panorama espaol, ver SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Ayudas a los contagiados por el VHC en el sistema sanitario pblico", en www.indret.com3/2000. En la Argentina tambin se ha propuesto reconocer la excepcin de riesgos de desarrollo pero que no sea la vctima quien pague el dao sino que se obligue a la contratacin de un seguro. GOLDENBERG, Pablo, "Los riesgos de desarrollo (un supuesto especial de responsabilidad por productos elaborados", LL 1996-E-927). Tambin se manifiestan a favor de que los daos causados por riesgos de desarrollo sean soportados por un fondo de indemnizacin o por un seguro, COMPIANI, Fabiana, "Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", en Obligaciones y contratos en el siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 127. (1560) SALVADOR CODERCH, Pablo - SEUBA, Joan Carles - RAMOS GONZLEZ, Sonia - LUNA YERGA, lvaro - RUIZ, Juan Antonio; "Hepatitis y riesgos de desarrollo", enwww.indret.com. (1561) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al., "Hepatitis y riesgos de desarrollo", cit. (1562) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clnicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como factor de atribucin de responsabilidad del ente asistencial". (1563) As se manifiestan a favor de la excepcin. LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 450, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por productos elaborados en el derecho civil argentino", LL 143-874. Compiani tambin considera procedente la irresponsabilidad de la cadena de comercializacin, porque los riesgos de desarrollo vendran a constituir segn ella una consecuencia casual no alcanzada por la responsabilidad objetiva de la ley 24.240 Ver Texto , aunque lcidamente advierte que "habr que consagrar un deber legal de investigacin o actualizacin que aliente la eficiencia en la prevencin de daos", COMPIANI, Fabiana, "Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", cit., p. 127. En contra: IV Jornadas sobre Responsabilidad por Productos Farmacuticos y Medicinales (Morn, 1987), Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), GOLDENBERG, Isidoro H. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil por productos farmacuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado", El Jurista, Corrientes, n IV, p. 7, estos autores hacen derivar la improcedencia de la ley 16.463 Ver Texto que prev la adecuacin peridica de la farmacopea de acuerdo con el progreso de la ciencia. Tambin en contra ANDORNO; Luis O., "Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el derecho de daos", JA 2004-III-874. (1564) Por ejemplo, la ley 18.284 Ver Texto conocida como Cdigo Alimentario Argentino, o la ley 16.463 Ver Texto de medicamentos. (1565) ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la cuestin en el derecho argentino", cit., p. 351. (1566) En un muy claro artculo, Boragina, Agoglia y Meza sostenan la plena aplicacin del art. 1113 Ver Texto , 2 parte, en lo que respecta al vicio o riesgo de la cosa, y la responsabilidad concurrente del productor no vendedor, el importador, el distribuidor, el mayorista y cualquiera que haya intervenido en la produccin y comercializacin del bien. La legitimacin activa se confera no slo al consumidor directo sino a todo aquel que haya sufrido un dao. Y si el producto haba sido elaborado por varios fabricantes sin que se pudiera identificar a uno de ellos, se aplicaba la responsabilidad colectiva. Algo interesante es que "la imposibilidad fsica o tcnica de conocer la existencia del vicio" no era causal de exoneracin, BORAGINA, Juan - AGOGLIA, Mara MEZA, Jorge A., "Responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos", JA 1990-IV-886. (1567) ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "La proteccin del consumidor en el marco de un proyecto de ley", en ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, ps. 329-334. (1568) El veto mencionaba expresamente a la Repblica Federativa del Brasil con la que la Argentina est en un proceso de integracin comercial. Sin embargo como hace notar Andorno, el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil en su art. 12 establece un sistema de responsabilidad objetiva (ANDORNO, Luis, "Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1997-III-657). (1569) La contradiccin de este fundamento era sorprendente, como lo seal Lpez Cabana. El Poder Ejecutivo nacional deca que los consumidores estaban protegidos por una norma que consagra el mismo tipo de responsabilidad objetiva que vetaba (LPEZ CABANA, Roberto. "Los daos al consumidor y la ley 24.240 Ver Texto ", JA 1994-III-860).

(1570) El profesor Andorno en un trabajo citado y publicado antes de la derogacin del veto ya sealaba que la empresa fabricante asume una obligacin de seguridad por los daos producidos por lo que el factor de atribucin es objetivo. Asimismo, el art. 1113 Ver Texto tambin era de aplicacin por la teora del riesgo. Lo ms interesante del trabajo es su afirmacin -que compartimos- de que la obligacin del fabricante se extiende aun hacia aquellos con quienes no lo une una relacin contractual, sean o no consumidores en los trminos de la ley (ANDORNO, Luis O., "Responsabilidad civil por productos elaborados", cit.). (1571) Por ejemplo, Lorenzetti y Lpez Cabana opinaban que la responsabilidad por daos al consumidor era objetiva a pesar del veto presidencial (LORENZETTI, Ricardo, "Esquema de responsabilidad por daos en la ley de proteccin al consumidor", en JA 1994-II-731; LPEZ CABANA, Roberto, "Los daos al consumidor y la ley 24.240 Ver Texto ", cit., p. 861). Tambin Galds opinaba que deba aplicarse el art. 1113 Ver Texto (GALDS, Jorge Mario, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", JA 1997-III680). (1572) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en octubre de 1995, la Comisin n 2 produjo por unanimidad el siguiente despacho que se caracteriza por su inusual dureza: "Los criterios que contena el art. 40 Ver Texto , ley 24.240, en materia de responsabilidad por productos coinciden con lo previsto por el art. 42 Ver Texto , CN, y por el art. 38 Ver Texto , Const. Prov. Bs. As., con la obligacin de seguridad impuesta por los arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , ley 24.240; con la interpretacin jurdica dominante en el pas; con lo recomendado por el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, mayo de 1994), por las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Bs. As., Julio de 1994), por las I Jornadas de Derecho Civil de Morn en Homenaje al Dr. Augusto M. Morello (Morn, septiembre de 1994), por el VIII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, octubre de 1994); por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Comercial y Procesal (Junn, octubre de 1994) y con el derecho vigente en los pases lderes en la Economa de mercado. Por lo tanto el veto del P.E. a esa norma resulta irrelevante", JA 1996-I- 934. (1573) ALTERINI, Atilio A., "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", cit., p. 134. (1574) Segn cierta doctrina que compartimos, "en este caso la ley se refiere a cualquier dao que para el consumidor se derive de la prestacin del servicio, esto es, cualquier conocimiento que guarde relacin causal con dicha prestacin, quedando abarcado por esta disposicin el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones -tanto la obligacin "principal" cuanto el deber de seguridad que se encuentra implcito en el contrato por aplicacin de los arts. 1198 Ver Texto del CC. y 5 Ver Texto de la LDC", PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto : consolidando la proteccin al consumidor" en JA 1998IV-766. (1575) sta era la opinin de Galds antes de la insistencia del veto, para quien la teora contractualista dejaba sin reparacin al agente que no estaba vinculado con el vendedor ni con el fabricante. Adems, adhera a la legitimacin amplia de toda la cadena de comercializacin, y a la aplicacin de la teora del riesgo creado. (GALDS, Jorge, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", cit., p. 681). (1576) PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 768. (1577) Hemos tratado el tema en este captulo, I, 1.5 a donde nos remitimos. (1578) De acuerdo, ARIZA, Ariel, "El consumidor inmobiliario y la prescripcin", LL 2003-E-737; WAJNTRAUB, Javier, "Proteccin jurdica del consumidor", LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 265, FARINA, Juan, "Defensa del consumidor y del usuario", cit., p. 472. (1579) ste es el supuesto del clebre caso ingls "Donoghue v. Stevenson" (1932 AC 532). (1580) Supra cap. XIII, I.1.7. (1581) VZQUEZ, Adolfo R., "La proteccin jurisdiccional del consumidor: planteos. Otros novedosos derechos. Dudas. Interrogantes", en JA 1997-III-917, p. 923. (1582) C. Nac. Civ. y Com., sala 1, 16/3/2000, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950]. (1583) C. Nac. Com., sala E, 10/5/2005, "Direccin General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Banca Nazionale del Lavoro SA", JA 2005-II-302 [J 35001553], con comentario de Javier Wajntraub, "El reconocimiento de la legitimacin amplia para los representantes de consumidores". (1584) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2 ed., cit., p. 272, n 600. (1585) As, para algunos autores las asociaciones "no tienen ms legitimacin que la colectiva y no como pretensin subjetiva adherente del reclamo principal". Sin embargo, admiten que "la consecuencia de la declaracin que contenga el fallo puede estar dirigida a los intereses generales de los consumidores aun cuando se originen en la necesidad de demandar por una infraccin individual", REYES ORIBE, Anbal Manuel - IRAOLA,

Francisco Javier, "Cuestiones procesales en la ley de defensa del consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5. Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 274. (1586) Tal parece ser el criterio de BERSTEN, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el ejercicio de acciones judiciales en defensa del consumidor y el denominado "proceso del consumidor", JA 1997-IV-993. (1587) No slo los colectivamente sufridos, que sera el caso ms claro, sino tambin los colectivamente causados, cuya prueba es mucho ms difcil y donde se hace ms evidente la necesidad de unin de fuerzas. (1588) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del consumidor. Ley 24.240 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 180. (1589) C. Nac. Civ. y Com., sala 1, 16/3/2000, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950]. Est de acuerdo en parte Lorenzetti, quien seala que la jurisprudencia ha abierto el camino, el que debe ser profundizado (LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., ps. 445-447). (1590) ROCHA PEREYRA, Gernimo, "Reflexiones en torno a la legitimacin de las asociaciones de usuarios", JA 2005-III-321. (1591) GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretacin en las cuestiones de legitimacin procesal", LL 2005-B-1393. (1592) PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 770. (1593) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - TAVANO DE AREDES, Mara J., "La proteccin al consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, p. 21. (1594) De acuerdo, LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 396. 253. cit., p. 426, 428; FARINA, Juan

(1595) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirs, Fernn G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV(1596) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 432.

(1597) En ese punto fue reformada la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 de 19 de julio (BOE 175 y 176, 24/7/1984), por la ley 22/1994 del 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos (BOE 161, de 7/7/1994). (1598) El artculo declarado contrario al ordenamiento es el 1386-7 del Cdigo Civil, en el asunto C52/00, "Comisin v. Repblica Francesa", sentencia del 25/4/2002, Tambin en Estados Unidos la responsabilidad objetiva del vendedor ha comenzado a ser parcialmente abandonada (SALVADOR CODERCH, Pablo, et al, "Responsabilidad civil del fabricante y teora general de la aplicacin del derecho", cit., p. 10). (1599) Tambin sera el caso del contrato de maquila, ley 25.113 Ver Texto , cuando el proveedor de materia prima pone su nombre al producto que le entrega el fabricante; o tambin los productos fabricados bajo el rgimen de licencias o franquicias. (1600) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 415. (1601) PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 770. (1602) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 435. (1603) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 437. (1604) Supra I.2.1. (1605) Podemos mencionar los siguientes casos "Sturm, Ruger & Co. v. Day", 594, P. 2d. 38 (Alaska, 1979). El caso trataba de la pistola Magnum 41 que se dispar mientras la estaba descargando su dueo. Pese a que las advertencias decan que la pistola poda dispararse, aun cuando el seguro estuviera puesto, se logr probar su defectuosidad; "Rosendin v. Avco Lycoming Div." (202,715 Super. Ct. Santa Clara County Cal.), caso en el que un jet ejecutivo cay a tierra causando la muerte de cuatro personas y heridas graves a una quinta. Se descubri en el juicio que la fabricante haba mentido a la autoridad de control la FAA (Federal Aviation Agency) sobre las piezas del motor. El motor era usado y haba sido remanufacturado, es decir puesto a nuevo, para lo cual se exiga que las piezas a utilizar fuesen de un determinado material; "Deemer v. A. H. Robbins Co." (N 26420 Dist. Ct. Sedwick County Kn.): se prob que un dispositivo intrauterino fall para prevenir el embarazo de un paciente y le perfor la pared uterina. Las investigaciones arrojaron que el producto slo se prob por cinco meses, perodo

sumamente exiguo para determinar su seguridad, dada la crucial funcin a cumplir; "Johnson v. Husky Industries, inc." (F. 2d 6th Cir. 1976), se descubri que la compaa conoca que su producto, unas briquetas de carbn, podan causar efectos letales si eran utilizadas en espacios cerrados. La nica advertencia deca que se podan usar en espacios cerrados, pero con suficiente ventilacin. Una familia entera muri asfixiada; "Gillham v. Admiral Corp." (523 F. 2d 102 6th Cir. 1975), un televisor se incendi en la pieza de una mujer de 75 aos producindole severas quemaduras. El defecto estaba en un transformador de alto voltaje. La empresa supo de este defecto por lo menos dos aos antes de la quemadura de la seora Gillham por pruebas de sus ingenieros, pero no realiz el correspondiente product recall; "Wangen v. Ford Motor" (294 N.W. 2d. 437, Wis. 1980): el automvil, un Ford Mustang, se incendi cuando fue chocado por atrs por otro vehculo, dos de sus ocupantes resultaron heridos y tres murieron. Se prob en el juicio que tres aos antes de que los Wangen compraran el automvil, Ford saba de sus defectos "Leichtamer v. American Motors Corp." (424 N.E. 2d. 568, Ohio, 1981), dos personas murieron y dos resultaron con gravsimas heridas (una, cuadripljica) cuando disfrutaban de un paseo a campo traviesa en un jeep CJ 7. El jeep se dio vuelta y aplast a los ocupantes. Si bien se reconoci que el conductor fue negligente en el manejo, los demandantes arguyeron que la inadecuada posicin de la barra antivuelco fue la causante de sus serios daos, adems de la propaganda que incitaba a una conducta temeraria; "Gryc v. Dayton-Hudson" (297 N.W. 2d 727, Minn.). En este juicio un nio de cuatro aos sufri quemaduras graves cuando un pijama de franela se incendi raudamente al tomar contacto con una estufa elctrica. El material del que estaba hecho careca de un retardante del fuego. Tampoco haba ninguna advertencia de que el producto era ms altamente inflamable; "Palmer v. A. H. Robbins", (684 P. 2d 187, Colo. 1984). En un caso de DIU (dispositivo intrauterino), vendido como Dalkon Shield, la actora una mujer de 34 aos qued embarazada no obstante su colocacin y su mdico no se lo sac por miedo a un aborto espontneo. Como consecuencia de ello cuando estaba de siete meses de gravidez, tuvo un aborto sptico y debi ser operada practicndosele una histerectoma, adems de desarrollar una enfermedad en la sangre. En el juicio se descubri que el producto haba sido probado durante muy poco tiempo. Por otro lado, la publicidad era engaosa. El fabricante saba que el porcentaje de embarazos era del 5.5% pero publicitaba el 1.1%. Adems, ya haca un tiempo que los propios tcnicos de Robbins haban elevado sus comentarios sobre la peligrosidad del producto; "Wooderson v. Ortho Pharmaceutical Corp.", (681 P. 2d 1038, Kan.). El producto que motivaba el juicio era un anticonceptivo oral, Ortho-Novum. La vctima comenz a sufrir fallas en el funcionamiento de su rin despus de tomarlo desde 1972 a 1976. Se demostr que desde 1969 el fabricante saba la existencia de un estudio que adverta sobre el desarrollo del sndrome de uremia hemoltico (HUS), una patologa que causa infecciones en el rin y alta presin. Recin en 1977 el fabricante envi las pertinentes advertencias a los profesionales de la medicina; "Grimshaw v. Ford Motor Company"; (174 Cal. Rptr. 348, Cal. 1981), El tanque de combustible estaba puesto detrs del eje trasero y no encima como lo tenan los otros vehculos. Esto dejaba poco espacio para que se amortiguara el choque (crash space). Cuando el vehculo fue chocado, el tanque se incrust en contra de un perno del diferencial y comenz a derramar combustible en el interior que inmediatamente se prendi fuego. (1606) En el caso ingls "Winterbotton v. Wrigth" (10 M & W. 109, 152 Eng. Rep. 402), (Exch. Pl. 1842), se fall que el fabricante no tena responsabilidad si la persona lesionada no era el comprador del producto. El caso se trataba de las lesiones sufridas por un tercero motivadas por el defecto de un carro de caballos. El holding del fallo dice as: "No existe contrato entre las partes en el pleito; y si se permite al actor demandar, cualquier pasajero o incluso cualquier viandante, que fuera herido por el accidente del coche de caballos, podra entablar una accin similar. A no ser que se restrinja el alcance de estos contratos a las partes que los celebraron, las consecuencias ms absurdas y horribles tendran lugar". (1607) 1932 AC 562. (1608) 217 N.Y. 382, 390, 111 N.E. 1050, 1053 (1916). (1609) Con una lgica impecable Cardozo dice: "The manufacturer who sells the automobile to the retail dealer invites the dealers customers to use it. The invitation is addressed in the one case to determinate persons and in the other to an indeterminate class, but in each case it is equally plain and in each its consequences must the same". Y finalmente respecto de la regla de la privity of contract, sta es abandonada casi totalmente cuando dice: "There is nothing anomalous in a rule which imposes upon A who has contracted with B a duty to C and D and others according as he knows or does not know that the subject-matter of the contract is intended for their use". Sin embargo, como dicen Prosser y Keeton la responsabilidad por negligencia no llegaba ms all del ltimo comprador. Prosser and KEETON, On tort, 5 ed., cit., p. 703. (1610) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4 ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 559. (1611) El holding del fallo y quizs una de sus partes ms citadas dice: "If the nature of a thing is such that it is reasonably certain to place life and limb in peril when negligently made, it is then a thing of danger. Its nature gives warning of the consequence to be expected. If to the element of danger there is added knowledge that the thing will be used by persons other than the purchaser, and used without new tests, then, irrespective of contract, the manufacturer of this thing of danger is under a duty to make it carefully. That is as far as we need to go for the decision of this case". (1612) PROSSER, William - KEETON, Page, On torts, 5 ed., p. 683. (1613) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974. (1614) 32 N.J. 358, 161 A 2d 69 (1960).

(1615) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974. El fallo es adems motivo de un famoso artculo de PROSSER, William Lloyed, "The assault upon the citadel (strict liability and the consumer)", 69 Yale Law Journal 1099 (1960). (1616) Traynor es autor del voto concurrente del fallo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", que comentaremos ms adelante. El fallo tambin motiva otro famoso artculo del ms clsico de los autores de daos de la segunda mitad del siglo XX, PROSSER, William Lloyd, "The fall of the citadel. Strict liability of the consumer", 50 Minnesota Law Review, 791 (1966). (1617) 59 Cal. 2d, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P. 2d 897 (1963). (1618) Esto hace decir a Prosser y Keeton que hay tres posibles teoras para demandar al fabricante: 1. La culpa en una accin de daos (negligence in tort), 2. Responsabilidad objetiva por incumplimiento de la garanta (breach of warranty) y 3. Responsabilidad objetiva extracontractual en una accin de daos (negligence in tort). Prosser, WILLIAM - KEETON, Page, On torts, cit., 5 ed., p. 694. (1619) "It was to be imposed by courts as a matter of tort law, not by implied warranty as a matter of contract law". (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974). (1620) "Although in these cases strict liability has usually been based on the theory of an express or implied warranty running from the manufacturer to the plaintiff, the abandonment of the requirement of a contract between them, the recognition that the liability is not assumed by agreement but imposed by law (see e.g., Graham v. Bottenfields, Inc., 176 Kan. 68 [269 P.2d 413, 418]; Rogers v. Toni Home Permanent Co., 167 Ohio St. 244 [147 N.E. 2d 612, 614, 75 A.L.R. 2d 103]; Decker & Sons v. Capps, 139 Tex. 609, 617 [164 S.W. 2d 828, 142 A.L.R. 1479]), and the refusal to permit the manufacturer to define the scope of its own responsibility for defective products (Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358 [161 A. 2d 69, 84-96, 75 A.L.R. 2d 1]; General Motors Corp. v. Dodson, 47 Tenn.App. 438 [338 S.W. 2d 655, 658-661]; State Farm Mut. Auto Ins. Co. v. Anderson-Weber, Inc., 252 Iowa 1289 [110 N.W. 2d 449, 455-456]; Pabon v. Hackensack Auto Sales, Inc., 63 N.J. Super. 476 [164 A. 2d 773, 778]; Linn v. Radio Center Delicatessen, 169 Misc. 879 [6 N.Y.S. 2d 110, 112]) make clear that the liability is not one governed by the law of contract warranties but by the law of strict liability in tort". (La bastardilla es nuestra). (1621) El fallo define as el objetivo de la strict liability: "The purpose of such liability is to insure that the costs of injuries resulting from defective products are borne by the manufacturers that put such products on the market rather than by the injured persons who are powerless to protect themselves". (1622) 24 Cal. 2d 453. (1623) "Even if there is no negligence, however, public policy demands that responsibility be fixed wherever it will most effectively reduce the hazards to life and health inherent in defective products that reach the market" (24 Cal.2d 462). (1624) "In the food products cases the courts have resorted to various fictions to rationalize the extension of the manufacturers warranty to the consumer: that a warranty runs with the chattel; that the cause of action of the dealer is assigned to the consumer; that the consumer is a third party beneficiary of the manufacturers contract with the dealer. ...Such fictions are not necessary to fix the manufacturers liability under a warranty if the warranty is severed from the contract of sale between the dealer and the consumer and based on the law of torts" (24 Cal.2d 466). (La bastardilla es nuestra). (1625) C. Nac. Civ., sala H., 26/3/1997, "Ryan Tuccillo, Alan M. v. Censosud SA y otros", JA 1998-III186 [J 982887]. (1626) El fallo tiene un elogioso comentario de Mosset Iturraspe, quien critica la actitud de la empresa y que el litigio haya durado seis aos (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La explosin de una botella de Coca Cola", en JA 1998-III-201). (1627) C.Nac. Civ., sala F, 12/4/1999, "Calvo de Cutini, Carmen v. Pepsi Cola Argentina SA" [J 20000622], JA 200-I-276. (1628) SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, cit., p. 8. (1629) C. Nac. Civ., sala M, 29/12//2001, "Etchezuri, Alfredo v. Cerveza y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G." [J 30010532], JA 2002-IV-Sntesis. (1630) C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III-194, con comentario de PICASSO, Sebastin, "Un interesante fallo sobre daos al consumidor", JA 1997-III-201. (1631) C. Nac. Civ., sala K, 1/12/2000, "Minisi Verdi, Luis v. Nobleza Piccardo SA" [J 20011496], JA 2001-II-630; C. Nac. Civ., sala F, 26/12/2000, "Taraborrelli, Hugo M. v. Massalin Particulares SA", JA 2001-II-633 [J 20011496]. Ambos con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge "La prescipcin extintiva en las acciones promovidas por fumadores", JA 2001-II-635. Tambin C. Nac. Civ., sala H, 18/10/2002, "B. R. v. Nobleza Piccardo SAICF", LL 2003-B-470; C. N. Civ., sala B, 5/5/2005, "F., C. A. v. Massalin Particulares SA", LL 2005-D-16/8/2005;

C. Nac. Civ. sala H, 22/6/2005, "Smolar, ngel v. Massalin Particulares SA", JA 2005-III-286, con comentario de MRQUEZ, Jos, "La responsabilidad por daos producidos por el tabaco. Dudas y propuestas". (1632) Informe del U.S. Surgeon General, U.S. Department of Health and Human Services, Reducing Tobacco Use: A Report of the Surgeon General Excecutive Summary. Atlanta, Georgia: U.S. Departmenet of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Health Promotion, Office on Smoking and Health, 2000; en http: www.cdc.gov./tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf. (1633) El hecho motiv la superproduccin de Hollywood, "El informante", con Russell Crowe y Al Pacino, pelcula basada en hechos reales que recibi gran apoyo de la crtica. (1634) C. Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musmeci, Claudia v. Sevel Argentina SA", JA 2002-II-346 [J 20021367]. 2004-I-377. (1635) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 8/7/2003, "T. y C. SRL v. Fiat Auto Argentina SA", JA

(1636) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirs, Fernn G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV, 253 [J 20033841]. (1637) C. Nac.Civ., sala H, 9/6/2005, "Abuin, Alicia I. v. Automviles Gonzlez SRL", JA 2005-III-281 [J 20052265]. 2003-B-885. (1638) C. Nac. Com., sala B, 30/8/2002, "B. de F. P., S. M. v. Centro Automores SA" Ver Texto , LL

(1639) C. Nac. Com., sala A, 10/2/2003, "Coluccio, Mara A. v. Crculo de Inversores SA" [J 30012363], LL 2003-E-23. (1640) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I273. (1641) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1 11/7/1995, "Giobannetti, ngel v. F. SA", JA 1996-IV-217 [J 964077]. (1642) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1996-IV225. (1643) Juzg. Nac. Com. n 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (1644) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clnicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como factor de atribucin de responsabilidad del ente asistencial". (1645) C. Nac. Civ., sala C., 1/6/2004, "Roncelli, Eduardo v. Aguas Danone de Argentina", JA 2004IV-401 [J 20043139]. (1646) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodrguez, Silvina v. Telefnica de Argentina SA y otros" Ver Texto , LL 2003-A-729. (1647) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 25/6/2004, "Oroas, Ana M. v. Movicom Compaa de Radiocomunicaciones mviles SA", JA 2004-IV-677 [J 35000422]. (1648) C. Nac. Com., sala B, 30/06/2004, "Gonzlez, Ignacia v. Intervac SRL", LL 2004-E-998. (1649) C. Nac. Com., sala A, 31/03/2004, "Derderian, Carlos C. v. Video Cable Comunicacin SA y otro s/ordinario" Ver Texto , ED 7/7/2004. (1650) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871], 2002-C-851. (1651) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefnica de Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853. (1652) C. Nac. Civ., sala C, 12/5/1998, "Schejtman, Silvio A. v. Edenor Zona Norte", JA 1999-III-302 [J 992804]. (1653) Sup. Corte Bs. As., 9/10/2003, "Vega Prez, Mariano F. y otra v. Coll, Rubn G. y otro" Ver Texto , RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 467, con comentario de MORELLO, Augusto M. -STIGLITZ, Rubn S., "Inoponibilidad al tercero damnificado de la culpa grave del conductor no asegurado".

(1654) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia S. y otro v. Viajes Ati SA. Empresa de Viajes y Turismo" [J 20033963], RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 488, con nota de FRUSTAGLI, Sandra, "La proteccin del consumidor de servicios tursticos: publicidad y responsabilidad de las agencias de viajes". (1655) C. Fed. Seguridad Social, sala 3, 31/3/2004, "Garca Camed, Jos O. v. Estado Nacional y otro", JA 2004-III-59 [J 20042621]. (1656) Juzg. Nac. 1 Instancia en lo Comercial n 26, firme, 28/3/2003, "Tiberio, Alberto A. y otro v. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/sumarsimo", ED 208-456, con comentario elogioso de NAVEIRA, Gustavo, Seguro de retiro o retiro del seguro?

CAPTULO XVI - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES

I. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES En este captulo estudiaremos un aspecto de la teora general de la responsabilidad civil sumamente interesante por su complejidad y actualidad. Se trata de la responsabilidad en que puede incurrir determinado tipo de trabajadores. La cuestin reviste sumo inters para establecer quines son profesionales, cul es el factor de atribucin, de qu carcter es la responsabilidad, qu daos deben indemnizar, quin debe probar y por qu causales se exoneran de responsabilidad. En los ltimos cincuenta aos este tipo de responsabilidad es uno de los sectores que ms se ha desarrollado. En la Argentina, a partir del inicio de la dcada del 80 los repertorios de jurisprudencia dan cuenta de ello, y hoy podemos decir que es un rea en franca expansin. Varios son los factores que han influido para que cada vez haya ms demandas contra profesionales. En primer lugar, puede sealarse una mayor conciencia de sus derechos por parte de las vctimas, que ya no desean padecer el dao si es que ha sido causado por la culpa de otro. En segundo lugar, en otros tiempos la posesin de un ttulo universitario era casi equivalente a la de uno de nobleza y haba cierto respeto reverencial hacia la figura del mdico o del abogado, a quien se consideraba como una especie de sabio por sus conocimientos. La profesin estuvo mucho tiempo ligada a una idea religiosa, de fe, de mstica. El profesional era aquel que por sus conocimientos -ininteligibles para la mayora-, estaba rodeado de un halo de misterio (1657) . Por eso se hablaba de vocacin profesional, al igual que la vocacin de los sacerdotes, palabra que deriva del latn vocatio que significaba invitacin (1658) o llamado. La vocacin luego pas al significado religioso y es la primera acepcin que tiene hoy en el diccionario: "Inspiracin con que Dios llama a algn estado, especialmente al de religin". Para las religiones cristianas no es el sacerdote el que elige su profesin sino Dios quien lo llama. El concepto fue aplicado en forma analgica a determinadas profesiones. No era el individuo el que elega ser mdico, abogado o militar, sino que senta un llamado interior, descubra su vocacin de ser tal. La consecuencia lgica es que si la eleccin de la profesin era un acto de tal naturaleza, al profesional no poda reclamrsele, porque esto era, cuanto menos, un acto de ingratitud (1659) . Incluso en los primeros tiempos, en Roma, los servicios profesionales, las opera liber no se cobraban en dinero, sino que se retribua el honor, palabra de la que deriva el honorario moderno, que no es ms que el precio de la locacin. Resabio de esto es que an en nuestros das es comn escuchar en consultas e incluso en reuniones sociales, que una de las crticas ms fuertes que se hacen a un profesional -sobre todo al mdico- es ser muy comerciante. Por la igualdad imperante en la sociedad, hoy esto se ha perdido y ya no hay razones vlidas para no reclamar a quien se equivoca y perjudica a otro. Por otro lado, el instituto del seguro hace que las posibilidades de cobro aumenten y que este tipo de reclamos sean ms atractivos para abogados. Por ltimo, la extensin de las condenas a los sanatorios, obras sociales o al Estado, tambin lleva a que, en el caso de los mdicos, sea ms fcil cobrar este juicio porque los factores de responsabilidad eventualmente se predican objetivos.

1. Los sujetos comprendidos: individualizacin del "profesional" a los fines de esta responsabilidad La responsabilidad profesional requiere de la actuacin de un profesional realizando tareas propias e inherentes a su profesin. Se hace necesario entonces definir qu se entiende por profesional.

1.1. El profesional es ante todo un trabajador Hemos dicho que el profesional es un trabajador, protegido por ende por las garantas constitucionales del art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] ("El trabajo en todas sus formas gozar de la proteccion de las leyes"), pero la gran mayora de quienes trabajan no pueden ser considerados profesionales, sino que son trabajadores en relacin de dependencia, obreros, empleados, funcionarios. Pero que gran parte de quienes trabajan no lo hagan en forma profesional no quiere decir que los profesionales, universitarios o no, no tengan amparo bajo el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis]. El profesional como trabajador, tiene derechos, entre ellos a una retribucin justa, a condiciones dignas de labor, a no ser explotado ni obligado a trabajar en jornadas extenuantes. Sobre todo, el ttulo profesional no debe ser la pantalla que en nuestros das suele encubrir una forma moderna de explotacin, en la que por la simple formalidad de la expedicin de una factura o de una pasanta, se obliga a cientos de jvenes -y algunos no tan recin recibidos- a trabajar casi gratuitamente, en una relacin de trabajo encubierta, pero sin cargas jubilatorias, obra social o vacaciones, por ejemplo; o bien se aplica dogmticamente el postulado de la autonoma de la voluntad y libertad contractual, sin advertir que en los tiempos de hoy en no pocas veces el profesional es un dbil contractual frente a ciertos clientes, lo que lleva a que los profesionales efecten jornadas largusimas como mdicos en las guardias, o renuncien a honorarios que le pertenecen, como se exige en ciertas licitaciones a los abogados.

1.2. Concepto de profesional Los criterios para definir cundo un trabajador es profesional son amplios, como sostiene Lorenzetti (1660) , para quien el profesional es aquel que rene las siguientes condiciones: a) es un experto en un rea, b) posee autonoma tcnica y es libre para aplicarla, c) para el ejercicio de su profesin requiere una calificacin especial, y d) sus servicios se presumen onerosos. Entre los profesionales menciona a los siguientes: a) los que requieren ttulo universitario, como los mdicos, abogados, ingenieros, etc., b) los que requieren ttulo intermedio: martilleros, traductores, periodistas, tcnicos en computacin, periodistas, c) los que precisan una inscripcin especial: periodistas, banqueros, corredores de bolsa, agentes de viaje. Compartimos los rasgos distintivos que enuncia el profesor santafesino, pero discrepamos en la enumeracin. Para nosotros la nocin de profesional se agota en aquellos que requieren ttulo universitario (1661) . Ms claro, es quiz, Yzquierdo Tolsada (1662) para quien la nota distintiva que hace que a una persona la podamos caracterizar como profesional es que realiza un trabajo pura o principalmente intelectual (1663) . Es lo que se conoce como profesional liberal, por ser la calificacin ms aceptada por el uso cotidiano y acadmico, pero que sea liberal no siempre define cabalmente al profesional, porque, por ejemplo, un mdico empleado -v. gr., de un hospital- sigue siendo un profesional y no es liberal la relacin laboral. Un plomero, es un trabajador autnomo o liberal, pero no puede ser considerado un profesional. El profesional que analizamos en este captulo es aquel que tiene tal especializacin de conocimientos, que lo que vende es precisamente eso, sus conocimientos, su saber, su ciencia. Por supuesto la actividad intelectual pura siempre se da mezclada con alguna actividad material o manual, pero la nota distintiva es que las operaciones manuales que pueda hacer un profesional son absolutamente imposibles de lograr si no se tienen los conocimientos. El mdico que realiza un corte con el bistur, el odontlogo que extrae una muela, o el arquitecto que arma una maqueta de un proyecto, slo pueden hacerlo dado el nivel de sapiencia que han adquirido durante aos de estudio sistemtico en la universidad y en el constante perfeccionamiento. Un profano habilidoso quiz logre reparar un bao o cambiar una llave de luz (actividades manuales de supuestos profesionales), pero jams podr realizar la actividad manual necesaria de redactar las palabras correctas de una expresin de agravios o extraer la piedra de la vescula.

2. Los deberes de prudencia y previsin El profesional liberal o intelectual tiene una superioridad tcnica respecto del profano, lo que Lorenzetti denomina desnivel de conocimientos (1664) , y cualquier manual de anlisis econmico llama asimetras de informacin. Es la situacin contemplada por la ley en el art. 902 Ver Texto , C.C.: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". La norma no se aplica slo a los profesionales, sino tambin, v. gr., al depositario que debe cuidar las cosas ajenas como propias (arts. 2202 Ver Texto y 2204 Ver Texto CCiv.) o el comodatario que en caso de dao de la cosa debe repararla antes que a las suyas (art. 2269 Ver Texto ) u otros ejemplos que no

derivan slo de los conocimientos, sino de la posibilidad de causar un dao, como por ejemplo el conductor de un mnibus o un camin que tiene mayor deber de prudencia que el conductor de motocicleta. El art. 902 Ver Texto se vincula con el art. 909 Ver Texto : "Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes". Por ahora estudiaremos las normas en relacin a los profesionales. Qu quiere decir la ley con estos artculos? Una primera interpretacin puede ser que quien tiene mayores conocimientos tiene mayor previsibilidad y, por ende, mayor culpa. Servira entonces para apreciar la previsibilidad en concreto. La interpretacin de Orgaz parece ms atinada ya que sita a la norma en el terreno de la causalidad y no en el de la culpa (1665) . El autor del dao responde no slo de las consecuencias previsibles para cualquiera sino de las que eran previsibles para l porque por su situacin personal estaba obligado a actuar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas". Sigue siendo un criterio abstracto. No importa lo que haya previsto efectivamente, - porque entonces entramos en el terreno de la culpa-, sino lo que era previsible para alguien de sus conocimientos. Para Cifuentes(1666) es la mejor interpretacin que se corresponde con la fuente prusiana (1667) , porque se trata de un juicio de valor dirigido al juez para que sopese la situacin, y atribuya en concreto las consecuencias. El art. 909 Ver Texto reitera en gran medida lo dispuesto por el art. 902 Ver Texto (1668) , y se aplica en aquellos contratos en que, por la mayor confianza, aumenta la previsibilidad por las circunstancias de las personas que intervienen (1669) . El profesional debe entonces actuar con prudencia y previsin, porque casualmente por sus conocimientos adquiridos luego de aos de perfeccionamiento, debe prever las consecuencias de tal o cual acto. Se supone que en su formacin acadmica le han enseado a ver ms all del instante en que realiza la accin. As, el mdico debe saber cules son los efectos a largo plazo de un medicamento, o las posibilidades de que surjan complicaciones en una operacin; un arquitecto debe conocer los materiales con los que trabaja para que resistan el paso del tiempo; un ingeniero calcular las estructuras para que el primer viento que sople no las derribe. Puede decirse que el deber de actuar con prudencia y previsin, en los profesionales, debido a sus conocimientos, preparacin y monopolio de conocimientos, es un deber calificado y no ordinario.

3. La llamada culpa profesional La responsabilidad profesional es una responsabilidad subjetiva, es decir, el profesional debe incurrir en culpa para tener que responder cuando se trata de obligaciones de medios, que es donde se plantean las mayores dificultades. Una primera impresin podra llevarnos a pensar que dada la complejidad de la ciencia moderna, o la dificultad de poder dar respuesta a todas las situaciones, el profesional responde nicamente por culpa grave, por aquella negligencia inexcusable. As se inclinaron en un primer momento la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana. La culpa profesional -en especial la mdica- se separaba de la culpa ordinaria, comn o material. El profesional slo responda de la segunda, porque lo profesional era materia de los tribunales de tica nicamente (1670) . Ni siquiera se permita el tribunal juzgar la opinin pericial, porque cmo poda un lego juzgar la exactitud de los conocimientos de una ciencia que le es ajena. An en nuestros das una gran parte de los profesionales sigue pensando lo mismo. Los Mazeaud sintetizaban la controversia en estos trminos: "O bien el mdico ha faltado a las reglas de prudencia que se imponen a toda persona; en ese caso es responsable segn el derecho comn: toda culpa en que haya incurrido le obliga a reparacin. O bien ha faltado a las reglas de orden cientfico trazadas por el arte mdico:su culpa se denomina profesional; entonces, no responde sino de su culpa lata" (1671) . Pero estas opiniones pronto fueron superadas (1672) y hoy hay consenso en que la culpa profesional no existe (1673) , sino que la culpa profesional carece de autonoma (1674) , es una sola, civil o penal, profesional o lega. La doctrina de la culpa profesional en nuestro sistema se enfrenta con el escollo insalvable de que, salvo contadsimas excepciones, el principio es la no gradacin de culpas, en grave, leve y levsima. Vlez expresamente rechaz la divisin en la nota al art. 512 Ver Texto . El profesional, no es pues, en el derecho argentino ningn privilegiado en cuanto a la culpa. La apreciacin de la diligencia se hace sobre la base de un modelo abstracto, unitario. El juez debe preguntarse si la actuacin del profesional que est juzgando se corresponde con lo que debi haber hecho un buen profesional diligente, prudente, promedio. Si concurren adems circunstancias especiales de personas, tiempo y lugar la apreciacin tambin variar pero siempre comparando lo que un profesional en las mismas condiciones hubiera hecho. As, a un mdico de un hospital del interior de Tucumn (circunstancia de lugar) que a veces no tiene los mejores adelantos se lo juzgar comparando su conducta con la que se le exigira a un mdico en las mismas condiciones de extrema carencia y no

con la conducta que se espera de un profesional de la mejor clnica del primer mundo; la culpa del especialista se evaluar en consideracin a lo que se puede exigir a un especialista promedio y no en contraposicin con el generalista, o con un Premio Nobel de Medicina. En un caso de la Ciudad de Buenos Aires se resolvi que no puede exigrsele la misma precisin a un cirujano plstico de un hospital pblico que al de una institucin privada (1675) . La culpa profesional cuando se asume una obligacin de medios es, pues, la misma que la culpa comn (1676) . La base normativa est dada por los arts. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto y 909 Ver Texto del Cdigo Civil (1677) . Ningn privilegio le cabe al profesional y debe responder como cualquier hijo de vecino. Se eximir, como contrapartida, con la observancia de las precauciones exigibles que habra hecho un profesional de sus mismas caractersticas en idnticas circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto ) y habr culpa profesional cuando as no lo haga.

4. Naturaleza Debido a que nuestro rgimen civil consagra dos rbitas de responsabilidad con reglas diferentes, se hace necesario precisar la naturaleza de la responsabilidad profesional.

4.1. Contractual Por regla, la naturaleza de la culpa profesional es contractual, bajo la figura de una locacin de servicios o de obra. El profesional es normalmente contratado para realizar un determinado trabajo, que puede consistir, por ejemplo en realizar los clculos estructurales de un edificio en el caso de un ingeniero; un arquitecto para confeccionar los planos de una casa; un abogado defender a una persona acusada de cometer un delito o un mdico practicar una determinada operacin quirrgica. El contrato profesional se caracteriza por lo siguiente: 1) es un ejemplo de contrato intuitu person, o sea aquellos en los que la persona del deudor tiene fundamental importancia, porque al acreedor, cuando elige un profesional, lo hace por la confianza que le despierta; 2) es bilateral porque engendra obligaciones a cargo de ambas partes, el profesional de observar la diligencia en el encargo y el cliente o paciente en pagar el valor del servicio; 3) relacionado con el anterior, es un contrato que se presume oneroso, porque es el medio de vida del profesional; tiene naturaleza civil y no comercial; 4) est excluido del mbito de proteccin de la ley de defensa del consumidor (art. 2 Ver Texto , ley 24.240), y 5) en principio es de forma libre, no siendo necesaria la prueba por escrito u otras solemnidades.

4.2. Por excepcin es extracontractual Pero, como toda regla, sta tambin tiene sus excepciones y es posible que el desempeo del profesional no sea a ttulo contractual y que igualmente deba prestar la diligencia que su profesin le exige. El tema ha sido profundamente estudiado en el caso de los profesionales de la medicina, lo que es aplicable mutatis mutandis a todos los profesionales. Se considera extracontractual los siguientes casos (1678) : 1) Cuando los servicios son requeridos por una persona distinta del paciente (un amigo respecto de otro, el marido respecto de la mujer, el hijo respecto del padre), salvo que se trate de un caso de representacin legal o voluntaria, como sera el supuesto del hijo con el padre. 2) Cuando el contrato celebrado entre el paciente y el profesional es nulo (art. 1056 Ver Texto ). 3) Cuando se configura un delito del derecho criminal (art. 1107 Ver Texto , CCiv.). 4) Cuando el servicio es prestado espontneamente por el profesional sin intervencin de la voluntad del paciente, como cuando atiende a alguien accidentado en una emergencia en la va pblica. 5) Si atiende a una persona incapaz y no puede comunicarse con su representante legal.

6) Cuando la relacin mdico-paciente es impuesta coactivamente a ste, a raz de la imperatividad de una disposicin legal o administrativa. Sera el caso de la obligacin de atender a un suicida, o si, por ejemplo, el juez penal como probation le ordenara al mdico atender en un hospital o realizar operaciones a beneficio de las personas sin recursos. 7) Cuando el mdico acta con la intencin de causar el dao, con dolo delictual. 8) Cuando el paciente fallece y quienes demandan son sus familiares. Como se ve, los requisitos de los mdicos pueden aplicarse a cualquier tipo de profesin. As, el abogado al que el juez le ordena defender a los pobres como cumplimiento de una probation, est fuera del mbito contractual; como lo est un arquitecto que construye a propsito mal una casa para que se derrumbe y dae al propietario a quien odia.

5. Aplicacin de los postulados de la teora que distingue las obligaciones de "medios" de las de "resultado" Respecto de la existencia de las obligaciones de medios y de resultado existen, dos criterios que inciden sobre todo en la carga de la prueba:

5.1. Criterio negatorio Para un primer criterio, ms bien minoritario de la doctrina nacional (1679) pero no por ello menos calificado, no existe tal clasificacin por lo que hay un nico sistema de apreciacin de la prueba. Siendo todas las obligaciones idnticas, en ellas debe el deudor que pretende exonerarse de responsabilidad demostrar que el incumplimiento no le es imputable (no el acreedor demostrar la culpa). La falta de culpa no excusa y debe el deudor demostrar la ruptura del nexo causal. De esta forma -sostienen quienes se adhieren a esta corriente-, la carga de la prueba es mucho ms justa porque quien est en mejores condiciones de probar es el profesional.

5.2. Criterio afirmativo La mayora de la doctrina nacional y extranjera admite la distincin entre obligaciones de medios y de resultado. Sin embargo, ello no debe llevar a pensar que todas las obligaciones de todos los profesionales son de medios. Para empezar, diremos que la regla es que las obligaciones de los mdicos, abogados y, en cierta medida, los escribanos son de medios. En todas las dems profesiones la obligacin es de resultado. As, el ingeniero debe realizar los clculos correctos para que la torre o el puente que proyecta no se caiga; el arquitecto debe construir una casa que no est llena de humedades, filtraciones o que las paredes no se caigan; el bioqumico debe contar los glbulos blancos y rojos correctamente en el anlisis de sangre. Es en los casos de abogados y mdicos donde la distincin alcanza su mayor utilidad, porque el resultado ltimo, la curacin o la victoria en el juicio, es demasiado aleatorio, como que ante su falta de consecucin el experto deba responder, salvo que pruebe la ruptura del nexo causal. El incumplimiento del contrato de servicios profesionales, cuando la obligacin es de medios, debe versar sobre la falta de culpa, de diligencias que exiga la naturaleza de la obligacin en cuanto a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto ). Esto nos lleva a otra aclaracin que debemos hacer. Incluso el mdico o el abogado tienen obligaciones de resultado, como por ejemplo guardar el secreto profesional. El abogado debe presentar el recurso en trmino, asistir a las audiencias que se le fijen, apelar las resoluciones que sean adversas, presentar las pruebas que tenga en su poder, no dejar perimir la instancia. Son todas obligaciones de resultado en las cuales la falta de culpa no exime. Lo mismo sucede con el mdico, que debe concurrir al quirfano el da y hora sealados para la operacin, leer los anlisis, radiografas o estudios, que pide al paciente, higienizarse antes de empezar la operacin. Son las obligaciones de resultado fragmentarias o parciales que existen en toda obligacin de medios, dentro de la convencin global de la prestacin convenida. Por ejemplo, la convencin global cuando un cliente le encarga una defensa a un abogado es que lo defienda utilizando sus conocimientos (medios), para los cuales el abogado debe valerse adems de su ciencia, de fines (presentacin de escritos, comparecencia a audiencias, notificaciones). Pero la gran diferencia con las obligaciones de resultado tpicas, es que estos deberes parciales no transforman en obligacin de

resultado lo que es de medios, sino que la obligacin sigue gobernada por su naturaleza principal de la relacin. De esta manera el incumplimiento del deber parcial de resultado no acarrea por s solo responsabilidad sino en la medida en que sea la causa del dao. Por ejemplo, si el abogado dej perimir la instancia, pero el demandado era totalmente insolvente, o si la falta de esterilizacin de los instrumentos no fue la causa de la muerte del paciente.

6. La carga de la prueba. Anlisis crtico Respecto de la carga de la prueba, la consecuencia para el criterio negatorio es que el onus probandi debe ser nico. Los que adhieren a la distincin piensan adems que en las obligaciones de resultado el factor es objetivo (1680) , por lo que la carga de la prueba pesa sobre el actor, quien lo nico que debe demostrar es el incumplimiento del resultado esperado. No se admite la prueba de la falta de culpa como eximente. En las obligaciones de medios el actor debe demostrar la culpa tal como est definida en el art. 512 Ver Texto , sin perjuicio de que se admitan presunciones como las que se aplican en todo el mundo y que hemos mencionado al tratar el tema, (res ipsa loquitur, id quod pluerumque accedit, prueba prima facie, culpa virtual,anscheinebeweis) en aquellos casos en que es evidente que el dao no se produce sino en presencia de negligencia (bito quirrgico, por ejemplo) o si la ciruga no entraa normalmente ningn riesgo. En todos los casos el profesional puede eximirse probando que no tuvo la culpa, esto es, que observ la diligencia exigible, que es pago para este tipo de obligaciones. Nos remitimos al captulo IX donde hemos tratado in extenso el tema.

(1657) KRAUT, Jorge Alfredo, "Profesionales de la salud mental y responsabilidad jurdica", Revista de Derecho de Daos, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 386. (1658) En derecho, el trmino se utiliza en sucesiones. Tener vocacin hereditaria significa estar llamado a heredar a una persona. (1659) "Se tena la idea de que el detrimento padecido a consecuencia de la intervencin de un profesional obedeca a un designio divino. Estas posiciones demuestran de alguna manera, el halo y la imagen casi sacerdotales que detentaban abogados, mdicos, notarios etctera. Platn, aludiendo a la labor de los galenos, escribi: un mdico debe estar libre de todo castigo, ya que alguien es curado por el mdico pero muere por s mismo" (VETRANO, Alejandro, Responsabilidad por daos causados por abogados, Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto Bueres (dir.), t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 582. (1660) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los mdicos, cit., ps. 301-302. (1661) Hacemos la salvedad de los casos de psicoanalistas que, por el momento, no obtienen su ttulo en la universidad, sino en las diversas escuelas en que se ha fragmentado ese saber. Sobre el tema KRAUT, Alfredo J., "El psiconlisis y los confines de la ley", JA 2004-IV-1237 [D 0003/011037]. (1662) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 14 a 18. (1663) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 17. (1664) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los mdicos, cit., p. 295. (1665) ORGAZ, Alfredo, La culpa (actos ilcitos), Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 118-119. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Comentario al art. 902 Ver Texto ", enCdigo Civil..., cit., p. 432, para quien esta norma pone un elemento subjetivo para analizar la causalidad. (1666) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 902 Ver Texto ", complementarias, t. 4, Belluscio, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 67. en Cdigo Civil y leyes

(1667) El art. 9 del Landrecht dice: "cuando mayor sea el deber de obrar con atencin y con conocimiento de causa, mayor es la obligacin de pensar con cuidado en las consecuencias que el hecho pueda tener". (1668) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 157.

(1669) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 909 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, p. 444. (1670) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 158. (1671) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil y contractual, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1983, p. 166. (1672) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 171. (1673) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Responsabilidad de los mdicos traumatlogos", en Revista de Derecho de Daos, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 433-438. (1674) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 13/4/2004, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v. Barthou, Pablo y otro", JA 2004-IV-694 [J 20043415]. (1675) C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros", RCyS, ejemplar de octubre de 2004. (1676) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 784, n 1842. Los autores definen a la culpa profesional como aquella por la cual una persona, que ejerce una profesin, falta a los deberes especiales que ella le impone. (1677) URRUTIA, Amlcar - URRUTIA, Dborah M. - URRUTIA, Csar A., "Responsabilidad de los mdicos obstetras", en Revista de Derecho de Daos, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003, p. 258. (1678) La enumeracin pertenece a VZQUEZ FERRERYRA, Roberto, "Responsabilidad civil de los mdicos", cit., en Cdigo Civil y normas complementarias, cit., p. 761. IX. (1679) Wayar, Belluscio, Zannoni, Lorenzetti, Padilla, El tema ha sido tratado en detalle en el captulo (1680) Postura fundamentalmente sostenida por Bueres.

II. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO En esta parte del captulo analizaremos las reglas particulares de ciertas profesiones.

1. Naturaleza del ejercicio de la abogaca Dentro de las profesiones liberales, pocas tienen tanta ligazn con la cosa pblica como la abogaca, a tal punto que la ley 5233 Ver Texto - reglamentaria de la abogaca en la provincia de Tucumn-, la considera "funcin social al servicio de la justicia y funcin pblica, pero de desempeo particular o privado". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho lo mismo (1681) . La razn de ser de tamaa responsabilidad es que los abogados, como conocedores del derecho, son instrumentos vitales de la justicia. Es la nica profesin que tiene un poder del Estado integrado por abogados: el Poder Judicial. De todos modos, eso no debe hacer pensar que el desempeo del letrado tiene que estar necesariamente ligado a la actuacin litigiosa, sino que el campo es tan vasto que el abogado puede ejercer como asesor, consejero, mediador o rbitro y su responsabilidad ser la misma.

2. Responsabilidades en que puede incurrir el abogado El abogado en el ejercicio de su profesin puede incurrir en diversas responsabilidades. La primera de ellas es la responsabilidad moral, que surgir en aquellos pocos casos en que sin quebrantar la tica ni el derecho, sienta en su fuero ntimo que ha obrado mal. Esta responsabilidad no tiene consecuencias jurdicas. Tambin tiene responsabilidad disciplinaria (art. 35 Ver Texto , inc. 1, CPN; art. 43 Ver Texto , CPCTuc.), como cuando falta al decoro o el orden en un proceso, o no respeta la autoridad e investidura del Juez. Igualmente pueden aplicrsele sanciones cuando falte al deber de probidad o trabe el normal desenvolvimiento de un proceso. Hay responsabilidad penal cuando se cometen aquellos delitos propios del ejercicio de la profesin, como ser el prevaricato de auxiliares de la justicia, art. 271 Ver Texto , C.P., que sanciona con multa e

inhabilitacin al "abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". La diferencia con otros delitos que s podran cometerse en el medio de un proceso judicial, como el cohecho activo del juez, o la complicidad para la mendacidad de un testigo, es que no hace falta ser abogado para consumarlos. La responsabilidad tica del abogado surge cuando viola aquellos deberes (1682) que le impone el recto ejercicio de la profesin en forma decorosa, seria y honesta. Por ejemplo, el patrocinio de una parte habiendo sido antes abogado de la otra, o la defensa de una causa habiendo sido antes Juez de ella misma, procurarse clientela de modo ilegal, difundir publicidad engaosa o recurrir a terceros para procurarse clientela. Este tipo de faltas son juzgadas por el Tribunal de tica, al margen de la responsabilidad civil o penal que pueda caber, y por supuesto aunque no haya ningn dao (1683) .

3. Responsabilidad civil Finalmente llegamos a la responsabilidad civil (1684) . Como principio diremos que cualquier falta tica, delito penal para el cual sea imprescindible ser abogado, o correccin disciplinaria que hubiere causado dao, acarrea la obligacin de indemnizar. Pero la responsabilidad civil surge sobre todo cuando el abogado causa dao incumpliendo los deberes a su cargo. Este tipo de responsabilidad normalmente ser contractual (1685) , aunque puede ser extracontractual como en el caso de los nombramientos de oficio (para ser partidor, curador, tutor, etc.), o la obligacin que pesa de defensa de los pobres (1686) . En este sentido el art. 103 Ver Texto de la ley 5233 dispone que los abogados que ingresen al Colegio de Abogados de Tucumn, debern durante el primer ao, obligatoriamente, inscribirse en el Consultorio Jurdico Gratuito, pero a continuacin agrega que la responsabilidad civil recae sobre el profesional. Si es imposicin legal, el ejercicio en la Defensa de los Pobres no es un contrato, pero ello no significa que no haya responsabilidad civil del abogado, la que ser extracontractual, tanto con relacin al cliente como al Colegio, precisamente porque el abogado no es contratado para la defensa de los pobres sino que cumple una deber legal. Tambin es extracontractual la responsabilidad civil respecto de un tercero (en especial la contraparte) o de un colega a quien causa daos, o cuando el abogado comete un delito.

4. El patrocinante y el apoderado Qu tipo de obligacin es la que asume el abogado? Es de medios o de resultado? La respuesta a dicha pregunta hace que debamos distinguir entre el patrocinante y el apoderado. Si bien las funciones pueden coincidir en una persona, se remuneran por separado, y es posible distinguir los deberes de abogado y apoderado o procurador.

4.1. Apoderado El abogado apoderado o procurador es representante de su cliente, a quien lo une una relacin de mandato para lo cual le otorga poder ante escribano, poder ad litem para juicios laborales o acta ante el Fiscal o Secretario Judicial en los casos en que la ley lo permite, como en las querellas criminales (art. 91 Ver Texto , CPP Tuc.). El mbito de actuacin del apoderado suele ser ms limitado pues se circunscribe a los estrados judiciales o administrativos (juzgados de faltas o contravenciones, tribunales fiscales, secretaras, direcciones, entes reguladores, etc.) en los que se llevan a cabo procesos diversos. El apoderado o procurador en cuanto representante est obligado a: 1) interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios a cargo de su cliente, salvo autorizacin en contrario por escrito; 2) asistir a la oficina los das designados para notificaciones o ministerio legis; 3) presentar los escritos necesarios con su firma y en trmino; 4) asistir a las audiencias que se celebren en los juicios encomendados; 5) poner en conocimiento del letrado patrocinante las notificaciones que se le hicieren de providencias autos o sentencias;

6) activar el procedimiento; 7) presentar la prueba. Las obligaciones, como se ve, son claramente de resultado (1687) .

4.2. El patrocinante El abogado patrocinante es representante de su cliente, es quien asesora o patrocina (de pater) a una de las partes. Tiene a su cargo la direccin del juicio. La naturaleza del vnculo que lo une con su cliente para algunos es locacin de servicios (1688) , de obra (1689) o contrato multiforme, atpico (1690) o variable (1691) . El patrocinante es el que prepara la estrategia, piensa el pleito, decide a quin se va a demandar, por qu causa, cundo, y en qu juzgado (para casos en que pueda ser planteado en varias jurisdicciones). Selecciona los hechos que van a fundar la demanda y el derecho a invocar a favor de su cliente. Su obligacin es de medios porque se compromete nicamente a aplicar su diligencia, los conocimientos adquiridos en la Facultad y luego en el perfeccionamiento que hubiere hecho. No puede garantizar el resultado. Es ms: lo tiene prohibido por tica (1692) , como lo dispone, por ejemplo, el Cdigo de tica del Colegio Pblico de Buenos Aires cuando dice que el abogado no podr, respecto de su cliente, "...crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestin profesional...". La obligacin del abogado patrocinante es adems de medios (1693) por una razn muy simple: en todo juicio hay un ganador y un perdedor, por lo que si no aceptramos que es una obligacin de medios, la mitad de los abogados seran responsables y esto no es as. La razn por la cual es una obligacin de medios es porque el derecho no es una ciencia exacta, y la decisin final escapa al abogado y es puesta en todos los sistemas jurdicos del mundo en manos del Juez (hablando de mtodos adversariales de resolucin de conflictos, se entiende). Tanto es as que el mismo Vlez Sarsfield entre las obligaciones naturales incluye a "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez" (art. 515 Ver Texto , inc. 4). La misma ley admite la posibilidad de que el litigio no tenga el resultado que debera por culpa del abogado sino del juez. Incluso en la Repblica Argentina una gran parte de las sentencias que llegan a la Corte Suprema de Justicia por recurso extraordinario, lo hacen por lo que se conoce como doctrina de la arbitrariedad. Arbitrariedad de quin? Del Juez nada menos. La razn por la que la Corte Suprema anula decisiones arbitrarias, es porque las decisiones de los magistrados deben estar basadas en el derecho y no en la voluntad del sentenciante, porque el Juez no falla lo que quiere sino lo que el derecho le permite. El abogado no ser responsable tampoco cuando el tribunal efecte un viraje jurisprudencial, o cuando el letrado sostenga una teora innovadora o no planteada nunca antes, pero con serio fundamento cientfico. Es que no puede desconocerse que en una gran cantidad de casos jurisprudenciales que hacen historia, todo arranca con el audaz planteo de un abogado innovador. Pero en algunos casos la obligacin del abogado patrocinante es de resultado, como cuando se compromete a dictaminar sobre una cuestin, realizar una particin o redactar un estatuto social (1694) . La Corte Suprema tambin ha responsabilizado al patrocinante por la caducidad de la instancia, porque podra haber impulsado el procedimiento actuando como gestor (1695) . Sin embargo, el contenido del asesoramiento o los consejos legales dados al cliente es una obligacin de medios en cuanto a su contenido (1696) .

4.3. Culpa, error y dolo en la responsabilidad del abogado La responsabilidad del abogado surge normalmente por culpa, siendo tradicional la divisin en errores de hecho y de derecho. El primero es ms grave porque aparece normalmente cuando no expone claramente los hechos (1697) ; no ofrece o produce una prueba importante (1698) ; deja caducar la instancia (1699) presenta fuera de trmino un memorial de expresin de agravios (1700) ; no produce una prueba decisiva (1701) ; cuenta mal los trminos; se limita a exponer los hechos tal como se los relata su cliente (1702) ; deja caducar una medida cautelar por falta de interposicin de la accin de fondo en el plazo legal; no apela una sentencia desfavorable; presenta la prueba en un juzgado distinto al que sustancia el pleito (1703) ; plantea medidas cautelares abusivas; cobra una indemnizacin y no entrega los fondos a su cliente (1704) . Sin embargo respecto del error de hecho, cierta jurisprudencia se muestra indulgente cuando el error es excusable, admitiendo la contestacin de una demanda si el juzgado se present en el juzgado n 39 cuando debi serlo en el n 69 (1705) , ya que la similitud de numeracin bien pudo inducir a error; o se

consider como presentada en trmino una demanda, puesto que en la cdula de notificacin estaba mal puesta la direccin del juzgado (1706) . El error a veces puede ser de derecho, el que en principio no acarrea responsabilidad (1707) , salvo cuando haya "impericia u olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas" (1708) . El error de derecho debe, como regla general ser inexcusable, grosero, garrafal; no saber lo que todo abogado debe saber, o confundir lo que es imposible de confundir. Esta obligacin es claramente de medios. Se atena an ms en los casos de contiendas judiciales por aplicacin del principio iura curia novit, porque el juez est autorizado a elegir libremente las normas que fundamenten el caso sometido a decisin con prescindencia de lo que hayan alegado las partes (1709) . Tambin puede incurrir en responsabilidad por dolo. El art. 1081 Ver Texto menciona en la responsabilidad dolosa al "consejero", lo que autoriza a incluir al abogado en este concepto. El dolo puede suceder cuando voluntariamente el apoderado deja vencer los trminos para que quede firme una sentencia desfavorable o el patrocinante que aconseja a su cliente insolventarse para no pagar alimentos. La ley de concursos 24.522 Ver Texto dispone: "Revocada la sentencia, quien la peticion con dolo o culpa grave es responsable por los daos y perjuicios causados al recurrente". Se ha juzgado tambin que es dolosa la conducta del abogado que desobece las instrucciones de su cliente de no iniciar trmite alguno relacionado con la liquidacin de una sociedad conyugal, por lo que fue condenado a pagar dao moral, nico rubro peticionado (1710) . La responsabilidad puede ser procesal como por ejemplo, el art. 622 Ver Texto autoriza imponer multas a los que incurrieren en "inconducta procesal maliciosa". El art. 45 Ver Texto del C.P.N. autoriza al Juez a imponer esta condena "a la parte vencida o a su letrado, o a ambos conjuntamente". El C.P.C.Tuc. (art. 114 Ver Texto ) tiene una norma que autoriza a imponer las costas directamente a los letrados las costas causadas por "impericia, negligencia o mala fe". Incluso calificada doctrina sostiene que el abogado patrocinante es solidariamente responsable por dao moral por los dichos de su cliente en escrito que patrocina. Es que patrocinar "significa "apoyar". De modo que el abogado no puede desentenderse de lo que afirma el escrito" (1711) . Se trata de una responsabilidad civil derivada del acto procesal: "insisto: el abogado que patrocina es responsable del acto procesal. Para bien o para mal." En nuestro criterio tal responsabilidad es cierta cuando se trata de escritos firmados y redactados previamente, pues quien los escribe es siempre el abogado y no el cliente. La solucion es distinta cuando el patrocinio no es firmado, como por ejemplo en una audiencia, en la cual el abogado no tiene la posibilidad de controlar los dichos de su cliente. La responsabilidad no se extingue como cuando un abogado confa la presentacin de una demanda ya redactada a un corresponsal de otra provincia, pues no releva a quien delega la gestin profesional en otro si se la envi cuando faltaba casi nada para el vencimiento del plazo de prescripcin (1712) .

5. Deberes de los abogados El abogado tiene ciertos deberes, que son comunes tanto a patrocinantes como apoderados.

5.1. Deber de informacin El desnivel de conocimientos que existe entre abogados y clientes, y el monopolio que tienen los profesionales del derecho para ejercer la abogaca, hace surgir de parte del abogado un deber de informar con claridad al patrocinante antes de emprender el juicio y durante la marcha de ste, sobre las acciones que puede iniciar el cliente, los riesgos que se corren, duracin estimada, posible postura de la otra parte, opiniones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el caso, aconsejamiento sobre el curso a tomar. Algunos autores incluso hablan de que es necesario para casos complicados solicitar el consentimiento por escrito para iniciar el juicio (1713) , o para interponer planteos dudosos o novedosos una vez iniciado el juicio.

5.2. Deber de lealtad o fidelidad Tiene el abogado un deber de lealtad o fidelidad con su cliente, lo que implica que debe abstenerse de realizar cualquier acto que pueda perjudicar a quien le confa la defensa de sus intereses. Por ejemplo, debe poner en conocimiento toda circunstancia que afecte su parcialidad (el abogado, al contrario que el Juez, debe estar de parte de su defendido), como ser parentesco, inters, amistad, sociedad; abstenerse

de representar a ambas partes a la vez ya sea por s o por otro miembro de su estudio; decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas; no apropiarse de los fondos que perciba; no anteponer su inters propio al de su cliente.

5.3. Deber de guardar el secreto profesional ste es un derecho y una obligacin a la vez (1714) , y significa que no debe revelar a nadie aquellos datos que le hayan sido confiados por su cliente para la defensa de la causa. Slo queda exceptuado cuando el cliente lo autoriza y si se tratare de su propia defensa, como cuando el cliente lo acusa de mala praxis. Es un derecho porque el abogado puede negarse a revelarlo incluso al mismo Juez. Por ejemplo en un juicio penal el Juez no puede obligar al abogado, que le diga si su cliente le confes si es culpable o no. La violacin de este deber acarrea serias sanciones para el abogado porque es un delito previsto y penado por la ley (art. 156 Ver Texto , C.P.), adems de estar tipificado en todos los cdigos de tica de abogaca que se conocen. La razn de la rigurosidad del deber es doble. El cliente debe saber que tiene la tranquilidad de decirle la verdad a su abogado, y el letrado que puede recibir todos los datos que sean necesarios para una buena defensa, sin que ello implique que ser coaccionado por ello.

5.4. Deber de observar las normas ticas Las normas de tica fijan los deberes de correccin, decoro y profesionalidad que tiene que observar el abogado respecto de su cliente, su colega (1715) , la administracin de justicia y los terceros. Debe en todo momento observar estas reglas y responder cuando su violacin haya causado dao, y como hemos dicho esta responsabilidad tica puede existir an en aquellos casos en que no hay dao.

6. Derechos de los abogados Los abogados tienen derechos como cualquier profesional. Entre ellos:

6.1. Atencin al cliente Los abogados son libres de aceptar o no la defensa de una causa. Incluso en casos de nombramientos de oficio pueden negarse si alegan una justa causa. Pese a que no est desarrollado por la doctrina entendemos que tambin le asiste al abogado la objecin de conciencia, para no defender aquellas causas que violenten sus creencias o sistema de valores.

6.2. Derecho a la remuneracin Como cualquier trabajador, el abogado espera que le paguen por su trabajo. Para esto puede negociar con sus clientes los honorarios a partir de la ley de desregulacin o cobrrselos al condenado en costas, o a su cliente beneficiario del trabajo, para lo cual deber solicitar la correspondiente regulacin judicial.

6.3. Comunicarse libremente con sus clientes La relacin del abogado con su cliente es una relacin de confianza, en la que es vital la buena comunicacin, que, por otro lado, est protegida por el secreto profesional. El abogado para realizar una buena defensa, sobre todo en las causas penales, tiene derecho de hablar confidencialmente con su cliente las veces que sea necesario, derecho que no slo est establecido en beneficio del abogado o de su cliente sino de una correcta administracin de justicia. Este derecho tiene utilidad sobre todo cuando el cliente est privado de su libertad.

6.4. Inviolabilidad de su estudio profesional Los estudios de los profesionales, en donde se guardan documentos confiados por los clientes, son inviolables. En caso de allanamiento los jueces deben dar aviso al Colegio de Abogados para garantizar los derechos del colegiado, y de los dems clientes y abogados.

7. Extensin del dao Una vez que el abogado, sea patrocinante o apoderado, pueda reputarse autor de un dao, cul es la extensin del resarcimiento? La cuestin debe desmenuzarse adecuadamente porque el abogado puede cometer daos con respecto a su cliente y con relacin a la administracin de justicia, la contraparte o terceros.

7.1. Daos causados al cliente Dos son las cuestiones que se plantean, ambas entremezcladas con la relacin de causalidad y la prueba de los daos.

7.1.1. Prueba de la causalidad La respuesta sobre los daos que se imputarn al abogado no es nada fcil porque el juicio que se deba hacer ya no tendr lugar, pues el abogado dej prescribir la demanda, o la parte solvente no responder porque no fue demandado, o la prueba decisiva no har ganar el pleito porque no fue ofrecida, etc. No pocas veces los problemas que se plantean son los de la causalidad por omisin. En estos casos es imposible saber cmo hubiera terminado el juicio porque sencillamente, no se dictar la sentencia, como esperaba el cliente, porque una negligencia se interpone, y no es factible pedirle al tribunal que resuelva considerando la prueba no ofrecida; o que resuelva la apelacin no interpuesta o, lo que es peor, el pleito no iniciado. Menos posible an es solicitar a la contraparte (ms bien a su abogado) que exprese sus argumentos u ofrezca las pruebas de un pleito trunco. Debe entonces el abogado pagar todo el monto del juicio? Debe pagar el importe de la demanda? Algunos autores sostienen que en estos casos debe hacerse un "juicio dentro del juicio" (1716) , expresin que proviene del derecho estadounidense (trial within a trial, o case within a case) (1717) , y que quiere decir que el juez debe imaginar lo que habra fallado otro juez si no hubiese existido mala praxis (1718) . El criterio ha sido criticado por los mismos autores estadounidenses porque de hecho es imposible duplicar el juicio que nunca se har, y porque plantea ms problemas que los que soluciona. Nosotros preferimos inclinarnos por medir la responsabilidad del abogado por la chance frustrada (1719) . El abogado ser entonces responsable por la oportunidad perdida de hacer respetar su derecho (1720) , la que se cuantificar segn cul sea el pronstico de ganar el juicio (1721) , y no por el monto reclamado (1722) ; por ejemplo, si el abogado dej prescribir una accin que no tena ninguna posibilidad seria de xito no ser responsable (1723) , o si el deudor entr en quiebra antes de que el abogado olvidara presentar una prueba, y su crdito era quirografario y ni remotamente alcanzara el activo para cobrar. La jurisprudencia tiene dicho: que "...hay que partir de la base de que no es posible rehacer el pasado, razn por la cual no se indemniza la pretensin frustrada sino la prdida de probabilidad. Para ello es menester que el magistrado efecte un minucioso anlisis del reclamo trunco por la conducta del letrado, no como una operacin matemtica o un silogismo, sino en concreto. Deber, de este modo, examinar todas las constancias de hecho, como as tambin los elementos jurdicos respecto de la procedencia del planteo intentado para evaluar su grado de probabilidad, factor ste por esencia contingente y en base a ello podr mensurarla econmicamente" (1724) .

7.1.2. Consecuencias de que se responde

De acuerdo con el rgimen argentino, si la responsabilidad es contractual el abogado responder slo por las consecuencias inmediatas y las mediatas si hubo dolo. Si la responsabilidad es extracontractual deber dar cuenta de las consecuencias inmediatas y mediatas, e incluso de las casuales cuando las hubiere previsto. El absurdo demuestra una vez ms la necesidad de unificacin de regmenes de responsabilidad.

7.2. Daos a la contraparte, a terceros y a la administracin de justicia Los daos causados a terceros, colegas, jueces y otros funcionarios se miden con una vara distinta, porque si bien son causados por abogados, la profesin aqu es una ocasin para que se cometan estos daos que, por todo lo dems, no tienen mucho que ver con el juicio. As, el abogado que abus de una medida cautelar responder por la totalidad del dao causado en la medida del abuso; o el que falt el respeto a su colega o al tribunal indemnizar tambin la totalidad de los daos causados por el insulto (1725) , o el abogado que querell indebidamente por prevaricato a un Juez por todo el dao moral causado (1726) . La responsabilidad del abogado hacia la contraparte por una medida cautelar mal trabada sin derecho puede incluso ser solidaria con su cliente (1727) .

(1681) "...resulta indudable que el ejercicio profesional de la abogaca constituye, en primer lugar y mucho antes que la forma de obtener los medios de subsistencia, un servicio necesario e indispensable para la realizacin en plenitud de la justicia". (Corte Sup., 4/10/1984, "Calomite, Alberto", JA 1985-II-177 Ver Texto ). (1682) As por ejemplo se entendi que la omisin del defensor de fundar los agravios contra una sentencia condenatoria de 1 Instancia implic no haber atendido con "celo, saber y dedicacin" los intereses que le fueron confiados. C. Nac. Cont., Adm. Fed., sala 1, 6/2/1992, "B., R. A.", JA 1992-IV-92 [J 92400006]. La sancin que se aplic por el Tribunal de Disciplina no quiere decir que no deba responder si adems caus dao. Pero en otro caso se absolvi a un abogado que present una expresin de agravios idntica a la de otro codemandado tambin condenado. Se consider que el debido celo y esmero profesional estaban cumplidos, pues en ningn momento abandon a su cliente y por otro lado se consider que elabor el escrito en forma conjunta con su colega, por lo que no copi ningn original. (C. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 15/4/2004, "B., M. A. v. Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal" [J 70014808], LL 2004-D-411). (1683) En un caso se sancion a un abogado por demorar siete meses la presentacin de la verificacin de un crdito desde la fecha de la notificacin de la sentencia favorable a su cliente. (C. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala I, 27/6/2003, "R., E. v. Colegio Pblico de Abogados de Buenos Aires", LL 2004-A505). (1684) Segn Vetrano, ya en el siglo III los romanos decan: Iurisperitus non excusatur de dolo per ignorantiam iuris (El iurisperito no se excusa de dolo por la ignorancia del derecho) o Doctor qui imperiter consuluit, damnum passo satisfacere tenetur (El jurisconsulto que aconsej infundadamente est obligado a satisfacer el dao) (VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 582). (1685) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil del abogado", en Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES, Alberto (dir.), t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 555; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General... , cit., ps. 484-485. (1686) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil del abogado", cit., p. 556. (1687) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 486. C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1688) Algunos opinan que el patrocinante no est obligado a llevar el juicio hasta el final, pudiendo renunciar en cualquier momento. (1689) Habra locacin de obra pero intelectual, y sin garantizar el resultado. Algunos tribunales aceptan esta teora, C. Nac. Civ., sala A, 20/6/1995, "Montoto, Fernando v. Schweitzer, Juan" Ver Texto , JA 1999I-30. (1690) C. Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B-354. (1691) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad de los abogados", Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, p. 643. VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit. p. 597. En el mismo sentido C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1, 17/9/1996, "Guzmn Mart, Armando v. Efrn, Jos y otro", JA 1997-III-32 [J 972589].

(1692) ALTERINI, Atlio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obliga-ciones , cit., p. 789, n 1854. (1693) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Hctor D. v. C., D. A.", JA 1997-III-8 [J 973371]. VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 599; ANDORNO, Luis, "Responsabilidad de los abogados", cit., p. 644. (1694) VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 600. (1695) Corte Sup., 27/06/2002, "Di Benedetto Diego v. C., F." Ver Texto , LL 2002-F-435. (1696) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causasdos por abogados", cit., p. 624. (1697) C. Nac. Civ., sala F, 27/12/1959, "Plaza v. Converti", en JA 1960-II-29. (1698) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" Ver Texto , LL 2005-B-552. (1699) C.Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B- 354. (1700) C. Nac. Civ., sala F, 30/3/2005, "A., C. H. v. M., E. L.", JA 2005-II-6 [J 35001475]. (1701) En ese caso los abogados dejaron caducar la pericial mdica en un juicio por enfermedad laboral. Se mand indemnizar la prdida de chance, C. Nac. Civ., sala A. 5/5/2005, "R., E. v. E., J.C. y otro", LL 2005-E-180. (1702) Por eso se ha resuelto que "la responsabilidad del abogado... nace antes de que exponga en un escrito judicial los hechos que le indica su cliente... pues debe examinar su verosimilitud, y antes de articular un incidente su viabilidad". C. Nac. Civ., sala B, 9/6/1976, "Vredial SCA v. Sestopal, David", ED 75-638. (1703) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1704) Nac. Civ., sala B, 11/7/2003, "E., C. M. M. v. S., R. C", JA 2003-IV-8 [J 20033752]. (1705) C. Nac. Civ., sala K, 29/10/2004, "Lazarte, Marta I. y otros v. Ros, Ral O. y otros", JA 2005I-746 [J 35000978]. (1706) C. Nac., sala E, 16/6/2004, "Malagarriga, Elosa v. Citibank SA", JA 2004-IV-837 [J 20043232], con nota de CHIAPPINI, Julio, "Escrito presentado tardamente por error excusable", JA 2004-IV-837. (1707) El abogado no es un "orculo que pueda predecir cul ser una sentencia futura; l no est obligado a tener xito, sino a hacer lo conducente a ello", LLAMBAS, Jorge Joaqun, Obligaciones, cit., t. IV-B, p. 154. (1708) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los abogados", cit., p. 571. (1709) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 488; TRIGO REPRESAS, Flix, "Reponsabilidad civil del abogado", cit., p. 571. (1710) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-IIIfascculo n 1, 6/6/2005. (1711) CHIAPPINI, Julio, "Responsabilidad civil del abogado patrocinante por dao moral", J.A. 2005III-888. (1712) C. Nac. Civ., sala B, 7/2/2005, "Ragno, Oscar v. L. C. A.", JA 2005-II-3 [J 35001268]. En ese caso se dividi la responsabilidad en un 30% para el abogado corresponsal que ejerca en Viedma y un 70% para los abogados de Buenos Aires, quienes haban conseguido y tratado con el cliente. (1713) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 602. (1714) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 605. (1715) Por ejemplo, no se debe agraviar al colega con alusiones personales, polticas, religiosas, raciales o discriminatorias. (1716) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional (y mdico sanitaria en particular) al comienzo del nuevo siglo", en AMEAL, Oscar (dir.),Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1511; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 635. (1717) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 1391.

(1718) La jurisprudencia nacional acepta a veces este criterio: "...si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la produccin de una prueba que ofreci o porque no apel de la sentencia, es evidente que su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el culpable debe indemnizar. Para ello habr que proponer en la demanda contra el profesional, una nueva versin de aquel juicio perdido, demostrando al juez que sin la negligencia del abogado el juicio se habra ganado", C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1, 17/9/1996, "Guzmn Mart, Armando v. Efrn, Jos y otro", JA 1997-III-32 [J 972589]; "...si bien la prdida de un juicio imputable a la inactividad procesal del letrado representa un dao cierto, el resarcimiento ha de consistir en la prdida de una "chance" cuyo mayor o menor grado de probabilidades habr de depender de cada caso. En el mismo sentido se estableci que el monto de la indemnizacin por la negligencia profesional incurrida por el abogado, no puede equipararse al monto reclamado en la demanda del pleito perdido, en la medida en que el resultado de dicho proceso depende de circunstancias ajenas al abogado, por lo que no puede saberse a ciencia cierta si la sentencia hubiera reconocido lo pretendido..." (C. Nac. Civ., sala L, 25/2/2004, "Rabadan de Ulman, Elena M. y otro v. D., V. E.", LL 2004-C- 468. Tambin C. Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B-354). (1719) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones , cit., p. 790, n 1856. (1720) Dice Trigo Represas: "...la indemnizacin no puede consistir en el importe total de la operacin no concretada o en el de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran inciertos y dependan de otras circunstancias ajenas al profesional y por cuanto adems ya nunca se podr saber si en otras condiciones el negocio se habra concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial" (TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil del abogado", Cdigo Civil y normas complementarias, cit., ps. 552-582). En el mismo sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos causados por abogados y procuradores", JA 1993-III-723; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daos causados por abogados", cit., p. 631; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 488. LVAREZ SNCHEZ, Jos Ignacio, "La responsabilidad civil de jueces y magistrados, abogados y procuradores", en LVAREZ SNCHEZ, Jos Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p. 42. (1721) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1722) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" [J 35001131], LL 2005-B-552. (1723) De la misma manera si las posibilidades de cobro eran altsimas o muy ciertas, la responsabilidad del abogado es por el total, porque "las posibilidades de xito de la demanda en la reclamacin de aquellos daos y perjuicios por la muerte del causante de los actores recurridos eran ciertas y se vieron truncadas de raz por la actuacin negligente del recurrente", STS del 16 de diciembre de 1996. (1724) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Hctor D. v. C., D. A." [J 973371], con nota de TRIGO REPRESAS, Flix, "La responsabilidad del abogado por dejar prescribir una accin", JA 1997-III-17 [D 0003/000902]. (1725) C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, Csar M. y otro v. DAttoli, Pedro A.", JA 2004-II8 Ver Texto . (1726) Corte Sup., 17/2/2004, "Lescano, Roberto J. v. Hardy, Marcos A." [J 20041424], con comentario de BADENI, Gregorio, "La defensa atenuada del honor de los jueces", JA 2004-II-214. (1727) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2004, "Prado, Rubn O., v. Banco Francs SA", JA 2005-I-308 [J 35000891].

III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO La profesin de escribano puede desenvolverse de tres formas (1728) : a) Notario profesional: el notario es un profesional pero que no est investido de la fe pblica, su funcin es certificante ms que legitimadora. No existe en estos casos limitacin de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por el Estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una funcin pblica: es el sistema que se aplica en Francia, Espaa, Italia y la Argentina. El escribano es un profesional privado, pero que ejerce funciones pblicas por delegacin del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, adems, porque el nmero de escribanos es limitado y su actuacin delimitada por zonas.

1.1. Concepto La ley 12.990 Ver Texto define al escribano de registro como "el funcionario pblico instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueran encomendados". Pese a ello, la opinin dominante es que el notariado es una

funcin pblica de ejercicio privado (1729) . Esto quiere decir que el escribano no es funcionario pblico y que responde por los daos que cause como cualquier profesional y no por el rgimen especial que contiene el Cdigo Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando acta lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a horarios, ubicacin, contratacin de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los particulares; existe libertad de eleccin de profesionales por parte de los clientes. El mismo Cdigo Civil, en el art. 979 Ver Texto seala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso segundo a los funcionarios distinguindolos como categoras separadas. No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, as como las escrituras y certificaciones que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos pblicos, por lo que el interrogante que surge es qu sucede cuando los particulares sufren daos por incumplimiento de los deberes de los notarios.

1.2. Responsabilidad contractual La responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales ser contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribana, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen quin requiere el servicio de aquel que es cocontratante (1730) . Por ejemplo, el comprador de un inmueble tendra accin contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en opinin que compartimos, el cocontratante o beneficiario tiene accin contractual porque queda incorporado al negocio y adems porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que acta a nombre propio (1731) .

1.3. Responsabilidad extracontractual Ser, en cambio, extracontractual la responsabilidad cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraos al acto (1732) . La responsabilidad del escribano tambin surge por los actos de su escribano adscripto. En estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que no pueda apreciar o controlar. El art. 23 Ver Texto de la ley 12.990 dice expresamente que el escribano "responder de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciacin y cuidado" (1733) . No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino concurrente, objetiva y fundada en la garanta(1734) . Para otros autores hay que disinguir aquellos casos en que el adscripto acta fuera del registro, como depositario de dinero o cobro de impuestos, en los que no habra responsabilidad por imposibilidad de control por parte del escribano titular (1735) . La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino que, en algunas jurisdicciones, el Colegio de Escribanos tiene un Fondo de Garanta para responder por los daos que ste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y adems, debe citar al Colegio como tercero (1736) .

2. Los deberes notariales El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos.

2.1. Estudio de ttulos Es el "anlisis de los antecedentes jurdicos que legitiman a quienes pretenden disponer de inmuebles, ya sean escrituras pblicas, expedientes judiciales o administrativos, mediante un examen exhaustivo de todos los ttulos hasta hallar un ttulo traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el trmino prescriptivo veinteal..." (1737) . El escribano tiene esta obligacin cuando las partes le requieran la confeccin de una escritura, sin que haga falta que se lo encarguen expresamente. El contenido del estudio entraa una obligacin de medios (1738) , o de resultado para otros (1739) . Dentro de las tareas de informacin tiene fundamental importancia la obtencin de todos los certificados de libre deuda de impuestos, porque el escribano responder si, por ejemplo, en la escritura consigna que el inmueble no tiene deudas por impuestos y luego resulta que el Fisco reclama.

As se conden a un escribano que realiz mal el estudio de ttulos al confeccionar dos escrituras de donacin, ya que de haberlo hecho correctamente hubiera advertido la existencia de un copropietario no interviniente, quien luego acciona por nulidad y reivindicacin (1740) .

2.2. Tareas notariales de documentacin Son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentacin, como ser el deber de informacin que pesa sobre todos los profesionales, del cual los notarios no son excepcin. El escribano debe informar sobre el contenido, legalidad y dems caractersticas o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene tambin la obligacin de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean pblicos, como, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio. El escribano, adems, debe revisar toda la documentacin relativa al acto. Por ejemplo debe controlar que el nombre y apellido consignado en las certificaciones sea el correcto, as como los datos del inmueble. Responde el escribano que consigna equivocadamente el nombre de la sociedad vendedora en el certificado de anotaciones personales, que estaba inhibida para vender, y responde por los daos ocasionados a terceros acreedores de aqulla a raz de la quiebra, dada la inexistencia de fondos en la quiebra. Ese error, aunque parezca "nfimo", se juzg que no debi pasar inadvertido, dada la diferencia de denominacin entre la vendedora y la que por error figuraba en el despacho negativo de la inexistencia de inhibiciones informado por el Registro de la Propiedad (1741) . Otro deber que requiere sumo cuidado por parte del escribano es la revisacin de los poderes cuando las partes concurren en representacin de otra o, por ejemplo, cuando concurren con un poder irrevocable para escriturar. El escribano debe controlar no slo la identidad de los mandatarios sino tambin que el acto pretendido entre dentro de las facultades del poder. Se ha juzgado que es responsable el escribano por no recabar la conformidad del donatario para una revocacin de donacin -que previamente haba sido aceptada- pues se trata de una equivocacin cuya responsabilidad no puede eludir (1742) .

2.3. Tareas de inscripcin La labor del escribano no se agota en la redaccin de las escrituras sino que tambin debe inscribirlas dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17.801Ver Texto (que confieren un plazo de quince, veintincinco o treinta das) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados conocidos como "bloqueos" significan que durante ese tiempo el registro de la propiedad no asentar ningn embargo, o anotacin preventiva de litis, por ejemplo, sobre el inmueble en cuestin. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el intern del vencimiento del certificado y la inscripcin extempornea, el gravamen le ser oponible a su cliente. Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 das (art. 5 Ver Texto , ley 17.801) y para hipotecas es de seis das (art. 3137 Ver Texto , Cod. Civ.) (1743) . Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tarda inscripcin de una escritura de compraventa, "si tal demora provoc en el adquirente zozobra y ansiedad con motivo de un negocio en gestin, para el cual se requiri un informe, que result infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble" (1744) .

2.4. Fe de conocimiento El escribano tiene la obligacin de identificar a las partes que concurren a celebrar un acto (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto , Cd. Civ.), diligencia que no se agota en la constatacin de la identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al escribano estar seguro de que no hay sustitucin de personas o falsificacin de instrumentos, para lo cual debe elegir los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificacin de quien dice concurrir a su escribana. En nuestra opinin, se trata de una obligacin de medios, teniendo en cuenta la vida en las grandes ciudades donde el anonimato es la regla y donde el escribano conoce a las partes el da en que van a celebrar el acto (1745) . Sin embargo, se ha juzgado que la diligencia exigida para

obtener la fe del conocimiento no se agota en la exhibicin de documentos, sino que el art. 512 Ver Texto exige al escribano extremar las precauciones cuando no conoce personalmente a las partes (1746) . La fe de conocimiento no slo se extiende a los otorgantes, sino tambin a quien debe extender el consentimiento del art. 1277Ver Texto (1747) , para evitar que el cnyuge sea burlado en sus derechos. En la misma lnea, el Supremo Tribunal de Espaa (1748) ha dicho que "El notario tiene la ineludible obligacin de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuacin todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificacin posterior en base a otra anterior, como aqu ha sucedido si aqulla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuacin maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que slo se le exigir cuando hubiera actuado con dolo, pero no est exento de la civil correspondiente...". Tambin puede citarse un caso de nuestra jurisprudencia que conden a un escribano por no extremar los recaudos para identificar a un supuesto compareciente, que permiti que se cancelara un usufructuo vitalicio sobre un inmueble, y se constituyera hipoteca por el mismo. En la parte ms interesante para este trabajo el fallo dijo que: "medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc., conversaciones acerca de la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir a la solucin que le brinda el art. 1002 Ver Texto ..." (1749) .

2.5. Infraccin de otros deberes Tambin puede incurrir el escribano en otras responsabilidades, como por ejemplo cuando retiene dinero para pagar un impuesto en su carcter de agente de retencin (responsabilidad tributaria), o sin que lo sea, en aquellos casos en que la retencin se realiza para garantizar que la propiedad se venda libre de gravmenes y ello se descuenta del precio de venta. El incumplimiento de estos deberes genera obligacin de responder por parte del notario. La extensin del resarcimiento est regida por las normas ordinarias de la causalidad como regla, y no por las chances frustradas, aunque en algunos casos pueda ser as. Los perjuicios sern tambin, en principio, materiales, pero no se excluye la reparacin del dao moral. Tambin responde el escribano cuando hace constar que un inmueble no tiene deudas fiscales cuando en realidad las tiene, pues configura una falta grave, que como tal debe ser sancionada (1750) . El escribano tambin es responsable del incumplimiento de otros deberes, como por ejemplo cuando es albacea (art. 3848 Ver Texto ), quien es "responsable de su administracin a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses (art. 3869 Ver Texto )". Tambin el escribano es responsable, cuando tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquier especie que sea, si no da noticia a las personas interesadas cuando muera el testador (art. 3671 Ver Texto ).

(1728) La sntesis pertenece a BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", Cdigo Civil y Normas Complementarias..., cit., p. 722. (1729) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 522; TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad notarial por omisin de los procedimientos inscriptorios de actos que requieren publicidad", JA 1982-IV-42; BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", cit., p. 732; ORELLE, Jos M. "Responsabilidad civil del escribano", Cdigo Civil y Normas Complementarias..., p. 785. La Corte Suprema, a su vez, ha dicho: "se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestin pblica, cuyos actos vinculados al comercio jurdico privado dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad de ste como normalmente la exterioriza a travs de sus rganos", (Corte Sup, 18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED 114-217). (1730) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 528. (1731) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los abogados", cit., p. 741.

(1732) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 791, n 1859. (1733) As se resolvi que si bien la responsabilidad es objetiva y genrica, el escribano titular no responde de los daos causados por el escribano adscripto como la fe de conocimiento. (C. Nac. Civ., 16/2/1995, "Filgueira, Carlos J. v. Figueroa, Julio C." [J 962131], LL 1996-B-54, con comentario de GIRALT FONT, Jaime, "Responsabilidad del escribano titular por la actuacin de su adscripto", LL 1996-B-55). (1734) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los escribanos", cit., p. 763. (1735) COMPIANI, M. Fabiana, "Responsabilidad civil de los notarios", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1654. (1736) Por haber citado al Colegio como mero administrador del Fondo, se rechaz una demanda en su contra. (C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y otros" [J 35001189] LL 2005-A11/1/2005 (1737) ORELLE, Jos M. "Responsabilidad civil del notario", cit., p. 823. (1738) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 532. (1739) Para Bueres se trata de un deber inexcusable, lo que compartimos, atento el texto claro del art. 23 Ver Texto de la ley 17.801, por ejemplo, De acuerdo tambin en el carcter de obligacin de resultado del estudio de ttulos: C. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 24/4/1996, "Cern, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072]. (1740) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 24/4/1996, "Cern, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio R. Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072]. (1741) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1999, "Expsito, Mara E. v. Echalec Goyeneche, Alberto E. y otros", JA 2000-II-269 [J 20001428]. (1742) C. Nac. Civ., sala M, 27/3/2002, "Martnez, Antonia M. v. Clementi, Luis H. y otros" Ver Texto , JA 2002-IV-sntesis. (1743) As se conden a un escribano que no inscribi en tiempo un mutuo hipotecario, sino que adems el deudor result ser un impostor. C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y otros" [J 35001189], LL 2005-A-11/1/2005. sntesis. 20004023]. (1744) C. Nac. Civ., sala F, 17/4/1995, "Giaimo, Carlos v. Argello, Jorge" Ver Texto , JA 1997-III (1745) C. Nac Civ., Sala C, 13/4/2000, "Edificio Olazbal SRL v. C., A. M.", JA 2000-IV-393 [J

(1746) C. Nac. Civ., sala D, 15/3/1999, "Otero de Alfano, Nlida E. v. Gaozza, Alberto R.", JA 2000III-511 [J 20002794]. 20001335]. (1747) C. Nac. Civ., sala K, 18/10/1999, "Pea, Sara v. Vallaza, Emilio", JA 2000-II-479 [J (1748) STS del 5 de febrero de 2003. (1749) C. Nac. Civ., sala J, 28/8/1998, "Milesi, Marta S. v. Merovich, Ricardo y otros", JA 1999-I-356. (1750) Sup. Corte de Mendoza, sala 1, 21/6/1995, "Santos, Arturo" Ver Texto , JA 1999-IIIsntesis.

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO Puede decirse sin lugar a dudas que, tanto en nuestro pas como en el mundo occidental, la responsabilidad mdica es el campo de la responsabilidad profesional que ms se ha desarrollado, y que hasta podra decirse que hablar de responsabilidad profesional es casi lo mismo que hablar de mala praxis mdica. La profesin mdica es la que ms demandas registra, lo que nos obliga a realizar un anlisis detenido en esta parte del captulo. La medicina, al igual que otras profesiones, se ejerce bajo la forma de monopolio. No todo el que quiera puede practicar la medicina el tiene un ttulo habilitante. Ejercer la medicina sin ttulo es un delito previsto y penado en el Cdigo Penal (1751) , y es la nica profesin a la que se le dedica un artculo aparte, lo que se explica por la gravedad de las consecuencias. Aquel que practica la medicina en forma ilegal comete un delito, as no cause dao. Si lo causa, no incurre en responsabilidad profesional, sino delictual, no aplicndose entonces la distincin entre obligaciones de medios y de resultado.

1. Concepto de ejercicio de la medicina La ley es la encargada de definir qu se entiende por ejercicio de la medicina y quines pueden hacerlo. La ley 17.132 Ver Texto , de mbito restringido a la Capital Federal, pero de gran valor pedaggico pues todas las provincias la han adoptado, con ligeras modificaciones, como su ley local, define como ejercicio de la medicina en su art. 2 Ver Texto : "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnstico, pronstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperacin, conservacin y preservacin de la salud de las mismas; el asesoramiento pblico o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13 Ver Texto ". El ejercicio de la medicina se reserva exclusivamente a mdicos, mdicos cirujanos o doctores en medicina; se entiende por ellos: a) los que tengan ttulo vlido otorgado por universidades nacionales; b) los que tengan ttulo otorgado por una universidad extranjera y lo hayan revalidado en una universidad nacional; c) los que tengan ttulo otorgado y que en virtud de tratados internacionales hayan sido habilitados por universidades nacionales; d) los profesionales de prestigio internacional reconocido, que estuvieran en trnsito en el pas y fueran requeridos en consultas sobre asuntos de su exclusiva especialidad; e) los profesionales extranjeros contratados por instituciones pblicas o privadas con finalidades de investigacin, asesoramiento, docencia; g) los profesionales extranjeros refugiados en el pas debidamente habilitados. La definicin dada abarca slo a lo ms genrico, porque excedera esta obra referirnos a los dems profesionales del arte de curar como especialistas mdicos, anestesistas, odontlogos, radilogos, y a los llamados colaboradores de la medicina y odontologa como, por ejemplo, kinesilogos y terapistas, enfermeros, mecnicos dentales, auxiliares de radiologa, auxiliares de psiquiatra, auxiliares de anestesiologa, pticos tcnicos. Para sintetizar podemos decir que la medicina es una actividad profesional, que, normalmente, tiene por objeto el cuerpo humano y que su finalidad es proteger el sagrado bien de la salud, lo que le confiere un innegable carcter social que justifica los fuertes controles estatales a que est sometida. Lo que distingue a la responsabilidad civil en que puede incurrir un sujeto que tiene el ttulo de mdico, es que precisamente se trate de la responsabilidad por un acto mdico o actividad mdica. Los actos que el mdico realice fuera del ejercicio de su profesin, se rigen por las reglas comunes. El acto mdico consiste en aquella "prestacin o actividad profesional que persigue, conforme a la tcnica o arte correspondiente -la llamada lex artis ad hoc-, un efecto teraputico o de curacin de un enfermo o ms genricamente la promocin de la salud" (1752) , o, ms simplemente, el acto mdico es aquella "actuacin directa o indirecta que recae sobre un cuerpo humano realizada por un mdico en el ejercicio de su propia profesion..." (1753) . Las clases ms comunes de actos mdicos son: a) Prevencin: es el acto encaminado a adoptar las medidas que conduzcan a evitar el nacimiento de una enfermedad o el avance o agravamiento de una ya declarada, b) Diagnstico: consiste en determinar la natualeza de una enfermedad sobrevenida al paciente mediante examen de sus signos o sntomas, c) Prescripcin o indicacin teraputica: es lo que tiene lugar cuando el mdico receta un determinado remedio o aconseja una medida a tomar, p. ej. bajar de peso, hacer gimnasia, tomar vacaciones, d) Tratamiento: es la ejecucin de la accin idnea para el logro del acto mdico en su conjunto. Puede ser un simple acto a cargo del paciente, como es tomar una pastilla y guardar reposo, o puede tratarse de una complicada ciruga realizada por un calificado equipo mdico, e)Rehabilitacin: consiste en habilitar un rgano o miembro del cuerpo, a su antiguo y natural estado de vuelta a la normalidad. No siempre es llevada a cabo por el mdico, sino que a veces se limita a prescribirla dejando en manos de otros profesionales ms idneos la realizacin concreta, f) Otros actos mdicos: entre los cuales podemos mencionar a la experimentacin en seres humanos. Segn su finalidad, el acto mdico se puede clasificar en a) acto mdico asistencial, de curacin o de necesidad: es el acto tpico en el que se trata con un verdadero enfermo, b) acto mdico voluntario o de satisfaccin: en estos casos el paciente no tiene afectada su salud, sino que busca un mejoramiento de su cuerpo. Es el caso usual de las cirugas estticas o de ciertas operaciones como la vasec-toma. La doctrina espaola suele hablar en el caso primero de paciente y en el segundo de clientes o usuarios. En el primer caso se tratara de una obligacin de medios y en el segundo de una de resultado.

2. Deberes del mdico En las relaciones entre mdicos y pacientes surgen obligaciones a cargo de ambas partes. En primer lugar enfocaremos nuestra atencin en los deberes del mdico, cuya inobservancia suele ser la razn de su responsabilidad. Los deberes del mdico constituyen lo que la doctrina llama lex artis, que consiste en "aquel criterio valorativo de la correccin del acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte mdico-, que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endgenos- estado o intervencin del enfermo, de sus familiares, o de la misma organizacin sanitaria -para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica requerida..." (1754) . Otros autores la definen como "la aplicacin de las reglas generales - mdicas a casos iguales o parecidos, o la actuacin conforme al cuidado debido" (1755) . La lex artis no es un concepto inmutable, sino que vara de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Por eso la sola violacin de la lex artis, no hace surgir automticamente la responsabilidad sino que es adems necesario un especfico factor de atribucin. En una apretada sntesis puede decirse que el mdico tiene los siguientes deberes:

2.1. Atender al paciente El mdico, en principio, es libre de asistir o no al enfermo. Sin embargo, ello no es as cuando se pone en riesgo la salud del paciente, lo que puede suceder en casos de emergencias o cuando no hubiere otro mdico disponible. Es la situacin prevista en la ley 17.132, art. 19 Ver Texto , inc. 2, que dice que el mdico debe asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente. A su vez el art. 8 Ver Texto del Cdigo de tica dispone que los mdicos deben atender a un llamado, sin posibilidad de negarse, nicamente en los casos siguientes: 1) Cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesin y no existe servicio pblico; 2) Cuando es otro mdico quien requiere espontneamente su colaboracin profesional y no existe en las cercanas otro, capacitado para hacerlo; 3) Casos de suma emergencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo(1756) . 4) Cuando ya ha comenzado la atencin y es imposible detenerla sin causar un dao al paciente sin incurrir en abandono. Destacamos que la obligacin de atender correctamente al paciente subsiste hasta que se encuentra recuperado, lo que comprende el delicado perodo denominado posoperatorio o posquirrgico. Por ejemplo, un mdico es responsable si con posterioridad a una operacin cesrea, dej restos membranosos en el tero que provocaron infeccin y posterior ablacin. La presencia de restos no es por s demostrativa de mala praxis, sino de la falta de control posterior a la operacin, en lo que se conoce como posoperatorio patolgico (1757) .

2.2. Actuar con diligencia El objeto del contrato mdico es la actuacin con diligencia, esto es con observancia de las reglas de la ciencia mdica. El mdico est obligado a hacer todo lo que est a su alcance para lograr la curacin o mejora del paciente. Para eso debe conocer el estado de la ciencia, es decir, adems de lo aprendido en la Facultad de Medicina, debe aplicar el conocimiento mdico disponible hasta el momento, como ser obras cientficas, publicaciones de revistas, conclusiones de congresos, jornadas, seminarios, cursos de especializacin, que fueren exigibles a un buen mdico, o mdico promedio de sus mismas caractersticas. En la mayora de los casos lo que marca el nivel de diligencia a exigir para el mdico es el estado de la ciencia, por lo que, por ejemplo, no es negligencia elegir entre dos tratamientos cientficamente aceptados uno quirrgico y otro incruento (1758) . Tambin debe observar todas las reglamentaciones administrativas o legales que se le impongan, tales como denunciar heridas de bala o ciertos tipos de maltrato.

Dentro de la diligencia observable, el mdico tiene prohibido prometer la curacin de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos o infalibles (art. 208 Ver Texto, inc. 2), o (ley 17.132, art. 20 Ver Texto , inc. 1), "anunciar o prometer la curacin fijando plazos"), "anunciar o prometer la conservacin de la salud" (id., inc. 2). Es parte tambin de la diligencia exigible la observancia de las normas ticas que rigen la profesin (1759) . En el pas se utilizan los siguientes: 1) Cdigo de tica dictado por la Confederacin Mdica Argentina (COMRA) del ao 1955; 2) Manual de tica y Deontologa del Cirujano de la Asociacin de Ciruga, de 1996, 3) Cdigo de tica para el Equipo de Salud de la Asociacin Mdica Argentina del ao 2001; 4) Cdigo Internacional de tica Mdica, 5) Declaracin de Principios ticos del Mercosur (1995). Observar toda la diligencia exigible y posible, por ms que el paciente no se cure por el alea teraputico, es considerado pago en el contrato mdico. El mdico, cumple,paga, con la observancia de la lex artis de su profesin, porque lo que acostumbra a suceder es que el paciente se cura cuando el mdico as procede.

2.3. Informar al paciente El paciente debe saber qu enfermedad tiene (diagnstico), cul es el tratamiento adecuado, cmo quedar despus, existencia de vas alternativas de tratamiento; o si su dolencia no tiene cura, cunto tiempo le queda de vida o de qu forma puede sobrellevar adelante su padecimiento si no es mortal. El deber de informacin al paciente tiene varias finalidades (1760) : a) teraputica: porque al conocer su enfermedad y los riesgos a que est expuesto, el paciente ayuda e influye en su propia curacin; b) humanitaria: conocer el propio estado de salud es un derecho humano, algo que no puede ser negado a nadie, salvo que no desee conocerlo o que su conocimiento pueda ser tan perjudicial que es mejor sacrificar ese derecho para conseguir el objetivo ltimo que es la salud, c) legal: ya que la inexistencia de informacin viciara el consentimiento tal como veremos ms adelante. La obligacin de informar se vincula normalmente con el consentimiento informado, pero la obligacin de informar es incluso ms amplia porque abarca situaciones en las cuales el paciente no est enfermo, como, por ejemplo, todas las cuestiones de salud reproductiva en las cuales el mdico est obligado a informar. Una informacin equivocada, v. gr., en diagnosticar una enfermedad en vez de otra, acarrea responsabilidad, aunque el paciente sufra nicamente dao moral, (por ejemplo, el anatomopatlogo que informa, culposamente, a su paciente que padece un tumor maligno cuando en realidad es benigno (1761) , o diagnostica como cncer muy agresivo -liposarcoma de clulas redondas- no descartando la amputacin de una pierna, lo que en realidad era un lipoma con granuloma gigantocelular(1762) ). Tambin acarrea responsabilidad el no informar sobre la existencia de alternativas quirrgicas por las que podra optar el enfermo (1763) . La informacin permite que el paciente ejercite una serie de derechos personalsimos relacionados con sus ideales, su libertad, creencias religiosas, integridad fsica o psquica. El fundamento de este deber est en el ya sealado desnivel cosgnoscitivo o asimetra de conocimientos que existe entre el paciente y el facultativo. Al informar, el mdico al paciente, esta desigualdad y desequilibrio se morigera, y el paciente dispone de una herramienta de control para limitar el poder del experto(1764) . No slo es ste el fundamento de la obligacin de decir la verdad al paciente, sino que atae a toda la profesin mdica, porque refuerza la confianza que debe tener el paciente para con su mdico: "Si a los pacientes continuamente se les miente o se los informa mal o se los engaa, entonces se contamina el contexto de la prctica de la medicina. Se desacredita a toda la profesin" (1765) . Este deber no est expresamente regulado por ninguna norma especfica (1766) . Sin embargo, la obligacin ha sido consagrada en algunas normas como la ley 23.798, art. 8 Ver Texto , que impone al profesional que detecta que su paciente tiene sida o presuma que puede tenerlo, informar sobre las formas de contagio, formas de transmisin, precauciones a tomar para no transmitir el virus a terceros, y sobre los derechos a recibir asistencia. La ley 24.193 sobre trasplantes, en el art. 13 Ver Texto , dice que el mdico debe informar a cada paciente y a su grupo familiar de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin e implante, sus secuelas fsicas y psquicas, ciertas o posibles, la evolucin previsible y las limitaciones resultantes, as como de las posibilidades de mejora que, verosmilmente, pueden resultar para el receptor. La ley de salud reproductiva 25.673 Ver Texto y todas las normas provinciales que se dictaron, tienen como comn denominador que estn dirigidas a la prevencin de enfermedades de transmisin sexual, enfermedades reproductivas y planificacin de embarazos. La ley es sumamente ambiciosa pero, en lo tocante a este trabajo, diremos que impone al prestador de salud que es consultado, la obligacin de

informar sobre mtodos anticonceptivos naturales y artificiales aprobados por el Ministerio de Salud de la Nacin. La informacin debe relacionarse con el uso de los mtodos existentes, "condiciones para su empleo, beneficios y perjuicios que pueda tener cada uno de ellos, el tratamiento que debe seguir el paciente antes, durante o con posterioridad al uso, las contraindicaciones, los efectos adversos, los plazos para su utilizacin, los riesgos, los porcentajes de eficacia, etctera. Asimismo esta informacin se complementar en cada caso particular con el asesoramiento en cuanto a cul de ellos es el que aconseja para el paciente y los motivos por los cuales lo hace" (1767) . El deber de informar se extiende tambin a las prtesis o materiales a implantar, incluso en el caso de cirugas estticas (1768) . El dficit informativo acarrea responsabilidad segn las reglas ordinarias de la causalidad. As, por ejemplo, un famoso caso espaol, en que se practic una vasectoma (1769) , el mdico tratante no inform que existe entre un 1% y 0,6% de recanalizaciones espontneas, las que pueden tener lugar normalmente hasta seis semanas despus de la operacin, aunque se han reportado casos diecisiete meses despus. Los que se realizan una vasectoma deben en este perodo recurrir a otros mtodos anticonceptivos. En este caso el mdico no inform de tal circunstancia a su paciente, quien reanud la actividad sexual con su esposa, la que qued embarazada. Sin embargo, en otro caso se juzg que el mdico no debe informar de un sndrome que se presenta en el 2% de los pacientes operados de cataratas, respecto del que todava la ciencia no ha podido establecer con certeza la etiologa (1770) .

2.4. Obtener el consentimiento informado La doctrina del consentimiento mdico se inicia con un famoso caso estadounidense: "Schloendorff s. Society of New York Hospital" (1771) , cuyo holding deca que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a decidir qu es lo que se har con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que opere sin consentimiento de su paciente. La razn de ser est en lo que se denomina criterio antipaternalista del acto mdico, en el cual el mdico ya no decide como un buen padre lo que es mejor para su hijo, sino que es el propio paciente, en uso de libertad de autodeterminacin quien lo hace, incluso en contra suyo. Se define al consentimiento informado como "la declaracin de voluntad de un paciente quien luego de recibir informacin suficiente referida al procedimiento o intervencin quirrgica que se le propone como mdicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse al procedimiento" (1772) . La ley espaola 41/2002 (1773) tiene una definicin mejor an en el art. 3: "...conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecte a su salud". Es tan importante en la actualidad el consentimento informado que, por ejemplo, en Espaa, el Tribunal Supremo ha declarado que el consentimento informado es un "derecho humano fundamental" (1774) y la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C/364/01 dispone que en la medicina deber respetarse "el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate". La ley 17.132, art. 19 Ver Texto , dice: "Los profesionales que ejerzan la medicina estn, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, obligados a: ...3) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz". El consentimiento est ligado, como se ve, a la obligacin de informar que pesa sobre el mdico. Entre lo que debe informarse est la descripcin del tratamiento, su naturaleza (diagnstica o teraputica), su carcter invasivo o experimental, tipo de anestesia, lugar, horario, costo, derecho a solicitar una segunda opinin, beneficios de la operacin, estado de la ciencia, riesgo-beneficio de la operacin, posibles complicaciones; molestias y efectos secundarios posibles. Sin embargo, es respecto de los riesgos quirrgicos que el consentimiento presta mayor utilidad. El paciente es quien debe decidir si corre o no los riesgos que la operacin implica. Para eso debe informrsele sobre la naturaleza y magnitud del riesgo (1775) , por ejemplo, prdida de sensibilidad en una parte del cuerpo, muerte, disminucin o prdida de un sentido; posibilidad de que el riesgo se materialice (hay pacientes de alto riesgo, que pueden morir en la operacin) (1776) . Tambin son importantes las alternativas mdicas, como por ejemplo ciruga laparoscpica o convencional para extraccin de un clculo de vescula (1777) ; o, en algunos casos, la posibilidad de recurrir a las llamadas medicinas alternativas, como ser la homeopata o la acupuntura, siempre y cuando stas existan. Finalmente el mdico debe ser muy cuidadoso en ilustrar al paciente sobre lo que suceder si no se somete al tratamiento u operacin.

El consentimiento informado se caracteriza por (1778) a) Ser informado: si bien parece una verdad de perogrullo, es conveniente hacer notar que no slo la falta de informacin, sino la que es insuficiente o incomprensible, vicia el consentimiento dado, b) Libre: como todo consentimiento no debe estar afectado de vicios. Su naturaleza es la de ser un acto jurdico, por lo que se aplican las reglas generales, debiendo tener el acto intencin, discernimiento y libertad, c) Voluntario: dem anterior, d) Previo: esto es muy importante ya que el consentimiento informado siempre debe ser efectuado en forma previa a la prctica mdica o incluso en forma coetnea. Si la manifestacin es posterior no hay, propiamente, consentimiento sino ms bien renuncia a reclamar los daos ya padecidos, e) Alcance: el consentimiento debe comprender todo lo que se ha dicho en los prrafos anteriores, en especial la toma de conciencia de los riesgos a que se expone el paciente. Siendo el consentimiento un acto jurdico unilateral de suma trascendencia, se aplica la teora general de los vicios de los actos jurdicos. La expresin del consentimiento puede estar viciada por (1779) : a) presiones mdicas, tcnicas o administrativas, b) falta de informacin adecuada o comprensible, c) se haya expresado en un documento en blanco, d) se haya dado bajo el amenaza de dar el alta cuando el paciente est internado, e) cuando existiendo alternativas, no se las hayan informado al paciente, f) cuando el paciente haya sido obligado a decidir con apuro innecesario o en un estado emocional de gran perturbacin. Con qu criterio se mide lo que debe informarse es tambin una cuestin difcil de resolver. Vzquez Ferreyra menciona que en Estados Unidos, se utlilizan tres tests: 1) el del mdico razonable, ya prcticamente abandonado, 2) el de la persona razonable que tiene en cuenta lo que un paciente comn deseara conocer antes de someterse a la operacin, y 3) el criterio subjetivo, en el que el Juez pregunta al paciente qu es lo que deseara haber conocido (1780) . Nos parece que el segundo criterio es el que ms se adaptara a nuestro derecho.

2.4.1. Personas que deben otorgarlo El consentimiento debe ser brindado, en principio, por el paciente. Esto supone que la persona sea capaz. Si la persona est inconsciente o privada de razn no hay mayores problemas, porque el consentimiento ser prestado por el representante legal o el familiar ms cercano en ese momento. Pero se requiere la capacidad civil, la mayora de edad, 14 aos o 10 aos? Los autores no se atienen al concepto riguroso de la ley sobre capacidad, y distinguen entre capacidad y competencia (1781) . La capacidad es un concepto jurdico, la competencia, biotico. Una persona privada momentneamente de la razn es capaz y sin embargo incompetente para tomar decisiones sobre su propio cuerpo. "As por ejemplo una persona con incapacidad jurdica absoluta (un demente declarado en juicio) puede sin embargo tener el discernimiento suficiente para participar en la toma de decisiones atinentes a su salud. A la inversa, un menor de edad para la legislacin vigente, y por lo tanto incapaz absoluto (impber) o relativo (pber), puede ser competente en mayor o menor medida, atendiendo a su desarrollo psquico y emocional, en otras palabras, de acuerdo a su grado de madurez... Es por lo tanto necesario tener en cuenta esta diferencia, y no confundir capacidad jurdica con competencia en sentido biotico aunque en la generalidad de los casos, de hecho, capacidad y competencia pueden coincidir" (1782) . El mismo concepto aplican los jueces de Familia, cuando escuchan a los menores respecto del padre con que quieren convivir en casos de divorcio.

2.4.2. Forma La informacin debe ser brindada en un lenguaje comprensible al paciente, el que en la generalidad de los casos ser un profano absoluto en la materia. No hay formalidades prescriptas especiales, por lo que es un acto de formas libres. Puede ser verbal, o por signos inequvocos, como ser presentarse con todos los anlisis y estudios que el mdico le pide para realizar la operacin (1783) , o un operario al que se haba amputado un dedo accidentalmente en su trabajo y se present con las falanges seccionadas en el sanatorio y firm un convenio de honorarios (1784) . Pueden utilizarse medios audiovisuales como ser dibujos, pelculas o grabaciones. De todos modos la forma ms comn y ms aconsejable para ambas partes es la escrita, porque evita problemas de prueba. Slo para los casos de operaciones mutilantes es preceptiva la forma escrita, pero es una forma ad probationem y no ad solemnitatem (1785) , porque el acto puede probarse por otros medios. No necesariamente la informacin y el consentimiento deben ser brindados por el mdico tratante, sino que puede delegarse esta tarea en otro colega o en un auxiliar con conocimientos especficos. La prctica, no obstante, en los sanatorios argentinos es que el consentimiento se llene ante un administrativo de la sala de ingreso o admisin, lo cual le resta gran valor al momento del juicio (1786) ,

porque se asemeja bastante a un contrato de adhesin. Tambin es muy usual la utilizacin de formularios (1787) o documentos informticos que no siempre respetan la particular dolencia del paciente en cuestin, y luego acarrean dificultades a la hora de intentar valerse de l. La mencin en la historia clnica de que se inform debidamente y se requiri el consentimiento tambin tiene valor. El consentimiento informado puede asimismo ser manifestado anticipadamente, bajo la forma de un testamento vital o de mandato de autoproteccin, como fue decidido por las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Rosario, en 2003 (1788) .

2.4.3. Excepciones No siempre es necesario requerir el consentimiento informado del paciente. Los casos ms comunes son los siguientes: a) Urgencia o emergencia, por ejemplo, si el estado del paciente aconseja una intervencin inmediata que acarrear, si no se hace mayores problemas al paciente. Es a la vez una circunstancia de estado de necesidad y de ejercicio de un derecho por parte del mdico, siendo ambas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta del mdico. b) Renuncia. El paciente as como es dueo de decidir, lo es tambin de confiar ciegamente en su mdico, o de prefierir concurrir a la operacin sin saber los riesgos. Es aconsejable que el mdico haga constar documentadamente esta circunstancia. c) Consentimiento implcito. Tiene especial utilidad para las complicaciones quirrgicas, o para aquello que los mdicos siempre repiten: solamente se sabe cmo est el paciente cuando se abre o "destapa" el cuerpo. Quiere decir que se consideran incluidas en el consentimiento, todas aquellas prolongaciones de la prctica autorizada que sean mdicamente aconsejables (1789) . d) Privilegio teraputico. El mdico tiene como principal misin procurar la curacin de su paciente. Por ello puede evitar requerir el consentimiento en forma total o parcial, si ello conspira contra ese objetivo, es decir, si el conocimiento preciso de la dolencia y el tratamiento por parte del paciente, hace que reduzca sensiblemente la posibilidad de mejora (1790) . Tiene especial aplicacin por ejemplo, en pacientes depresivos, ansiosos, de avanzada edad, o que hayan sufrido la prdida de algn familiar por la misma enfermedad. Para decidir qu informar al paciente, el mdico debe realizar un juicio clnico, que l est en mejor condicin que nadie de hacer, lo que hace que la verdad que transmite u oculta a su paciente, se transforme en una verdad clnica, que ya no coincide con la verdad objetiva, sino que es circunstancial, contextual, personal, comprometida (1791) .

2.4.4. Extensin del resarcimiento por omisin del consentimiento Ahora bien, cuando se omite recabar el consentimiento, qu daos se indemnizan? La respuesta debe ser dividida en tres partes. Si la operacin o prctica tiene resultado positivo, lo nico que podra intentar el paciente es que se le indemnicen los daos por la lesin a su derecho a la autodeterminacin (1792) . No habiendo dao a la salud, seguramente la condena ser casi simblica, salvo que el paciente efecte una clara demostracin de lo mucho que le afect que lo curaran sin su consentimiento. En este tipo de casos es donde se ve con pureza el dao por falta de consentimiento informado, pues es el nico dao que existe, ya que la salud se ha restablecido. La afirmacin que acabamos de hacer puede ser criticada si se afirma que, aunque la persona quede en perfecto estado de salud, no le es indiferente, cmo obtuvo esa salud, y que no haber respetado sus deseos le ocasiona al menos un grave padecimiento moral. Es el caso de las personas que por religin tienen prohibido transfundirse: aunque la transfusin de sangre les haya salvado la vida, podrn alegar que preferiran haber muerto a violar sus sagradas creencias. Pero si hay daos, y stos suceden por culpa del mdico, la cuestin no ofrece mayores problemas. Indemnizar los daos en la medida de su culpa, a lo que se acumular una suma en concepto de dao a la facultad de autodeterminacin. El problema ms importante surge cuando los daos se producen en el paciente, cuando el riesgo que conlleva natural o estadsticamente la operacin se materializa, pero no hay culpa del mdico, ya sea por caso fortuito o porque el profesional ha observado la total diligencia. En esos casos si hubiera habido consentimiento el mdico no sera responsable. Es responsable el mdico por todos los perjuicios sufridos por la sola razn de no haber requerido el consentimiento -o por no poder probarlo-? Una primera teora es la de asuncin de riesgos por parte del cirujano, que hace responder por su culpa inicial

de todos los perjuicios que se deriven de ello. Es sumamente extensa y no la compartimos. Otra, que nos parece ms aconsejable, es el criterio estadounidense de la doble prueba de causa (double test of causation) que consiste en que primero debe averiguarse si ese concreto paciente habra autorizado la intervencin de haber tenido toda la informacin, y si la respuesta es la negativa del consentimiento, realizar una segunda constatacin sobre lo que habra decidido una persona razonable en las mismas circunstancias(1793) . Es decir, no slo quedarnos con la prueba de cul hubiera sido la actitud de ese determinado paciente como sugiere Vzquez Ferreryra (1794) , sino adems investigar qu hubiera hecho otra persona para prevenir abusos, para lo cual tiene vital importancia la inexistencia de alternativas vlidas dada la gravedad del paciente (1795) . La jurisprudencia francesa se ha orientado tambin en este sentido limitativo, "cuando el estado de salud del paciente requera una intervencin peligrosa y no haba otra alternativa teraputica, no resulta un dao de la culpa del mdico que no inform al paciente" (1796) . Lo mismo ha resuelto la jurisprudencia espaola, en un caso en que un paciente sufri perforacin de colon como consecuencia de una intervencin quirrgica de endometriosis mediante video laparoscopa, pues el riesgo no slo era propio de esta intervencin sino general a otras intervenciones y adems la gravedad de la paciente no admita alternativa (1797) .

2.5. Permitir una segunda opinin El mdico de acuerdo con el Cdigo de tica para el Equipo de Salud tiene la obligacin de permitir al paciente una segunda opinin o consulta mdica para ratificar, confirmar el diagnstico y mtodos sugeridos de curacin (1798) . El mdico, incluso en casos complicados, debe sugerir al paciente que as lo haga y hacerlo constar en la historia clnica. En caso de desacuerdo con la opinin de su colega, puede solicitar una tercera opinin o dejar al paciente en libertad de eleccin. Se sobreentiende que todo esto es siempre y cuando no se trate de casos de urgencia.

2.6. Guardar el secreto profesional El secreto profesional consiste en una medida de proteccin de la intimidad del paciente, y est impuesto por la necesidad de que el profesional tenga todos los elementos de juicio para saber el origen y la posible curacin de la dolencia. El paciente, por su parte, debe saber que los labios del mdico estn sellados y que lo que le diga lo que el mdico descubra, aunque el paciente lo oculte, no podr ser revelado a nadie. Es un deber tan viejo que est contenido en el juramento hipocrtico: "Todo lo que viere u oyere en el ejercicio de mi profesin o fuera de ella en la vida comn lo considerar como un secreto..." El secreto brinda al paciente no slo la confianza para contar todo lo atinente a su enfermedad al mdico, sino que le otorga una clara garanta legal para el caso de incumplimiento. La violacin del secreto profesional est tipificada en el Cdigo Penal como delito, art. 156 Ver Texto ("teniendo noticias, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa"). Es definido como "la obligacin que tiene el mdico de respetar el derecho a la intimidad de sus pacientes, guardando secreto e impidiendo la divulgacin de lo que se enterare sobre la vida de los mismos cuando actuare como mdico, o por el hecho de ser tal" (1799) . La obligacin del mdico se extiende no slo a familiares o amigos del paciente, sino que no debe revelar la identidad de su paciente a otros colegas, ni siquiera en eventos cientficos. En los casos de equipos o grupos mdicos, la obligacin pesa sobre todos los que conocen la informacin confidencial (1800) . Pero el secreto profesional no es absoluto. Por ejemplo, en los casos de sida la reglamentacin de la ley 23.798 Ver Texto (decreto 1244/1989, art. 7 ) autoriza al mdico bajo su responsabilidad a informar al cnyuge o pareja del infectado sobre la posibilidad de contagio. El deber de guardar secreto tambin cede en algunos casos: a) cuando el Juez releva al mdico del deber y le impone el de prestar testimonio, b) Cuando el mdico es demandado por el propio paciente o sus familiares, c) Cuando el paciente lo consiente expresa o tcitamente, d) Por razones de salud pblica, (epidemias, enfermedades nuevas) e) Por razones cientficas. Sin embargo en los dos ltimos casos, el mdico debe tener extrema precaucin de no revelar los nombres de sus pacientes o cualidades personales que permitan su fcil identificacin. As, en las publicaciones cientficas se utilizan iniciales o seudnimos. Con respecto a los psiquiatras se plantea el interrogante cuando conocen que una persona planea matar a otra persona o piensa en suicidarse. Debe o no avisar a la supuesta vctima o a los familiares? Al primer interrogante la Suprema Corte de California decidi en el clebre caso "Tarasoff v. Regents of University of California"(1801) , que: "Los terapeutas que saben o debieron conocer la peligrosidad de un paciente respecto de terceras personas identificables tienen el deber de tomar todas las medidas

necesarias para proteger a las potenciales vctimas". La jurisprudencia pronto extendi la obligacin a personas fcilmente identificables y a casos de amenazas no concretas (1802) , lo que motiv la intervencin legislativa a fin de limitar la obligacin a vctimas identificadas o razonablemente identificables. En los casos de intento de suicidio el mdico tiene la obligacion de promover la internacin del paciente y de avisar a los familiares.

2.7. Denunciar Otra excepcin al secreto profesional es la obligacin que tiene el mdico, como cualquier persona, de denunciar todos los delitos de accin pblica que llegaren a su conocimiento en ocasin o con motivo del ejercicio de su profesin (art. 177 Ver Texto , inc. 2, Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Esta obligacin es muy rigurosa en los hospitales pblicos donde los mdicos son considerados, adems, funcionarios pblicos. En virtud de esta obligacin, los mdicos estn obligados a denunciar, por ejemplo, los casos de heridas de bala, o violencia familiar. Tambin tienen los mdicos obligacin de denunciar los casos relacionados con sida en virtud del art. 10 Ver Texto de la ley 23.798. La obligacin de denunciar los casos de violencia familiar establecida en la ley 24.417, art. 2 Ver Texto , y en la ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumn no entra en colisin con el secreto profesional, porque "el secreto profesional en trminos de violencia familiar protege slo al victimario o autor, quien se vera perjudicado ante la revelacin de los hechos [...] pero dado el inters superior y pblico que tiende a la proteccin psicofsica de menores, discapacitados, ancianos e incapaces, el obligado a guardar secreto se ve relevado de dicha obligacin" (1803) . La ley nacional -entienden los autores- prev tcitamente el relevo del secreto profesional en funcin de la obligacin legal de denunciar, en cambio, la ley 6518 Ver Texto de Tucumn es an ms clara, pues el relevo es expreso en el art. 4 Ver Texto . Ahora bien, la cuestin que presenta inters en nuestro tema es cul es la consecuencia para el profesional que omite denunciar el delito de violencia familiar desde la ptica de la responsabilidad civil, al margen de las sanciones administrativas o ticas que le puedan corresponder. La cuestin no es simple porque el mdico no es autor de las lesiones ni de la violencia que cause el familiar; pero supongamos que por no denunciar lo que son hoy golpes o un simple abuso, luego se transforma en homicidio o violacin, responde el mdico por la violacin o el homicidio, del cual no es autor, pero que quizs su denuncia oportuna podra haber evitado? La puesta en conocimiento de las autoridades exime al mdico, aunque stas se limiten a tomar conocimiento y no darle trmite por exceso de trabajo. No hemos encontrado casos en la jurisprudencia nacional, pero s existe un leading case, fallado por la Suprema Corte de California, "Landeros v. Flodd", de 1976, en el que se decidi que el mdico responde de todas las consecuencias del maltrato si omiti la denuncia a la que estaba obligado. Aqu una nia de once meses fue devuelta a sus padres despus del examen mdico, pese a que mostraba evidentes signos de maltrato, consistentes en fracturas y laceraciones inexplicables. Luego de la entrega, y por no haber formulado denuncia, la Corte responsabiliz al mdico por el dao cerebral sufrido con posterioridad (1804) .

2.8. Documentar en historia clnica sus actos Sumamente importante es la obligacin del mdico de llevar una historia clnica donde se registre lo atinente al diagnstico, pronstico, medicamentos recetados, antecedentes familiares, tratamiento indicado, enfermedades declaradas, estudios realizados y toda circunstancia que sea relevante para la cura o mejora del paciente (1805) . La historia clnica es un documento, que normalmente se asienta en papel, pero nada impide que sea llevado por medios computarizados. Ha sido definida como "el documento en el que se expresa todo el proceso del enfermo, desde un punto de vista mdico y en relacin a la enfermedad que padece, desde que surge la enfermedad hasta su alta mdica en un centro sanitario, en ella se reflejaran todos los datos de la anamnesis, exploracin, tratamiento, evolucin y catamnesis final, recogiendo asimismo, otros documentos mdicos como grficas, radiografas o anlisis de sangre, que son la informacin de base imprescindible para el mdico..." (1806) . Tambin se la ha conceptuado como el "relato patogrfico o biografa patolgica de la persona, esto es, de la relacin mdico paciente"(1807) . No existe una normativa especial sobre los elementos que debe contener la historia clnica (1808) , salvo para el caso de pacientes psiquitricos (1809) . Sin embargo existen algunas directivas, como por ejemplo el Programa Nacional de Estadsticas de Salud de la Secretara de Salud de la Nacin, los usos y costumbres, recomendaciones de Congresos cientficos, y finalmente la doctrina y jurisprudencia. La ley

17.132 Ver Texto no establece formalidades pero el decreto reglamentario 6216/1967 Ver Texto s pone en cabeza del director del establecimiento asistencial (1810) las siguientes obligaciones: ("...art. 40 Ver Texto , l) adoptar los recaudos necesarios para que se confeccionen historias clnicas de los pacientes y que se utilicen en las mismas los nomencladores de morbilidad y mortalidad establecidos por las autoridades sanitarias; m) adoptar las medidas necesarias para una adecuada conservacin y archivo de las historias clnicas y de que no se vulnere el secreto profesional". Cuando la historia clnica no existe o contiene irregularidades (1811) no significa que, automticamente, el mdico sea responsable, pero s acarrea una inversin de la carga de la prueba en contra del galeno (1812) . Si la historia clnica presenta deficiencias o inexactitudes, stas tambin obligan al mdico a demostrar por otros medios el contenido que debiera. La inexistencia o la deficiencia por s solas no acarrean responsabilidad, pero s si son corroboradas por otras pruebas aportadas por el paciente, o el mdico no aporta la prueba de lo que realmente sucedi, porque crean una presuncin en su contra (1813) . La historia clnica bien llevada, por otra parte, suele ser la mejor prueba de la diligencia del mdico (1814) .

2.9. Supervisar a colaboradores y auxiliares La medicina moderna no siempre se ejerce individualmente sino que hay prcticas complejas que justifican el trabajo de varios profesionales a la vez o sucesivamente (cirujano, cardilogo, anestesista, pediatra) o tambin la recurrencia a auxiliares o colaboradores de los mdicos, como ser enfermeros (1815) , instrumentistas, parteras, etc. La cuestin que se plantea en estos casos es quin responde y en qu carcter.

2.9.1. El equipo mdico Debemos primero formular una distincin. La medicina compleja puede ser ejercida bajo lo que se conoce como equipo mdico, que es definida como el "conjunto de facultativos galenos que desempean sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un mdico principal o jefe de equipo" (1816) . La caracterstica de este tipo de prcticas mdicas es la presencia de un jefe o principal, que tiene la mayor responsabilidad, dirige y coordina a los restantes miembros del equipo que l ha elegido. El mdico jefe del equipo es responsable cuando ha contratado en forma directa y nica con el paciente, como sera el caso de una parturienta que contrata directamente con el obstetra y ste a su vez lleva al quirfano a un mdico auxiliar, un cardilogo, un anestesista y un pediatra, todos de su confianza. El paciente en estos casos puede demandar al mdico jefe a ttulo propio, y como responsable indirecto por el hecho de los otros miembros, por violacin de una obligacin de seguridad (1817) . En este caso el jefe es un principal y sus colaboradores, dependientes, por ejemplo, algunos fallos han dicho que el anestesista es un dependiente del cirujano jefe (1818) . Pero si el paciente "contrat directamente con cada uno de los miembros del equipo, estaramos en presencia de un caso de responsabilidad colectiva del equipo mdico" (1819) . Por supuesto, el paciente puede demandar en forma directa al mdico no jefe o dependiente que caus el dao por su culpa, y exigirle que pague todos los daos o la parte del dao que hubiere causado si su responsabilidad es compartida con otros. Estos principios se aplican si se sabe que el causante del dao es el auxiliar. Si el dao es causado por el jefe, responde l nicamente. Si el dao es annimo, esto es, no se sabe quin de los intervinientes lo hizo, la responsabilidad es colectiva (1820) , pero con la siguiente particularidad: el jefe responde por el total en ese carcter, y los dems en forma slo mancomunada. Por aplicacin analgica del art. 1119 Ver Texto la obligacin de los miembros del equipo no es solidaria sino mancomunada.

2.9.2. El grupo mdico El grupo mdico por otra parte es "el conjunto, o la participacin mltiple, de varios profesionales de la medicina que desempean sus actividades en forma conjunta, simultnea o alternativamente, con independencia cientfica y tcnica propia" (1821) . En estos casos la doctrina exige que la contratacin se "haya realizado con cada uno de los profesionales" (1822) . La jurisprudencia ha dicho que en estos casos

la responsabilidad es colectiva por lo que, en principio, responden todos los miembros del grupo, a menos que se demuestre quien caus el dao o quien fue en realidad el verdadero causante del dao (1823) .

2.10. Derivar al paciente El mdico tiene la obligacin de derivar al paciente a otro establecimiento mdico o a otro profesional, cuando en el lugar donde practica la medicina no sea posible la curacin, por ejemplo, un hospital de campaa, o no sea su especialidad, como la situacin de un mdico de guardia que advierte la necesidad de que el paciente sea atendido por un especialista. La obligacin de derivar no pesa slo sobre el mdico sino tambin sobre la obra social, la que "incurre en culpa (arg. art. 512 Ver Texto Cd. Civ.) [...] cuando no arbitra los medios necesarios para derivar al paciente a otra institucin mdica, teniendo conocimiento de que la entidad en la que se halla no se hace cargo de los medicamentos y material descartable, como as que los familiares no pueden afrontar los gastos que irroga" (1824) . Muy relacionada con la obligacin de derivar su contracara, es la responsabilidad por la eleccin de un establecimiento no adecuado para la prctica, sobre todo cuando se trata de cirugas programadas, por ejemplo, realizar una ciruga de vescula en un establecimiento materno infantil que no gozaba de unidad de terapia intensiva, aunque s tuviera quirfanos (1825) .

3. Derechos del mdico Como todo contrato bilateral, el contrato mdico tambin genera derechos a favor del mdico.

3.1. Remuneracin El mdico, a la par de los variados deberes que acabamos de mencionar, tiene tambin derechos. El ms elemental es a recibir una remuneracin por su trabajo, denominada honorarios, los que podr percibir no slo del paciente sino de sus herederos en caso de muerte. Si el paciente cuenta con obra social o medicina prepaga tiene derecho a que se le pague el precio estipulado por la prctica mdica.

3.2. Discrecionalidad teraputica Adems, el mdico tiene otro derecho muy importante que es el de ejercer la discrecionalidad o estrategia teraputica. Esto quiere decir que cuando una dolencia pueda ser tratada por dos o ms medios reconocidos cientficamente (1826) y adecuados al caso, no podr reprochrsele la eleccin (1827) . Sin embargo, la discrecionalidad teraputica implica elegir un procedimiento determinado con todo lo que conlleva. As, no es reprochable elegir entre realizar una cesrea o un parto normal a una mujer que ya ha tenido otra cesrea, pero s es negligencia no realizar los cuidados especiales a que esa eleccin obliga, como por ejemplo, monitoreo fetal continuo, advertir tanto al anestesista como a los enfermeros que deben estar listos para una intervencin quirrgica; realizar esa prctica slo en un centro asistencial que tiene disponible instalaciones al instante para la operacin (1828) .

3.3. Objecin de conciencia El mdico tambin tiene reconocido, entre otras por la ley de salud reproductiva de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el derecho a la objecin de conciencia. Esto es, en determinadas circunstancias puede negarse a realizar una determinada operacin o prctica que choque contra sus creencias. El caso especfico es el aborto o algunas prcticas como colocacin de DIU o prescripcin de otros mtodos anticonceptivos que considere abortivos. Tambin puede el mdico rehusarse a realizar un aborto, de los que nuestro Cdigo Penal considera no punibles, como el que tenga por finalidad salvar la vida de la madre, si ello realmente violenta sus creencias.

4. Derechos y deberes del paciente Como en todo contrato, el paciente tiene tambin derechos, fundamentalmente un derecho a la salud y a la atencin sanitaria en condiciones de igualdad. El paciente puede ser definido como "la persona que utiliza los servicios de salud, de prevencin de enfermedades y de informacin sanitaria" (1829) , o ms simplemente "el enfermo que, con impuesta conformidad, sufre el doloroso proceso del restablecimiento de su salud" (1830) . En este captulo no cabe hacer ninguna diferenciacin entre medicina curativa y medicina de satisfaccin, pues los derechos son los mismos, por lo cual la segunda definicin, si bien es comprensiva de la mayora de los casos, debe considerarse incompleta porque excluye a quienes sin estar enfermos o sentir dolor acuden a un mdico. El paciente que ha celebrado un contrato bilateral, como todo acreedor de una prestacin, tiene obligaciones como ser pagar los servicios profesionales, someterse a los estudios y anlisis prescriptos por el mdico, informar al mdico todas las circunstancias relavantes a su enfermedad o los hechos que la motivan (1831) , y seguir las indicaciones mdicas prescriptas en el tratamiento. As, si se le indica que debe tomar tantas pastillas, hacer dieta, reposo o abstenerse de tal o cual actividad, se es un claro deber de colaboracn, que en la medida en que haya sido convenientemente explicado y no cumplido por el paciente, es demostrativo de su propia culpa. El abandono del tratamiento por parte del paciente excluye, en principio, la responsabilidad, salvo los casos de prdida de confianza: sino estara el paciente condenado a seguir eternamente con el mdico que cree que le est causando dao. El paciente tiene derechos: a recibir informacin, a consultar la historia clnica y obtener, eventualmente, una copia. Muy crtico es el derecho a la libre determinacin, que puede consistir incluso en rechazar el tratamiento, en particular, por razones religiosas, caso de Testigos de Jehov (1832) , o por razones privadas que el paciente no tiene por qu exponer, pese a que ponga en riesgo su vida (1833) . El debate es sobre todo intenso en el caso de los pacientes psiquitricos (1834) . Entre los deberes de los pacientes podemos mencionar, entre otros, pagar el servicio cuando la atencin no sea brindada en forma gratuita en un hospital; cuidar el centro asistencial; respetar al profesional y a sus auxiliares, y decir la verdad sobre su dolencia al mdico como derivacin del principio de buena fe que emana del art. 1198 Ver Texto CC.

5. Carga de la prueba La cuestin de la carga de la prueba debe ser dividida en varias partes, segn qu es lo que debe probar en cada caso, porque existen las diferencias que sealamos a continuacin:

5.1. Culpa Respecto de la culpa, la definicin del art. 512 Ver Texto del Cdigo Civil es plenamente aplicable. Sin embargo debemos aclarar que no slo hay culpa cuando se ignoran conocimientos elementales del arte mdico o para los cuales se requiere ser mdico, sino que tambin es culpa la carencia de la ordinaria precaucin del hombre comn (1835) , es decir de aquellos cuidados que cualquier persona aun sin ser mdico tendra, como sera el caso de amputar la pierna sana, u operar del ojo derecho, cuando el que tiene problemas es el izquierdo; o enyesar cuarenta y dos das una mano que no tiene fractura (1836) . Tambin hay que distinguir que no es lo mismo error mdico que culpa mdica: el error slo genera responsabilidad cuando hay negligencia, imprudencia o impericia. Puede haber error sin culpa. En cuanto al onus probandi, nos hemos pronunciado a favor de la distincin de obligaciones de medios y de resultado, por lo que sostenemos que, como principio, la culpa debe ser probada por el paciente (1837) . Adems, la Corte Suprema tiene dicho que "tratndose de responsabilidad mdica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse de modo fehaciente la relacin de causalidad entre el obrar culposo y el dao sufrido" (1838) . La mala praxis mdica es uno de los campos de responsabilidad civil donde mayor relavancia adquiere la omisin culposa, esto es, no hacer lo que se debi hacer. El rigor o la dificultad que puede existir a veces para este tipo de prueba justifica la importancia de la prueba de presunciones, cuando el resultado de la prctica mdica haga suponer que no hay otra explicacin que no sea la negligencia, como por ejemplo la implantacin de un DIU en la cavidad pelviana (y no en la uterina) a las pocas horas de realizada la prctica mdica, lo que no tiene otra explicacin, a

primera vista, ms que una mala colocacin (1839) . O por ejemplo es responsable el mdico por la histerectoma (ablacin de tero) que tiene lugar despus de una operacin cesrea, si en la historia clnica se advierten un sinnmero de omisiones, las cuales demuestran la relacin de causalidad entre la conducta del mdico y el dao, como ser falta de valoracin de endometritis, absceso de pared, infeccin puerperal al ingreso de la paciente, no valoracin del shock infeccioso, falta de suministro de antibioterapia sensible, no realizacin de interconsultas con especialistas(1840) . Tambin es demostrativa de culpa y hace presumir la mala praxis diagnosticar que un embrin est muerto, indicar un legrado (raspado de la cavidad uterina), suministrar medicamentos para "retirar la leche de las mamas" a una persona cuyo embarazo evoluciona normalmente (1841) , etc. O bien la injustificada demora en la extraccin de un feto, una vez detectado el sufrimiento fetal, permite inferir la omisin de la diligencia aplicable al caso y hace responsable al mdico por la hipoxia que produjo un dao cerebral irreversible (1842) . La conducta de las partes tiene fundamental importancia, como por ejemplo el mdico que afirma slo haber realizado una consulta domiciliaria a una paciente, pero luego se prueba que la traslad en su automvil para que se internara en el hospital, que la visit varias veces durante su internacin, que pag a una persona para que la cuidara, circunstancias todas que hacen ms creble la versin de la actora de que le practic un aborto, amn de la reticencia y mendacidad en la etapa de prueba (1843) . Ante un cuadro de arritmia y muerte sbita de un paciente, la omisin de realizar un estudio electrofisiolgico, para determinar si corresponda la implantacin de un cardiodesfribilador, es demostrativa de la culpa mdica, ya que si bien ese estudio no soluciona las arritmias, s evita en un porcentaje de casos la muerte sbita (1844) . La dificultad de una prctica o el margen de error cientfico o tecnolgico que pueda tener una determinada prctica v. gr., el anlisis de HIV, no es por s demostrativa de culpa, pero s lo es si el Banco de Sangre no practic en un tiempo prudencial la contraprueba a la que estaba obligado (1845) . Sin embargo creemos que estas presunciones son iuris tantum (1846) , y por ende siempre es posible la prueba de la falta de culpa por parte del mdico. Cuando no se alcanza la curacin o mejora esperada por el paciente, el mdico, si bien no est obligado (aunque es un consejo altamente recomendable por parte de su abogado patrocinante), puede probar la ausencia de culpa, que se manifestar en haber adoptado todas las diligencias del caso. El dao se deber a la nocin dealea teraputico, entendido como aquel "acontecimiento, previsible o no, que no puede ser dominado y que sobreviene en la investigacin necesaria para establecer un diagnstico o en la administracin de una terapia mdica o quirrgica... el alea teraputico es constituido por la produccin, con motivo de un acontecimiento que no corresponde a la evolucin del estado del paciente ni a la culpa del mdico" (1847) . Tambin suelen hablar los autores de iatrogenia, entendida como "dao accidental, estadsticamente previsible, pero fcticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las prcticas y tratamiento mdicos" (1848) , o ms claramente an, la patologa iatrognica se define como "una lesin o enfermedad que, por su ejercicio profesional correcto y sin culpa, produce el mdico" (1849) . La teora de las cargas probatorias dinmicas no es aplicable como regla, porque entonces pierde su razn de ser y se transforma en esttica. Sin embargo, tiene gran utilidad cuando el Juez decide sobre la marcha del proceso a quin le corresponde la prueba de acuerdo con las especiales circunstancias del caso.

5.2. Informacin y consentimiento La jurisprudencia no es pacfica respecto de sobre quin carga probar la falta de consentimiento y haber sido bien informado, decidindose en algunos casos que es el paciente y en otros el mdico quienes deben probar (1850) . En nuestra opinin, no hay excepcin a la regla de la carga probatoria, el mdico no tiene que acreditar que inform debidamente al paciente, sino que pesa sobre el paciente probar que no fue informado (1851) . Es cierto que esta postura se encuentra con el fuerte argumento de que se estara exigiendo al paciente la prueba de un hecho negativo (1852) , pero no es cierto que los hechos negativos nunca puedan probarse y que en estos casos la prueba de presunciones no tenga plena aplicacin.

5.3. Eximentes de responsabilidad Si el mdico alega una eximente de responsabilidad, como por ejemplo estado de necesidad, culpa de la vctima, hecho de un tercero por quien no se debe responder, etc., tiene la carga de probarlas (1853) .

5.4. Riesgo o vicio de las cosas utilizadas Cuando se utilizan cosas riesgosas o viciosas, como por ejemplo un electrobistur en mal estado, un aparato de rayos X defectuoso, un torno de dentista que electrocuta al paciente, etc., la responsabilidad es objetiva, siempre que se trate de daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" (1854) . Por ejemplo, las quemaduras producidas durante una operacin de prstata por un electrobistur (1855) . En estos casos no le sirve al profesional probar su falta de culpa. Nosotros juzgamos que aqu la responsabilidad est basada en el riesgo, aunque tambin se la suele fundamentar en la obligacin tcita de seguridad.

5.5. Causalidad La prueba de la relacin de causalidad est en manos del paciente. Es l quien debe probar que los daos fueron causados por la mala praxis del mdico, lo que normalmente es tan difcil como -y equivale a veces a- probar la misma culpa. El problema se plantea por que la ciencia mdica no es exacta y se maneja con muchas probabilidades y estadsticas. Por ejemplo, un mdico que recet un medicamento en las dosis no superiores a las del prospecto y en un tratamiento no prolongado, que caus la ceguera de la paciente, no slo fue absuelto de culpa, sino que se consider que no se prob la causa, que pesaba sobre la vctima (1856) . No debe desconocerse que a los mdicos se les exige mayores deberes de cuidado y previsin en atencin a sus mayores conocimientos, por lo que una causalidad mediata sera suficiente para fundar la responsabilidad mdica, si fuere previsible para un buen mdico (1857) . A veces las probabilidades de curacin son escasas, pero la deficiente atencin hace perder incluso esas posibilidades de recuperacin de la salud. La doctrina y jurisprudencia extranjeras han intentado dos respuestas para "dulcificar" (1858) la prueba en estos casos, como veremos a continuacin.

5.5.1. Prdida de chance de curacin La primera es la indemnizacin de la prdida de chance de curacin (1859) (perte dune chance de guerison), esto es, hacer responder nicamente al profesional de las consecuencias inmediatas que consisten en haber perdido la oportunidad de una mejora. Por ejemplo, si una persona con un cncer medianamente avanzado tiene slo un 30% de oportunidad de curacin, y la pierde por impericia del facultativo que no lo detecta, ste slo debe pagar el 30% de los daos. No se sabe si con el tratamiento adecuado, que se omiti, el enfermo hubiera mejorado, pero estaba dentro de las probabilidades. Lo que el actor debe probar es "no que el resultado hubiera sido positivo en el caso hipottico de una conducta diligente del mdico; basta la prueba de que se perdi una chance. Lo que debe acreditar, entonces, es que tena una probabilidad de cura, mejora o prolongacin de vida (incluso de estabilizacin) que perdi por culpa del mdico (1860) . Esta teora tiene el aval de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1861) ; tambin recientemente ha sido aceptada en un fallo meduloso por la Corte Suprema de Mendoza (1862) , y por algunos tribunales de la Capital Federal (1863) . La responsabilidad por prdida de chance de tratamiento adecuado no ha sido slo aplicada a los profesionales sino tambin al empleador que oculta el resultado perjudicial para la salud (anomala en una radiografa que despus deviene en cncer pulmonar) de un examen preocupacional (1864) . Lo que interesa para la configuracin de la prdida de chance de curacin, es precisamente que lo que se pierda sea una chance seria y no una mera probabilidad. As se absolvi a un mdico que equivoc el diagnstico de cncer de ovarios de una mujer, porque dado lo avanzado del desarrollo de la enfermedad cuando la paciente acudi en consulta, no exista relacin de causalidad entre el diagnstico incorrecto y la muerte de la paciente, porque no existan probabilidades de curacin (1865) ; y siguiendo esta teora se conden a una clnica a indemnizar a una paciente a quien se frustr por una infeccin hospitalaria, la posibilidad de implantarle una nueva prtesis para rehabilitar la cadera, pero no por la incapacidad actual que padece (1866) . La responsabilidad por prdida de chance de curacin, o prdida de chance de sobrevida, no slo es imputable al mdico, sino tambin a la empresa de medicina prepaga que neg medicamentos oncolgicos a un paciente enfermo de cncer(1867) .

5.5.2. Creacin culposa de un estado peligroso Otra teora, que surge como respuesta a la anterior es la que se llama creacin culposa de un estado peligroso (creation fautive dun etat dangereux). A primera vista parece idntica que la anterior pero se diferencia en que el resarcimiento en estos casos no es parcial sino integral, porque consideran sus sostenedores que ante una incertidumbre probatoria del nexo causal, es preferible que el riesgo pese sobre el que incurre en culpa, que sobre el inocente (1868) . Algunos tribunales de nuestro pas han aplicado la teora condenan, por ejemplo, a un sanatorio por el contagio de sida, pese a que no se demostr que se contagiara en el sanatorio, s se probaron algunas negligencias por parte del ente asistencial (1869) ; o cuando un anatomopatlogo realiza un primer test que arroja un resultado benigno y luego cuando realiza una segunda prueba que arroja uno maligno no se lo advierte ni al mdico tratante ni a la vctima, por lo que se lo hace responsable de la metstasis posterior (1870) .

V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS CLNICAS Y SANATORIOS Se considera las clnicas y sanatorios responsables porque asumen respecto del paciente una obligacin tcita de seguridad, que acta como secundaria de la principal de brindar asistencia mdica, y no porque los mdicos sean dependientes pues se supone que por su autonoma cientfica no reciben instrucciones (1871) , sino que aplican la ciencia, siempre hablando de la prctica de la medicina. Sin embargo, ya sea que se fundamente en la responsabilidad del principal por el dependiente o en el deber secundario de seguridad, la responsabilidad de la clnica por los hechos de sus mdicos dependientes cuando stos han incurrido en culpa, es objetiva.

1. Fuentes La responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del desempeo del mdico, obligacin sta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra culpa en el actuar del mdico. As, el establecimiento mdico es responsable si el personal mdico omiti interpretar los sntomas y signos que padeca el actor, en ese caso endocarditis bacteriana, pues de haber sido diagnosticada correctamente hubiera habido posibilidades de evitar daos mayores (1872) . Pero tambin hay una obligacin principal de garanta o seguridad por los servicios que el mdico no est en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado. El sanatorio, en una palabra, garantiza que el demandado no sufrir daos durante su estada, y por los servicios que all se le brindan, por lo que la responsabilidad es en principio objetiva. La jurisprudencia ha dicho: "El establecimiento hospitalario asume una obligacin tcita de seguridad de carcter objetivo con respecto a una prestacin tcnica irreprochable para que el enfermo no sufra como consecuencia de la atencin clnica, acreditndose una responsabilidad objetiva en caso de que no se proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperacin del paciente" (1873) . Tambin se ha extendido la regla objetiva para los casos de hospitales pblicos (1874) , aunque se registran pronunciamientos que no hacen surgir la responsabilidad del hospital por violacin de la obligacin de seguridad si el mdico no obr con culpa (1875) , lo que nos parece ms justo. En la provincia de Buenos Aires, a partir del caso "Aranda de Ponti v. Clnica Cecilia Ver Texto ", se ha establecido la siguiente doctrina de casacin, "...cuando el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones habr de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos auxiliares o copartcipes. Ello as por dos razones: a) la irrelevancia jurdica de tal sustitucin, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para cumplir sus fines; b) la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" (1876) . La responsabilidad de la clnica es concurrente con la del mdico, tal como claramente lo ilustra el voto del Dr. Bueres: "El mdico que intervino en la operacin quirrgica, la clnica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad ntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en tanto que las personas jurdicas lo hacen por su obligacin tcita de seguridad objetiva. Las obligaciones

de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y diversidad de causa fuente" (1877) . La responsabilidad del ente asistencial tambin puede ser concurrente con la de la empresa de emergencias mdicas por provocar una demora en trasladar al paciente, lo que le hace perder una valiosa chance de curacin(1878) . Otros autores fundamentan la responsabilidad de la clnica por el desempeo de los mdicos en el provecho que obtienen de su actuacin, siempre que haya culpa en el mdico, lo que torna totalmente justo que carguen con las consecuencias. De todos modos, cualquiera sea la teora, la doctrina mayoritaria llega a las siguientes conclusiones: "A) La clnica responde de modo irrefragable; no puede liberarse acreditando que eligi o que vigil bien a los mdicos. B) El deber de la clnica alcanza a los actos dolosos de los mdicos y hasta aquellos en que el dao sea adjudicable a stos en base a un criterio legal de imputacin de tipo objetivo. C) Los mdicos tambin responden (para algunos contractualmente, para otros extracontractualmente)" (1879) . Los establecimientos sanitarios no slo responden por los daos que causen los mdicos, sino tambin por los daos que sufra el paciente por conductas ajenas a los facultativos, como ser la falta de conservacin de la historia clnica (1880) o las infecciones intrahospitalarias (1881) , sobre todo si el hospital prolong ms de lo aconsejable la intervencin quirrgica (1882) , o cadas de camas ortopdicas de la unidad coronaria por falta de barandas que, casualmente, tienen que evitar la cada (1883) . Respecto de los daos ajenos a los facultativos que puedan sufrir los pacientes en las clnicas, existe jurisprudencia que morigera el carcter objetivo de la obligacin de resultado admitiendo la prueba de que el sanatorio tom todas las medidas del caso, cuando lo nico que hace es prestar sus instalaciones y el personal de enfermera para que el mdico realice all la operacin (1884) ; o cuando la infeccin provino del cuerpo del propio paciente (1885) ; o bien en el caso en que lo nico que se le ha contratado al ente asistencial es el uso del quirfano y el servicio de internacin interna (cama, comida, enfermera), en donde el sanatorio no responde por la mala praxis del mdico que es ajeno a su plantel y fue contratado directamente por la paciente (1886) . En otro caso se conden conjuntamente a la clnica y a la empresa de medicina prepaga a indemnizar los daos sufridos por una embarazada a quien le entregaron un anlisis mal realizado que deca que tena sida. Se prob que la firma no perteneca a la bioqumica demandada, que se le entreg el resultado en mostrador en sobre abierto y que la clnica no contact al mdico tratante ni se solicit repeticin de la muestra (1887) . Tambin se conden en forma conjunta al sanatorio y la obra social, por el incumplimiento del deber de seguridad respecto de una paciente que sufri quemaduras por un colchn trmico, que fuera colocado para mantener la temperatura adecuada conforme a las particularidades de una ciruga de aneurisma de aorta abdominal (1888) . Igualmente se exige una obligacin de seguridad casi inexcusable en el caso de pacientes psiquitricos (1889) , casos en los cuales el establecimiento psiquitrico tiene la obligacin de velar porque el paciente no se dae (1890) y no dae tampoco a terceros, y se registran hechos en los que la responsabilidad no es del psiquiatra que dio las indicaciones correctas sino del establecimiento que no vigil a un paciente esquizofrnico que se suicida (1891) ; o del que se escapa y luego se suicida, si la fuga no constituy un hecho inevitable o irresistible (1892) . La responsabilidad de los hospitales pblicos tambin se considera contractual y por ende sujeta a la prescripcin de diez aos (1893) . Es muy comn tambin la responsabilidad de los sanatorios por la demora del personal de guardia en tomar las decisiones apropiadas, personal claramente dependiente de los establecimientos, como cuando demora injustificadamente una operacin cesrea y por ello el beb padece sufrimiento fetal (1894) ; o por la tardanza en preparar el quirfano tambin para una cesrea que produce sufrimiento fetal y daos en un beb (1895) , o por la falta de un anestesista que retrasa el inicio de una operacin cesrea urgente y por ello muere el beb (1896) .

2. Responsabilidad de la obra social Los establecimientos mdicos no son los nicos que responden por los daos que sufra el paciente, sino que la jurisprudencia tambin ha extendido la obligacin de seguridad a las obras sociales, las que responden tanto por los actos culposos de los mdicos, por ejemplo cuando el mdico no realiza las medidas necesarias para evitar una distocia de hombros acaecida durante el nacimiento de una beb (1897) , como tambin por los daos que sufra el paciente causados por los sanatorios. Incluso, la responsabilidad de la obra social puede ser exclusiva, como cuando por deficiencias en el servicio no transmiten correctamente los antecedentes de un paciente que se atendi en consultorios de su propiedad, al mdico anestesista y que llevan a ste a una mala eleccin inimputable de la anestesia a aplicar (1898) ; o por ejemplo cuando una persona que no puede ser atendida en el principal sanatorio de la obra social por falta de camas, por carencia de unidad de terapia intensiva, y por no derivacin tempornea a otra institucin (1899) ; o por no arbitrar los medios necesarios para derivar a un paciente

a otra institucin mdica, teniendo conocimiento de que la entidad en la que se halla no se hace cargo de los medicamentos y material descartable, como as que los familiares no pueden afrontar los gastos que ello implica (1900) , o por no brindar atencin a tiempo a un afiliado por un error de transcripcin en el nmero de clave nica de identificacin laboral (CUIL) (1901) ; o por negarse infundadamente a suministrar medicacin oncolgica a un paciente (1902) , o por el el dao moral causado por el incumplimiento en suministrar gratuitamente a la actora y su hija menor de edad, afectadas ambas de sida, los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad, obligndolas a realizar desgastantes gestiones y padecer innecesarias demoras en la provisin de lo que les corresponda (1903) ; incluso la responsabilidad de la obra social se ha extendido hacia la generacin de confianza o apariencia, obligndosela a indemnizar al afiliado que sufrag los gastos de su intervencin, si pudo creerse con derecho a utilizar los servicios de esa clnica, ya que figuraba en la cartilla (desactualizada) de la obra social, pues cuando se enter ya tena fijada fecha de operacin y corra serio riesgo su salud si demoraba la intervencin (1904) . En otro caso (1905) se declar la responsabilidad exclusiva de la obra social y se absolvi a los mdicos y a los sanatorios prestadores, por el fallecimiento de un beb nacido por operacin cesrea. El sanatorio donde naci la beb no tena el servicio de neonatologa que imperiosamente necesitaba la recin nacida, por lo que se dispuso el traslado a otro centro que tena una guardia pasiva, el que se neg a atenderla por la falta de pago de la obra social del servicio. Ante esa contingencia el mdico obstetra se comunic con la obra social -lo que motiv su exculpacin- y logr el envo de una ambulancia para trasladarla a otro nosocomio, la que lamentablemente lleg quince minutos tarde. La accin de los padres contra la obra social por el fallecimiento de su hijo tambin afiliado ha sido considerada de naturaleza contractual por la jurisprudencia, utilizando para eso la figura de la estipulacin por otro (art. 504 Ver Texto CCiv.) En ese caso los padres del menor seran los estipulantes, la obra social la promitente, y el menor el beneficiario (1906) .

(1751) Artculo 208. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao: 1. El que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electri-cidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a ttulo gratuito; 2. El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curacin de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos o infalibles; 3. El que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere ttulo o autorizacin, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este artculo. (1752) GARCA HERNNDEZ, Toms, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los mdicos por mala praxis, Edisofer, Madrid, 2002, p. 18, la definicin es tomada de Martnez Calcerrada. (1753) RODRGUEZ LPEZ, Pedro, La autonoma del paciente. Informacin, consentimiento y documentacin clnica, Dilex, Madrid, 2004, p. 53. (1754) RODRGUEZ LPEZ, Pedro, La autonoma del paciente. Informacin, consentimiento y documentacin clnica, p. 167. (1755) GARCA HERNNDEZ, Toms, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los mdicos por mala praxis, cit., p. 24. (1756) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad del mdico de guardia", Revista de Derecho de Daos, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 205. Tambin ver el fallo C. Civ. y Com. Crdoba, 27/4/1988, "Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano v. Salavagione, Aurelio B. y otro", JA 1989-I-102 Ver Texto . (1757) C. Fed. San Martn, sala 1, 21/10/1996, "G. de S. M. N. v. Clnica Privada M. C. y otros", con nota de URRUTIA, Amlcar R - URRUTIA, Deborah M - URRUTIA, Csar - URRUTIA, Gustavo A, "La mala praxis en el control posquirrgico de las operaciones cesreas", JA 1997-II-404. (1758) C. Nac. Civ., sala I, 6/7/2001, "A., G. O. v. P. P. de M. y C. S. A. y otro", con nota aprobatoria de MORELLO, Augusto C. - MORELLO, Guillermo C, "El derecho y las opciones mdicas", JA 2002-III-638. (1759) As se conden a una psicloga por mantener relaciones sexuales con un paciente, a quien esta relacin y su abrupto final le produjo un sndrome reactivodepresivo. Se prob en el juicio que las normas ticas prohben el involucramiento sexual con pacientes actuales de las prcticas profesionales, C. Nac. Civ., sala A, 19/12/2003, "M., G. v. M. C., C. A., C", con nota de KRAUT, Jorge Alfredo, "Sexo con pacientes. Un polmico fallo reciente trae a la escena legal, dramticamente el eminente principio freudiano de la abstinencia", JA 2004-III-631.

(1760) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo, Madrid, 2002, p. 67. (1761) C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2002, "I., K. M. v. P., H.", JA 2002-II-588 [J 20021997]. (1762) C. Nac. Civ., sala D, 8/3/2002, "A. de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634. (1763) C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B. de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605. (1764) MEDINA, Graciela - FAM, Mara Victoria - REVSKIN, Moira, "Responsabilidad de los profesionales mdicos ante el incumplimiento del deber de informar. Anlisis de las leyes de salud reproductiva y procreacin responsable", Revista de Derecho de Daos, 2003-2 Responsabilidad de los profesionales de la salud, cit., ps. 43-44 (1765) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: deben los mdicos decirles la verdad a los pacientes?, JA 2003-III-936. (1766) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales mdicos ante el incumplimiento del deber de informar...", cit., p. 45. (1767) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales mdicos ante el incumplimiento del deber de informar...", cit., p. 67. (1768) C. Nac. Civ., sala G, 10/10/2003, "R., K. J. v. C., J. E. y otro", JA 2004-II-606 Ver Texto . (1769) Fallo citado por KRAUT, Jorge Alfredo, "Responsabilidad civil por daos derivados de fallas en el deber informativo", JA 1999-IV-976. (1770) C. Nac. Civ., sala M, 30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215]. (1771) 211, N. Y. 125, 105 N.E. 92 (1914). El caso centraba sobre una mujer operada de un fibroma y el voto es del clebre Benjamin Cardozo. (1772) HIGHTON, Elena M. - WIERZBA, Sandra M., informado", Cdigo Civil y Normas Complementarias. cit., t. 4-A, p. 794. "Responsabilidad por consentimiento

(1773) Ley bsica reguladora de la autonoma del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica". Para un panorama de la cuestin en Espaa puede verse SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado", en www.indret.com, Working Paper n 209, Barcelona, abril de 2004. (1774) STS, sala 1, 12/01/2001, R.J. 2001. (1775) Los riesgos mnimos o que no estn aceptados cientficamente no deben informarse: "Si el sndrome de Irvine Gass o EMC que padece el paciente slo se presenta en un 2% de los pacientes operados de cataratas y, adems, la etiologa del mismo no se encuentra determinada cientficamente, no correspondera imputarle responsabilidad alguna al facultativo por no informar de ello, en atencin a las escasas e inciertas probabilidades que existan de que se presentara dicha complicacin posquirrgica, mxime si tampoco resulta acreditada la relacin de causalidad con la conducta del mdico durante la operacin", C. Nac. Civ., sala M. 30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215]. (1776) Segn Vzquez Ferreyra, los riesgos se dividen en: "A) Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencia: deben ser informados. B) Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados. C) Riesgos de gravedad y comn ocurrencia: deben ser detalladamente informados. D) Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados" (VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la prctica mdica", Cdigo Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-A, ps. 821-822). (1777) As se conden a un mdico que no slo omiti recabar el consentimiento para una operacin riesgosa, sino que no explic que exista otra tcnica que arrojaba mejores resultados y una ms rpida convalecencia. (C. Nac. Civ., sala M, 16/09/2002, LL-2003-B-316, "B. de K.S., G. H. v. G., J. A. y otros", JA 2003-I604 [J 20030950]). (1778) RODRGUEZ LPEZ, Pedro, La autonoma del paciente. Informacin, consentimiento y documentacin clnica, p. 71. (1779) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo, Madrid, 2002, p. 80. (1780) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la prctica mdica", cit., p. 822.

(1781) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 806. Los expertos en biotica dicen que "un paciente es competente cuando posee la capacidad de comprender la informacin sobre su condicin y sobre las opciones de tratamiento, y puede tomar una decisin en base a esa informacin", o ms simplemente que "competencia es la capacidad de tomar una decisin racional" (LUNA, Florencia - SALLES, Arleen L. F., Biotica. Investigacin, muerte, procreacin y otros temas de tica aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, ps. 108, 128). (1782) LAVALLE, Olga O., "Consentimiento informado en adolescentes", JA 2000-IV-1061, p. 1072. (1783) As por ejemplo en un caso en que no se hizo firmar el consentimiento para una operacin de "juanete" y levantamiento de pie izquierdo, se juzg que la persona conoca los riesgos porque se realiz exmenes de riesgo prequirrgico y "debi concurrir en diversas oportunidades a la clnica para su examen, evaluacin e internacin, por lo que no cabe alegar que desconoca el tipo de intervencin a realizar" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 24/11/1995, "Cantero de Zaracho, Erenia v. Obra Social del Personal Textil de la Industria Textil y otro", JA 1997-IV-474 [J 973455]). (1784) C. Nac. Civ., sala I, 06/06/2002, "D., C. A. v. Z., J. R.", LL 2003-B-510. (1785) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 806. GALN CORTS, Julio Csar, "Estado actual de la responsabilidad mdica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1557. 840. (1786) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la prctica mdica", cit., p.

(1787) Algunos autores opinan que los formularios "carecen de valor, ...salvo que incluyan la situacin especfica del caso, ya que el paciente slo estar informado cuando entienda qu es lo que est consintiendo", KRAUT, Jorge Alfredo, "Mdicos y deber de informacin", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1610. (1788) Concretamente en esas Jornadas se vot como propuesta de lege lata, que "a) Las manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos mdicos constituyen una forma especfica del consentimiento informado y deben ser admitidas en todos los casos en que el paciente eventualmente no pueda expresar su voluntad, no slo en los casos de enfermedad terminal, b) Los denominados testamento vital, y poder para el cudiado de la salud o mandato de autoproteccin son medios idneos para la formulacin de tales manifestaciones anticipadas de voluntad. Sera necesario crear un Registro de fcil acceso, vinculado con un sistema de alerta temprana en la documentacin personal del paciente que permita al personal sanitario corroborar el contenido de las manifestaciones anticipadas de voluntad que hizo el mismo." Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 228. (1789) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 810. Tambin se habla en estos casos de "hallazgo mdico". Lo aconsejable es cuando existan parientes en el establecimiento, solicitar su autorizacin. (1790) "Al paciente terminal debe decrsele la verdad soportable, para evitar una crueldad innecesaria y perniciosa para el propio paciente", GALN CORTS, Julio Csar, "Estado actual de la responsabilidad civil mdica", cit., p. 1561. (1791) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: deben los mdicos decirles la verdad a los pacientes?", cit., p. 941. (1792) VZQUEZ FERREYRA, Roberto "El consentimiento informado en la prctica mdica", cit., p. 826. (1793) DOBBS, Dan, The law of torts, cit. p. 657. Tambin los fallos "Canterbury v. Spence", 464 F. 2d 772, 784, (D.C. Circ. 1972); "Hanish v. Childrens Hospital Medical Center", 387 Mass. 152, 439 N.E. 2d 240 (1982). (1794) VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la prctica mdica", cit., p. 829. El autor sugiere incluso realizar una pericial psicolgica al paciente -si hace falta- para averiguar cul hubiera sido su decisin. (1795) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y jurisprudencial...", cit., p. 17. (1796) LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia de hecho generador de la responsabilidad mdica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1553. (1797) STS 2/07/2003, jurisprudencia...", cit., p. 10. citada por SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y

(1798) URRUTIA, Amlcar et. al., "Responsabilidad de los mdicos obstetras", cit., p. 270.

(1799) BROUWER DE KONING, Gustavo, "El secreto mdico", Revista de Derecho de Daos, 2003-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, cit., p. 90. Tambin ha sido definido como "aquella necesidad, que es exigible en el mbito jurdico, en que se encuentran ciertas personas por razn de sus actividades profesionales de omitir toda revelacin, directa o indirecta, de las noticias que adquirieran de tal modo y tambin, por tanto de las que no le son confiadas expresamente, sino descubiertas por el mdico en el desempeo de su actividad profesional", ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, La medicina ante los derechos del paciente, cit., p. 21. (1800) BROWER DE KONING, Gustavo, "El secreto mdico", cit., p. 99. (1801) 17 Cal. 3 435, 551, P. 2334. 131, Cal Reptr. 14, 1976. El caso trataba sobre el juicio que iniciaron los familiares de Tatiana Tarasoff asesinada por Prosenjit Poddar, quien haba confesado a su psiquiatra las intenciones de hacerlo. Fue internado pero luego de varios das fue dado de alta, sin que se advirtiera a la familia Tarasoff. (1802) Para una sntesis de esta jurisprudencia puede verse, KRAUT, Jorge Alfredo, "Respon-sabilidad civil de los profesionales de la salud mental", Cdigo Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, ps. 463-466. (1803) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligacin de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ", LAMBERTI, Silvio, et al., Violencia familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 94. cit., p. 98. (1804) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligacin de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ",

(1805) "...en el citado documento deben obrar no slo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino tambin la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnstico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolucin del paciente y los resultados logrados, la medicacin suministrada; en caso de ciruga, el correspondiente protocolo quirrgico, donde deber constar detalladamente la integracin del equipo mdico interviniente, el parte anestsico, los estudios complementarios, la ubicacin del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal mdico y paramdico que lo ha atendido, etc." (VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil de los mdicos", cit., ps. 767, 768). (1806) GARCA HERNNDEZ, Toms, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los mdicos por mala praxis, cit., p. 30. (1807) RODRGUEZ LPEZ, Pedro, La autonoma del paciente. Informacin, consentimiento y documentacin clnica, cit., p. 176 (1808) CASAS, Juan A., "Historia clnica y mala praxis: su relacin", JA 1999-IV-827. (1809) La ley 22.914 Ver Texto sobre internacin y egreso de establecimientos de salud mental, dice en el art. 7 Ver Texto : "La direccin del establecimiento confeccionar una historia clnica de cada internado, en la que constar con la mayor precisin posible: sus datos personales, los exmenes verificados, el diagnstico y el pronstico, la indicacin del ndice de peligrosidad que le atribuya, el rgimen aconsejable para su proteccin y asistencia, las evaluaciones peridicas del tratamiento, y las fechas de internacin y egreso. A la historia clnica se agregarn: a) las solicitudes de internacin y egreso. Debern contener los datos personales del peticionante; b) las rdenes judiciales y las disposiciones de la autoridad policial; c) copia de las comunicaciones y notificaciones a que se refiere esta ley, con las constancias de su recepcin por los destinatarios". (1810) "El ente asistencial no slo ha de llevar historias clnicas debidamente formuladas, sino que le corresponde custodiarlas en sus archivos de lo que se deduce un deber que deviene en responsabilidad objetiva ante su prdida, deterioro o falsificacin", (C. Nac. Civ., sala B. 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-509). (1811) C. Civ. y Com. Junn, 15/12/1994, "Gonzlez, Julin y otra v. Centro Mdico de Chacabuco", JA 1995-III-389 [J 953134]. (1812) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, cit., p. 243. (1813) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, y otros v. Municipalidad de Buenos Aires" Ver Texto , LL 1991-D-469. Tambin C. Nac. Civ., sala I, 19/2/1997, "L. L., H. O. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 1998-I-461 [J 980725]. (1814) CASAS, Juan A., "Historia clnica y mala praxis: su relacin", cit., p. 36. (1815) El enfermero no debe limitarse a seguir mecnicamente las instrucciones del mdico si esto pone en riesgo la vida de un paciente, sino que debe apartarse de ellas o formular una consulta ante la duda, porque sus estudios lo habilitan para poder apreciar motu proprio aquellas circunstancias elementales de atencin a los pacientes, de rigurosa y cuidadosa observancia, pues el valor que est en juego es la vida de terceros. (C. Nac. Civ., sala H, 24/10/1994, "Mendoza de Lallera, Adelfina v. Municipalidad de Buenos Aires y otros", JA 1995III-337). En otro fallo, sin embargo, se decidi: "La decisin sobre el tipo de frmaco y las condiciones en que debe suministrarse corren por cuenta del mdico y no de la enfermera" (C. Nac. Civ., sala F, 4/7/2003, "Gmez, Mario v. Ciudad Autnoma de Buenos Aires", JA 2004-I-480 [J 20040623]). Tambin se ha considerado que la enfermera es

responsable juntamente con la clnica, si de motu proprio, sin indicacin o prescripcin mdica, aplic a una persona una bolsa de agua caliente que produjo quemaduras a la vctima en la zona lumbar, Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 9, "Atterio, Hctor A. v. Vargas, Mara A. y otro", JA 2005-IV-549 [J 20052703], con nota de BARBADO, Patricia, "Responsabilidad por mala praxis en los servicios de enfermera". (1816) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil mdica", Cdigo Civil y Normas Complementarias, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 306. (1817) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del mdico por el hecho ajeno", ED 152-883. (1818) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156]. (1819) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del mdico por el hecho ajeno", cit., ED 152-881. (1820) MEZA, Jorge Alfredo - BORAGINA, Juan Carlos, "La responsabilidad del jefe de equipo frente al dao causado por sus miembros", Revista de Derecho de Daos, 2003-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, p. 245. (1821) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil mdica", cit., p. 308. (1822) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "Responsabilidad mdica y responsabilidad colectiva", LL 1991-D-468. (1823) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, Rubn y otra v. Municipalidad de Buenos Aires" Ver Texto , LL 1991-D-466. (1824) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, Mara T. y otros v. Obra Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158]. (1825) C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrin y otros", JA 2000-II-576 [J 20002234]. (1826) "Es bien sabido que la aplicacin de alguno de los sistemas mdicamente admitidos.... excluye la existencia de culpa mdica" (C. Nac. Civ. y Com. Federal, sala 2 2/7/1991, "Jurez de Plaza, Sandra v. Fossatti, Miguel y otros" Ver Texto , JA 1992-2189. El caso trataba sobre los daos sufridos por una parturienta por la utilizacin de frceps). WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, "La discrecionalidad de la estrategia teraputica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", JA 1997-II-429; C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clnicas Jos de San Martn", JA 2004-IV-704 [J 35000535]; C. Nac. Civ., sala F., 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri, Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J 35000742]. (1827) Se deber responder si efecta esa tcnica de manera incorrecta. As por ejemplo un mdico que ante una paciente con un quiste ovrico decide realizar una ciruga laparoscpica -opcin correcta- en vez de un tratamiento expectante, responde si por error desgarra una arteria de la paciente. La causa no es la eleccin correcta sino la aplicacin incorrecta de la tcnica, (C.Nac. Com., sala C, 20/2/2004, "Hospital de Pediatra Dr. Juan Garrahan s/inc. de verif. en OSPA s/concurso preventivo" Ver Texto , LL 2004-E-471). (1828) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v. Barthou, Pablo y otro" [J 20043415]. Con nota de BARBADO, Patricia, "Responasbilidad mdica por mala praxis en la atencin de los partos", JA 2004-IV-693. (1829) RODRGUEZ LPEZ, Pedro, La autonoma del paciente. Informacin, consentimiento y documentacin clnica, cit. p. 60. (1830) LPEZ-MUNOZ - LARRAZ, Gustavo, En defensa del paciente, Madrid, Dykinson 1998, p. 60. (1831) Por ejemplo, aunque parezca un caso inventado, no es responsable el mdico si ni el paciente ni sus familiares que lo saban pero no le creyeron, le informaron que aqul haba tomado veneno, (C. Nac. Civ., sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medicals Organizacin Prestaciones Mdicas Privadas SA", JA 1994-IV501 [J 944179]). (1832) Corte Sup., 6/4/1993, "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar", JA 1993-IV-558 [J 04_316V1T078]. En el caso, la Corte revoc una resolucin de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que haba ordenado efectuar en forma compulsiva una transfusin de sangre. (1833) C. Nac. Civ., sala H, 21/2/1991, "Jacobson, J", JA 1992-II-306 Ver Texto . El caso trataba de un paciente diabtico que se neg a que le amputaran el pie.

(1834) KRAUT, Jorge Alfredo, "El derecho a rechazar un tratamiento", JA 1997-II-898 [D 0003/001056]. (1835) GARCA HERNNDEZ, Toms, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los mdicos por mala praxis, cit., p. 101. (1836) C. Nac. Civ., sala L, 3/5/2005, "G., M. R. v. Organizacin de Servicios Directos Empresarios y otros", LL 2005-E-22. (1837) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional", cit., p. 1531. (1838) Corte Sup., 23/4/2002, "Vern Nilda v. Knaus, Omar E. y otros", JA 2003-I-585 [J 20030676]. Tambin 6/7/1999, "Schauman de Sciaola, Martha S. v. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000-477. DE NGEL YGEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba, cit., p. 28; BONILLA SNCHEZ, Juan M., La responsabilidad mdica extracontractual, Laborum, Murcia, 2004, ps. 42 y ss. (1839) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374]. (1840) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale, Alberto", JA 1995II-494 [J 952124]. (1841) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Espaol de Mar del Plata", JA 1996-II-466 [J 962161]. (1842) C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I613 [J 35000562]. (1843) C. Nac. Civ., sala I, 11/02/2002, "A., C. V. v. P., A. I. s/daos y perjuicios", ED 24/2/2004. (1844) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 5/10/2004, "Vias de Ortiz, Mara y otros v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios" [J 35001279], LL 2005-C-25/4/2005. (1845) C. Nac. Civ., sala M, 30/9/2004, "C., M. I. v. R., C.", LL 2005-B-417. (1846) No coincidimos, por lo tanto, con Larroumet, para quien la regla res ipsa loquitur no permite probar la falta de culpa, lo que l critica. Nos parece que lo correcto es afirmar que todas las presunciones de culpa admiten prueba en contrario. (LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia...", cit., p. 1543). (1847) LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia...", cit., ps. 1544-1545. (1848) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad mdica", cit., p. 266. (1849) URRUTIA, Amlcar - URRUTIA, Dborah M. - URRUTIA, Csar A., "Responsabilidad mdicolegal en especialidades crticas", Cdigo Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, p. 399. (1850) Atribuyen la carga al paciente: C. Nac. Civ., sala C, 19/7/2002, "D. L., M. S. v. M., M.", JA 2003-I-599; y al mdico por ser quien est en mejores condiciones de probar: C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B. de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605. (1851) C. Nac. Civ., sala F, 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri, Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J 35000742]. (1852) BONILLA SNCHEZ, Juan M., La responsabilidad mdica extracontractual, Laborum, Madrid, 2004, p. 53. (1853) Para el tema es exhaustivo el trabajo ya citado de FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil mdica". (1854) De acuerdo ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 798, n 1852. (1855) C. Nac. Civ., sala L, 26/9/2001, "Orlandi, Lorenzo v. Argenmed Sistemas Mdicos SRL", JA 2002-II-599 [J 20021478]. (1856) C. Nac. Civ., sala C., 9/5/1984, "Fiorentino de Capello, Alicia M. v. Bello, Carlos T.", LL 1984D-325. (1857) Bustamante Alsina da el ejemplo del paciente psiquitrico que por defecto en la vigilancia se fuga y es atropellado por un automvil. Si la fuga era previsible deber el mdico responder adems por la conexin de hecho con un acontecimiento distinto como es el atropello. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 502).

(1858) La expresin profesional", cit., p. 1535.

pertenece

YZQUIERDO

TOLSADA,

Mariano,

"La

responsabilidad

civil

(1859) Una excelente y breve sntesis es CHABAS, Franois, "La prdida de chance en el derecho francs", JA 1994-IV-928. La teora es aceptada adems de Francia entre otros, por Espaa y Uruguay (GALN CORTS, Julio Csar, "Estado actual de la responsabilidad mdica", cit., p. 1564). En Estados Unidos es aplicada por pocos estados aunque su nmero est creciendo (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., ps. 436-437). (1860) GAMARRA, Jorge, "Prdida de una probabilidad mdica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1592. en materia de responsabilidad

(1861) "Que precisamente, es la frustracin de esa chance de sobrevivencia originada en la ausencia de una oportuna y diligente atencin mdica, aspecto no ponderado en funcin de la importancia de los valores y derechos en juego ni del alcance del deber profesional y contractual de los demandados, lo que justifica la descalificacin del fallo en los trminos solicitados..." (Corte Sup., 24/10/1989, "Amante, Leonor y otros v. Asociacin Mutual de Transporte Automotor" [J 04_312V2T053], JA 1990-II-126). (1862) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 23/6/2003, "Marchena, Jorge v. Dimensin SA y otros", JA 2004-I-494 [J 20040112]. (1863) C. Nac. Civ., sala F, 24/4/2002, "Ael, Ramn I v. Direccin de Obra social de E.N.Tel. y otros", LL 2002-F-275. En este caso, un menor fue operado y sufri un paro cardaco, previsible en el 85% de los casos. El menor falleci en otro hospital por una infeccin intrahospitalaria. Se absolvi a los mdicos y se conden a la obra social "...al no poderse atribuir la totalidad del dao al ente asistencial condenado y a la Obra Social, sino nicamente en cuanto a la probabilidad de supervivencia, es con ese lmite que deber fijarse ese concepto...". En C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662], el paciente ingres con un accidente cerebrovascular y no fue tratado por falta de camas ni derivado a otro establecimiento. En C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrin y otros", JA 2000-II-576 [J 20002234], el paciente fue operado de vescula en un centro materno-infantil que no tena unidad de terapia intensiva, y pese a que en la ciruga no hubo mala praxis, si la paciente habra tenido un respirador quizs pudiera haber sido curada de un broncoespasmo que sufri, por lo que se indemniz esta prdida de chance. En C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clnicas Jos de San Martn" [J 35000535], JA 2004-IV-704. En este caso el hospital incurri en una demora de varios das en intervenir quirrgicamente a un paciente, lo que actu como factor predisponente del contagio de mediastinitis el que, juntamente con una patologa cardaca del actor, afectaron su posibilidad de sobrevida. En C. Nac. Civ., sala A, 16/5/2005, "C., J. H. y otro v. Asistencia Mdica Integral Domiciliaria SA y otros", LL 2005-D 18/8/2005, con nota de PREVOT, Juan Manuel "El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad mdica", se conden al servicio de emergencias mdicas y al profesional que atendi a una persona por la omisin en advertir la presencia de una afeccin cardaca producida por una insuficiencia coronaria, que dos das despus desemboc en un infarto lo cual impidi que pudiera realizarse un tratamiento para prevenirlo. Lo que se mand a indemnizar es la chance perdida de curacin. Tambin JA 2005-III595. (1864) Sup. Corte Bs. As., 5/3/2003, "Larralde de Lpez, Alicia y otros v. Ferrosur SA y otros" [J 70006757], con nota de CALANDRINO, Alberto A. - CALANDRINO, Guillermo A., "La buena fe en el derecho. Su incorporacin a las relaciones laborales. Su modo de aplicacin. Un fallo para valorar", JA 2004-II-237. (1865) C. Nac. Civ., sala E, 30/10/2003, "Garca Paz, Jos R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros", LL 2004-F-1006, con comentario de SENZ, Luis R., "Los lmites al resarcimiento de prdida de chance en la responsabilidad civil mdica", tambin en RCyS, 2004-1, p. 134. (1866) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala E, "Colngelo de Velln, Dora E. v. Hospital Naval de la Ciudad de Buenos Aires y otro", JA 2005-I-601 [J 20050689], con nota de BARBADO, Patricia, "Responsabilidad mdica derivada de infecciones intrahospitalarias". (1867) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA" [J 35000593], con nota de TANZI, Silvia - HUMPREYS, Ethel, "La omisin de prestacin de servicios de salud", JA 2005-I-630. (1868) VINEY, Genevive, Trait de responsabilit civile. Conditions, cit., p. 203. 2002-F-562. (1869) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "R., A. A. s/suc. v. Sanatorio San Cristbal SA y otro", LL

(1870) C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", con comentario de AGOGLIA, Mara A - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "Responsabilidad del mdico patlogo", JA 1999-IV-585. (1871) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 518. (1872) C. Nac. Civ. sala I, 17/2/2005, "F., J. C. v. Sanatorio San Lucas", LL 2005-C-25/4/2005. (1873) C. Nac. Civl., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Muncipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662].

(1874) C. Nac. Civ., sala D, 9/8/1989, "Fernndez Russo v. Hospital Jos Ramos Meja", JA 1990-II69 Ver Texto . (1875) Sup. Corte Bs. As., 16/7/1991, "Brito de Lascano, Mara E. v. Splita, Carlos A. y otros", JA 1992-I-315 Ver Texto . En este caso, incluso, se resolvi que la falta de cobertura de la guardia en determinada especialidad mdica no acarrea responsabilidad si no se demuestra que la omisin tiene relacin causal con el dao. (1876) C. Civ. y Com. Junn, 15/12/1994, "Gonzlez, Julin y otra v. Centro Mdico de Chacabuco", JA 1995-III-389 [J 953134]. Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994, "Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Mdica San Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]. C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale, Alberto", JA 1995-II-494 [J 952124]. (1877) C. Nac. Civ., sala D, 28/3/1996, "G., M. F. y otro v. Centro Mdico Lacroze y otros", LL 1996D-450. (1878) C. Nac. Com., sala C, 3/8/2004, "F., C. D. y otro v. Club Social y Deportivo Virrey del Pino y otro", LL 2004-E-889. (1879) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Daos causados por los dependientes, cit., p. 102. (1880) Corte Sup. 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra s/daos", JA 2003-I-763 [J 20030690]. (1881) C. Nac. Civ., sala D, 16/7/2001, "Frenquel, Adolfo v. Centro de Ortopedia y Traumatologa", JA 2001-IV-580 [J 20014204]. Sin embargo en este fallo el mismo Dr. Bueres admite que a veces la infeccin intrahospitalaria podr ser descartada si el sanatorio prueba su falta de culpa (Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994, "Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Mdica San Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]). (1882) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clnicas Jos de San Martn" [J 35000535], JA 2004-IV-704. (1883) C. Nac. Civ., sala B, 30/11/2004, "Martn de Martnez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J 35001093]. (1884) "Si no se ha comprobado fehacientemente una falta concreta cometida por los profesionales o auxiliares del sanatorio, no corresponde imponerle un deber de garanta derivado de la deficiente atencin prestada por los mdicos de la obra social a la que estaba afiliado el paciente, cuando aqul slo se haba comprometido a prestar sus instalaciones y el personal de enfermera" (Corte Sup. 24/11/1998, "Fridel de Astudillo, Stella Maris, v. Sanatorio Parque SA y otros", JA 1999-II-494 [J 991453]). Tambin se decidi la ausencia de responsabilidad del sanatorio si peridicamente realizaba los controles de higiene y desinfeccin, C. Nac. Civ, sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, Mara R. v. Asistencia Mdica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159]. (1885) En ese caso el sanatorio prob haber adoptado todas las medidas pertinentes de seguridad, por lo que se resolvi que la infeccin tuvo que haber provenido del propio paciente, lo que se juzg un caso fortuito. (C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, Mara R. v. Asistencia Mdica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159], con nota aprobatoria de VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil mdica y relacin de causalidad"). (1886) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Espaol de Mar del Plata y otro", JA 1996-II-466 [J 962161]. Tambin en el mismo sentido que exonera a las clnicas cuando slo se han contratado los denominados servicios "paramdicos" y "extramdicos", prestacin que fue cumplida diligentemente y que no guarda relacin de causalidad con el dao: C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I-613 [J 35000562]. (1887) C. Nac. Com., sala A, 9/10/2003, "C., K. v. A. I., y otros", JA 2004-II-615 Ver Texto . (1888) C. Nac. Civ., sala A, 1/12/2004, del "A. de A., Z. v. Medicus SA de Asistencia mdica y Clnica y otros", LL 2005-B-2613. (1889) "La obligacin tcita de seguridad de las clnicas y establecimientos sanitarios en general, es una obligacin de resultado, y en el caso de neuropsiquitricos, dicha obligacin constrie al establecimiento a reglamentar y realizar todas aquellas acciones, medidas y dems cuidados para la seguridad de los pacientes, al margen de que todos y cada uno de ellos no exhiban apariencia violenta o capacidad de agredir", (C. Nac. Civ., sala B, 25/5/2002, "Basualdo, Marta G. v. Aghalma SA", JA 2003-I-591 [J 20030007]). (1890) En un fallo reciente se resolvi que no es responsable la clnica psiquitrica por el suicidio de un paciente en circunstancias de haber sido autorizado a salir bajo responsabilidad de sus padres, tratndose de un menor con claros indicios de mejora en relacin al estado en que se encontraba a la fecha de su internacin" (C. Nac. Civ., sala A, 22/9/2003, "C., O. F. y otro v. Clnica Avril y otro", JA 2004-I-440 [J 20040607]).

(1891) C. Civ. y Com. San Salvador de Jujuy, 30/10/2002, "Olmos, Adriana v. Liguori, Laura y otros", JA 2003-III-628 [J 20032144]. (1892) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2004-IV408 [J 35000598]. (1893) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autnoma Buenos Aires, sala I, 21/8/2002, "Zrate, Ral Eduardo v. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, s/daos y perjuicios" [J 20031066], ED 202-325. (1894) C. Nac. Com., sala C, 25/11/1998, "Yara, Jos R. y Otro v. Sanatorio Gemes SA y otro", JA 1999-III-545 [J 993177]. (1895) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999III-539 [J 993360]. (1896) C. Nac. Civ., sala B, 4/2/2005, "G., A. W. v. Asociacin Francesa Filantrpica y de Beneficencia y otros", JA 2005-II-fascculo n 3. (1897) En este caso la responsabilidad de la Obra Social fue exclusiva (C. Nac. Civ., sala A, 14/9/2004, "Feulien, Juan R. y otro v. Obra Social para el Personal de Edificios de Renta y Horizontal", LL 2005-B659). (1898) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 4/11/2003, "Serrizuela, Josefa v. Obra Social de Tintoreros, Sombrereros y Lavaderos y otros", JA 2004-II-594 Ver Texto . (1899) C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662]. (1900) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, Mara T. y otros v. Obra Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158]. (1901) C. Nac. Civ., sala L, 18/8/2004, "Zarosinski, Juan J. y otro v. Obra Social del Personal Rural y Estibadores" [J 35000563], JA 2005-I-634. (1902) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA", JA 2005-I-630 [J 35000593]. (1903) C. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, sala 1, 27/8/2004, "B., L.E. y otros v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-IIIsuplemento del fascculo n 5, p. 65, con nota de GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "La defectuosa prestacin de cobertura mdica a portadores de sida y el dao moral". (1904) C. Nac. Civ., sala D, 8/2/2005, "Aznarez, Jorge A. v. Obra Social de la Unin Personal Civil de la Nacin" [J 35001444], JA 2005-II-538, con comentario de WEINGARTEN, Celia, "Los derechos en expectativa de los usuarios de las obras sociales. La cartilla y la apariencia." (1905) C. Nac. Com., sala E, 10/3/2004, "C., L. A. v. Sanatorio San Jos y otro", LL 2004-E-78. (1906) C. Nac. Civ., sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y otro v. I.S.S.P.F.", JA 1998-I-453 [J 980374]. Se considera que los progenitores son parte en la relacin a ttulo personal.

VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONMICAS Hasta ahora hemos visto la responsabilidad de algunas profesiones, todas relacionadas con algn valor fundamental para las personas. De esta manera el escribano se relaciona con la confianza, con la fe pblica, el mdico con la salud, el abogado con la justicia y el contador, como paradigma del profesional de ciencias econmcas, tiene que ver primordialmente con el aspecto econmico del ser humano. El profesional de ciencias econmicas tiene una importancia mayscula no slo para el cliente, sino para la sociedad entera. Con la presin tributaria que se observa en nuestros das es casi imposible para un lego confeccionar una declaracin jurada de impuestos, sin recurrir a los servicios de un contador. La misma complicacin del mundo de las finanzas hace que sera muy difcil decidir una inversin, sobre todo para una empresa, sin requerir la opinin de un licenciado en economa. La labor del profesional interesa no slo a su cliente, sino tambin a los potenciales inversores, razn por la cual la importancia de la exactitud de los informes de los auditores es cada vez mayor, sobre todo como lo han demostrado los escndalos mundiales de las empresas Enron, Worldcom y Parmalat, en los cuales cuantiosos daos se produjeron por la "contabilidad creativa" de los auditores, que posibilitaron que los accionistas desconocieran la real situacin de estas empresas, por la simulacin de su real debilidad financiera. El profesional de ciencias econmicas no escapa a las reglas de responsabilidad, no slo civil sino tambin de otras ramas del ordenamiento, como veremos a continuacin. Lo comn es que la responsabilidad del profesional sea contractual, bajo la forma de una locacin de servicios o de obra, y al igual que en el caso

de los abogados no ha faltado algn pronuncimiento que la catalogue como contrato "multiforme o variable" (1907) al cual se le aplican a veces las reglas de la locacin de obra, a veces, las de servicio y a veces cuando no encuadra perfectamente en estas dos figuras, los principios generales del derecho.

1. Responsabilidad penal El contador est sujeto a una fuerte responsabilidad penal (1908) . As, el delito previsto en el art. 300 Ver Texto , inc. 3 del Cdigo Penal que sanciona a "El fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunin de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la empres, cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo". La ley penal tributaria 23.771, art. 13 Ver Texto , contempla sanciones para los "...funcionarios pblicos, escribanos, contadores pblicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autoricen o certifiquen actos jurdicos, balances, cuadros contables o documentacin para cometer los delitos en la presente ley" a quienes "se les aplicar, adems de la pena que les corresponda por su participacin criminal en el hecho, la de inhabilitacin por el doble de la condena". Con la reforma al art. 15 Ver Texto de la ley 23.771, efectuada por la ley 24.769 Ver Texto , se imponen penas gravsimas a: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurdicos, balances, estados contables o documentacin para facilitar la comisin de los delitos previstos en esta ley, ser pasible, adems de las penas correspondientes por su participacin criminal en el hecho, de la pena de inhabilitacin especial por el doble de tiempo de la condena". Ese artculo 15 Ver Texto sufri, por obra de la ley llamada de antievasin 25.874 Ver Texto , el agregado de dos incisos, que ahora agrava la pena en el inciso b) al que "concurriere con dos o ms personas para la comisin de alguno de los deltios tipificados en esta ley, ser reprimido con un mnimo de cuatro (4) aos de prisin", y el inciso c) aumenta la pena para quien "formare parte de una organizacin o asociacin compuesta por tres o ms personas que habitualmente est destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley...". Tambin le impone responsabilidad penal al sndico la ley 25.246 Ver Texto de lavado de dinero, cuya figura bsica est descripta en el Cdigo Penal, art. 278 Ver Texto , inc. 1, a) "Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s". El delito se agrava cuando el delito que origin el lavado de dinero sea castigado con una pena de ms de 3 aos; cuando sea realizado con fin de lucro, y cuando se realice con habitualidad. La figura bsica es susceptible de ser cometida por el contador pblico. Pero adems la misma ley 25.426 dispone en los arts. 2 y 23 un sistema de informaciones obligatorias de operaciones sospechosas por parte del contador, entre otros profesionales. Se entiende, segn el art. 21 Ver Texto , inc. b) de la ley 25.246, por operaciones sospechosas, a "aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como as tambin de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificacin econmica o jurdica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada".

2. Responsabilidad tica La responsabilidad tica del profesional en ciencias econmicas surgir de la inobservancia de cualquiera de las normas descriptas en el Cdigo Unificado de tica para Profesionales en Ciencias Econmicas de la Repblica Argentina, elaborado por la Comisin de tica Profesional, de la Federacin Argentina de Colegios de Profesionales en Ciencias Econmicas (1909) . Los principios fundamentales estn contenidos en el artculo 4 Ver Texto : "Los profesionales deben atender los asuntos que les sean encomendados con responsabilidad, diligencia, competencia y genuina preocupacin". Algunas prescripciones no interesan tanto a la responsabilidad civil, como la vinculacin con no profesionales permitindoles el ejercicio de la profesin o la utilizacin en beneficio propio de los cargos que tuvieren o hubieren tenido en la conduccin del colegio profesional o federacin nacional; o las normas del captulo 2 sobre clientela, o el captulo 5 sobre la publicidad.

Pero hay deberes ticos que claramente pueden conllevar responsabilidad civil, como por ejemplo el cumplimiento de la palabra dada (art. 9 Ver Texto ), el respeto a los principios tcnicos que prescribe el art. 15 Ver Texto : "Todo informe, dictamen o certificacin, y toda actuacin profesional, debe responder a la realidad y ser expresada en forma clara, precisa, objetiva y completa, de modo tal que no pueda entenderse errneamente. El profesional debe dejar constancia en todos los casos de la fuente de donde fueron extrados los datos y dems elementos utilizados para su formulacin"; el manejo de dinero de clientes, pues el contador es uno de los profesionales que ms a menudo suele recibir dinero para pagar impuestos, sueldos, multas, depsitos bancarios, por lo que debe extremar su celo en el cuidado del dinero del cliente y rendir cuenta en todo momento (art. 11 Ver Texto ). El secreto profesional tambin existe para los profesionales de ciencias econmicas, y realmente debe ser muy estricto porque el cliente debe saber que tiene la total libertad de desnudar su situacin econmica frente al contador y que esa informacin no podr ser utilizada en contra suyo. El captulo 6 reglamenta el secreto profesional, ordenando a los profesionales el desarrollo de la relacin cliente-experto, dentro de la ms absoluta reserva, la que se extiende a todos los dependientes de los que se sirve el profesional. Se dispone adems otra cosa muy importante, y es que el secreto profesional no debe ser usado para obtener una ventaja personal o de un tercero, como sera el caso en que un contador lo sea a la vez de un deudor y de un banco acreedor. El secreto profesional, de acuerdo con el art. 32 Ver Texto , slo puede ser relevado cuando: "a) el profesional es relevado por el cliente o empleador de guardar el secreto, no obstante ello debe considerar los intereses de todas las partes, incluyendo los de terceros que podran ser afectados. b) Cuando exista un imperativo legal. c) Cuando el profesional se vea perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un cliente o empleador y ste sea el autor voluntario del dao. El profesional ha de defenderse en forma adecuada, con mxima discrecin y en los lmites justos y restringidos. Debe compaginar su defensa con el respeto deontolgico que se debe a s mismo y a su cliente o empleador. d) Cuando guardar el secreto profesional propiciase la comisin de un delito que en otro caso se evitara. e) Cuando guardar el secreto pueda conducir a condenar a un inocente. f) Cuando el profesional deba responder a un requerimiento o investigacin del Tribunal de Disciplina. En este punto no puede escudarse en el secreto para ocultar informacin esencial para la resolucin del caso".

3. Responsabilidad civil La responsabilidad civil surgir siempre que del incumplimiento de cualquier deber a cargo del profesional, se causare un dao no slo al cliente, sino tambin a terceros, como ser el Estado, inversores, accionistas de una sociedad anmima, acreedores de una empresa.

4. Las incumbencias profesionales en ciencias econmicas Normalmente cuando se habla de profesionales graduados en ciencias econmicas viene a la mente, de manera espontnea la profesin de contador pblico. No es, sin embargo, la nica profesin que est comprendida en la reglamentacin. La ley que rige para todo el territorio de la Nacin es la 20.488 Ver Texto . Sin embargo, las provincias, en uso de atribuciones no delegadas han procedido tambin a reglamentar las profesiones, pero prcticamente han seguido al pie de la letra el texto nacional. La provincia de Tucumn hizo lo propio con la ley 4209 Ver Texto y Buenos Aires con la ley 10.620 Ver Texto . En esas leyes se distinguen las siguientes profesiones cada una con sus propias incumbencias, a saber:

4.1. Licenciado en economa El art. 11 Ver Texto , ley 20.488 fija las incumbencias del licenciado en economa: "Para todo dictamen destinado a ser presentado a autoridades judiciales, administrativas o a hacer fe pblica relacionado con el asesoramiento econmico y financiero para: "1. Estudios de mercado y proyecciones de oferta y demanda sin perjuicio de la actuacin de graduados de otras disciplinas en las reas de competencia. "2. Evaluacin econmica de proyectos de inversiones sin perjuicio de la actuacin de graduados de otras disciplinas en las reas de su competencia. "3. Anlisis de coyuntura global, sectorial y regional.

"4. Anlisis del mercado externo y del comercio internacional. "5. Anlisis macroeconmico de los mercados cambiarios de valores y de capitales. "6. Estudios de programas de desarrollo econmico global, sectorial y regional. "7. Realizacin e interpretacin de estudios economtricos. "8. Anlisis de la situacin, actividad y poltica monetaria, crediticia, cambiaria, fiscal y salarial. "9. Anlisis de la poltica industrial, minera, energtica, agropecuaria, comercial, de transportes y de infraestructura. "10. Anlisis econmicos del planeamiento de recursos humanos y programas atinentes a estos recursos. "11. Anlisis de la poltica industrial, minera, energtica, agropecuaria, comercial, de transportes y de infraestructura en sus aspectos econmicos. "12. Estudios a nivel global, sectorial y regional sobre problemas de comercializacin, localizacin y estructura competitiva de mercados distribuidores, inclusive la formacin de precios. "13. Toda otra cuestin relacionada con economa y finanzas con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artculo. "a) Como perito en su materia en todos los fueros, en el orden judicial". La labor del licenciado en economa es principalmente de asesoramiento. Ms adelante veremos cul es la diferencia entre asesoramiento y dictamen.

4.2. Administrador de empresas El art. 14 Ver Texto , ley 20.488 a su vez dice que se requerir ttulo de licenciado en administracin de empresas: "a) Para todo dictamen destinado a ser presentado ante autoridades judiciales, administrativas o a hacer fe pblica en materia de direccin y administracin para el asesoramiento en: "1. Las funciones directivas de anlisis, planeamiento, organizacin, coordinacin y control. "2. La elaboracin e implantacin de polticas, sistemas, mtodos y procedimientos de administracin, finanzas, comercializacin, presupuestos, costos y administracin de personal. "3. La definicin y descripcin de la estructura y funciones de la organizacin. "4. La aplicacin e implantacin de sistemas de procesamiento de datos y otros mtodos en el proceso de informacin gerencial. "5. La referente a relaciones industriales, sistemas de remuneracin y dems aspectos vinculados al factor humano en la empresa. "6. Toda otra cuestin de direccin o administracin en materia econmica y financiera con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artculo. "b) En materia judicial: "1. Para las funciones de liquidador de sociedades comerciales o civiles. "2. Como perito en su materia en todos los fueros. "En las designaciones de oficio para las tareas de administrador a nivel directivo o gerencial en las intervenciones judiciales, se dar preferencia a los licenciados en administracin sin perjuicio de que sean tomados en consideracin otros antecedentes en relacin con tales designaciones". La ley de concursos 24.522 en su art. 259 Ver Texto establece la posibilidad de designar un licenciado en administracin de empresas como "coadministrador". Este coadministrador responde frente a la masa por su negligencia. Una vez designado el coadministrador pasa a ser un funcionario del concurso y debe desempear su funcin en forma personal e indelegable. Su responsabilidad es compartida con la del sndico, quien contina siendo el verdadero administrador de los bienes de la quiebra.

4.3. Actuario

Se requiere ttulo de actuario segn el art. 16 Ver Texto , ley 20.488: "1. Para todo informe que las compaas de seguros de capitalizacin de ahorro, de ahorro y prstamo, de autofinanciacin (crdito recproco) y sociedades mutuales presenten a sus accionistas o asociados o a terceros, a la Superintendencia de Seguros u otra reparticin pblica nacional, provincial o municipal que se relacione con el clculo de primas y tarifas, planes de seguros de beneficios, subsidios y reservas tcnicas de dichas compaas y sociedades. "2. Para dictamen sobre las reservas tcnicas que esas mismas compaas y sociedades deben publicar junto con su balance y cuadros de rendimiento anuales. "3. En los informes tcnicos de los estados de las sociedades de socorros mutuos, gremiales o profesionales, cuando en sus planes de previsin y asistenciales incluyan operaciones relacionadas con aspectos biomtricos. "4. Para todo informe requerido por autoridades administrativas o que deba presentarse a las mismas o en juicios sobre cuestiones tcnicas relacionadas con la estadstica, el clculo de las probabilidades en su aplicacin al seguro, la capitalizacin, ahorro y prstamo, operaciones de ahorro autofinanciadas (crdito recproco) y a los emprstitos. "5. Para todo informe o dictamen que se relacione con la valuacin de acontecimientos futuros, fortuitos mediante el empleo de tcnicas actuariales. "6. En asuntos judiciales cuando a requerimiento de autoridades judiciales deba determinarse el valor econmico del hombre y rentas vitalicias. "7. Para el planeamiento econmico y financiero de sistemas de previsin social, en cuanto respecta al clculo de aportes, planes de beneficios o subsidios, reservas tcnicas de contingencia". El desempeo del actuario se relaciona, como se ve, con lo aleatorio, con los clculos y proyecciones de futuro, por eso su mbito de actuacin natural suelen ser las compaas de seguro, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, entidades financieras.

4.4. Contador pblico Pese a que en la ley est, en el art. 13 Ver Texto ley 20.488, hemos dejado para el final las incumbencias profesionales del contador pblico, pues es por excelencia el profesional de ciencias econmicas, y es tambin con respecto a este tipo de experto, que se dan las mayores posibilidades de causar daos. Se requiere ttulo de contador pblico: "a) En materia econmica y contable cuando los dictmenes sirvan a fines judiciales, administrativos o estn destinados a hacer fe pblica en relaciones con las cuestiones siguientes: "1. Preparacin, anlisis y proyeccin de estados contables, presupuestarios, de costos y de impuestos en empresas y otros entes. "2. Revisin de contabilidades y su documentacin. "3. Disposiciones del captulo III, ttulo II, libro I del Cdigo de Comercio. "4. Organizacin contable para todo tipo de entes. "5. Elaboracin e implantacin administrativo-contable. de polticas, sistemas, mtodos y procedimientos de trabajo

"6. Aplicacin e implantacin de sistemas de procesamiento de datos y otros mtodos en los aspectos contables y financieros del proceso de informacin gerencial. "7. Liquidacin de averas. "8. Direccin del relevamiento de inventarios que sirvan de base para la transferencia de negocios, para la constitucin, fusin, escisin, disolucin y liquidacin de cualquier clase de entes y cesiones de cuotas sociales. "9. Intervencin en las operaciones de transferencia de fondos de comercio de acuerdo con las disposiciones de la ley 11.867 Ver Texto a cuyo fin debern realizar todas las gestiones que fueren menester para su objeto inclusive hacer publicar los edictos pertinentes en el Boletn Oficial, sin perjuicio de las funciones y facultades reservadas a otros profesionales en la mencionada norma legal. "10. Intervencin juntamente con letrados en los contratos y estatutos de toda clase de sociedades civiles y comerciales cuando se planteen cuestiones de carcter financiero, econmico, impositivo y contable.

"11. Presentacin con su firma de estados contables de bancos nacionales, provinciales, municipales, mixtos y particulares, de toda empresa, sociedad o institucin pblica, mixta o privada y de todo tipo de ente con patrimonio diferenciado. "En especial para las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061 cada contador pblico no podr suscribir el balance de ms de una entidad cumplimentndose asimismo el requisito expresado en el art. 17 de esta ley. "12) Toda otra cuestin en materia econmica, financiera y contable con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artculo. "b) En materia judicial para la produccin de dictmenes relacionados con las siguientes cuestiones: "1. En los concursos de la ley 19.551 para las funciones de sndico. "2. En las liquidaciones de averas y siniestros y en las cuestiones relacionadas con los transportes en general para realizar los clculos y distribucin correspondientes. "3. Para los estados de cuenta en las disoluciones, liquidaciones y todas las cuestiones patrimoniales de sociedades civiles y comerciales, y las rendiciones de cuenta de administracin de bienes. "4. En las compulsas o peritajes sobre libros, documentos y dems elementos concurrentes a la dilucidacin de cuestiones de contabilidad y relacionadas con el comercio en general, sus prcticas, usos y costumbres. "5. Para dictmenes e informes contables en las administraciones e intervenciones judiciales. "6. En los juicios sucesorios para realizar y suscribir las cuentas particionarias juntamente con el letrado que intervenga. "7. Como perito en la materia en todos los fueros. "En la emisin de dictmenes, se debern aplicar las normas de auditora aprobadas por los organismos profesionales cuando ello sea pertinente". El contador pblico tiene, como se ve, un campo vastsimo de actuacin, lo que se refleja en la posibilidad de causar daos. Debido a que es la profesin, de entre las relacionadas con las ciencias econmicas, que registra un mayor nmero de graduados, nos centraremos en el desempeo del contador como auditor, liquidador de impuestos, sndico societario y sndico concursal. En todas esas tareas pueden causarse daos, lo que justifica su estudio por separado. Por contabilidad entendemos a "aquella disciplina que, basada en una fundamentacin terica propia, se ocupa de la clasificacin, el registro, la presentacin y la interpretacin de los datos relativos a los hechos y actos que tienen -por lo menos, en partecarcter econmico-financiero, con el objeto de obtener y proporcionar principalmente en trminos monetarios, la informacin histrica y predictiva utilizable para la toma de decisiones" (1910) . Pese a lo que a primera vista podemos creer los abogados, la contabilidad no es una disciplina o ciencia exacta, sino que las opiniones para contabilizar los gastos de una u otra manera influyen decisivamente en el resultado final. No debe esto confundirse con las matemticas que s son exactas, pero se trata de una ciencia auxiliar de la contabilidad, que no modifica su sustancia.

5. El dictamen y el asesoramiento En relacin a los profesionales en ciencias econmicas se suele distinguir entre el asesoramiento y el dictamen, de los cuales se derivaran importantes consecuencias jurdicas. El dictamen consiste -segn Lorenzetti (1911) - en "la expresin de un juicio tcnico, emitido con razonamientos fundados en las conclusiones de una tarea realizada de acuerdo con pautas bsicas preestablecidas (los principios de contabilidad comnmente aceptados), en el cual de ordinario se opina sobre si lo expuesto o informado en estados contables, contabilidad, inventarios, etctera, de un ejercicio o perodo anterior, con respecto a una situacin determinada o al resultado de una gestin, constituye o no una razonable exposicin de lo sucedido, si concuerda o no con la verdad de lo acontecido". La obligacin de dictaminar es una obligacin de resultado en cuanto a la entrega o materializacin del trabajo. En cuanto al contenido, el contador no puede garantizar la exactitud de lo afirmado, salvo que incurra en culpa, por lo que se trata de una obligacin de medios. El asesoramiento implica una obligacin de medios, en la cual el profesional informa a su cliente sobre las distintas alternativas de una cuestin determinada, exponiendo sus ventajas y desventajas (1912) , pero la responsabilidad es menor por cuanto el cliente siempre conserva su libertad de seguir o no la recomendacin. No nos parece que deba ser necesariamente as, pues se desconoce lo que sucede con la mayora de las personas fsicas o pequeas empresas que confan plenamente en los consejos del

contador, literalmente se ponen en manos de su profesional de confianza. El asesoramiento trae adems mayores problemas en cuanto a la prueba, no tanto de la inexactitud sino de la causalidad. Por eso se afirma que "habr de resultar imprescindible, y habitualmente ser bastante dificultosa, la acreditacin de que el no logro de los fines perseguidos (y sus derivaciones daosas) obedeci real y exclusivamente a lo aconsejado y no a su ineficiente o defectuosa ejecucin; mxime si se advierte, teniendo adems en cuenta que el cliente bien puede no coincidir con los consejos recibidos y no seguirlos, que el hecho de su parte de ajustarse a lo aconsejado est implicando una decisin suya de obrar en el sentido indicado, que a priori lo torna al menos cocausante, y por lo tanto corresponsable, de los daos que as se le ocasionaran" (1913) . En nuestro criterio, habr responsabilidad del asesor siempre que la informacin por el profesional en ciencias econmicas haya servido de fundamento para la accin del tercero, como ser los socios de una sociedad o inversionistas que basan su desembolso en el anlisis de riesgo del dato profesional. Debemos tener en cuenta que hay especialidades dentro de las ciencias econmicas, que prcticamente tienen v. gr., principal incumbencia al asesoramiento v.gr., los licenciados en economa. En estos casos si se prueba la relacin de causalidad, esto es la expectativa creada por el falso asesoramiento y el dao, basta la sola culpa para que le sea atribuible el perjuicio. Siendo una responsabilidad subjetiva entre las eximentes se admite la falta de culpa, que se demuestra en el cumplimiento de la diligencia exigible (1914) . La culpa de la vctima queda evidenciada si incurre en ligereza, descuido o abandono del profesional; el destinatario del consejo debe analizar su razonabilidad. Para que pueda accionarse sobre la base del asesoramiento o consejo recibido, el cliente en sntesis debera probar: a) que el consejo existi, b) que el consejo fue negligente o inadecuado, c) que el consejo fue decisivo o determinante, y d) que el perjuicio se desencaden a partir del consejo (1915) . La responsabilidad por el puro asesoramiento, como obligacin de medios debe distinguirse de ciertas obligaciones de resultado que comnmente le son accesorias, como por ejemplo el contribuyente que despus de ser asesorado sobre las opciones tributarias le encarga a su contador la presentacin de la declaracin jurada y el pago del tributo.

6. El auditor Auditora, ensea Lpez Mesa (1916) , viene del verbo latino audire, que significa or, pues los primeros auditores que analizaban las rendiciones de cuentas de los administradores de fondos britnicos se limitaban a or las explicaciones orales de dichos funcionarios. En sentido genrico auditora es "un proceso de verificacin que se realiza mediante procedimientos y tcnicas establecidas cientficamente para emitir una opinin profesional sobre la materia que es objeto de ella" (1917) . La auditora puede ser definida como "un control selectivo, efectuado por un grupo independiente del sistema a auditar, con el objetivo de obtener informacin suficiente para evaluar el funcionamiento del sistema bajo anlisis". La auditora, tambin se ha dicho, "implica un examen de la situacin de un agente econmico, con la finalidad de exponer tal estado de situacin de un agente econmico por un determinado perodo de tiempo -llamado ejercicio econmico-, con la finalidad de exponer tal estado de situacin en trminos monetarios y emitir un juicio o dictamen fundado en criterios tcnicos sobre tal contexto fctico (1918) . Por esta razn el auditor es un profesional que con independencia realiza el control externo de las cuentas empresarias. Segn la doctrina especializada, auditar es "algo ms que el simple anlisis de los estados financieros de una empresa, y su anlisis es algo diferente al asesoramiento econmico o contable; auditar supone comprobar y conocer el proceso tcnico seguido por la empresa revisada para la elaboracin de su contabilidad y evaluar as qu se desprende de ella..." (1919) . La independencia del auditor es determinante para su actuacin, a tal punto que cierta doctrina dice que el auditor no slo debe ser independiente sino "tambin parecerlo" (1920) . La jurisprudencia espaola, que se ha ocupado del tema a menudo, ha dicho: "El ejercicio profesional de la auditora de cuentas se configura como una actividad que mediante tcnicas de revisin y verificacin tiene por objeto informar acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados, que interesa no slo a la empresa auditada sino a terceros que mantengan relacin con la misma. Esa finalidad exige unas condiciones de competencia tcnica y de independencia e imparcialidad que no pueden ser equiparadas a otras actividades de revisin contable de carcter interno" (1921) . "Adems de ser una actividad independiente, en el sentido de independencia arbitral, es una actuacin no estrictamente profesional derivada de asesoras jurdicas, econmicas, financieras o contables a una empresa donde el asesor presta sus servicios, pues lo caracterstico de la actividad auditora [...] es no slo la revisin, verificacin de cuentas o asesoramiento contable, sino especialmente la expedicin de informes que puedan tener efectos frente a terceros, es decir prctica en auditora externa e independiente con efectos jurdicos frente a terceros" (1922) .

Los profesionales en ciencias econmicas como auditores es uno de los temas donde se observa una tendencia mundial hacia una mayor responsabilidad (1923) , sobre todo teniendo en cuenta los ltimos escndalos internacionales de los casos Parmalat, Enron y Worldcom. As, uno de los primeros casos de responsabilidad de auditores es el clebre "Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd." (1964) AC 465, de Inglaterra, en el que se conden a los auditores pese a que el consejo haba sido gratuito, porque voluntariamente se ofrecieron a darlo y el tercero receptor a quien se confiri accin (1924) confi en l. El auditor realiza un control externo a la empresa. En tal sentido su juicio independiente es atentamente seguido tanto por los accionistas de la sociedad (1925) , como por los terceros. Por ejemplo, un banco que va a otorgar un crdito lo har con mucha mayor rapidez segn qu resultado tenga la auditora y no es de extraar que a pesar de que la auditora la presente quien pide un crdito, le imponga la condicin previa de que se realice otro control por una compaa auditora del banco. El informe mal confeccionado del auditor puede entonces perjudicar a la sociedad, a los socios y a terceros que confiaron en esa informacin. El auditor no realiza una nueva contabilidad o una contabilidad paralela, pues sera una duplicacin intil de esfuerzos, en los que el auditor perdera su independencia. Su actuacin se refiere a muestreos que permiten abarcar la generalidad de la empresa. La tarea del auditor consiste, en gran medida, en detectar los errores que puedan haber pasado por alto los rganos internos de control de la empresa, por eso se ha afirmado que la responsabilidad del auditor normalmente arrastra a la del sndico (1926) . No hay dudas de que la responsabilidad del auditor surge por dolo, como cuando los auditores hacen lo que Martorell (1927) llama "picardas", tales: a) Ocultamiento u omisin en el dictamen o informe de la existencia de "pasivos contingentes" y/o no previsionamiento de obligaciones con un significativo grado de exigibilidad. b) Invocacin de que en el auditing se acta por "muestreo", con la peculiaridad de que -casualmente- el muestreo tomado y que causa el perjuicio justo es el que no influye la informacin falsa suministrada. c) Alegacin de que muchos de los hechos que podran cambiar el informe fueron conocidos ya concluida la tarea de recoleccin de muestras, tareas "de campo", y que por ello no han sido reflejados en el informe. d) Desempeo negligente y liviano que permite que los auditores ignoren la violacin de leyes laborales, previsionales, impositivas, etctera.

6.1. Antijuridicidad La antijuridicidad del desempeo del auditor se corrobora por la violacin de las normas -hasta que se dicte una ley regulando la actividad- emanadas de los colegios profesionales. La antijuridicidad de la conducta del auditor se manifiesta casi siempre en un acto ilcito de omisin, cuando no formula las observaciones que debera hacer a los estados contables o cuentas de la empresa que audita, o bien puede estar mezclada con acciones como cuando formula observaciones desatinadas pero no las que tiene que ver. La opinin del auditor puede revestir variadas formas segn Garreta Such: 1) Opinin favorable, que es la que tiene lugar cuando el auditor expresa que las cuentas auditadas reflejan fielmente la situacin financiera de quien le encarg el trabajo; 2) Opinin con salvedades: en estos casos si bien la opinin es favorable, el auditor hace la aclaracin de que hay pequeos errores o limitaciones de tiempo que no le permitieron realizar un muestreo de toda la contabilidad; 3) Opinin desfavorable: en estos casos el auditor expresa que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la situacin financiera del patrimonio de la entidad auditada; 4) Opinin denegada: esto sucede cuando el auditor no ha podido tener acceso a la contabilidad, o por la existencia de incertidumbres de importancia y magnitud muy significativa que impidan formar alguna opinin (1928) . Respecto de la relacin de causalidad, el auditor que realiza un control externo no es autor del dao principal, v. gr., la insolvencia de la empresa, pues l no la caus, sino que responde por los daos que cause su silencio cmplice con una contabilidad mal hecha o directamente falsa. As, un banco que otorga un crdito confiando en el dictamen del auditor que sostiene la solidez de una empresa, de acuerdo con sus balances y libros, responde por la falta de recupero del crdito si resulta que, de no haber sido por la confianza generada por su dictamen mal confeccionado, el desembolso jams se habra producido. Insistimos, el auditor no responde de todos los perjuicios que cause el auditado, sino nicamente de aquellos que tengan relacin en la confianza que despert la mala praxis de auditora. Normalmente la prueba directa de la relacin de causalidad ser harto difcil, salvo cuando el tercero haya expresamente solicitado la auditora de cuentas para contratar con la sociedad, como sera el caso de un banco para conceder un crdito. En la mayora de los casos la causalidad se probar por presunciones, "argumentando que la informacin contable suministrada, reflejaba una imagen tan distante de la realidad que, de haber sido conocida por el tercero, no hubiera tomado aquella decisin" (1929) .

6.2. Obligacin de resultado Las obligaciones que asume el auditor son, por regla, obligaciones de resultado y por excepcin de medios (1930) segn la tendencia mundial hacia un mayor agravamiento (1931) . El auditor se obliga a confeccionar un informe y/o dictamen sobre si la informacin contable y financiera de una empresa, y sobre la cual se le pide su opinin, su auditing, es veraz, de manera que la falta de responsabilidad de los auditores surgir cuando se acredite que ese resultado, es decir, la elaboracin de un dictamen adecuado a los estados contables no se consigui (1932) .

6.3. Daos. Legitimados El dao, normalmente, consistir en las prdidas por crditos otorgados, creyendo en la solvencia que reflejaban los balances mal auditados. Tambin es comn que los damnificados sean los inversionistas, incluso accionistas de la propia sociedad que no pudieron controlar a sus directores. En los casos paradigmticos de Enron y Parmalat esto fue lo que sucedi. Se trataba de empresas que cotizaban en bolsa, expresin de lo que se conoce como capitalismo popular, por lo que los perjudicados fueron miles de pequeos accionistas. Esas empresas estaban auditadas por prestigiosas multinacionales de la especialidad. Respecto de quines son los legitimados activos, la doctrina distingue segn qu tipo de auditora se trate. Si es una auditora de cuentas anuales o normal, la responsabilidad es slo hacia la sociedad y los socios (1933) ; en cambio, si lo que se encarg es una auditora especfica o para una operacin determinada, estn legitimados para demandar los terceros destinatarios del informe o que puedan razonablemente tener confianza en el mismo. Como dice Garreta Such: tercero no es cualquier persona desconocida que encuentra un informe de auditora y lo utiliza, no es alguien que no mantenga relacin alguna con la empresa auditada o su auditor, "tercero" no es cualquier "tercero" (1934) . La doctrina tambin ejemplifica que terceros perjudicados por el informe de auditora podran ser, "por ejemplo, los socios que adquieren o venden participaciones fiados por una informacin contable defectuosamente auditada; los acreedores que fiados por una imagen distorsionada de la empresa, contratan con sta, siendo un caso prototpico el banco que concede crdito fiado por un balance auditado, equivocado. Tambin seran terceros, tratndose de la entidad auditada de una agencia de valores, los inversionistas que se vean afectados por la insolvencia de la agencia" (1935) .

7. El liquidador de impuestos o asesor tributario En su rol de asesor tributario el contador no se refiere slo a consejos en temas opinables, "sino tambin al asesoramiento constante con fundamentos tcnicos y cientficos, en el marco de una relacin duradera con el cliente y en cuya virtud el cliente toma decisiones, celebra contratos, decide cmo cumplir sus obligaciones previsionales y tributarias (afectando al Estado y la relacin de imperio respecto del sujeto pasivo de la relacin), y genera, en consecuencia, efectos dispersos incidiendo en otro tipo de esferas de compromiso con el cliente" (1936) . Nuestra legislacin adopta un sistema autodeclarativo de tributos. Es el propio contribuyente quien declara y paga sus impuestos, y si bien no est jurdicamente obligado a recurrir a un patrocinio contable para llenar los formularios y declaraciones, es virtualmente imposible que alguien lo haga sin asesoramiento contable. Esa tarea consiste en la liquidacin impositiva, que es aquella "prestacin de servicios que tiene por objeto traducir numerariamente la consecuencia legal del acaecimiento jurdico del hecho imponible realizado por el contribuyente... la liquidacin es el reflejo pecuniario de la realizacin de hechos econmicos que la ley los considera gravados bajo un tributo en la faz sustantiva, mas desde la ptica adjetiva tiene por objeto el cumplimiento y la presentacin de dicha liquidacin ante el Fisco de conformidad con todas las formalidades establecidas" (1937) . El contador como asesor tributario es quien aconseja y, no en pocas ocasiones, decide si se paga y cmo se paga un tributo. Los legos ms de una vez confan y pagan ciegos las declaraciones que les hacen sus contadores. Por eso es tan importante determinar en qu casos el consejo del contador, que puede consistir en no pagar o pagar menos impuestos, suscita responsabilidad. La relacin contribuyente-asesor liquidador tiene la particularidad de que siempre el cliente quiere pagar lo mnimo de impuestos y el profesional sabe que debe complacerlo de alguna manera pues de lo

contrario corre el riesgo de que no lo contraten ms. El profesional tiene a su disposicin opciones tributarias (economas de opcin), aquellas que la misma ley permite sin violar su texto; o en aquellos puntos que son realmente opinables o en los que las leyes tributarias no son nada claras. Las directivas del cliente, dice la doctrina, podrn eximir de responsabilidad al contador siempre y cuando le hubiera advertido de las posibles consecuencias perjudiciales, para lo cual es aconsejable que las documente por escrito; pero jams podrn ser opuestas a terceros ni mucho menos al Fisco (1938) .

7.1. Obligacin de medios La obligacin que asume el liquidador de impuestos es de medios (1939) , por la complejidad de las normas tributarias, en las que ms de una vez se observan en doctrina y jurisprudencia posiciones encontradas. Se aplicaran por analoga las mismas consideraciones que a los abogados respecto del error de derecho. Hay obviamente deberes de resultado, como ser la custodia de la documentacin, conservacin de libros o dems comprobantes, que los contadores suelen llevarse a sus estudios para preparar la declaracin. El incumplimiento de lo pactado por parte del contador genera responsabilidad contractual, si el actor es su cliente y extracontractual si el reclamante es un tercero o el Estado.

7.2. Antijuridicidad La antijuridicidad de la conducta se configura por el grave desconocimiento de la normativa impositiva. No cualquier opinin, o forma de presentar el hecho imponible configuran violacin a la lex artis de los contadores.

7.3. Dao El dao que surge de la actuacin del liquidador impositivo se configura en relacin al cliente cuando debe pagar multas, sufre clausuras, se determina de oficio un tributo ms alto, el contribuyente es querellado por evasin tributaria, sufre embargos e inhibiciones. El Estado, cuando no puede cobrar la deuda al contribuyente, dispone de la accin de daos contra el contador que asesor en la mala liquidacin. En nuestra opinin, el contador como asesor tributario rara vez ser demandado por alguien que no sea su propio cliente.

7.4. Causalidad La relacin de causalidad es quizs lo ms difcil de probar en este tipo de responsabilidad, pues se trata de un asesoramiento y no de una directiva. Sin embargo, en la realidad de los hechos, es el contador quien tiene un poder de decisin casi pleno sobre las conductas tributarias del cliente, sobre todo cuando se trata de pequeas empresas o contribuyentes unipersonales. El contador responder siempre que como consecuencia de su errneo asesoramiento hubiera sido previsible que se produjera el dao. Por eso, no responder si se produce un cambio de criterio en el propio ente recaudador o en la jurisprudencia, o si la sancin es desproporcionada con los precedentes.

8. El sndico societario La sindicatura es un rgano de control de legalidad de la sociedad, y de los rganos de ella (asamblea y directorio), y tambin el control contable, ya que suscribe los balances y asume responsabilidad solidaria en el clculo y pago de los aportes (1940) . El control de legalidad que desarrolla el sndico es sumamente importante, no es una mera formalidad ni tiene por propsito blanquear la actuacin de los administradores sociales (1941) , sino efectuar un control concienzudo y serio. La responsabilidad de los sndicos est establecida en el art. 296 Ver Texto de la Ley de Sociedades que dice: "Los sndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones

que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se har efectiva por decisin de la asamblea. La decisin de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remocin del sndico". As, la jurisprudencia ha dicho: "Corresponde extender la responsabilidad de los directores por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Sociedades a los sndicos o miembros de la comisin fiscalizadora (art. 297 Ver Texto , Ley de Sociedades), pues los hechos imputados al directorio pudieron llevarse a cabo por el incumplimiento de los deberes establecidos en los incisos 1 y 2 del artculo 294 Ver Texto de la Ley de Sociedades" (1942) .

8.1. Controles a cargo de la sindicatura La sindicatura tiene a su cargo diversos controles entre los que podemos destacar: a) Control de legalidad, que implica el control de la aplicacin de la normativa vigente, pero no como lo reconoce la doctrina, el control de la oportunidad, mrito o conveniencia de las operaciones sociales (1943) . Ese control comprende al control de legalidad de la sociedad, que se manifiesta en el cumplimiento del estatuto: el sndico debe vigilar entre otras cosas que no haya desvo del objeto social. b) Control de los rganos sociales, que implica que el sndico debe velar por la correcta composicin y funcionamiento del directorio y de la asamblea. El sndico debe expedirse sobre la legalidad de las reuniones, convocatorias, citaciones, qurum, actas, derechos de las mayoras y minoras; competencia de cada rgano para tomar decisiones. As se ha resuelto que: "En la medida en que la ley ha encomendado al sndico la fiscalizacin constante de las decisiones del directorio, la misin de ste resulta de mayor peso individual que la de cada uno de los directores; por tanto la falta, deliberada o no, por parte de la sindicatura del debido ejercicio de las obligaciones que la ley 19.550 le impone, justifica la responsabilidad que sta atribuye en sus arts. 59 Ver Texto , 274 Ver Texto , 294 Ver Texto y 297 Ver Texto "(1944) . c) Control contable. ste no implica que debe realizar toda la contabilidad de nuevo, sino que debe revisar en forma peridica el cierre de los estados contables, supervisar y suscribir los balances, presentar los dictmenes correspondientes a la situacin econmica y financiera de la sociedad.

8.2. Violaciones a deberes En una enumeracin no taxativa, Lpez Mesa (1945) seala las siguientes manifestaciones de las violaciones a los deberes impuestos al sndico societario (art. 294Ver Texto ). Esos incumplimientos marcan la antijuridicidad del obrar del sndico. A) No fiscalizar la administracin de la sociedad, o no examinar los libros y la documentacin societaria, ante hechos que puedan hacer crecer razonablemente que la sociedad puede estar siendo mal administrada. Esta fiscalizacin debe hacerse al menos cada tres meses (1946) . As se resolvi que el Banco Central est "legitimado para aplicar una sancin de multa e inhabilitacin al sndico de una Caja de Crdito Cooperativa que no cumpli con su deber de velar por el cumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento y las resoluciones asamblearias por parte del consejo de administracin, tal como lo dispone el art. 79 Ver Texto , inc. 10 de la ley 23.337. En efecto, debe tenerse presente que la responsabilidad del sndico de una entidad financiera va ms all de las meras verificaciones contables; y sus funciones no tienden slo a salvaguardar el patrimonio de la entidad, sino tambin a garantizar una correcta gestin y a tutelar el inters pblico, comunicando a la autoridad monetaria toda irregularidad en el manejo de la entidad". B) No verificar cada tres meses las disponibilidades y ttulos valores, as como las obligaciones y su cumplimiento. C) No controlar la constitucin y subsistencia de la garanta de los directores o no recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad. D) No presentar a la asamblea un informe escrito y fundado sobre la situacin econmica y financiera de la sociedad o no dictaminar sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados, o hacerlo de manera insuficiente, engaosa, abstrusa, culpablemente errnea, dolosamente equivocada, etctera. E) No suministrar a accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, en cualquier momento que stos se lo requieran, informacin sobre las materias que son de su competencia. F) No convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales cuando omitiere hacerlo el directorio.

G) No hacer incluir en el orden del da de la asamblea los puntos que considere procedentes, cuando ellos pudieran significar una forma de contralor o prevencin de actividades irregulares de administracin. H) No vigilar que los rganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias. I) No fiscalizar la liquidacin de la sociedad. J) No investigar las denuncias que le formulan por escrito accionistas que representen el 2% del capital, no mencionarlas en informe verbal a la asamblea o no expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan, o hacerlo dolosamente o culposamente en forma contraria a derecho. K) No investigar los ejercicios econmicos anteriores a su eleccin cuando de la documentacin que el sndico tiene a su disposicin o de la evolucin de las cuentas de la empresa surja verosmilmente, la posibilidad de la existencia de un fraude.

8.3. Obligacin de medios La obligacin a cargo del sndico es de medios (1947) , aunque es indudable que existen deberes de resultado como ser controlar la subsistencia de la garanta de los directores (art. 294 Ver Texto , inc. 4); informar a la asamblea sobre la situacin econmica y financiera de la sociedad (art. 294 Ver Texto , inc. 5); responder a los accionistas que representan no menos del dos por ciento del capital social, sobre la materia que sea de su competencia (inc. 6); investigar las denuncias que le fueran formuladas por accionistas que representen tambin no menos del dos por ciento del capital, mencionarlas en la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan, y adems convocar por este tema a la asamblea (art. 294 Ver Texto , inc. 11); designar directores sustitutos en la hiptesis de vacancia (art. 258 Ver Texto , 2). El sndico societario cuando incumple alguno de los deberes que acabamos de resear incurre en antijuridicidad, la que puede generar su obligacin de indemnizar si se dan los dems elementos de la responsabilidad civil. El hecho antijurdico casi siempre consistir en un actuar omisivo, consistente en no hacer lo que se debi hacer.

8.4. Legitimados activos El sndico es responsable en primer trmino hacia la sociedad, que es un sujeto de derecho distinto de los socios, de los directores y del sndico. Es lo que consagran con claridad los arts. 296 Ver Texto y 297 Ver Texto de la Ley de Sociedades. Para que la sociedad pueda accionar contra el socio, se requiere decisin de asamblea, la que importa remocin del sndico. El dao consistir, por ejemplo, en la venta ruinosa de bienes, el desvo de fondos, la falta de previsin de reservas para pasivos contingentes, la aplicacin de fondos decidida por asamblea para otros destinos, remuneraciones a directores totalmente fuera de proporcin. El socio damnificado tambin tiene accin individual contra el sndico, la que es independiente de la que intente la sociedad. El problema es que, normalmente, el dao causado al socio es el mismo que el causado a la sociedad. El socio lo que invocar ser la prdida de utilidades en relacin a su porcentaje de participacin societaria, lo que ser idntico a lo reclamado por la sociedad para todos los socios. Ahora bien, si la asamblea aprueba el dictamen de los sndicos, los socios no tienen accin, salvo que se trate de un accionista disidente que hubiese votado en contra de la decisin de aprobacin de la gestin de los directores (art. 276 Ver Texto , prr. 2, LS). Tambin puede ejercer accin contra el director y los sndicos de la sociedad, el sndico de la quiebra (art. 278 Ver Texto , LS). Tambin la mala actuacin del sndico puede daar a terceros, como es el caso del art. 340 Ver Texto , LS, cuando la sociedad se constituye por suscripcin pblica de acciones. El ltimo prrafo de ese artculo dice: "Responsabilidad: Los directores, sndicos y fiduciarios son solidariamente responsables por la exactitud de los datos contenidos en el prospecto". La responsabilidad se genera por la inexactitud de los datos del prospecto. Tambin sostiene la doctrina (1948) que es aplicable a los sndicos el art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos 24.522 que dispone: "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados". La razn es que el sndico, si bien no est mencionado en la norma, puede con su negligencia agravar o permitir que se agrave con su silencio la insolvencia del deudor. Esta afirmacin, sin embargo, no es pacfica. Los comercialistas prefieren atenerse a la letra del texto y dejar fuera a los sndicos (1949) .

9. El sndico concursal El contador pblico tambin puede actuar como sndico en los concursos y quiebras (art. 253 Ver Texto , LCQ). En estos casos su responsabilidad se juzga por la regla del art. 173 Ver Texto , inc. 2, que dice: "Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los daos causados, no pudiendo reclamar ningn derecho en el concurso". Ese artculo prev el rgimen de todos los terceros que no sean el propio fallido, lo que permite incluir al sndico concursal en la enumeracin. El rgimen se caracteriza por el factor de atribucin, que es el dolo. Los actos antijurdicos son todos aquellos que dolosamente hubieren facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia. El artculo no slo abarca a la autora directa, sino tambin a la complicidad, por lo que el dolo podra configurarse cuando el sndico guardara silencio cmplice con los actos de disminucin patrimonial del fallido que debe controlar. La medida de la reparacin est dada por la obligacin de reintegrar los bienes, que vendra a ser una reparacin en especie, y luego indemnizar los daos causados. Adems, el sndico sufre una sancin civil de prdida de derechos en el concurso, por lo que no podr percibir, por ejemplo, sus honorarios. De acuerdo con el art. 174 Ver Texto los actos que generan responsabilidad son aquellos que abarcan hasta un ao antes de la fecha inicial de cesacin de pagos y prescriben dos aos despus de la fecha de sentencia de quiebra. Cuando la accin va dirigida contra el propio sndico, son los acreedores interesados quienes deben ejercerla siguiendo el procedimiento del art. 120 Ver Texto , sin necesidad de intimar judicialmente al sndico que la inicie, porque no tiene sentido que se lo intime a demandarse a s mismo.

E-153.

(1907) C. Nac. Civ., sala K, 28/4/1999, "Steimberg v. Artkino Pictures de la Argentina SRL", LL 1999-

(1908) Sobre el tema VIOLA, Jos, "Una aproximacin a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la funcin de liquidadores impositivos", en Revista de Derecho de Daos, 2004-I, "Responsabilidad de los profesionales de Ciencias Econmicas", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 317, 357; CHIARA DAZ, Carlos A., "La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", en Revista de Derecho de Daos..., cit., 2004-I, ps. 357-371; ABRALDES, Sandro, "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal tributaria", Revista de Derecho de Daos..., cit., 2004-I, ps. 371-397. (1909) Aprobado en la VII Reunin Plenaria del Consejo de Entidades Profesionales de la Federacin Argentina de Colegios de Profesionales de Ciencias Econmicas celebrada en Jujuy los das 12 y 13 de noviembre de 1998. (1910) QUIAN, Roberto J., Contabilidad para abogados, Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 2. Se ha definido tambin a la contabilidad como "una ciencia de naturaleza econmica que tiene por objeto producir informacin para hacer posible el conocimiento pasado, presente y futuro de la realidad econmica en trminos cuantitativos a todos sus niveles organizativos, mediante la utilizacin de un mtodo especfico apoyado en bases suficientemente contrastadas, con el fin de facilitar la adopcin de las decisiones financieras externas y las de planificacin y control internas", GARRETA SUCH, Jos Mara, La responsabilidad de los auditores por la no deteccin de fraudes y errores, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 35. (1911) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad civil de contadores y auditores", cit., p. 60. (1912) LVAREZ JULI, Luis - GOLDFELD, Agustn, "Responsabilidad de los profesionales de ciencias econmicas por emisin de dictmenes y asesoramiento", en Revista de Derecho de Daos, cit., 2004-I, p. 292. (1913) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 882. (1914) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad de contadores y auditores", cit., p. 72. (1915) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales en ciencias econmicas", cit., p. 84. (1916) LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios (Algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo societario)", en Revista de Derecho de Daos, cit., 2004-I, p. 169.

(1917) MARTORELL, Eduardo, "De auditores, auditoras y escndalos corporativos: visin actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", en Revista de Derecho de Daos, 2004-I, cit., p. 226. (1918) VIOLA, Jos, "Una aproximacin a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la funcin de liquidadores impositivos", Revista de Derecho de Daos, cit., 2004-I, p. 319. (1919) GARRETA SUCH, Jos Mara, La responsabilidad de los auditores por la no deteccin de fraudes y errores, cit.. p. 46. (1920) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", en LVAREZ SNCHEZ, Jos Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p. 333. El autor se refiere concretamente a algunas exigencias de la Ley de Auditora de Cuentas de Espaa que amn de las incompatibilidades legales, dice que el auditor no goza de suficiente independencia, cuando ostenta cargos directivos en la sociedad auditada, o en un entidad directa o indirectamente vinculada; si existen vnculos de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado con los empresarios, los administradores y los responsables del rea econmico-financiera de las empresas o entidades auditadas; prestar servicios de auditora interna al cliente; mantener relaciones empresariales con el cliente de auditora; prestar servicios de abogaca simultneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres aos siguientes; participar en la contratacin de altos directivos o personal clave para el cliente de auditora. (1921) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3, 7/2/1995, ponente: Sr. Morenilla Rodrguez, Rep. L.L. (Esp.) 1995, n 7015, citado por LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad...", cit. (1922) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3, 16/2/1995, ponente: Sr. Martnez Sanjuan, Rep. L.L. (Esp.) 1995, n 7143, citado por LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad..." cit. (1923) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 14; MARTORELL, Ernesto E., "De auditores, auditoras y escndalos corporativos: visin actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", cit., p. 243. Las cifras pagadas por juicios de daos de auditora por las grandes multinacionales son realmente escalofriantes. As, en el artculo citado Martorell seala: "Arthur Andersen acord pagar U$S 217.000.000, para transar un juicio que se le promoviera por su actuacin como auditor de la Baptist Foundation de Arizona, y que tambin el mismo estudio se vio obligado a pagar U$S 110.000.000, para solucionar reclamos por su auditora de Sunbeam, y U$S 75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por Waste Management Inc. A su vez Ernst & Young, abon ms de U$S 335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de la Cendant Corporation". (1924) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort law, cit., p. 8. (1925) En este sentido se ha dicho que si bien la sociedad es la que pide el informe de auditora, el destinatario principal es el socio, GARRETA SUCH, Jos Mara, La responsabilidad de los auditores por la no deteccin de fraudes y errores, cit., p. 77. 160. (1926) LPEZ MESA, Marcelo "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios", cit., p.

(1927) MARTORELL, Ernesto E. "Nuevos estudios societarios. La responsabilidad de los auditores hoy", LL 1998-F-953. (1928) GARRETA SUCH, Jos Mara, La responsabilidad de los auditores por la no deteccin de fraudes y errores, cit., p. 69. (1929) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 373. (1930) As Sancho Gargallo dice que "la prestacin de emitir un informe, con un determinado contenido, es una obligacin de resultado, propia de un contrato de obra; pero en cuanto al objetivo final perseguido, avalar la fiabilidad de la informacin econmico-contable suministrada por la sociedad y asegurar que no existen irregularidades relevantes, la obligacin asumida por los auditores es de medios, llevar a cabo la revisin y verificacin de arreglo a unas normas tcnicas que en condiciones normales resultan eficaces", SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 345. (1931) MARTORELL, Ernesto E., "De auditores, auditoras y escndalos corporativos: visin actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", cit., p. 254; LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios", cit., p. 192. (1932) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 29. (1933) sta es la posicin de Pantalen que sigue Garreta Such. (1934) GARRETA SUCH, Jos Mara, La responsabilidad de los auditores por la no deteccin de fraudes y errores, cit., p. 182. (1935) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 364.

(1936) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", en Revista de Derecho de Daos, 2004-I, cit., ps. 317 y 144. (1937) VIOLA, Jos, "Una aproximacin a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la funcin de liquidadores impositivos", cit., p. 350. (1938) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", cit., p. 156. (1939) VIOLA, Jos, "Una aproximacin a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la funcin de liquidadores impositivos", cit., p. 351. (1940) GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias econmicas", en Revista de Derecho de Daos, 2004-I, cit., p. 110. (1941) LVAREZ JULI, Luis - GOLDFELD, Agustn Guido, "Responsabilidad de los profesionales de ciencias econmicas por emisin de dictmenes y asesoramiento", enRevista de Derecho de Daos, 2004-I, cit., p. 296. (1942) C. Nac. Com., sala E, 21/3/2000, "Crear Crdito Argentino SA v. Campos, Antonio y otros" [J 30011444], ED 192-121. (1943) LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios", cit., p. 204; ZUNINO, Jorge Osvaldo, Rgimen de sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 257; TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 875; SEGAL, Rubn - LAGOS, Ricardo J. CILIBERTO, Juan A., Ley de Sociedades, Fedye, Buenos Aires, 1973, p. 658. (1944) C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156121. (1945) LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios", cit., p. 211. (1946) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 1/9/1993, "Caja de Crdito Daz Vlez Cooperativa Limitada en Liquidacin v. Banco Central s/apelacin resolucin 558/91" Ver Texto , ED 162-365, con comentario de Mario Bonfanti quien dice: "Lo que s interesa est configurado por esa mayor constriccin a su deber que tiene la sindicatura societaria en la actividad bancaria, por la incidencia de esta ltima en el seno de la comunidad y su consiguiente gravitacin como de inters pblico". (1947) LPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los sndicos y auditores societarios", cit., p. 209; TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33. (1948) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33. (1949) ROUILLON, Adolfo A. N., Rgimen de concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 261.

VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIN La actividad de los profesionales de la construccin es un mbito donde pueden producirse daos con motivo de la ejecucin del contrato de locacin de obra, no slo causados por los profesionales al dueo de la obra o terceros, sino tambin al revs, del dueo de la obra al constructor, como es el supuesto regulado en el art. 1638Ver Texto (1950) , del Cdigo Civil. En este acpite estudiaremos slo los daos causados por los profesionales. El dao puede ser pequeo, como una humedad, o una pared mal construida, o puede abarcar supuestos en los cuales toda la construccin se viene abajo, tiene adems la particularidad de no ser frecuentemente un dao inmediato sino de larga duracin. El contrato de locacin de obra, tal como est legislado en el Cdigo Civil, conserva todava el molde de un contrato privado. Sin embargo, la actividad de la construccin est fuertemente regulada (1951) : sobre todo en las ciudades. En las modernas ciudades, el concepto de planeamiento urbano restringe la libertad de utilizar la propiedad de manera indiscriminada, por eso es comn que exista un cdigo de planeamiento urbano, que establece qu es lo que se puede construir, cmo, dnde y hasta de qu material. Por eso la jurisprudencia ha dicho: "El ejercicio profesional de la ingeniera impone responsabilidades que deben llevarse a cabo mediante la prestacin personal, ello implica que el profesional acta como garanta, no slo tcnica de la obra, sino de su ejecucin con seguridad, elementos propios y exigibles frente al riesgo creciente que significan los trabajos en urbes pobladas de seres humanos que habitan los lugares o mbitos donde se desarrollan" (1952) . La responsabilidad es bastante severa (1953) ya que "tanto el constructor como el director de una obra no slo son responsables de los daos causados a los vecinos derivados de la inobservancia de las reglamentaciones municipales o cualquier otra disposicin legal, sino tambin de todo dao que de su

culpa o de la de sus dependientes resulta para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como consecuencia de excavacin, destrozos ocasionados por la cada de instrumentos de trabajo o de mampostera, etc. En estos casos la responsabilidad del empresario se funda en el Cdigo Civil, arts. 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto " (1954) . Las razones para limitar el derecho absoluto a construir son a veces de seguridad, como cuando las municipalidades controlan la resistencia de los edificios, pero tambin puede haber razones de conservacin del estilo edilicio de una ciudad por motivos tursticos o de preservacin de la identidad urbana. Las regulaciones y controles tambin apuntan al aspecto tributario, pues los impuestos inmobiliarios de las provincias se pagan por superficie construida. En sntesis, el contrato de locacin de obra de edificios sigue siendo un contrato privado, pero con una fuerte presencia de inters pblico. En la Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumn, sancionada el 29 de marzo de 1930, art. 23, se evidencia el inters pblico que existe en la construccin, pues est sujeta a una inspeccin casi constante: "Durante la construccin de una obra, el Constructor deber solicitar las siguientes inspecciones parciales que sern verificadas por el Departamento de Obras Pblicas: "a) Inspeccin de cimientos, una vez excavadas zanjas o pozos. "b) Inspeccin de la lnea, cuando el muro de fachada o cerco se encuentre a una altura de 0,50 mts. sobre el nivel de la vereda. "c) Inspeccin de nivel, una vez colocados los marcos de la planta baja. "d) Inspeccin de estructuras metlicas, una vez colocadas las columnas y tiranteras. "e) Inspeccin de hormign armado, antes de hormigonarse las losas, vigas, columnas, o cualquier otra estructura de hormign armado. "f) Inspeccin de contrapisos, antes de colocarse los pisos de madera, de baldosas o de mosaicos, en el piso inferior o patios. "Peridicamente, el Departamento de Obras Pblicas ordenar inspecciones a los efectos de fiscalizar si las mezclas empleadas en los trabajos que se ejecutan, se hacen de acuerdo a la planilla de materiales aprobada".

1. La locacin de obra El contrato de locacin de obra ha sido definido por Spota (1955) como el "contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso profesional liberal, autor, artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin jurdica, y la otra parte denominada el locatario de la obra (dueo, propietario, comitente, patrocinado, cliente), se obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero". La obligacin que surge del locador es de resultado (1956) , por lo que ante el incumplimiento slo se libera acreditando una causa ajena, como lo ha dicho la jurisprudencia: "Siendo la prestacin del locador de obra una obligacin de resultado, las innegables deficiencias que padeci la construccin ejecutada hacen presumible su culpa con relacin a las obligaciones a su cargo, incumbindole la comprobacin del fortuito" (1957) . La locacin de obra, como se ve, es un contrato muy amplio, pero que en sntesis consiste en que el locador se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, de acuerdo con las reglas del arte de construir (1958) . Lo que diferencia a la locacin de obra de la de servicios es que en esta ltima el objeto es el trabajo en s mismo, por lo que generalmente son obligaciones de medios; en cambio, en la locacin de obra, el objeto es un resultado, sin tener en consideracin el trabajo que lo crea, por lo que se trata de obligaciones de resultado. Comprende tanto a la obra civil como militar, a la obra pblica como a la privada. La responsabilidad del profesional de la construccin puede surgir entonces tanto respecto de quien encarga la construccin de su anhelada y humilde vivienda, como la del Estado que encarga previa licitacin internacional, a un estudio de profesionales la construccin de un puente, un tnel, un dique o un regimiento.

1.2. Partes intervinientes En lo que nos ocupa en esta parte del trabajo, debemos previamente aclarar quines son los intervinientes en cualquier contrato de locacin de obra:

1) El locatario: El locatario, pese a que a primera vista pueda confundirse, es el dueo de la obra. Es el comitente, quien encarga al profesional la construccin. Puede ser una persona fsica o jurdica; puede ser el mismo Estado nacional, provincial, municipal o una institucin sin fines de lucro, como una asociacin, o una persona jurdica pblica como la Iglesia Catlica. Su inters es recibir una obra bien terminada, sea su casa, un camino, un puente, un seminario, etc. 2) El locador: El locador no es dueo de la obra, sino quien se encarga de realizar o alcanzar el resultado material buscado por el dueo de la obra. El locador asume el riesgo de la obra y no tiene subordinacin jurdica con el comitente. Se lo denomina tambin constructor, empresario, contratista. Puede ser una persona fsica o jurdica, como por ejemplo una empresa constructora. No es necesario que el constructor sea un profesional universitario, ni que tampoco sea uno solo el que haga la totalidad de la obra, sino que las grandes construcciones suelen hacerse por varios contratistas y subcontratistas. Segn el art. 1631 Ver Texto el constructor responde no slo por el hecho propio sino de "las personas que ocupe en la obra", sean o no dependientes, de los que se vale para el cumplimiento de la obligacin (por ejemplo los distintos gremios como plomeros, ceramistas, electricistas), pero respecto de los hechos ilcitos se aplica el art. 1113 Ver Texto y responde slo por los hechos producidos por sus dependientes con motivo o en ocasin de la funcin. Esto motiva que cuando el dependiente causa un dao "en ejecucin de la obra", la responsabilidad del empresario sea contractual y la prescripcin decenal, y cuando el dependiente cometa un acto ilcito la responsabilidad sea extracontractual y la prescripcin bienal (1959) . 3) El proyectista: Es el profesional que hace lo que se conoce como proyecto de obra. Es quien imagina, piensa, dibuja, diagrama la obra, pero no la lleva a cabo. Su actividad se engloba dentro de la locacin de obra intelectual, pues lo que promete es precisamente eso, un resultado intelectual. Normalmente el resultado final adquiere la forma de planos de obra y estas tareas suelen ser realizadas por un arquitecto, aunque con ciertas limitaciones tambin puedan hacerlas los ingenieros. La jurisprudencia distingue la labor del proyectista de la del director de obra: "El proyectista y el director de la obra desarrollan actividades distintas, por lo que tambin lo son sus responsabilidades. Si a uno se lo demand exclusivamente como firmante del plano defectuoso, o sea como proyectista, no se puede involucrar a dicho profesional como director de la obra, con la mera denuncia de hechos nuevos, sin violar el principio de congruencia en virtud del cual los jueces deben decidir de conformidad con las pretensiones deducidas. Por lo tanto, para que sea procedente la demanda contra el proyectista, el actor debe probar que el demandado era el autor intelectual de los planos y que stos eran defectuosos o errneos, pero no que desacert en la ejecucin de la obra, desde que sta es una responsabilidad exclusiva del director de la obra" (1960) . 4) El calculista: Es el profesional que en interaccin o a pedido del proyectista, realiza todos los clculos necesarios para que la obra proyectada pueda llevarse a cabo de acuerdo con los materiales elegidos y estructuras pensadas. Es una locacin de obra intelectual. Son tareas reservadas a los profesionales de la ingeniera, quienes realizan clculos, por ejemplo, de resistencia de materiales, estructuras antissmicas, etctera. 5) El director: Es tambin un profesional universitario, que puede ser el mismo proyectista o calculista, slo que sus tareas, al ser distintas, se remuneran por separado. Tambin es contratado para realizar una locacin de obra intelectual. Es quien es contratado por el dueo de la obra para dirigir, controlar y supervisar al empresario (1961) . En el contrato que realiza el dueo de la obra con el constructor se especifica que debe seguir las instrucciones del director de obra. El director de obra no es un dependiente del comitente ni tampoco su mandatario, a pesar de que a veces en las obras, por economa o por administracin, realiza tareas en nombre del propietario, como contratacin de personal o compra de materiales (1962) . En la Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumn, ya citada, se dispone en el art. 33: "El director de una obra deber firmar los planos, planillas y solicitudes de permisos, y tendr a su cargo la direccin superior de los trabajos hasta la terminacin de los mismos, siendo responsable de toda incidencia que pueda ocurrir en la obra, ocasionada por la falta o deficiencia de direccin o por errores en la confeccin de proyecto". En el art. 34 se regula la responsabilidad del constructor: "El constructor de una obra deber tener a su cargo el contrato, ejecucin y direccin de los trabajos hasta la terminacin de los mismos, y ser responsable de todo cuanto en ella ocurra, de las incidencias ocasionadas por la calidad de los materiales empleados, por perjuicio a los edificios linderos o por falta de precauciones, y asimismo por inobservancia al cumplimiento de la presente Ordenanza". El proyectista, el calculista y el director tcnico se comprometen a un resultado intelectual. El locador, empresario o constructor se compromete a un resultado material. Respecto del contrato de locacin de obra, la jurisprudencia ha dicho que "en los preceptos del Cdigo Civil relativos a la locacin de obra material se halla nsita una directiva usual o mxima de experiencia que es sta: la obra debe efectuarse conforme a las reglas del arte de construir, o sea, que debe responder a su fin, el cual vara segn el tipo de obra. Como derivacin de la obligacin de constuir de acuerdo con las reglas del arte, el empresario est obligado a ajustarse a los principios tcnicos que regulan esta clase de trabajos, no debiendo limitar su obligacin al cumplimiento de las obligaciones contractuales. Debe, el empresario, observar todas las

normas dictadas en el ejercicio del poder de polica edilicia, estando en lo que hace a sus relaciones con el locatario dentro de la obligacin de construir de conformidad a las reglas del arte. El empresario est obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente las cualidades prometidas y no est afectada de vicios que hagan desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso ordinario establecido por el contrario" (1963) .

2. Responsabilidad contractual y extracontractual La responsabilidad del locador, el proyectista, el calculista y el director tcnico hacia el locatario es en principio de naturaleza contractual, pues se origina en el incumplimiento de un contrato de locacin de obra material o intelectual. La responsabilidad slo ser extracontractual con relacin al locatario, si el incumplimiento degenera en un delito criminal, o si el contrato fuere anulado. Tambin es contractual la responsabilidad que le cabe al constructor o empresario por abandono de la obra. Si el constructor o el director quisieran rescindir el contrato, segn la Ordenanza de Construcciones de San Miguel de Tucumn, "podrn desligarse, previa comprobacin de que en sta no existen infracciones imputables a ellos. El Departamento de Obras Pblicas exigir del propietario la paralizacin inmediata de los trabajos, hasta tanto sea aceptada la persona que proponga en su reemplazo". La responsabilidad es extracontractual ya no en relacin al locatario, si el dao lo sufren terceros, como ser vecinos o el propio Estado cuando el incumplimiento de las normas de buen construir causa un dao a terceros en bienes del dominio pblico o por la infraccin a los cdigos de planeamiento urbano. Trataremos en primer lugar la responsabilidad contractual de los profesionales de la construccin que es la que ms matices presenta.

3. Responsabilidad contractual antes de la entrega El art. 1630 Ver Texto del Cdigo Civil regula la responsabilidad del locador de obra en los siguientes trminos: "El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia al dueo. Si el material no era a propsito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del dao, si no advirti de ello al propietario, si la obra result mala, o se destruy por esa causa". Como primera medida para ordenar la exposicin se impone distinguir si el locador provee los materiales, o stos le son provistos por el dueo de la obra.

3.1. Locador que no provee los materiales La situacin que analizamos se da en aquellos casos en los que el dueo de la obra compra los materiales y se los provee directamente al empresario o locador. Esto sucede cuando el dueo quiere abaratar costos o asegurarse la calidad de los materiales. En estos casos, segn el Cdigo: 1. Si se pierden los materiales por caso fortuito o fuerza mayor, se pierden para el dueo, que es el comitente por aplicacin de la regla res perit domino (arts. 578 Ver Texto , 580 Ver Texto , 582 Ver Texto , 584 Ver Texto , 586 Ver Texto , 588 Ver Texto ), siempre que la prdida haya sido sin culpa del deudor (1964) . 2. El empresario o el director no tienen derecho a percibir "ningn estipendio", no tienen derecho a cobrar honorarios, cuando la destruccin obedece a caso fortuito. Se entiende que se comprometieron a entregar un resultado y que al no haberlo entregado, cargan con los riesgos de prdida de su trabajo. La excepcin se da si existe culpa del dueo de la obra, a saber cuando: i) hay mora del comitente en recibir, es decir un caso de mora del acreedor; ii) cuando la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, siempre: 1) que el constructor haya advertido al dueo de esta circunstancia; 2) que esa advertencia haya sido formulada en tiempo oportuno.

iii) se contrat por el sistema de coste y costas. En este sistema el empresario debe pagar el coste, que comprende los gastos directos (gastos variables que aumentan en proporcin a la mayor cuanta de la obra, por ejemplo materiales) y gastos indirectos (gastos que permanecen inalterados cualquiera sea el valor de la obra, v. gr., un sereno); y las costas, que es la utilidad o ganancia prevista y pactada para el constructor, lo que normalmente consiste en un porcentaje de lo invertido en la obra. La razn -explica Spota-, es que en esos casos el comitente es quien carga con todas las expensas que no reconozcan como causa adecuada un incumplimiento del empresario (1965) . El empresario tambin responde por los daos, segn la ltima parte del art. 1630 Ver Texto cuando el material provisto por el dueo de la obra, era de mala calidad o inadecuado para el trabajo encomendado, si no advirti al dueo, pues en estos casos los vicios han dejado de ser ocultos (1966) . La responsabilidad del empresario tambin subsiste en casos de ruina de edificios de larga duracin, pues el art. 1646 Ver Texto se aplica si el vicio procede "de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos...". La responsabilidad por ruina, como veremos ms adelante, surge aun cuando no se haya recibido la obra.

3.2. Locador que provee los materiales Si el locador provee los materiales y stos se destruyen por caso fortuito o fuerza mayor, el empresario es quien pierde no slo los materiales sino tambin su trabajo(1967) , pues se trata de una obligacin de resultado, que al no conseguirse no pesa sobre el dueo de la obra. Esto se aplica aun cuando los materiales se hubieren adherido por accesin al terreno de propiedad del dueo de la obra (1968) , pues el empresario, por haber asumido una obligacin de resultado, corre el riesgo econmico y tcnico cuando el resultado que amerita la contraprestacin no se consigue. Es, por otro lado, lo que surge del art. 1630 Ver Texto aplicado analgicamente. La excepcin se da en los casos de mora del dueo a recibir la obra, pues los riesgos se le trasladan, y tambin cuando se ha pactado el ya mencionado sistema de coste y costas, porque en este tipo de contratacin la obra se realiza a riesgo tcnico pero no econmico del locador.

3.3. Caso de imposibilidad sobreviniente El art. 1642 Ver Texto tiene una disposicin que mitiga la dureza de la responsabilidad por resultado de los contratantes, y se aplica a ambos supuestos, ya sea que los materiales los provea el locatario o el locador: "Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho". El artculo no regula el caso fortuito, sino el supuesto distinto de imposibilidad de continuacin. Para que no haya responsabilidad de las partes, esta imposibilidad debe ser inculpable, sea objetivamente, v. gr., por guerra o expropiacin del terreno, o subjetiva, v. gr., demencia del director de la obra, pues se trata de un contratointuitu personae. En esos casos lo justo es que el empresario cobre en proporcin a lo hecho.

4. Responsabilidad contractual despus de la entrega Cuando la obra ya ha sido entregada se aplica el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis]: "Recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En ese caso, el dueo tendr sesenta das para denunciarlos a partir de su descubrimiento".

4.1. Principio general El principio general es que el empresario no responde si la obra es recibida sin observaciones ni reservas por parte del dueo. La jurisprudencia ha dicho: "La recepcin de la obra por el dueo sin formular reserva alguna produce, entre otros efectos, la prdida del derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes, a menos que ellos sean luego causa de la ruina (art. 1646 Ver Texto ) a pesar de que la obra

haya sido ejecutada en disconformidad con lo pactado y aun con las reglas del arte, pues la recepcin definitiva tiene tambin los efectos liberatorios del pago" (1969) . El dueo debe verificar, terminada la obra, si est conforme con lo pactado, y si ello es as, aprueba. Esta doble operacin de verificacin y aprobacin, produce como consecuencia la liberacin del constructor (1970) , pues se trata de actos jurdicos que operan la extincin o caducidad de un derecho, pudiendo entonces ser aplicada de oficio por el Juez. La jurisprudencia as ha dicho: "Habindose, terminado el edificio, el locatario tiene innegablemente el derecho de verificar personalmente o con el debido asesoramiento tcnico si la edificacin se ha llevado a cabo segn las reglas del arte y de conformidad con las estipulaciones contractuales. Una vez realizada esta comprobacin resulta obvio que el locatario deber definirse por formular al empresario los reclamos que estime pertinentes oponindose a la recepcin o por el contrario manifestarse satisfecho y aceptarla, lo que importa una aprobacin a lo realizado por el locador con lo cual la recepcin es el acto por el cual ...El comitente se hace cargo de la obra ejecutada... liberando al locador salvo los vicios ocultos..." (1971) . Esta liberacin opera slo respecto de los vicios aparentes. La razn es que se supone que un comitente prudente tiene que revisar la obra y verificar si lo que se le est entregando es lo convenido. La liberacin tambin es inoperante an respecto de vicios aparentes, si es que ellos fueron la causa adecuada de la posterior ruina total o parcial del edificio (1972) , o si hubo dolo por parte del empresario por el principio fraus omnia corrumpit. Los vicios aparentes son aquellos fcilmente advertibles o comprobables (1973) , para lo cual no es necesario recurrir a un peritaje sino que cualquier persona sin conocimientos puede darse cuenta de ellos, como una humedad, una puerta que no cierra, una luz que no enciende, un cielorraso cado, una pared torcida. Por eso se ha dicho: "Si el defecto no era ostensible, no se extingue el derecho a reclamar ulteriormente por no haber formulado reserva al recibir los materiales" (1974) . El criterio de la ley implica que el dueo de la obra debe pagar a un solo profesional, el director, y que no est obligado a solicitar los servicios de otro profesional para que lo asesore en la recepcin cuando el monto de la obra no lo justifica (1975) , como sucede en las viviendas familiares o pequeas refacciones (1976) . Si se trata de una gran licitacin o de una obra de envergadura, lo prudente es que el locatario, nicamente cuando el monto o complejidad de la obra lo aconseja, incluya entre sus previsiones de costo total de la obra, los servicios de un idneo. Coincidimos con la doctrina que afirma que el criterio segn el cual, vicio aparente "es aquel resaltante ante los ojos de un tcnico", carece de base legal y racional... y tampoco existen razones para exigirle al comitente un examen "exhaustivo o profundo"(1977) . El dueo de la obra, asimismo, puede efectuar reservas al recibirla, con lo cual impide la extincin de su derecho, y en obras de importancia es aconsejable que se incluya la previsin de un plazo dentro del cual podrn denunciarse los vicios. En un mismo juicio por incumplimiento de contrato, el Juez puede deslindar los reclamos entre vicios ocultos y fcilmente advertibles. As se decidi: "...son evidentemente visibles los vicios en los siguientes trabajos: instalacin de gas, nueva instalacin sanitaria, aireadores verticales de aluminio, levantamiento de pisos de madera; mientras que son menos susceptibles de apreciacin por una persona no profesional, la losa de refuerzo o bovedilla del stano, los vanos para refrigeradores y arreglos de desages" (1978) . Tambin es un vicio aparente que el techo tenga siete centmetros de menos (1979) ; o deterioros en los pisos, en la instalacin elctrica y en los baos (1980) .

4.2. Vicios ocultos o diferencias contractuales que no pudieron ser advertidas en el momento de la entrega Los vicios son ocultos -dice Trigo Represas (1981) -, cuando "pueden pasar inadvertidos pese a una verificacin diligente de la obra, apareciendo generalmente con el tiempo y uso de la cosa; asimismo, existen ciertos defectos que no pueden ser perceptibles sino en un momento distinto al de la recepcin como ocurre, v.gr., con un sistema de refrigeracin, que nicamente puede probarse en verano, con altas temperaturas, o, a la inversa, con uno de calefaccin, cuyo funcionamiento slo es apreciable en invierno". Son defectos que no pueden ser captados a simple vista por el hombre comn ni por el tcnico comisionado por el comitente para que revise la obra antes de tomar posesin (1982) . As se resolvi que el desnivel del suelo es un defecto oculto, pero no la sustitucin de una plancha de mrmol o la apertura de dos bocas de luz (1983) ; la falta de una "escalera marinera de tres escalones" de una piscina no es un defecto oculto, pero s lo es que la construccin tenga unas paredes de menos espesor que el aconsejado, verificadas por perforaciones en presencia de escribano pblico (1984) . Tambin son defectos ocultos la deficiente colocacin de membranas asflticas y falta de baldosas en la azotea del edificio, adems de la obstruccin de caeras por restos de material y los problemas en columnas y desages cloacales y pluviales(1985) ; o la falta de desages pluviales y problemas de impermeabilizacin en el techo (1986) .

El rgimen de responsabilidad por vicios ocultos es el siguiente: 1) Denuncia: Si el vicio es oculto, el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] exige que el dueo los denuncie, bajo pena de caducidad, dentro de los sesenta das contados a partir de su descubrimiento. La denuncia debe ser un acto jurdico recepticio o fehaciente para que surta efectos (1987) , pero no es necesario que se trate de una demanda judicial. Segn la doctrina no basta con la constatacin notarial de los daos, si no es comunicada al constructor (1988) . 2) Momento de aparicin del vicio y prescripcin. ste es uno de los puntos donde la doctrina no se pone de acuerdo: i) Trmino anual: Por analoga con el art. 1646 Ver Texto se sostiene que el plazo de garanta es de diez aos y que la accin prescribe al ao desde que se produjo el vicio (1989) . ii) Trmino decenal: Al no haber un trmino fijado, debe acudirse al plazo ordinario del art. 4023 Ver Texto , esto es diez aos (1990) . As se resolvi en un caso en que se dijo: "Si en la asamblea del consorcio celebrada en octubre de 1984 en la que se trat el tema que afecta a los vicios de los balcones del edificio, la demandada opin que no existan problemas estructurales sino que ellos eran de orden esttico, el argumento tendiente a demostrar que en esa poca ya eran conocidos los vicios no es veraz; de modo que a la fecha del derrumbe de los balcones ocurrida en enero de 1992 la accin por vicios redhibitorios no est prescripta, teniendo en cuenta la extensin de la garanta del constructor prevista por el art. 1646 Ver Texto , Cd. Civ., que la fija en diez aos por el vicio de construccin del suelo o de la mala calidad de los materiales" (1991) . iii) Caducidad por recepcin definitiva: Aplicacin de los plazos del art. 1646 Ver Texto . Para Spota "cuando el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] (incorporado al Cd. Civil por el decr.-ley 17.711 Ver Texto ) declara libre al empresario por los vicios aparentes una vez recibida la obra, y en cambio deja subsistente la responsabilidad del locador de obra por los vicios ocultos siempre que se denuncien a los 60 das de su descubrimiento, forzoso es concluir que ese lapso de 60 das slo se aplica si el vicio aparece antes de la recepcin definitiva, porque una vez que sta sobreviene queda preclusa toda pretensin por vicios ocultos que no traigan aparejada la ruina de la obra conforme al art. 1646 Ver Texto ". Segn Spota, "Estamos, ms que autorizados, obligados a aplicar la prescripcin anual del art. 1646Ver Texto , si no queremos llegar a una solucin absurda" (1992) . La razn es que para el jurista la recepcin definitiva de la obra tiene el efecto liberatorio del pago. iv) Tres meses: Para Lpez de Zavala, siempre que se efecte la denuncia dentro de los sesenta das de su descubrimiento, debe regir el art. 4041 Ver Texto aplicable a los vicios redhibitorios, pues "tiene aplicacin general en materia de prescripcin de la accin por vicios redhibitorios" (1993) . v) Tres aos: De acuerdo con la ley de defensa del consumidor, caen bajo su proteccin, segn el art. 1 Ver Texto , inc. c) "La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada". El art. 1 del decreto reglamentario 1789 extiende la aplicacin a la venta de inmuebles prefabricados y de los elementos para construirlos, entendiendo por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado. En los casos de estos inmuebles, entendemos que se aplica la prescripcin especial del art. 50 Ver Textode esa ley, pues ese tipo de compraventas de inmuebles expresamente estn previstas en esa ley (1994) . vi) Diez aos: Otra posicin, que nos parece la ms correcta, es la de Kemelmajer de Carlucci, para quien las partes en caso de vicios ocultos son libres de fijar un trmino de caducidad, el que slo est prohibido para el supuesto de ruina. Si no hay pacto de caducidad, es absurdo que el supuesto mayor, ruina, tenga un plazo de caducidad mayor que el de ruina, que tiene un plazo de diez aos. Por eso resume su pensamiento diciendo que "el vicio debe producirse dentro de los diez aos de recibida la obra, denunciarse dentro de los 60 das de aparecido y accionar dentro de los 10 aos de aparicin" (1995) . Habra pues un doble plazo de caducidad, diez aos para que el vicio se produzca, sesenta das para que se denuncie al constructor y diez aos para que se reclame ante la justicia. Este ltimo plazo se interpreta porque a diferencia del supuesto del art. 1646 Ver Texto no hay aqu ningn plazo de prescripcin fijado por lo que hay que acudir al plazo ordinario del art. 4023 Ver Texto , CCiv. 3) Legitimados pasivos. El art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] slo menciona al empresario, lo que no quiere decir que estn excluidos de responder el proyectista o el director tcnico. La exclusin parecera procedente luego de una primera lectura, pues el art. 1646 Ver Texto s menciona al director de la obra y al proyectista. La razn es que en el supuesto de ruina, existe una presuncin de causalidad. En cambio, en el vicio oculto, con respecto al proyectista y al director de la obra debe probarse que el vicio es de construccin, para que la responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin de resultado se genere. Sin embargo, cada uno responder de lo que hubiere causado por su culpa y no como un obligado indistinto por los dems.

5. Responsabilidad por ruina La responsabilidad por ruina es el summun de la mala praxis de los profesionales de la construccin, es como el oblito para el mdico, o el vencimiento de los trminos para el abogado. Un viejo profesor de la facultad de Ingeniera de la UNT, sola decir, refirindose a la ruina, que "a los errores de los mdicos los tapa la tierra, a los nuestros los alumbra el sol". En las ciudades, la ruina de un edificio suele ser noticia televisiva, como la cada de un balcn, de una marquesina, o la evacuacin de un edificio porque amenaza con caer (1996) . El art. 1646 Ver Texto regula la responsabilidad por ruina en estos trminos:. "Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. "Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. "La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. "No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial". El artculo nos obliga a descomponer la responsabilidad por ruina de la siguiente manera:

5.1. Concepto de ruina Lo primero que debemos determinar es qu se entiende por ruina total o parcial. Se trata de un concepto jurdico y no tcnico, por lo que el Juez debe calificarla as, al margen de la opinin de los peritos (1997) . La primera posicin, sustentada entre otros por Lpez de Zavala (1998) es el concepto estricto, de ruina entendida como cada total o parcial de los materiales que integran un edificio. Una concepcin amplsima es sostener que por ruina se comprende a todos los defectos que por exceder la medida de las imperfecciones corrientes, configuran una violacin del contrato, aun cuando no afecten la solidez o la estabilidad de la construccin (1999) , bastando que sean inidneas para su fin (2000) , como por ejemplo defectos en el techado que permitan filtraciones (2001) , o falta de desages o defectuosa aislacin hidrfuga en el techo (2002) . La postura intermedia, que ha sido seguida por gran parte de la doctrina nacional, inspirada en civilistas italianos, es la que sostiene que constituyen ruina, todos los vicios -aparentes u ocultos- que comprometen la solidez o estabilidad de la obra. La ruina debe ser cierta, efectiva a los ojos de un tcnico, y actual aunque no se requiere su inminencia, pudiendo preverse que ocurrir dentro de cierto tiempo ms o menos prximo (2003) . No es necesario el derrumbe (2004) , sino que es suficiente un deterioro que impida o amenace el aprovechamiento de la construccin, una degradacin paulatina (2005) que comprometa de tal forma la existencia de la obra que conduzca a ese derrumbe (2006) , "bastando un deterioro de tal importancia que determine un peligro cierto e inmediato de que acaezca o que signifique una amenaza -prxima o remota- de que la cosa pueda llegar a arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, solidez y duracin de la obra, es decir su estabilidad, o que la haga impropia para su destino" (2007) . Hay ruina tambin cuando la autoridad competente dispone la demolicin originada por su inseguridad o peligro (2008) . Lo que diferencia a la ruina del defecto oculto no est en el carcter actual del vicio, sino en la potencialidad presente o futura de tornar la obra inepta para su destino(2009) . En este sentido se ha resuelto que "...la amenaza de ruina es suficiente para que nazca la responsabilidad del constructor, siempre que tal amenaza aparezca como un peligro que no deje dudas respecto a que la ruina se producir. No se exige tampoco una destruccin repentina, por el contrario, puede tratarse perfectamente de una degradacin gradual que comprometa la existencia de la obra, y que en definitiva, pueda conducirla, a la ruina" (2010) . As, las filtraciones normalmente son un simple defecto, pero cuando son de tal envergadura que obstan al aprovechamiento de la construccin dificultando la posibilidad de su habitacin, se entiende que hay ruina (2011) . De la misma manera no hay ruina cuando los defectos son detalles de terminacin o trabajos faltantes, pero ninguno que comprometa la conservacin o solidez de la cosa (2012) . S hay ruina cuando las columnas de hormign de un edificio presentan defectos de llenado o no tienen los coeficientes de seguridad que fijan las normas (2013) , pero no hay ruina cuando slo existen fisuras en las vigas que por s solas carecieron de aptitud para poner en peligro ni total ni parcialmente la estabilidad y solidez del edificio, pues no atravesaron la seccin total de la viga (2014) .

5.1.1. Edificios a los que se aplica La ley 17.711 Ver Texto ha puesto fin a una polmica que se haba suscitado en la doctrina. La norma exige que se trate de edificios destinados a larga duracin(2015) . Jurisprudencialmente se ha dicho que para estructurar el concepto de "perdurabilidad" de la obra construida, hay que basarse en un criterio objetivo y otro subjetivo, pues: "El precepto legal no apunta a una solucin tan simple, sino que se construye sobre una variedad de elementos. En primer lugar, uno de carctersubjetivo que es la intencionalidad de la obra en cuanto elaborada o erigida para perdurar (destinada a larga duracin). Su dueo la incorpora al inmueble con el propsito de servirse de ella en el lugar de su emplazamiento, y de una manera permanente, conforme a la doctrina del Cd. Civil, art. 2315 Ver Texto . Es el mvil del propietario lo que explica y da sentido a la obra para dar la medida de la duracin esperada, inseparable de su inters en ella y del resultado buscar. La duracin es, pues, la negacin de lo transitorio, accidental, provisional o precario. En segundo lugar, un elemento de carcter objetivo que es la consistencia propia de la obra traducida en su solidez y aptitud intrnseca para perdurar en el tiempo. Desde luego que larga duracin no debe entenderse como perpetuidad, puesto que en el mundo de las cosas humanas es esa una idea impensable, y en el lenguaje jurdico las palabras perpetuo, o perpetuidad (caso de los arts. 2315 Ver Texto o 2510Ver Texto de nuestro Cd. Civil), tienen un valor relativo y slo traducen lo permanente. As, pues, la obra a que se refiere el art. 1646 Ver Texto , Cd. Civil - excluidos los edificioses aqulla hecha para perdurar, segn el propsito de su dueo y con idoneidad material para cumplir ese fin" (2016) . Como agudamente observa Lpez de Zavala (2017) , el concepto de larga duracin debe encontrarse en construcciones que estn destinadas a durar diez aos o ms, "pues es la ruina dentro de los diez aos la que acarrea responsabilidad...". Sin embargo, se plantea el problema respecto a qu puede suceder cuando la construccin haya sido destinada a una breve duracin, pero luego el dueo decide conservarla por ms tiempo, como por ejemplo la Torre Eiffel que fue erigida para ser el smbolo de la Exposicin Universal de Pars hace ms de cien aos, pero con la idea de desarmarla ni bien terminara el evento. Sucede que la Torre se transform en smbolo de Pars y seguir erguida mientras Francia sea Francia. Puede en esos casos el constructor solicitar la exoneracin de responsabilidad? Creemos que aqu debe primar el criterio objetivo. Si la construccin pese a que en el encargo se especificaba de una corta duracin, por sus caractersticas objetivas poda perdurar ms de diez aos, el constructor debe saber que su responsabilidad se extiende ms all de lo originariamente previsto.

5.2. Causa El art. 1646 Ver Texto enumera tres tipos de vicios que pueden ser causa de la ruina de la edificacin: 1) Vicios de la construccin Por vicio de la construccin se entiende no construir de acuerdo con las reglas del arte y por no hacerlo as causar la ruina de la obra (2018) . Dentro de las reglas del buen construir, el profesional est obligado a respetar no slo lo aprendido en la facultad, sino tambin las disposiciones administrativas imperativas y las especificaciones del proyecto, siempre que por tal inobservancia se derive la ruina del edificio, como sera el caso de que en una zona con movimientos telricos frecuentes fuese obligatorio construir utilizando determinadas tcnicas antissmicas; o, si no fuese un lugar con antecedentes ssmicos, se hubiese estipulado en el proyecto que el edificio tendra una estructura antissmica por precaucin. En este ltimo ejemplo el terremoto no podra ser invocado por el ingeniero como un caso fortuito, si de haber realizado los clculos correctos al proyectar la estructura de hormign, hubiese respetado los pedidos del comitente. El incumplimiento de los requisitos tcnico-administrativos no es un tema menor, pues la autoridad puede ordenar la demolicin (2019) , de la propiedad, pese a que la edificacin haya respetado las buenas tcnicas de la construccin (2020) , y esa demolicin es una forma de ruina, de la cual responden el constructor, el proyectista y el director tcnico que, entre sus incumbencias, debe conocer la normativa aplicable a la construccin en cada lugar. As, si por no respetar el Cdigo de Edificacin se ha construido la estructura resistente, "proyectada dentro del predio de los demandados, se ha construido en su parte correspondiente al eje medianero paralelo a la Av. Cabildo, con un desvo de defectos de encofrado o replanteo de modo que invade el predio lindero sobre la calle Vedia, defecto que se manifiesta principalmente en la columna n 2, alcanzando su mxima saliente, en el piso 7" (2021) . Tambin responde el constructor por la ruina causada por materiales de mala calidad o impropios para el destino buscado (2022) , como por ejemplo madera sin estacionar que produjeron defectos en el hormign, losas combadas, tabiques fuera de plomo que provocan falsa escuadra en el hueco de los

ascensores (2023) . En estos casos no podr eximirse por el hecho de que se los haya suministrado el dueo de la obra, si no se lo hizo saber oportunamente (art. 1630 Ver Texto ). Asimismo cabe distinguir la responsabilidad por la mala calidad de los materiales en dos supuestos: 1) Cuando los materiales sean defectuosos responder el empresario y el director tcnico, pero no el proyectista; 2) Cuando los materiales sean inadecuados en principio no responde el constructor, pues quien confecciona la memoria descriptiva y el pliego de especificaciones, instrumentos donde se detallan los materiales a utilizar, es el proyectista (2024) . Sin embargo esta ltima afirmacin merece una aclaracin: la advertencia de los malos materiales excusa al profesional respecto de los reclamos contractuales de su cliente, pero no lo exonera de responder frente a terceros. As, si por malos materiales se causa un dao a los vecinos o transentes, el profesional deber indemnizarlo y en todo caso luego repetir del dueo, pero no oponerles un acuerdo que los perjudica al que no prestaron su consentimiento. El vicio de construccin no existe slo respecto de una obra nueva, sino tambin de las modificaciones o refacciones de la obra existente. 2) Vicios del suelo Segn Spota, se entiende por vicio del suelo "a toda construccin hecha sobre un lugar que no tiene aptitud para la transmisin de las cargas de que se trata; o sea que todas las veces que la cimentacin o el sistema de fundacin no es adecuado para el tipo de suelo de que se trata y sobreviene una ruina, tenemos un vicio de suelo. Pero puede tambin sobrevenir un vicio del suelo cuando se sobreeleva una construccin ya existente sin tener en cuenta si lo de abajo poda permitir esa sobreelevacin" (2025) . Es decir, por suelo no debe entenderse solamente al suelo o tierra firme (2026) , sino tambin a la construccin existente, como cuando se quiere construir una planta o un piso ms. Tambin se considera suelo a la medianera cuando el vecino pretende utilizarla. El suelo en realidad no es lo vicioso, como agudamente observa Lpez de Zavala (2027) , sino que es como es, lo que es viciosa es la obra levantada sin tener en cuenta las precauciones que debieron tomarse para construir en ese suelo, si es que en realidad era apto para lo proyectado. Por eso la doctrina extranjera y cierto sector de la nacional, hablan de vicio de plano o vicio de proyecto como gnero ms amplio del vicio de suelo. Razn no les falta porque "el experto - arquitecto o ingeniero- no puede proyectar una obra sin examinar previamente el terreno sobre el cual sta se asentar; segn las caractersticas del suelo variarn las disposiciones tcnicas que se requieran para que la construccin tenga una base slida y estable que permita transmitir al suelo las fuerzas que soporta la estructura resistente y todo de consuno con los principios del art. 1646 Ver Texto . Por ello no se formula una ilegtima extensin de los supuestos enunciados en el art. 1646 Ver Texto , al incluir el vicio del proyecto. No slo porque se halla superada la pretendida regla de que lo excepcional no admite aplicacin analgica, sino tambin porque no se concibe hablar del vicio del suelo o del vicio de construccin si no incluye, como nocin necesariamente implcita, el vicio del plano (o del proyecto). Por lo dems la referencia que al proyectista formula el nuevo art. 1646 Ver Texto torna ociosa toda discusin sobe este tema" (2028) . La jurisprudencia ha entendido que cuando "...a los efectos que produce sobre la edificacin un suelo expansivo, agravado por el ingreso de agua desde el inmueble vecino - todo lo que pudo ser previsto y subsanado, observando las reglas del arte de construir- no hay dudas, en que el constructor debe responder por los menoscabos irrogados al locatario, a tenor de lo dispuesto por el art. 1646 Ver Texto , CC..." (2029) . El constructor tampoco se exonera de responsabilidad cuando hubiera encargado, como es frecuente en obras importantes, a otro profesional o empresa, el estudio de suelos, salvo cuando el dao hubiera sido imprevisible (2030) . Tampoco se exime el constructor cuando el defecto proviene del plano realizado por el proyectista, ya que el constructor no es un ejecutante ciego y debe advertir al dueo de la obra, y si ste insiste debe resolver el contrato (2031) . 3) Vicios de los materiales La ruina tambin puede provenir de la utilizacin de materiales viciosos, los que como ya hemos dicho no son slo aquellos defectuosos o de mala calidad; sino tambin los que no son aptos o idneos para el destino que se les pretende dar.

5.3. Prueba del dao y de la culpa El art. 1646 Ver Texto sienta una presuncin de causalidad entre la ruina y el vicio. Se presume que si el edificio se derrumb es porque tena un vicio. Si as no fuere, no se justifica la existencia del precepto, pues bastaran las reglas generales y el dueo tendra que probar que la ruina se debi a un vicio del suelo, de construccin o de malos materiales. Es adems lo que resulta del curso natural y ordinario de

las cosas, pues es realmente extrao que la ruina de un edificio no provenga de un viciode los mencionados en el 1646 cuando sobreviene antes de los diez aos. Es, por otro lado, el corolario lgico de considerar que se trata de una obligacin de resultado (2032) , adems de que a los profesionales les es ms fcil probar la causa extraa al vicio. Es que - como seala Kemelmajer de Carlucci- en la actividad de la construccin, el alea es insignificante, de ninguna manera comparable al que existe en la actuacin del mdico o del abogado: "en cambio, que la construccin se mantenga en pie depende casi exclusivamente de la tcnica empleada" (2033) . Tratndose de una obligacin de resultado, la culpa no se presume sino que la responsabilidad es objetiva, pues no puede el profesional de la construccin probar su falta de culpa sino la ruptura del nexo causal. As, son causales de exoneracin: 1) Culpa del comitente. La culpa del dueo de la obra normalmente no exime de la responsabilidad por ruina, pues est comprometido el inters pblico, ya que la ruina puede afectar a terceros ajenos. Antes de la entrega de la obra, si los materiales son malos, para eximirse el constructor debe hacrselo saber al comitente. Luego de entregada la obra s ser procedente la culpa del comitente por mala conservacin del inmueble, que puede a veces ser la causa de ruina y no alguno de los vicios enumerados en el art. 1646 Ver Texto . Otro supuesto de culpa del comitente es el destino distinto del inmueble, como por ejemplo si se construye un edificio para viviendas, el que luego es adquirido por el Estado para poner oficinas pblicas que requieren el trnsito de miles de personas y el almacenamiento de toneladas de papel en expedientes, cargando al inmueble con un peso para el que no estuvo pensado. Tambin hay culpa del comitente cuando "detiene o para la obra" por falta de fondos, si se hubiese pactado el sistema de coste y costas. En estos casos, segn dure la detencin de los trabajos, la ruina puede sobrevenir por factores climticos que nada tienen que ver con vicios. 2) Caso fortuito. El hecho fortuito o inevitable de la naturaleza hace cesar la responsabilidad del profesional, como un incendio, un terremoto o una inundacin, siempre y cuando ese riesgo no hubiese sido previsto o precisamente el edificio se hubiera construido para conjurar esos riesgos. Sin embargo, cuando la causa de la ruina permanece ignorada, no hay eximicin de responsabilidad porque se presume que la ruina fue causada por alguno de los vicios mencionados en la ley (2034) . 3) Hecho del tercero. La invocacin de esta causal es comn en las obras complejas, en las que intervienen varios empresarios que la realizan por tramos o partes. Cada uno se exime si prueba que la causa del dao obecede a la actuacin de su colega. Sin embargo, la responsabilidad del director de obra es distinta, por ms que hayan intervenido varios constructores, pues se supone que deba supervisarlos a todos. El proyectista se exime si prueba que la ruina no obedece a un defecto del plano, sino a la mala praxis en la construccin, que no ha respetado el diseo tal cual fue concebido. En cambio, el constructor no puede alegar que la culpa proviene del proyectista pues "el proyectista no es un extrao al constructor de la obra sin ninguna vinculacin con l, como lo requiere la eximente del art. 1113 Ver Texto , C.C., pues ambos se comprometen mediante una obligacin de resultado a la excelencia de la obra que emprenden, aunque hayan sido contratados en forma independiente por el propietario. No corresponde escindir el acccionar del proyectista del constructor de la edificacin de la obra cuyo vicio ocasion el perjuicio, pues el obrar del primero no constituye el acto de un tercero que en forma exclusiva, y sin ninguna vinculacin con el segundo, caus el dao" (2035) . La autorizacin municipal no es tampoco causal de eximicin de responsabilidad, pues no confiere un bill de indemnidad (2036) . El subcontratista no es un tercero por quien el contratista no deba responder.

5.4. Legitimados pasivos El artculo 1646 Ver Texto menciona a tres personas distintas como legitimados pasivos para responder por la ruina. Caben las siguientes aclaraciones: 1) Contructor o empresario El contructor o empresario responde fundamentalmente por los defectos de construccin. Est obligado a observar las reglas de un buen constructor. Responde adems por la mala eleccin de los materiales cuando se ha comprometido a proveerlos y por no advertir al dueo cuando ste los provee, pues su obligacin en esos casos es negarse a construir. 2) Proyectista o calculista El proyectista o calculista responde de aquellos vicios de plano o de suelo. No responde de los daos de construccin, pues ni es l quien construye ni quien supervisa la obra. Respecto de la calidad de los

materiales, slo responde cuando ha diseado una obra a ser construida con un determinado material, que resulta ser inepto para este tipo de construccin. Por ejemplo, vidrio, acero, o materiales tradicionales como adobe. En las obras complejas la relacin entre el proyectista y el calculista, se rige por las incumbencias de cada profesin. As, el proyectista no responde si el ingeniero no efectu los clculos correctos para que los materiales de un edificio proyectado pudieran resistir el peso que ste estaba destinado a soportar. 3) Director tcnico Es el mximo responsable, porque es quien tiene mayores conocimientos (art. 902 Ver Texto ) y es adems quien tiene a su cargo el control y supervisin de toda la obra. Fundamentalmente responde de los daos derivados de vicio en la construccin y de los materiales, pues su obligacin es no slo controlar la ejecucin de la obra, sino tambin los materiales de construccin. La responsabilidad del director de obra subsiste aunque los dueos del terreno donde se estaba construyendo la obra, hubieran contratado directamente a los gremios, "puesto que el control estaba a su cargo, no pudiendo desplazar contractualmente ni relegar su funcin, especialmente frente a terceros que, como consecuencia de no haberse adoptado medidas de seguridad y contralor, sufrieron diversos daos" (2037) .

5.5. Responsabilidad indistinta. Acciones de regreso El art. 1646 Ver Texto consagra una norma protectoria de la vctima. La responsabilidad del empresario se extiende "indistintamente" al director y al proyectista segn las circunstancias. Esto quiere decir que no son responsables solidarios sino concurrentes (2038) y que luego del pago podrn ejercer cada uno contra el otro la accin de regreso que corresponda. Para la doctrina, la extensin de la responsabilidad pese a los trminos empleados no reviste un carcter imperativo, sino que su aplicacin queda sometida a la discrecionalidad y mesura del juzgador. La responsabilidad conjunta del director de la obra con la del constructor "constituye una directiva que se da con una frecuencia rayana en lo constante, la de ste con el proyectista slo aparece en supuestos excepcionales. Y ello se explica porque las tareas que competen a los dos primeros estn ntimamente vinculadas y confluyen hacia el correcto cumplimiento del contrato de obra, mientras que -por el contrario- la responsabilidad conjunta de los segundos surge nicamente cuando los errores en la confeccin de los planos -o, en su caso, en las especificaciones tcnicas relativas a materiales- son tan burdos y evidentes que el constructor debi necesariamente advertirlos en razn de sus imprescindibles conocimientos en la materia, ya que tena el deber de rehusar su concurso antes de contribuir a la ejecucin de una obra defectuosa o imperfecta" (2039) . La accin de regreso no siempre tiene la misma naturaleza. Por ejemplo, la accin que promueva el proyectista contra el constructor o el director es extracontractual, porque generalmente no hay relacin previa. Pero la accin que promueva el comitente que debi indemnizar a un tercero por los daos causados por ruina es contractual pues surge del contrato de locacin de obra. Sin embargo, hay que distinguir los supuestos muy frecuentes de arquitectos o ingenieros empleados de empresas constructoras. Aqu la accin de regreso es contractual, pero debe formularse una distincin. Si la empresa ha indemnizado el dao y pretende repetirlo del director tcnico empleado, no podr hacerlo sino en los casos en que el dependiente hubiere incurrido en culpa grave (art. 96 Ver Texto , ley 20.744). Es un caso en el que el derecho laboral condiciona la accin de repeticin contra el dependiente. Tambin puede suceder a la inversa, que el arquitecto empleado haya pagado el dao y pretenda repetirlo contra su empleadora. Sucede aqu lo mismo, el director tcnico tiene accin de regreso a menos que haya obrado con culpa grave, porque el requisito de procedencia de la accin de regreso que impone el art. 96 Ver Texto , LCT, opera en ambos sentidos, tanto cuando se pretende repetir contra el empleado, como cuando quien pretende repetir es el mismo empleado. Si la finalidad de la ley laboral es proteger al empleado de manera que no pague los daos salvo culpa grave, no cabe otra interpretacin.

5.6. Legitimados activos El titular de la accin contractual ser el dueo de la obra, quien puede transmitir la accin por acto inter vivos -cesin de crditos- o mortis causa a sus herederos. La cuestin se complica cuando el dueo de la obra vende la cosa. El interrogante que surge es si el nuevo dueo est legitimado para accionar contractualmente por ruina contra el director, el proyectista y el contructor por ruina y vicios ocultos, o si tiene contra ellos una accin contractual para la cual deber probar la culpa y el plazo de prescripcin ser menor. El supuesto se da con cierta frecuencia en las

personas que adquieren edificios de departamentos ni bien son construidos, pero que los daos se manifiestan varios aos despus. Sobre todo se plantea la duda porque el vendedor o no sabe de la posible existencia de vicios o no la manifiesta para poder vender el inmueble; y adems porque si comunica la existencia de defectos el precio suele bajar y esto, para algunos, es circunstancia impeditiva del progreso de la accin de daos. La duda sobre la procedencia de la accin del comprador se potencia porque el art. 1646 Ver Texto habla de la recepcin de la obra, "por el que los encarg", con lo que pareciera no legitimar a quienes fueron extraos a tal encargo. Como seala Trigo Represas (2040) la generalidad de la doctrina responde afirmativamente, pues la solucin contraria lleva a resultados absurdos, sobre todo cuando se trata de construccin de departamentos por empresas que son a la vez comitentes, proyectistas y directoras tcnicas por medio de dependientes. Son constructoras y vendedoras de la misma obra, por lo cual de no aceptar que el comprador tenga accin contractual contra ellos debilita y desprotege. Las razones de la doctrina y la jurisprudencia (2041) , coincidentes en cuanto al resultado, se basan en distintos motivos: 1) Obligacin "propter rem": Para algunos se trata de una obligacin propter rem (2042) , que se transmite "tanto al sucesor universal del comitente, como a sus causahabientes a ttulo particular (comprador, donatario, legatario, permutante, etc.)". Coincidimos con Wayar en que no hay obligacin propter rem porque "la obligacin de reparar no nace de la cosa, o en razn de ella, sino que es la consecuencia de la accin u omisin de una persona que sirvindose de ella ha cometido el dao. De ah que el fundamento de esta responsabilidad no debe ser buscado en una eventual relacin de seoro que el propietario pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el comportamiento antijurdico del agente, al cual la ley le atribuye o impone el deber de reparar, en razn de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque ha utilizado una cosa riegosa o viciosa. En consecuencia, si esta responsabilidad es atribuida en razn de un comportamiento, por qu trasladar el deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La obligacin propter rem se contrae en razn de una cosa, no en razn de una conducta ajena" (2043) . As tambin lo ha dispuesto el plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal (2044) , "Dodero, Hiplito v. Consorcio Neuqun 586/88/90 y/u otro" [J 60000999], donde se sent como doctrina "La obligacin de reparar los daos ocasionados por la construccin de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio". Cabe distinguir dos situaciones: i) Si el dao ya se ha producido, la accin no se transmite sino por va de una cesin de crditos, porque el damnificado es el vendedor y no el adquirente. La situacin es un poco delicada para el tercero damnificado pues con la simple venta se facilita el fraude. Para ello la nica solucin que le queda al tercero es solicitar una medida cautelar de no innovar, incluso antes de interponer la demanda, para impedir la venta mientras dure el juicio. ii) Si el dao se produce cuando la cosa ha sido ya vendida, la nocin de obligacin propter rem ya no es tan necesaria, pues el perjuicio se produce en cabeza del adquirente, quien accionar por derecho propio (2045) . 2) Obligacin de garanta: Para otro sector estaramos ante una obligacin de garanta. "Cualquiera que sea la solucin que corresponda (la de la nota al 3268 o la de la nota al 2096) debe distinguirse adecuadamente el derecho a hacer construir del derecho a la garanta de la cosa construida. La garanta de que la cosa no tiene vicios es un accesorio de la cosa transmitida; tanto es as que, salvo disposicin en contrario, el vendedor-enajenante responde por los vicios redhibitorios; y siendo un accesorio, el derecho conferido por el art. 1646 Ver Texto al comitente se transmite al adquirente. Esta es la solucin que ha prevalecido en el derecho francs, espaol, uruguayo, etctera" (2046) . El apoyo normativo de esta posicin estara dado por la nota al art. 2096 Ver Texto que dice: "Pero el que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por razn de esa cosa". Borda se enrola en esta postura aunque tambin sostiene que hay una cesin implcita (2047) . 3) Cesin implcita: La tercera posicin es sostener que entre el dueo de la obra y el adquirente posterior hay una cesin implcita, pues "entra dentro de lo verosmil (art. 1198 Ver Texto ) que quien enajena el inmueble (sea a ttulo oneroso, sea a ttulo gratuito) se desprenda de todos los derechos que dejan de serle de utilidad a raz de la enajenacin y que puedan serle de utilidad al adquirente para conservar el valor que adquiere" (2048) .

5.7. Prohibicin de dispensa Las clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad, que en principio proceden cuando se trata de daos patrimoniales, estn prohibidas en los casos de ruina total o parcial, segn la ltima parte del art.

1646 Ver Texto . Si hubiese una clusula de esta naturaleza en el contrato, sera nula. La razn es que est comprometido el orden pblico (2049) , porque pueden producirse daos gravsimos a terceros (2050) . La disposicin se encuadra dentro de la funcin preventiva que hemos sealado a la responsabilidad civil. La invalidez de estas clusulas rige tanto si son pactadas antes de iniciarse la obra como si lo son al momento de la recepcin, pues las razones de orden pblico son idnticas (2051) . Esas clasulas s sern vlidas entre partes, por todos aquellos daos que no encuadren dentro del concepto de ruina. Estas clusulas contractuales podrn exonerar, restringir o ampliar la responsabilidad del empresario, por los vicios que aparecieren. La clusula podr pactarse en forma "anticipada, coetnea o posterior a la celebracin del contrato o a la entrega de la cosa, con tal que no exista dolo o mala fe, o que fuesen la causa de la ruina" (2052) . Cabe hacer la salvedad de que ninguna de estas clusulas es vlida respecto de los adquirientes, cuando se trate de la construccin de inmuebles que entran dentro de la proteccin de la ley 24.240 Ver Texto , y se tienen por no convenidas (2053) .

5.8. Plazo de prescripcin y garanta El artculo 1646 Ver Texto contiene dos tipos de plazos de distinta naturaleza. Un plazo es de diez aos de garanta que se comienza a contar a partir de la recepcin de la obra. Es un plazo de garanta, y su naturaleza es la de un plazo de caducidad por lo que no puede ser interrumpido ni suspendido. Por eso la jurisprudencia ha dicho: "no debe confundirse dicho trmino de caducidad, referido, entre otros, a los vicios de construccin, que arranca desde la fecha de recibida la obra, con el ejercicio de la accin dentro de aquel plazo mayor y de su conocimiento. Ello es as porque en general no existe un plazo determinado para establecer la ruina, sino, como en el sub lite, a efectos de la prescripcin su trmino comienza cuando el dueo, a travs de un comportamiento diligente, logra comprobar su virtualidad ruinosa..." (2054) . Producida la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra, el dueo de la obra tiene el plazo de prescripcin de un ao para demandar. La doctrina est dividida en torno a cul tipo de recepcin se refiere el artculo, si a la provisoria o a la definitiva. Algunos autores adhieren a la provisoria, porque: "lo contrario importara superponer dos plazos de garanta: el convencional y el legal" (2055) . Spota piensa que sta es la mejor interpretacin porque el antiguo texto del 1646 deca "recibida y pagada la obra", con lo que daba una idea de recepcin definitiva. Al haber suprimido el actual texto la referencia al pago del precio de la obra, "ya nos est indicando que el plazo decenal de garanta comienza a correr con la recepcin convencional o desde que el comitente incurri en mora de recibir la obra" (2056) . Nosotros preferimos adherir a la posicin de Lpez de Zavala, para quien el plazo se cuenta desde la recepcin definitiva, "porque una recepcin provisional todava no implica aprobacin y puede seguirse luego el rechazo de la obra" (2057) . Otra duda que se plantea es cul es el inicio del cmputo cuando el edificio amenaza ruina, cuando existen muestras acabadas de su falta de solidez, de la inminencia ms o menos cercana del derrumbe, pero falta la concrecin del perjuicio. Una posicin sostiene que el plazo comienza a correr desde que la ruina es inminente, cuando hay hechos evidentes y notorios de la amenaza de ruina (2058) . Esta posicin es consecuente con la consideracin de que la amenaza de ruina es inminente pero que eso sea as no quiere decir que el trmino de prescripcin deba comenzar en ese mismo momento. Preferimos adherir a la posicin de Spota, quien dice que "podra pensarse que la inminencia de la ruina es -como lo hemos sustentado- uno de los supuestos del art. 1646 Ver Texto y que, desde que la ruina inminente existe, desde entonces comienza a correr el lapso anual. Pero la ley, con buen criterio, habla del "tiempo" de la ruina; por ello, el da ltimo en que comienza a correr la prescripcin breve de un ao (el dies a quo) lo constituye la ruina ya producida, o sea la "cada" o prdida de estabilidad, v.gr., con esa consecuencia de derrumbe, o explosin (estallido de la caldera del sistema de calefaccin), o hecho definitivo que procede calificar de ruina" (2059) . El plazo de diez aos no puede ser abreviado pues se opone el texto del art. 1646 Ver Texto .

6. Responsabilidad extracontractual El art. 1647 Ver Texto dice: "Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos".

Respecto de los legitimados pasivos hay que aclarar que el dueo (2060) de la obra responde en ese carcter mientras la obra no le ha sido entregada (2061) , no pudiendo ampararse en la circunstancia de haber encomendado la "ejecucin de la obra a una empresa jurdicamente independiente, pues no puede soslayar el debido control y supervisin integral de las condiciones en que se lleva a cabo. Por lo tanto, al resultar duea de la obra, y obtener el provecho econmico, deber soportar los riesgos creados hacia terceros" (2062) . De la misma manera se ha dicho que: "La responsabilidad del dueo de la obra por los daos y perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos con cosas que son de su propiedad es solidaria con la del empresario, y responde juntamente con este ltimo en virtud de lo dispuesto por el CC., art. 1113 Ver Texto " (2063) . Si bien la responsabilidad del dueo y la del constructor (2064) , se ha juzgado como indistinta se admite que el dueo pueda probar la culpa exclusiva del constructor (2065) . Un caso muy frecuente de aplicacin jurisprudencial de la responsabilidad de ambos sujetos, uno como dueo y otro como guardin, se da en los casos de mala sealizacin o inadvertencias de zanjas, aberturas, tablas sueltas (2066) . La jurisprudencia tambin distingue la condicin de dueo del terreno de la de dueo de la obra. As se exoner de la responsabilidad al propietario del terreno sobre el que un empresario construy un edificio, contrat el director tcnico, a los obreros, compr los materiales, e incluso el terreno mediante un boleto, el cual iba a pagar con departamentos, contrato muy comn en nuestros das. Se decidi que esa persona no responde por la ruina del edificio ni como dueo ni como guardin(2067) . No compartimos esta solucin, pues se trata de responsabilidades conjuntas; no subsidiarias ni excluyentes (2068) .

6.1. Responsabilidad del director frente a terceros El director de obra puede ser demandado directamente por el tercero. As se juzg que el director de obra responde si apoy una estructura de hormign sobre otra que no lo era, porque en esos casos el hormign dilata y se producen rajaduras, y adems porque no poda escaprsele que a las canaletas que se abrieron en el muro medianero no se les realiz el procedimiento aislante correcto y no se tomaron los recaudos adecuados para proteger las zonas expuestas al paso del agua(2069) . Mientras la obra no ha sido recibida, el constructor y el director tcnico son guardianes (2070) , en el sentido del art. 1113 Ver Texto y responden por la cosa riesgosa o viciosa, lo cual no implica que haya una transferencia de la guarda por parte del dueo "si se reserv la facultad o el derecho de verificar la marcha de los trabajos a travs de sus representantes tcnicos idneos y practicar las observaciones pertinentes a los efectos del cumplimiento contractual" (2071) . Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme en este punto ya que, por ejemplo, se ha dicho que: "El proyectista director de obra slo responde civilmente frente a terceros si ha mediado delito -civil o penal- o cuasidelito (arts. 1072 Ver Texto y 1109 Ver Texto ). Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad por hecho propio, y en este orden de ideas, si el dao deriv de un vicio de plano, responder juntamente con el empresario. Pero, si el dao emana del vicio de la construccin o de los materiales, su responsabilidad frente a terceros depende de la prueba de la culpa en que incurriere, como lo dispone el art. 1109 Ver Texto . El locador intelectual no es un guardin jurdico, ni el comitente responde como principal, porque de l no depende quien ha originado el dao" (2072) . En otro fallo se dijo que son responsables frente a terceros por ruina los profesionales y el dueo, tanto si la situacin se configura durante la construccin de la obra como luego de su recepcin, pues se trata de un dao producido por el riesgo de la cosa (2073) . No es atenuante o excusa de responsabilidad que el inmueble vecino, como sucede a menudo, sea antiguo o mal conservado, ya que exista antes de empezar la obra y debieron tomarse las precauciones para no daarlo (2074) .

6.2. Responsabilidad del constructor El constructor responde haya o no existido conducta reprochable en su actuacin al frente o dentro de la obra: "Responde porque la ley le atribuye esa responsabilidad que es amplia, material y objetiva. Sin perjuicio de la responsabilidad del dueo-comitente, si no se probara que el locador infringi las reglas o si los elementos utilizados y materiales que produjeron el dao fueran de propiedad del empresario" (2075) . El factor de atribucin del constructor es amplio: responde por el hecho propio ya sea a ttulo de dolo o culpa; tambin responde por los hechos de sus dependientes; responde tambin por los subcontratistas (por ejemplo, distintos gremios como plomeros, electricistas, ceramistas) de que se valiere en la ejecucin de la obra; tiene tambin responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de las cosas y herramientas de su propiedad y de la obra en s como cosa riesgosa.

6.3. Responsabilidad del Estado El Estado tambin puede ser responsable de la ruina, cuando su actuar omisivo guarde adecuada relacin de causalidad con el dao (2076) . Agregamos que aparte del actuar omisivo, el Estado responder cuando por hechos de corrupcin, los funcionarios no hubiesen controlado la debida ejecucin de la obra. Tambin se responsabiliz al Banco Hipotecario Nacional en un caso en que no se limit a financiar la obra, sino que por intermedio de sus oficinas tcnicas elabor las especificaciones de los trabajos a ejecutar, confeccion el pliego de llamado a licitacin y tuvo a su cargo la adjudicacin y la fiscalizacin de los servicios (2077) .

6.4. Obra entregada Cuando la obra ha sido entregada, el constructor y el director tcnico, si bien dejan de ser guardianes (2078) , responden por su culpa por los daos causados a terceros. Tambin cuando la obra es entregada, el dueo de la obra pasa a su vez a ser guardin de ella, y puede responder por la ruina causada por mala conservacin, de lo que no responden ni el empresario ni el director tcnico.

6.5. Daos que provienen de vicios de construccin Los daos causados a terceros pueden provenir no slo de ruina sino tambin de cualquier vicio de construccin que cause perjuicio. Entre los damnificados, adems de los vecinos est el mismo Estado, cuando tiene que demoler una obra que amenaza ruina, o que infringe las reglamentaciones de edificacin.

6.6. Prescripcin La prescripcin de esta accin es bienal porque se aplica el art. 4037 Ver Texto Cd. Civil.

6.7. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes El empresario responde por los daos que causaren sus dependientes a terceros, pero la jurisprudencia no ha extendido esta responsabilidad al dueo de la obra. As, en un caso en que un peatn en horas de la noche tropez con unos tablones sueltos que se encontraban en la vereda, tapando unas zanjas de una obra en construccin, se resolvi que "...si se trata de perjuicios ocasionados a terceros y vecinos por culpa personal del empresario o de sus obreros, en principio aqul no responde porque ellos no son sus dependientes. Si, en cambio, el dao se ha producido con una cosa propiedad del dueo, ste responde juntamente con el empresario en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 Ver Texto C. Civ., pero si como en el caso, el dao es provocado por instrumentos de trabajo o materiales provedos por el empresario, no hay responsabilidad del comitente, porque sencillamente no es el propietario" (2079) . En cambio, cuando la obra se realiza por la modalidad de "economa" o por "administracin", se liber de responsabilidad al arquitecto, porque bajo esta modalidad, puede el dueo de la obra ser empresario y ejecutor de su propia obra "celebrando con el arquitecto un contrato de locacin de obra intelectual, contratos de trabajo con los operarios, compraventas, sin que exista otro sujeto locador de obra o empresario, y los actos para los cuales puede otorgar poder al profesional (para que adquiera materiales, etc.) sern realizados por cuenta y en nombre del dueo sin que por ello adquiera aqul carcter de empresario de la obra". En ese caso se considera que el dueo de la obra es empresario de s mismo, por lo que es dueo y guardin al mismo tiempo, y responde por la cosa riesgosa -la obra- en forma objetiva; el director de obra s tiene responsabilidad, pero fundada en un factor subjetivo (2080) .

7. Tipos de daos Los daos que pueden producirse son en principio patrimoniales. El dao emergente consistir en las reparaciones que deban hacerse a la unidad daada, o los gastos de alquiler de una nueva vivienda hasta que se repare o se construya de nuevo el edificio en ruinas. Tambin el dao emergente puede consistir en las multas que haya impuesto la autoridad administrativa al comitente por la inobservancia de la reglamentacin municipal; o los daos que hayan debido pagarse por la construccin con defectos. El lucro cesante tendr lugar en todos aquellos casos en que la construccin est destinada a una explotacin comercial o lucrativa, como ser un consultorio o un estudio de profesionales, y dichas actividades no puedan llevarse a cabo durante las reparaciones. El dao tambin puede ser moral, sobre todo cuando quienes lo sufren son terceros ajenos al contrato, especialmente los vecinos (2081) , pero incluso tambin para los damnificados por el incumplimiento(2082) .

8. Reparacin Los daos que causan los profesionales de la construccin son del tipo donde es ms procedente la reposicin de cosas al estado anterior que manda el art. 1083 Ver Texto . Por lo comn lo que ms le interesa al propietario de la obra defectuosa, del vecino que padece las humedades, grietas, desprendimiento de revoque, etc., es que arreglen y le dejen su propiedad como debe ser. El propietario de la obra podr requerir al director tcnico y/o al constructor que destruyan, y vuelvan a hacer a su costa lo mal hecho, pero si ha perdido su confianza en ellos podr exigir la ejecucin de las reparaciones por otro (2083) , o bien tasar los daos y exigir su pago bajo la forma de una indemnizacin en dinero. Respecto de los terceros, cuando hayan sufrido daos en sus propiedades, caso tpico de los vecinos que comparten la medianera, podrn aceptar la reparacin de los daos causados por la misma empresa constructora, o bien solicitar tambin, al igual que el comitente, la ejecucin por otro o directamente el cobro en dinero.

(1950) El art. 1638 Ver Texto dice: "El dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". La responsabilidad puede ser in contrahendo, cuando se desiste de la obra antes de ser iniciada, o contractual, cuando la obra ya est empezada. Sobre el tema puede verse MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos por el desistimiento del dueo de la obra", en Revista de Derecho de Daos, 2004-2, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 93-100. (1951) Para una descripcin somera de las regulaciones puede verse ALTAMIRA GIGENA, Ral Enrique, "La autoridad administrativa en la construccin de un edificio: su rol preventivo y la responsabilidad por daos", en Revista de Derecho de Daos, 2004-2, ps. 127-148. (1952) C. Crim. Cap., sala 1, 18/8/1972, "Hendler, Eduardo D.", JA 17-1973-333. (1953) LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", en Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 213. Las razones de esta severidad, segn la doctrina, son: "El legislador ha atribuido a los hacedores de edificios, sea empresarios constructores, sea profesionales liberales, una responsabilidad especial, pues se extiende a hechos que sucedan an luego de diez aos de entregada la obra, o sea durante una dcada despus de que se hayan cumplido las prestaciones contractuales. Esta severidad tiene su razn de ser, su justificacin axiolgica: suele suceder que una construccin se mantiene en pie y en aparente buen estado durante algunos aos, pero en realidad contiene serios vicios, por los cuales luego, a causa del trabajo de los materiales, o por el aumento de la carga que se va poniendo sobre el inmueble, o porque el ceder del suelo es en el caso un proceso paulatino, o por el mero uso, se destruye o inutiliza total o parcialmente. Y es justo que quienes se obligaron jurdicamente a la realizacin de una obra de cierta duracin, se hagan cargo de los perjuicios cuando dicho resultado no se alcanza", TALE, Camilo, "Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construccin por ruina de la obra", en Revista de Derecho de Daos, 20042, cit., p. 417. (1954) C. Nac. Civ., sala F, "Grion de Kokogian, Ins y otra v. Rivero, Orencio y otros", JA 1982-III361 Ver Texto . (1955) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 8. (1956) LLAMBAS, Jorge, Tratado de derecho civil, cit., t. IV-B, n 2284.

(1957) C. Nac. Com., sala D, 24/10/2001, "Sarkis, Karadian e Hijos v. Ingeniera Deportiva SRL", JA 2002-III-sntesis. (1958) C. Civ. y Com. Morn, sala II, 10/4/1985, "Romero, Federico v. Triunfo, Jess y otro", ED 116634. (1959) GALDS, Jorge Mario, "La prescripcin en las acciones por responsabilidad en la construccin privada. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 198. (1960) C. Nac. Civ., sala A, 9/12/1997, "Ayerza, Abel v. Hardoy, Emilio" [J 984252], ED 180107. (1961) La jurisprudencia ha dicho "El director de obra no slo controla la ejecucin de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones tcnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepcin de los datos tcnicos como en su aplicacin prctica por parte de los operarios, coordinando la intervencin de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra que es su principal obligacin para seguir de cerca los trabajos". (C. Nac. Civ., sala M, 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v. Da Graa, Jorge y otro", JA 2000-IV-220 [J 20004214]). (1962) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad de los profesionales de la cons-truccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin",Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 15. (1963) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto" Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio. Correcta y acertada aplicacin del art. 1646 Ver Texto del Cdigo Civil", JA 1989-IV-520. (1964) C. Com. Crdoba, 5 Nom., 4/11/1993, "Bucksath, Carlos, suc. v. Provincia de Crdoba", LLC 1994-190. (1965) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 114. (1966) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", Revista Jurdica de San Isidro, n 18, enero-junio 1982, p. 118. (1967) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 118. (1968) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, t. IV, Parte Especial (3), p. 235, n 6, ap. b). En contra BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1999, t. II , ps. 103 y ss. ED 87-309. (1969) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Ca. Nesgard SA",

(1970) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 203. Spota distingue conceptualmente la verificacin, la aprobacin y la recepcin. La verificacin es el examen de la obra por el comitente o por el director legitimado al efecto, con el fin de pronunciarse sobre si se ha ejecutado conforme a las especificaciones generales y tcnicas, y segn el proyecto que forma parte del contrato de locacin de obra; aprobacin es la exteriorizacin de conocimiento del locatario de la obra por la cual manifiesta hallarla conforme con lo pactado; recepcin es el acto jurdico celebrado por el comitente y el empresario segn el cual aqul entra en la posesin inmediata (y en su caso en la posesin mediata) de la obra, y el segundo entrega esa obra: es el pago que efecta el empresario y, por lo que hemos visto al tratar de la prueba del pago, importa un acto jurdico bilateral, y patrimonial, o sea, un contrato de cumplimiento. (1971) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1, 31/3/1980, "Gonzlez, Carlos N. v. Galay, Santiago, O.", JA 1981-I-386. (1972) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. "La recepcin de la obra cubre los defectos aparentes, es decir, los que son de fcil comprobacin; pero la responsabilidad del locador subsiste por los vicios ocultos que excedan la medida de las imperfecciones corrientes, responsabilizndolo por la ruina o deterioro total o parcial de la cosa (art. 625 Ver Texto , Cd. Civil). En otros trminos, la sola recepcin de la obra no significa que el dueo otorgue anticipadamente al locador carta de pago y bill de indemnidad, por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo puede poner en evidencia y que comprometan su solidez o existencia". C. Nac. Com., sala A, 11/2/1997, "Bona Dea SRL, v. Lew Hnos. s/ordinario" [J 60000723], ED 174-445. C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro", JA 1983-IV-261 Ver Texto . (1973) BORDA, Guillermo, Tratado..., Fernando, Teora de los contratos, cit., t. 4, p. 291. Contratos, cit., t. II , p. 144. LPEZ DE ZAVALA,

(1974) C. Nac. Com., sala D, 24/10/2001, "Sarkis, Karadian e Hijos v. Ingeniera Deportiva SRL", JA 2002-III-sntesis.

(1975) De acuerdo, LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. 4, p. 292, nota 83; C. Nac. Civ., sala G, 15/4/1997, "Cartella SA v. Bellizn, Jos L.", LL 1997-E-322. (1976) De acuerdo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 140. (1977) ANDRADA, Alejandro Dalmacio, "Incidencia de la entrega de la obra en temas de responsabilidad. Los vicios aparentes, diferencias contractuales no advertibles", en Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 313. C. Nac. Com., sala A, 13/10/1980, "Vigo, Ariel v. Machurn Sa, Norberto N.", ED 92-325. (1978) C. Nac. Civ., sala F, 14/6/1973, "Sterba v. Rodrguez", ED 54-271. (1979) C. Nac. Civ., sala F, 29/8/1973, "Yentel, Hugo y otros v. Pines, David", ED 53-191. (1980) C. Nac. Civ., sala A, 26/6/1979, "Leal, ngel v. Ferraro, Jos G. y otros", ED 86-686. (1981) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", cit., p. 144. (1982) LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", cit., p. 233. (1983) C. Nac. Civ., sala B. 27/5/1974, "Pindec de Rodrguez, A. y otro v. Consorcio de Propietarios Bolvar 46", ED 56-487. (1984) C. Nac. Civ., sala C, 7/9/1972, "Cabrera v. Perlamar SRL", ED 53-188. (1985) C. Nac. Civ., sala G, 10/12/2003, "Consorcio Malabia 579/87 y J. Velazco 566 v. Empren SA", LL 2004-B-41. 877. (1986) C. Com. Crdoba, 3 Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001-

(1987) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Ca.Nesgard SA", ED 87-309. C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977-B-132. LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", cit., p. 237 (1988) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 144. (1989) BORDA, Guillermo, "La reforma al Cdigo Civil. Los contratos en particular (II)", ED 31-1010, n 12 ap. C.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. II-A, p. 199, n 158; WAYAR, Ernesto, Eviccin y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 159, n 314. (1990) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis O., Reformas al Cdigo Civil. La ley 17.711 comentada, Zanalia, Buenos Aires, 1968, t. I, p. 203. (1991) C. Nac. Civ., sala C, 30/6/2000, "Marini, Jos A. y otra v. Consorcio Atica I SRL" Ver Texto , JA 2002-II-sntesis. (1992) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., p. 134; LABOIDIGUE, Mara Teresa NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la construccin", JA 1984-IV-697. (1993) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. 4, p. 301. (1994) De acuerdo, GALDS, Jorge Mario, "La prescripcin en las acciones por responsabilidad en la construccin privada. Primeras reflexiones", cit., p. 206. (1995) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 147; LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", cit., p. 239. (1996) En el centro de Tucumn hay un edificio que fue bautizado "la Torre de Pisa". (1997) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compaa Comercial Argentina SRL", ED 21-490. (1998) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, cit., t. 4, ps. 299 y ss. (1999) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, La Plata, 1974, t. III, p. 242. Para este autor tambin deben considerarse

ruina aquellas deficiencias que - aunque parciales y que no menoscaben su permanencia o firmeza- ocasionen daos que impidan el normal uso y goce de la cosa. (2000) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compaa Comercial Argentina SRL", ED 21-490. (2001) C. Nac. Civ., sala C, 17/4/1975, "Pronzati v. Naldjian", LL 1975-A-483. 877. (2002) C. Com. Crdoba, 3 Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001(2003) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 264. (2004) C. N. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977B-132. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, n 1868. 1992-D-15. 1977-I-121. (2005) C. Nac. Civ., sala L, 22/3/1990, "Bergenfeld, Marcos v. Perella, Terreil, Luis" Ver Texto , LL (2006) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goi, Mara C. v. Gonzlez Pondal, Marcelo A. y otros", JA

(2007) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. Tambin sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2008) GALDS, Jorge Mario, "La prescripcin en las acciones por responsabilidad en la construccin privda. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 183. (2009) "El art. 1646 Ver Texto subsume los casos en que la obra ha sido tan mal ejecutada que la prestacin defectuosa equivale o linda con la inejecucin o incumplimiento absoluto, lo que acontece cuando se produce o no hay duda de que sobrevendr la ruina. Mientras que el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis], se refiere a vicios que, malgrado disminuir su calidad, no se concretan en una inutilidad de lo construido. (C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517). (2010) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto" Ver Texto , JA 1989-IV-520, con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit., LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", cit., p. 240. (2011) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goi, Mara C. v. Gonzlez Pondal, Marcelo A. y otros", JA 1977-I-121: se trataba de la construccin de un tinglado. (2012) C. Nac. Civ., sala D, 26/5/1976, "Cobin, Emilio v. Volpara, Fortunato", JA 1977-II-18. (2013) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. 1977-B-132. (2014) C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL

(2015) Como ejemplos de construcciones de larga duracin, en una enumeracin meramente ejemplificativa, la doctrina seala "estadios para la prctica deportiva, piletas de natacin, diques, usinas hidroelctricas, hornos de panaderas, construccin de fosas para la venta de nafta, pavimentacin de rutas, capillas funerarias, canchas de tenis, colocacin de ascensores en grutas naturales para transporte de turistas...", (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 122). II-506. (2016) C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 31/8/1978, "Gelain, Cayetano C. v. Avila, Juan B.", JA 1979(2017) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. IV, p. 272, n 2, ap. B), b). (2018) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", cit., p. 151. (2019) La Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumn dispone en su art. 49: "Sin perjuicio de aplicar las penas establecidas en los artculos anteriores la Intendencia podr mandar demoler toda construccin o parte de ella que haya sido construida en contravencin a lo dispuesto en la presente Ordenanza, para lo cual se notificar al constructor, o si no lo hubiera, al propietario, acordando un plazo para la demolicin, vencido el cual sin haberse dado cumplimiento, se proceder a ello con los elementos de la Municipalidad y por cuenta del infractor". A su vez los arts. 206 y 207, respectivamente, dicen: "Cuando un edificio, o parte del mismo fuera declarado en peligro de derrumbe, se notificar al propietario los trabajos que deber practicar, y el tiempo en que han de estar

terminados. Si se ignorase el domicilio del propietario, se notificar al inquilino, si lo hubiere. De ser ello posible, se publicar la notificacin en los diarios durante ocho das consecutivos, y si vencido este plazo, no se hubieran iniciado los trabajos ordenados, el Departamento de Obras Pblicas proceder, por cuenta del propietario al apuntalamiento o a la demolicin de las partes peligrosas, segn fuera necesario". "Cuando el peligro de derrumbe de una pared o edificio fuera inminente, el Departamento de Obras Pblicas podr disponer de inmediato su apuntalamiento o si eso no fuera suficiente, su demolicin efectuando el trabajo por administracin y por cuenta del propietario. Para ello, deber levantarse previamente un acta, firmada por un ingeniero del Departamento de Obras Pblicas, y dos testigos". (2020) LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la cons-truccin de obras", cit., p. 248. (2021) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2022) Como ejemplos de vicios de construccin Spota menciona "empleo de cemento impropio para la labor especial que deba realizar el constructor; emplear madera verde, no estacionada, para trabajos de armaduras, o poco resistente o carcomida, o mal preparada al efecto; empleo de un sistema de hormign armado no suficientemente experimentado; lesionar la estabilidad de un muro existente debido a trabajos efectuados defectuosamente; empleo de cemento de buena calidad pero sin adoptar las reglas del arte sobre fraguado; sobreelevacin de un muro medianero, quedando la parte alzada con desplome y aun ms ancha que la parte existente; mal dosaje del hormign; rpido desencofrado del hormign; dosaje defectuoso en materia de morteros, etc." (SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 266). (2023) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2024) LABOIDIGUE, Mara Teresa - NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la construccin", JA 1984-IV-705. (2025) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 210. (2026) Cuando decimos tierra firme nos permitimos una licencia del lenguaje, ya que es sabido que el avance tecnolgico permite ahora construir en prcticamente cualquier tipo de terreno. La ciudad de Miami Beach est construida sobre lo que fue un pantano; en Japn se construy una isla artificial o aeroisla, es el "suelo" donde se asienta un aeropuerto gigantesco; en Holanda las exclusas y diques se construyeron en lo que antes eran tierras inundables ganando valioso terreno al mar. (2027) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. IV, p. 275, n 5, ap. b). (2028) SPOTA, Alberto, Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 268. (2029) C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto", JA 1989-IV-520 Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit. (2030) Sup. Trib. Just. Chubut, 13/2/1970, "Ceypsa SA v. Compaa Diesel Patagonia", LL 141-641. (2031) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", cit., p. 41. (2032) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, n 1868. (2033) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 128 (2034) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad de los profesionales de la construc-cin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", cit., p 44. (2035) Sup. Corte. Bs. As., 25/8/1987, "Pereyra, Carlos L. v. Sottile, Omar y otro" Ver Texto , cit., por RUFINO, Marco A., "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", JA 1992-II-953. (2036) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 130. (2037) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Gidice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver Texto , cit., por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", JA 1992-II-959. (2038) ALTERINI, Atilio A - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, n 1868.

(2039) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p. 247. (2040) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", cit., p. 158. (2041) As se ha dicho "los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, porque la accin pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario" C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2042) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 253. (2043) WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 114. (2044) 15/11/1977, JA 1977-II-586 Ver Texto . (2045) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2046) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 133. (2047) BORDA, Guillermo, Tratado. Contratos, t. II , ps. 109 y ss., n 1132. (2048) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. 4, p. 285, n 10, ap. B) c. (2049) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, n 1868. (2050) As Borda dice: "Una clusula contractual que eximiese al empresario de toda res-ponsabilidad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etc., sera notoriamente contraria a la seguridad pblica; importara liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden pblico y allanarle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisocial" (BORDA, Guillermo, Tratado, Contratos, t. II , p. 145, n 1131). (2051) LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la cons-truccin de obras", cit., p. 260. (2052) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p. 252. (2053) IGUEZ, Marcelo Daniel, "Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras", Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 529. (2054) C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. lvarez, Oscar y otros" [J 20032749], JA 2003-I-327. (2055) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", cit., p. 160; LPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construccin de obras", cit., p. 263. (2056) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, cit., t. II, p. 320; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 135. (2057) LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, cit., t. IV, p. 277, n 6; HERNNDEZ, Carlos A. "El plazo de garanta y caducidad del artculo 1646 Ver Texto del Cdigo Civil. Alcances y antecedentes histricos", Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 369. (2058) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis, Reformas al Cdigo Civil, cit., p. 201. (2059) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, cit., 3 ed., t. II, p. 321; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construccin", cit., p. 138. (2060) "Sobre el propietario del fundo en el cual hace erigir, mediante empresario de obra, un edificio recae una responsabilidad objetiva frente a los vecinos por cadas de materiales e implementos de labor. Esa responsabilidad emana del solo hecho de ser dueo de la cosa en la cual tal construccin se levantaba", C. Nac. Civ., sala B, "Rao, Jos v. Testa, Juan", JA 1956-III-3.

(2061) "En supuestos de accidentes en la va pblica de los cuales suele quedar perjudicado el transente, tecero en las relaciones entre comitentes y contratistas de obras, la imputabilidad, en principio, alcanza a todos ellos" (C. Nac. Civ., sala B, 11/9/2001, "Gotfryd, Jos y otra v. Edesur SA", JA 2002-I-445 [J 20020666]). (2062) C. Nac. Civ., sala E, 31/5/1999, "Edenor SA v. Telecom SA" Ver Texto , JA 2002-IIIsntesis. (2063) C. Nac. Com., sala B, 30/10/1986, "Agudo vila de COssio, Mara L. v. Compaa Sud de Construcciones SA" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", JA 1992-II-953. (2064) "Siendo la responsabilidad del arquitecto, en su carcter de director de la obra, objetiva y no subjetiva, derivada del artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, carece de relevancia acreditar que de su parte no hubo culpa. Por los daos causados a los propietarios de las fincas linderas responde el dueo, el constructor y los profesionales que trabajaron en la obra" (C. Nac. Civ., sala E, 24/8/2000, "Balaguer de Verze v. Bouza", DJ 2001-1700; C. Nac. Civ., sala L, 16/12/1996, "Catino, Juna C. y otro v. Paredes, Manuel J. y otros" Ver Texto , LL 1997-C756). (2065) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Gidice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver Texto , cit. por Rufino, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", JA 1992-II-953. Tambin C. Nac. Civ., sala K, 8/2/2002, "Ferreira v. Benadal", ED 200-451. (2066) C. Nac. Civ., sala B, 18/6/2003, "Fagndez, Olga A. v. Telefnica de Argentina SA", DJ 2003749; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, 4/9/1992, "Gmez, Luis J. y otro v. Segba SA y otra" [J 93100063], LL 1993-B-414. 91-455. (2067) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirn de Barba y otros, v. Glusberg, Santiago y otros", ED

(2068) GONZLEZ ZUND, Ricardo A. "Contrato de construccin", Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 283. (2069) C. Nac. Civ., sala M., 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v. Da Graa, Jorge y otro", JA 2000-IV-220 [J 20004214]. (2070) "La responsabilidad del director tcnico y constructor de la obra emerge de las disposiciones del art. 1113 Ver Texto CC., en razn de que dicha persona recibe del dueo de la obra la guarda de la misma, y consecuentemente le incumbe la responsabilidad objetiva del guardin" (C. Nac. Civ., sala d, 8/4/1986, "lvarez, Marcelino v. Vignera, Vctor" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", JA 1992-II-953. SPOTA, Alberto G., Tratado de la locacin de obra, t. III, p. 107, n 474. En contra C. Nac. Civ., sala D, 14/11/1985, "Fontn Fernndez, Joaqun v. Avendao, Mara E. y otros", LL 1986-C-382, caso en el que se juzg aplicable el art. 1109 Ver Texto ). (2071) C. Nac. Civ., sala G, 25/6/2001, "Ortiz, Hugo H. v. Inargrid SA" Ver Texto , JA 2002-IVsntesis. (2072) A pesar de lo dicho se juzg que "si en una obra en construccin se provoca dao a un tercero (en el caso, contacto violento de un panel de la empalizada que rodea la obra sobre la frente de la vctima) debe decretarse la responsabilidad indistinta y por el total, o sea in solidum, del dueo de la obra junto con la del empresario principal por las resultas del accidente" (C. Nac. Civ., sala K, 16/3/1997, "Ferro de Raimondi, Mara C. v. Tuero, Alberto y otros" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis). (2073) C. Nac. Civ., sala C, 23/12/1996, "Consorcio de Propietarios Pte. Luis Senz Pea 785/9 v. Automotores Francesa SA", LL 2000-B-248. (2074) C. Nac. Civ., sala D, 21/5/1997, "Puppo de Cucarese, Rosa M. v. Pantoff y Fracchia SA", LL 1997-E-434. (2075) MLLER, Enrique C., "Daos a terceros. responsables" Revista de Derecho de Daos, 2004-2, cit., p. 155. Vecinos, extraos. Humedades. Personas

(2076) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", cit. p. 36. C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirn de Barba y otros, v. Glusberg, Santiago y otros", ED 91-455. C. Com. San Nicols, 4/6/1996, "Marn, Jos y otros v. Nacif, Roberto y otros" [J 973728], JA 1997-IV-254, caso en el que se conden al municipio por cinco muertes y veinte heridos al desplomarse una losa que no era adecuada para su nuevo uso en un local bailable. Se exoner al arquitecto. (2077) C. Nac. Fed. C. C., sala II, ED 116-692, cit. por "Responsabilidad de los profesionales de la construccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", p. 37. Tambin es de la misma opinin por conexidad contractual, WAYAR, Ernesto, Eviccin y vicios redhibitorios, cit., p. 148 punto d. 163. (2078) TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", cit., p.

(2079) C. Nac. Civ., sala K, 9/3/2000, "Romero, Ricardo v. Banco Credit Lyonnais SA", JA 2001-I-251 [J 20010011]. (2080) C. Nac. Civ., sala H, 5/7/2000, "Bentez, Mara v. Giordanelli, Alejandro y otros", JA 2001-III190 [J 20012221]. (2081) "Corresponde admitir la indemnizacin por dao moral pretendida por el dueo de un inmueble en virtud de los daos que debi soportar con motivo de las excavaciones que se efectuaron en el predio vecino, toda vez que los padecimientos por dicha circunstancia no son de tan poca relevancia como para asimilarlos a simples molestias o incomodidades, en tanto ellos han provocado una alteracin en el desarrollo de la convivencia y una sensacin de inseguridad que debe repararse". (C. Nac. Civ., sala J, 16/9/2003, "Tucci, Paula v. Instituto Jos Manuel Estrada SA Educacional" [J 35000019], LL 2004-D-393). (2082) C. Civ. y Com. San Martn, sala 1, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. Alvarez, Oscar y otros" [J 20032749], JA 2003-I-327. (2083) Respecto de la ejecucin por otro, la jurisprudencia ha resuelto que: "En el contrato de locacin de obra el adquirente est facultado para disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante, sin necesidad de autorizacin judicial y por ende para incoar las acciones indemnizatorias", (C. Nac. Com., sala A, 29/11/2000, "Nuevas Fronteras SA v. Conel Mec SRL" Ver Texto ).

CAPTULO XVII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRNSITO

I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRNSITO Es ste uno de los aspectos ms importantes del derecho de la responsabilidad civil en la Argentina. No porque los accidentes de trnsito constituyan una novedad con respecto a otros sistemas, o contengan principios que lo hagan sobresalir en comparacin con otros pases, sino porque los accidentes de trnsito en rutas y calles de nuestro pas son una de las tantas lacras con las que convivimos, tan ignominiosa como la desocupacin, la corrupcin o la decadencia del sistema educativo.

1. Generalidades de una vergenza nacional Segn las cifras oficiales, proporcionadas por el Instituto de Seguridad y Educacin Vial (ISEV) (2084) , en el ao 2003 murieron 9.556 personas y resultaron heridas 19.710, un 29% ms que en el ao 2002 (2085) . Algo podrido huele en Dinamarca, como dira Shakespeare en Hamlet. Son miles de familias que pierden a sus hijos, padres, madres, esposos, amigos, compaeros. El dolor es imposible de medir, pero adems tiene un impacto directo en la economa de este pas empobrecido. Se calcula que las prdidas causadas suman alrededor de 4.200 millones de dlares (de moneda devaluada), lo que equivale a un 4% del producto bruto interno. Sencillamente una vergenza nacional. Lo peor de todo es que la pasmosa regularidad de las cifras ao a ao nos muestra que estamos ante un fenmeno previsible y, en cierto modo, evitable. Pero hay an ms. Los accidentes de trnsito se llevan lo mejor de nuestra juventud, porque el 47,5% de las vctimas son menores de 30 aos y de ellos el 70% son varones. Las causas principales son el alcohol y la velocidad excesiva. La prueba ms clara de ello es que el 21,8% de los accidentes se produce el da domingo entre las 6 las 12 de la maana, lo que coincide con el horario de salida de los locales bailables, con la consiguiente mezcla letal de alcohol, desvelo y cansancio. En la Argentina se han elevado las penas para los homicidios culposos a partir del resonante caso "Cabello" [J 35002184], en que murieron una joven madre y su hijita por las picadas de un adolescente en una autopista en Buenos Aires. La respuesta de las autoridades suele ser el endurecimiento de las penas o el dictado de nueva legislacin. Sin embargo, el aumento, registrado en el 2003, ya con la vigencia de la nueva Ley de Trnsito y el incremento de penas, pone a prueba la eficacia de los remedios del problema, como una suerte de recidiva de una enfermedad que obliga al mdico a cambiar el tratamiento. La respuesta est dada no slo por el incremento de penas y controles, sino tambin por una fuerte inversin en educacin, no slo vial. Los accidentes de trnsito son uno de los ejemplos de la necesidad de complementar remedios para evitar el dao; ni el derecho penal ni el administrativo ni la responsabilidad civil ni tampoco el derecho de seguros pueden por s solos.

2. Accidente de trnsito. Concepto

Circunscribiendo un poco el anlisis de este captulo, analizaremos nicamente los accidentes de trnsito que se producen en el mbito terrestre, excluyendo los que tienen lugar mediante la navegacin en el agua o en el aire, que poseen un rgimen aparte. Para que exista accidente de trnsito deben forzosamente darse dos circunstancias, aparte de que suceda en tierra firme: 1) que participe un vehculo automotor, 2) que ese vehculo est en circulacin, aunque est momentneamente detenido en la calle.

2.1. El accidente Accidente es todo suceso eventual o accin de la que involutariamente resulta dao para las personas o cosas. La definicin extrada del diccionario de la Real Academia es, sin embargo, insuficiente para el jurista, si bien ser aplicable a la mayora de los casos. El accidente es un hecho jurdico, imprevisto, sbito, pero que no necesariamente tiene que ser culposo, porque dentro de la definicin de accidente de trnsito se engloban tambin los casos de dolo, como, por ejemplo, el automovilista que no respeta un semforo en rojo sin importarle si alguien est cruzando, o el que se emborracha sabiendo que luego debe conducir de regreso a su domicilio.

2.2. El automotor Automotor es "toda clase de vehculo que puede desplazarse en un medio terrestre sin la intervencin de una fuerza exterior extraa a su mecanismo gracias al aprovechamiento de la energa - vapor, carburante, electricidad, etc.-, que llevan consigo o extraen simultneamente con la marcha" (2086) . Otra definicin es la que contiene la Directiva europea 72/166 (2087) : "Todo automvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecnica y que no utiliza una va frrea, as como los remolques, incluso los no enganchados". Las notas caractersticas de un automotor son: 1) Ser un vehculo, palabra que deriva del latn vehiculum, que quiere decir "medio de transporte de personas o cosas"; 2) Circular por la superficie terrestre, excluyendo las vas frreas (trenes y tranvas, por ejemplo); 3) Estar accionado por una fuerza mecnica o motor, lo que excluye a todos los vehculos de traccin a sangre como, por ejemplo, carretas, sulkys, mateos, bicicletas, monociclos, skates, etc. El motor es aquello que mueve, aquella mquina destinada a producir movimiento a expensas de otra fuente de energa.

2.3. El trnsito o circulacin Finalmente, un automvil est en circulacin o trnsito cuando sobreviene un accidente "en que intervengan uno o ms vehculos, automotores o no, y que est ligado a la circulacin por la va pblica, en un espacio abierto al pblico o en un espacio no pblico, pero abierto a un determinado nmero de personas con derecho de acceso al mismo" (2088) . El trnsito no implica forzosamente movimiento. Por ejemplo, un automvil mal estacionado, que obliga a los dems a realizar un desvo, es responsable por la infraccin -de trnsito- cometida si causa daos. Tampoco es requisito que suceda en la va pblica, porque puede tener lugar en el interior de un barrio privado, country o finca, en el que razonablemente se espera que ms de un vehculo transite.

3. Legislacin aplicable La legislacin aplicable en forma principal en materia de accidentes de trnsito es la Ley de Trnsito 24.449 Ver Texto , a la cual se han adherido prcticamente la totalidad de las provincias argentinas. Esta ley tambin tiene una definicin, a nuestro juicio incompleta, de accidente de trnsito: "todo hecho que produzca dao en personas como consecuencia de la circulacin". Tucumn se adhiri mediante la ley 6.836 Ver Texto , en la cual se hizo la nica salvedad de una normativa especial sobre circulacin de carros caeros (2089) . La ley 24.449 Ver Texto comenz siendo decreto de necesidad y urgencia

692/1992 Ver Texto , el cual fue dictado como respuesta a un choque de mnibus en el que murieron decenas de personas, demostrando una vez ms que las autoridades slo se conmueven de manera espasmdica ante los grandes desastres. La 24.449 Ver Texto es una ley regulatoria del trnsito en la Repblica Argentina, que contiene la reglamentacin de las normas de circulacin, requisitos para obtener licencia de conductor, condiciones mnimas a requerir a los vehculos, reglas de circulacin, de velocidad, normativa especial a cumplir por los vehculos de transporte. El Ttulo VIII contiene un rgimen especial de sanciones para los infractores a la ley. De especial inters es lo reglado en el captulo V sobre accidentes. Sin embargo, no puede decirse que sea una ley sobre reparacin de daos causados por automotores, como tienen los pases europeos a partir de la implementacin de las Directivas de la Comunidad Europea 72/166 del 24 de abril de 1972 relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros; sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de vehculos automviles, as como del control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad; 85/5 de 30 de diciembre de 1983, relativa a la aproximacin de la legislacin de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulacin de los vehculos automviles; 90/332 de 14 de mayo de 1990, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles; y finalmente la Decisin 91/323 de la Comisin del 30 de mayo de 1991 sobre el mismo tema. En Espaa puede citarse la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin sobre Vehculos de Motor 10/1995, o la ley francesa del 5 de mayo de 1985, tambin conocida como loi Badinter. Ambas se caracterizan por consagrar un rgimen rigurosamente objetivo, prcticamente inexcusable, con fuerte complementacin con el seguro obligatorio y con limitacin o tarifacin de los daos indemnizables (esto ltimo slo en la ley espaola, la francesa no tiene tarifacin). El rgimen argentino se complementa con el Cdigo Civil en especial los arts. 1113 Ver Texto , 2 parte y 1109 Ver Texto , y el Cdigo de Comercio en su art. 184 Ver Texto . Para caracterizar el modelo argentino diremos, por el momento, que es un sistema objetivo, en el que el factor de atribucin es el riesgo creado, con reparacin integral del dao causado y con seguro obligatorio. El art. 1113 Ver Texto , 2 parte, es sumamente importante porque, jurisprudencialmente se ha considerado que el automvil es cosa riesgosa y que, por lo tanto, dispensa a la vctima de la necesidad de probar la culpa del conductor.

(2084) "Muertes en accidentes de trnsito", editorial del diario La Nacin, Buenos Aires, 23/1/2004, p. 18. (2085) En el ao 2002 murieron 7.430 personas; en 2001, 8.536; en 2000, 9.905; en 1998, 10.992; y en 1999, 10.980. (2086) TRIGO REPRESAS, Flix A., "Rgimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 88. (2087) Del 24 de abril de 1972 relativa "A la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de vehculos automviles, as como del control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad". (2088) La definicin es la del Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulacin por carretera. (2089) El art. 2 de la ley provincial dice: "Se establece como apartamiento al rgimen nacional, conforme lo permite el art. 2 Ver Texto , prrafos III y IV de la ley 24.449, el permiso que cuentan los transportes caeros para circular en el mbito provincial de acuerdo a las siguientes pautas generales, las que podrn ser reglamentadas por la autoridad de aplicacin: "A) No debern circular ms de cinco carros unidos del tipo helvtico y cuatro con caa a granel, remolcados por una misma unidad tractora. B) Los carros debern contar con luces alimentadas por energa elctrica en los laterales y el ltimo carro tambin en la parte posterior. C) Este apartamiento del rgimen nacional ser debidamente publicitado por la autoridad de aplicacin en las rutas de ingreso a la provincia".

4. Deberes del conductor El conductor de un automvil tiene varios deberes, algunos derivan de la ley y otros de la rica tradicin jurisprudencial sobre el tema. La regla de causalidad que hemos estudiado al tratar sobre la responsabilidad de los profesionales, el art. 902 Ver Texto tambin se aplica a los conductores. Debido a

la potencialidad de causar daos que tienen los automviles, el conductor debe observar cuidados que no se exigen a otros, como ser peatones. Teniendo en cuenta la ley 24.449 Ver Texto , podemos mencionar los siguientes deberes del conductor:

4.1. Licencia para conducir El primer y ms elemental deber de quien se propone conducir un automvil es obtener el correspondiente permiso o carnet para conducir automviles. De acuerdo al tipo de vehculo de que se trate las caractersticas varan (por ejemplo, ciclomotores, motocicletas, automviles, camionetas, camiones sin acoplado, transporte de pasajeros). En todos los casos los requisitos son distintos. Los requisitos para obtener licencia son (art. 14 Ver Texto ): 1. Saber leer y para los conductores profesionales tambin escribir. 2. Una declaracin jurada sobre el padecimiento de afecciones a la que se refiere expresamente la reglamentacin. 3. Un examen mdico psicofsico que comprender: una constancia de aptitud fsica, de aptitud auditiva y de aptitud psquica. 4. Un examen terico de conocimientos sobre conduccin, sealizacin y legislacin, estadsticas sobre accidentes y modo de prevenirlos. 5. Un examen terico prctico sobre conocimientos simples de mecnica y deteccin de fallas sobre elementos de seguridad del vehculo. Funciones del equipamiento e instrumental. 6. Un examen prctico de idoneidad conductiva que incluir las siguientes fases: 6.1 Simulador de manejo conductivo. 6.2. Conduccin en circuito de prueba o en rea urbana de bajo riesgo. Dems est decir que la experiencia, al menos de Tucumn, indica que la reglamentacin se cumple muy aisladamente, como lo revel una investigacin periodstica reciente en la que un periodista sac cinco carnets en municipios distintos sin rendir examen (2090) . La falta de posesin de licencia de conducir hace que se presuma la culpa de quien no tiene carnet, presuncin que no es irrefragable, sino iuris tantum, sobre todo si la persona reuna las condiciones para obtenerla (2091) . Es decir que puede ser desvirtuada si no media relacin de causalidad entre la falta de habilitacin y el dao. En materia de seguros la carencia de licencia o el vencimiento sin renovacin, que es lo mismo, es causal de no cobertura del siniestro (2092) .

4.2. Condiciones mnimas de seguridad del vehculo Una vez que el conductor posee el registro habilitante para conducir, debe cumplir con la normativa mnima de seguridad para el vehculo en el que pretende desplazarse. En otras palabras, tener carnet no habilita a manejar el vehculo que se quiera. El Ttulo V de la ley enumera los requisitos mnimos que deben reunir los conductores de los diferentes vehculos de acuerdo a su tipo. No es lo mismo lo que se le exige a un camin que a una motocicleta. En el supuesto ms comn, el de un vehculo para uso cotidiano se requieren, entre otras cosas: 1. Sistema de frenado y direccin, permanente, seguro y eficaz; 2. Sistema de suspensin, que atene los efectos de las irregularidades de la va y contribuya a su adherencia y estabilidad; 3. Sistema de rodamiento con cubiertas neumticas o de elasticidad equivalente, con las inscripciones reglamentarias; 4. Relacin peso potencia adecuada a la reglamentacin; 5. Cinturones y cabezales normalizados; 6. Paragolpes y guardabarros o carrocera que cumpla esas funciones; 7. Sistema autnomo de limpieza, lavado y desempaado de parabrisas; 8. Vidrios de seguridad transparentes; 9. Sistema de renovacin de aire interior, sin posibilidad de ingreso de emanaciones del propio vehculo; 10. Traba de seguridad para nios en puertas traseras; 11. Sistema de mandos e instrumental dispuesto al lado izquierdo de modo que el conductor no deba desplazarse ni desatender el manejo para accionarlos; 12. Sistema de luces delanteras alta y baja, luces de giro, de freno, de patente y de retroceso blanca; 13. Luces de posicin, traseras de color rojo, intermitentes de emergencia y sistema de destello frontal. Estos requisitos son los mnimos y su inobservancia tambin constituye una infraccin que hace presumir el accidente, salvo que no est relacionada con l. Por ejemplo, si un vehculo no tiene la luz de frenado o stop y otro vehculo lo embiste en el medio en una calle en que tena preferencia, la infraccin es irrelevante a los fines de la responsabilidad civil.

4.3. Dominio del rodado

El conductor debe mantener en todo momento el dominio del rodado (art. 37 Ver Texto , inc. b], ley 24.449). ste es uno de los deberes ms importantes y lo estudiamos antes de adentrarnos en el tema relacionado con las normas de circulacin propiamente dichas. Quiere decir que en todo momento el conductor debe estar en condiciones de controlar su vehculo, de frenar o esquivar el obstculo. Para analizar cundo hay pleno dominio se debe tener en cuenta que el conductor promedio tarda 7/10 dcimas de segundo en reaccionar en ciudad, y 8/10 dcimas en ruta. Si va distrado puede tardar hasta dos segundos, como, por ejemplo, si conversa o mira el paisaje. Asimismo es importante tanto la velocidad como el estado del pavimento. Si un conductor circula a 100 km/h en una calzada de hormign seco, necesita aproximadamente 50 metros para detenerse. Si la calzada est mojada, necesitar 110 metros por la menor adherencia del piso. A esto hay que sumarle el tiempo de reaccin, es decir que en un caso necesitar 78 metros y en otro 138 metros. ste es el motivo central por el que normalmente en las ciudades no se permite circular a ms de 60 km/h.

4.4. Ebriedad La combinacin de alcohol y conduccin de vehculos es uno de los ms acuciantes problemas de nuestro pas. La ley se ha vuelto exigente y tiene uno de los pisos ms bajos de tolerancia de alcohol, 500 miligramos por litro de sangre es el mximo permitido para conducir automotores (art. 48 Ver Texto ), 200 miligramos para motocicletas y 0 miligramos para transporte de carga, menores y pasajeros. Con 500 miligramos en la sangre la capacidad de reaccin insume 20 o 30 metros ms por lo menos. Tener ms 0,500 mg/l duplica el riesgo de accidente y ms de 0,800 mg/l cuatriplica ese riesgo. Pero lo ms importante no es esta afirmacin, sino cules son las consecuencias de manejar alcoholizado: "dificultad para circular en lnea recta", "disminucin de la agudeza visual, reducindose al mismo tiempo el campo visual y el contraste de colores", "aumento del tiempo de reaccin", "dificultad de coordinacin" (2093) . Normalmente, conducir alcoholizado provoca la condena del conductor o el rechazo de su demanda si es vctima (2094) . La prohibicin de conducir alcoholizado se extiende tambin al consumo de estupefacientes o medicamentos que disminuyan la aptitud para consumir.

4.5. Seguro del vehculo La gran novedad que introdujo la ley 24.449 Ver Texto fue la obligatoriedad del seguro, estableciendo que: "Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por un seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daos a terceros, transportados o no". El art. 48 Ver Texto exige que el comprobante de pago del seguro se lleve en el vehculo.

4.6. Reglas de conduccin El conductor debe observar las numerosas reglas de conduccin que se le imponen, para evitar daos a terceros y a s mismo: 1. Circulacin por su propia mano. Si bien puede parecer una obviedad mayscula, el automovilista debe circular por su carril, manteniendo siempre su derecha. La invasin del carril contrario o circulacin a contramano hace presumir su responsabilidad (2095) . Los accidentes a contramano son bastante frecuentes en rutas cuando hay error en el clculo para adelantarse a otro vehculo. 2. Velocidad de circulacin. La reglamentacin tiene velocidades mximas y en algunos casos tambin mnimas que deben ser respetadas porque estn relacionadas siempre con la mayor probabilidad de accidentes (2096) . La velocidad excesiva es indiciaria de prdida del dominio del vehculo. La regla general est contenida en el art. 50 Ver Texto que dice que el conductor debe circular siempre "a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehculo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la va y el tiempo y densidad del trnsito, tenga siempre el total dominio de su vehculo y no entorpezca la circulacin" (2097) . Se juzg que existe prdida de dominio pues "Transgrede el art. 48 Ver Texto , inc. b], ley 6082, el conductor del rodado que se desva a la banquina lateral que tiene un desnivel con respecto al asfalto pretendiendo ingresar nuevamente al mismo a una misma velocidad de circulacin, situacin que provoca

la prdida de maniobrabilidad del conducido y determina la produccin del accidente, siendo culpable ante la falta de dominio de su vehculo" (2098) . La culpa grave del asegurado, que de acuerdo con el art. 114 Ver Texto de la ley de seguros 17.418 releva al asegurador de cubrir el siniestro, en este tipo de seguro obligatorio y destinado a que los daos no queden sin pagar, no puede tener incidencia respecto de la indemnizacin que le toca percibir a la vctima. La compaa deber pagar y luego repetir de su asegurado, pero jams dejar desamparado al damnificado. Asimismo, la velocidad no siempre es la establecida por las sealizaciones, sino que incluso puede ser menor, como en el siguiente caso en que se dijo: "Es evidente que la actora no tuvo el suficiente dominio de su vehculo, ya que si estaba siendo encandilada por el sol, debi reducir sensiblemente la marcha del rodado, extremo que no adopt a poco que se acredit que, tal como lo seal el juzgador, arrastr la estructura metlica contra la que colision por varios metros. Es decir que no circul con la prudencia suficiente, mxime teniendo en cuenta que se desplazaba por una ruta que se encontraba en obra. En suma, el evento no se produjo por una falla en la sealizacin, sino por la falta de prudencia de la conductora del rodado" (2099) . Los lmites mximos para vehculos particulares son: en zona urbana, 40 km/h para calles y 60 km/h para avenidas; en zona rural, 110 km/h; en semiautopistas, 120 km/h, y en autopistas hasta 130 km/h. Los transportes de cargas y pasajeros tienen lmites mximos distintos. Los lmites mnimos tambin para vehculos particulares son: a) en zona urbana y autopistas, la mitad de los mximos; b) en caminos y semiautopistas, 40 km/h. La observancia de los lmites mximos o mnimos no siempre eximen de responsabilidad cuando a pesar de ello conduce a la prdida del dominio del rodado. 3. Maniobras durante la circulacin. El conductor tambin debe observar varias normas mientras conduce adems de la ya sealada velocidad prudencial. Ellos son: 3.a. Ingreso al trfico y a la ruta. Tanto el ingreso al trfico, como cuando se sale de un garaje (2100) , o se ingresa a una ruta o autopista, deben hacerse a velocidad reducida y respetando la prioridad del que viene por la ruta o calle. Por ejemplo, "Quien con su actuar imprudente emprende el cruce de una avenida de gran circulacin sin percatarse de la presencia del rodador que transitaba por esta ltima arteria o bien sin sopesar las consecuencias de tal maniobra ha contribuido esencialmente en el acaecimiento del accidente, mxime cuando el vehculo en que se transportaba por sus caractersticas pona en serio riesgo su integridad fsica al no tener elementos de defensa en caso de choque" (2101) . 3.b. Estacionamiento prohibido. El principio es que debe dejarse 50 cm entre vehculo y vehculo. No debe permitirse el estacionamiento en todo lugar donde se pueda afectar la seguridad, visibilidad o fluidez del trnsito o se oculte la sealizacin; en las ochavas de las esquinas; puertas de los sanatorios; hospitales, escuelas, hasta diez metros a cada lado, o en los cines, teatros y similares durante su funcionamiento. El estacionamiento en zona prohibida, aunque sea culposo, no pocas veces ha justificado la condena al propietario. En nuestro criterio, el vehculo mal estacionado es considerado en trnsito pese a que momentneamente est detenido, por lo que si por su ubicacin constituye una cosa riesgosa su dueo o guardin deben responder, aunque la jurisprudencia es clara en sostener que el mal estacionamiento debe ser la causa del siniestro y no un disparador automtico de responsabilidad (2102) . 3.c. Detencin en ruta. Autopistas. Al igual que lo anterior, la ley en su art. 48 Ver Texto , inc. i), prohbe la "detencin irregular sobre la calzada, el estacionamiento sobre la banquina y la detencin en ella sin ocurrir emergencia". En las autopistas la detencin sobre el carril rpido (2103) puede ser catastrfica por la velocidad permitida en ese tipo de caminos. 3.d. Adelantamiento. Sobrepaso. El adelantamiento o sobrepaso debe realizarse siempre por la izquierda, jams por la derecha o por la banquina, como a veces ocurre en las rutas. No debe, por otro lado, adelantarse a un vehculo cuando est pasando a otro, o en puentes, tneles, curvas o vas frreas. Si hay imposibilidad de sobrepaso, el vehculo que va delante debe indicar a los que viajan detrs con la luz de giro izquierda. As, la jurisprudencia ha dicho que "No puede eludir su cuota de responsabilidad en el accidente el conductor del auto embistente del animal, que en oportunidad de adelantarse a otro vehculo, lo hiciera con las luces bajas encendidas y no con las luces altas, como corresponda" (2104) . 3.e. Distancia de seguridad o frenado. Segn el art. 48 Ver Texto , inc. g), no debe circularse a "una distancia del vehculo que lo precede, menor de la prudente, de acuerdo a la velocidad de marcha". La distancia prudente en cada caso est dada por la sumatoria de la capacidad de reaccin ms la velocidad ms el estado del tiempo. En das de lluvia la distancia debe ser mayor, al igual que en rutas o autopistas. Este deber tiene fundamental importancia porque da nacimiento a la presuncin en contra del vehculo embistente.

3. f. Cruce de bocacalles. Reglas de preferencia. Vehculos con preferencia. Cuando dos vehculos llegan a un cruce de calles, una encrucijada o cruce de caminos, existen reglas que determinan quin debe pasar primero. El principio es que siempre tiene preferencia el vehculo que circula por la derecha (art. 41 Ver Texto ). Esta prioridad -dice la ley- es absoluta (2105) , y slo cede ante: 1) sealizacin especfica, 2) vehculos con preferencia, como ser trenes, ambulancias (en servicio (2106)), patrulleros (2107) , 3) vehculos que circulan por una semiautopista, 4) los peatones que cruzan lcitamente la calzada. El conductor debe, en estos casos, detener el vehculo para permitir el paso del peatn. En la Argentina esto es una de las normas que menos se respeta, y quiz podramos decir que la regla es la inversa: en nuestras ciudades es el peatn quien cede el paso a los vehculos, incluso en sendas peatonales. Respecto de la preferencia, se plantea un especial problema cuando el vehculo que viene por la izquierda lleg primero a la esquina, o ya se encuentra pasando cuando se produce el choque. De atenernos al texto claro de la ley, no habra excusa y el que viene por la derecha siempre sera inocente. La jurisprudencia ha interpretado que la obligacin de ceder el paso a quien viene por la derecha crea una "grave presuncin iuris tantum de responsabilidad o contribucin causal de quien lo hace por la izquierda, necesitando, para ser desvirtuada, de una clara prueba a cargo de quin deba ceder el paso (2108) . En nuestra opinin, la jurisprudencia relativa a la aparicin simultnea no se atiene al claro texto de la ley que consagra una prioridad casi absoluta (2109) . De no ser as, la norma se esteriliza y se fomenta que los conductores, en vez de reducir la velocidad, la aumenten para tratar de llegar o "ganar" el paso en la esquina cuando el sentido de la norma es otro. Los argentinos nos hemos acostumbrado a conducir tan mal que no concebimos que un conductor est obligado a disminuir la velocidad media cuadra antes de llegar a la esquina donde no tiene preferencia. As, la jurisprudencia ha dicho que "La presuncin de responsabilidad del embestidor no juega necesaria ni indiscriminadamente en todos los casos, pues dentro del ordenamiento lgico del trnsito, la prioridad de paso es sumamente relevante y revierte la carga de la prueba. La prioridad configura una norma que va mucho ms all que la mera presuncin, haciendo responsable al conductor que viola tal derecho. El precepto es imperativo y slo cabe apartarse de l frente a la cabal demostracin de la violacin de otra norma como lo es la de la velocidad para ganar una prioridad que no se tiene, segn el tiempo de arribo a la bocacalle" (2110) , o que "La regla de la prioridad de paso de quien circula por la derecha, por absoluta que fuere, no puede significar un bill de indemnidad para quien circule por la derecha permitndole arrasar con lo que encuentre en su camino. As se tiene en cuenta el factor velocidad o si la maniobra realizada fue abrupta" (2111) . Tambin quien circula por una avenida tiene preferencia sobre el que lo hace por la derecha (2112) . 3. g. Luces. Uso de luces durante el da. La ley 25.456 Ver Texto ha modificado la ley 24.449 Ver Texto y ha impuesto la obligatoriedad de circular con las luces bajas en las rutas nacionales durante todo el da. Las dems luces deben ser utilizadas cuando la luz natural sea insuficiente o las condiciones de visibilidad o del trnsito lo reclame, incluso cuando la arteria est iluminada (2113) .

(2090) Diario La Gaceta de Tucumn, en http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp? id_seccion=8&id_nota=66770&fecha=15/02/2004&clave=

del

16/02/2004.

Disponible

(2091) "La falta de carnet habilitante para conducir debe apreciarse en funcin de las circunstancias del caso y considerando, adems, si tal infraccin se configura respecto a una persona que reuna las condiciones exigidas por la reglamentacin... No puede sostenerse que la eventual infraccin reglamentaria -carecer de registro habilitantehaya tenido incidencia causal en el resultado daoso, mxime si la causa principal y directa del accidente debe ser atribuida a la clara infraccin de normas de conduccin incurrida por el conductor del automvil colisionante" (C. Civ. y Com. Paran, sala 2, 28/3/1996, "Prez, Juan C. v. Lamberti, Hugo" Ver Texto , JA 2000IV-sntesis). (2092) MEILIJ, Gustavo, Responsabilidad civil en los accidentes de trnsito, Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 38. (2093) Informacin extrada de www.seguridadvial.org. Adems dice la misma fuente que ese artculo tambin dice que "los estados de fatiga, sueo o cansancio sumados al consumo de alcohol aumentan el riesgo de accidente. En estas situaciones, ni los estimulantes, ni las drogas o los medicamentos disminuyen el peligro; antes al contrario, lo aumentan". (2094) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Ral A.", JA 2003-III-354 [J 20032343]. (2095) "La invasin de la zona de la calzada reservada para los que avanzan por la mano contraria hace presumir la responsabilidad del autor del hecho" (C. Civ. y Com. Azul, sala 2, 12/7/1996, "Ermailuk, Hctor G. v. La Tandilense Compaa de Seguros", JA 2000-II-sntesis).

(2096) "Cualquier exceso en la velocidad con que se conduce un rodado, incide fundamenttalmente en la capacidad de maniobrabilidad y de frenado, y no se compadece con la obligacin que pesa sobre el conductor de mantener el pleno dominio del automotor de modo que la velocidad impresa a su vehculo no signifique un peligro para s mismo o para terceros" (C. Nac. Civ., sala A, 25/8/1997, "Peralta, Vctor F. v. Ferreryra, Osvaldo" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2097) "La infraccin a la velocidad mxima no se mide nicamente por la cantidad de kilmetros que se recorren por hora, sino por la posibilidad de reaccin del conductor para sortear ciertos obstculos o salvar ciertas emergencias en el tiempo preciso y oportuno" (C. Nac. Civ., Sala J, 18/4/1996, "Niccolai, Ral O. v. Montes de Oca, Jorge, L."Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2098) C. Civ. y Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5, 24/11/2003, "Puma, Nilda T. v. Tarifa, Ren y otros" [J 70011709], JA 2005-II-sntesis. (2099) C. Nac. Civ., sala F, 2/9/2003, "Campagnoli, Mara M. v. Autopistas del Sol" [J 30012040], JA 2005-II-sntesis. (2100) "Quien ingresa en la lnea de circulacin desde otro lugar, en este caso de un garaje, debe hacerlo a paso de hombre y evitando molestias y lo obliga a ceder el paso a los vehculos que normalmente transitan por la calle y a cerciorarse de que sta se encuentra libre de otros rodados" (C. Civ. y Com. y Trab. Venado Tuerto, 24/9/1996, "Vistocci, Carlos v. Cifre, Juan C. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2101) C. Civ. Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5, 11/9/2003, "Vargas v. Porfiri" [J 70013743], JA 2005-II-sntesis. (2102) As, se rechaz la demanda del padre de un menor que muri, pues embisti con su motocicleta y sin llevar casco a un camin que se encontraba estacionado a un costado de la ruta que atravesaba una ciudad, en un lugar iluminado y a mitad de cuadra (C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2003, "Marcley, Enrique C. v. Abreu Campanario, Francisco", LL 2003-E, del 8/8/2003). (2103) "El rodado detenido en el carril de una autopista configura una anomala de tal magnitud e imprevisibilidad, que en trminos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera" (C. Nac. Civ., sala B, 9/5/1997, "Mayoraz, Carlos v. Stefano, Ulderico" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2104) C. Nac. Civ., sala B, 3/3/2004, "Hermansson, Mara S. v. Brucco, Fernando G." Ver Texto , JA 2005-II-sntesis. (2105) No obstante ello, alguna jurisprudencia ha dicho: "Ha sido definida como regla de oro aquella que otorga prioridad al paso al vehculo que circula a la derecha de otro, mas la misma tampoco es absoluta" (C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 15/7/1996, "DLuca, Jacinto v. Daz, Ledo", JA 2000-II-sntesis). (2106) "Si la ambulancia no circulaba sealando su paso con sirena y luces encendidas, debe considerarse que careca de prioridad de paso y libertad de maniobra, por lo que la exclusiva responsabilidad del hecho debe recaer sobre el conductor de dicho vehculo, quien no tom los recaudos necesarios para que los dems conductores pudieran conocer con suficiente antelacin que se dispona a trasponer la bocacalle cuando la seal lumnica le vedaba el paso" (C. Nac. Civ., sala A, 8/10/1999, "Gianni, Hernn P. v. Prego, Pablo, D. y otro", JA 2000-IV-241 [J 20003846]). "Debe responsabilizarse al conductor de una ambulancia que pas el semforo en rojo y embisti al automvil conducido por el actor, pues, aun suponiendo que el embistente circulara prestando servicios sanitarios de urgencia, para que pueda contar con la prioridad de paso que prev el art. 61 Ver Texto de la ley 24.449 debe ir anunciando la emergencia con su seal sonora y balizas encendidas, y no hacerla funcionar ante la inminencia del impacto" (C. Nac. Civ., sala K, 5/4/2005, "Ostrovsky, C. v. Villa, Edgardo A. y otro"). (2107) La Corte Suprema rechaz la demanda promovida por una persona cuyo vehculo fue embestido por un patrullero al no respetar el aviso que realizaba mediante la sirena cuando acuda al llamado de una emergencia. Se juzg que la presuncin de embestidor cede en ese caso, pues el vehculo embestido no poda ignorar la sirena (Corte Sup., 9/3/2004, "Moreno, Francisca v. Provincia de Buenos Aires" [J 70021122], ED, del 30/6/2004). (2108) GALDS, Jorge Mario, "La doctrina de la SCJBA y la prioridad del paso", en Revista de Derecho de Daos, 2002-1, "Accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 190. (2109) En este sentido se ha dicho: "Ante el ingreso simultneo o casi simultneo de ambos vehculos a la bocacalle se ha dicho que no se enerva la reconocida prerrogativa de quien viene por la derecha aunque puede advertirse inclusive algn pequeo adelantamiento en el vehculo que circula por la izquierda" (C. Apels. Concordia, sala Civ. y Com., 30/5/1996, "Bordagary, Alberto F. v. Barnada, Luis M.", JA 2000-II-sntesis). (2110) C. Nac. Civ., sala F, 27/8/20003, "Mencia Bogado, Federico y otros v. Machel Mella, Oscar J. y otros" [J 30011019], JA 2005-II-sntesis. (2111) Sup. Corte Just. Mendoza, "Caldern, Irma y otro v. Maman Cardozo, Eliseo, C." Ver Texto , JA 2005-II-sntesis.

(2112) Aclaramos que el fallo aplica la ley de trnsito de la provincia de Buenos Aires, Sup. Corte Bs. As., 8/6/2005, "Salinas, Marcela v. Cao, Jorge" [J 70021227], LL 2005-D-839. (2113) Sup. Corte de Just. Mendoza, sala 1, 8/5/1998, "Sols de Calvo, Nilda E. y otro v. Cogliore, Salvador N." Ver Texto , JA 2001-II-sntesis.

5. Presunciones. Principio y excepciones Respecto de las normas de trnsito, existen dos tipos importantes de presunciones.

5.1. Presunciones legales El valor de las presunciones legales est contenido en el art. 64 Ver Texto de la ley: "Se presume responsable al que careca de prioridad de paso o cometi una infraccin relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron. El peatn goza del beneficio de la duda y presunciones a su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas de trnsito". El texto es claro. La infraccin legal slo acarrea responsabilidad civil si tiene relacin causal con el accidente (2114) , como, por ejemplo, el conductor que sostiene el telfono celular con una mano y el volante con la otra. As lo haba declarado la jurisprudencia anterior a la sancin de esta ley. Con respecto al peatn, existe una presuncin a su favor si es atropellado cuando est cruzando por la parte de la acera que se prolonga en forma longitudinal (arts. 38 Ver Texto y 64 Ver Texto in fine, ley 24.449) pero dicha presuncin no rige si el peatn cruza por un sector no habilitado, aunque no creemos que pueda hablarse en estos casos de una presuncin de culpa del peatn, como dice cierta doctrina (2115) , o si cruza la calle en estado de ebridad, interponindose imprevistamente en la marcha del vehculo (2116) , o si la menor sali corriendo de atrs de un colectivo estacionado, intentando cruzar la calle mientras miraba hacia el lado contrario(2117) . Sobre todo porque el peatn imprudente y aun distrado es una contingencia normal del trnsito, pues la jurisprudencia considera que "no es sorpresiva la aparicin de un peatn en medio de la calzada si el automovilista embistente circulaba a unos 20 o 25 km y a unos 10 o 12 mt. detrs de otro transporte... Las distracciones, vacilaciones o dudas en su marcha, avances y retrocesos mientras intenta el peatn el cruce, as como los apartamientos de la senda sealada o la lentitud en el cruce, parecen insuficientes como para liberar de responsabilidad al conductor del automvil que lo atropella" (2118) . Quien conduce sabe que no es imprevisible en las calles argentinas que una persona cruce por la mitad de la calle. Creemos que esa simple infraccin no alcanza para desvirtuar la fuerte presuncin derivada del riesgo del automotor. Sin embargo, quiz la presuncin ms fuerte es la que emana del art. 1113 Ver Texto , 2 parte, porque se ha considerado que los automotores son cosas riesgosas(2119) . Siendo entonces as corresponde al conductor del vehculo probar la culpa de la vctima, de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito extrao al riesgo o vicio de la cosa o la utilizacin contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin.

5.2. Presunciones hominis o jurisprudenciales Existen tambin otras presunciones no legales, sino hominis o jurisprudenciales, que son aquellas que sienta la jurisprudencia con carcter iuris tantum, de acuerdo a lo que normalmente sucede de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Por ejemplo, la Corte Suprema de la Nacin ha dicho que "Debe presumirse que quien se encuentra en estado de intoxicacin aguda por la ingestin de bebidas alcohlicas no goza del control adecuado del elemento peligroso que conduce" (2120) ; o a veces la forma en que tuvo lugar el accidente hace presumir la culpa de alguno de ellos: "Si el vehculo dej una huella de frenada de 28 metros, tal circunstancia hace presumir no slo que se aproximaba a la bocacalle a velocidad temeraria, sino que necesariamente tuvo que haber visto al otro vehculo por lo menos unos 35 o 40 metros antes de llegar al cruce; debi necesitar algunas fracciones de segundo para accionar los frenos, lapso en el cual el rodado avanz varios metros, extremo que indica que el otro lleg con mucha anterioridad a la bocacalle" (2121) .

5.2.1. Principio y excepciones. Vehculo embistente

De todas las presunciones jurisprudenciales, la ms importante es la que determina la responsabilidad del vehculo embistente. Se estima que si no se ha podido detener a tiempo el automotor para evitar la colisin, "ello obedece a que el embestidor marchaba a exceso de velocidad, o no actuaba con la atencin debida, o por carecer de frenos en buenas condiciones u otras circunstancias similares, demostrativas todas, en principio, de su responsabilidad" (2122) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "Cabe presumir la culpa del conductor del vehculo que embiste a otro en su parte trasera" (2123) . Este principio de culpabilidad del vehculo embistente no es absoluto y reconoce excepciones, porque una simple maniobra imprudente del embestido puede trastocar las cosas de tal modo que quien aparentemente es embistente en realidad no lo es. "Que el vehculo presentara las huellas del impacto en su frente no basta para atribuir la culpa a su conductor, si tales daos fueron la consecuencia de la maniobra de giro a la izquierda que de improviso efectu el otro vehculo y que implica doblar de forma antirreglamentaria pese a la existencia de carteles que lo prohiban" (2124) . O bien, "Es descalificable la sentencia que rechaz la demanda de daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito, prescindiendo de examinar las pruebas referentes a la imprevisibilidad y rapidez de la maniobra realizada por el demandado, circunstancia que restaba trascendencia al carcter de embestidor asignado al demandante y denotaba la imposibilidad de realizar una maniobra apta para evitar el choque" (2125) . Cruzar el semforo en luz roja (2126) tambin destruye la presuncin del vehculo embistente (2127) , o en avenidas de doble mano(2128) .

6. La carga de la prueba

6.1. Prueba de la causalidad Hemos dicho que los automotores son considerados cosas riesgosas en el sentido del art. 1113 Ver Texto , 2 parte, por lo que la vctima slo tiene a su cargo la prueba de la relacin causal. Basta la prueba de la participacin del vehculo "Cuando se trata del choque en movimiento de dos vehculos, el factor de atribucin es el riesgo creado, debiendo juzgarse la responsabilidad de sus participantes a la luz de lo dipuesto por el art. 1113 Ver Texto , 2 parte CCiv." (2129) . La prueba de las eximentes de responsabilidad del art. 1113 Ver Texto , 2 parte, pesan sobre el demandado. A ste le corresponde probar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito extrao al riesgo o vicio del automotor, y el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. Los que tienen inters en demostrar las eximentes son el dueo o guardin, el conductor, el responsable del conductor y la compaa aseguradora si la hubiere. Respecto al dueo o guardin, nos remitimos a los conceptos expresados en el captulo sobre la teora del riesgo.

6.2. Prueba de los daos La prueba de los daos, por el contrario, est a cargo del damnificado, sobre todo los patrimoniales. Trataremos el tema ms adelante.

6.3. Daos recprocos 1) Neutralizacin de riesgos Existe, sin embargo, un punto que amerita que nos detengamos un momento. Es el problema que tiene lugar cuando dos automviles participan en un accidente. Siendo ambos cosas riesgosas, son dos los caminos a tomar. Se los puede considerar cosas riesgosas y entonces el conductor del automvil A es responsable de los daos del automvil B y viceversa, es decir que cada uno paga los daos del otro; o bien que al tratarse de dos cosas igualmente peligrosas, ambos riesgos se neutralizan y se aplica el art. 1109 Ver Texto , es decir, cada parte soporta sus daos a menos que pruebe la culpa del otro vehculo involucrado. La razn era que al crear riesgos ambos vehculos, no tiene sentido fundamentar la responsabilidad en el riesgo, sino que hay que aplicar el principio general de culpa.

6.4. Riesgos recprocos En un principio la teora de la neutralizacin o compensacin, que ya tena sus seguidores en Francia (2130) y en el pas (2131) , tuvo acogida en la jurisprudencia argentina (2132) , aunque a principios de los 80 los sostenedores de la teora de los riesgos recprocos, en especial Kemelmajer de Carlucci (2133) , Pizarro (2134) y Mosset Iturraspe (2135) , comenzaron a sumar adeptos a una postura que termin por imponerse. Las razones fueron que "Si la presuncin de responsabilidad que pesa sobre el dueo y el guardin juega cuando es un automvil en movimiento el que causa el dao a un peatn o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la solucin cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse producido una colisin con otro vehculo similar" (2136) . La ley deba ser interpretada en sentido literal y el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, no distingue entre el riesgo o vicio cuando en el hecho interviene o sufre dao otra cosa riesgosa. Adems, poda darse la situacin de que ninguna de las partes probara la culpa del otro, por lo que la demanda deba ser rechazada, cuando lo que precisamente la teora quiere evitar es que la introduccin de un riesgo exima de la obligacin indemnizatoria. Por ltimo, el criterio de neutralizacin poda ser muy injusto en aquellos casos en los que uno de los participantes sufriera daos mnimos y el otro lesiones personales serias. Un argumento que no fue tenido en cuenta en las polmicas que se desataron en su momento es que siendo ahora obligatorio el seguro, la teora de los riesgos recprocos descomprime los tribunales, abarata los costos del litigio y facilita la indemnizacin a la vctima, siguiendo la tendencia europea de complementar la responsabilidad por accidentes de automotores con un seguro obligatorio. La Corte Suprema de la Nacin hasta 1984 sostena la teora de la neutralizacin de riesgos: "Tratndose de la colisin entre dos automotores en circulacin, no es aplicable el segundo prrafo del art. 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, ya que al crear riesgo ambos vehculos, se enerva el fundamento de la responsabilidad asignada por dicha norma" (2137) . En 1987 efecta un viraje jurisprudencial, aceptando la teora de los riesgos recprocos: "La sola circunstancia de un riesgo recproco no excluye la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1113 Ver Texto , segundo prrafo, del Cdigo Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, y de tal suerte, se crean presunciones de causalidad concurrentes como las que pesan sobre el dueo o guardin, quienes deben afrontar el dao causado a otros, salvo que prueben la existencia de factores eximentes" (2138) . La nueva doctrina sentada por la Corte fue luego reafirmada en un fallo plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal: "La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de automotores en movimiento no debe encuadrarse en la rbita del art. 1109 Ver Texto del Cdigo Civil" (2139) , y por otros tribunales del pas (2140) . La presuncin de daos recprocos tambin ha sido aplicada a casos de colisiones entre vehculos de distinta entidad, como ser motocicletas y automviles (2141) .

20032343].

(2114) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Ral A.", JA 2003-III-354 [J

(2115) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 815, nro. 1891. (2116) C. Civ. y Com. Tucumn, sala 1, 7/4/2004, "Corts, Abel, v. Banegas, Juan A. y otros" Ver Texto , JA 2005-II-sntesis. (2117) C. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 2, "Cruzate Prez, Elizeo A. y otros v. Lembo Blanco, Laura A." Ver Texto , JA 2005-II-sntesis. (2118) C. Civ., Com., Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 1, 10/11/2003, "Fernndez, Enrique v. Marini, Penin, Ral H." [J 70011533], JA 2005-II-sntesis. (2119) Corte Sup., "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires", Fallos 310:2804 [J 04_310V3T026]. (2120) Corte Sup., "Piccini, Silvia Susana y otro v. Provincia de La Rioja", 14/10/1992, Fallos 315:2469 [J 04_315V3T039]. (2121) Corte Sup., "Insignia Ca. de Seguros SA v. Provincia de Crdoba", 24/2/1976, Fallos 296:106 Ver Texto .

(2122) TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 175. (2123) Corte Sup., "Arat, Ender v. Ippolito, Pascual", 25/6/1981, Fallos 303:877 Ver Texto . (2124) Corte Sup., "Provincia de Buenos Aires v. Mustaf, Ral y otro", 1/12/1988, Fallos 311:2521 Ver Texto . (2125) Corte Sup., 10/12/1997, "Cajal, Ral Alberto v. Ros, Juan Daniel y otro", Fallos 320:2678 [J 04_320V3T110]. (2126) "Configura una gravsima violacin a los deberes de prudencia conductiva previstos reglamentariamente (art. 94 , ley 13.893) el cruce de una bocacalle con el semforo en luz roja, fenmeno que torna irrelevantes las presunciones legales y jurisprudenciales derivadas de la prioridad de paso por la derecha y el rol del embistente respecto del embestido, careciendo de importancia asimismo el lugar en que se produjeron los daos en los vehculos y la velocidad de circulacin, por tratarse todas ellas en definitiva de presunciones de nfimo valor ante la gravedad de la otra conducta" (C. Apels. Concepcin del Uruguay, 10/6/1997, "Timone, Silvia H. v. Barroso, Luis A. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis. (2127) C. Nac. Civ., sala A, 2/3/1998, "Tinco, Carlos N. v. Empresa de Transportes Ideal San Justo SA y otros" Ver Texto , JA 2001-II-sntesis. (2128) C. Fed. Mar del Plata, 6/2/1997, "Tobares, Juan M. v. Base Naval de Mar del Plata y otro" Ver Texto , JA 2001-II-sntesis. (2129) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/9/2003, "Flores Mella, Manuel v. Flecha, Enero" Ver Texto , JA 2005-II-sntesis. (2130) Era el criterio de las Cortes de Apelacin, pero no el de la Corte de Casacin, que segua la doctrina de los riesgos recprocos. (2131) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 536 y ss., nro. 1481; p. 382, nro. 1527; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General , cit., p. 305, quien luego del viraje de la jurisprudencia de la Corte Suprema cambia de criterio. (2132) C. 1 Civ. y Com. San Isidro, sala I, 13/7/1976, LL 1976-D-565; C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala II, 5/3/1974, LL 1975-A-789; C. Nac. Civ., sala C, 1/7/1977, LL 1978-A-632. (2133) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Responsabilidad en las colisiones entre dos o ms vehculos" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, ps. 219-232. (2134) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 549. (2135) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos. Parte especial, cit., t. II-B, p. 45. (2136) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 549. (2137) Corte Sup., 13/12/1984, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Neuqun", Fallos 306:1988 Ver Texto . (2138) Corte Sup., 22/12/1987, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires" Fallos 310:2804 [J 04_310V3T026]. (2139) C. Nac. Civ. en pleno, 10/11/1994, "Valdez, Estanislao v. El Puente SA" [J 951096]. (2140) C. Nac. Civ., sala C, 10/8/1989, "Porcello, Elas, v. Buquerin, Csar H.", JA 1990-I-207 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1992, "lvarez, Eduardo v. Fuster, Carlos A.", JA 1993-III-647 [J 93300175]; C. Civ. y Com. Junn, 20/4/1988, "Pinelli, Ana M. v. Lettieri de Airaldi, Susana" Ver Texto , JA 1989-III-sntesis; C. Civ. y com. Morn, "Basso, Irma M. v. Gonzlez, Evaristo A." Ver Texto , JA 1988-sntesis. (2141) "El accidente entre un automotor y una motocicleta encuadra en el art. 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, porque la motocicleta es tambin una cosa creadora de riesgos y la circunstancia de que tenga menor porte fsico o masa con relacin a otros automotores no permite por s sola desplazarla de ese encuadre normativo, porque en todo caso subsiste la peligrosidad" (C. 7 de Crdoba, 16/5/2000, "Brazzola, Diego S. v. Scurti, Francisco Ricardo s/daos", citado por AMADEO, Jos Luis, Accidentes de trnsito, cit., p. 341).

7. La valuacin del dao. Jurisprudencia La valuacin de los daos en materia de accidentes de trnsito no presenta, a primera vista, grandes dificultades, porque se rige por el rgimen comn, como veremos a continuacin.

7.1. Reparacin integral Respecto de la valuacin del dao en cuanto a los daos corporales, nuestro sistema sigue el principio de reparacin integral (2142) , a diferencia de algunos pases europeos como Espaa, que han introducido tarifas o baremos a los daos a pagar. No nos detendremos, por tanto, en los daos corporales y morales porque ninguna diferencia hay con el rgimen comn. La indemnizacin por lesiones u homicidio es la misma si se trata de uno cometido por mala praxis, que la que se concede en accidentes de trnsito. Los legitimados activos son tambin los mismos (2143) . De todos modos, vale la pena sealar que mucha de la jurisprudencia que hemos citado a lo largo de esta obra sobre dao moral, prdida de chance, legitimacin de la concubina, etc., provienen de la riqusima tradicin jurisprudencial argentina en la materia, la que se explica en gran medida por la cantidad inmensa de accidentes que suceden. El principio es que todos los daos que guardan relacin de causalidad adecuada con el accidente se indemnizan, en forma integral, sean morales o patrimoniales. Si hay concurrencia de culpas (art. 1113 Ver Texto , 2 parte), el responsable pagar en proporcin a la incidencia causal de su conducta y el resto lo soportar la vctima.

7.2. Daos especficos de accidentes de trnsito Pero hay daos que slo pueden tener lugar en casos de accidentes de trnsito. Nos referimos a los perjuicios experimentados por el vehculo, o a causa de los deterioros del vehculo, los que pueden consistir en:

7.2.1. Gastos de reparacin del vehculo Puede, darse de dos formas. Una primera es que el propietario o usuario reclame una suma de dinero necesaria para reparar el vehculo. Para ello la prueba consistir en los presupuestos de talleres que cotizarn el dinero que se necesita para los repuestos, materiales y mano de obra. Los daos a reparar surgirn del acta policial labrada luego del choque, de la pericia fisicomecnica que se realiza siempre que hay vctimas personales, o bien de una prueba pericial sobre los daos experimentados por el vehculo, a pedido de cualquiera de las partes (2144) . Una segunda forma sera el caso en que el propietario ya hubiese hecho reparar los daos por su cuenta y reclamara el reembolso de su dinero, donde lo normal ser acompaar la factura, pero se ha resuelto que probado el dao no es necesaria la acreditacin del pago de las reparaciones (2145) . En ambos casos se reconoce al damnificado el derecho a elegir el taller donde realizar las reparaciones (2146) , sin que llegue al abuso (2147) . La valuacin del dao en estos casos se enfrenta con otro problema cuando las reparaciones son demasiado costosas o superan el valor del automvil en plaza, porque habra un enriquecimiento (2148) . En estos casos la jurisprudencia no es pacfica y se ha decidido, por un lado, que lo prudente es hacer pagar una suma de dinero que permita comprar en el mercado un automvil de las mismas caractersticas (2149) ; y por otro, que principio de reparacin integral no se puede quebrantar porque las reparaciones de un automvil viejo cuesten ms que uno nuevo (2150) .

7.2.2. Disminucin del valor venal La disminucin de valor venal o de reventa es un perjuicio que se sufre cuando, no obstante las reparaciones, el automotor queda afectado en partes vitales o notorias, o incluso cuando ello no suceda pero sea apreciable que se trata un automvil chocado. El criterio de algunos autores es presumir el perjuicio cuando se afecten partes estructurales o vitales (2151) , y hacer pesar sobre el damnificado la prueba del perjuicio en caso contrario (2152) . El menoscabo surge del hecho de que en el mercado de los automotores usados, lo que un buen comprador hace es pagar de menos o directamente no comprar un automvil (2153) que ha sido chocado (2154) . Cualquier persona que haya comprado o vendido un automvil usado sabe que una de las preguntas de rigor es tuvo el automvil algn choque?(2155) .

7.2.3. Privacin de uso Este dao es el que tiene lugar por no haber podido utilizar el propietario su vehculo en el lapso de tiempo que va desde el choque hasta la reparacin o pago de la suma necesaria para hacerlo. Es un dao emergente (2156) y no un lucro cesante (2157) , que tendra lugar si el dueo fuera un taxista, por ejemplo. Se vala por los gastos que debi realizar la persona para trasladarse, pero que no necesitan ser probados ntegramente (2158) , sino que se presumen realizados (2159) . Por eso, cierta jurisprudencia que compartimos dice que "la mera privacin de uso del rodado ocasiona un dao resarcible, cuya prueba es in re ipsa" (2160) . La razn es que la prueba no siempre es fcil, como, por ejemplo, la compra de cospeles de mnibus o recibos de taxistas que no siempre los tienen. Por otro lado, dentro de la suma concedida por privacin de uso no deben entenderse slo comprendidos los gastos incurridos, sino tambin los perjuicios sufridos por la persona por no tener su vehculo. Es el caso de la persona que no realiza un paseo o salida porque no tiene el auto (2161) . sta es otra razn por la que no se exige prueba, sino que la experiencia indica que los jueces se inclinan a conceder sumas prudenciales por este monto. La privacin de uso se indemniza como dao actual cuando el automvil a la fecha de la sentencia ya ha sido reparado, y como dao futuro cuando se estima el tiempo que durarn los arreglos (2162) .

7.2.4. Lucro cesante El lucro cesante se diferencia del dao por privacin de uso, en que este ltimo es un dao emergente. Adems, el lucro cesante no se presume, sino que debe ser efectivamente probado (2163) , como el caso del taxista, distribuidor de mercaderas, fletero o viajante de comercio. En estos casos se debe arrimar al juicio la prueba de las ganancias frustradas, lo que no quiere decir que si no se prueban no puedan obtener una indemnizacin menor por privacin de uso que se concede a la generalidad de la gente. Un problema que se plantea es el de si debe reconocerse el lucro cesante o la privacin de uso como solucin menor a las empresas de transporte que tienen varias unidades (varios mnibus o camiones, por ejemplo). Un primer criterio restrictivo indica que en estos casos la empresa no sufre daos porque tiene unidades de reemplazo, salvo prueba clara (2164) . Nosotros nos inclinamos por compartir la jurisprudencia que en estos casos vala el dao por la sobrecarga de las dems unidades (2165) o incluso por la prdida de chance de ganancias. Las unidades restantes que son sobreutilizadas sufren ms desgaste y se rompen ms seguido(2166) . Por otro lado, no queda claro cul es el criterio para determinar que hay suficientes vehculos de sustitucin, ya que no es lo mismo una empresa que tiene cien colectivos a una pequea que slo tiene seis o siete. Sin embargo, es un lucro cesante que debe ser probado como cualquier dao. La Corte Suprema de de la Nacin ha dicho que "Cuando el damnificado es una empresa de transporte de pasajeros o de carga, que cuenta con un nmero plural de unidades afectadas al servcio, la sola circunstancia de que una deba permanecer fuera de circulacin no significa que ello constituya un lucro cesante o una prdida para la empresa. Se trata de una cuestin sujeta a la prueba especfica pertinente: ya que, en principio, cabe admitir que los horarios y diagramacin de frecuencia de circulacin se cumplen igual, ya sea por la mayor actividad de las restantes, ya sea por la utilizacin de otra unidad de repuesto destinada a esos fines. Si la privacin o suspensin de una unidad hace que para la prestacin de iguales servicios deban utilizarse las dems en una proporcin mayor, con mayores gastos operativos, prescindiendo de la atencin mecnica y de mantenimiento que implica marcada incidencia en el lapso de resposicin del material, ello determina una muy fundada posibilidad de que se produzca la prdida que deba ser indemnizada, pero dado que no corresponde la presuncin de existencia de lucro cesante, el cual debe probarse en forma concreta, el rubro en cuestin debe ser rechazado, toda vez que dicha circunstancia no surge de constancia alguna en la causa" (2167) .

7.2.5. Destruccin total La destruccin total es aquel perjuicio que surge de dos maneras. La primera es cuando, literalmente, el automvil ha quedado destruido, partido en el medio, aplastado o incendiado. La segunda es cuando, si bien la reparacin es posible, es tan costosa que resulta ms barato comprar otro automvil. Las compaias de seguro suelen incluir en sus plizas que cubren destruccin total un porcentaje superior al 80% para hacerse cargo de la sustitucin. Debe, sin embargo, descontarse de la indemnizacin el valor chatarra o rezago del automvil (2168) .

7.2.6. Gastos varios Son las erogaciones que surgen aparte de las que hemos sealado anteriormente. Por ejemplo, los gastos de traslado desde el lugar del accidente al taller de reparaciones (2169) (a veces puede ser muy costoso si el accidente ocurri en zona rural), gastos de pericias, fotografas solicitadas por las compaas de seguro, gastos de guardera, costas judiciales.

(2142) "A quien ha sufrido un accidente de trnsito le deben ser reparados en forma integral los perjuicios sufridos (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 18/12/1985, "Gmez, Carlos v. Transportes Sol de Mayo SACI y otros s/sumario"). "El patrimonio de la vctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados, de modo que quede eliminada la diferencia que existe entre la situacin actual del patrimonio y aquella que habra existido de no suceder el acto ilcito" (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 11/4/1986, "Villaverde, Noem, v. Aguirre, Osvaldo s/sumario"). Ambos fallos citados por DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 29. (2143) Supra, cap. XIII, I.1.3. y cap IX, IV.1.2. (2144) "Probados los daos sufridos por el automotor, el responsable debe resarcir el perjuicio ocasionado aunque el damnificado no hubiere concretado los arreglos" (C. Nac. Esp. Civ. y Com, sala III, 19/2/1982, "Beltrametti, Jorge Ral v. Ruiz, Julio Csar y otro s/sumario" Ver Texto , en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 73). (2145) C. Civ. y Com. Crdoba, sala 7, 16/9/1997, "Lpez, Fabin R. v. Martnez, Nlida A." Ver Texto JA 2001-sntesis. (2146) ZANNONI, Eduardo, "Reparacin de daos", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 248. (2147) "No es deber del damnificado realizar los arreglos en el taller ms barato, sino en el que le merece mayor confianza, puesto que de lo que se trata es de lograr que las reparaciones lo satisfagan, aunque ello signifique una pequea mayor onerosidad para el patrimonio del responsable" (C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1997, "Monta, Jos M. v. Prez Rossi" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis. "La reparacin en especie debe dejarse de lado cuando ello irrogue una erogacin excesiva que implique un abuso del derecho por parte del damnificado" (C Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 12/12/1986, "Vecino, Miguel v. Tancredi, Claudio s/sumario", citado por DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 22). (2148) "Establecido en pericia, el valor de mercado de un automvil similar al embestido en el accidente, mientras que la reparacin de la unidad tena un costo cuatro o cinco veces mayor, reparar aparece como una gravosa eleccin del actor que no tiene porqu pesar sobre el accionado" (C. Civ. y Com. Baha Blanca, sala 2, 24/3/1998, "Coppari, Mario v. Sanz, Carlos" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). (2149) "Si al tiempo del pronunciamiento, resulta ms gravoso proceder al arreglo del vehculo, an no efectivizado, que adquirir otro igual en buen estado de conservacin, nada justifica un indemnizacin que sobrepase el costo de compra de un rodado sustituto" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 20/8/1983, "Reynal, Carlos J. v. Graizzaro, Alberico s/sumario", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 50). "La damnificada es libre para elegir reparar el bien o adquirir otro, pero el ejercicio de su libre albedro no debe agravar la situacin de su deudor. Por consiguiente, el tope indemnizatorio de los rubros reparacin y desvalorizacin estara dado por el valor de un automtor anlogo" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 22/11/1983, "Iroz de Resta, Mara S. v. Lpez lvarez, Manuel s/sumario", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 50). (2150) C. Nac. Civ., sala F, 10/9/1998, "Belln, Hctor R. v. Prez, Ariel", JA 1999-III-197 [J 992626]. (2151) "La determinacin de si el valor de reventa del vehculo chocado ha disminuido como consecuencia de los daos experimentados, debe ser restrictiva si slo se trata de desperfectos en la carrocera; pero la solucin difiere cuando son afectadas partes vitales como un conjunto de mando, columna de direccin, cardn, diferencial, etc." (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 7/9/1982, "Corradazzi, Daniel v. Melara, Carlos y otra s/daos", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 122). (2152) ZANNONI, Eduardo, Reparacin de daos, cit., p. 253. (2153) "La venta de coche usado a la vista de un experto permite apreciar si ha sufrido o no daos. Salvo en los casos en que ellos fueren muy insignificantes, como simples raspones, los dems aparecen fcilmente y reducen el inters en los posibles compradores o los alejan. El mercado de venta de automotores es muy

competitivo y logran mejores precios los coches impecables o excelentemente cuidados" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 31/7/1984, "Fiordelisi, Domingo v. Lamantia, ngel s/sumario", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 138). (2154) "La procedencia del rubro desvalorizacin del rodado afectado por una colisin tiene como fundamento la disminucin del valor de cotizacin que experimenta un automvil chocado que se puede evidenciar en el momento de su venta, por lo que el titular de dominio percibira una suma menor de la que corresponda" (C. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 2, 25/5/1998, "Matach, Moiss A. v. Sequeira, Froiln y otra" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). (2155) "La desvalorizacin de un rodado chocado es un hecho cierto de experiencia universal en el mercado de vehculos usados frente a aquellos libres de ese evento, pues sufre una disminucin en el valor venal, que debe ser indemnizado una vez demostrada la relacin causa-efecto" (C. Nac. Civ., sala K, 19/5/1997, "Szkoropad, Eduardo L.v. Sarquiz Hnos. SRL" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2156) "El menoscabo originado por la indisponibilidad de un vehculo se ubica en la nocin de un dao emergente que se denomina privacin de uso" (C. Nac. Com., sala C, 17/2/1999, Castoldi, Sergio A. v. Crculo de Inversores SA Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). Tambin ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de obligaciones , cit., 2 ed., p. 298, nro. 654. (2157) "No debe confundirse lucro cesante con privacin del vehiculo, ya que la mera privacin del rodado es indemnizable, aunque no se acredite el perjuicio experimentado" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 8/5/1981, "Zeitulian, Osanna C. v. Del Togno, Carlos Alberto, s/sumario", en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 81). (2158) "El solo hecho de que el actor no haya acreditado con documentacin autntica el importe de los gastos realizados no obsta a la procedencia del reclamo porque se ha dicho muchas veces que la sola privacin de uso del automotor produce un dao a su titular cuya existencia debe ser presumida aun cuando no se haya arrimado prueba concreta de su existencia" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 10/9/1986, "Hauch, Hedviga y otro v. Establecimiento Agropecuario Bouvril SA s/sumario", en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 80). (2159) "La mera privacin de uso ha sido reconocida como productora de daos y fuente de resarcimiento ya que la cosa tiene por finalidad el esparcimiento o su utilizacin como medio de produccin de otros bienes que inciden, frente a su supresin, en forma negativa en el patrimonio del dueo" (C. Nac. Civ., sala K., 30/5/1997, "Baldez de Tomasello, Nlida E. v. Mencinelli, Anbal R. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2160) C. Cont. Adm. Tucumn, sala 1, 7/2/2003, "Tapia Garzn, Jos A. v. Municipalidad de San Miguel de Tucumn" [J 30010083], JA 2005-II-sntesis. (2161) "El automvil es til para su propietario, no slo para el trabajo, sino tambin para los momentos de esparcimiento o diversin, a punto tal que su mera indisponibilidad es resarcible" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 25/2/1983, "Argaaraz, Bernardo R. v. Baratti, Miguel P. y otra s/sumario", en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II,. p. 87). (2162) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Di Gioia, Gustavo L. v. Galluccio, Juan C. y otro" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis. (2163) "El lucro y la privacin de uso del automotor constituyen daos diversos susceptibles de indemnizacin separada y por ello su peticin debe ser expresa y no cabe entenderla como implcitamente incluida en la solicitud del lucro cesante" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 26/7/1985, "Aprile, Alfredo v. Puente SA s/sumario", cit. en DARAY, Hernn,Accidentes de trnsito, cit., t. I, p. 172). (2164) "Corresponde a la actora -empresa de transporte de pasajeros- justificar debidamente que a consecuencia de la paralizacin de uno de sus rodados, mermaron sus ganancias por no haber podido atender con sus restantes unidades, durante el lapso de indisposicin, la demanda comn de pasajeros en la zona de recorrido -art. 375 Ver Texto , CPCCN-" (C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 21/3/1996, "Empresa Lnea 216 SAT v. Auras, Carlos A." Ver Texto , JA 2000-II-sntesis). (2165) "Respecto al lucro cesante, es indudable que aun cuando exista la posibilidad de suplir al vehculo afectado, el hecho de que puedan transportarse los pasajeros en otros automotores de la misma empresa causa un perjuicio, tanto por el recargo y el consiguiente desgaste como tambin por afectar la economa de explotacin" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 24/4/1985, "El Condor ETSA v. Empresa Antn y otro s/sumario", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 187). (2166) "Los diagramas de una empresa de transportes se elaboran procurando la rentabilidad ptima, con base en una utilizacin racional del material rodante. La indisponibilidad de un automotor exige un desgaste mayor a los restantes vehculos de la lnea, que deben realizar los viajes que no efecta el chocado, y se traduce en el aumento consiguiente del riesgo de averas mecnicas, y en un resultado disvalioso de la explotacin, al alterarse los trminos de la ecuacin entre nmero de rodados y el servicio que stos deben prestar, generndose as un quebranto patrimonial" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 18/6/1984, "Transporte Ideal San Justo SA v. Transporte Automotor Lujn SACI s/daos", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 187.

(2167) Corte Sup., 17/11/1996, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Glvez, Orlando y otros s/daos y perjuicios", ED 174-331, con breve comentario de MARTORELL, Eduardo, "El resarcimiento por privacin de uso de vehculos segn su afectacin a uso privado o al comercial". (2168) "En materia de dao emergente corresponde resarcir el valor del rodado descontando lo obtenido por su venta como rezago, en el caso de que el costo de las reparaciones se tornare antieconmico por superar al primero. De otro modo se configurara un enriquecimiento indebido, pues el reclamante podra con parte de la condena reponer el rodado por uno similar y guardarse la diferencia, actuando esta ltima parte como un lucro incausado" (C. Nac. Civ., sala M, 15/2/1999, "Scholze, Juan G. v. Espndola, Omar E. y otro" Ver Texto , JA 2001-I- sntesis). (2169) "El estado en que qued el vehculo haca imposible que circulara por s solo y en consecuencia su transporte por gra aparece como de inexcusable necesidad. Y por tanto indemnizable" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 9/6/1986, "Buraschi, Alfredo y otra v. Reyes, Bonifacio y otro s/daos", cit. en DARAY, Hernn, Accidentes de trnsito, cit., t. II, p. 75).

8. Responsabilidades derivadas del transporte Una subdivisin importante dentro de los accidentes de trnsito ocurre en nuestro pas por intermedio del transporte terrestre tanto de cargas como de pasajeros, el que se realiza mayoritariamente por tierra y ms especficamente por medio de camiones y colectivos.

8.1. Concepto El transporte de personas es un contrato mediante el cual una persona, llamada porteador o transportista, asume la obligacin de trasladar a otra llamada transportado, pasajero o viajero por medio de un vehculo de un lugar a otro, mediante el pago de una suma de dinero. El transporte tambin puede ser de cargas. La definicin que hemos dado puede ser aplicada a cualquier tipo de medio de transporte que se utilice. As, el transporte puede ser: 1) Areo, que -tal como hemos visto- tiene un particular rgimen indemnizatorio, que hemos detallado al estudiar las excepciones al principio de reparacin integral. 2) Martimo o fluvial, que es el que se realiza por agua y est regido por la ley 20.094 Ver Texto llamada de Navegacin, que al igual que el anterior, tambin tiene indemnizaciones tarifadas, por ejemplo, art. 331 Ver Texto que limita la indemnizacin por muerte o lesiones de un pasajero a la suma de 1.500 pesos argentinos oro, aplicable a la navegacin interior. 3) Transporte terrestre, que tiene dos modadalidades principales, el transporte ferroviario y el transporte automotor de cargas y pasajeros. De este ltimo nos ocuparemos en este captulo sobre responsabilidad por daos causados por automotores.

8.2. Contrato de transporte terrestre El contrato de transporte terrestre tiene las siguientes caractersticas: 1) Consensual, porque se perfecciona con el solo consentimiento, no requiriendo la entrega previa de cosa alguna. El pasaje o boleto y la gua de carga, tienen la caracterstica de servir como elementos de prueba, pero aun en defecto de ellos hay contrato de transporte. 2) Bilateral, porque engendra obligaciones recprocas a cargo de ambas partes. El porteador debe llevar sano y salvo al pasajero o la carga al destino convenido y el transportado debe pagar por el viaje. 3) Oneroso, el contrato es, en principio, oneroso. No se presume gratuito, a pesar de que, como veremos ms adelante, puede existir transporte gratuito, interesado y benvolo, en los cuales no se paga por el viaje pero las responsabilidades son distintas. 4) Conmutativo, porque las partes pueden apreciar las ventajas que se derivan del mismo al momento de contratar (2170) . Es adems un contrato en el cual el transportista asume una obligacin tcita de seguridad. 5) Duracin continuada. No es un contrato instantneo, como una compraventa manual, sino que dura el tiempo que sea necesario para llegar de un lugar a otro.

8.3. Nociones generales Habiendo esbozado las principales caractersticas del contrato de transporte, las nociones generales en lo tocante a la materia de responsabilidad civil son:

8.3.1. Responsabilidad contractual La responsabilidad derivada de los daos que sufre el pasajero o la carga es, en principio, contractual. Es una tpica obligacin de resultado (2171) , porque el transportista garantiza la seguridad del pasajero o la carga, por lo que cualquier dao que sufra hace patente su incumplimiento, incluso antes de que el pasajero suba al vehculo, como en un caso en que se responsabiliz al transportista por los daos sufridos por una pasajera que fue agredida por un guardia privado de la estacin, cuando intentaba subir sin pagar boleto. Se juzg que si bien el custodio tena relacin de dependencia con otra empresa, no es ajeno a la explotacin ferroviaria y estaba afectado a tareas inherentes a la misma y en su provecho (2172) . Tambin se juzg que existe responsabilidad del chofer y de la empresa si ste hizo descender a un pasajero que estaba inconsciente porque lo crea ebrio, cuando en realidad haba sufrido un aneurisma. La responsabilidad se impuso por la prdida de posibilidades de asistencia mdica, lo que le priv de "chances" de sobrevida (2173) . Las excepciones a la contractualidad estn dadas por: i) cuando el transporte se realiza en cumplimiento de una obligacin legal, como podra ser el caso del transporte de oficiales de polica en servicio o discapacitados exentos de pagar boleto; ii) cuando el hecho ilcito degenera en delito criminal y el damnificado opta por la responsabilidad delictual, iii) la accin es extracontractual cuando se demanda al chofer de la empresa demandada, iv) tambin es extracontractual con respecto a los familiares del muerto en el accidente (2174) , de la misma forma que los parientes del fallecido en casos de mala praxis tienen accin fuera del contrato.

8.3.2. Responsabilidad objetiva La responsabilidad es objetiva, tanto cuando es contractual como cuando no lo es. La disposicin que impone este tipo de responsabilidad es el art. 184 Ver TextoCCom., que dice: "En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable". La Corte Suprema de la Nacin entendi, en un caso en el cual un pasajero demand por haberse cado, cuando se le permiti viajar en el pasillo ubicado entre vagones, pues el tren se encontraba lleno. El tren inici la marcha con las puertas abiertas y el actor se cay. La demanda haba sido rechazada porque se estim que haba culpa de la vctima. La Corte revoc la sentencia y mand dictar un nuevo fallo porque: "Con particular referencia a los trminos en que se plante la litis, esta Corte tiene decidido que los daos personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 Ver Texto , CCom., por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder (vase Fallos 313:1184 [J 04_313V2T089], 316:2774 [J 04_316V3T078]; 321;162; 322:139 [J 994098] y 323:2930 [J 60004153]). Que al encontrarse acreditado en autos el carcter de pasajero del demandante y que las lesiones sufridas se produjeron como consecuencia de la cada de aqul de la formacin, corresponda a la empresa Transportes Metropolitanos General Roca SA demostrar los mencionados eximentes para poder interrumpir el nexo causal y exonerarse de responsabilidad, ya que por la obligacin de seguridad que le competa deba trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino (art. 184 Ver Texto , CCom.). Que al remitirse a un precedente que no se ajusta a los hechos y pruebas de autos, y al afirmar que las puertas abiertas haban sido la condicin y no la causa eficiente del accidente, la Cmara omiti considerar que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la produccin del siniestro, toda vez que su personal debi adoptar las diligencias del caso y controlar que no existiesen viajeros ubicados en lugares peligrosos o que las mencionadas puertas estuviesen cerradas cuando la formacin se encontrase en marcha" (2175) . La norma del Cdigo de Comercio es sumamente interesante porque es anterior al Cdigo Civil y ya consagraba una responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa. El principio es que la obligacin de indemnizar es inexcusable, que los pactos o clusulas limitativas son invlidas y que las eximentes son las mismas que el art. 1113 Ver Texto , 2 parte: a) fuerza mayor, b) culpa de la vctima (2176) , c) Culpa de un tercero por quien no se debe responder.

Tambin debe destacarse que a pesar de que est redactada aludiendo a los ferrocarriles, la jurisprudencia y la doctrina (2177) la aplicaron al transporte de pasajeros (incluidos taxis y remise) por analoga y sobre todo teniendo en cuenta que a la fecha de la sancin del Cdigo de Comercio los automotores no existan.

8.3.3. Responsabilidad integral Tal como lo dice el art. 184 Ver Texto , el porteador est obligado al pleno resarcimiento, lo que quiere decir que la responsabilidad es integral, a diferencia de otros tipos de transporte como el aeronutico o el martimo, en los que aqulla tiene topes. Se aplican entonces los principios generales, lo que significa que se indemniza tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral, a diferencia de otros ordenamientos, como el espaol, que tienen tarifas o baremos de responsabilidad. Asimismo, tienen accin no slo la vctima sino tambin los damnificados indirectos. En cuanto a los efectos transportados por los pasajeros (valijas, paquetes), la responsabilidad es tarifada, de manera similar a la aeronutica.

8.3.4. Prescripcin El art. 8 Ver Texto , inc. 5, CCom., declara actos de comercio a: "Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra", lo que como corolario lgico lleva a que se aplique la legislacin comercial, incluida la prescripcin a los contratos de transporte (2178) . Muy importante es entonces tener en cuenta que la responsabilidad contractual tiene un trmino de un ao de prescripcin. Con la redaccin anterior del Cdigo la jurisprudencia, incluso plenaria, haba interpretado que la prescripcin era la decenal (2179) . Luego el Cdigo fue modificado y el panorama cambi. En efecto, la ley 22.096 Ver Texto , modificatoria del Cdigo de Comercio, ha dejado redactado as el art. 855 Ver Texto : "Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Cdigo un plazo menor de prescripcin, se prescriben: "1. Por un ao, en los transportes realizados en el interior de la Repblica; "2 Por dos aos, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. "En caso de prdida total o parcial, la prescripcin empezar a correr el da de la entrega del cargamento, o aquel en que debi verificarse, segn las condiciones de su transporte; en caso de avera o retardo, desde la fecha de la entrega de cosas transportadas. "Cuando se trate de transporte de pasajeros, la prescripcin correr desde el da en que concluy o debi concluir el viaje. "Ser nula toda convencin de partes que reduzca estos trminos de prescripcin". Las acciones que la vctima tiene frente al porteador y al chofer son concurrentes, lo que en la prctica obliga al buen abogado a dirigir la demanda siempre dentro del trmino de un ao si quiere garantizarse la posibilidad de cobro. Contra el dependiente y el otro vehculo interviniente la accin es extracontractual y prescribe a los dos aos (2180) . Sin embargo, se ha juzgado que la responsabilidad por daos sufridos por un pasajero de un servicio turstico, contra el operador turstico, se encuadra en la prescripcin de dos aos de la ley 19.918, art. 30 Ver Texto (reglamentaria de la Convencin de Bruselas), que fija una prescripcin de dos aos (2181) .

8.4. Transporte benvolo El transporte benvolo es aquel que tiene lugar por cortesa o complacencia (2182) . Es el caso de quien levanta a alguien que hace "dedo" en la ruta, o lleva a un compaero de trabajo a su casa, o accede a llevar a un amigo despus de una fiesta porque ya no hay servicio de mnibus. Es alguien que tiene la actitud del buen samaritano, una persona que desinteresadamente ayuda al prjimo.

8.4.1. Diferencia con el transporte gratuito y el interesado Se caracteriza el transporte benvolo porque no existe ningn tipo de contraprestacin o inters econmico. Por eso es que la nota distintiva no es el no pago del boleto o pasaje, sino el desinters econmico. Esto nos permite distinguir dos tipos de transporte a los cuales se les aplican las reglas del transporte oneroso. El primer tipo es el denominado gratuito, que consiste en aquellos en los cuales el transportado no paga en virtud de la ley o del contrato de concesin, como los policas en servicio, el beb que viaja en brazos de su madre o el menor que no paga boleto siempre y cuando no ocupe asiento. Se justifica la aplicacin de las reglas del transporte oneroso porque este tipo no es enteramente gratuito, sino que el porteador lo efecta sabiendo previamente sus obligaciones, o calculando los costos al presentarse en la licitacin de la concesin. El segundo tipo de transporte en el que no se paga boleto, pero que no por eso es benvolo o de complacencia, es el que se denomina interesado, que tiene lugar en aquellos casos en los que el transportista o un tercero tienen un claro inters econmico en que ese transporte se realice. Son los casos en los cuales un negocio, por ejemplo un supermercado o un boliche bailable, contrata un mnibus para que lleve clientes al establecimiento. O cuando el patrn contrata un servicio para que lleve a los trabajadores a una finca o una mina que se encuentra lejos de la ciudad. O los ejemplos de los Mazeaud: el carnicero que transporta a una persona para que sta le informe sobre los animales a ser comprados mediante una comisin; el productor de una pelcula cinematogrfica que transporta a un artista; el dueo de un taller que se traslada con su cliente junto con el vehculo que hay que reparar (2183) .

8.5. Notas diferenciadoras del transporte benvolo Kemelmajer de Carlucci sistematiza los elementos distintivos en cuatro puntos (2184) : 1) Voluntad del conductor de llevar a otro sea por pedido o por invitacin. 2) Traslado independiente de toda relacin jurdica. No sera benvolo, por lo tanto, el transporte gratuito o el interesado, porque en esos casos s hay una relacin jurdica. 3) Animus beneficiendi, por parte del conductor. Su voluntad debe estar orientada nicamente guiada por la cortesa, la amistad o la complacencia. 4) Ausencia de contraprestacin por parte del transportado. No encuadrara aquel transporte en el que se comparten los gastos de combustible o comida, por ejemplo. No sera benvolo para algunos fallos, sino gratuito, aquel en que el pasajero acepta ser llevado con la condicin de que ayude a manejar (2185) .

8.6. Daos sufridos por el transportado El transporte benvolo, porque se hace de buena voluntad, por altruismo, plantea problemas jurdicos cuando la persona transportada, que no pag por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero pide o acepta ser llevada de favor, sufre daos y demanda a su benefactor. Los juristas han mostrado una resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se mira con desfavor al que reclama daos a quien tuvo una actitud encomiable (2186) . No slo en nuestro sistema sino tambin en common law se dio la discusin sobre si deba castigarse al buen samaritano (2187) .

8.6.1. Tesis extracontractualista En la doctrina argentina prima la posicin de considerar que no hay contrato en este tipo de relaciones jurdicas (2188) , lo que implica que la vctima tiene que probar la culpa del conductor (2189) . Pero dentro de esta postura hay matices, casi todos inclinados a mitigar la responsabilidad del conductor. Para algunos, el que acepta subir a un automvil asume los riesgos que ello implica, pero la verdad es que esto es totalmente ficticio, porque nadie en sus sanos cabales acepta que otro lo lleve si sabe que no desplegar toda la diligencia (2190) . Por otro lado, si hay asuncin de riesgos, sta slo es posible si se pacta en forma expresa, pero qu no es que no haba contrato? Esta asuncin del riesgo tambin le

veda reclamar la aplicacin del art. 1113 Ver Texto , 2 parte (2191) , desoyendo el claro texto del artculo que no formula distinciones segn quien utilice la cosa riesgosa o para qu propsito (2192) . Es el mismo criterio que en un tiempo se utiliz para negar la aplicacin del art. 1113 Ver Texto , 2 parte, en los casos de colisiones recprocas (2193) . Sin embargo, debemos admitir que en ciertos casos es clara la culpa de la vctima, como cuando un grupo de amigos acepta que despus de un baile los lleve a su casa otro participante de la fiesta totalmente alcoholizado; o cuando una persona acepta viajar en la caja de una camioneta. La culpa no es en estos casos dejarse llevar por una persona extraa o conocida, sino ignorar peligros obvios.

8.7. Tesis contractualista Nosotros pensamos que el transporte benvolo engendra una relacin contractual, si bien admitimos que la posicin es minoritaria (2194) . Es la tesis que ya hace ms de treinta aos sostuviera Lpez de Zavala cuando deca: "No veo por qu razn en el transporte de cortesa no ha de emerger de un contrato, pues jams ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 791 Ver Texto , inc. 7 y 1628 Ver Texto ). Y no vemos por qu ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar" (2195) . No ser obviamente aplicable el mismo rgimen del contrato oneroso, comercial de transporte de personas, sino que el contrato ser civil o atpico (2196) . La tesis contractualista que sostenemos tiene adems un argumento bastante fuerte a favor en el mismsimo ordenamiento legislativo argentino. En efecto, el Cdigo Aeronutico en el art. 163 Ver Texto declara aplicables al transporte gratuito las mismas normas que la responsabilidad contractual, y el Convenio de Varsovia se aplica tambin a los transportes gratuitos efectuados en aeronaves (2197) . Tambin regula la responsabilidad por transporte benvolo entre los contratos la ley 20.094 de Navegacin, arts. 352 Ver Texto y 353 Ver Texto . Podr pensarse que ello agrava sobremanera la responsabilidad del transportista deudor, pero ello no ser as si se aplican por analoga normas que regulan con menor severidad el incumplimiento cuando el contrato es gratuito como, por ejemplo, el mandato (art. 1904 Ver Texto ), la gestin de negocios (art. 2291 Ver Texto ) y el depsito (art. 2202 Ver Texto ). Por otro lado, responder slo de las consecuencias inmediatas y el dao moral ser restrictivo. Tiene s, admitimos, la desventaja, mientras no se unifique el rgimen, de una prescripcin ms larga, razn de ms para consagrar una reforma legislativa sobre el tema. Sin embargo, no debe perderse de vista que el seguro de responsabilidad es obligatorio en la Argentina y que ninguna razn hay para que no cubra a los transportados benvolamente. Muchas veces las previsiones de las plizas excluyen a los terceros transportados por transporte benvolo, lo que nos parece un error. Las aseguradoras no pueden decirnos a quin llevar y a quin no. Se trata de una conducta abusiva que no debe ser reconocida, porque pone en peor situacin al transportado que al peatn, por ejemplo. En el derecho extranjero Cane cita como ejemplo de la influencia del seguro en la legislacin civil, a la Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976, que dispone que el nio que nace con defectos no puede, como regla, demandar a la madre por negligencia, salvo que los defectos sean debidos a un accidente de trnsito (2198) , porque de esa manera no carga con su dao, sino que lo paga un deudor solvente.

(2170) TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 73. (2171) TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 83. (2172) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otros", LL 2002-F-310. 2004-III-93. (2173) C. Civ. y Com. San Martn, sala II, 4/9/2003, "T., C. E. v. Expreso General Sarmiento" RCyS,

(2174) De acuerdo a un fallo plenario, "Es de naturaleza extracontractual la accin ejercida por los herederos del pasajero que ha fallecido durante el transporte terrestre" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., 30/6/1982, "Ros, Cirila, v. Ferrocarriles Argentinos" [J 60001274], JA 1982-I-460).

(2175) Corte Sup., 16/11/2004, "Salcedo, Alberto v. Transportes Metropolitanos General Roca SA" [J 20051105], JA 2005-II, fasc. nro. 3. (2176) No es responsable, por ejemplo, la empresa de lneas areas por la cada del mnibus que la transportaba desde el aeropuerto al avin, si la vctima descendi del vehculo cuando todava estaba en movimiento (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 31/10/2002, "Gimnez, Mnica H. v. Lneas Areas Privadas Argentinas SA", JA 2003-II-346 [J 20031578]). Tampoco es responsable la empresa de mnibus, si el pasajero intenta ascender a un colectivo en movimiento y con la puerta semiabierta (C. Nac. Civ., sala I, 1/10/1998, "Scherman, Anbal E. v. Castro, Roberto H. y otro" [J 20000617], JA 2000-I-20). (2177) ACUA ANZORENA, Arturo, "Transporte en mnibus y naturaleza jurdica de la responsabilidad del porteador", JA 70-113; SPOTA Alberto G., "La presuncin de responsabilidad que incide sobre el transportador en los accidentes sufridos por los pasajeros", JA 66-173. (2178) C. Nac. Civ., sala I, 21/9/2000, "Iuele, Hctor v. Ablo SA", JA 2001-III-213 [J 20013025]. (2179) "La prescripcin aplicable a la accin emergente del transporte de personas es la decenal, legislada por el art. 846 Ver Texto , CCom. -la minora consider que es la anual-" (C. Nac. Civ. en pleno, 19/10/1976, "Martnez, Jos v. Rastreador Fournier SRL y otros" Ver Texto , JA 1976-II-390). (2180) "No corresponde aplicar la prescripcin anual del art. 855 Ver Texto , inc. 1 CCom., reformado por la ley 22.096 Ver Texto , a la accin indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte" (C. Nac. Civ. en pleno, "Corsetti de Patrignani, Irene v. Martnez, Regino y otros", JA 1994-I-239 [J 941070]). (2181) C. Nac. Com., sala D, 5/8/2004, "Cellini de Margheritis, Ana v. Simunovich Tonco" Ver Texto , RCyS nro. 9, octubre de 2004. En ese caso la pasajera sufri daos al caer un mnibus al vaco mientras cruzaba un puente en la Patagonia. (2182) As, la jurisprudencia ha dicho que "Debe entenderse por transporte benvolo, el supuesto en que el conductor -dueo o guardin- del vehculo invita o consiente en llevar a otra por acto de mera cortesa, o con las intenciones de hacer un favor, sin que el viajero o un tercero se encuentren obligados a efectuar retribucin alguna por el transporte" (C.Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeo, Elba I. v. Cisilno, Carlos y otros" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). (2183) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., p. 155, nro. 110. (2184) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Naturaleza jurdica de la responsabilidad derivada del transporte benvolo de personas", en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset de Espans, Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 285. (2185) En nuestro criterio ese transporte es interesado; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1996, "Mionis, Juan C. v. Gallardo talo", JA 2001-I-sntesis. (2186) "En materia de transporte gratuito, debe tratarse con moderacin al individuo que no ha hecho ms que cumplir un acto de pura benevolencia o generosidad, pues el carcter desinteresado y amistoso de la situacin en que se origin el dao permite juzgar con menor severidad a su autor en virtud de las bases ticas del derecho" (C. Nac. Civ., sala E, 24/2/1997, "G., M. O. v. Oliva, Luis V. y Otro" JA 2001-I-sntesis 9). (2187) SIMON, Peter N., The Anatomy of a Lawsuit, The Michie Company, Virginia, 1984. (2188) TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGUNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 128; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,Teora general... , cit., p. 166; BRITO PERET, Jos I., "La responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", LL 111-691; C. Nac. Civ., sala H, 13/12/1996, "Aranda, Teodoro y otros v. Rodrguez, Andrs A. y otros" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1996, "Mionis, Juan C. v. Gallardo, Italo" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis. Para el transporte benvolo en la navegacin: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 21/2/2002, "Galeano, Vctor v. Tovo, Roberto C. y otro" JA 2003-I626 [J 20030204]. (2189) C. Nac. Civ., sala K, 12/5/2003, "Aranda, Antonia v. Reinoso, Julio y otros", LL 2004-B-943. (2190) "Quien asume el riesgo de ser transportado, benvolamente, no asume el de perder la integridad fsica o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir o ser representada, lo que permite una asimilacin a la culpa" (C. Nac. Civ., sala H, 13/12/1996, "Aranda, Teodoro y otros v. Rodrguez, Andrs A. y otros" Ver Texto , JA 2000-II-sntesis; dem C. Nac. Civ., sala F, 1/7/1997, "Martn, Angela I. v. Aren, Fernando" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). (2191) "Al transporte benvolo no le son aplicables las normas atinentes a la teora del riesgo que compromete al dueo o guardin, toda vez que la vctima asume tal riesgo al dejarse conducir en el vehculo accidentado, lo cual le veda la posibilidad de sustentar dicha responsabilidad objetiva para obtener la reparacin"

(C. Nac. Civ., sala A, 19/7/1996, "Souto, Arnolfo y otro v. Automotores Urquiza Motors SA y otros", JA 2000-IIsntesis; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 167). (2192) Aplica el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, C. Nac. Civ., sala B, 4/7/2004, "M. de Q., M. E. y otros v. Carafi, Juan M.", LL del 19/9/2004. (2193) Algunos fallos rechazan la aplicacin del art. 1109 Ver Texto y en su reemplazo juzgan bajo el art. 1113 Ver Texto , 2 parte, (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeo, Elba I. v. Cisilno, Carlos y otros" Ver Texto , JA 2001-I-sntesis). (2194) La sostienen, entre otros, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Naturaleza jurdica...", cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. I, p. 340; BIANCHI, Ernesto T., "Encuadre jurdico del transporte benvolo", JA 291975-821; LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte general, cit., p. 27; UBIRA, Fernando A., "La debatida naturaleza jurdica del transporte benvolo. Inters e importancia que presenta su determinacin en el actual derecho de daos", ED, del 15/9/2003. (2195) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte general, cit., p. 27. (2196) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit, t. I, p. 340. (2197) LENA PAZ, Juan A., Cdigo Aeronutico, cit., p. 124, nro. 61. (2198) "Por encima de todo, la introduccin por ley de la obligacin de asegurarse, primero para accidentes de trnsito y luego para accidentes de trabajo, ha cambiado todo el enfoque del derecho de daos de penalizar al daador a compensar a la vctima" (CANE, Peter, Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, cit., ps. 199-200).

CAPTULO XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y DE LAS PERSONAS JURDICAS

I. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS El Estado es una institucin creada por los hombres para velar por el bien comn. Para eso los ciudadanos le confieren el monopolio del poder y la fuerza. Debe el Estado cumplir las funciones bsicas de gobierno, defensa y justicia. A ellas se les suman otras, tambin declaradas esenciales por el moderno Estado de derecho, como ser, el cuidado de la salud, la educacin y el medio ambiente. Pero el Estado, como cualquier ente o persona jurdica pblica que es (art. 33 Ver Texto ), necesita servirse de personas fsicas para alcanzar sus metas. Estas personas son los funcionarios, empleados o agentes pblicos que, debido a que se ocupan de la cosa pblica, estn sujetos a variados responsabilidades.

1. Responsabilidad penal El funcionario tiene, as, una muy severa responsabilidad penal (2199) . Hay delitos que slo pueden ser cometidos por un funcionario pblico, como el abuso de autoridad (art. 248 Ver Texto ), el cohecho pasivo (art. 256 Ver Texto ), la malversacin de caudales pblicos, las negociaciones incompatibles con la funcin pblica (art. 265 Ver Texto ) o el enriquecimiento ilcito (art. 268 bis [L NAC LO 11179_1984 !! 268.bis]). Otros delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona tienen fuertes agravantes cuando su autor es funcionario pblico, como la falsificacin de sellos, timbres y marcas (art. 291 Ver Texto ), falsificacin de documentos en general (art. 298 Ver Texto ) o la participacin en una sedicin o rebelin (art. 235 Ver Texto ).

2. Responsabilidad administrativa La responsabilidad que es ms utilizada para controlar el buen desempeo es la responsabilidad administrativa o disciplinaria (2200) , que surge en los casos en que se comete por accin u omisin alguna violacin de las obligaciones a su cargo. En estos casos es la propia Administracin la que tiene previstos un rgimen de sanciones, que pueden ir desde un simple llamado de atencin, apercibimiento, multa, cesanta o exoneracin. Las causales son de las ms variadas, desde llegadas tarde hasta apropiacin de los caudales pblicos.

2.1. Responsabilidad patrimonial Debido a que los funcionarios manejan dineros que no les pertenecen, sino que son pblicos, de los contribuyentes, estn sometidos a una fuerte responsabilidadpatrimonial (2201) . Es la que tiene lugar cuando el funcionario no acredita debidamente la realizacin de gastos, contrata sin licitacin cuando debe hacerlo, firma rdenes de pago en infraccin a las reglamentaciones, etc. En las provincias, los rganos de control de los gastos suelen ser los Tribunales de Cuentas. A nivel nacional la tarea est a cargo de dos organismos: 1) la Sindicatura General de la Nacin, que realiza el control interno del Poder Ejecutivo nacional, 2) la Auditora General de la Nacin, que es un organismo de control externo, que depende del Congreso y cuyo titular es nombrado por el principal partido de la oposicin.

2.2. Responsabilidad tica Muy importante es la responsabilidad tica, que la reforma de la Constitucin de 1994 mand plasmar legislativamente, lo que se hizo efectivo mediante la sancin de la ley 25.188 Ver Texto de Etica Pblica. Las normas ticas consagran deberes jurdicos, que el funcionario debe acatar. La responsabilidad por su violacin se distingue de la administrativa en que la violacin de la norma tica no requiere ningn tipo de perjuicio para el Estado, como, por ejemplo, la obligacin de realizar declaraciones juradas de sus bienes, o no formar parte del directorio de una empresa privatizada si tuvo participacin en la preparacin de los pliegos de la licitacin. Por ejemplo, que un gobernador o un presidente no declaren una cuenta propia en Suiza, cosa que ocurre a menudo en nuestro pas, acarrea un deber tico de responder, sin importar cun buena y honesta haya sido la gestin. La finalidad de estas sanciones es eminentemente preventiva. Lo que busca es evitar las tentaciones, mantener el decoro de la funcin pblica y evitar la corrupcin.

2.3. Responsabilidad poltica Otro tipo de responsabilidad a la cual estn sujetos los funcionarios es la poltica. Es la que asume un presidente cuando toma una medida impopular, o un ministro cuando el gobernador le pide la renuncia por expresiones desafortunadas. Normalmente la sancin que tiene esta conducta es la merma de votos o la crtica de la opinin pblica, pero en algunos casos puede llegar a la destitucin, como en el caso del jefe de Gabinete cuando ambas Cmaras del Congreso votan una mocin de censura (art. 101 Ver Texto , CN). Es igualmente el sistema que tienen los regmenes parlamentarios europeos cuando no aprueban la gestin del primer ministro y cae el gobierno. Tambin entran dentro del gnero de responsabilidad poltica todos aquellos actos que dan lugar al llamado juicio poltico reservado para las mximas autoridades de los poderes Ejecutivo y Judicial (Por ejemplo, mal desempeo, desrdenes de conducta, ignorancia del derecho en los jueces).

(2199) Un estudio muy completo, pero breve y actualizado, es el de DOMENECH, Ernesto, "Responsabilidad penal y funcin pblica", en ECHEVESTI, Carlos (dir.),Responsabilidad de los funcionarios pblicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 130-165. (2200) La responsabildad disciplinaria es definida por Comadira como "el sistema de conse-cuencias jurdicas de ndole sancionatorio represivo que, aplicable por la Administracin Pblica en ejercicio de poderes inherentes, el ordenamiento jurdico imputa, en el plano de la relacin de empleo pblico, a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes o prohibiciones exigibles, o impuestos, respectivamente, por las normas reguladoras de aquella relacin con el fin de asegurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica" (COMADIRA, Julio, "La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico", en Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, p. 590). (2201) Para un panorama rpido ver IVANEGA, Miriam, "Responsabilidad patrimonial de los funcionarios pblicos", en Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, ps. 601-609. Tambin es muy valioso el estudio de HUTCHINSON, Toms A., "Responsabilidad administrativa del funcionario pblico", en ECHEVESTI, Carlos (dir.), Responsabilidad de los funcionarios pblicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 167-230.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL Finalmente llegamos a la responsabilidad civil personal del funcionario, legislada en el art. 1112 Ver Texto , inspirado en la obra de Aubry y Rau, que dice as: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo". Es decir que en el sistema argentino el funcionario pblico tambin es responsable civilmente de sus actos y debe, al menos tericamente, pagar de su bolsillo los daos que cause. En otros sistemas esto se ha abandonado, como en Espaa luego de la reforma mediante la ley 4/1999 a la ley 20/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), que dispone que los particulares "exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones causadas por los daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". En Estados Unidos la Federal Employees Liability Reform and Tort Compensation Act dispone que slo el Estado responde (Sec. 2679 b), salvo violacin de la Constitucin o de una ley que otorgue accin al damnificado (2202) . En nuestro sistema algunos autores se han pronunciado por la inconveniencia de que el funcionario sea demandado por daos, salvo vas de hecho y comisin de delitos que perjudiquen a las vctimas (2203) . De todos modos, lo que s es cierto es que en los repertorios de jurisprudencia, son pocos los casos de daos reclamados contra funcionarios (2204) . No por ello pensamos que el rgimen del Cdigo Civil sea inconveniente para nuestro pas, ni que est mal que as sea como principio aunque no se use, que la ley diga que los funcionarios deben responder ante los administrados con su patrimonio. El pago a mejor fortuna tampoco se utiliza con demasiada frecuencia, pero no por eso nos parece que deba borrrselo del Cdigo.

1. Concepto de funcionario Para establecer el alcance de la norma es bueno comenzar diciendo que desde el punto de vista administrativo es posible distinguir, en el gnero agentes pblicos, entre funcionario y empleado pblico, siendo el primero "el que acta en jerarqua de cierto nivel superior; en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerrquicos de menor trascendencia con relacin al funcionario" (2205) . A los efectos civiles, en cambio, funcionario es "...toda persona que desempea una funcin pblica, cualquiera sea su jerarqua" (2206) . Precisando un poco ms el concepto, no es necesario que el agente perciba remuneracin ni que el desempeo sea permanente. Tambin el funcionario puede ser temporario o accidental (2207) , por eso es ms precisa la definicin de Gordillo, para quien funcionario pblico es "...todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una funcin o empleo estatal..." (2208) . Un ejemplo de desempeo transitorio es el cargo de interventor de una reparticin, de desempeo accidental es el caso del presidente de mesa electoral, el ciudadano que detiene in fraganti a un delincuente, el capitn del buque que acta por emergencia como oficial de Registro Civil. Los casos de gratuidad son casi siempre los mismos, como ser los practicantes (2209) o pasantes, a los que se podra agregar a los "meritorios" que estn a prueba o los adscriptos a la docencia que no perciben remuneracin, o los llamados funcionarios ad honorem, que aceptan desempear una funcin sin cobrar como asesor, por ejemplo. De acuerdo a la Corte Suprema, no se considera funcionario al sndico de la quiebra que omite inscribir la inhabilitacin de un fallido, lo que provoca el fracaso de una venta por ignorarse esta circunstancia, pues es un auxiliar de la justicia que desarrolla su actividad en el proceso colectivo con autonoma y en base a idoneidad tcnica que deriva de su ttulo, sin subordinacin jerrquica (2210) . Por ltimo, que puede pblicas al funcionario el funcionario puede ser de iure, cuando ha sido nombrado conforme a derecho, o de facto, lo suceder en dos casos: 1) cuando comienza a ejercer y contina ejerciendo las actividades margen de todo nombramiento o investidura; 2) cuando, si bien el ingreso es regular, el sigue ejerciendo luego de la cesanta (2211) .

En todos estos casos el funcionario y el Estado responden en forma indistinta.

2. Condiciones de esta responsabilidad Para que el funcionario pblico indemnice los daos es necesario que se den las siguientes condiciones:

2.1. Intervencin de funcionario pblico

El acto daoso debe ser cometido por un funcionario pblico. Nos remitimos al concepto ya enunciado de lo que debe entenderse por funcionario.

2.2. Ejercicio de sus funciones El acto por el cual responder el funcionario debe haber sido cometido en ejercicio de sus funciones. Esto, que es aparentemente tan claro, hace necesario dos aclaraciones previas. La primera se refiere a lo que debe entenderse por ejercicio de la funcin, en especial si tambin entran dentro del concepto los actos cometidos por el funcionario en ocasin del servicio o cuando el funcionario comete actos ilcitos extraos a la funcin. Para Llambas se responde nicamente cuando se acta en ejercicio o con motivo, pero nunca por los actos cometidos en ocasin de la funcin (2212) . Borda, en cambio, dice que se responde siempre que los actos guarden razonable relacin con el servicio as sean cometidos en ocasin de las funciones (2213) . Nosotros creemos que los actos cometidos en ocasin de las funciones tambin obligan al Estado, siempre que la funcin pblica hubiera facilitado la comisin del ilcito, dada la actual redaccin del art. 43 Ver Texto , CCiv. (2214) . La Corte Suprema de la Nacin ha reconocido la obligacin de pagar los daos cometidos en ocasin de las funciones (2215) , dejando atrs la jurisprudencia anterior a la ley 17.711 Ver Texto que la defina como "la circunstancia o el conjunto de ellas que sin ser indispensables para la accin de una causa permiten su cometido, pero no lo determinan" (2216) . La segunda cuestin se refiere al criterio para determinar cundo el agente acta dentro de la funcin. La opinin de Gordillo es seguida por casi todos los autores(2217) . Para el administrativista, hay dos criterios para saber cundo un acto es imputable al agente: a) Un criterio subjetivo: en que "habra que analizar la voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu con motivo de la funcin, o con la finalidad de cumplir la funcin". Es una nocin muy similar a la causa fin subjetiva que utilizamos los civilistas. b) Un criterio objetivo: "segn el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto propio de la funcin de que se trate" (2218) al revs de la anterior esta nocin es concordante con la causa fin objetiva. Entre ambos Gordillo acepta el criterio objetivo porque da mayor certeza "sin perjuicio de que si en alguna situacin dada el acto o hecho no es externamente reconocible como uno de la funcin y sin embargo se acredita que el agente actu subjetivamente en el ejercicio de la funcin, se decida que en el caso ha sido ejercida la funcion pblica" (2219) .

2.3. Cumplimiento irregular de sus funciones No slo se requiere que el acto se relacione con motivo o en ocasin con la funcin, sino que ese desempeo funcional sea irregular, tal como lo dice el art. 1112 Ver Texto . No existe responsabilidad si el demandado actu en cumplimiento de la ley, como el recaudador que cobra un impuesto que luego es declarado inconstitucional. No tiene ninguna incidencia que las funciones estn reglamentadas o sean de las que se consideran discrecionales (2220) . Discrecionalidad no significa abuso, por lo que el funcionario responder siempre y cuando la facultad acordada se ejerza en forma irregular. El cumplimiento irregular puede tener lugar cuando hay abuso (2221) o extralimitacin de funciones (2222) , por ejemplo, difamacin, denuncias mal intencionadas (la regla es que el funcionario est obligado a denunciar) falta de control a sus subalternos que por eso causan dao a la vctima; violacin de derechos constitucionales como los de reunin, trabajo, asociacin, publicacin de ideas, libertad ambulatoria, libertad religiosa; torturas, apremios ilegales, intimidacin, vas de hecho; y otros delitos penales cometidos por el funcionario.

2.4. Culpa o dolo del funcionario El funcionario, adems de haber cumplido en forma irregular su funcin, debe haber actuado, al menos, con culpa (2223) . Que el ejercicio de la funcin haya sido irregular no quiere decir que el funcionario deba responder, sino que se requiere culpa o dolo por parte de l. Ahora bien, la doctrina discrepa en

torno a si debe probarse la culpa del funcionario (2224) o si probado el ejercicio irregular de las funciones est probada la culpa y puede el funcionario aportar la prueba de su falta de culpa (2225) . Coincidimos con la segunda posicin, porque una de las diferencias entre los arts. 1109 Ver Texto y 1112 Ver Texto es que este ltimo no menciona la culpa, sino que "surge in re ipsa a travs de la demostracin de que el funcionario pblico cumpli de una manera irregular las funciones asignadas por la Administracin" (2226) .

2.5. Causales de eximicin de responsabilidad El funcionario pblico no responde cuando comete un error excusable, aplicndose las reglas generales. Tampoco responde cuando acta cumpliendo rdenes, lo que se conoce como obediencia debida. La Administracin Pblica funciona jerrquicamente, lo que significa que, en principio, los inferiores deben hacer caso a sus superiores sin examinar o cuestionar lo mandado. La orden, sin embargo, tiene como lmite a la irracionalidad (2227) y, la irrazonabilidad, sobre todo en los casos en los que el funcionario carece de capacidad de examinar la orden. Pero si la orden se origina en funcionario incompetente, acarrea un perjuicio evidente para el Estado(2228) , no observa las "formas" pertinentes, es ajena a actos propios de la funcin, o es claramente ilegal, arbitraria o irrazonable (2229) , el funcionario no debe acatarla para no incurrir en responsabilidad. Un oficial de justicia no responde si el juez lo faculta a violentar la cerradura del domicilio de un deudor para realizar un secuestro ordenado en juicio, tampoco responde el polica a quien se le ordena custodiar un edificio pblico de los daos que puedan sufrir los manifestantes cuando son repelidos en una manifestacin, salvo que cometa un grave exceso. En cambio, s responde el ordenanza que roba en un comercio siguiendo instrucciones de su superior, o el polica que recibe orden del jefe de torturar a un detenido para que confiese.

3. Rgimen legal El rgimen legal de la obligacin del funcionario pblico de responder civilmente por sus actos est legislado en el art. 1112 Ver Texto . El resto lo constituyen todas las normas y deberes que debe acatar en su desempeo. Slo a ttulo de ejemplo podemos decir que el funcionario debe respetar la Constitucin Nacional y los tratados celebrados por la Nacin. Aparte de ello otros deberes estn normados en la Ley de tica Pblica, el Rgimen Bsico de la Funcin Pblica, el estatuto del Empleado Pblico, la Ley de Procedimientos Administrativos, el Cdigo Penal, etc. La naturaleza jurdica de esta responsabilidad es extracontractual porque entre administrado y funcionario no hay relacin contractual, lo que implica que la prescripcin es de dos aos. La responsabilidad del administrado hacia otros funcionarios tambin es extracontractual. Y, por ltimo, la responsabilidad del funcionario respecto del Estado debera ser contractual en virtud del contrato o relacin de empleo pblico (2230) . La obligacin del funcionario y la del Estado no es solidaria sino concurrente (2231) , siendo el responsable ltimo del dao el funcionario por su obrar culposo. La prescripcin de la accin ser de dos aos en los casos de daos causados al administrado y a otros funcionarios. Ser de diez aos por ser contractual la accin por daos las pocas veces que el Estado la inicie (2232) contra el funcionario. Otra cuestin muy importante es que la demanda de daos no requiere, como la generalidad de los casos, agotamiento de la va administrativa, sino que est expedita cuando se produce el dao. No necesita el particular plantear su reclamo al Estado y seguir los procedimientos o esperar el silencio de la Administracin, ni tampoco solicitar la venia legislativa (2233) .

4. Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos La responsabilidad del funcionario pblico por hecho propio es normalmente directa y subjetiva porque el particular tiene accin contra l, la que puede ejercer sin necesidad de demandar al Estado, por aplicacin analgica del art. 1122 Ver Texto , CCiv. La cuestin que plantea ciertas dudas es si el funcionario responde indirectamente por los daos que causan los que estn bajo su dependencia jerrquica, por ejemplo, el director de la reparticin por el dao causado por el personal de mostrador. Cremos que la respuesta es afirmativa siempre que exista incumplimiento de deberes tanto del superior como del inferior que causa dao (2234) . La doctrina fundamenta esta obligacin en que el funcionario jerrquico es un principal respecto a su subordinado, que sera un dependiente, todo en los trminos del

art. 1113 Ver Texto , primer prrafo (2235) . Se aplican, por consiguiente, todos los conceptos, en especial los de principal y dependiente, ya estudiados en el art. 1113 Ver Texto .

5. Relacin entre la responsabilidad del funcionario y la del Estado As como en el prrafo anterior hemos dicho que la responsabilidad del funcionario es, en principio, directa y subjetiva, la responsabilidad del Estado tambin es siempredirecta (2236) , pero objetiva (2237) . Es directa porque la Administracin no responde en forma subsidiaria (2238) o en defecto de que el funcionario lo haga. No es una responsabilidad refleja, sino propia, por eso consideramos que no es correcto sostener que debe excutirse previamente al funcionario (2239) . La causa jurdica es porque el funcionario en estos casos acta como un rgano del Estado. La razn de que la responsabilidad del Estado sea siempre directa es por haber asumido el compromiso de prestar el servicio en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y con responsabilidad por los perjuicios que causare su irregular incumplimiento (2240) . La responsabilidad del Estado es adems objetiva porque no es necesario demostrar su culpa en la eleccin o vigilancia del funcionario, el que responde igual as haya adoptado precauciones infinitas. El Estado incluso responde en ciertos casos, por el principio de igualdad ante las cargas pblicas, de los daos que causen sus funcionarios por el actuar lcito. Por ello la responsabilidad del Estado ser diferente en los casos siguientes: 1) Cuando el funcionario cause daos en el ejercicio regular de sus funciones (2241) y en virtud del principio de igualdad de las cargas pblicas ese sacrificio no deba ser soportado por el particular, slo el Estado ser responsable. Es lo que se conoce como dao lcito. 2) Cuando el funcionario acta regularmente pero el dao se produce por lo que se conoce como falta de servicio, es decir, no por culpa del funcionario sino porque el dao tiene su origen en la mala organizacin funcional del Estado, como cuando el mdico no puede atender al paciente porque el hospital pblico no tiene remedios o instrumental, o cuando el Estado no controla que los colectivos circulen con el seguro obligatorio (2242) . La doctrina de la falta de servicio es una creacin francesa que ha sido traspolada a nuestro derecho y aceptada por la Corte Suprema de la Nacin en el clsico caso "Vadell" [J 60003373] (2243) . Se trata de una responsabilidad exclusiva y directa, no existiendo, en estos casos, accin de regreso contra el funcionario. Incluso esta responsabilidad, que es propia del Estado, existe aun cuando no se hubiere podido individualizar o identificar al funcionario causante del dao (2244) . 3) Cuando el funcionario cause daos actuando de manera irregular pero fuera de sus funciones, casos en los que no puede hablarse de que acta como rgano del Estado. La responsabilidad es aqu exclusiva del funcionario (2245) . 4) El caso tpico que interesa a este captulo es cuando el funcionario, en ejercicio irregular de sus funciones y con culpa, causa un dao a otro particular, funcionario(2246) o al mismo Estado. Salvo este ltimo supuesto, la responsabilidad es indistinta o concurrente, pudiendo el damnificado demandar a quien ms le convenga.

6. Legitimacin activa y pasiva El particular o administrado damnificado tiene siempre como legitimado pasivo al Estado (2247) y al funcionario (por responsabilidad directa o indirecta), a quienes puede demandar en forma conjunta o indistinta. Nuestro sistema, a diferencia de otros como el espaol o norteamericano, permite la demanda conjunta. Sin embargo, cuando la responsabilidad del Estado se basa en la falta de servicio, nicamente ste puede ser demandado, no as el funcionario quien cumpli regularmente con sus funciones. La cuestin que plantea ms problemas es respecto a quines son los legitimados activos, lo que nos permite hacer la siguiente enumeracin: 1) Estado. El Estado damnificado por un acto ilcito de un funcionario puede demandarlo para que repare los daos. Normalmente el Estado ejercer otras clases de responsabilidad en contra del funcionario, como ser la penal, la administrativa o la patrimonial, pero nada impide que recurra tambin a la va civil, la cual no excluye las otras. 2) El particular o administrado. Es el damnificado por excelencia de este tipo de responsabilidad. Por cuestiones de asegurarse el cobro, el particular siempre demandar al Estado, por lo que el sujeto pasivo contingente de este tipo de procesos es el funcionario. Sin embargo, en algunos casos puede ser muy til demandar al funcionario, como sera cuando el Estado paga en ttulos por emergencia econmica, que en

algunos casos luego repudia, lo que no alcanza al funcionario, quien tiene a su disposicin el instituto de la quiebra o el concurso preventivo si el pago de la condena lo lleva a la cesacin de pagos. 3) Funcionario contra funcionario. Este tipo de responsabilidad extracontractual puede suceder en aquellos casos en que en ejercicio o en ocasin de las funciones un funcionario daa a otro, como cuando lo denuncia a sus superiores o terceros (Poder Judicial, tribunales de cuentas, medios periodsticos) con culpa (2248) . El funcionario damnificado aqu tiene accin contra el Estado y contra el funcionario. Otro caso muy ejemplificativo de la responsabilidad de un funcionario hacia otro es el supuesto de acoso sexual en el que un jefe niega el ascenso que le corresponde a un subordinado porque se resiste a acceder a sus propsitos inconfesables. En esos casos el hecho ilcito fue cometido en ejercicio -en abuso ms precisamente- de sus funciones porque la prerrogativa de conceder o recomendar un ascenso est dentro de las funciones del superior. El mismo supuesto se dara si para nombrar a un empleado el funcionario solicitara un favor sexual del aspirante, violando el precepto del art. 16 Ver Texto , CN que slo exige la "idoneidad" como condicin para el empleo pblico. En ambos ejemplos el afectado -empleado en un caso, y buscador de empleo en otro- tienen accin de daos contra el funcionario y contra el Estado. El acoso sexual, que sera un dao cometido en ocasin de la funcin, debe ser distinguido conceptualmente del acoso psicolgico o acoso moral -o mobbing, como tambin se lo conoce-, que sera un dao cometido con motivo de la funcin. Es el caso del jefe que degrada, humilla, maltrata, posterga, persigue al empleado (2249), pero no para recibir favores sexuales, como en el acoso sexual, sino por el solo hecho de hacerlo sufrir. El acoso psicolgico puede ser definido como "cualquier manifestacin de una conducta abusiva y, especialmente de los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad fsica o psquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo" (2250) . En un caso fallado por el Supremo Tribunal Espaol se conden a un organismo pblico por el hecho de disponer que un empleado cumpliera su jornada en un stano sin ventilacin ni luz natural, sin darle ocupacin de ningn tipo; por responder a su solicitud de licencia por enfermedad que la causa estaba en su inactividad; de requerirle frente a cada certificado mdico uno de otro profesional diferente; y por haberlo sumariado por hechos que denunci anteriormente como inevitables (2251) .

6.1. Accin de regreso El Estado, por aplicacin analgica del art. 1123 Ver Texto , tiene accin de regreso contra el funcionario pblico para repetir lo que hubiere pagado siempre y cuando el funcionario hubiere obrado con culpa (2252) y en ejercicio o en ocasin de sus funciones y no se tratare, adems, de lo que se conoce como falta de servicio. La accin de regreso, al igual que la responsabilidad del funcionario pblico, encuentra su fundamento en la funcin preventiva que hemos sealado a la responsabilidad civil. La demanda de repeticin funciona como elemento disuasorio tanto respecto del funcionario culpable como del resto de la Administracin. Para que la que la accin de repeticin proceda deben darse todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad del funcionario pblico, ms el hecho del pago. No es necesario que el funcionario haya sido siquiera demandado o citado en el juicio, de todos modos la prudencia aconseja que el Estado que se propone luego demandarlo lo cite como tercero a efectos de que la sentencia le pueda ser opuesta sin problemas, ya que sera inconstitucional que se haga valer una sentencia de un proceso en el que no fue parte. Si bien el dec. 1154/1997 Ver Texto (2253) ordena el previo sumario administrativo para determinar la responsabilidad del funcionario, ello no ser necesario cuando la sentencia determine la culpa del funcionario (2254) si fue parte o citado como tercero. Si no hubiere sido citado, la repeticin procede pero sujeta a que se demuestre en ese juicio la culpa del agente pblico. El fundamento ltimo de procedencia de la accin es que el Estado pag una obligacin concurrente, pero ajena porque el causante era el funcionario. La accin es obligatoria (2255) en el orden nacional pero no requiere dolo o culpa grave, como en Espaa, en donde la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, en su art. 145, reformado por la ley 4/1999, dice que la "Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados exigirde sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo o negligencia grave...". En Alemania la ley tambin limita la accin de regreso a los casos de dolo (vorsatz) o culpa grave (grosser Fahrlssigkeit) (art. 34.2 de la Ley Fundamental de Bonn, y 46 de la Ley Marco del Derecho de Funcionarios [Beamtenrechtsrahmengesetz]).

(2202) As, por ejemplo, en "Bivens v. Six Narcotics Agents", 403 US 388 (1971), la Corte Suprema crea un remedio pretoriano para que las vctimas de violaciones a leyes federales puedan reclamar daos a los agentes federales; en "Carlson v. Green", 446 US 14 (1980), el mismo tribunal admiti la responsabilidad del alcaide de una prisin donde muri un interno; y tambin la Corte en "Smith v. Wade", 461 US 30 (1983), conden al guardiacrcel de un reformatorio por el abuso sufrido por un menor. (2203) LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pbico", LL 153605, Secc. Doctrina. (2204) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. II, MacchiLpez, Buenos Aires, 1975, p. XXI-1; SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 444; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 403. (2205) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II-B , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 40. (2206) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 476. La definicin de Borda es idntica. Tambin de acuerdo LINARES, Juan F., "En torno a la llamada...", cit., p. 601. En cambio, para otra doctrina cabe distinguir entre funcionario y empleado segn la menor jerarqua y atribuciones en la toma de decisiones de estos ltimos. La diferencia a los efectos civiles estara dada en que el funcionario acta como un rgano y el empleado como un dependiente, lo que tiene implicancias respecto de la responsabilidad del Estado (ECHEVESTI, Carlos, "Responsabilidad civil de los funcionarios pblicos", en Responsabilidad de los funcionarios pblicos, director: Carlos Echevesti, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 108-114; SENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", LL 67-885). (2207) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 23-25. (2208) GORDILLO, Agustn, Tratado..., cit., XXI-7. (2209) As se declar la responsabilidad del autor y de la provincia de Buenos Aires por la muerte de un menor en una dependencia policial, causada por una persona que se encontraba en ese momento cumpliendo funciones como practicante -requisito previo a su promocin como oficial-, vistiendo el uniforme policial (Corte Sup., 9/12/1993, "G. O. de F. A. y otra v. Provincia de Buenos Aires", LL 1994-C-546). (2210) Corte Sup., 4/11/2003, "Amiano, Marcelo E. y otro v. Ministerio de Justicia y otro" [J 20040818], LL 2004-E-668. (2211) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 45. (2212) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-B, p. 121. (2213) BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro. 1647. En la doctrina argentina, la Corte Suprema de la Nacin, antes de la reforma mantena una postura clsica de oposicin a la inclusin de la ocasin como principio para imputar la accin, por ejemplo, "Rodrguez, Enrique v. Gobierno Nacional" [J 60002717] (Corte Sup., 4/11/1942, JA 1943-I-443), lo que comenz a ser duramente criticado por juristas como Spota, quien deca que la responsabilidad del agente surge cuando actu "en ejercicio de la funcin, o dentro de sus lmites aparentes, o con ocasin o motivo de ella y aun con abuso del encargo o de la incumbencia" (SPOTA, Alberto, G. "Responsabilidad extracontractual del Estado", JA 1943-I-443). (2214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 416. (2215) En un caso de disparo accidental de un arma reglamentaria, ocurrido mientras dos agentes que alquilaban conjuntamente una vivienda y se encontraban de franco, la Corte dijo que "basta que la funcin desempeada haya dado la ocasin para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habra producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestin" (Corte Sup., 27/9/1994, "Fournier, Patricia v. Provincia de Buenos Aires", LL 1996-C-559, con comentario de GALDS, Jorge M., "La relacin de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del polica"). En ese caso no fue demandado el polica, por lo que la condena recay nicamente en el Estado. (2216) Eso dijo la Corte en el famoso caso "Rabanillo, Fernando y otro v. Gobierno Nacional" Ver Texto , 10/10/1945, LL 43.893, en el que un portero fue asesinado por el mayordomo de una facultad de la Universidad de Santa Fe, porque este ltimo se haba apoderado ilegtimamente de dinero, lo que motiv que ordenara al portero descender al stano, donde lo mat, pues saba que momentos antes de ello le haban ordenado efectuar unos depsitos bancarios de dinero. Con la definicin transcripta de ocasin, la Corte juzg que el dao no se produjo con motivo de las funciones, por lo que no hizo lugar a la demanda.

(2217) Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, Sagarna, entre otros. (2218) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. II., cit., p. XXI-8. As, es correcto el fallo que condena a la Polica a indemnizar a un particular que fue ilegtimamente detenido en la puerta de su domicilio, y que una vez en la comisara sufri apremios ilegales, le fue requerida su colaboracin para la resolucin de un crimen, se le imput falsamente un delito y, finalmente, se le pidi un soborno para dejarlo libre por ese imaginario delito (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 7/9/2004, "Meza, Desiderio v. Polica Federal Argentina" [J 20050209], LL 2005-A-5). (2219) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XXI-8. (2220) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 387; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 386 y 387. En contra, BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Teora general..., cit. p., 477. (2221) Por ejemplo, se declar la responsabilidad de la provincia de la Rioja y de un chofer, por los daos producidos por ste cuando, abusando de sus funciones, utiliz un automvil de la Provincia para uso particular, porque se consider que de no haber sido chofer de la demandada, no le habra sido posible retirar el vehculo del depsito oficial (Corte Sup., 14/10/1992, "Piccini Silvia S. y otro v. Provincia de La Rioja y otro s/daos y perjuicios", JA 1993-II-16 Ver Texto ). (2222) Como, por ejemplo, el bombero que, si bien se encontraba de guardia y a cargo del cuerpo de bomberos, utiliz sin permiso la autobomba, contrariando expresas instrucciones (Corte Sup., 1/3/1994, "Estado Nacional [Fuerza Area Argentina] v. Provincia de Ro Negro" [J RDCO1994009], LL 1994-C-309). (2223) As, la Corte Suprema en un caso de disparo de armas de un agente policial contra una persona detenida, claramente dijo que: ".el comportamiento del agente A. revela un grado de negligencia incompatible con el cuidado que las circunstancias de tiempo y lugar le imponan y no se ajusta a las condiciones en que debe ejercerse el poder de polica de seguridad estatal, que exige de sus agentes la preparacin tcnica y psquica adecuada para preservar racionalmente la integridad fsica de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto , CCiv.) (Corte Sup., 8/9/1992, "Morales, Mara Beatriz v. Provincia de Buenos Aires y otros s/daos" [J 04_315V2T111], ED 152-209). En contra: SENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", cit., p. 885, para quien no es necesaria la culpa, pues la ley slo exige el cumplimiento irregular. (2224) As lo sostienen, entre otros, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general , cit., p. 487; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487. (2225) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad de los funcionarios pblicos", LL 1989-C-985; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 416 y 417; MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 387 y 388. En contra Guastavino, para quien esta postura es demasiado rigurosa y lo importante es que en cada circunstancia se pondere la presencia de error excusable o inexcusable del funcionario (GUASTAVINO, Elas, "Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin Pblica", ED 116-403, tambin HUTCHINSON, Toms P., "Responsabilidad administrativa del funcionario pblico", cit., p. 198). (2226) SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 458; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 416. (2227) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 417. (2228) En este sentido la derogada Ley de Contabilidad dec. 23.354/1956, en su art. 95 Ver Texto deca que "los agentes que reciben rdenes de hacer o no hacer debern advertir por escrito a su superior sobre toda posible infraccin que traiga aparejado el cumplimiento de dichas rdenes. De lo contrario, incurrirn en responsabilidad exclusiva si aqul no hubiere podido conocer la causa de la irregularidad sino por su advertencia u observacin". (2229) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. III-B , ps. 232 y ss. (2230) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II. (2231) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 378; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 419; GUASTAVINO, Elas, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 406. (2232) Creemos que en la mayora de los casos el Estado tomar otro tipo de medidas que implicarn responsabilidad tica, disciplinaria o patrimonial en contra del funcionario. (2233) GUASTAVINO, Elas, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 407. (2234) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 378.

(2235) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 481. (2236) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XX-17. (2237) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte", ED 114-215. (2238) GUASTAVINO, Elas, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 406. (2239) GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XXI-32. En contra: GOANE, Ren M., "Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico en la provincia de Tucumn. Algunas reflexiones", en Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Univ. Austral, Buenos Aires, 2001, p. 533. (2240) GUASTAVINO, Elas, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 400. (2241) Como cuando el polica mata a un tercero en un enfrentamiento con delincuentes. En un caso la Corte Suprema hizo lugar a la demanda de un particular, al que la polica, en un intento por recuperarle el auto que le estaban robando, se lo bale. Si bien la Corte dijo que se apoy en el precedente "Vadell" [J 60003373] de falta de servicio, en nuestro criterio, no se trata de ello, pues no es una deficiencia de servicio. La disidencia juzg que este tipo de daos debera ser soportado por el particular, so pena de promover la inmovilidad de los uniformados (Corte Sup., 12/5/1992, "Lozano Gmez, Juan v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_315V1T139], LL 1994-B-426, con comentario de COLAUTTI, Carlos, "Responsabilidad del Estado por daos causados sin culpa"). (2242) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L. E. v. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos", LL 2005-A-720, con nota de MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubn S., "Transporte pblico de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", LL 2005-A-756. (2243) Corte Sup., 18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED 114-217. En el holding del fallo la Corte dijo que "...cabe recordar lo expresado en Fallos 182-5 Ver Texto , donde el tribunal sostuvo que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecucin... Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 Ver Texto , CCiv., que establece un rgimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas... Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 Ver Texto CCiv.". El caso "Vadell" [J 60003373] significa el abandono de la jurisprudencia basada en dos casos que sentaron jurisprudencia en su momento: Corte Sup., 7/12/1921, "Fisco Nacional v. Ca. de Navegacin Mihanovich", JA 7-513, en donde se estableci la responsabilidad refleja del Estado por los hechos de su dependiente, en base al 1113 CCiv., y Corte Sup., 22/9/1933, "Toms Devoto y Ca. v. Gobierno Nacional" [J 70024198], JA 43-416, en donde se aplicaron los arts. 43 Ver Texto y 1113 Ver Texto para responsabilizar al Estado por la culpa cometida por empleados al reparar una lnea de telgrafos. (2244) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad extracontractual del Estado", cit., p. 446. (2245) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 481. (2246) As, en un caso muy singular se declar responsable al Estado por las lesiones y el infarto sufrido por un director de reparticin durante una tumultuosa asambla organizada por el personal. Se juzg que el Ministerio de Educacin, superior del actor, haba contribuido a crear un clima de nerviosismo por los fuertes rumores, nunca aclarados, de que se suprimiran dependencias y trabajadores perderan sus puestos (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 9/2/1999, "Astariz, Miguel A. v. Estado Nacional", JA 2000-I-233 [J 20000421], con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Un funcionario, daado por otros agentes de la Administracin Pblica, con motivo de un quehacer encomendado, tiene derecho a una reparacin"). (2247) Cierta doctrina nacional minoritaria sostiene que slo el Estado responde, sin perjuicio de la accin de regreso (LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad del funcionario pblico", cit., p. 607). (2248) La doctrina que niega que el funcionario tenga accin contra otro funcionario es minoritaria y muy antigua. Se basa en que el funcionario slo tiene responsabilidad civil frente a los administrados (DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Inaplicabilidad del art. 1112 Ver Texto del Cdigo Civil, a los funcionarios pblicos", JA 61531). (2249) ASSAD, Sandra, "La reparacin de los daos laborales. Discriminacin en la Ley de Contrato de Trabajo: "el mobbing", LL 2005-B-312. (2250) BARBADO, Patricia, "El acoso psicolgico en el mbito laboral de los poderes pblicos y la responsabilidad del Estado", JA 2004-IV-1380. (2251) Tribunal Supremo de Espaa, sala 3, 23/7/2001, "F., S. B. v. Ayuntamiento de Coria", JA 2004-IV-246 [J 20043630].

(2252) As, opinamos que no habra accin de regreso cuando la condena contra el agente hubiese sido fundamentada slo en la teora del riesgo, por su carcter de dueo o guardin de una cosa riesgosa o viciosa, como podra ser cuando el funcionario utiliza su propio vehculo para funciones oficiales. (2253) Segn el art. 2, dec. 1154/1997, "cuando para determinar la responsabilidad se exija una investigacin previa, sta se sustanciar como investigacin sumaria o sumario...". Como se ve, no sera necesario el sumario cuando la responsabilidad estuviera determinada. (2254) LINARES, Juan F., "En torno a la llamada...", cit., p. 609. (2255) La obligatoriedad est determinada por el art. 3 del dec. 1154/1997 que en su art. 3 dice que "Determinada la responsabilidad y el perjuicio, el jefe de servicio jurdico respectivo intimar en forma fehaciente al responsable el pago de la deuda en el trmino de 10 (diez) das hbiles administrativos...". Se juzga que hay tal obligacin cuando el perjuicio excede el 50% de la asignacin mensual bsica a los agentes del nivel A del escalafn del Sistema Nacional de la Profesin Administrativa, de acuerdo a la res. 192/2002 de la Sindicatura General de la Nacin. Algunos autores sostienen que es obligatoria su promocin porque si el "fin con el que cumple la responsabilidad patrimonial de los agentes pblicos es el de servir de instrumento fundamental para el buen funcionamiento del servicio, no se entendera que el Estado no ejerciera la accin de regreso contra los funcionarios" (HUTCHINSON, Toms, "Responsabilidad administrativa del funcionario pblico", cit., p. 210). Incluso cita el mismo autor a la Constitucin de Tierra del Fuego que en su art. 188 obliga a la provincia a promover la accin de repeticin.

III. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Hemos dedicado una seccin aparte para tratar la responsabilidad de los jueces, quienes si bien estn comprendidos dentro del amplio gnero de funcionarios, tienen ciertas particularidades que sealamos a continuacin, distinguiendo en primer lugar, la responsabilidad del Estado por error judicial o ejercicio anormal de la actividad judicial (2256) , y luego la responsabilidad personal del magistrado por las mismas causas, lo que significa obviamente que tomamos partido por la responsabilidad estatal y personal del juez (2257) dentro las siguientes lneas generales. La cuestin no es menor, ya que el art. 10 Ver Texto de la Convencin Americana de Derechos del Hombre (Pacto de San Jos de Costa Rica) establece que "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". El Pacto de San Jos de Costa RicaVer Texto alude a la condena penal, pero creemos que no por ello deba negarse la aplicacin analgica a otros supuestos, como ser la condena en sede administrativa o civil. La norma no distingue quin debe indemnizar, por lo que interpretamos que est dirigida fundamentalmente al Estado y luego al autor del dao. Esta aclaracin la formulamos porque sostendremos seguidamente algunas limitaciones a la responsabilidad civil personal de los jueces.

1. Responsabilidad del Estado El Estado debe indemnizar los daos que sufra el particular por aquellos daos causados por el juez, con motivo o en ocasin del ejercicio de la funcin judicial, lo que amerita una doble aclaracin. El Estado es responsable por los actos del magistrado cuando ejerce funciones ajenas a la judicial, pero propias de su incumbencia como ser funciones legislativas (dicta una acordada o dicta una reglamentacin por delegacin legislativa) o administrativas (llama a licitacin para la compra de insumos). El Estado tambin responde en forma concurrente cuando el juez comete delitos o cuasidelitos con motivo o en ocasin de la funcin judicial, como, por ejemplo, golpea o insulta a un abogado, acosa a un empleado, o acepta un soborno para fallar a favor de una de las partes, y la que ms nos interesa ahondar, cuando la responsabilidad deriva de un acto judicial, llamada comnmente error judicial. Sin embargo, la responsabilidad de los hombres que integran la magistratura es considerada de procedencia excepcional (2258) , a diferencia de la de los que integran los rganos administrativos del Estado. El Estado es tambin responsable por lo que se consideran como faltas de servicio en la administracin de justicia que pueden no involucrar al juez, como cuando una persona distinta del interesado retira un cheque en mostrador y no bajo la supervisin del secretario (2259) .

1.1. Requisitos de procedencia Para que el Estado responda por el error judicial es necesario que se den las siguientes condiciones distintivas:

I) Dao: el solo hecho del mal desempeo no pone en movimiento la responsabilidad civil, sino cuando el litigante o un tercero (incluido el propio Estado) sufren un dao. No es ms que una aplicacin de las reglas generales. II) Debe existir una sentencia que declare la ilegalidad o error del acto judicial: No existe responsabilidad por actos lcitos, puesto que, como lo ha dicho la Corte Suprema, la reparacin de los daos lcitos en funciones administrativas o judiciales se justifica por un gerenciamiento discrecional del bien comn de reas que implican su zona de reserva, los que no es justo que sean cargados en las espaldas de los damnificados; pero en materia judicial, "dichos fundamentos no se observan en las sentencias y dems actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal ndole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza poltica para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son un costo inevitable de una adecuada administracin de justicia" (2260) . La razn ltima de este requisito es que mientras el acto no sea declarado ilegtimo, conserva todo su valor de verdad legal que le confiere la cosa juzgada (2261) . La accin de daos no es, pues, un medio oblicuo para conseguir desvirtuar un pronunciamiento firme, porque entonces no habra ninguna garanta para saber cul de los dos jueces es el equivocado, si el primero o el que hace lugar a los daos. Por eso tampoco hay error judicial si el juez asume una dismil postura doctrinaria (2262) , que pueda ser modificada con el tiempo. Es imperativa la declaracin de la irregularidad o ilegalidad del acto judicial, no siendo suficiente la mera revocacin de un fallo (2263) , sino cuando el acto judicial implica un verdadero sacrificio desigual (2264) . El principio es, pues, que la vctima soporta el dao, salvo casos excepcionales. El error que da derecho a la reparacin ha sido definido por Bustamante Alsina como aquel que "es ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar" (2265) . III) Debe tratarse de un acto pasado en autoridad de cosa juzgada. La vctima debe tratar de subsanar en el mismo proceso la situacin daosa (2266) , y con los medios que el derecho le brinda, por lo que no tendr accin si hay consentimiento, no utilizacin de los recursos disponibles (2267) , o el tribunal de alzada revoca la resolucin daosa. De todos modos, creemos que este requisito no debe ser llevado al extremo. IV) Procede no slo por el dictado de sentencias definitivas que resuelven el fondo del asunto, sino tambin de algunas interlocutorias, como el auto de prisin preventiva (2268) , o la traba de medidas cautelares (2269) . La prisin preventiva no genera, en principio, derecho a indemnizacin, por ejemplo, cuando es breve o el imputado es sobresedo por prescripcin de la accin penal, o si resulta absuelto por el beneficio de la duda o por falta de pruebas demostrativas de su culpabilidad. En cambio se consider que no haba razn para que soportara ese sacrificio desigual, que el dao era injusto y por lo tanto se conden al Estado a indemnizar a un hombre que "estuvo detenido durante catorce meses y trece das acusado de delitos que eran de naturaleza aberrante como la violacin, que fue condenado a siete aos de prisin por el juez de primera instancia, que su nombre tom estado pblico por la publicidad que le dio la prensa a esos hechos, en los que bautiz al agresor con la denominacin de violador del centro y que casi en forma fortuita (por la confesin de N.O.F. producida fuera del juicio que se le segua a R.) se demostr su inocencia cuando la prueba acumulada en el proceso haba sido suficiente para que se lo condenara en primera instancia..." (2270) . V) No es necesario demandar al Juez ni requerir el previo desafuero: El particular es libre de demandar al Estado sin que sea necesario hacerlo contra el juez. Para este tipo de demandas, contra el Estado nicamente, entendemos que no es necesario el previo desafuero del magistrado (2271) aunque s la declaracin de error y el agotamiento (cuando ello sea posible) de los remedios judiciales. Basta el cumplimiento defectuoso de las funciones (2272) . VI) El desafuero s es necesario para la accin de regreso: si bien el particular no necesita solicitar el previo desafuero del magistrado para demandar el estado, a la inversa, y por los motivos que veremos a continuacin, el Estado, que debe interponer la accin (dec. 1154/1997 Ver Texto ), debera solicitar la destitucin por juicio poltico, jurado de enjuiciamiento o el que corresponda.

2. Responsabilidad del juez La responsabilidad civil personal del juez tiene muchos puntos en comn con la responsabilidad del Estado por error judicial.

As, podemos decir que se asemejan en lo siguiente: 1) Dao: es necesario, como en cualquier juicio de responsabilidad civil que exista dao. 2) Debe existir error judicial declarado por otro pronunciamiento judicial. Es idntico a lo ya expuesto. 3) Agotamiento de recursos y cosa juzgada. dem responsabilidad del Estado. No es posible entonces demandar al juez estando pendiente un recurso o si se consinti la sentencia que causa dao.

2.1. Notas distintivas Sin embargo, la particular caracterstica del ejercicio de la funcin de impartir justicia hace que se presenten ciertas notas distintivas, que nos detendremos a analizar: I) El juez es responsable. Nuestro sistema admite la responsabilidad personal del juez por error judicial (2273) . Sin embargo, en el derecho comparado no siempre es as, oscilando los sistemas entre la responsabilidad (2274) exclusiva del Estado con accin de regreso (2275) y la irresponsabilidad (2276) . II) Se requiere culpa grave (2277) . La mayora de la doctrina argentina (2278) y el derecho comparado sealan que es necesaria la presencia de una culpa grave(2279) , o incluso dolo, segn algunos autores (2280) . El proyecto de Cdigo de 1998, recept esta postura en el art. 1686 Ver Texto : "Sin perjuicio de las disposiciones especiales en los siguientes casos, slo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: ...Si el dao es causado por errores de jueces o de rbitros en el ejercicio de sus funciones". El requisito implica apartarnos de la postura sentada al tratar la responsabilidad de los funcionarios en general, respecto de que la prueba del error no implica en este caso prueba de la culpa (2281) . III) La responsabilidad es personal. En caso de tribunales colegiados, no responde la persona que firm en disidencia. IV) Es necesario el previo desafuero: ste es quiz uno de los puntos que ms controversias trae, aunque podra decirse que la mayora de la doctrina (2282) y de la jurisprudencia (2283) admiten la necesidad de la previa remocin del magistrado, ya sea por juicio poltico, jurado de enjuiciamiento o renuncia. El requisito no se considera un privilegio o fuero personal, sino que, como lo ha dicho la Corte Suprema, "la existencia de inmunidad jurisdiccional examinada constituye una fuerte restriccin al derecho individual de ocurrir ante los tribunales en procura de justicia; pero esta Corte considera que dicha restriccin se justifica por la necesidad de asegurar el libre y regular ejercicio de la funcin judicial, la cual seguramente se frustrara si los jueces estuviesen expuestos a las demandas de litigantes insatisfechos con sus decisiones; de ah concluye que no corresponde apartarse de la jurisprudencia tradicional del tribunal sobre el punto debatido en autos" (2284) . El requisito del previo desafuero deriva de la Constitucin misma, que en su art. 60 Ver Texto dice que la parte condenada en juicio poltico "quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios". Para algunos autores, sin embargo, este prrafo est referido slo a los juicios penales y no civiles (2285) , por lo que es necesario reforzar el argumento con la historia de nuestra Constitucin, que tom el modelo de juicio poltico del denominado impeachment de Estados Unidos, que no tiene como causal el mal desempeo. La inclusin de esta causal en nuestra ley suprema no es caprichosa, y debe entenderse que si el nico tribunal para juzgar el desempeo del presidente de la Nacin es el Senado, los jueces, tambin cada uno un poder del Estado, deben quedar en igualdad de condiciones. El Senado, el Jurado de Enjuiciamiento, o sus equivalentes provinciales, como jueces de jueces, son los nicos que pueden determinar la existencia de mal desempeo, dejando abierta la puerta para los juicios penales y civiles. La ilicitud de la conducta del juez, presupuesto previo de responsabilidad, slo puede ser evaluada por el nico tribunal que puede juzgarlo mientras est en el cargo. Existe jurisprudencia que postula que la demanda contra el juez que no ha sido desaforado debe ser rechazada in limine por "improponible" (2286) . El proyecto de Cdigo de 1998, en este tema, se inclina por la innecesariedad del desafuero en el art. 1677 Ver Texto : "Los agentes pblicos tienen responsabilidad directa por los daos producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerrsela no son necesarios ni la determinacin previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero" (2287) . La provincia de Tucumn tampoco exige el previo desafuero, y dispone que el pleito contra el juez tramitar por ante la Corte Suprema de la provincia (art. 50 Ver Texto , inc. I, ap. C]) ley 6238, orgnica del Poder Judicial).

(2256) La terminologa ms arraigada para determinar la responsabilidad del juez y del Estado en este tipo de casos es "error judicial". Sin embargo, cierta doctrina prefiere llamarla responsabilidad por ejercicio anormal de la actividad judicial (BARRAZA, Javier I., Responsabilidad extracontractual del Estado, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 134). Nosotros, preferimos utilizar la terminologa tradicional. (2257) Como bien se ha dicho, en el mundo existen dos sistemas, el de responsabilidad civil y el de irresponsabilidad o inmunidad (PARELLADA, Carlos M. - GESUALDI, Dora M. "Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales", en BUERES, Alberto [dir.], Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 660-665 y BARRAZA, Javier I., Responsabilidad extracontractual del Estado, cit., ps. 145161). 317. (2258) CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, t. I , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p.

(2259) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 11/2/1999, "Lusquios, Horacio R. v. Estado Nacional" [J 20000337], JA 2000-I-246. (2260) Corte Sup., 19/10/1995, "Balda, Miguel A." [J 963069], LL 1996-B-312, con comentario de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del Estado por error judicial (el auto de prisin preventiva y la absolucin)", LL 1996-B-311. (2261) Corte Sup., 14/6/1988, "Vignoni, Antonio v. Estado de la Nacin Argentina" [J 04_311V1T173], LL 1988-E-225. Con total claridad el Alto Tribunal dijo que "...slo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto judicial que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide juzgar, en tanto se mantenga juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley". (2262) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 6/7/1999, "Von Friedrichs, Nicls I. v. Estado Nacional", JA 2000-I-256 [J 20000699]. (2263) Corte Sup., 3/12/1996, "Asociacin Mutual Latinoamericana v. Provincia de Misiones", Fallos 319:2824 [J 04_319V3T120]: "La mera revocacin o anulacin de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnizacin pues, a dicho propsito, slo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decisin de los rganos de la administracin de justicia cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin por el ordenamiento. Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recado en los casos en que resulta posible intentar vlidamente la revisin de la sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro". (2264) Corte Sup., 13/10/1994, "Romn SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094]. (2265) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del estado por "error judicial", cit. p. 312. (2266) Corte Sup., 13/10/1994, "Romn SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094]. (2267) Corte Sup., 4/11/1986, "Garda Ortiz, Enrique v. Estado Nacional" Ver Texto , ED 122-343. (2268) Corte Sup., 4/5/1995, "De Ganda, Beatriz Isabel v. Provincia de Buenos Aires", Fallos 318:845 [J 04_318V1T111], ". En particular la prisin preventiva excesiva da derecho a la reparacin, como lo hacen notar SAGARNA, Fernando, "La responsabilidad del Estado por daos por la detencin preventiva de personas", LL 1996-E-890; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Dao injusto por prolongacin indebida de la prisin preventiva (discrepancia con el voto de la minora de la Corte Suprema de la Nacin)", JA 2000-III-253; BIDART CAMPOS, Germn, "Hay un derecho a reparacin por la privacin preventiva de libertad? (Disquisiciones en torno a la responsabilidad estatal)", Revista de Derecho de Daos, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 239. En ese sentido decidi la Corte Suprema el caso "Rosa, Carlos v. Estado Nacional y otros", Corte Sup., 1/11/1999, JA 2000-III-246 [J 20003446]. (2269) Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL 1987-B-255. (2270) Trib. Col. Resp. Extrac. Rosario, n. 1, "R.U., L. v. Gobierno de la Provincia de Santa Fe", 1/12/2004, JA 2005-II-251 [J 20051462], con comentario de BARRAZA, Javier I., "La responsabilidad del Estado en materia de prisin preventiva". (2271) HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero a los fines de efectivizar la responsabilidad de los jueces", en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 706. Incluso algunos autores que predican la innecesariedad en todos los casos del desafuero, como Mosset Iturraspe, y que llegaran a aceptar la necesidad del desafuero para la

procedencia de la demanda contra el juez, "por respeto a una interpretacin constitucional arraigada", se manifiestan inflexibles a la hora de no exigir este requisito para los "errores excusables que configuran actos ilcitos que slo comprometen la responsabilidad del Estado..." (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1986, p. 209). (2272) As, pueden citarse los siguientes precedentes de la Corte de la Nacin en los que se hizo lugar a demandas contra el Estado sin requerir la previa destitucin del magistrado, y basados en el irregular servicio de justicia (Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL 1987-B-255; Corte Sup., 4/6/1985, "Hotelera Ro de la Plata SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003398] LL 1986-B-108). (2273) As, lo admiten todas las constituciones provinciales. Para una buena recopilacin de los textos provinciales, ver, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., ps. 681-696. (2274) Una buena sntesis de los argumentos de la responsabilidad y la irresponsabilidad puede verse en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, PARELLADA, Carlos, "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos derivados de la funcin judicial", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, ps. 29-55. (2275) Por ejemplo, la Constitucin de Espaa dice claramente que "Los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administracin de justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la ley". En Italia, la responsabilidad del juez est legislada en la ley 117 del 13 de abril de 1988, la que dispone que el juez no puede ser directamente demandado, ni llamado a participar en el juicio. Si el Estado indemniza, tiene accin de repeticin. En Francia, la ley 79-43 del 18 de enero de 1979 dispone que slo el Estado puede ser demandado y tiene accin de regreso. En Alemania la Ley Fundamental, en su art. 34, dice que "Si alguno, en el ejercicio de una funcin pblica a l confiada, comete una violacin de un deber de su oficio con relacin a un tercero, es responsable primariamente el Estado o el ente pblico a cuyo servicio se ecuentra. En el caso de dolo o culpa grave, es procedente el regreso. Para el resarcimiento del dao y para la accin de regreso no puede ser excluida la competencia del juez ordinario". A su vez, el BGB, en el art. 839, clarifica an ms la cuestin: Inc. 1, "Si un funcionario pblico comete, con dolo o con culpa, una violacin de un deber de su oficio con relacin a un tercero, debe resarcir el dao as causado. Si el funcionario pblico ha actuado slo con culpa, es responsable slo si el damnificado no puede obtener el resarcimiento de otro modo". Inc. 2. "Si el funcionario pblico viola su deber al pronunciar una sentencia, responde del dao slo si configura un delito. Esta disposicin no se aplica a la omisin o al retardo en el cumplimiento de los deberes a su cargo". Inc. 3. "El resarcimiento no se debe si el damnificado ha omitido, con dolo o con culpa, evitar el dao mediante una va de impugnacin". (2276) se es el sistema que se sigue en el common law. As, en Inglaterra, el principio es que "Judges and arbitrators may not be sued ion tort for negligence committed in the course of their judicial duties", lo que fue establecido en el caso "Sirros v. Moore" (1975) AC 118 (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 148); en Estados Unidos la situacin es bastante parecida: "Judges and legislators are usually said to be absolutely privileged or absolutely immune from suit based on acts that are within the scope of their judicial or legislative duties. The term absolute immunity reflects the rule that immunity will not be lost even if the defendant acted maliciously, in bad faith, or recklessly" (DOBBS, Dan,The Law of Torts, cit., p. 734). (2277) Algunos autores argentinos sealan que puede prescindirse del calificativo de grave si se interpreta correctamente la culpa "con el alcance que realmente corresponde". As, habr culpa del juez "si su falta de probidad responde al autoritarismo, al desinters, a la falta de vocacin por la justicia, a la desidia, a la supina ignorancia, motivos suficientes para generar errores patentes, manifiestos y palmarios. No responder, en cambio, si el trabajo a su cargo es excesivo segn los criterios del hombre comn, si su decisin encuentra apoyo en los autores, en los antecedentes jurisprudenciales o, aun a falta de ellos, en pautas de razonabilidad generalmente aceptadas" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "El deber de los jueces de reparar el dao causado", Revista de Derecho de Daos, nro. 9, Buenos Aires, 2000, Rubinzal-Culzoni, p. 128). (2278) En el derecho argentino se opone decididamente a la culpa grave (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsables privilegiados: los jueces", ED 186-1169). Se inclina por la culpa simple: (Gesualdi, Dora M., "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 714). A favor de la culpa grave se manifiestan Alterini, Ameal y Lpez Cabana: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 769 y 1830 bis. (2279) As sucede en Italia con la ya citada ley 11 del 13 de abril de 1988, y en Francia con la ley 79/43 de 18 de enero de 1979. (2280) SENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", cit., ps. 886-887. (2281) PARELLADA, Carlos M., "Responsabilidad de los jueces y funcionarios judiciales", cit., p. 671. (2282) Se manifiestan en contra del requisito del previo desafuero: MOSSET, ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del Estado...", cit., p. 209; MLLER, Enrique, "Problemtica de las acciones de la vctima contra funcionarios y el Estado", Revista de Derecho de Daos, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 160. El

tema fue tratado en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe en 1999, donde hubo dos despachos muy parejos. Por la innecesariedad del desafuero se pronunciaron: a) Etchevesti, Martnez, Guarnieri, Reyna, Lloveras de Resk, Ferreyra, Waibsnader, Rugolotto, Parellada, Carranza Latrubesse, Butelo; b) por la necesidad: Bueres, Galds, Agoglia, Laplacete, Chausovsky, Goldenberg, Trigo Represas. Tambin adhieren a la tesis del previo desafuero, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit.; SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil. Fuentes de las obligaciones, t. III, p. 145; LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Obligaciones, cit., t. IV-B, ps. 116 y 177; BORDA, Guillermo A.,Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro. 1648; p. 489, nro. 1652; GESUALDI, Dora, "Responsabilidad de los jueces...", cit., p. 717; ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los magistrados judiciales. Derecho argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana", LL 1988-D-1157; SALERNO, Marcelo U., "En torno a la responsabilidad civil de los magistrados judiciales", ED 1831314; ITURBIDE, Graciela, "Responsabilidad de los magistrados: el error judicial", JA 2003-III-1361. (2283) Por ejemplo, Corte Sup., "Urdniz y Ca. v. Don Exequiel Ramos Meja s/daos y perjuicios, procedencia del recurso extraordinario", Fallos 113:317; ms recientemente, 12/4/1994, "Irurzn, "Ricardo Ernesto v. Estado Nacional (Secretara de Justicia) s/daos y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. En instancias inferiores se registran casos de rechazos de demandas por falta del requisito del desafuero, C. Nac. Civ., "Fernndez Alvario, Prspero v. Sabatini, Eduardo, N." Ver Texto , sala B, 3/8/1982, ED 100-529. (2284) Corte Sup., 12/4/1994, "Irurzn, Ricardo Ernesto v. Estado Nacional (Secretara de Justicia) s/daos y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. Los fundamentos de la responsabilidad diferida de los jueces han sido sintetizados por Highton en que la actividad judicial no es igual a la del resto de los funcionarios porque: "a) Su tarea tiende a hacer justicia en el caso concreto. b) Los hechos que juzga toman como punto de partida lo que las partes exponen, con frecuencia de acuerdo con las posiciones asumidas en el proceso. c) Los conceptos y principios jurdicos que el mismo debe aplicar son relativos. d) Existen lagunas del derecho o situaciones no previstas por norma alguna. e) El juez tiene la obligacin de pronunciar su sentencia, no pudiendo excusarse en el silencio de la ley. f) Debe apreciar la prueba de acuerdo a su sana crtica y aplicar el derecho conforme a su experiencia" (HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., p. 705). (2285) ETCHEVESTI, Carlos, Responsabilidad civil..., cit., p. 118. (2286) C. 1 Civ. y Com. San Isidro, sala II, 31/8/2004, "F., A. M. v. A., R. y otros", RCyS, de octubre de 2004. (2287) Para una crtica de este artculo proyectado, Highton, Elena, "La responsabilidad de los jueces en el sistema constitucional argentino. La cuestin del desafuero a los fines de efectivizar esta responsabilidad y la doble inconstitucionalidad del artculo 1677 del proyecto de cdigo civil", en Revista de Derecho de Daos, nro. 8, 2000, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 79.

IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS Segn el art. 33 Ver Texto , CCiv., las personas se dividen en dos clases, fsicas y jurdicas. El principio es que todas las personas gozan de los mismos derechos que los particulares, como lo dicen los arts. 31 Ver Texto y 35 Ver Texto , CCiv. El primero dice que "...Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina...", y el segundo agrega que pueden "...adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos...". La persona jurdica tiene, pues, capacidad libre y amplia de actuacin, la que tiene como lmite el llamado principio de especialidad, segn el cual el ente jurdico slo puede, "para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". La persona jurdica puede, por ejemplo, poseer bienes (arts. 2350 Ver Texto y 2393 Ver Texto ), ser titular de derechos creditorios, ya sea que emanen de contratos, hechos ilcitos u otras fuentes legtimas de obligaciones como el enriquecimiento sin causa (2288). Los problemas comienzan a surgir porque si bien tericamente se sostiene la igualdad, en los hechos la persona jurdica necesita de personas fsicas para desenvolverse en la vida cotidiana y cumplir su objeto. La persona jurdica no camina, no habla, no es posible verla, por eso en la anterior terminologa del art. 33 Ver Texto Vlez la denominaba ente de existencia ideal. Si fuere as entonces, cmo se imputan los actos de los miembros a la persona jurdica que, como tal, no tiene voluntad? Adems qu actos: los ejercidos con motivo de sus funciones o tambin aquellos en los que la funcin proporciona una mera ocasin? El problema se agudiza an ms con los hechos ilcitos, especialmente los delitos, porque si la persona jurdica no tiene voluntad propia, no podra cometerlos, o bien porque, como dice prestigiosa doctrina, por apego a la teora de la ficcin se entiende que las personas jurdicas son creadas para realizar el bien (2289) .

1. Distintas teoras

Estos interrogantes tienen distinta respuesta segn qu tipo de teoras se adopte para fundar la personalidad.

1.1. Teoras de la ficcin Para las teoras de la ficcin, cuyo representante mximo fue Savigny, las personas jurdicas no tienen responsabilidad extracontractual, porque se trata de entes ficticios, que necesitan de un representante que acte en nombre de ella porque son incapaces de hecho, por lo que no pueden tener responsabilidad directa (2290) . Y este representante nunca podra comprometer a la persona jurdica con un acto ilcito porque nunca puede existir un mandato para tal fin, por lo que tampoco podran tener responsabilidad indirecta. No poda existir, entonces, ni responsabilidad del administrador ni tampoco del dependiente. Segn Pizarro, ste era el sistema que segua con coherencia Vlez Sarsfield, para quien el representante no poda ser considerado autor del ilcito en virtud del principio de especialidad (art. 35 Ver Texto ), siendo nicamente vlidos los actos realizados dentro del fin de la institucin (2291) . Por eso el derogado texto del art. 43 Ver Texto (inspirado en Savigny) deca que "No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". El artculo, inspirado en el Esboo de Freitas, es uno de los que ms polmicas trajo en la civilstica argentina, sentndose variadas posiciones, las cuales han sido ya superadas por la reforma, por lo que las enumeramos someramente. Las crticas que se hicieron al art. 43 Ver Texto comenzaban diciendo que Vlez tradujo mal la fuente en portugus y que donde nuestro artculo dice "aunque" debi en realidad decir "cuando", que sera traduccin ms literal del "sendo que" portugus. Otros autores procuraron romper la estrictez del art. 43 Ver Texto invocando el enriquecimiento sin causa (Segovia y Machado), por lo que cuando el ilcito beneficiaba a la persona jurdica, deba restituir, no indemnizar, como lo estableca el art. 907 Ver Texto , 1 parte, lo percibido de ms. Para otros, la persona jurdica responda slo de los hechos de los dependientes por aplicacin del art. 1113 Ver Texto , 1 parte, as fue recepcionado por dos leading cases de la Corte Suprema de la Nacin (2292) . Ms audaces eran quienes sostenan que la persona jurdica responda por cuasidelitos civiles, aun cuando fuesen delitos criminales (2293) , y finalmente la tesis ms amplia sostena la responsabilidad incluso cuando fuesen delitos civiles.

1.2. Teoras normativas Las teoras normativas, que siguen al jurista Hans Kelsen, sostienen que las personas jurdicas y fsicas no son ficciones ni realidades, sino siempre conceptos legales(2294) , centros de imputacin de normas jurdicas, por lo que su responsabilidad civil depende de lo que el jurista y el intrprete consideren justo, y como esto sucede cuando el damnificado por los actos de la persona jurdica percibe su indemnizacin, la solucin debe buscarse dentro del ordenamiento para que esto suceda as.

1.3. Teoras realistas Finalmente, las teoras realistas o teoras del rgano consideran que los individuos que actan en nombre de las personas jurdicas no actan a ttulo propio, sino como rganos, como parte de la misma persona jurdica. La diferencia con el representante es que el rgano no es un tercero, sino que no hay distincin con la persona jurdica. El rgano es la misma persona actuando. Es la teora que prevalece en la actualidad. La teora de la institucin, de Hauriou, es una de las que mejor explican la naturaleza de la persona jurdica, ya que define a la institucin como una "idea de obra que se desarrolla y dura jurdicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas" (2295) . La institucin tiene un elemento esencial que es la idea fundacional, aglutinante, que concentra las voluntades tanto en su formacin como en su desempeo a lo largo de su vida. Pero esa idea necesita, aparte de una estructura normativa (por ejemplo, estatutos), de hombres que la sirvan y lleven a cabo su proyecto. Estos hombres actan como rganos siempre que obren dentro del mbito de la idea que da nacimiento a la institucin. La persona jurdica es, entonces, responsable de todos los actos que sus rganos realicen dentro del mbito de sus incumbencias; lo actuado fuera de ellas es, en cambio,

responsabilidad propia. El art. 43 Ver Texto , CCiv. ahora considera que la persona jurdica responde por los daos causados por sus directores o administradores en ejercicio o en ocasin de sus funciones.

2. Conceptos generales En nuestro sistema existen dos rbitas de responsabilidad, contractual y extracontractual, las que tambin se aplican a las personas jurdicas. La responsabilidad contractual no ofrece mayores dificultades (2296) y est comprendida en el art. 42 Ver Texto , CCiv.: "Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes". La persona jurdica puede realizar contratos para el cumplimiento de sus fines. El contrato celebrado por el rgano de la persona jurdica la obliga a responder en caso de incumplimiento.

2.1. Responsabilidad extracontractual Con respecto a la responsabilidad extracontractual, el rgimen ha cambiado profundamente con la reforma de la ley 17.711 Ver Texto : "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos" (art. 43 Ver Texto ). El nuevo artculo delimita claramente dos situaciones, la responsabilidad por los hechos de los directivos y la responsabilidad de los dependientes. La reforma se caracteriza por haber ampliado la responsabilidad de las personas jurdicas. La ley hace extensiva la disposicin a todas las personas jurdicas lo que Trigo Represas entiende como referido incluso a las simples asociaciones (2297) , siempre que sean sujetos de derecho porque la "constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico..." (art. 46 Ver Texto , CCiv.).

2.2. Responsabilidad por los actos de los directores o administradores La persona jurdica responde por los actos de sus administradores o directores. Estn excluidos otros rganos como ser la asamblea, los sndicos o las comisiones revisoras de cuentas. Es una responsabilidad inexcusable, no pudiendo alegar el ente diligencia en la eleccin o vigilancia, ya que es una responsabilidad de tipo objetivo por riesgo creado (2298) . No debe esto confundirse con la responsabilidad personal en que pueda incurrir respecto de terceros o de la misma persona jurdica el directivo, para la cual, en principio, har falta culpa. Respecto de los directores o administradores, la reforma ahora dice que los daos deben haber sido cometidos en ejercicio o con ocasin de sus funciones, lo que trae grandes problemas interpretativos. No hay dudas ni crticas respecto de la extensin del "ejercicio de las funciones", las cuales se relacionan con el ya mencionado principio de especialidad. Es la inclusin de la causalidad por ocasin la que trae mayores problemas. Por actos cometidos en ocasin deben entenderse aquellos actos ajenos a la funcin pero que slo han podido ser cometidos o facilitados por el rgano en esa calidad. Es una aplicacin de la teora de causalidad sine qua non: slo el acto que podra haber sido cometido sin la calidad de rgano de la persona sera excusa para no pagar. La inclusin de la ocasin ha sido criticada por excesiva (2299) e imprecisa (2300) , lo que lleva a la doctrina a postular que se la interprete como haciendo caber nicamente aquellos actos en los cuales "exista una razonable conexin entre la funcin desplegada por el administrador o representante y el dao (2301) ", o, como dice Trigo Represas, aquellos actos "que nicamente pudieren ser llevados a cabo por el representante o dependiente en tal calidad, que no hubieran podido realizarse de no mediar dicha calidad" (2302) . Por ejemplo, un club de ftbol es responsable por los insultos proferidos contra un rbitro de ftbol por su presidente en una nota dirigida a la AFA (2303) . En los cuerpos colegiados la actuacin puede ser conjunta o individual. Se incluyen nicamente los directores o administradores, rganos ejecutivos de la persona jurdica, pero no los rganos deliberativos, como asambleas, o de control, como sndicos o revisores de cuentas (2304) .

2.3. Responsabilidad por los hechos de los dependientes Nos remitimos a lo expresado en el art. 1113 Ver Texto porque las consideraciones son anlogas. A lo que remite el art. 43 Ver Texto en su ltima parte es precisamente el rgimen comn de responsabilidad del principal por hecho del dependiente.

(2288) LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, ps. 64 y 65. (2289) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 764, nro. 1822. (2290) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. I., Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 215. (2291) PIZARRO, Ramn D., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 387. (2292) La responsabilidad de las personas jurdicas por hechos de sus dependientes fue establecida en "Fisco Nacional v. Ca. de Navegacin Mihanovich", Corte Sup., 7/12/1921, JA 7-513; la del Estado en "Devoto y Ca. v. Gobierno Nacional" [J 70024198], Corte Sup., 22/9/1923, JA 43-417. (2293) LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 80. (2294) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 490. (2295) LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., p. 23. (2296) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 146, nro. 350. 499-500. (2297) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, ps.

(2298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, ps. 303-304; LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 227. (2299) LLAMBAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 86. (2300) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 223. (2301) PIZARRO, Ramn D., "Comentrio al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 386. La definicin se hace siguendo a Borda. 506. (2302) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.

(2303) C. Nac. Civ., sala H, 26/5/1997, "Scime, Miguel A. v. Ros Seoane, Francisco" [J 20020467], JA 1998-I-234, con nota de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "La responsabilidad de la persona jurdica con ocasin de las funciones por calificar a un rbitro de ftbol como caradura y sinvergenza", JA 2002-I-456. (2304) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 222.

V. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES No slo la persona jurdica responde por los actos de sus directores o administradores, conforme lo prescribe el art. 43 Ver Texto , sino que tambin la persona jurdica puede ser daada por sus directivos e incluso por sus socios o accionistas. La responsabilidad de los administradores hacia la sociedad surge cuando votan resoluciones que son contrarias al inters de la sociedad. As, se ha resuelto que "La actitud de los administradores de la sociedad que realizaron un acto gratuito sin contrapartida econmica ni beneficio para el ente y claramente contrario al inters social, constituye un abuso de los bienes sociales, que disminuy el patrimonio de la sociedad y que los responsabiliza frente a esta ltima, a sus socios y a los terceros acreedores. El administrador societario, al desempear funciones no regladas de la gestin operativa empresaria, deber obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y su omisin lo har responsable por los daos y perjuicios causados, lo cual constituye la responsabilidad de la culpa leve in abstracto y, adems, responder por los daos causados por la omisin de los cuidados ms elementales, lo que configura la responsabilidad por la culpa y el dolo" (2305) .

En esta parte analizaremos algunos los supuestos de responsabilidad hacia las sociedades, quizs la especie de personas jurdicas ms comn.

1. Responsabilidad por quiebra de la sociedad Cuando los administradores o directores de una sociedad no la administran correctamente, puede suceder el extremo ms grave que se conoce cuando la sociedad entra en insolvencia, lo que tcnicamente se conoce como cesacin de pagos, lo que importa un desequilibrio entre "los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos". El estado de cesacin de pagos tiene lugar cuando el deudor no tiene forma de pagar sus obligaciones si no es recurriendo a un proceso de ejecucin colectiva, en el que sus acreedores no cobrarn la totalidad de sus crditos. La responsabilidad se basa no slo en el aspecto compensatorio de la responsabilidad civil, sino tambin en el preventivo. La accin de daos tiene mucho sentido si pensamos que en las sociedades de responsabilidad limitada o annimas, la responsabilidad del accionista es limitada. En definitiva, lo que permiten estas sociedades es fraccionar el riesgo. As, un inversor sabe que no perder ms dinero que el que vale su accin. Esto, que puede ser vlido y correcto para la mayora de los casos, cede cuando la quiebra es intencional, sobre todo como sucede no pocas veces en la Argentina, en que los directivos o dueos de las empresas suelen quedar ricos y los acreedores pobres. Presentarse en concurso o ser declarado en quiebra no origina, en principio, ms consecuencias que las de someterse al proceso falencial. Sin embargo, segn el art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos 24.522, "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados...". La Ley de Concursos claramente establece una responsabilidad no slo de los administradores (directores de SA, gerentes de SRL, administradores de sociedades de personas), sino tambin de sus mandatarios o representantes (podran incluso ser los padres o tutores) por las siguientes acciones antijurdicas: producir, facilitar, permitir o agravar la situacin patrimonial o la insolvencia del deudor. Se trata de una responsabilidad nicamente por dolo, lo que facilita la prueba de la causalidad, pues se incluyen hasta las consecuencias casuales. El deudor que por su culpa se presenta en quiebra, no es entonces responsable bajo ningn aspecto por expresa disposicin legal. Adems, el perjuicio podr configurarse por la insolvencia misma, en la cual el dao estar dado por la diferencia entre la masa activa y la pasiva de la quiebra, esto es, entre el crdito a cobrar en moneda de quiebra, con quitas y espera, por ejemplo, y el que le hubiera correspondido de no mediar la conducta dolosa; o podr configurarse el dao por la disminucin patrimonial por enajenacin de un bien que se vuelve irrecuperable, caso en el cual el dao se mide por el valor del bien sustrado intencionalmente del activo de la masa. Rivera (2306) , en una enumeracin muy completa, ejemplifica con las siguientes conductas antijurdicas: a) Suponer gastos, prdidas o egresos de bienes del activo o que hubieren estado en su poder desde la fecha en que se encuentre efectivamente en cesacin de pagos o ingresaren en su patrimonio. b) Simular o suponer deudas, contraerlas sin causa, denunciar o reconcoer crditos fraguados o inexistentes. c) Realizar pagos, daciones en pago u otorgar prelacin a algn acreedor despus de que se haya conocido o debido conocer la cesacin de pagos. d) Enajenar, gravar o aplicar a sus negocios propios, en forma indebida, fondos o efectos que hubiere recibido en razn de ttulo por el que no se transfiere el dominio. e) No depositar las sumas debidas como agente de retencin (permite prolongar la insolvencia) f) Percibir, despus de decretada la quiebra, bienes susceptibles de desapoderamiento. g) Distribuir o pagar dividendos ficticios (disminuye las responsabilidades patrimoniales de la sociedad) h) Prometer la constitucin o transmisin de cualquier clase de derechos sobre bienes estando imposibilitado legalmente, o prometerlos a varias personas de manera incompatible. i) Recurrir al crdito disimulando la cesacin de pagos. j) Enajenar fuera de los usos de plaza y a prdida o por menos del precio corriente. k) Asumir obligaciones en inters de terceros en forma extensiva o sin requerir garantas suficientes. l) Demorar injustificadamente la presentacin en concurso.

m) Procurarse recursos por medios ruinosos. n) Realizar compras a crdito por montos que no guardan relacin con su giro estando ya en cesacin de pagos. ) Presentar balances u otros documentos que no se ajusten a la realidad. Otra particularidad que tiene esta accin es que, de acuerdo al art. 119 Ver Texto tercer prrafo, la titularidad la tiene, en principio, el sndico, siempre que obtenga la conformidad previa de la mayora simple del capital quirografario verificado. Si el sndico inicia esta accin, el particular acreedor damnificado no puede hacerlo; pero si el sndico no la inicia dentro de los treinta das de intimado, cualquier acreedor puede comenzarla a su costa, sin requerir autorizacin de nadie. Tambin el art. 176 Ver Texto habilita, "bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del sndico", a la adopcin de medidas cautelares por el monto que determine, aun antes de iniciada la accin. Para disponerlo se requiere que sumaria y verosmilmente se acredite la responsabilidad que se imputa. Las medidas cautelares se otorgan bajo responsabilidad del concurso slo cuando la accin la inicia el sndico, no as cuando lo hace cualquier acreedor. Si la medida cautelar se pide antes de la accin de daos, se aplican las disposiciones de los cdigos procesales locales, en torno al tiempo para presentar la demanda principal bajo pena de caducidad de la cautelar. Generalmente, ese tiempo es de quince das. La ley tambin reglamenta el especial caso que se da cuando las acciones de responsabilidad han sido ya iniciadas por alguno de los socios: "Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continan por ante el juzgado del concurso. El sndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las que corresponden al concurso por separado". (art. 175 Ver Texto , segundo prrafo, ley 24.522). El artculo se refiere slo a la accin individual. La accin social la contina el sndico, porque la sociedad en quiebra ya no tiene legitimacin por lo dispuesto en el art. 110 Ver Texto para estar en juicio. La accin individual, que en los trminos del art. 279 Ver Texto de la Ley de Sociedades hubieren iniciado los socios no contra la sociedad, sino contra los directores, no tiene injerencia en la quiebra de la sociedad y contina su curso ante el juzgado de origen.

1.1. Responsabilidad del socio As como es posible que los directivos de una sociedad sean responsables de los daos causados a la sociedad y a los socios, tambin puede suceder a la inversa, y ser el socio o accionista quien cause daos al ente societario. El hecho de ser socio confiere atribuciones, como ser participar en los dividendos, votar en la asamblea, disponer de su cuota societaria, integrar los rganos de fiscalizacin y administracin, suscribir preferentemetne las nuevas acciones, impugnar acuerdos sociales, receder. Las principales obligaciones son: cumplir con el aporte prometido y respetar fielmente las obligaciones emergentes del estatuto. Los supuestos ms comunes de responsabilidad, segn Gagliardo (2307) , son los siguientes: a) Responsabilidad por violacin de las condiciones generales del contrato. b) Responsabilidad por la infraccin prevista en el art. 32 Ver Texto , LS, esto es, por la violacin de la participacin recproca o cruzamiento de sociedades. c) Responsabilidad derivada de la actuacin como socio aparente o como socio oculto (art. 34 Ver Texto , LS). El socio oculto, tiene responsabilidad ilimitada y solidaria. d) Responsabilidad por eviccin en el aporte comprometido. e) Responsabilidad por vicios redhibitorios en el aporte social comprometido. f) Responsabilidad por mora en el aporte de capital social comprometido. g) Responsabilidad por dolo o culpa con relacin a la sociedad que integra. h) Responsabilidad ante la inoponibilidad de la personalidad jurdica. i) Responsabilidad por distraccin de fondos sociales. j) Responsabilidad del controlante. k) Responsabilidad por percepcin de dividentos ficticios. l) Responsabilidad en el supuesto de transformacin societaria. m) Responsabilidad del cedente frente a la sociedad emisora.

n) Responsabilidad por el voto en contra del inters social (2308) . ) Responsabilidad por decisiones asamblearias nulas (2309) . o) Responsabilidad del falso accionista. p) Responsabilidades especficas derivadas de integrar una sociedad annima simplificada.

1.1.1. Medida de la responsabilidad En cuanto a la medida de la responsabilidad, el socio responde de todos los daos que tengan relacin de causalidad con la infraccin cometida. La extensin del resarcimiento se fija, como hemos dicho, teniendo en cuenta la causalidad. Segn la doctrina, la responsabilidad subjetiva del accionista es dolosa por cuanto resulta del incumplimiento deliberado de sus obligaciones como accionista en la asamblea (2310) . El socio responde en forma contractual cuando los perjudicados son los coaccionistas, pues deriva del incumplimiento del contrato social; y es extracontractual con respecto a terceros ajenos a la sociedad, por lo que las consecuencias por las que se responde son distintas.

1.1.2. Casos de responsabilidad limitada En algunos tipos societarios, como la sociedad colectiva, la responsabilidad del socio es ilimitada, esto quiere decir que responde con sus propios bienes cuando los de la sociedad no son suficientes. En la sociedad annima y en la de responsabilidad limitada, se aplica, en cambio, el precepto del art. 163 Ver Texto , LS: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas". Esto quiere decir que salvo supuestos excepcionales la deuda del socio, si bien es por el total, su responsabilidad abarca slo a la medida de su participacin social. La naturaleza de la infraccin social cometida, asimismo puede determinar en algunos casos la obligacin de responder ms all de la participacin social, por ejemplo, la sociedad de objeto ilcito, o de objeto licito con actividad ilcita, que segn el art. 18 Ver Texto , tercer prrafo, tiene como sancin que "Los socios, los administradores y quienes acten como tales en la gestin social respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados". El art. 19 Ver Texto permite a los socios de la sociedad con objeto lcito que realiza actividad ilcita, eximirse si acreditan buena fe. El artculo 254 Ver Texto dispone que "Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas...". El art. 248 Ver Texto sanciona al accionista que hubiese votado en contra del inters social, con la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios "...cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayora necesaria para una decisin vlida".

1.1.3. Socio daado por la sociedad El socio tambin puede ser daado por la sociedad, como cuando se le priva del derecho de suscripcin preferente de acciones (arts. 194 Ver Texto y 195 Ver Texto ). En esos casos, lo que primero ordena la ley es la cancelacin de dichas suscripciones, por aplicacin del principio preventivo. Si as no pudiere hacerse por haber sido las acciones ya entregadas, el socio debe ser indemnizado. La particularidad que tiene esta indemnizacin es que tiene un piso mnimo, ya que por disposicin de la ley no puede ser inferior a tres veces el valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir el accionista.

2. Responsabilidad de los sindicatos Dentro de las personas jurdicas que pueden causar daos no podemos dejar de detenernos en los sindicatos, que permiten a los trabajadores unificarse para poder negociar en posiciones de fuerza ante sus patronos. El sindicalismo es una de las ms caras conquistas de los trabajadores, y no fue sino despus de grandes luchas que qued reconocido como un derecho constitucional. En la Argentina los trabajadores tienen el derecho, segn el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] CN, a la "...organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial...". Los gremios, a su vez, tienen tambin derecho a "...concertar convenios colectivos de

trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga...". Adems, el art. 8 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de los sindicatos "c) ...a funcionar sin obstculos" y les garantiza el, "d) ...derecho de huelga ejercido de conformidad con las leyes de cada pas". La ley 23.551 Ver Texto reglamenta todo lo relativo a la actuacin de las asociaciones sindicales, las que tienen por objeto "la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2 Ver Texto ). Se entiende por interses de los trabajadores a "todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo". Los sindicatos son personas jurdicas, conforme claramente lo dice el art. 23 Ver Texto : "La asociacin a partir de su inscripcin adquirir personera jurdica...". El sindicato es, pues, una persona jurdica (2311) , que como tal puede causar daos a la patronal, a terceros y a sus propios afiliados.

2. 1. Responsabilidad por huelgas El caso ms comn de responsabilidad de los sindicatos es por huelgas y es del cual se ha ocupado ms extensamente la doctrina nacional (2312) . La huelga, en principio, es un derecho reconocido en la propia Constitucin. Por lo tanto, el dao que cause su ejercicio regular es un dao justificado. Como todo derecho, el de huelga no es absoluto, pues puede afectar los derechos a transitar libremente, de propiedad, a la defensa en juicio, de ejercer industrias lcitas. En los casos de huelgas deben darse todos los presupuestos de responsabilidad civil, pues los sindicatos, pese al propsito altruista que tienen, no son privilegiados a la hora de responder. a) Antijuridicidad. La huelga, la cual en principio es un derecho, lo que hace presumir su licitud, tambin puede ser antijurdica, como cuando no es decretada por un sindicato con personera gremial; o no responde a los intereses de los trabajadores sino a una interna de poder; o cuando la metodologa empleada es violenta y la torna ilegal; cuando el rgano administrativo la declara ilegal y, no obstante, la huelga persiste; cuando no se respeta la conciliacin obligatoria decretada y se mantiene la medida; cuando es ejercida abusivamente. La huelga, cuando es antijurdica, obliga a responder al sindicato por los principios generales. Al respecto se ha dicho que "...el derecho de huelga solamente ampara al trabajador en el aspecto disciplinario y de estabilidad cuando se limita a negarse a cumplir con las prestaciones propias de su funcin, pero que, sea cual fuere la justicia del reclamo, se ultrapasa la proteccin constitucional y se entra de lleno en la ilegalidad cuando se recurre a la toma de la propiedad ajena, como en la especie. Y que como todo acto ilegal, genera responsabilidad civil..." (2313) . La Corte de Estados Unidos se expidi sobre la antijuridicidad de la huelga en el leading case "United Workers v. Laburnum Corp" (2314) , que se origina en lo que se conoce como prcticas desleales (unfair practices) por parte de un sindicato que paraliz las actividades de una compaa minera como presin para que los empleados se afiliaran a l y se lo reconociera como nico negociador colectivo. Las presiones llegaron incluso a amenazas fsicas, intimidacin y coercin, lo que oblig a la empresa a abandonar los trabajos y mudarse a otra explotacin. La compaa consigui que se le reconocieran daos compensatorios y punitivos contra el sindicato por considerar que haban incurrido en prcticas desleales. Pero suceda que el conflicto no fue sometido previamente al National Labor Relations Board (NLRB), rgano administrativo, que tiene por misin intervenir en forma preventiva en los conflictos entre empleador y sindicato. En este caso tal intervencin no existi, sino que la empresa directamente demand en los tribunales estatales porque el dao ya estaba consumado. Esta distincin les permiti ganar el pleito a la empresa. El fallo unnime fue que tal competencia administrativa no es exclusiva ni excluyente de los procedimientos ante los tribunales, que en casos de daos ya realizados son mucho ms idneos que los rganos administrativos. La jurisprudencia de "Laburnum" fue confirmada dos aos ms tarde en "Automobile Workers v. Russel" (2315) , para casos de empleados contra sindicatos. Paul Russell, un electricista que no estaba afiliado al sindicato, se neg a participar en una huelga convocada por la agrupacin. Pero nunca pudo ejercer su derecho a trabajar, de igual jerarqua que el de huelga, por los piquetes que existan a la entrada de la fbrica, en los que el trabajador que no se plegaba a la medida de fuerza deba superar un cordn humano donde era insultado, maltratado y a veces hasta golpeado. Russell falt al trabajo por casi un mes, perdiendo esos salarios, los que luego demand al sindicato para recuperar el lucro cesante ms daos punitivos. El tort que utiliz concretamente el actor fue "interferencia ilegal con un trabajo legal" (wrongful interference with a lawful occupation). En "Teamsters Union v. Morton" (2316) , el sindicato persuadi a los empleados de una firma proveedora del actor, a cesar en sus suministros, para forzarlo a negociar ciertas reivindicaciones salariales que

motivaban una huelga. El boicot tuvo xito, ocasionando prdidas al actor, un subcontratista de camiones de transporte de materiales para construccin de caminos. En el fallo, la huelga es considerada la actividad principal y el boicot la actividad secundaria. En el juicio que el actor inici por lucro cesante, con resultado favorable, le fueron reconocidos adems u$s 15.000 de daos punitivos, ms o menos equivalentes a las prdidas sufridas. Sin embargo, se dej claro en el fallo que no hubo, a diferencia de los dos juicios anteriores que reseramos, violencia sobre persona o cosa alguna. La Corte, por el voto de todos sus miembros, revoc la condena basndose en el carcter pacfico de la protesta secundaria, lo que produce un efecto de atribucin exclusiva de competencia administrativa al rgano federal. La jurisprudencia anterior es mantenida como un remedio para las situaciones donde existe violencia en las que el inters estatal es "apremiante" (compelling interest) (2317) . En este caso la actividad del gremio, al ser pacfica, slo violaba la ley del estado de Ohio, en un mbito reservado exclusivamente al gobierno federal. Las actividades secundarias, es decir, las que corren paralelas a la huelga, son un "arma de auto ayuda" (weapon of selfhelp), segn la definicin de la Corte, siempre y cuando sean usadas de modo pacfico. Permiten al gremio una mejor consecusin de sus objetivos(2318) y un equilibrio con la capacidad de negociacin del empresario. b) Dao. El dao causado a la patronal o a terceros es extracontractual, por lo que el sindicato debe responder por los daos inmediatos y mediatos. El perjuicio consistir en el dao emergente, como ser la prdida de materias primas por vencimiento o falta de conservacin. El lucro cesante tambin es muy frecuente, pues la empresa no puede vender los productos o brindar los servicios. El dao tambin lo puede sufrir un trabajador individual por el hecho de huelga de otro, como cuando no puede llegar a su trabajo por una huelga de transporte, puede consistir en sanciones, prdida de remuneracin (presentismo, por ejemplo), descuento de das no trabajados. Se trata tambin de un caso de responsabilidad extracontractual. c) Relacin de causalidad. Muy relacionado con lo anterior, el sindicato asume las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas de sus actos, y en no pocos casos responder de las consecuencias casuales pues a veces la huelga se declara con el manifiesto propsito de causar un grave dao y obligar as a la patronal a negociar bajo presin. As, si un sindicato decide cortar una ruta impidiendo el trnsito vehicular, debe responder por la muerte de una persona que viaja en ambulancia y que por el corte no puede llegar a tiempo al hospital; o bien si toma ilegalmente una fbrica responder por la mercadera que se inutiliz, por el lucro cesante causado por la falta de ganancias de ventas de sus productos. Podr incluso responder por la prdida de mercado, causada por la necesidad de consumidores de dejar de comprar su marca conocida, ante la inexistencia del producto en los centros de venta. d) Factor de atribucin. Ser, en principio, subjetivo, concretamente la culpa (art. 1109 Ver Texto ), pero ello no impide que sea objetivo si para la huelga ilegal se utilizan cosas riesgosas o se incurre en abuso del derecho. Creemos que no obstante la alta probabilidad de causar daos, la actividad sindical no puede encuadrarse en la categora de actividad riesgosa (2319) . Sin embargo, respecto de terceros distintos a la patronal y a los empleados, aun la huelga legtima debiera dar derecho al reclamo de daos, ya que "principios de justicia conmutativa imponen que quien ha defendido su inters con perjuicio para el derecho de otros, deba indemnizar al perjudicado que hubo de soportar la perturbacin de su derecho" (2320) . La entidad gremial responde como principal por los hechos de sus directivos (art. 43 Ver Texto , CCiv.) siempre que stos hubieren declarado la huelga. ste es un caso de responsabilidad directa. Si la huelga, en cambio, es decretada por un sector autoconvocado de trabajadores y no es ratificada o consentida por el gremio, ste se exonera y la responsabilidad es personal de quienes participaron (2321) . Pero la asociacin tambin responde en forma indirecta como principal por sus dependientes, por los daos que causen los afiliados en cumplimiento de una declaracin de huelga (2322) . Legitimacin activa tienen todos aquellos que fueron perjudicados por la huelga, siendo la parte patronal el supuesto ms claro. Pero adems podemos mencionar a los propios trabajadores que queran ejercer su derecho a trabajar y fueron impedidos de hacerlo, quienes tienen una accin de naturaleza contractual contra su sindicato. En esos casos los empleados que no trabajaron no pueden cobrar sus salarios por ausencia de contraprestacin. Tambin se consideran legitimados activos a los terceros, distintos de los trabajadores y la patronal que pudieron haber sufrido daos. Entre stos podemos ejemplificar con el cocontratante que no ve satisfecha la prestacin por la huelga suscitada en la planta de quien deba proveerle la materia prima para seguir trabajando; el transente a quien se le impide la locomocin. La legitimacin pasiva corresponde nicamente contra la asociacin gremial facultada para declarar la huelga.

2.2. Responsabilidad de los sindicatos por otros hechos El sindicato no tiene que responder nicamente por la huelga ilegal. Tambin debe responder ante su afiliado por incurrir en la prohibicin del art. 7 Ver Texto , ley 23.551: "establecer diferencias por razones ideolgicas, polticas, sindicales, sociales, de credo, nacionalidad, raza, o sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a sus afiliados". La discriminacin se manifiesta cuando el sindicato no slo realiza actos de agresin en contra de los discriminados, sino tambin cuando ignora sus reclamos. Ignorar o no tramitar un reclamo vendra a ser un equivalente a mala praxis del sindicato, acarrea, a nuestro juicio, responsabilidad del sindicato. El sindicato no puede negarse o desentenderse de los planteos de sus afiliados si stos tienden al bienestar de los trabajadores. Sobre el tema se expidi la Corte Suprema de Estados Unidos en "Electrical Workers v. Foust" (2323) . Es un caso de lo que se conoce como mala representacin (unfair representation). El actor, Russell, era miembro de la International Brotherhood of Electrical Workers, y debi ser sometido a una operacin quirrgica. Como su convalecencia aparentemente llevara ms tiempo del que inicialmente se tena pensado, inici el trmite correspondiente para alargar su licencia. El procedimiento era que el empleado deba solicitar a su empleador la extensin o volver al trabajo. Por circunstancias que se desconocen, los estudios mdicos justificativos no llegaron a poder de su empleador, quien entonces lo despidi. Russell acudi a su gremio para que lo defendiera, intercediendo ante su ex patrn porque se trataba de un error, utilizando para ello el procedimiento formal de negociacin de estos casos. El sindicato deba presentar una nota de queja dentro de los sesenta das de la fecha del hecho motivador del reclamo. Debido a una cuestin burocrtica (remisin de correspondencia entre varias oficinas hasta que lleg a manos de la persona con facultades de tramitacin del reclamo) y por un evidente descuido, la queja fue presentada dos das tarde, por lo que el despido qued firme. El trabajador despedido demand a su sindicato por la mala defensa que hizo de sus intereses y obtuvo una condena de u$s 40.000 de daos compensatorios, principalmente lucro cesante, y u$s 75.000 por daos punitivos. El fallo fue confirmado en Cmara en cuanto al lucro cesante, pero se orden uno nuevo para revisar si los daos punitivos podran ser excesivos. A pesar de esto ltimo la Corte concedi el certiorari para expedirse sobre la procedencia de este tipo de condena contra los sindicatos que violan su obligacin de justa representacin (duty of fair representation). La Corte fall que los daos punitivos por este particular tipo de tort eran improcedentes por varios motivos. En primer lugar, podran ocasionar serios desequilibrios econmicos a las organizaciones gremiales afectando su capacidad negociadora porque el incentivo para demandar sera ahora muy grande (2324) . En segundo lugar, se considera suficiente desincentivo para la mala tramitacin de las quejas a los daos compensatorios. En tercer lugar, la discrecin del sindicato se vera seriamente afectada porque hasta los ms improcedentes reclamos se tramitaran para despejar la amenaza de los daos desmesurados. En este ltimo punto la Corte sigue la jurisprudencia de "Vaca v. Sipes" (2325) , donde resolvi que el empleado no tiene derecho para obligar al sindicato a que lo represente sin tener en cuenta el convenio colectivo y que el ente sindical cumple con su obligacin si no ignora arbitrariamente una queja meritoria o la realiza reticentemente. sta es la misma doctrina que aos antes se haba sentado en "Bowen v. United States Postal Service" (2326) . El sindicato no siempre defiende a sus trabajadores, sino que a veces sucede lo contrario, como cuando un trabajador, afiliado o no, cuestiona o denuncia a la cpula, o inicia una campaa de desafiliacin, o decide presentarse en una interna. En estos casos puede darse un acuerdo espurio con la patronal para despedir, suspender o trasladar al trabajador molesto a los dirigentes sindicales. En Inglaterra tal situacin tuvo lugar en el clebre caso fallado por la House of Lords "Rookes v. Barnard"(2327) en 1964. El caso trataba sobre lo que se conoce como interferencia daosa (tortius inteference), concretamente interferencia daosa con el comercio o negocios por medios ilegales (intereference with the plaintiff bussiness by unlawful means). El actor era un proyectista (draugthsman) de la fbrica BOAC, quien se desafili de su sindicato por diferencia de opiniones. El sindicato presion al empleador para que lo despidiera, bajo amenaza de huelga, determinacin que tom finalmente el patrn, respetando el debido preaviso. Entonces el actor demand al gremio, el que fue encontrado culpable porque el tribunal consider que en ese caso la amenaza de huelga era un medio ilegal (unlawful mean) ms grave que la amenaza fsica (2328) . Si en la Argentina ese tipo de comportamiento tuviera lugar, habra que hacer una diferencia segn si se tratara de un trabajador afiliado o no, ya que en el primer caso la accin sera contractual, y en el segundo, extracontractual.

(2305) C. Nac.Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo".

(2306) RIVERA, Julio C., "Responsabilidad de los directores y administradores sociales y de los sndicos en las leyes de sociedades comerciales y de concursos y quiebras", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 58. (2307) GAGLIARDO, Mariano, "Responsabilidad del accionista en la Ley de Sociedades Comerciales", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 105. (2308) "El accionista que haya consentido la realizacin de un acto lesivo de los intereses del ente carecer de legitimacin para reclamar los daos originados por ese acto ruinoso" (C. Nac.Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo"). (2309) La jurisprudencia ha dicho que "las decisiones asamblearias destinadas a proporcionar una ventaja especial a uno o ms socios, a expensas del inters de los otros, importan siempre una lesin a los intereses sociales y son pasibles de ser anuladas por va de la accin de impugnacin; en tal sentido, el art. 254 de la Ley de Sociedades extiende la responsabilidad indicada en el art. 248, 2 parte, del mismo cuerpo legal a aquellos accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas y si el voto en situacin de conflicto contribuyera a constituir la mayora segn el citado art. 248, el accionista ser responsable por los daos y perjuicios generados" (C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo"). (2310) OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad...", p. 141. (2311) Simplemente mencionaremos que las asociaciones sindicales son personas jurdicas. Respecto a su naturaleza, excede esta obra determinar con exactitud cul es. Slo diremos que la doctrina especializada discute si es una asociacin de derecho privado, una institucin, una persona sui generis o tertium genus, una asociacin privada de inters pblico, una asociacin privada que ejerce funciones pblicas. (CORTE, Nstor, El modelo sindical argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988, ps. 106 a 113). (2312) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 772 nro. 1831 bis; BREBBIA, Roberto, "La reparacin de los daos ocasionados por las huelgas", JA 1991-II728; LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparacin de los daos ocasionados por las huelgas", JA 1991-II729; VON LAPCEVIC, Sascha, "Legitimacin activa y pasiva en la reparacin de daos ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-732; TRIGO REPRESAS, Flix A., "La reparacin de daos ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-743. (2313) C. Apel. Gral. Roca, 17/10/1990, "Operaciones Especiales SA v. Sindicato Petrolero Neuqun" Ver Texto , cit. por LAPLACETTE DE REZAVAL, "La reparacin de los daos ocasionados por las huelgas", cit., p. 730. (2314) 347 US 656 (1954). (2315) 356 US 634. (2316) 377 US 252 (1964). (2317) "State jurisdiction has prevailed in these situations because the compelling state interest, in the scheme of our federalism, in the maintenance of domestic peace is not overriden in the absence of clarly expressed congressional direction... In the present case there is no such compelling state interest" (377 US 252, 258). (2318) "This weapon of self-help, permitted by federal law, formed an integral part of the petitioners effort to achieve its bargaining goals during negotiations with the respondent. Allowing its use is part of the balance struck by Congress between the conflicting interests of the union, the employees, the employer and the community... If the Ohio law of secondary boycott can be applied to proscribe the same conduct which Congress focues upon but did not proscribe when it enacted 303, the inevitable result would be to frustrate the congressional determination to leave this weapon of self-help available, and to upset the balance of power between management between labor and management expressed in our national policy" (377 US 252, 261). (2319) En contra VON LAPCEVIC, Sascha, "El dao", cit., ps. 739-740. (2320) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La reparacin de daos...", cit., p. 745. (2321) LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparacin de los daos...", cit., p. 730. (2322) BREBBIA, Roberto, "La reparacin de los daos...", cit., p. 728. (2323) 442 US 42 (1979).

(2324) "However, offsetting these potential benefits is the possibility that punitive awards could impair the financial stability of unions and unsettle the careful balance of individual and collective interests which this Court has previously articulated in the unfair representation area" (442 US 42, 49). (2325) 386 US 191. (2326) 459 US 212 (1983). (2327) "Rookes v. Barnard" 1964, AC 1129. (2328) El voto de lord Reid deca: "Threatening a breach of contract may be a much more coercive weapon than threatening a tort, particularly when the the threat is directed against a corporation, and, if there is no technical reason requiring a distinction between different kinds of threats, I can see no other grounds for making such a distinction" ("Rookes v. Barnard", 1964 AC 1129, 1168-9).

3. Responsabilidad derivada de la propiedad horizontal El rgimen de propiedad horizontal permite un mejor aprovechamiento del inmueble, en el que varios propietarios son dueos de una estructura comn, que es de todos, y una parte es de propiedad exclusiva. As, el art. 2 Ver Texto , ley 13.512, dice que "Cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso comn del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razn: "a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, galeras y vestbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; "b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefaccin, agua caliente o fra, refrigeracin, etc.; "c) Los locales para alojamiento del portero y portera; "d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos; "e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio comn". Cualquiera que haya vivido en un edificio de departamentos afectado al rgimen de propiedad horizontal sabe que esas pequeas comunidades son fuente inagotable de daos, que no pocas veces quedan sin reparar. Para una mejor exposicin, brevemente agruparemos esos perjuicios segn quines son sus autores ms comunes: el consorcio, los consorcistas y el administrador del consorcio.

3.1. Responsabilidad civil del consorcio En primer lugar, los daos pueden provenir del mismo consorcio. En nuestra opinin, el consorcio es un sujeto de derechos, distinto de los copropietarios (2329) . Tiene todos los atributos de una persona jurdica. As, tiene nombre propio, normalmente se denomina "Consorcio de propietarios calle...", aunque nada impide que tenga un nombre propio, utilizando el mismo nombre que tiene el edificio. Adems el consorcio tiene un domicilio propio y capacidad para estar en juicio como actor o demandado. Tambin tiene patrimonio propio, el que est compuesto principalmente por las partes mencionadas en el art. 2 Ver Texto de la ley 13.512, adems de las sumas recaudadas en concepto de expensas, el fondo de reserva, los crditos que tenga el consorcio frente a copropietarios. La jurisprudencia ha dicho que "La ley 13.512 Ver Texto no tipifica al consorcio ni define su naturaleza jurdica y slo se refiere al mismo a travs del art. 9 Ver Texto(al establecer que el consorcio de propietarios deber redactar un reglamento de propiedad). Dicho argumento es utilizado bsicamente por quienes se oponen a su existencia" (2330) . Pero, a pesar de este silencio, el consorcio surge de la propia economa de la ley, "pues su mismo texto le da vida, cuando impone la necesidad de que los propietarios, sin perder su calidad de tales, constituyan un organismo distinto, con capacidad para realizar todos aquellos actos que hacen al manejo de cosas comunes. Es una persona jurdica restringida, sujeta al mecanismo de la ley. Est comprendida en el art. 33 Ver Texto , CCiv., que incluye, en la categora de persona jurdica de derecho privado, a todos los entes con aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, como ocurre con el consorcio de propietarios" (2331) . El consorcio puede ser demandado por los daos que produzcan las cosas comunes, por ejemplo, humedades, filtraciones (2332) , desperfectos en los sistemas de agua y calefaccin, instalaciones comunes de agua, gas, luz, telfono, ascensores (2333) , sistemas de descarga pluvial (2334) . Tambin est obligado el consorcio a efectuar todas las reparaciones necesarias, aunque provengan de defectos de construccin y anteriores a la adquisicin del titular (2335) . Ese tipo de daos normalmente confiere

accin a favor de los propios consorcistas, pero tambin tienen legitimacin los vecinos damnificados por las cosas de propiedad del consorcio. El consorcio no slo tiene legitimacin pasiva, sino tambin activa, lo que evidencia su carcter de sujeto de derecho para exigir al constructor y a la empresa constructora-vendedora de la obra, el pago de los daos y perjuicios que afectan las partes comunes y que producidos en las unidades derivan en vicios (2336) . La responsabilidad del consorcio puede ser concurrente con la del copropietario si, pese a no haberlas autorizado, las consinti por su inaccin por un lapso prolongado, ya que dichas obras fueron provocando daos en las unidades a travs del tiempo. Adems, en ese caso la responsabilidad es concurrente en su carcter de propietaria de las caeras de distribucin interna, empotradas en las paredes divisorias de las distintas unidades, siendo a cargo del consorcio su mantenimiento(2337) . Tambin se juzg que es responsable el consorcio en forma concurrente con el propietario de una unidad y de un albail que deja caer una maza sobre una persona que tomaba caf en la vereda, aunque no haya autorizado las obras que realizaba el copropietario pues no adopt las medidas necesarias para obligar al propietario a garantizar la seguridad de terceros, mxime teniendo en cuenta que el hecho se produjo en horas del da y la tarea no resultaba clandestina (2338) . Adems, el consorcio puede ser demandado por omisin de realizar obras nuevas, como es el caso que sucede a menudo de negativa a modificar la entrada para permitir la instalacin de rampas para discapacitados. En esos supuestos incluso podra ser el consorcio responsable por discriminacin. El consorcio tambin es responsable por los daos ocurridos en una unidad destinada a cocheras de propiedad exclusiva de los titulares, si a pesar de las decisiones asamblearias omiti haber adoptado mayores precauciones en ese sector brindando una especfica y ms rigurosa seguridad acorde con los actos delictivos que se venan reiterando, teniendo en cuenta el pase de otras personas, adems de los condminos, en virtud de la servidumbre de paso a que estaba sujeto el lugar (2339) . La forma de reparacin deber primordialmente consistir en la reposicin in natura, por lo que el propietario damnificado podr hacer reparar su unidad daada y luego repetir del consorcio. Una cuestin que divide a la doctrina nacional es el caso de la relacin entre la responsabilidad del consorcio y los propietarios individuales. Los que niegan la personalidad al consorcio sostienen que responden directamente los propietarios. Pero quienes aceptan que el consorcio de propietarios es un sujeto de derechos, se dividen entre quienes se pronuncian por la inconveniencia de ejecutar la recaudacin de las expensas (2340) y prefieren hacerlo directamente sobre el patrimonio de los consorcistas. Para otros, en cambio (2341) , en una postura que compartimos, la responsabilidad de los copropietarios es subsidiaria, pero ilimitada, y slo responden ante la insolvencia del consorcio. El acreedor debe previamente demandar y excutir al consorcio para poder agredir al patrimonio de los consorcistas. Esta postura se basa en la aplicacin analgica de los arts. 1713 Ver Texto sobre sociedad civil y 56 Ver Texto sobre sociedades comerciales. Cuestin polmica es la legitimacin del consorcista moroso en el pago de las expensas para reclamar al consorcio por los daos sufridos en su unidad, causados por cosas comunes. Puede el consorcista moroso constituir en mora al consorcio? Cierta jurisprudencia le niega ese derecho con el argumento de los arts. 510 Ver Texto y 1201 Ver Texto , CCiv. (2342) . El fundamento de esta postura es que la naturaleza de la accin contra el consorcio es contractual, pues existe una relacin previa y especfica, derivada del reglamento de copropiedad y administracin. De ello se sigue que, si la naturaleza del dao causado a la unidad particular es de naturaleza contractual, por incumplimiento en la obligacin de conservacin o reparar las partes comunes, es claro que son aplicables los arts. 510 Ver Texto y 1201 Ver Texto , mxime si se tiene en cuenta que el consorcio necesita formar un patrimonio para, entre otras cosas, precisamente poder responder a los reclamos que causen las cosas comunes. Al consorcista damnificado podr parecerle una gran injusticia seguir pagando expensas cuando el propio consorcio lo ha perjudicado, pero lo cierto es que con esa actitud l perjudica a los dems integrantes, ya que el pago de las expensas es una obligacin a tal extremo ineludible que el art. 18 Ver Texto de la ley 13.512 prohbe ofrecer liberarse haciendo abandono de la propiedad. La mejor doctrina considera que el incumplimiento del reglamento de copro-piedad horizontal da lugar a responsabilidad contractual (2343) , por lo que prescriben a los diez aos las acciones que se planteen entre el consorcio y los consorcistas, o entre el administrador y el consorcio por la relacin de mandato (2344) . Las acciones de los terceros contra el consorcio son en cambio extracontractuales, al igual que las acciones de los consorcistas contra el administrador (2345) .

3.2. Responsabilidad civil del administrador del consorcio El administrador del consorcio de copropietarios es, segn la ley 13.512, art. 9 Ver Texto inc. a), un representante de los consorcistas, por lo que su responsabilidad se rige por las reglas del

mandato (2346) . El carcter de mandatario del consorcio significa que los consorcistas no tienen accin directa contra el administrador, sino solamente el consorcio (2347) . El consorcio obligatoriamente debe designar un administrador. El administrador tiene por funcin principal realizar todos los actos que tiendan a la conservacin normal del edificio (2348) , es decir que sus funciones son administrativas, concretamente actos de administracin del consorcio. Tambin puede realizar actos extraordinarios de conservacin siempre que la convocatoria a asamblea no pueda realizarse por razones de urgencia (2349) . El administrador, adems, tiene a su cargo el pago de impuestos, tasas, contribuciones, seguros. Es, por otro lado, el que contrata y despide al personal. El reglamento puede acotar o ampliar, dentro del margen legal permitido, las funciones que permita la ley. El administrador tambin tiene otras funciones, como las que le asigna el art. 6 Ver Texto del dec. reglamentario 18.734/1949, que dice que "A requerimiento de cualquier escribano... el consorcio de propietarios, por intermedio de la persona autorizada, certificar sobre la existencia de deuda por expensas comunes que afecten al piso o departamento que haya de ser transferido". La responsabilidad del administrador del consorcio tiene lugar en los casos de despido del personal cuando tal despido es sin causa y el consorcio debe luego indemnizar la ruptura del contrato (2350) . Tambin responde el administrador por el robo del dinero que se encontraba en poder de la administracin, pues segn el art. 1915 Ver Texto el dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante perece para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidos en cajas o sacos cerrados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza (2351) . Un caso muy comn de responsabilidad del administrador se da en los casos de retencin indebida de fondos percibidos o de desvo de los fondos recaudados, como sera el caso en que la asamblea autorizara un gasto extraordinario de expensas para un destino determinado y el administrador lo dilapidara en asuntos personales. En tales casos se aplica por analoga el art. 1913 Ver Texto , CCiv., y el mandatario debe restituir la cantidad retenida, ms los intereses "de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas". El administrador tambin responde cuando debi contratar un seguro, por ejemplo, contra incendio y no lo hizo por negligencia. Si el edificio se incendiara o el consorcio fuera multado por no tener ese seguro o los extinguidores en regla, debera el administrador pagar de su bolsillo los daos o las multas. El administrador, respecto de los daos que cause a terceros en su carcter de tal, responde personalmente pero tambin compromete al consorcio por aplicacin de los arts. 1870 Ver Texto , 1929 Ver Texto y 1946 Ver Texto . El consorcio, como representado, responde por los hechos daosos que en ejecucin del mandato comete su representado.

3.3. Responsabilidad civil de los consorcistas Los consorcistas no pueden utilizar su propiedad de la manera que les plazca, sino que tienen algunas restricciones que tienden a hacer posible la vida en una comunidad tan pequea como un edificio. Pero no slo las restricciones tienden a velar por la tranquilidad, sino que algunas, en realidad, protegen el patrimonio de los consorcistas, el que se ve desvalorizado si se toleran ciertas actividades en los inmuebles (por ejemplo, actividades inmorales o peligrosas). Cuando los consorcistas de cualquier manera no cumplen con las restricciones del caso, incurren en responsabilidad hacia otros propietarios y hacia el consorcio (2352) . Algunas prohibiciones derivan de la misma ley. Por ejemplo, el art. 6 Ver Texto , ley 13.512, prohbe a los consorcistas, "a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracin; b) pertubar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio". El art. 7 Ver Texto consagra una especial responsabilidad en que puede incurrir slo el propietario del ltimo piso o el de la planta baja o subsuelos, quienes respectivamente no pueden construir para arriba ni para abajo sin el consentimiento de los de los otros propietarios. A las prohibiciones legales hay que sumarles las que puedan emanar del reglamento de copropiedad y administracin o del reglamento interno, como, por ejemplo, la tenencia de animales que causen molestias (2353) . Al igual de lo que hemos dicho ya en el captulo referente a las molestias que exceden la normal tolerancia, tampoco entre consorcistas se requiere culpa, sino tan slo la inobservancia de la prohibicin para que se genere la obligacin de cesar en tal actitud y de indemnizar los daos causados. La ley 13.512 Ver Texto tiene un texto ms celoso que el del Cdigo Civil tal como fue redactado por Vlez Sarsfield, y se anticip al texto actual del art. 2618 Ver Texto dado por la ley 17.711 Ver Texto . Al igual que en las molestias entre vecinos, la autorizacin administrativa no es causal que justifique los

daos, aunque haga presumir la legitimidad de la conducta daosa, estando a cargo del damnificado probar la irrazonabilidad de la autorizacin. Las prohibiciones deben ser observadas no slo por los propietarios de los inmuebles, sino tambin por los ocupantes, quienes pueden ser inquilinos, poseedores, tenedores, comodatarios. El propietario que ha transferido la tenencia, por ejemplo a un inquilino, no deja de responder, sin perjuicio de la accin de regreso que tenga contra ste en carcter de autor del dao. El art. 15 Ver Texto de la ley establece un procedimiento especial en sintona con el principio de prevencin del dao. La norma citada obliga a sustanciar un procedimiento sumarsimo en caso de violacin de las prohibiciones del art. 6 Ver Texto . La rapidez del procedimiento se justifica en la necesidad de poner paz y certidumbre entre vecinos tan prximos. Son legitimados activos tanto el representante de los propietarios como los propietarios afectados, al igual que los meros tenedores como locatarios o poseedores, como usufructuarios, poseedores con boleto de compraventa, aplicndose al respecto los principios generales vistos al tratar la legitimacin activa para los casos de daos a la propiedad. La doctrina distingue la prueba del dao segn quin inicie la accin: si es el representante, la sola violacin de la ley o los reglamentos hace presumir la existencia de dao; en cambio, los propietarios deben probar que son "afectados". El juez civil puede imponer al culpable una pena de arresto hasta veinte das o multa en beneficio del Fisco. Lo ms interesante es que el magistrado debe adoptar las disposiciones para que "cese la infraccin". Est facultado para ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pblica. Otra distincin que se hace en el procedimiento es que el juez puede ordenar el desalojo contra el ocupante no propietario que reincidiere en su conducta. La reincidencia debe ser interpretada en el mismo sentido que en el derecho penal, bastando que se trate de cualquier infraccin al reglamento aunque no sea la misma que haya motivado la denuncia del art. 15 Ver Texto , ley 13.512. Si el ocupante infractor es el propietario, la ley no autoriza el desalojo, pero en esos casos sern de suma utilidad los medios compulsivos, en especial las astreintes, hasta que cese la infraccin que causa el dao. El prrafo final del artculo dice que "la aplicacin de estas penas no obstar el ejercicio de la accin civil resarcitoria que competa al propietario o propietarios afectados".

(2329) ARATA, Rodolfo V., "El consorcio de copropietarios: responsabilidad civil", en Responsabilidad civil. Administradores. Consorcios. Consorcistas. Vecinos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, ps. 67 y ss. Tambin SPOTA, Alberto, Tratado de derecho civil, cit., t. I, vol. 3, sub. 4, ps. 68 y ss.; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las deudas del consorcio de propietarios sobre qu bienes pueden hacerse efectivas?", ED 45-865; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio (enfoque dinmico de la personalidad del consorcio)", ED 56-729; LAJE, Eduardo, "La personalidad del consorcio de propietarios", LL 99-430. En contra podemos citar a LAQUIS, Manuel A., "Responsabilidad civil del consorcio" e individual de los propietarios en el rgimen de la propiedad horizontal", en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, ps. 303 y ss. La jurisprudencia tambin ha sostenido que el consorcio es un sujeto de derecho, distinto de los integrantes del sistema (C. Nac. Civ., sala H, 29/5/2001, "Consorcio Pichincha 1139/41 v. Pekarek, Ricardo C." [J 30010403], JA 2002-II-sntesis). (2330) As se ha dicho que "Aun quienes sostienen que existe una responsabilidad del consorcio, y no de los consorcistas, no pasan de realizar una atribucin formal, pues en tanto y en cuanto el consorcio carece de patrimonio autnomo, las consecuencias de dicha responsabilidad recaen sobre cada uno de los propietarios, dada la estructura del sistema horizontal de la propiedad inmueble. Cuando la ley alude al consorcio de propietarios no lo hace para atribuirle el carcter de entidad con personalidad jurdica en los trminos del Cdigo Civil, art. 33 Ver Texto , inc. 2", (C. Nac. Civ., sala A, 6/10/86, "Consorcio Edificio Fraccin F, Manzana 19, Barrio III, Catalinas Sud v. Vega, Carlos O." Ver Texto y "Vega, Carlos O. v. Consorcio Edificio Fraccin F, Manzana 19, Barrio III, Catalinas Sud", JA 1987-IV-307 Ver Texto ). (2331) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 18/10/1984, "DAncor SCA v. Saavedra de Gmez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto . (2332) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/2001, "Fuertes, Eduardo R. y otro v. Consorcio Senillosa 1602" [J 70005622], JA 2002-II-sntesis, C. Nac. Civ., sala I, 26/2/2002, "Waldman, Paula R. v. Consorcio Gurruchaga 683 y otros" Ver Texto , JA 2002-II-sntesis. (2333) Por ejemplo, si una disposicin municipal obliga al recambio de las puertas de los ascensores, por puertas que permitan ver desde el exterior si el ascensor est en el piso, el consorcio no realiza tal adaptacin en el tiempo establecido por la ley, el consorcio responde si alguien abre la puerta y se cae en el agujero porque no est el ascensor, pues lo que precisamente tenda a evitar la ordenanza municipal era ese riesgo. Y responder no slo ante los consorcistas, sino frente a terceros como dueo de una cosa viciosa.

(2334) C. Nac. Civ., sala F, 12/6/2001, "Lpez, Jorgelina R. v. Tvez, Anglica del V. y otro" [J 30010176], JA 2002-II-sntesis. (2335) HIGHTON, Elena, "Apuntes sobre cumplimiento e incumplimiento, dao y reparacin en la propiedad horizontal", en Responsabilidad civil. Administradores. Consorcios. Consorcistas. Vecinos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, p. 36. (2336) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2337) C. Nac. Civ., sala B, 8/8/2001, "Montserrat, Gerardo F. v. Consorcio Cangallo 1578/86", JA 2002-I-801 [J 20020669]. 7/9/2005. (2338) C. Nac. Civ. sala L, 17/6/2005, "Kleiman, Ana M. v. Vitti SA" [J 35002143], LL 2005-E-

(2339) C. Nac. Civ., sala A, 18/5/2001, "Papantos, Jorge A. y otro v. Consorcio Avenida Callao 1983/85/87" [J 30010046], JA 2002-II-sntesis. (2340) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las deudas del consorcio de copropietarios: sobre qu bienes pueden hacerse efectivas", ED 45-865. 742/743. (2341) ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas de consorcio", ED 56-

(2342) C. Nac. Civ., sala J, 31/5/2005, "Baldacci, Nora I. v. Consorcio Ayacucho 488/499", JA 2005III-724, con nota de GURFINKEL DE WENDY, Lilian, La mora en el pago de las expensas comunes impide accionar contra el consorcio de propietarios? El fallo tambin ha sido comentado en LL 2005-F-218 donde aprueba la solucin BORDA, Alejandro, "Excepcin de incumplimiento contractual en un caso de propiedad horizontal", y la critica, MOLINA QUIROGA, Eduardo "Pago de expensas y reparacin de expensas comunes". Tambin C. Nac. Civ., sala L, 6/2/2003, "Sanjun, Adela C. v. Consorcio Gascn 548/50/52/56/58/60", LL 2003-D936; C. Nac. Civ., sala M, 1/7/2002, "Jos Thenee SA v. Consorcio Avenida Belgrano 766/68/74", LL 2002-D-690. (2343) C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Sargento Cabral 881 v. Van Wernicke de Costorre, Ana", LL 154-138; C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Montes de Oca 665/79 v. Alal, Emilio y otra", LL 1975-A-582; C. Nac. Civ., sala C, 11/6/1970, "Consorcio de Propietarios Corrientes 1255/57 v. Buira, Amado y otro", ED 39-285. (2344) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-sntesis. (2345) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 18/10/1984, "DAncor SCA v. Saavedra de Gmez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodrguez, Mara L.", JA 2000-I-517 [J 20000799]. (2346) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-sntesis. (2347) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 18/10/1984, "DAncor SCA v. Saavedra de Gmez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodrguez, Mara L.", JA 2000-I-517 [J 20000799]. (2348) Entre las funciones del administrador, Highton enumera: a) administrar el edificio y las cosas de uso comn; b) cuidar del buen funcionamiento de los servicios y disponer las reparaciones; y el mantenimiento de las cosas comunes; c) ejecutar las resoluciones de la asamblea y cumplir y hacer cumplir la ley, el reglamento y el reglamento interno; d) asegurar el inmueble contra incendio y contra otros riesgos que determine la asamble; contratar seguro de riesgos de trabajo del personal; e) elegir el personal de servicio del inmueble comn, vigilar su actuacin, suspenderlo, despedirlo y fijarle la remuneracin; f) proveer a la recaudacin y al empleo de los fondos necesarios y atender con stos los gastos comunes para el mantenimiento del inmueble; g) hacer rubricar los libros de actas y de administracin, llevarlos en legal forma y al da, y custodiarlos; h) dar cuenta de su gestin en forma documentada y peridica; i) convocar las asambleas y comunicar a los propietarios ausentes las decisiones tomadas en stas; protocolizar las actas; j) certificar las deudas por expensas comunes y las copias de las actas; k) llevar un registro del dominio constituido por los propietarios y mantener al da su nmina; l) mantener en depsito los ttulos originales del inmueble motivo de la subdivisin y testimonio del reglamento de copropiedad, planos y dems instrumentos de inters comn de todos los propietarios; m) representar al consorcio ante las autoridades administrativas; n) representar al consorcio ante las autoridades judiciales, en los casos en que sea pertinente (HIGHTON, Elena, "Responsabilidad del administrador de propiedad horizontal", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-C, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 166). (2349) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4, 15/3/1982, "Consorcio Echeverra 2350 v. Franchini, Arturo A. y otros", JA 1983-II-292 Ver Texto .

(2350) "...el administrador debe llevar adelante su cometido con previsin y diligencia. El error de hecho en que pudiera incurrir no lo perjudica, cuando ha habido error para errar, pero no podr alegarlo si la ignorancia del verdadero error proviene de una negligencia culpable" (C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodrguez, Mara L." [J 20000799], JA 2000-I-517. En ese caso el telegrama de despido fue enviado por error). (2351) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-sntesis. (2352) Sobre el tema, ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidades de los consorcistas", en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense SA, La Plata, 1981, ps. 279-299; LAQUIS, Manuel, "Responsabilidad civil del consorcio", cit., ps. 323-341. (2353) As se resolvi en un caso en que estaba prohibida la tenencia de un perro. Se interpret que el reglamento no puede ser interpretado con alcance general, sino slo como prohibitivo de los animales que causen dao o molestias. (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4, 15/3/1982, "Consorcio Echeverra 2350 v. Franchini, Arturo A. y otros" Ver Texto , JA 1983-II-292).

CAPTULO XIX - RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEPORTIVOS, ESPECTCULOS PBLICOS, ACTOS DISCRIMINATORIOS

I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS La prctica de deportes es un mbito muy propicio para la causacin de daos (2354) . En primer lugar, los daos pueden suceder entre participantes, pero tambin stos pueden daar a terceros. Los daos que pueden sufrir los espectadores ocasionados por otros espectadores sern tratados en el II de este captulo, porque no son estrictamente accidentes deportivos. Sobre accidentes deportivos hemos tratado ya en el captulo III, referido a la antijuridicidad (2355) , porque los daos que sufren las personas que practican deportes muchas veces son lcitos. No todos los deportes son iguales. Algunos pueden ser practicados en forma individual o solitaria, como la pesca, el esqu (2356) o el alpinismo. Puede o no en estos deportes haber competencia, pero cuando la hay pueden surgir daos importantes, como los accidentes de pesca o los que suceden en las pistas de esqu. Los casos ms comunes se dan en los deportes de prctica colectiva, en los que se necesita, para su prctica, dos o ms personas, como el ftbol o el basquet. Y dentro de esos deportes puede efectuarse una subdivisin (2357) segn que sean directos o de meta objetivante, en los cuales cada uno va hacia el objetivo sin emplear la fuerza contra el adversario, como las carreras, el atletismo y la natacin; o indirectos o de meta opositora, en los cuales el objetivo slo se alcanza mediante la lucha para vencer la oposicin contraria como en el ftbol, el basquet, el tenis, el boxeo, la lucha libre (2358) . Es en este tipo de prcticas donde sucede la mayor parte de los daos que se reclaman. Hay deportes llamados de contacto, como el ftbol, el rugby, el basquet, donde la friccin y los roces entre jugadores son lcitos y la probabilidad de daos es mayor porque juegan en el mismo campo. En otros deportes, como el tenis o el voley, la probabilidad de daos es menor porque el contacto prcticamente no existe ya que cada jugador o equipo tiene su propio campo y la invasin del contrario es una falta. Otros deportes llevan la cuestin al extremo, como el boxeo, la lucha libre, las artes marciales, en los cuales las posibilidades son altsimas. Incluso en el boxeo, prctica deportiva que para algunos deportlogos debera ser prohibida, el objetivo del juego es noquear al adversario, lo que no pocas veces produce secuelas de por vida o directamente la muerte en el ring. El deporte, finalmente, puede practicarse por aficionados, o en forma amateur o profesional.

1. Concepto de accidente deportivo El accidente deportivo puede ser definido como aquel dao o lesin que causa un participante a otro o a un tercero en ocasin del juego. El principio es que el accidente deportivo no es indemnizable porque no rene el requisito de ilicitud, siempre y cuando el deportista o practicante haya respetado las reglas de juego(2359) . Lo que confiere entonces licitud a los daos que se puedan sufrir como consecuencia del deporte son las normas de cada prctica. La violacin de las reglas deportivas no engendra tampoco de por s responsabilidad, pese a que de acuerdo a los cnones normales pareciera ser demostrativa de culpa. Es que, como seala Bustamante Alsina, "los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoracin de la culpa en general, deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades peligrosas" (2360) . Para este jurista se responde slo por dolo, en lo que concuerda con Orgaz, respecto

a la malvola intencin de daar cuando el deporte es nada ms que una "ocasin" para el dao. Se diferencian en que Orgaz se inclina adems por admitir una especie de culpa grave por "exceso" en el deporte cuando hay violacin de las reglas del deporte y notoria imprudencia (2361) . Nosotros adherimos a la posicin de Bustamante Alsina y de Borda (2362) , con la salvedad de admitir el dolo eventual, es decir, responsabilizar a aquel deportista que comete una infraccin sin importarle el resultado en el cuerpo de su adversario, o del tercero. Preferimos responsabilizar nicamente por dolo o culpa grave (2363) , porque la admisin de la culpa lleva a que el juego se realice ms teniendo en miras la evasin de responsabildidad que la camaradera deportiva (2364) . Adems existen muchos casos en los cuales es sumamente difcil de determinar la culpa -e incluso el dolo-, como el rugbista que taclea a un adversario, algo que est obligado a hacer para que no le marquen un try. Pero s es responsable el rugbista y el club para el que juega por las lesiones causadas por golpes de puo a un jugador del otro equipo (2365) . En otros supuestos la mala intencin es patente, como el futbolista, que intencionalmente, patea en el tobillo a su adversario porque sabe que tiene resentido ese lugar de su cuerpo. Por eso, algunos autores catalogan la actitud del deportista respecto de las reglas deportivas como: a) juego reglamentario, b) infraccin reglamentaria leve, c) infraccin reglamentaria grave, y d) infraccin reglamentaria sin relacin con el juego. A nuestro juicio, la infraccin reglamentaria grave slo obliga a resarcir cuando est acompaada con una particular intencin de daar. La infraccin reglamentaria que no guarda relacin con el juego obliga siempre a indemnizar, porque aqu el deporte es una simple ocasin del dao. Esta clasificacin debe pues complementarse atendiendo a la intencin del jugador, la infraccin, catalogndose de la siguiente forma: a) infraccin reglamentaria no intencionada, b) infraccin reglamentaria consciente pero sin voluntad lesiva, c) aceptacin de infracciones reglamentarias y lesiones, d) lesin intencionada (2366) . El ejemplo c) slo tiene validez para deportes en los que la lesin es consustancial a la prctica co-rrecta del deporte, como el boxeo, kickboxing, y algunas artes marciales. En la mayora de los deportes, es slo la lesin intencionada que, adems, constituye una infraccin grave, la cual origina el deber de indemnizar.

2. Daos a los participantes En primer lugar, los daos pueden padecerlos los deportistas. Para que se consideren accidentes deportivos deben tratarse de daos sufridos como consecuencia del juego. No seran, por lo tanto, lesiones deportivas aquellas que sufren los jugadores que se la toman a trompadas en el medio del partido, o que arrojan cosas a los espectadores. Si bien sabe que corre un riesgo al participar en cualquier deporte (2367) , se supone que el deportista asume todos los que estn asociados a la prctica deportiva tal como est reglamentada segn las reglas de ese deporte y no los que sean extraos (2368) . Cada deporte tiene una entidad rectora que establece las reglas, las cuales, aunque no parezca, son modificadas a lo largo del tiempo. Tambin tienen los deportistas tribunales de faltas que juzgan las infracciones que cometen en el estricto mbito deportivo (2369) , pero no es condicin requerida para que proceda la demanda de daos, porque un hecho puede no ser una falta deportiva (2370) -supuesto extrao, por otra parte- pero s constituir un hecho daoso a la luz de la responsabilidad civil, porque, como dicen los Mazeaud, el juez del resultado deportivo no es el juez de la responsabilidad (2371) . Los deportistas pueden reclamar los daos que sufran de manos de otros deportistas, al deportista causante, a su propio club, o al club al que pertenece el deportista que causa la lesin, pero no pueden reclamarlos a la entidad organizadora, pues "si bien el art. 33 Ver Texto , ley 23.184, establece una responsabilidad civil objetiva de las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo, sta alcanza slo a los daos sufridos por los espectadores y no a los participantes de la misma segn lo resuelto por la Corte en el caso Zacaras (Fallos 321:1124 [J 990608])" (2372) . Debemos hacer otra salvedad y es que todo lo expuesto en este captulo parte de la premisa de las lesiones causadas entre deportistas en igualdad de condiciones, entre colegas o camaradas deportivos. El campo propicio para el padecimiento de daos relacionados con el deporte es an ms amplio, porque tambin pueden suceder lesiones en el aprendizaje deportivo. Es el caso de las academias de ftbol, de clubes que son semilleros de deportistas, de las escuelas de equitacin, de los gimnasios de los boxeadores, etc. En estos casos, el instructor (2373) o profesor ocupa una situacin de privilegio respecto del pupilo, por su mayor conocimiento tiene el deber de obrar con cuidado y previsin (art. 902 Ver Texto ). Posee pues, una posicin de garante de evitacin de ciertos daos, lo que no quiere decir que se deba "privar de toda consecuencia a la teora del riesgo asumido por quien voluntariamente se inicia en la prctica deportiva susceptible de generarlos" (2374) . El alumno asume los riesgos ordinarios de la prctica que quiere aprender, el instructor no se obliga, a toda costa, a devolverlo sano y salvo, sino a observar la prudencia para lograrlo, teniendo en cuenta que las cadas o golpes normales de

la prctica los soporta la vctima. Como dicen los Mazeaud, "El que quiere aprender equitacin no tiene la pretensin de no rodar nunca! (2375) . El instructor asume pues, un deber de seguridad objetivo, respecto del estado de sus instalaciones, traslados, y otros riesgos, pero en lo concerniente a la especfica prctica deportiva, su deber de seguridad es de medios, abarcando slo a las lesiones que sean consecuencia de su culpa en la instruccin, como, por ejemplo, si autoriza a jugar a un lesionado o a quien todava no est "maduro" para el desafo o sobreexige a un aprendiz. Respecto de las lesiones que sufra el aprendiz por parte de otros deportistas no hay razn para apartarse de las reglas generales. Tambin aqu se puede exi-mir de responder por culpa de la vctima, pues la prctica tutelada requiere "del alumno que se inicia en la misma, la observancia de las reglas y advertencias efectuadas por el monitor, circunstancia que deviene esencial a la hora de valorar la responsabilidad, de manera tal que la desatencin o incumplimiento de aqullas, genera casos de responsabilidad compartida" (2376) .

3. Daos a los terceros Los terceros tambin pueden sufrir lesiones como consecuencia de la prctica deportiva. Por ejemplo, un refer de ftbol puede ser atropellado por un jugador que no lo ve, o uno de boxeo puede recibir una trompada que el otro boxeador esquiva. En esos casos el deportista no tiene porqu responder. Tampoco entran dentro del concepto de accidentes deportivos las lesiones que los jugadores propinan a terceros, como al mismo refer, o a los entrenadores o cuerpo tcnico del equipo contrario al trmino del partido, como tampoco lo son las declaraciones injuriosas que hacen a la prensa. En estos ltimos casos se aplican las reglas generales.

4. Daos a los espectadores Los espectadores, que claramente son terceros, tambin estn expuestos a sufrir daos. Pesa sobre el organizador del espectculo pblico una obligacin secundaria de seguridad, por lo que responder, por ejemplo, si el espectador sufri daos al derrumbarse una tribuna (2377) . En esos casos, adems, habr que averiguar si el espectador no incurri en culpa, como sucede a veces en las carreras de rally, en las cuales los participantes invaden las rutas o saltan los vallados para ver mejor (2378) ; o en los partidos de ftbol, cuando se suben a los alambrados o a las torres de luz. Pero tambin puede acontecer que el tercero no tenga culpa, como cuando recibe un pelotazo, caso en el que si bien tiene derecho a ser indemnizado, no ser por el jugador, sino por el organizador del espectculo (2379) . Existen, finalmente, otros supuestos en los cuales el deportista tiene clara responsabilidad, como cuando agrede a un espectador, o realiza actos imprudentes, como tirar una raqueta a la tribuna por disconformidad con un fallo del rbitro.

(2354) As se ha dicho que "El deporte es una actividad de indiscutible inters social, pero igualmente generadora de riesgos, para las personas que lo practican, para los espectadores que acuden a los eventos deportivos e incluso para terceras personas que ni siquiera participan activa o pasivamente en el mismo, riesgos adems que, en no pocas ocasiones, se convierten en daos, ya no slo materiales sino tambin personales e incluso provocan la prdida de nuestro bien ms preciado que es la vida", SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 444. (2355) Supra II, 5.1. (2356) Sobre las diversas alternativas que pueden suscitarse durante la prctica del esqu y de otros deportes de montaa, algunos con utilizacin de mquinas como elsnowboard, ver Marc, Jos L., "Daos en la actividad deportiva. La prctica del esqu y disciplinas afines", LL 2004-F-153. (2357) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, p. 90. (2358) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, cit., t. II-B, p. 90. (2359) As, por ejemplo, se declar la irresponsabilidad del conocido animador Gerardo Sofovich y del canal por los daos que sufriera una persona (factura de hmero) que particip de una pulseada en el programa

"La Noche del Sbado". El tribunal declar que slo se responde por las lesiones deportivas cuando se viola grosera y abiertamente el reglamento del juego, o bien existe intencin de provocar el resultado daoso durante el desarrollo del juego o cuando ste se encuentra detenido (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 4/4/2002, "Melin, Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros", JA 2002-III-545 [J 20022608]). (2360) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 537. (2361) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 164. En sentido parecido ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 779 nro. 1836. (2362) BORDA, Guillermo A., Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 457, nro. 1664. (2363) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 4/4/2002, "Melin, Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros" JA 2002-III-545 [J 20022608]. (2364) Los Mazeaud, en cambio, admiten que la infraccin de los reglamentos que penan el juego brusco, por ejemplo, son demostrativos de culpa (MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., t. I-II, p. 210). 35000025]. (2365) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G.", JA 2004-461 [J (2366) SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 488. (2367) En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "Los corredores deportivos profesionales asumen un riesgo cuando conducen automotores o motos a gran velocidad que debe considerarse al momento de evaluarse el dao" (Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2368) "Aun cuando se considere que entre los participantes, auxiliares y organizadores de una competencia deportiva no media relacin contractual, debe reconocerse que quienes se someten al riesgo propio del deporte, aceptan los habituales y corrientes a la clase de competencia de que se trate, pero no cuando se excedan tales lmites, puesto que, en este caso, se incurre en culpa, que implica violacin al principio legal establecido en el art. 512 Ver Texto , CCiv., que los hace incurrir en responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala E, 26/11/1998, "Casaroli, Mariano J. v. Acua, Nahuel L. y otros", JA 1999-III-434 [J 993273]). (2369) Incluso algunas federaciones prohben a los clubes o deportistas, bajo pena de desafiliacin, recurrir a la justicia civil. (2370) Tambin como lo dice la jurisprudencia, "el deportista participante del certamen autorizado no responde en tanto siga las reglas del juego, y aun la mera infraccin de las reglas, aunque pueda afectar la validez de la jugada, no es, de por s, generadora de responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala F, 9/12/1998, "Grynczyk, Elsa E. v. Duarte, Osvaldo y otros", JA 1999-I-418). (2371) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., t. I-II, p. 212. (2372) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2373) La jurisprudencia argentina registra casos en los que se ha condenado al instructor de equitacin por inobservancia de las reglas de prudencia. La particularidad de ese caso es que se extendi la responsabilidad al country club que contrat al profesor. C. Nac. Civ., sala E, 8/7/2005, "O., J. C. y otros v. Consorcio El Paraiso Country Club y otro", JA 2005-IV-269 [J 35002134]. (2374) SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 514. (2375) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico..., cit., t.I, vol. I, p. 228, n. 157. (2376) SEOANE SPIEGELBERG, Jos Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 530. (2377) C. Nac. Civ., sala C, 21/51965, "Fernndez, Roque v. Club Atltico Huracn y/u otros", LL 119544. (2378) La jurisprudencia es particularmente rigurosa con los organizadores: "Los organizadores de una reunin deportiva -en el caso, competencia automovilsticadeben procurar los medios y precauciones para que sta se desarrolle sin peligro para el pblico concurrente, aun previendo la imprudencia o temeridad de ste, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir -en ciertas oportunidades- en riesgos que una adecuada instalacin preventiva o un mayor control en las zonas prohibidas por peligro, puede evitar o disminuir" (C. Nac. Civ., sala K, 9/3/1999, "vila, Carlos A. v. Pardo, Julio", JA 1999-IV-456 [J 994304]). (2379) MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado terico prctico..., cit., t. I-II, p. 210.

II. RESPONSABILIDAD POR ESPECTCULOS PBLICOS

Desde tiempos inmemoriales el ser humano ha buscado ejercitar su creatividad para llenar los momentos de ocio. Segn Julio Csar, el pueblo no pide ms que pan y circo para ser feliz. Tenga o no razn el conquistador romano, lo cierto es que para matar el aburrimiento los seres humanos se renen -a veces en multitudes- para presenciar espectculos en pblico, que sera el gnero del cual la especie ms comn son los espectculos artsticos y los deportivos. El problema que se suscita en el mbito de la responsabilidad civil es cmo se indemnizan los daos que pueden sufrir las personas que concurren a un cine, un teatro, un recital en un parque, un boliche bailable o un estadio deportivo. Los asistentes pueden sufrir daos por el mal estado de las instalaciones, incumplimiento de medidas administrativas de seguridad o por hechos de violencia de otros asistentes. El principio es que el organizador, que no implica que sea propietario del local o estadio, crea un riesgo y saca provecho de ello, por lo que ste es el fundamento de su obligacin de responder (2380) .

1. Concepto y naturaleza Espectculo, que deriva del latn spectaculum, tiene dos significados, uno que podramos llamar material es "funcin o diversin pblica celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla". ste es el concepto del espectculo como evento, como acontecimiento. Pero el significado ms profundo es el que da sentido al espectculo como vivencia espiritual, esto es, "aquello que se ofrece a la vista o a la contemplacin intelectual y es capaz de atraer la atencin y mover el nimo infundindole deleite, asombro, dolor u otros afectos ms o menos vivos o nobles". El espectculo entonces, es algo edificante, nutritivo para el espritu, que no forzosamente tiene que ser humano, pudiendo ser natural, como la contemplacin del glaciar Perito Moreno. Para lo que interesa a la responsabilidad civil, la nocin decisiva es la primera, porque la segunda se da por descontada, pues se presume que la gente va a ver lo que le producir cierto gozo espiritual, aunque sobre gustos cada cual es libre. Debe tratarse de una reunin de personas, no privada, sino pblica, de acceso libre o pago, por invitacin o nicamente admisible para socios. Adems, el espectculo tiene que estar organizado por alguien, por lo que una reunin espontnea no es tcnicamente espectculo pblico, por ms que luego alguien comience a cantar o leer poesa. Tambin se requiere que el espectculo est autorizado por el Estado, normalmente la municipalidad, cuando el espectculo se realiza dentro de una ciudad. El organizador del espectculo, llmese propietario del cine o teatro, productor de espectculos como recitales, peras, teatro al aire libre, etc., asume un deber de seguridad frente al espectador (2381) . Este deber secundario de seguridad quiere decir que el espectador no espera solamente ver el espectculo, sino que, por ms que no lo pacte, est impuesta en la naturaleza de la relacin jurdica la obligacin de garantizar su seguridad, desde el acceso al espectculo hasta la desconcentracin cuando finaliza. El asistente a un espectculo pblico espera no sufrir daos por el estado de las instalaciones, por ejemplo. El organizador no responde, en principio, por los daos que sufra el espectador por acciones de otros asistentes, salvo que se pruebe la venta indiscriminada de bebidas alcohlicas(2382) o drogas dentro del espectculo o la falta de control en el acceso de ellas, lo que no es extrao en los llamados megaeventos. Incluso responde si no puede determinarse claramente la forma en que se produjo la lesin, porque la jurisprudencia considera que existe una obligacin de seguridad objetiva o de resultado(2383) . Se admite como excusa la culpa de la vctima. As, el propietario de un cine no es responsable en forma exclusiva si una persona discapacitada consinti en ser colocada en su silla ortopdica en un lugar inadecuado (descanso de una escalera), y luego se cay por las escaleras, alegando que en el lugar reservado para discapacitados no poda ver bien porque estaba muy cerca de la pantalla (2384) . De acuerdo con la Corte Suprema, la obligacin del empresario de espectculos pblicos es de naturaleza contractual (2385) por los daos sufridos por el espectador y por los miembros del equipo local, y extracontractual, por los daos sufridos por el jugador del equipo visitante.

2. Responsabilidad por espectculos deportivos Los espectculos deportivos, si bien participan de todas las caractersticas de los espectculos pblicos, tienen algunas particularidades que justifican un anlisis detenido.

2.1. Leyes especiales Los espectculos deportivos son tambin espectculos pblicos. Sin embargo, su rgimen de responsabilidad es ms severo, habiendo tenido que acudir el legislador al mximo instrumento de control social que es el derecho penal. Para ello se dict la ley 23.184 Ver Texto (1985), de Violencia en los Espectculos Deportivos -tambin llamada "Ley De la Ra" porque su autor e impulsor fue el ex presidente Fernando de la Ra cuando era senador-, la que en su art. 33 dispone que: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daos sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios, si no ha mediado culpa por parte del damnificado". Este artculo fue reformado por la ley 24.192 en cuanto a la responsabilidad civil en su art. 52 Ver Texto , el que mantiene la responsabilidad solidaria de las entidades o asociaciones participantes, pero en trminos ms genricos las hace responsables de "daos y perjuicios que se generen en los estadios". Esta ley fue sancionada para combatir el grave problema de la violencia especialmente en estadios de ftbol. Si bien es una ley esencialmente penal, el rgimen civil objetivo que consagra es muy riguroso, porque slo se admite como causal de exoneracin a la culpa de la vctima y el caso fortuito o fuerza mayor siempre que sean externos o ajenos a los presuntos responsables o al riesgo de las circunstancias o condiciones en que el acontecimiento se desarrolla. As se ha dicho que "Siendo la responsabilidad de un club o cualquiera otra asociacin que ofrezca un espectculo deportivo de carcter contractual frente al espectador, de resultado, el espectador, para reclamar indemnizacin slo debe probar la ocurrencia del hecho generador de daos y la entidad organizadora, en virtud de la obligacin de seguridad contractual de resultado, debe probar la culpa del damnificado para eximirse de responder" (2386) . Se responde, entonces, por hechos de otros espectadores (por ejemplo, avalanchas (2387) , objetos arrojados, disparos de armas (2388) ). Tambin la jurisprudencia ha considerado como eximente el caso fortuito, como ser la muerte por infarto de un espectador (2389) . Lo que a nuestro juicio diferencia el espectculo deportivo del comn es la presencia de fnaticos que hacen de un entretenimiento una cuestin de vida o muerte. Ello unido al alcohol, la droga, la exclusin social y a masas que actan desde el anonimato, en medio de negocios que mueven millones, provocan que en el ejemplo paradigmtico de las canchas de ftbol, sea una aventura concurrir a gozar de un clsico. La complacencia de los dirigentes con las llamadas barras bravas (2390) es tambin un motivo de esta legislacin y gravita en las sentencias contra los clubes organizadores. As, la Corte Suprema ha dicho que "Resulta razonable establecer expresamente una responsabilidad objetiva y ms rigurosa del organizador del espectculo deportivo, a fin de poner lmite al comportamiento de los simpatizantes en los estadios de ftbol, que ha sido muchas veces estimulado por las propias asociaciones, desinteresadas en acudir a las medidas de seguridad imprescindibles para prevenir esta clase de hechos" (2391) .

2.2. Fundamento La responsabilidad se impone, como en cualquier espectculo, por incumplimiento de la obligacin de seguridad, por lo que el factor de atribucin es objetivo. La jurisprudencia est dividida en cuanto a si se trata de una obligacin de medios o de resultado, siendo ms bien mayoritaria esta ltima postura. Tambin jurisprudencialmente se afirma que la obligacin de seguridad en los espectculos deportivos puede ser contractual o extracontractual. En esta lnea se ha dicho que "La organizacin de un espectculo pblico o evento deportivo, lleva implcito el deber de mantener indemnes a los espectadores durante su permanencia en el lugar, lo que configura una obligacin de resultado. En caso de daos, para establecer esta responsbilidad, de indiscutible origen contractual, al espectador le basta con justificar el perjuicio sufrido durante el desarrollo del espectculo, sin necesidad de probar la culpa del empresario, siendo a ste a quien le toca establecer que la causa del dao sucedi por culpa de la vctima o de un tercero o por un caso fortuito que lo exima" (2392) .

2.3. Legitimados pasivos Son legitimados pasivos por los daos sufridos por los espectadores: el organizador, el club que hace de local (puede haber alquilado la cancha para jugar en esa condicin), el Estado cuando no brinda adecuadamente el servicio pblico de vigilancia (2393) (Polica, o mala habilitacin), el locador cuando conoce que se da un destino ilcito al predio (2394) . El deportista, en principio, no es responsable (caso de choques de autos de carrera), salvo que tenga culpa. El organizador no responde por las lesiones que padecen los participantes, como los que sufre el piloto de una motocicleta, que slo puede reclamar a su escudera(2395) ; aunque se ha admitido, por ejemplo, la

responsabilidad de un hipdromo por los daos sufridos por un jockey por considerarse cosa riesgosa al caballo (2396). Tambin se ha considerado responsable al organizador por la complacencia con los "barrabravas" al permitirles el ingreso al partido. No son legitimados pasivos la AFA (2397) , ni el patrocinador ni el sponsor (2398) .

(2380) As lo ha dicho la Corte Suprema en el caso (Corte Sup. 28/4/1998, "Zacaras, Claudio H. v. Provincia de Crdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). (2381) "Los empresarios estn obligados a un deber legal de garanta o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y hasta despus de la finalizacin del evento, configurando una obligacin de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva, la que slo puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A, v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001III-536 [J 20012836]). (2382) "El promotor de un espectculo pblico es responsable por la lesin que sufri un concurrente a raz de una botella arrojada por un agresor desconocido, pues ste o bien ingres con la botella o bien dicho elemento le fue provedo dentro del local, pero en cualquiera de los casos la organizacin del evento no adopt las diligencias necesarias que la obligacin de seguridad impona" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-III-536 [J 20012836]). (2383) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, JA 2004-II-467 Ver Texto , tambin "Fallesen, Christian E. v. Orsogna SA y otro", LL 2004-B-731. (2384) C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortn Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J 20020573]. (2385) Corte Sup., 28/4/1998, "Zacaras, Claudio H. v. Provincia de Crdoba y otros" [J 990608], JA 1999-I-361. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala L, 8/2/1999, "Garca, Ismael D. v. Club Atltico Obras Sanitarias de la Nacin", JA 1999-IV-460 [J 994117]; C. Civ. y Com. Paran, sala 2, 27/5/1997, "Carrizo, Jorge T. v. Sociedad Rural Victoria y/u otros" Ver Texto , JA 1999-IV-sntesis. (2386) C. Nac. Civ., sala C, 12/2/1998, "Cabral, Flix v. Club Vlez Sarsfield", JA 1998-IV-409 [J 983556]. (2387) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avils, Ramn M. v. Asociacin Atltica Argentinos Juniors y otro" [J 982281], JA 1998-III-374. "La avalancha provocada por inadaptados no constituye, un hecho de un tercero, ni caso fortuito, desde que su asiduidad la convierte en hecho previsible mediante una adecuada implementacin que permita preservar la seguridad de los asistentes". (2388) "Si la organizadora del evento deportivo no arbitr los medios necesarios para controlar el acceso de espectadores con elementos peligrosos, al producirse el accidente por disparo no intencional de arma de fuego, corresponde establecer su responsabilidad por la violacin del deber de seguridad a la concurrencia" (C. Nac. Civ., sala M, 2/9/1997, "vila, Vctor A. v. Jockey Club de San Isidro y otros" Ver Texto , JA 2000-IV-sntesis). Tambn de acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 781, nro. 1840. (2389) C. Nac. Civ., sala C, 14/4/1999, "Quintero Ortega, Luz D. y otros v. Club Atltico San Lorenzo y otros", JA 2001-I-579 [J 20010957]. En este caso el actor, un joven con antecedentes cardacos, que concurri a ver un partido entre San Lorenzo y River Plate, falleci como consecuencia de un infarto en medio del partido. La familia responsabiliz al club porque la atencin mdica demor media hora. La demanda fue rechazada porque se consider que la muerte del joven, a pesar de la demora, era inimputable al club. (2390) "Las relaciones de complacencia de los directivos del club con los integrantes de la barra brava, revelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad" (Corte Sup., 28/4/1998, "Zacaras, Claudio H. v. Provincia de Crdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). (2391) Corte Sup., 24/3/1994, "Di Prisco, Rosana M. E. v. Club Gimnasia y Esgrima de La Plata" [J 943199], JA 1998-III-sntesis. (2392) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avils, Ramn M. v. Asociacin Atltica Argentinos Juniors y otro", JA 1998-III-374 [J 982281]. Tambin C. Nac. Civ., sala H, 5/2/1998, "Argento, Franco v. Sociedad Rural Argentina", JA 1998-IV-412 [J 984075].

(2393) La responsabilidad a veces no es exclusiva, como en un caso en que se conden a la vctima en un 30%, un 50% a los organizadores y un 20% al Estado (C. Nac. Civ., sala K, 9/3/1999, "vila, Carlos A. v. Pardo, Julio", JA 1999-IV-456 [J 994304]). (2394) "Si el locador del campo donde se realizaban mesualmente carreras cuadreras, en violacin a las disposiciones de orden pblico de la 9233 , conoca el destino ilcito que los locatarios daban al predio, cabe concluir que, al no haber ejercitado el derecho de rescindir el contrato, resulta atrapado por los daos que resultaren del riesgo que presentaba la cosa" (C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 1, 12/8/1997, "Castro, Santiago v. Torbidoni, Oscar y otros" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis). (2395) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2396) Sup. Corte Bs. As., 11/5/1993, "R, Mara v. Jockey Club de Mar del Plata" [J 941186], JA 1994-I-594, con comentario de VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad por la muerte de un jockey en una competencia deportiva". (2397) "El art. 33 Ver Texto de la ley 23184, al fijar el rgimen de responsabilidad civil, no comprende a la Asociacin del Ftbol Argentino, que no organiza ni participa del espectculo ni ejerce control directo sobre los espectadores" (Corte Sup., 28/4/1998, "Zacaras, Claudio H. v. Provincia de Crdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). En cambio, con anterioridad se haba resuelto por tribunales inferiores que la AFA era solidariamente responsable porque "si bien es cierto que su funcin esencial no es controlar la seguridad en el desarrollo del espectculo", no caben dudas de que organiza los torneos del interior -en uno de cuyos estadios se produjo el evento daoso- percibe una parte importante del ingreso de las entradas -es decir, obtiene provecho y control sobre la actividad en cuestin-, contrata seguros en ramos de accidentes personalesy de responsabilidad civil, etc. Todo ello hace que dicha entidad se subsuma dentro de la figura contemplada en el art. 33 Ver Texto , ley 23.184, y, por ende, cabe tenerla como sujeto pasivo del resarcimiento por el dao experimentado por el actor" (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2, 9/2/1993, "Asprella, Alfredo C. v. Liga Mercedina de Ftbol y otros", JA 1994-II 640 [J 942198]). (2398) "Normalmente el sponsor o patrocinador no tiene ninguna participacin en la orga-nizacin del espectculo en s mismo, no ejerce el control sobre l ni puede dar instrucciones sobre cmo realizarlo. Por ello, si slo se limit al uso de la imagen comercial a cambio de dinero, materiales, estructuras, etc., no puede serle atribuida responsabilidad por los daos sufridos por terceros durante el evento deportivo o artstico, pues el patrocinado no es un dependiente del patrocinador" (Sup. Corte Mendoza, sala 1, 19/6/1997, "Villalba, J. v. Angulo Hnos. SA y otro" Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala L, 8/2/1999, "Garca, Ismael D. v. Club Atltico Obras Sanitarias de la Nacin" JA 1999-IV-460 [J 994117]).

III. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS. ANLISIS DE LA LEY 23.592 Ver Texto La discriminacin arbitraria, como ilcito civil y penal, es uno de los avances ms notorios de la conciencia jurdica de la humanidad. Es objeto no slo de regulacin por parte de la responsabilidad civil, sino del derecho pblico e internacional.

1. Concepto de discriminacin Discriminar proviene del latn discriminare, que tiene un doble significado de acuerdo al diccionario de la Real Academia: 1. "separar, diferenciar, distinguir a una cosa de otra.// 2. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera". Desde el punto de vista jurdico, existe discriminacin cuando, con motivo de un prejuicio, se afecta la igualdad en el ejercicio de un derecho. Por ello algunas discriminaciones pueden ser justas, como cuando se elige a la persona ms idnea para un cargo, o cuando se discrimina positivamente como en el caso de la ley de cupo femenino. Es tambin una discrimacin razonable (2399) separar a los contribuyentes en razn de su capacidad contributiva, y que quien ms tiene ms pague. O, por ejemplo, que existan personas capaces e incapaces como los menores o los dementes no es ninguna discriminacin sino una medida de proteccin. La discriminacin entonces no es en s ni mala ni buena. Es ilegal cuando es arbitraria o persecutoria porque se basa en un prejuicio. El prejuicio consiste en un juicio formulado de antemano o sin tener cabal conocimiento de la cosa. Por ejemplo, sostener que la raza blanca es superior a la negra o que los hombres son ms inteligentes que las mujeres. El prejuicio que tie de ilegalidad a la discriminacin se caracteriza por no ser racional, sino fruto de la arbitrariedad, de la ignorancia, del resentimiento o de la envidia. Por eso lo correcto es hablar de los daos causados por discriminacin arbitraria o injusta. Discriminar, por otro lado, es una conducta que no debe permitirse, porque las categoras de prejuicios son infinitas, y entonces nunca una persona estar libre de ser objeto de trato desigual.

Adems de basarse en un prejuicio, el acto discriminatorio debe afectar la igualdad en el ejercicio de un derecho. Por eso es acertado el fallo de la Corte Suprema de la Nacin que no consider discriminatorio el insulto de una vecina a otra (2400) . No es que no sea antijurdico, es una injuria, pero no discriminatorio porque no la priva del ejercicio de un derecho en condiciones de igualdad. El insulto puede ser discriminatorio, pero para que as se lo considere debe responder, como se vot en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, a un "propsito de hostilidad contra una persona o grupo de personas por una determinada pertenencia o que importe indebida excepcin o privilegio personal o de grupo". En tal sentido tambin obtuvo unanimidad el despacho siguiente: "Debe proscribirse la utilizacin del lenguaje como instrumento de discriminacin" (2401) .

2. Ley 23.592 En la Argentina la ley protectora genrica es la ley 23.592 Ver Texto (1988) que dice: "Art. 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. "A los efectos del presente artculo se considerarn, particularmente, los actos y omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". La ley proyecta el principio constitucional de igualdad ante la ley en el derecho de daos y en el derecho penal pues se orienta a salvaguardar el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos y garantas fundamentales reconocidos por la Constitucin. La igualdad ante la ley consiste en "consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o ilegtima persecucin" (2402) . Y, relacionado con la discriminacin, la Corte Suprema de la Nacin tambin ha dicho que "no toda diferencia de trato implica discriminacin pues nada impide un trato diferente cuando las circunstancias son distintas, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio" (2403) .

2.1. Acciones que consagra la ley 23.592 La ley prev dos tipos de acciones: la primera de cesacin del dao; y subsidiariamente el pago de los daos y perjuicios. Pueden ser demandados a reparar tanto los particulares como el Estado. El dao a reparar puede ser tanto moral (casos de insultos) como lucro cesante (despido discriminatorio) o dao emergente (tratamiento psicolgico a realizar por haber sido discriminado, depresin sufrida, vergenza). La demanda puede no consistir en el pago de los daos, sino en contratar mujeres hasta igualar el nmero de hombres contratados (2404) , lo que, amn de ser una cesacin de la discriminacin, entrara dentro del concepto amplio de reparacin. En el mbito del contrato de trabajo se ha juzgado correctamente que la nica forma de cesacin del acto discriminatorio es la reinstalacin del trabajador, amn del pago de los daos (2405) .

2.2. Despido discriminatorio En el mbito laboral tambin el trabajador est protegido contra la discriminacin. Podemos mencionar a la ley 25.013 Ver Texto (1998), vetada parcialmente, que introduce el despido discriminatorio (2406) mediante el texto del art. 11 Ver Texto , que dice: "Ser considerado discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientacin sexual, religin, ideologa u opinin poltica o gremial". El derecho argentino ya prevea la obligacin de no discriminar en el mbito de la Ley de Contrato de Trabajo, arts. 17 Ver Texto (2407) y 81 Ver Texto (2408) , pero no exista el despido discriminatorio como categora legal autnoma. Adems, la indemnizacin se incrementa en un 30% y no se aplican los topes establecidos en la ley.

El artculo en cuestin fue vetado parcialmente por el presidente Menem por considerar "Que si bien acorde con preceptos constitucionales y con las legislaciones ms modernas se introduce la figura del despido discriminatorio, con un rgimen indemnizatorio agravado, quedando la carga de la prueba en cabeza de quien la invoca, resulta excesivo incluir otras figuras distintas a las oportunamente previstas por el Poder Ejecutivo Nacional en Mensaje nro. 296 del 18 de marzo de 1998, que fuera remitido al Honorable Congreso de la Nacin". El veto en su art. 1 expresamente observa a las expresiones "nacionalidad", "orientacin sexual", "ideologa" y "u opinin poltica o gremial", es decir que quedan subsistentes los trminos "raza", "sexo" y "religin", que sern los nicos casos en los que el derecho argentino reconocer una indemnizacin agravada, con motivo de un despido discriminatorio.

2.3. Carga de la prueba. Presunciones El principio es que el damnificado debe probar, adems del dao, el carcter discriminatorio del acto. Sin embargo y a nuestro juicio de manera acertada, la Corte Suprema de la Nacin ha resuelto que cuando el acto discriminatorio tiene carcter explcito, se produce una inversin de la carga de la prueba y es el discriminante el que tiene que probar la razonabilidad de la discriminacin (2409) . En cuanto a los medios de prueba, existe amplitud, excepto en lo tocante a la absolucin de posiciones, porque la discriminacin es un ilcito civil, pero a la vez un delito penal. Si se permitiera la confesin provocada, se violara el artculo 18 Ver Texto de la Constitucin que prohbe declarar contra s mismo, siempre que la absolucin de posiciones suponga la confesin de un delito penal (2410) . La prueba de presunciones es ms que importante en este juicio. Por ejemplo, la pertenencia a una determinada minora o los llamados grupos de riesgo hacen que cualquier discriminacin se considere arbitraria, producindose una inversin de la carga probatoria. Es entonces el discriminante el que tiene que probar la razonabilidad de su proceder.

2.4. Factor de atribucin La discriminacin es un tpico ejemplo de delito civil, por lo que no es posible la comisin culposa. Incluso no sera admisible la excusa de haber nacido en un medio donde es habitual la discriminacin. Y si alguna duda pudiera caber sobre la intencin discriminatoria, ella se clarifica con la intimacin al discriminador a cesar con el acto arbitrario. Si no rectifica su proceder ya no podr alegar la falta de dolo.

2.5. Carcter de la discriminacin La discriminacin normalmente desencadena responsabilidad extracontractual. Es tambin campo propicio para que surja la responsabilidad precontractual, arbitrariamente se rompen las tratativas contractuales por motivos prejuiciosos. como cuando

Los casos contractuales son ms bien excepcionales, siendo el ejemplo ms notorio el despido discriminatorio. Adems de se, pueden surgir tambin en los contratos de ejecucin continuada, en el cual el deudor se negara a cumplir por discriminar, como si, por ejemplo, dejara de cumplir un contrato de suministro de alimentos porque quiere que tal raza no aumente su poblacin.

3. Situaciones ms comunes de discriminacin Las situaciones ms comunes que pueden darse en casos de discriminacin (2411) son: a) Raza. sta es una de las formas ms viejas de discriminacin. La discriminacin por raza puede obedecer a factores histricos o tradicionales; biolgicos, como es la creencia de la superioridad de una raza; o ltimamente, econmicos, lo que se conoce como xenofobia, lo cual ocurre cuando se discrimina a gente procedente de otras nacionalidades porque se cree que van a quitar el trabajo a los locales. Para este tipo de discriminacin no es siempre necesario que se trate de razas distintas, como sucede en Espaa con los americanos hijos de espaoles.

Forma parte de nuestra Constitucin la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin, que define a la discriminacin racial como "toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica". b) Religin. Es tambin ste uno de los ms irreductibles tipos de discriminacin, siendo la ms notoria la que sufrieron (y sufren) los judos y que tuvo su episodio mximo con el holocausto, pero tambin hay conflictos entre musulmanes y cristianos en Bosnia, o entre catlicos y protestantes en Irlanda del Norte. Sin embargo, se consider que no es discriminatoria la exclusin realizada por la Iglesia Catlica Apostlica Ortodoxa de Antioqua de un trabajador que profesa un culto diferente(2412) . c) Nacionalidad. La nacionalidad est muy relacionada con la raza, pero no siempre sucede as como el ejemplo de los pases que ponen trabas a que los hijos de inmigranes vuelvan a los pases de sus ancestros. d) Ideologa u opinin poltica. Son los casos en los que no se permite el acceso a cargos pblicos a personas que no estn afiliadas al partido o que profesan una ideologa distinta a la dominante. Precisamente una de las causales de la estabilidad del empleado pblico en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN, es evitar que en cada cambio de gobierno se remueven todos los empleados de la Administracin. Tambin es posible otra forma de discriminacin que sucede en la Argentina invertebrada de hoy: el acomodo que da a da se observa en el acceso al empleo pblico, en donde el gobierno nombra empleados sin llamar a concurso pblico de antecedentes y oposicin. Recordemos que segn el art. 16 Ver Texto , CN, la nica condicin para ser admitido a los cargos pblicos es la idoneidad. Ahora cmo se sabe quin es ms idneo si no se permite la competencia? Lo mismo que con la ideologa u opinin poltica puede suceder con la participacin gremial, alcanzando la proteccin antidiscriminatoria a familiares del gremialista, como en un caso en que se consider discriminatorio el despido de la esposa de un dirigente sindical (2413) . e) Sexo. Respecto al sexo, la discriminacin la suelen sufrir las mujeres tanto en el acceso al empleo como en la remuneracin, violndose el principio de a igual tarea igual remuneracin. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer Ver Texto , incorporada a nuestra Constitucin, define a la discriminacin contra la mujer como "toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera ". Valga recordar que en el Cdigo de Vlez Sarsfield la mujer casada era incapaz de hecho y dependa de la autorizacin del marido para varios actos de la vida civil, y que recin en 1947 pudo la mujer votar a nivel nacional. No se consideran irrazonables las diferentes situaciones de desigualdad de trato entre varones y mujeres: El art. 166 Ver Texto , CCiv., inc. 5 que establece una edad para casarse de 18 aos para el varn y de 16 para la mujer. El art. 1217 Ver Texto , CCiv., inc. 3 que prohbe donaciones de la contrayente al contrayente y no viceversa. El art. 206 Ver Texto , CCiv., que otorga preferencia para la tenencia de hijos menores de 5 aos a la madre. Los arts. 4 Ver Texto y 5 Ver Texto de la ley 18.248 que imponen el apellido del padre a los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de agregar el apellido materno. Las leyes llamadas de cupo femenino para la confeccin de listas electorales. Tambin entran dentro de esta categora las discriminaciones que puedan sufrir los homosexuales o transexuales. Una de las cuestiones ms arduas es la discusin sobre si los homosexuales o transexuales pueden adoptar nios. Al respecto, en las XV Jornadas en Mar del Plata en 1995, obtuvo mayora el siguiente despacho: "No es discriminatorio, sino una limitacin razonable al ejercicio de sus derechos que el homosexual y el transexual no puedan ser adoptantes" (2414) . f) Posicin econmica. Este tipo de discriminacin es ms sutil que los anteriores y se relaciona principalmente con la riqueza y la pobreza. g) Condicin social. Es tambin una forma de discriminacin muy sutil, que en un momento no fue tanto. Basta recordar que el Cdigo de Vlez Sarsfield hablaba de hijos legtimos, naturales, sacrlegos, incestuosos y adulterinos. Este tipo de discriminacin pueden sufrirla actualmente las madres solteras, los hijos de padres separados, los divorciados. Sin embargo, la Corte de la Nacin ha declarado que no es

discriminatoria la existencia de regmenes previsionales distintos (2415) ; ni la condicin para gozar de la pensin por parte de las hijas solteras (y no para hijos varones, art. 26 Ver Texto , inc. 1, ap. B], ley 18.938) que no gozaren de jubilacin, pensin, retiro o pensin contributiva (2416) ; o el requisito para el otorgamiento de la pensin a la conviviente que no mediaren derechos adquiridos (2417) . h) Caracteres fsicos. Este tipo de discriminacin tiene mucha actualidad en un mundo que privilegia la belleza fsica de acuerdo con una de las formas ms subrepticias y brutales de autoritarismo: la moda. As, para ser aceptada la mujer tiene que ser bella, flaca, voluptuosa y sensual; el hombre debe ser atltico, alto, joven y hermoso. Y el que no cumple con los requisitos de belleza fijados por vaya a saber quin, debe someterse a cirugas, dietas, ejercicios agotadores, lo que causa muchas veces en las mujeres -y en medida cada vez mayor a los hombres- enfermedades tremendas como la bulimia, la anorexia o la depresin. Por eso quienes son discriminados por sus caracteres fsicos normalmente son: 1) Feos, de acuerdo al canon de belleza establecido autoritariamente. As, es comn encontrar avisos que solicitan personal con buena presencia, lo que no siempre es tan exacto, porque se puede tener buena presencia sin ser una Venus o un Adonis. 2) Viejos: Es comn ver que en las solicitudes de empleados se piden personas que tengan hasta 30 o 35 aos, o incluso puede ser requisito legal, que ha sido declarado inconstitucional (2418) . Esto quiere decir que una persona de 40 o 45 aos, en la plenitud de su vida, es obsoleta para el mercado laboral. En las universidades de nuestro pas se ha fijado un lmite de 65 aos para ejercer la docencia. 3) Enfermos. Normalmente son discriminados cuando no se los admiten en el empleo o se los despide por su enfermedad, aunque sta no sea contagiosa ni afecte su desempeo laboral. Histricamente, el caso ms notorio era el de los leprosos ya mencionado en la Biblia. El caso emblemtico contemporneo es el del sida (2419) , as como cuando el trabajador enfermo tiene aptitudes laborales como cualquiera (2420) , o las negativas infundadas a conferir cobertura por parte de obras sociales o empresas de medicina prepaga (2421) . 4) Discapacitados. Tienen siempre aptitudes para el trabajo. Por eso algunas provincias poseen leyes que les otorgan porcentajes para las vacantes pblicas. Una forma de discriminacin que sufren estas personas y que da lugar al resarcimiento de daos, es la falta de adecuacin de los espacios o edificios para sus necesidades. Un caso tpico es el consorcio que se opone a la construccin de una rampa para posibilitar el acceso con la silla de ruedas (2422) . 5) Jvenes. Se suele pensar que los jvenes no son discriminados porque la juventud est endiosada en nuestros das, pero es una forma solapada de discriminacin las penurias que debe soportar un joven que busca su primer trabajo. Acaso no le piden experiencia? Cmo va a tenerla si es su primer empleo el que busca?

(2399) Corte Sup., 13/6/1995, "Bozzano, Edgardo O. v. Estado Mayor General de la Armada" [J 963068], JA 1996-I-sntesis. En el mismo sentido, Corte Sup., 10/8/1995, "Sarand, Domnico v. Wilde Cooperativa Ltda. v. Banco Central de la Repblica Argentina", JA 1996-III-sntesis. (2400) La vecina le dijo "negra de m.." a la otra. El fallo es de la Corte Suprema, causa "Yez Mnica", del 26/10/2004, en el que se resuelve una cuestin de competencia y la Corte hace suyo el dictamen del procurador general que en la parte ms destacable dijo: "De los trminos de la querella no advierto que las expresiones atribuidas a la imputada hubieran tenido la capacidad suficiente como para alentar o incitar a la persecucin o al odio contra la persona de Ros a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas, sino que, en atencin a las circunstancias de modo y lugar en las que fueron vertidas, se tratara de una expresin aislada motivada por razones de convivencia entre vecinos". (2401) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 157. (2402) Corte Sup. (voto del Dr. Fayt), 30/5/1996, "Tisera, Horacio F. v. Banco Central de la Repblica Argentina", [J 04_319V1T208] JA 1999-I-sntesis. (2403) Corte Sup., 5/7/1996, "Gabrielli, Mario C. v. Estado Nacional" [J 971973], JA 1999-I-sntesis. (2404) C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, "Fundacin Mujeres en Igualdad v. Freddo SA", JA 2003-II415 [J 20031854]. (2405) C. Nac. Trab., sala VI, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL" Ver Texto , LL 2004E-326, con nota de CORNAGLIA, Ricardo J., "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificacin".

(2406) RUBIO, Valentn, La reforma laboral. Ley 25013 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 143. (2407) Art. 17: Prohibicin de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad. (2408) Art. 81: Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas por parte del trabajador. (2409) Esta doctrina fue sentada en un caso en el que se determin la inconstitucionalidad de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires que exiga ser argentino nativo para ser juez de Cmara (Corte Sup., 16/11/2004, "Hooft, Pedro v. Provincia Buenos Aires", JA 2005-I-554 [J 20050302]). (2410) La prohibicin de no declarar contra s mismo es en principio slo invocable en juicios penales, RAMELLA, Pablo, Derecho constitucional 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 491. En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Derecho Constitucional, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 488. En el sentido de considerar slo invocable la prohibicin de autoincriminarse en el mbito penal: C. Nac. Civ., sala H, 15/6/2005, "Appel, Rosa C. v. Kraft, Marcelo J.", JA 2005-III-730 [J 20052477], con comentario crtico de QUADRI, Gabriel H., "Absolucin de posiciones en el proceso civil: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo?". (2411) La presente enumeracin ha sido tomada de ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cit., 2c, ps. 108-180. (2412) C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, "Balbuena, Julio C. M. v. Asociacin Consejo Administrativo Ortodoxo", JA 2003-IV-467 [J 20033959]. (2413) C. Nac. Trab., sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL", LL 2004-B-731 Ver Texto . (2414) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 158. (2415) Corte Sup., 24/3/1992, "Maroas, Agapito" [J 04_315V1T073], JA 1996-III-sntesis. (2416) Corte Sup., 8/2/1994, "Salim, Elvira N. v. Caja Nacional de Previsin para Trabajadores Autnomos" [J 943050] JA 1996-III-sntesis. (2417) Corte Sup., 22/11/1994, "Gonzlez, Mara H. v. Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", JA 1996-III-sntesis. (2418) El art. 57 Ver Texto de la ley 10579, que establece un lmite de 45 aos para la inscripcin en los listados de acceso a la docencia ha sido declarado inconstitucional por discriminatorio (Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002, "Briceo, Adela L. v. Direccin General de Cultura y Educacin de la Provincia de Buenos Aires", JA 2003-II-426 [J 20031686]). (2419) La Cmara Civil de la Capital Federal conden a una empresa a indemnizar por discriminacin a un portador asintomtico de HIV, porque luego de haber sorteado varios exmenes, tanto tcnicos como psicolgicos e incluso el examen preocupacional, se le dijo que no se lo contratara por "no reunir el perfil". El fallo dijo que "La situacin de una persona que no es elegida para un cargo luego de aprobar todos los exmenes previos es anloga a la de aquel a quien por presentar sida se lo despide de la funcin" (C. Nac. Civ., sala E, 30/9/2003, "R., L. F. v. Trenes de Buenos Aires", JA 2004-I-352 [J 20040103]). (2420) En este sentido la Corte Suprema ha dicho que: "Toda restriccin o limitacin al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infeccin del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acorde a la aptitud del agenteni comprometan la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurdico debe hacer cesar por medios idneos" (Corte Sup., 17/12/1996, "B., R. E. v. Polica Federal Argentina" [J 974101], JA 2000-Isntesis). (2421) En este caso una mujer despedida de su trabajo demand a su ex empleador por la reparacin del dao causado por la divulgacin de exmenes mdicos, y a la empresa de medicina prepaga con la que el empleador haba contratado cobertura, afirmando que luego de producido el despido dicha empresa se neg a aceptarla como socia. Se absolvi al empleador y se conden a pagar a la prepaga una suma muy importante por dao moral (C. Nac. Trab., sala VIII, 22/10/2002, "K., P. V. v. Obra Social para Pilotos de Lneas Areas Comerciales y Regulares Ospla y otro" [J 30003498], LL 2003-B-226). (2422) Se entiende que el consorcio responde siempre y cuando no se pruebe que el proyecto de instalar la rampa de acceso para discapacitados es de imposible realizacin, porque entonces falta el elemento prejuicioso que debe estar presente en toda discriminacin (C. Nac. Com., sala I, 24/2/2004, "Rodrguez de Volpe, Mara v. Consorcio French 2349", JA 2004-III- 655 [J 20042207]).

CAPTULO XX - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL

I. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL Uno de los derechos personalsimos ms valiosos que tienen los hombres en la sociedad de masas del siglo XXI es la de considerar al honor como uno de sus atributos ms valiosos. Shakespeare deca en Othelo, Acto III, Escena 3, que: "El buen nombre del hombre y la mujer, querido seor/ Es la joya inmediata de sus almas, / aquel que roba mi cartera, basura roba, nada / Ha sido ma, suya, y de miles esclava, / Pero el que roba mi buen nombre, / Me quita algo que no lo enriquece, / Y a m me deja muy pobre". Sobre el ataque al honor de las personas nos remitimos al cap. IX, IV, 1.5. y 1.6., en el que hemos hablado de la calumnia y la injuria, formas principales de un gnero comn que es la difamacin, palabra que proviene del latn diffamare, que segn el diccionario es "desacreditar a alguien, de palabra, o por escrito, publicando cosas contra su buena opinin y fama" y "poner una cosa en bajo concepto y estima". El anlisis de la problemtica de la responsabilidad por difamacin es uno de los ms interesantes que tiene el derecho de daos. Para empezar, son dos derechos constitucionales bsicos los que se enfrentan: el derecho a la libertad de expresin, derecho bsico del moderno constitucionalismo y base de cualquier democracia, y el derecho a no ser daado. Los dos, a nuestro juicio, tienen igual jerarqua. Ello no quiere decir que deba existir censura previa de las ideas, pero s que se deba responder por las expresiones que lesionan al honor. El honor es un bien que la persona tiene, que construye con mucho sacrificio durante toda su vida. No integra su patrimonio porque est fuera del comercio, pero precisamente por ello es que quien es agraviado merece una satisfaccin. Cuando el honor es reparado se previene otro problema, que es la recurrencia a la violencia o justicia por mano propia, prohibida en el mundo moderno. Ya no es lcito lavar el honor manchado por medio de duelos, peleas, agresiones o venganzas. Para eso el derecho pone a disposicin del agraviado variadas formas de satisfaccin, entre las que se cuenta el derecho de daos, que con la indemnizacin procura restablecer el equilibrio roto. Pero adems de la indemnizacin hay otros remedios civiles como la retractacin, la publicacin de la sentencia, el derecho de rplica. Adems, el derecho penal se ocupa en ciertos casos tambin de las ofensas al honor, protegindolo como bien jurdico. La razn es la que acabamos de sealar, el derecho penal es la forma ms fuerte y deseable de control de conductas socialmente nocivas, reservada slo cuando el bien comn especialmente lo indica como pertinente. En la Argentina no est muy desarrollado, pero en otros pases el agraviado puede pedir la intervencin de tribunales de tica para el periodista que public la falsedad.

1. Concepto de difamacin El concepto jurdico de difamacin es un poco ms amplio: "publicar enunciados factuales relativos a una persona y lesivos de su reputacin que, o bien son falsos o bien aunque sean verdaderos, constituyen una intromisin en su intimidad. Pero no hay difamacin si el afectado presta su consentimiento a ellas" (2423) . La intrusin en la intimidad de una persona, prevista y tipificada como ilcito civil en el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] del CCiv., es tambin una difamacin pero en sentido amplio.

2. Requisitos En sentido estricto, los requisitos (2424) para que exista difamacin son:

2.1. Publicacin Basta que el hecho sea comunicado a otra persona distinta del afectado, por cualquier medio que sea, oral, televisivo, escrito, informtico. La nota distintiva de la difamacin es que terceras personas puedan conocerla, para que se afecte el honor. Si bien es cierto que en una charla de caf se puede cometer un ataque al honor, el campo ms propicio para su surgimiento son los medios masivos de comunicacin. Este hecho se ve potenciado en nuestro pas por la existencia de los llamados multimedios, que son empresas periodsticas que poseen, por ejemplo, un peridico, un canal de TV y una estacin de radio,

con una nica usina de noticias, la que es aprovechada y reconducida hasta el cansancio en todos los canales del multimedio. El principio es que slo el autor de la publicacin responde, lo que torna irresponsable, por ejemplo, al entrevistador en vivo, que no tiene forma de conocer lo que su interlocutor va a decir. Sin embargo, el reportaje debe ser neutral y honesto (lo que los norteamericanos llaman fair or neutral privilege) (2425) . Por lo que se encontr responsable a un conocido periodista, no en su carcter de propalador de la difamacin, sino por su pasividad, omisin de hacer cesar los insultos e invitar al ofensor a programas subsiguientes (2426) ; y, en cambio, se absolvi a un empresario por los trminos vertidos en una nota, ya que "si del reportaje resulta manifiesto que los comentarios y apreciaciones injuriantes pertenecen exclusivamente al entrevistado, no cabe hacer extensiva la responsabilidad al director y a la editorial de la publicacin" (2427) .

2.2. Enunciado de hecho o noticia Lo publicado debe consistir en un enunciado de hecho o noticia, no una mera opinin o idea. Las ideas, segn la metfora del juez Holmes, en su disidencia de "Abrams v. United States" (2428) , nunca pueden ser falsas porque se contrastan con otras, compiten en el mercado de las ideas y el pblico, en definitiva, termina aceptando la que ms la convence. As, por ejemplo, no es difamacin opinar que el presidente de la Nacin lleva por mal camino al pas. El problema viene dado porque muchas veces las opiniones estn entremezcladas con afirmaciones de hechos. En nuestro pas quien mejor ha sintetizado los distintos tipos de noticias es Bustamante Alsina (2429) , a tal punto que en el leading case "Vago v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083], encontramos textualmente la diferenciacin hecha por el autor a quien citamos en el prrafo siguiente. Bustamante Alsina realiza una clasificacin de gnero a especie en la cual el gnero es la informacin inexacta, "que es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea". Del gnero informacin inexacta derivan la informacin errnea, "que es resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad", y la informacin falsa, que, en cambio, "es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad". La diferencia que existe entre informacin errnea y falsa es la misma que existe entre el dolo y la culpa. As lo dice el mismo autor: "En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o mala fe. Cuando la informacin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe". En un trabajo posterior, Bustamante Alsina (2430) (LL 1989-D-885) agrega otro tipo de informacin, que puede incluirse tanto como especie de las informaciones ciertas o exactas como de las inexactas, y es la agraviante, que segn l: "es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de la persona hiriendo la propia estima que cada uno tiene de s mismo o cuando ataca la reputacin, honor, fama o decoro de que se goza ante los dems". Es tambin conocido como ultraje.

2.3. Relativos a una persona La difamacin consiste en atribuir a una persona determinada hechos falsos o infamantes de manera de producirle sufrimiento, vergenza, etc. Por eso no hay difamacin cuando se enuncian crticas o se injuria a grupos, como si se dijera que los polticos son ladrones, porque nadie puede considerarse razonablemente incluido en l (2431) , al margen de que puedan existir otras sanciones, como ser un delito por discriminacin. Por ejemplo, la Suprema Corte de Crdoba absolvi a la esposa del gobernador De la Sota, quien dijo que "los radicales en esta provincia deberan hacerse una autocrtica porque creo que han robado demasiado" (2432) . La proteccin de la reputacin tambin comprende a las personas jurdicas, las que si bien no pueden tener sufrimientos o dao moral, s pueden sufrir perjuicios o ataques a su buen nombre, con prdida de clientela o aportes de colaboradores. Un ejemplo muy comn de este tipo de daos lesivos al honor en nuestros das es la publicacin de biografas no autorizadas. El principio tambin es que la lesin debe ser directa y a una persona viva, sin embargo, tal como hemos visto, puede haber lesin al honor por expresiones injuriosas hacia la memoria de los muertos y el esposo tiene accin por las injurias vertidas a la mujer o a los hijos (art. 1080 Ver Texto ).

2.4. Lesin al honor o reputacin No cualquier afirmacin da lugar a la responsabilidad por daos causados por expresiones falsas, sino tambin aquellas que son agraviantes, mortificantes, dolorosas(2433) . El hecho debe tratarse de una injuria (deshonra o descrdito) o una calumnia (falsa imputacin de un delito). El common law, que es un poco ms preciso que nuestro sistema, considera que hay injuria cuando se expone a otra persona al "odio, rdculo, o desprecio de los dems" (2434) . Pero, adems, el common law tiene ciertas definiciones de hechos que se presumen injuriosos por s mismos (injurious per se) y, por ende, que causan daos, como ser la imputacin de un delito penado con prisin (similar a nuestra calumnia); alegacin de adulterio o falta de castidad en una mujer; atribucin de ciertas enfermedades, especialmente venreas; y finalmente la imputacin calculada a desprestigiar al actor en su profesin (2435) , empleo, cargo pblico, actividad comercial o negocios (2436) .

2.5. Falsedad o hecho verdadero pero violatorio de la intimidad Como regla el enunciado lesivo del honor debe ser falso para que sea procedente la reparacin, y excepcionalmente procede tambin el juicio por difamacin si el hecho, no obstante ser verdadero, es violatorio de la intimidad. La falsedad unida al hecho de que el enunciado o noticia es lesivo del honor configuran culpa. En nuestra opinin, el periodista o el medio deben responder por la falsedad lesiva slo cuando han incurrido en culpa. La responsabilidad de la prensa es, pues, subjetiva. Ambos requisitos -la falsedad y la violacin a la intimidad-, dada su fundamental importancia, sern tratados por separado a continuacin.

3. El hecho falso y la doctrina de la real malicia El principio es que cuando se publica un hecho falso y lesivo del honor relativo a una persona se debe indemnizar los daos, porque la culpa surge evidente. Sin embargo, esto plantea uno de los problemas ms ardorosamente debatidos entre civilistas y constitucionalistas. La cuestin es la siguiente: en las modernas sociedades democrticas, la discusin de los asuntos pblicos es vital y decisiva para la buena marcha de stos. El ciudadano, verdadero soberano, debe basar su voto y su opinin en la verdad. Los constitucionalistas plantean la necesidad de un debate desinhibido sobre los asuntos pblicos, por ejemplo, los antecedentes de los candidatos, las propuestas electorales, el manejo de los dineros pblicos, las cuentas fiscales, la vida interna de los partidos polticos, etctera. El ciudadano necesita conocer cmo se utiliza su dinero y de qu forma se gestiona la cosa comn, la res publica. No hay repblica que pueda basarse en el secreto, la mentira o el miedo a opinar. La buena teora ensea que los mejores y las mejores ideas slo llegan a travs de un previo debate, claro, abierto, apasionado, desinhibido. No obstante ello, no todo es color de rosa, porque la necesidad de mantener informado al ciudadano y a lo que se conoce como opinin pblica acarrea conflictos entre el derecho constitucional a la libertad de expresin y el derecho tambin constitucional al honor y a la intimidad. Ambos derechos son de igual jerarqua, porque una repblica de hombres sin honor no merece ser vivida. Enfocada ms precisamente, la polmica es sta, debe responder civil y penalmente el periodista o el medio cuando afecta el honor de un funcionario pblico, de una persona pblica o de personas involucradas en asuntos pblicos? O dicho de otra manera, deben los hombres pblicos, las figuras pblicas, o personas involucradas en asuntos pblicos, renunciar su honor -o subsidiar con su renunciaal bienestar general? Justifica el bienestar que trae la discusin abierta de temas pblicos que algunos paguen con su honor o reputacin?

3.1. La doctrina de la real malicia La respuesta ms difundida a esas preguntas la dio la Corte Suprema de Estados Unidos con la creacin de la llamada doctrina de la real malicia. Segn esta creacin jurisprudencial, el propalador del enunciado agraviante, normalmente un medio masivo, aunque no necesariamente, responde civil y penalmente slo cuando adems de ser falso o errneo el hecho publicado, se relacione con un funcionario pblico, una

figura pblica o una cuestin de inters pblico, y adems haya procedido con real malicia (actual malice) o temerario desinters hacia la verdad (reckless disregard). En trminos de nuestra civilstica, slo se es responsable si se procedi con dolo o culpa grave, pero no con respecto al difamado, sino con respecto a la verdad. Lo que busca esta doctrina es que los hechos pblicos se debatan deshinibidamente, se ventilen al mximo, se discutan apasionadamente, porque es indispensable para la buena salud de la repblica. Por eso la mala intencin es con respecto a la verdad, siempre dentro de temas o personas pblicas. As, por ejemplo, una persona puede tener la ms perversa intencin de daar una reputacin, pero la doctrina no se aplicar si la actitud hacia la verdad es irreprochable, como sera el caso del llamado periodismo de investigacin que busca probar la corrupcin en una reparticin pblica. A la inversa, si no hay mala intencin pero se publica sin chequear la fuente o se cometen errores imperdonables en el correcto ejercicio del periodismo, hay real malicia. La real malicia distingue entre informacin veraz (2437) , es decir, la que usa, profesa o dice la verdad, de la verdadera, que sera aquella informacin o enunciado que es cierto. La informacin veraz es, por ejemplo, aquella que se obtiene de una fuente confiable o confirmada, aunque luego resulte que es falsa, porque la fuente minti. El periodista o el medio de comunicacin, en sntesis, para esta doctrina se eximen de la obligacin resarcitoria si la informacin es veraz, aunque no sea verdadera. Lo que la doctrina de la real malicia intenta es relevar al informador de la tarea de la exacta verificacin de la noticia. Procura, en sntesis, ahorrarle costos previos -de verificacin- y posteriores -de responsabilidad-. De no ser as, lo que sucede es que la prensa se autocensura ms all de lo conveniente.

3.1.1. Jurisprudencia norteamericana sobre libertad de expresin y real malicia La Corte Suprema de Estados Unidos, mal que les pese a algunos, es uno de los tribunales ms prestigiosos del mundo, pero en pocos temas se nota tanto su influencia como en el de la libertad de expresin, en donde las posiciones han llegado a ser extremas, como ser tolerar la manifestacin a favor del Ku Klux Klan (2438)o permitir la quema de la bandera como expresin de protesta (2439) . La doctrina de la real malicia surge en 1964 en el caso "New York Times v. Sullivan" (2440) cuando con el clebre voto del juez Brennan, quien liderando la mayora(2441) , la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad por violacin de la Ia enmienda de la Defamation Act de Alabama, y la sustituy por la famosa regla "que prohbe a un funcionario pblico (public officials) percibir daos a causa de una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que el enunciado fue hecho con real malicia -esto es, con conocimiento de que era falso o con temeraria despreocupacin acerca de si era falso o no-" (2442) . La doctrina fue extendida al mbito penal con "Garrison v. Lousiana" (2443) , en el que se juzgaba a un fiscal por sus crticas a la Cmara que le retaceaba fondos para investigar a la mafia. "New York Times v. Sullivan" era un asunto en el que estaban involucrados funcionarios pblicos, pero la Corte pronto extendi la doctrina a cuestiones privadas estn o no involucrados funcionarios pblicos. En "Time Inc. v. Hill" (2444) , la Corte absolvi a una revista que public un artculo en el que deca que los hechos de violencia sufridos por una familia neoyorquina haban sido la inspiracin de la pelcula Horas Desesperadas. El motivo fue que se trat de cuestiones de inters pblico, como es un hecho criminal, y que la real malicia no protege a la prensa sino a la sociedad toda. Esa misma lnea jurisprudencial ascendente sigue en "Curtis Publishing Co v. Butts" (2445) , en el que se otorga preeminencia a los asuntos pblicos pero se crea la categora de figuras pblicas (public figures), porque de los involucrados en ese caso uno era un entrenador de ftbol americano de una escuela y el otro un mayor retirado del Ejrcito. En "Ocala Star-Banner v. Damron" (2446) , la Corte eximi de responsabilidad a un medio que dijo que un candidato a un cargo pblico haba cometido perjurio en una corte estatal, cuando en realidad el hecho era cierto pero respecto a su hermano, por considerar que la publicacin acerca de si un candidato a un cargo pblico ha sido acusado de un delito es relevante para su desempeo en el puesto. Aos ms tarde, en "Harte-Hanks Communications v. Connaughton" (2447) se reiter la doctrina sobre candidatos pblicos, pero para condenar a un medio que public inexactitudes sobre un candidato a juez por incurrir en "conducta altamente irrazonable que constituye un apartamiento extremo de los estndares de investigacin y reportaje a los que se adhiere normalmente un medio responsable". Este apartamiento de las prcticas normales es suficiente para probar la existencia de la real malicia. El esplendor de la doctrina en la Corte Suprema llega con "Rosembloom v. Metromedia" (2448) , en donde un vendedor de revistas obscenas se sinti agraviado porque una radio transmiti que la polica estaba llevando a cabo un operativo contra l, del que luego fue sobresedo porque ese tipo de revistas para adultos son legales en Estados Unidos. En este caso la Corte dice que no es tan decisivo el carcter

de los personajes involucrados, sino que la sustancia de la informacin sea concerniente a asuntos de inters pblico (matters of public concern). A partir de este caso comienza una delimitacin de una doctrina que haba llegado demasiado lejos. Es con el famossimo caso "Gertz v. Robert Welch, Inc." (2449) que la Corte se ve obligada a crear una tercera categora de personas, a quienes no se les aplica la doctrina de la real malicia, sino las que legislen los estados, siempre que no impogan responsabilidad sin culpa. As, Elmer Gertz, que era un abogado liberal a quien se acus de leninista y de haber influido en un juicio contra policas, fue considerado una figura pblica para propsitos limitados (public figure for limited purposes). De lo contrario hubiera tenido que probar la real malicia del medio, tarea casi imposible. Es tambin interesante la parte del fallo que dice que los abogados, por el hecho de su participacin en juicio, no se transforman en figuras pblicas, a menos que sean conocidos por su participacin en entrevistas televisivas, radiales (abogados mediticos, como se les llama en nuestros das). La figura pblica fue definida como aquella que tiene "fama o notoriedad general en la comunidad y una participacin comprometida en los asuntos de la comunidad". Los fallos posteriores intentaron mitigar la doctrina cuando condenaron a los medios a pagar daos a una viuda por violacin a su intimidad (2450) , o a la esposa de un millonario por publicar detalles de su juicio de divorcio (2451) . En "Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders" (2452) , que trataba sobre los daos publicados por una empresa de solvencia comercial que impidi a una constructora tomar un prstamo bancario, la Corte fall que la real malicia no se aplicaba en casos de personas privadas y asuntos de inters privado. En "Philadelphia Newspapers v. Hepps" (2453) , en que un peridico acus a un empresario de vinculaciones con la mafia, la Corte dijo que estaba a cargo del difamado, persona privada, probar la falsedad de la informacin. En el ltimo caso que cabe mencionar en este apretado resumen de "Hustler Magazine v. Falwell" (2454) , en la que se extendi la real malicia a las caricaturas o manifestaciones de humor.

3.1.2. Crtica a la real malicia No nos parece que la real malicia sea una doctrina de conveniente aplicacin en la Repblica Argentina (2455) por los siguientes motivos (2456) : a) La situacin histrica es distinta. La real malicia surge en los Estados Unidos en la dcada del 60, poca muy convulsionada por las luchas de los negros por la igualdad de derechos. La resistencia a otorgar la igualdad a los de color provena de los ex estados esclavistas del Sur, que perdieron la Guerra de Secesin. Los funcionarios de estos estados, sabedores de la simpata de la prensa con la causa de los derechos civiles, idearon un plan para silenciarla, consistente en entablar demandas por daos compensatorios y punitivos. Exista un serio riesgo de que algunos peridicos fueran a la bancarrota. b) Los sistemas jurdicos son distintos. La responsabilidad por difamacin en el common law era objetiva (2457) , porque si el enunciado era difamatorio o injurioso, no haca falta la demostracin de la culpa. Dobbs sintetiza diciendo que "Se presuma que el acusado haba publicado con malicia, que las palabras eran falsas, y que el actor haba sufrido daos sin necesidad de probarlos. Traducido al idioma de las presunciones, esto significa que el actor poda cobrar sin prueba de culpa del demandado, sin prueba de que la publicacin era falsa y sin ninguna prueba de los daos" (2458) . Tan cierto es esto que en "New York Times v. Sullivan" la Corte Suprema declara inconstitucional una ley de Alabama que precisamente segua esa lnea pura del common law. Nuestro sistema, por el contrario, no consagra una responsabilidad objetiva en el informador, sino que se requiere la prueba de la culpa, lo que nos hace decir que es mucho ms avanzado y equilibrado. Por otro lado, los daos que se conceden son distintos. Nosotros no tenemos los daos punitivos, ni tampoco los daos presuntos (pressumed damages) que tiene elcommon law, y que son los que se derivan de la sola existencia de una publicacin difamatoria. Pero las diferencias no se agotan all, sino tambin los sistemas procesales son distintos, siendo fundamental el instituto del discovery period o pretrial discovery, que consiste en una etapa previa al juicio, en la que las partes deben exhibirse todas las pruebas que tienen sobre el hecho, o producir todas las que necesiten para lograr una mejor posicin en el juicio, como ser interrogatorios, pericias, inspecciones en las propiedades de la otra parte, exhibicin de documentos, contratos. Lo que no se exhibe o se produce en este momento no puede luego utilizarse en el juicio. Este instituto procesal permite al actor investigar sobre todo el proceso editorial en la confeccion de la publicacin, derecho que la Corte reconoci en "Herbert v. Lando" (2459) .

Sin esta herramienta la real malicia provoca una gran desigualdad probatoria que lleva a una total inmunidad de la prensa. Es el riesgo que se corre en la Argentina con la importacin de esta doctrina, sin contemplar las diferencias que hay entre ambos sistemas. c) Paradoja de la real malicia. Lo peor de todo es que la real malicia, como doctrina, supuestamente est destinada a proteger la verdad como bien indispensable para la subsistencia de la democracia. Pero ello no siempre es as, porque una cosa es que el medio periodstico no pague daos, y otra muy distinta que no se llegue a la verdad. Esta paradoja fue advertida en la disidencia del juez White en "Gertz v. Robert Welch, Inc." cuando dijo que en todos los casos en los que no se concedan indemnizaciones por falta de prueba de la real malicia, igualmente el tribunal debera dictar una noticia que declare la falsedad de la noticia. A igual conclusin llega Yzquierdo Tolsada cuando dice que "la tesis de que no hay que indemnizar si la informacin, objetivamente falsa, fue diligentemente contrastada (fue veraz, en suma aunque no verdadera), slo debera servir para precluir la existencia de intromisin ilegtima a los solos efectos indemnizatorios, pero nada debera impedir que el perjudicado pudiera obtener un pronunciamiento que ordenara la difusin de la sentencia, la declaracin de falsedad y la condena a la abstencin" (2460) .

4. El hecho verdadero y la intrusin a la intimidad Puede existir responsabilidad por informaciones verdaderas, pero lesivas a la intimidad de las personas. Conforme al art. 19 Ver Texto , CN, todos los habitantes de la Nacin tenemos derecho a que nuestras acciones privadas estn exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas slo a Dios. Cada persona es duea de vivir como quiera con tal de no afectar los derechos de los dems, y existe un mbito de reserva que no debe ser invadido. Sin embargo, el derecho a la intimidad cede cuando el conocimiento de ciertas noticias contribuye al bien comn de la sociedad, como, por ejemplo, la conducta privada de un embajador en el extranjero, que dio lugar a un sumario administrativo y penal (2461) . La proteccin del derecho a la intimidad es realmente un tema que ha avanzado muchsmo en los ltimos aos. Es, como lo reconoce la ms calificada doctrina (2462) , otro de los puntos en los que el derecho norteamericano ha tenido gran influencia sobre la jurisprudencia occidental. La posibilidad de reclamar daos por violacin a la intimidad, o privacy como la llaman los norteamericanos, comienza a partir de uno de los ms clebres artculos publicados en la doctrina del pas del Norte, cuyos autores eran Warren y Brandeis (2463) . A partir de all, el autor que ms influencia ha tenido fue indiscutiblemente Prosser (2464) , cuyo manual sobre daos, con sus sucesivas ediciones, form a toda una generacin de juristas. Los cuatro tipos de violacin a la intimidad, segn Prosser, son: A) Apropiacin ilegal del nombre u otros atributos de la vctima En un principio este tort se encuadraba dentro de la violacin a la intimidad, ahora consiste en un dao separado, ms conocido como dao a la imagen, o al derecho de publicidad. Tambin est reconocido en la jurisprudencia argentina, como veremos ms adelante en el cap. XX, I, 5. Se configura este ilcito cuando el demandado utiliza, por ejemplo, la imagen o el nombre de otra persona para su propio beneficio (2465) . Requiere, por lo tanto, una utilizacin no autorizada, como que ello lo sea en propio beneficio del infractor, por eso no es apropiacin la fotografa en la que la persona aparece incidentalmente, o la mera mencin incidental del nombre de una persona en una pelcula. Comenz siendo no reconocido por los tribunales norteamericanos en un caso en el que se publicit una marca de harina con la fotografa de una pulcra ama de casa (2466) . La sentencia despert una oleada de crticas, y pronto la tendencia comenz a cambiar con otro fallo en el que se reconocieron los daos a una persona cuya nombre y fotografa fueron utilizados por una compaa de seguros, junto con falsas declaraciones atribuidas al actor (2467) . La tendencia se consolid aos ms tarde, hasta que el tort fue incluido en el Restatement First. B) Intrusin irrazonable ste es, quizs junto con el que sigue, el supuesto ms tpico de violacin a la intimidad. Consisten en violar, lo que Cooley llam, el derecho a ser dejado solo (right to be let alone). Consiste en la interferencia intencional en los asuntos privados, la vida, la residencia de otra persona. Este tipo de violacin se configura no slo cuando hay lo que en nuestro derecho se conoce como violacin de domicilio. Existe tambin cuando a una persona se la somete a revisaciones vejatorias de su persona o cartera en un comercio porque se sospecha que rob mercadera; se le realizan escuchas telefnicas no autorizadas; recibe llamadas telefnicas insistentes y molestas; se recolectan datos personales o sensibles, de manera ilegal, como cuando se viola el secreto bancario o se accede (y luego se publican) a los archivos de una obra social o un consultorio mdico. El medio para la publicacin no es slo la prensa

oral o escrita, sino que en la actualidad es muy probable que se cometa mediante Internet. La intrusin debe ser irrazonable y exceder la sensibilidad de una persona media. En principio, no hay intrusin irrazonable si una persona es fotografiada en un lugar pblico o una plaza o si la persona se agravia porque para ingresar a un edificio se le exige previamente que se identifique y se deje fotografiar con una web cam (2468) . Pero s se considera violatorio de la intimidad fotografiar a una persona en una cama de hospital (2469) o dentro de su propia casa (2470) . Tampoco lo hay si hubo consentimento expreso o tcito para la intromisin. Los medios son importantes para que existe este tipo de ilcto, por lo que no se configura si las escuchas telefnicas o el allanamiento de morada han sido ordenadas por un juez. En otros casos las circunstancias determinan la legitimidad o no de los medios, como ser la prueba del adulterio, que justifica que el cnyuge inocente haga seguir con detectives privados al infiel. C) Revelacin pblica de hechos privados o ntimos Para que exista este tipo de violacin a la intimidad, en la que los hechos son verdaderos, deben darse varias circunstancias: 1) La revelacin debe ser pblica y no privada. Si un amigo le cuenta un secreto a otro y ste, a su vez, como acostumbra suceder, no lo guarda y se lo cuenta a un tercer amigo, no hay violacin a la intimidad. 2) Los hechos revelados deben ser privados y no pblicos. Si un peridico publica que una persona le revel a sus amigos que va a ser candidato a presidente no hay violacin a la intimidad, pero no si les dijo que estaba pasando por una depresin. 3) El material publicado debe ser ofensivo a una persona razonable y no hipersensible (2471) . Sera el caso de la divulgacin del nombre de una vctima de violacin, o de un menor vctima o autor de un delito. 4) El pblico en general no debe tener derecho a saber esa informacin. Sera el caso de la salud del presidente o del Papa, la que en gran medida deja de ser privada por el carcter representativo de sus cargos. Tampoco sera el caso de la divulgacin de los detalles de la investigacin de un hecho policial que conmueve a una localidad, como el asesinato de un sacerdote o de un juez. Este tipo de ilcito, sin embargo, debe ser puesto en sus justos trminos. No toda publicacin de hechos privados es de por s censurable. Si la seccin de crnicas sociales publica que fulano se cas con mengana, o que se fueron de viaje de luna de miel a determinado pas, no ofende la sensibilidad de una persona media, por lo que la accin de daos en principio no debera proceder. D) Falsa luz en el ojo del pblico Consiste en aquellos daos que surgen, como dice el Restatement Second, cuando con dolo o culpa grave se emite un enunciado pblico de manera distorsionada o tergiversada, presentando al sujeto de una manera muy ofensiva al criterio de una persona razonable (2472) . La culpa grave o dolo deben estar presentes en la manipulacin o tergiversacin de la informacin verdadera. Como se ve, es un tort mixto, que tiene mucho de violacin a la intimidad, pero tambin de difamacin. Para que este tipo de ilcito se configure es preciso que la persona destinataria de la informacin no sea advertida del carcter ficticio de la publicacin. Prosser menciona como primer caso de este tipo de daos, al del poeta ingls lord Byron, quien logr que se sacara de circulacin un mal poema que se le atribua(2473) . Los casos ms conocidos de esta clase de daos los hemos reseado ms adelante, "Time Inc. v. Hill", y "Cantrell City Publishing v. Forrest". Otros ejemplos que dan lugar a la reclamacin de daos pueden ser la publicacin de la fotografa de un taxista honesto en el marco de una historia periodstica sobre las estafas que supuestamente cometen los taxistas (2474) ; o la fotografa de un mozo de restaurante para decir lo mal que atienden a sus clientes (2475) ; o la de una modelo decente, con el pie de pgina "Mujeres hambrientas de hombres" (2476) . La fotos son verdaderas, lo otro no, por eso decimos que es un ilcito mixto. El error o tergiversacin debe ser importante o agraviante, por lo que no dan lugar a indemnizacin aquellas inexactitudes menores en que puede incurrir el autor de un libro al retratar la familia de un poltico.

4.1. El sistema argentino. El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv. La proteccin a la intimidad deriva directamente de la Constitucin, concretamente del art. 19, que crea la denominada zona de reserva de la persona, para aquellas "acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero..." que "...estn reservadas slo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Adems, el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica es an ms claro al garantizar que "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputacin".En el caso de los nios, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su art. 16 que "1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques". En el mbito civil esto ha sido recogido por el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv., incorporado por la ley 21.173 Ver Texto , que dice: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] es representativo de la funcin preventiva de la responsabilidad civil, porque la accin principal que consagra no es la de daos, sino la de cesacin de perturbacin de la intimidad. Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil analizaron el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], destacndose entre otras las siguientes conclusiones: a) Slo las personas de existencia visible son titulares del derecho a la intimidad, no as las personas jurdicas, b) Los muertos carecen de intimidad, sin perjuicio del respeto genrico debido a los difuntos y de los derechos de los allegados que invoquen un inters legtimo. Adems se aclar que la "arbitrariedad" se refiere a la antijuridicidad de la conducta lesiva, salvo que se acredite la concurrencia de una causa de justificacin; que no es necesaria la concurrencia de dolo o culpa para que se aplique el artculo; que la sola violacin de la intimidad, que normalmente produce dao moral, faculta al juez a imponer una indemnizacin equitativa aunque no se pruebe ningn dao, sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales si esto se demuestra; que la indemnizacin por violacin a la intimidad es una verdadera indemnizacin y no una indemnizacin de equidad, pero que esa equidad es un criterio para la fijacin de la indemnizacin (2477) .

4.2. La verdad no exime de responder El hecho ilcito no consiste slo en la publicacin de una falsedad, sino tambin de una verdad que no tiene por qu ser difundida, como, por ejemplo, enfermedades(2478) , orientacin sexual. El caso seero en nuestro derecho es "Ponzetti de Balbn", que comentamos ms abajo. Tambin la intrusin a la intimidad se da en supuestos en que programas televisivos se burlan de la gente mediante cmaras ocultas (2479) , o cuando innecesariamente se publican datos (2480) o fotografas (2481) de menores, o se confunde a un menor con otro (2482) ; o un programa de televisin se inspira en un mayordomo de la vida real para crear un personaje de fantasa con su mismo nombre y apellido (2483) ; o se publican los detalles del divorcio de una conocidsima animadora de televisin y su ex esposo (2484) ; o se publican hechos falsos como el nmero equivocado de telfono (2485) . En otro ejemplo, un personaje pblico demand por el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] al diario Clarn porque un periodista haba afirmado que dicha persona se haba acostado con su propio padre. El tribunal hizo lugar a la pretensin, pero por daos al honor y no por violacin a la intimidad (2486) . Sin embargo, un fallo permitiran identificar el juzgado le entreg prensa no es objetiva reciente de la Corte Suprema absolvi a un medio de prensa por publicar datos que a una menor vctima de violacin, porque existan dudas sobre la afirmacin de que una copia de la sentencia. La Corte fall, sosteniendo que la responsabilidad de la y que, por lo tanto, debe probarse la culpa del medio (2487) .

El fallo es idntico a un precedente norteamericano de la Corte Suprema ya citado "The Florida Star Banner v. BJF.", en que se absolvi a un medio que public el nombre y apellido de una vctima de violacin que haba obtenido de un parte policial. En este sentido la Corte sigue la tradicin jurisprudencial que haba sentado en los casos gemelos "PA., A. v. Diario La Prensa SA" (2488) y "PA., A. v. Diario Arte Grfico Editorial Argentina SA" (2489) , supuestos en los cuales la Corte revoc las sentencias que condenaron a dos diarios por mencionar el nombre y apellido del actor en un juicio de divorcio y que haban cambiado la jurisprudencia que exista hasta ese entonces. El marido aleg que se haba daado su intimidad porque tras la publicacin sus amigos se enteraron de que la segunda mujer, a quien l dispensaba ostensible trato familiar, en realidad era su concubina, ya que hasta el ao 1987 no haba divorcio vincular en la Argentina. Adems, el ttulo de uno de los artculos "Dos mujeres que se divorciaron continuarn cobrando alimentos", si bien atenda a lo novedoso del asunto, daba la apariencia de que el actor no mantena a sus mujeres, arrojaba falsa luz sobre el ojo del pblico (2490) . La Corte, si bien reconoci que en los juicios de familia deben omitirse el nombre y apellido de las partes, fall que como la sentencia de Cmara a que aluda la publicacin no haba prohibido publicar el nombre de las partes, no poda entonces achacrseles mal desempeo. La mdula de la decisin est en sostener

que mientras un diario publique una informacin objetiva y persiguiendo un inters pblico, no hay reproche de ninguna especie. Tampoco hay responsabilidad del diario si el hecho violatorio de la intimidad fue conocido por causa del propio comportamiento del damnificado (2491) .

4.3. La licitud excepcional de la violacin a la intimidad Sin embargo, no siempre la violacin a la intimidad es ilcita. Normalmente, cuando se discuten asuntos de inters pblico o relacionados con personalidades pblicas no hay violacin a la intimidad, "siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen", tal como fue dicho en "Ponzetti de Balbn v. Editorial Atlntida" [J 60000043]. Ahora bien, esta posicin tomada significa que los hombres pblicos tienen derecho a la intimidad (2492) , aunque no tan amplio como los simples particulares. Ante la duda, debe prevalecer el inters general en conocer las conductas privadas de los hombres pblicos (2493) que puedan afectar el bien comn, su desempeo o idoneidad para el cargo. La jurisprudencia ha decidido que cuando se trata de actividad poltica, no hay distincin entre grados o niveles de participacin, por lo que carece de accin una persona que fue mencionada en una investigacin sobre violencia poltica en un acto en el cual particip (2494) . Tambin se rechaz la demanda de un juez federal por las manifestaciones efectuadas en un programa televisivo donde se dijo que tena una mariposa estampada en su cuerpo y que adems tena un tatuaje en "la cola". El motivo fue, sin entrar a juzgar la conducta del juez, que su vida privada tena ms connotaciones pblicas que ntimas, sobre todo por la amplia difusin pblica que tuvo en esa poca un video donde supuestamente ese juez apareca en un prostbulo manteniendo relaciones con un "taxi boy", adems del pedido de destitucin ante el Consejo de la Magistratura que pidieran sus propios pares. El tribunal juzg que "...es indudable que interesa a la opinin pblica y al correcto desempeo de las instituciones la conducta relacionada con su cargo de representante del Poder Judicial" (2495) . La posicin correcta es la que fija Pizarro, quien adems de ratificar que los hombres pblicos tienen derecho a la intimidad, como acabamos de decir, aclara cuestiones no menos importantes como ser: a) "Que solamente son revelables los aspectos que hacen a esta ltima [la intimidad], en tanto y en cuanto guarden una razonable relacin con la funcin social que cumplen, y su divulgacin responda a un inters general prevaleciente en el caso concreto. La vida afectiva o familiar de un funcionario pblico, sus hbitos sexuales, el mayor o menor cumplimiento que realice respecto de aquellos preceptos que hagan a la religin que aparentemente profesa, en tanto y en cuanto no se vinculen con aspectos propios de su actividad, estn al margen de la curiosidad malsana de terceros. Y deben ser celosamente protegidas por el ordenamiento jurdico"; b) "La relacin entre los actos que hacen a la vida privada del funcionario que se pretenden publicar y la funcin que ste cumple es determinante para fijar el umbral de proteccin y requiere prudencia y realismo por parte de nuestros jueces al tiempo de ponderar los hechos. Ella debe ser determinada caso por caso"; y c) Que a medida que aumenta la importancia del personaje pblico decrece el nivel de tutela de la intimidad, "ante la posible prevalencia en el caso concreto, del derecho a la informacin" (2496) .

4.4. El derecho a la imagen El derecho a la intimidad no debe ser confundido con el derecho a la imagen (2497) , que es un derecho patrimonial que la persona puede comercializar de la manera que le parezca ms adecuada, incluso si ha sido obtenida en lugares pblicos o con motivo de un acto desarrollado en pblico (2498) .

5. El derecho de rplica. Concepto Segn Julio C. Rivera (2499) (LL 1985-E-796), el derecho de rplica es el que atae a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa peridico para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones anlogas su versin de los hechos que dieron motivo a la noticia, o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta la procedencia o improcedencia por el juez en procedimiento

abreviadsimo". Es un instituto al cual el derecho civil le confiere su principio y sustancia; y el derecho poltico y de la informacin, la implementacin y el resultado (2500) . El derecho de rplica es estudiado aqu pues es una forma que puede asumir la reparacin en especie.

5.1. Elementos De esta definicin surgen los elementos del mismo: 1. Debe mediar una afeccin a la personalidad, ya que es un medio de defensa de los derechos personalsimos. 2. La ofensa a los derechos de la personalidad debe materializarse por medio de un medio de comunicacin, por ejemplo, radio, televisin o prensa escrita. 3. Para que proceda debe tratarse de afirmaciones inexactas, falsas, desnaturalizadas o agraviantes. Sin embargo, veremos ms adelante que la Corte lo ha extendido a opiniones o ideas, llevndolo a su mxima amplitud. 4. La rectificacin debe ser gratuita y en las mismas condiciones que la noticia original. De todos modos la reglamentacin puede establecer lmites de tiempo o espacio. Es decir que si la noticia falsa se publica en primera plana, la rplica no debe insertarse, por ejemplo, en medio de los avisos clasificados. 5. Asiste al medio el derecho de negarse a conceder la rplica. Para ello debe existir un procedimiento sumarsimo en el que el juez haga lugar o no.

5.2. Efectos El ejercicio del derecho de rplica elimina la responsabilidad civil? La respuesta negativa se impone. Los fines son distintos, como dice Rivera (2501) , la indemnizacin requiere probar la culpa o el dolo, mientras que el derecho de rplica se confiere ante la inexactitud; en segundo lugar, la indemnizacin no sirve para hacer llegar al pblico la versin veraz de los hechos. El derecho de rplica, al igual que la publicacin de la sentencia, son formas de reparacin del dao, que no necesariamente excluyen el pago de otros daos ya padecidos. El mismo texto del Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitucin, abona esta postura en el inc. 2 del art. 14 cuando dice: "En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido". Por otro lado, como dice Zannoni "la rplica no demuestra la falsedad de la noticia que afecta a quien responde" (2502) . Lpez Cabana (2503) y Pizarro (2504) tienen una postura similar porque coinciden en que son vas distintas y no excluyentes para obtener la reparacin del dao, y adems en que si bien el derecho de rplica no repara el dao sufrido, es una herramienta para prevenir daos futuros, ya que, como dice Pizarro, la respuesta es la versin del interesado de los hechos que al ser efectuada por el propio afectado no alcanza de ninguna manera a satisfacer el dao ya producido. La Corte Suprema de Estados Unidos, en "Miami Herald v. Tornillo" (2505) , declar inconstitucional una ley del estado de Florida que otorgaba el derecho de rplica, el que es distinguido del derecho a la retractacin, siendo ste el que tiene el actor cuando logra probar en juicio que se han publicado contenidos difamatorios hacia su persona y la sentencia obliga a la publicacin, ya sea de la misma sentencia o de una rectificacin. Los argumentos de la inconstitucionalidad fueron que el derecho de rplica implicar cargar con costos adicionales al diario, porque viola su derecho a decidir qu publica y porque obliga a no publicar otra informacin por falta de espacio, por lo que fue equiparado a una prohibicin de publicar o censura previa. Para terminar sealamos que en la provincia de Tucumn el art. 29 de su Constitucin prohbe el derecho a rplica, en lo que interpretamos como una violacin al Pacto de San Jos de Costa Rica.

6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

La Corte Suprema de la Nacin, mximo intrprete de la Constitucin argentina, tiene una rica jurisprudencia sobre el tema de la libertad de expresin (2506) . Trataremos de resumir aqu algunos de los ms recientes e importantes pronunciamientos: "Ponzetti de Balbn v. Editorial Atlntida" (Fallos 302:1892 [J 60000043]). Este caso se origina con la publicacin en la tapa de la revista Gente y en otras pginas de su interior de fotos del moribundo lder del radicalismo Ricardo Balbn en la sala de terapia donde se encontraba internado lleno de sondas y catteres. La viuda e hijos de Balbn consideraron que se haba violado la intimidad y accionaron por daos y perjuicios. La Corte confirm los fallos de 1 y 2 instancia por cuanto consider que efectivamente se haba violado la intimidad del dirigente radical. Luego de otorgar jerarqua constitucional al derecho a la intimidad, basndolo en el art. 19 Ver Texto , CN, el mximo tribunal dijo que "En el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico o de personajes populares, su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de toda intromisin". Vemos que en este caso Editorial Atlntida traspuso los lmites externos de la libertad de prensa, ya que de nada sirvi la defensa de la revista de que la informacin era verdadera. La Corte consider que haba un entrometimiento abusivo en la vida privada de la familia Balbn. Es decir que puso a la intimidad de la persona humana como lmite de la prensa. Tambin es importante una afirmacin que contiene el fallo, cuando dice que "La prensa ha pasado a ser un elemento integrante del Estado constitucional moderno, con el derecho, e incluso el deber, de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia, de los delitos o daos cometidos mediante su uso". El derecho de informar no es absoluto, e impone las responsabilidades ulteriores que puedan generarse "a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio". El derecho a la privacidad y a la intimidad se obliga a que sea respetado, incluso cuando el hecho difundido es verdadero, porque normalmente la intimidad se ve atacada no slo con la mentira, sino con las verdades que nadie tiene derecho a conocer. "Campillay Julio v. La Razn, Crnica y Diario Popular" [J 60000011] (15/5/1986. JA 1986-II-12). En este caso los diarios publicaron un comunicado policial en el que se atribua al Sr. Campillay ser integrante de una banda dedicada al robo y trfico de estupefacientes, que gastaba su botn en casinos, mujeres e hipdromos. Los diarios no mencionaron que la informacin proceda de un comunicado de la polica, sino que hicieron suyas las afirmaciones en l contenidas. La Corte hace lugar a la demanda en base a los siguientes conceptos: "El honor de las personas no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa, toda vez que puede existir lesin a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento -al igual que cualquier habitante de la Nacin- de la responsabilidad de tales actos (art. 1109 Ver Texto )..."; "...Un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas -aun admitida la imposibilidad de verificar su exactitudimpona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito..."; "...El ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de la integridad moral y el honor de las personas...". Desde el punto de vista civil, el fallo encuadra la responsabilidad en la culpa o en el abuso del derecho, segn sea el caso y da las pautas para que esa culpa no se configure. Sigue la lnea de "Ponzetti..." en el sentido de otorgar proteccin a los derechos personalsimos de los ciudadanos. En el caso los diarios, si bien transcribieron un parte policial, hicieron suyas las informaciones como "inexusablemente ciertas". El fallo tiene que ver sobre todo con la fuente informativa y la forma de pubicacin. El fallo seala la lnea que, a nuestro criterio, ms sigue la letra del Cdigo Civil. Para no responder el peridico debe: 1) atribuir el contenido a la fuente, 2) utilizar un tiempo potencial, o 3) dejar en reserva la identidad del implicado en el hecho. El medio se exime de responsabilidad, no incurre en culpa, que es lo mismo, si respeta cualquiera de estos tres criterios. "Costa, Hctor v. Municipalidad de Buenos Aires" (Fallos 310:508 [J 04_310V1T077], JA 1987-II-141). En este caso, Costa, que era empleado de la Municipalidad de Buenos Aires, fue filmado conversando con un vendedor ambulante, a quien luego entrevist un canal televisivo sospechando que haba sido vctima de un cohecho. El canal y dos revistas directamente imputaron a Costa la comisin de exacciones ilegales con ttulos tales como: "Con las manos en la masa" y "Por primera vez se film una coima", lo que provoc su cesanta. Posteriormente fue absuelto en sede administrativa y penal, declarando incluso el vendedor ambulante que jams se le haba pedido dinero. En este caso la Corte repite lo afirmado en "Campillay" [J 60000011] acerca de que cuando la informacin es potencialmente daosa, debe atribuirse su contenido directamente a la fuente, utilizar un

tiempo de verbo potencial o guardar en reserva la identidad de los implicados. Pero lo ms importante no es la reafirmacin de la doctrina del fallo anterior, sino la evidente influencia de la jurisprudencia norteamericana en este fallo. En efecto, por primera vez se produce la recepcin de la distincin de personajes pblicos y privados, al igual que en "The New York Times" y "Gertz v. Robert Welch", fallndose que la proteccin del hombre pblico es ms dbil porque voluntariamente se ha expuesto al riesgo de sufrir noticias difamatorias. Asimismo, la Corte hace suya la "regla de oro" de la prensa liberal expresada por Hamilton: "La libertad de prensa tutela el derecho de publicar impunemente, con veracidad, buenos motivos o fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos". En este caso la Corte fall que Costa era un empleado sin ninguna jerarqua, por lo tanto deba dispensrsele la mxima proteccin. En otra parte el fallo menciona que se impone la responsabilidad por "negligencia precipitada" o "simple culpa". "Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083] (Fallos 314:916). La tesis de la real malicia de la Corte de los Estados Unidos finalmente termin por imponerse en nuestra Corte con el fallo "Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083] del 19/11/91, en la cual el semanario El Periodista de Buenos Aires, durante el estado de sitio declarado en 1985, y en el cual se mand detener a Jorge Vago por orden del presidente de la Nacin, public esa informacin con comentarios de Horacio Verbitsky relativos a actividades de Jorge Vago. La accin fue rechazada en 1 y 2 instancia. Llegado el caso a la Corte, con el voto de la mayora? de los Dres. Fayt y Barra, confirmaron la aplicacin de la doctrina de "The New York Times" que haba hecho la Cmara. Los Dres. Petracchi y Molin OConnor, por un lado, y Nazareno y Boggiano, por otro, tambin desestimaron la queja con sendos votos, pero sin introducir la real malicia. Luego de destacar la importancia de la libertad de prensa y su obligacin de responder en casos de causar daos por informaciones inexactas o agraviantes, la doctrina de la real malicia, dice el voto de los Dres. Fayt y Barra, "procura un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o la crnica..."; "...si en esos hechos han intervenido funcionarios o figuras pblicas -o aun particulares- que han adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestin pblica de que trata la informacin, su situacin los obliga a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable negligencia de la prensa. En consecuencia, el derecho de la prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamacin. No protege la falsedad, la mentira ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupacin por verificar la realidad de la informacin. Ampara s a la prensa cuando la informacin se refiere a cuestiones pblicas o particulares involucrados en ellas, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conoca la falsedad de la noticia y obr con real malicia con el propsito de calumniar o injuriar". "Servini de Cubra, Mara Romilda s/amparo" (8/9/92, JA 1992-III-3 Ver Texto ). Este caso se ocasion porque la actora -una jueza muy cuestionada por su supuesta dependencia del Poder Ejecutivo- se enter, mediante una llamada telefnica annima, que el cmico Tato Bores la iba a satirizar en su programa de televisin. La Cmara, sin ver el video, orden a Bores no pasar el tape en su programa. Interpuesto el recurso extraordinario, luego de un eruditsimo fallo, la Cmara concedi el recurso. Llegada a la Corte, la cautelar fue revocada por el voto de la mayora, porque la Cmara haba ordenado la medida sin siquiera haber visto el contenido de lo que, supuestamente, iba a causar dao a la reputacin de la jueza. En este caso, la Corte reafirm la buena doctrina de la improcedencia de la censura previa, aparte de sostener que los medios que no son de prensa tienen una proteccin ms atenuada, ya que pueden ser sujetos a ciertas restricciones. Asimismo, es novedoso porque extendi la libertad de expresin a las manifestaciones de "esttica, arte o humor". La tendencia jurisprudencial se termin de consolidar durante el ao 1993, en el cual se fall adversamente a los actores, revocando pronunciamientos de segunda instancia, en las causas "Gutheim v. Alemann", "Prez Arriaga v. La Prensa", "Granada v. DyN" y "Triacca v. La Razn". "Ekmekdjian v. Sofovich" [J 04_315V2T049] (Fallos 315:1492; JA 1992-III-199). Este caso se origina por unas afirmaciones ofensivas a la Virgen Mara y a Jesucristo formuladas por el escritor Dalmiro Senz en el programa "Sbado a la noche" que conduca y produca el animador Gerardo Sofovich. El profesor de derecho constitucional Miguel Ekmekdjian sinti que sus creencias catlicas haban sido afectadas y solicit derecho de rplica, lo que Sofovich deneg. Llegado el caso a la etapa de resolver, la Corte admiti la operatividad en nuestro pas del art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, basado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en su art. 27 dice que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". Tambin se apoy la Corte en el texto de dicho art. 14, que dice "Toda persona tiene derecho a...", a diferencia de otros derechos en los cuales dice "la ley establecer..." o "estar prohibido por la ley...". La Corte adems estableci que el derecho de rplica es

de naturaleza civil, y "uno de los ms eficaces mecanismos de prevencin del dao", que debe ser reclamado por va sumarsima, con el nico lmite de que se acoge la pretensin de quien primero reclama. Muy por el contrario de lo que puede pensarse, el fallo comienza destacando la importancia que tiene la prensa en nuestra sociedad, pero no deja de sealar que a mayor libertad, mayor responsabilidad, sobre todo teniendo en cuenta la diferencia de poder que existe entre el individuo y la sociedad. Del razonamiento de la Corte se desprende que mientras en el siglo XVIII y XIX la libertad de expresin se centraba justamente en proteger al individuo y a los medios del Estado; en nuestra poca, en virtud del avance tecnolgico y la concentracin de empresas periodsticas, quien debe ser protegida es la persona humana. As, vemos que la Corte reafirma valores que en este tiempo parecen desactualizados, como es que el derecho a la honra, a la reputacin, a la dignidad y a la intimidad son derechos naturales y primarios. El ltimo aspecto polmico que tuvo el fallo radica en que la base fctica no estaba dada por informaciones o noticias, ni por expresiones agraviantes dirigidas al prof. Ekmekdjian, sino a la Virgen Mara y a Jesucristo. La Corte declar que en estos casos se requiere una "ofensa sustancial, no una mera opinin disidente...". "La defensa de los sentimientos religiosos a travs del ejercicio del derecho de respuesta forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adopt nuestra constitucin en su art. 14". El mismo artculo del cual nace la libertad de expresin es el mismo que sirve de sustento para su limitacin. Previendo las numerosas crticas que esto iba a provocar, el voto de la mayora fue cuidadoso en enumerar las limitaciones que existen en los EE.UU. para burlarse de la religin (consid. 27). "Ramos v. LR3 Radio Belgrano" (27/12/1996, Fallos 319:3428 [J 980636]). Se haba acusado a un funcionario de Gas del Estado de cobrar coimas por publicidad. La Corte distingui entre funcionario pblico y ciudadano privado, confiriendo una proteccin ms amplia a este ltimo. En este sentido, marca la recepcin de la doctrina de la real malicia. Para poder obtener reparacin, siendo el actor funcionario pblico, la Corte fall que debe probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio, basta la simple negligencia precipitada o simple culpa en la propalacin de una noticia difamatoria de un particular para generar obligacin de indemnizar. La libertad de expresin no slo comprende la tutela de las afirmaciones verdaderas, sino que tambin se extiende a aquellas que, aun no correspondindose con la realidad, han sido emitidas de forma que no merecen un juicio de reproche de suficiente entidad. "Locche, Nicolino v. Mguez, Daniel Aldo" (Fallos 321:2250 [J 983641]). Sobre los efectos de la retractacin y su incidencia en sede civil. El caso trataba de una publicacin del diario Clarn, en el que se deca que el ex campen mundial de boxeo "qued en la ruina y atrapado por la bebida", adems que algunos hermanos y amigos lo haban estafado, y que en la cspide de su carrera gan tanto dinero como para comprarse 84 autos ltimo modelo, pero que ahora viajaba en colectivo, aunque est recuperado y trabaja en un club. En la causa penal por injurias los periodistas se retractaron. En la causa civil, la Cmara otorg a Locche una indemnizacin por considerar que no se aplicaba la doctrina de la real malicia, ni que tena importancia que la publicacin recogiera lo ya publicado en otros medios. La Corte dijo que la proteccin a la prensa libre no implicaba irresponsabilidad por los daos causados. Tambin que la retractacin significa revocar expresamente lo afirmado, sin tener que reconocer en sede penal la falsedad de los dichos, pero que esta excusa absolutoria no exclua la existencia del tipo delictivo ni la culpabilidad del agente. Adems se dijo que: "Al mediar retractacin en sede penal y haber quedado reconocida implcitamente la autora del hecho, el carcter ofensivo de la publicacin y la culpabilidad de los demandados, no cabe otro examen de su responsabilidad; ya que se han configurado incontrastablemente los presupuestos para la admisin del reclamo indemnizatorio". La retractacin, como hemos dicho, opera para el futuro, pero no borra los daos ya producidos. "Gesualdi, Dora v. Cooperativa Periodistas Independientes" Ver Texto (17/12/1996, Fallos 319:3085 Ver Texto ). En un libro publicado sobre Carlos Menem se afirm que un grupo de adictos al Presidente le haba obsequiado para su cumpleaos un paquete en el que estaba el expediente de su divorcio de Zulema Yoma. La jueza que entenda en el divorcio labr un acta en la que constat que el expediente se encontraba en el Juzgado. Sintindose agraviada, inici accin de daos, la que prosper en la Corte. "Rudaz Bisson v. Editorial Chaco SA" (Fallos 321:667 [J 990341]). Este juicio es tambin emblemtico de la relacin entre dos profesiones necesarias para la efectividad de los derechos en una democracia, pero que no siempre se llevan bien entre s: abogados y periodistas. En este caso el diario Norte del Chaco public una carta al director con grandes ttulos que deca "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco". Segn el diario, la carta fue entregada en mano propia por un tal Sinat, quien en un posterior juicio neg la autora de la injuriosa misiva. El diario fue condenado por la falta de cautela y prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs de una nota de contenido potencialmente daoso o injurioso. La Corte confirm el

fallo porque consider que hubo "...total desaprensin de la demandada en verificar la identidad de quien present una carta potencialmente calumniosa, o el agregado por parte del peridico de un ttulo destacado -lo cual comportaba una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin, que por lo dems se encuadr en una seccin ajena a la de cartas de lectores-, todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales para evitar el desprestigio y la deshonra de terceros...". "Cancela, Omar Jess, v. Artear" [J 991537] (29/9/1998, Fallos 321:12637). Se trataba de un sketch en el programa "Hagamos el humor" en el que se parodiaba al juzgado del Dr. Cancela, juez de Familia. La Corte confirm la sentencia de Cmara diciendo que el programa podra haber utilizado el nombre de un juez de fantasa lo que nada quitaba al sketch. Este hecho fue considerado como demostrativo de culpa. Adems como no pretenda criticarse al Dr. Cancela en su desempeo como magistrado ni el funcionamiento de su juzgado, la inclusin de su nombre apareca como un acto imprudente y desaprensivo. "Las responsabilidades ulteriores necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalsimos se hacen efectivas mediante el rgimen vigente en nuestra ley comn, que tiene su fuente en la comisin de un delito penal o un acto ilcito civil. En el campo resarcitorio, se trata de una responsabilidad subjetiva, por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del dao, y quien alega estos nicos factores de imputacin debe demostrar su concurrencia". "B., A. L. v. Sociedad Annima La Nacin" (23/8/2001, JA 2002-I-409 [J 20020780]). Este caso trata sobre un tema muy polmico: la reserva de las fuentes de informacin. El art. 43 Ver Texto , tercer prrafo, consagra el derecho a no revelar la fuente de informacin por parte del periodista. En este caso, el actor, un militar retirado, dijo que el diario La Nacin lo haba difamado al publicar una informacin que lo vinculaba con el atentado a la embajada de Israel en Buenos Aires. La Corte reiter lo dicho en "Campillay" [J 60000011], pero precis que para eximirse de responsabilidad, la atribucin a la fuente debe ser "sincera" e "identificable", para que los afectados puedan accionar contra sta y no contra el medio, que no es ms que un canal de difusin, y para que no sea "un artificio para que los rganos de prensa puedan eludir las consecuencias que eventualmente pudieran corresponder por la difusin de noticias inexactas o agraviantes cuyo origen se desconoce". Para compatibilizar el art. 43 Ver Texto , tercer prrafo, CN, la Corte dice que "si el medio quiere preservar su confidencialidad y propalar igualmente una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, se encuentra a su alcance como eximente frente a cualquier responsabilidad ulterior- apelar a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el caso Campillay [J 60000011], sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo". El diario gan el juicio porque se consider que la informacin no haba sido expresada en forma asertiva, y porque el mismo diario obr con cuidado al mencionar que existan dudas sobre la verdad de la acusacin. "Menem, Carlos v. Editorial Perfil SA y otros" [J 70009864] (25/9/2001). Este juicio trata nada menos que del derecho a la intimidad del hombre pblico que por antonomasia tiene la Repblica Argentina: el presidente de la Nacin. El pleito se origina, como lo describe la sentencia de segunda instancia, por tres publicaciones aparecidas en la revista Noticias: "a) en una de ellas se difundieron pblicamente circunstancias vinculadas a la presunta paternidad de su hijo fallecido respecto de una menor -nieta de aqul- y a constancias obrantes en una causa judicial sobre reconocimiento de la filiacin; b) en otra de ellas se informa sobre el estado depresivo en el que se encontrara su ex esposa, a raz de haber tenido aqul un hijo extramatrimonial con una legisladora cuando se encontraba detenido en una localidad de la provincia de Formosa, alrededor de 1980; c) en otro ejemplar se publican detalles de dicha relacin, y del actual vnculo que sostendran los involucrados, entre los que se incluyen supuestos favores econmicos y reclamos de esta naturaleza". El fallo de 1 instancia rechaz la demanda, lo que fue revocado en Cmara (2507) con voto de Kiper y Gatzke de Gauna, y Achval en disidencia. Una vez en la Corte, el fallo de Cmara fue confirmado por cinco votos favorables (los dems ministros no votaron) de Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Guillermo Lpez, Augusto Belluscio (segn su voto) y Adolfo Vzquez (segn su voto). En lo sustancial, la Corte, luego de reconocer el valor de la libertad de prensa y reiterar el precedente "Ponzetti de Balbn" [J 60000043], confirm el fallo, reduciendo la indemnizacin, diciendo que: "Que en el caso de personajes clebres, cuya vida tiene carcter pblico o de personajes populares, su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de toda intromisin (Fallos 306:1892 [J 60000043], consid. 9). Efectivamente, aun el hombre pblico, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposicin pblica a la que se halla sometido por el desempeo de su funcin, tiene derecho a preservar un mbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial en todo hombre, en tanto ese aspecto

privado no tenga vinculacin con el manejo de la cosa pblica o medie un inters superior en defensa de la sociedad. "Que, en autos, tanto la difusin de cuestiones familiares como la publicacin de imgenes fotogrficas -en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y contexto en que fueron usadas por el medio de prensa- sobre presuntos vnculos familiares y sobre el estado anmico de su ex cnyuge en relacin a tales lazos, configuran una intrusin en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad. Mxime cuando se han incorporado imgenes y nombres de menores, con exposicin, sin prudencia profesional, de cuestiones atinentes a la filiacin de estos nios, con mortificacin espiritual no slo del hombre en cuanto tal, sino en su relacin con ellos, conducta que revela el carcter arbitrario de la injerencia en la esfera de intimidad del actor, no justificada por el debate vigoroso de las ideas sobre los asuntos de inters pblico ni por la transparencia que debe tener la actuacin del hombre pblico en el ejerccio de sus altas responsabilidades". El voto del ministro Belluscio contiene un prrafo digno de hacerse notar: "Que todo hombre, por su condicin de tal tiene derecho de preservar su intimidad, en el mbito de su propia autonoma personal o de su grupo familiar. No es admisible la pretensin de los recurrentes en cuanto a que el inters de la comunidad en la informacin sobre un hombre pblico prominente -en la especie, quien era el presidente de la Nacin al tiempo de la publicacin- justifica todo tipo de invasin en su esfera de intimidad (doctrina de Fallos 306:1892 [J 60000043], voto de los jueces Caballero y Belluscio). Incluso el hombre pblico, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposicin pblica a la que se halla sometido por el desempeo de su funcin, tiene derecho a preservar un mbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial a todo hombre, en tanto ese aspecto privado no tenga vinculacin con el manejo de la cosa pblica o medie un inters superior en defensa de la sociedad". El voto del Dr. Vzquez, el ms extenso de todos, contiene un prrafo sumamente interesante referido a la intimidad: "En este sentido corresponde reconocer la existencia de tres esferas dentro de las cuales las personas realizan su existencia: pblica la primera, privada la segunda, ntima la tercera. La primera y la segunda se interseccionan con un espacio comn que puede ser mnimo o mximo, segn las circunstancias. En cambio, la tercera respecto de la segunda tiene una relacin de inclusin. Se encuentra dentro de la esfera de lo privado y no admite la intromisin ilegtima de la prensa. La intimidad no es simplemente el derecho a la soledad, sino un conjunto de aspectos de la vida individual y familiar de las personas que no deben ser conocidos por los dems, pertenecen por entero a cada cual y a partir de ese segmento de vida liberada de la mirada y opinin de los dems todo ser humano tiene el dominio de su imagen, su identidad y personalidad. Corresponde considerar comprendido en ese mbito de intimidad tanto a la autonoma psicolgica y moral cuanto a la relacin de pareja, al trato con los hijos, al descanso, al respeto a s mismos. El sistema de creencias y valores sobre los cuales se estructura la conciencia humana se intersecciona con sentimientos de discrecin y pudor amurallados como zona de reserva de la vida personal y familiar". El fallo nos produce sentimientos encontrados, al igual que el erudito fallo de Cmara. Desde lo jurdico conceptual no tenemos ninguna objecin. Ambos fallos, el de Cmara y el de Corte, son impecabes. Siguen la lnea correcta de pensamiento: los hombres pblicos tienen derecho a la intimidad, y slo cuando un inters superior relacionado con la funcin que ocupan as lo justifica, es posible que cedan frente al derecho de los ciudadanos de conocer a sus gobernantes. Pero sucede que ningn jurista puede contentarse con construir teoras o abstracciones en el aire, sino que toda postura que se adopte debe estar referida a hechos concretos que le sirvan de base. Y aqu viene nuestra crtica al fallo. Si bien la teora jurdica es impecable, la subsuncin a la cuestin de autos es completamente errada. Conocer como se compone nada menos que la familia del presidente es una cuestin de Estado. El ciudadano debe saber quines son, qu hacen, de qu viven, qu patrimonio tienen, sobre todo en la Argentina, que tiene un ndice de corrupcin altsimo, que no slo se manifiesta en enriquecimiento ilcito, sino tambin en un flagrante nepotismo. La Constitucin, en el art. 16 garantiza la igualdad ante la ley, y en cuanto al acceso al empleo pblico, dispone que no hay que reunir ninguna condicin que no sea la idoneidad. Eso quiere decir que los ciudadanos tenemos derecho a saber quin nombra y a quin nombra el funcionario para cargos pblicos, sobre todo en un pas donde los concursos para cargos pblicos no pasan ms que por ser meras declamaciones de hermosas leyes no respetadas. Si el presidente nombra a la madre de su hijo extramatrimonial para un cargo, no tenemos derecho a saber los ciudadanos cul es la verdadera causa del nombramiento? En este caso lo que se deca era que la amante del presidente, que no era legisladora sino maestra en el ao 1980 porque exista un rgimen militar, luego, con el retorno de la democracia fue elegida diputada provincial de Formosa, por ser la supuesta madre del hijo de Carlos Menem (no importa si fue elegida cuando Menem ya era presidente, pues siempre fue un personaje de peso en la poltica nacional). Lo que siempre se dijo fue que la influencia del supuesto padre de su hijo fue decisiva para su candidatura. Es que no tenemos derecho los ciudadanos a saber con qu criterios se integran las listas para cargos polticos en este pas? Con la condena a la revista Noticias se parece ser el mensaje.

Adems, no tenemos derecho los ciudadanos a saber cmo fue la prisin del mximo magistrado de la Nacin? Porque no parece acorde con la brutalidad de la dictadura del 76 que un preso poltico tenga amantes en la crcel, salvo que le hayan permitido salir, y si la prisin no fue tan dura como se deca en la campaa, tenemos derecho a saberlo. Sobre todo porque el argumento de la prisin fue utilizado por Menem para sostener su autoridad para dictar el famoso indulto del ao 89 contra los militares condenados y/o procesados por violaciones a los derechos humanos. Sobre esos temas el fallo guarda silencio. Pero tenemos un cuestionamiento ms. En todo el fallo subyace que las infidelidades del presidente son asunto suyo y a nadie ms que a l y a su crculo ntimo le importan. No estamos del todo de acuerdo. En este caso se mezclaban varios ingredientes de la cosa pblica, desde el momento en que su madre tambin era una figura poltica. Pero adems la infidelidad es un hecho ilcito, es causal de divorcio; y si bien la nica que la puede invocar es la esposa defraudada en su confianza, causualmente uno de los artculos del pleito haca alusin precisamente a eso, a la depresin de la entonces esposa del presidente. En las campaas los candidatos se muestran felices y sonrientes con sus esposas; se cuidan muy bien de mostrar que tienen una familia desastrosa o hijos desperdigados por el mundo. Por qu razn? Porque al votante la interesa tener un poltico que lo represente no slo en el buen manejo de la cosa pblica, sino que sea lo ms parecido a un ideal moral a la que aspira. Nos preguntamos, adems, si de haber habido alguna mujer en la Cmara o en la Corte la votacin hubiera sido la misma. El adulterio es la violacin a la palabra dada, aunque a algunos les parezca un desliz menor. La pregunta es sta Si el presidente no respeta la palabra dada a su mujer, podr respetar la palabra dada al pueblo? No es la fidelidad conyugal un parmetro bueno para medir si cumplir con sus promesas de campaa? Acaso ms de una mujer votante no razonar que si no fue fiel en lo poco no ser fiel en lo mucho, o que ella podra estar en ese lugar? Acaso las mujeres de este pas no tienen derecho a saber cmo se comporta el presidente ante un hijo extramatrimonial, si lo reconoce, si lo acepta o si lo rechaza? Una persona que tiene un hijo y no lo reconoce voluntariamente y debe ser demandada comete un hecho ilcito que genera derecho a la indemnizacin de daos. Los ciudadanos tenemos derecho a saber si el presidente comete este tipo de ilcitos. No es la misma catadura moral de quien ejerce la mxima magistratura de la Nacin el desprecio o la aceptacin del hijo inocente. "Guazzoni, Carlos v. El Da SA" (18/12/2001 JA 2002-II-319 [J 20021678]). En este caso la Corte revoc la absolucin al diario El Da, que haba dicho que una persona detenida por robo le entregaba el producto del delito a Guazzoni, para que ste lo comercializaba y que en su domicilio se haban secuestrado algunos electrodomsticos. La verdad, sin embargo, era que Guazzoni haba comprado de buena fe un artculo robado y lo haba entregado a la polica, y que algunos otros aparatos que estaban en su domicilio le haban sido confiados en su calidad de electricista para su reparacin. El medio fue condenado porque, adems de la falsedad de lo publicado, no mencion la fuente de la noticia, ni resultaba fiel reflejo de las actuaciones judiciales y, por ltimo, identific con nombre y apellido al actor, diciendo en forma asertiva que comercializaba objetos robados. "Sparcastel, Nstor A. v. El Da SAICF" (5/2/2002, JA 2002-I- 419 [J 20021051]). En este caso el peridico El Da de Ro Negro public una informacin titulada "Robaba al patrn y venda la mercadera", donde dijo que el actor, Nstor Sparcastel, quien fue mencionado con nombre y apellido, "no sera ajeno al hecho" e "interrogado el nombrado, termin por confesar que desde haca cinco meses a la fecha, sustraa mercadera de almacn que luego venda en otros comercios de la ciudad". La Corte confirm la sentencia confirmatoria porque el accionar del diario no se ajustaba a los requisitos de "Campillay" [J 60000011] pues se identific al imputado con nombre y apellido, y la transcripcin de la noticia no fue "sincera", porque era inexacta ya que Sparcstel jams se neg a prestar declaracin indagatoria y fue sobresedo ms tarde. La Corte dijo que "...la exigencia de una prctica periodstica, veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre; lo contrario slo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante funcin que compete a los medios de comunicacin social, tal cual deben desarrollarse en la sociedad contemprnea (Fallos 321:2250 [J 983641]). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789 [J 60000011]; 310:5089; 321:667 [J 990341])". "Baquero Lazcano, Silvia v. Editorial Ro Negro SA" (JA 2003-IV-229 [J 20033858]). En este caso una jueza de Bariloche se sinti agraviada por una publicacin titulada "El peso de una traicin familiar". La actora se present en un concurso para juzgar el caso de Mara Soledad Morales, para el que fue elegida, pero luego renunci a pesar de haber sido varias veces citada para aceptarlo. La renuncia trajo una discusin pblica sobre los motivos de la decisin, sobre todo por la demora en la integracin de ese promocionado caso. El artculo en cuestin deca que la actora provena de una familia tradicional de Crdoba, que se haba trasladado a Bariloche porque tena menos competencia y adems destacaba la carrera que haba tenido en la ciudad del sur de nuestro pas. El diario deca que era competitiva y que

ello le haba ocasionado la prdida de la amistad de algunos colegas. Deca adems que tena seis hijos y viva en un barrio de viviendas oficiales. La Corte fall que la doctrina de la real malicia no se aplicaba porque el contenido de la nota no era ofensivo ni difamatorio, a pesar de algunas inexactitudes, como ser la supuesta prdida de amistad de sus colegas, pues la publicacin "no supera el nivel de tolerancia que es dable esperar de quien desempea la magistratura, pues a los jueces se los debe tratar como hombres con fortaleza de nimo, capaces de vivir en un clima hostil cuando se los critica en su esfera de actuacin pblica". "Burlando, Fernando A. v. Diario El Sol de Quilmes" [J 20031962] (18/2/2003, LL 5/3/2003). Este caso tiene como protagonista a un abogado conocido por defender a famosos, meditico como se dice hoy en da, a quien el diario El Sol de Quilmes dijo que "Los hijos de un conocido juez de La Plata realizaban maniobras con denuncias falsas para blanquear automviles robados", "La mafia ingresa a los tribunales platenses", "Fernando Burlando, alias He-Man, abogado, hijo del juez, est prfugo y sera uno de los cerebros de la banda de autos mellizos", "Fernando Burlando otro hijo descarriado", "Se apoderaron de mil automviles aparte de haber incurrido en los siguientes delitos: uso de documento falso en concurso ideal con violacin de los deberes de funcionario pblico, falsedad instrumental, hurto y robo de automotor". La Corte clarific an ms los criterios de "Campillay" [J 60000011] cuando dijo que la utilizacin del tiempo potencial "No consiste solamente en la utilizacin de un determinado modo verbal -el potencial-, sino en el sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo. Si as no fuera, bastara con el mecnico empleo del casi mgico sera... para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello". Sin embargo, el tribunal no conden al diario, sino que mand dictar nuevo fallo, en el que deber determinarse si la conducta del diario justifica el pago de los daos. "Menem, Amado v. La Voz del Interior" (5/8/2003, JA 2003-IV-224 [J 20033421]). En este caso se public una informacin, con fotografa, que deca que Amado Menem, hermano del presidente Carlos Menem, habra cobrado cheques emitidos por un prestamista. Se prob luego que el imputado era un homnimo, pariente muy lejano del presidente. La Corte reafirm la doctrina de la real malicia diciendo que el funcionario pblico debe probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad, o con total despreocupacin de la verdad. En este caso, Menem, ciudadano privado, gan el juicio, porque se sigui el rgimen general de la culpa del Cdigo Civil, decidindose que basta la negligencia precipitada o la simple culpa en la propalacin de una noticia de carcter difamatorio para generar la responsabilidad de la prensa. "Barreiro, Hiplito Carmelo v. Fernndez, Mario y otro" [J 20040705] (14/10/2003, LL 2004-A9/12/2003). En este caso el diario Crnica transcribi los dichos de un sobrino del ex presidente Pern, quien deca que Barreiro, entre otras cosas, era un "curandero". La Corte absolvi al diario porque se limit a transcribir los dichos de la fuente sin tergiversarla ni compartir los dichos. Es lo que la Corte llama atribucin directa y sincera de la fuente. En Estados Unidos es lo que se conoce como fair or neutral report privilege, privilegio del reportaje honesto o neutral, que si bien no son exactamente lo mismo, sirven para ilustrar la coincidencia entre sistemas. "R., H. v. Editorial Tres Puntos SA" (2508) (30/3/2004, LL 2004-C-815). El caso trata de la publicacin de los detalles y algunas apreciaciones sobre el divorcio de un polista y una famossima conductora y actriz. La mayora de la Corte decidi, siguiendo al dictamen del Procurador General, que debe revocarse el fallo de Cmara que haba hecho lugar, y reenvirselo para que decida si el actor es o no una figura pblica, pues debe aplicarse la doctrina de la real malicia. Las disidencias de Fayt son sumamente acertadas en cuanto a considerar que aun cuando el actor fuere una "figura pblica", la doctrina en cuestin no se aplica pues no se trata de cuestiones pblicas ni atinentes a funcionarios pblicos. As lo decidi nada menos que la Corte Suprema de Estados Unidos, madre de la doctrina en cuestin, en "Time Inc. v. Firestone". En nuestra opinin la disidencia tiene razn y el fallo de cmara era correcto (2509) . "Guerineau, Horacio L. v. La Gaceta SA" [J 35000254] (15/4/2004, LL 2004-D-364). El matutino tucumano afirm que el actor perciba simultneamente una jubilacin como magistrado provincial y un sueldo como activo, lo que era falso. La Corte dijo que si bien el fallo de la Corte de Tucumn no se bas en la doctrina de la real malicia, su aplicacin hubiera llevado al mismo resultado pues era obvio el marcado desinters del diario por investigar la veracidad de la noticia ( reckless disregard o culpa grave). Adems se juzg que la sola imputacin de esa conducta, avalada legalmente en la provincia de Tucumn, era difamatoria pues la noticia cuestionaba la tica de esta prctica.

(2423) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 21.

(2424) El concepto de difamacin que utilizamos para trabajar ha sido tomado de SALVADOR CODERCH, Pablo, Qu es difamar? Libelo contra la ley del libelo, Civitas, Madrid, 1987, p. 26. (2425) As se ha dicho: "Por lo tanto, si la noticia aparece como una comunicacin neutra, la eventual responsabilidad de lo escrito o dicho recaer en el autor original, y no en el medio de comunicacin; en cambio, si el medio asume la informacin como propia, tambin asume personalmente su veracidad o inveracidad, y el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no justifica atenuacin o flexibilizacin alguna, sino que debe ser requerido con todo rigor", BLANCO QUINTANA, Mara Jess, "El derecho al honor y las libertades de expresin e informacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", cit. p. 62. (2426) C. Nac. Civ., sala C, 14/12/2004, "H., E. M. v. Goldfarb, Mauricio", LL 2005-B-322, los insultos fueron vertidos en los programas "Medioda con Mauro" y "Fenmeno real". (2427) C. Nac. Civ., sala K, 5/3/2001, "Neustadt, Bernardo v. Romay, Argentino A.", JA 2001-III-217 [J 20013026], El empresario achac a Neustadt ser mercenario y pertenecer a lobbies internacionales. (2428) 250 US 616 (1919). (2429) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad de los rganos de prensa por informaciones inexactas", LL 1989-B-286. (2430) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes. (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin)", LL 1989-D-855, Sec. Doctrina. (2431) SALVADOR CODERCH, Pablo, El mercado de las ideas, cit., p. 169. (2432) "Querella formulada por Miguel Osvaldo Nicols por s y como apoderado del Comit Provincial de la Unin Cvica Radical en contra de Olga Riutort de De la Sota por injurias", www.diariojudicial.com/nota.asp? IDNoticia=21774. (2433) Por ejemplo, decir que una persona fue miembro de la organizacin guerrillera ERP (Ejrcito Revolucionario del Pueblo) y que se encontraba desaparecida desde el ao 1976, C. Nac. Civ., sala I, 7/10/2003, "Pizzingrilli, Francisco v. Representante Legal de Radio Mitre AM 790", LL 2004-B-31. (2434) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 1126-1127. (2435) Por ejemplo, Diego Maradona fue condenado a pagar dao moral al rbitro internacional ngel Snchez por haberle atribuido favorecer a Independiente en contra de Deportivo Mandiy, club del cual era tcnico en ese momento. Maradona dijo que se senta "robado", que "si esto se soluciona pagando, yo, Diego Maradona, tambin tengo dinero para pagar" y que "hoy el rbitro quiso que ganara Independiente", C. Nac. Civ., sala I, 1/7/1999, "Snchez, ngel v. Maradona, Diego A.", JA 1999-IV-409 [J 994398]. En otro fallo se conden a Editorial Atlntida, a un periodista y al editor de la revista El Grfico, por haber dicho en una nota sobre Carlos Monzn y Susana Gimnez, que el periodista David Mizrahi era un "dilecto amanuense de la pareja", C. Nac. Civ., sala I, 25/6/2003, "Mizrahi, David v. Editorial Atlntida SA", JA 2003-IV-248 [J 20033753]. (2436) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simn, Tort Law, cit., p. 606. (2437) La veracidad es un lmite interno de la libertad de informacin. Analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa, dice una autora que "la veracidad no se identifica con la verdad material o incontestable de los hechos narrados, ni con la objetividad o la realidad incontrovertible, ni con la veracidad propia de los hechos que penalmente se tengan por probados. Exigir tal tipo de prueba, llevara a restringir el contenido de la libertad de informacin a los hechos que pudieran ser exacta y plenamente comprobados", BLANCO QUINTANA, Mara Jess, "El derecho al honor y las libertades de expresin e informacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", cit., p. 59. (2438) "Brandemburg v. Ohio", 395 US 444 (1969). (2439) "Texas v. Johnson", 491 US 397 (1989). (2440) 376 US 254, el caso trataba sobre los daos que reclamaba Earl Sullivan, comisionado de Polica de Montgomery, Alabama, ciudad en la que tena su parroquia el pastor bautista negro Martin Luther King Jr., quien en esos momentos lideraba la lucha nacional por la igualdad de negros y blancos. En el diario New York Times se haba publicado una solicitada de apoyo a Luther King, la que si bien no mencionaba personalmente a Sullivan, contena algunas inexactitudes menores, como ser el nmero de arrestos del lder negro y otras medidas policiales. (2441) En este fallo no hubo ninguna disidencia. Black y Douglas, los ms liberales, votaron en forma concurrente con el resultado, pero fueron ms all y declararon el carcter absoluto de la regla. En ningn caso un funcionario tiene accin de daos por crticas recibidas por su gestin de gobierno. (2442) "The constitutional guarantees require, we think, a federal rule that prohibits a public official from recovering damages for a defamatory statement relating to his official conduct unless he proves that the

statement was made with actual malice - that is, with knowledge that it was false or with reckless disregard of wether it was false or not-" (376 US 254, 279, 280). (2443) 379 US 64. El fiscal Garrison es el mismo que inspir a Oliver Stone para realizar su pelcula JFK. (2444) 385 US 374 (1967). (2445) 388 US 130 (1967). (2446) 1008 US 295 (1971). (2447) 419 US 657 (1989). (2448) 403 US 29 (1971). (2449) 418 US 323 (1974). (2450) "Cantrell v. Forrest City Publishing Co.", 419 US 245. (2451) "Time Inc. v. Firestone", 424 US 448 (1976). (2452) 479 US (1985). (2453) 471 US 767 (1986). (2454) 485 US 46 (1988). El caso "Falwell", conocido mundialmente por la famosa pelcula Larry Flynt, trataba sobre una caricatura en la que Hustler, revista famosa por su contenido ertico, a veces pornogrfico, parodiaba a un aviso donde Campari preguntaba a famosos sobre la primera vez que haban tomado esa bebida. Hustler hizo un parodia del artculo, pero tomando a la primera vez con un doble sentido sexual, y deca que Jerry Falwell, un famossimo pastor protestante, haba tenido relaciones sexuales por primera vez con su madre, borracho y en una letrina. El fallo de la Corte fue que Hustler no deba indemnizar los daos padecidos por Falwell, por la sencilla razn de que el contenido del enunciado era manifiestamente increble, y que las caricaturas tambin forman parte de la libertad de expresin. (2455) En esa lnea crtica, ver, por ejemplo, ROMERO, Miguel A., "Libertad de prensa: la real malicia y el divorcio de la Corte con el derecho propio", JA 1998-I-723. (2456) Sobre el tema fijamos posicin hace varios aos, LPEZ HERRERA, Edgardo, "Responsabilidad civil de los medios de prensa", Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de la UNT, nro. 32, 1998. (2457) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 253. (2458) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 1120. (2459) 441 US 153 (1979). (2460) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional...", cit., p. 1513. En el mismo sentido SALVADOR CODERCH, Pablo, Prevenir y castigar, cit., p. 40. (2461) C. Nac. Civ., sala E, 22/12/2003, "Spinoza Melo, Oscar F. y otros v. Mitre, Bartolom y otros", JA 2004-II-221 Ver Texto . 233-245. (2462) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1983, ps. (2463) WARREN, Samuel D. - BRANDEIS, Louis D., "Right of Privacy", 4 Harvard Law Review, 193. (2464) PROSSER, Willian L. - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5 ed., ps. 849 y ss. (2465) Como, por ejemplo, utilizar el nombre del actor para obtener un crdito ("Goodyear Tire & Rubber Co. v. Vandergrif", 1936, 52 Ga. App. 662, 184, SE 452), o hacerse pasar por la esposa de otro ("Burns v. Stevens), 1926, 236 Mich. 443, 210 NW 482); o atribuir falsamente la paternidad en un certificado de nacimiento ("Vanderbilt v. Mitchell", 1907, 72 NJ Eq. 910, 67 A. 97). (2466) "Robertson v. Rochester Folding-Box. Co.", 1902, 171 NY 538, 64 NE 442. (2467) "Pavesich v. New England Life Insurance Co.", 1905, 122 Ga. 190, 50 SE 68. (2468) C. Nac. Civ., sala I, 3/5/2005, "M., G. C. v. Consorcio de Propietarios Lima 355 y otros", LL 2005-D-44.

(2469) "Barber v. Time, Inc.", 1942, 348 Mo. 1199, 159 SW 2d 291; "Clayman v. Berstein", 1940, 38 Pa. D. & C. 543. (2470) "Dietemann v. Time Inc.", CD Cal. 1968, 284 F. Supp. 925. (2471) El caso ms citado en la jurisprudencia estadounidense es "Sidis v. F-R Publishing Corp.", 2d Cir. 1940, 113 F. 2d. 806; en el que se publicaron las actividades cotidianas de adulto de una persona que cuando nio haba sido un nio prodigio de las matemticas. (2472) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, cit., p. 316. (2473) "Lord Byron v. Johnston", 1816, 2 Mer. 29, 35 Eng. Rep. 851. (2474) "Peay v. Curtis Publishing Co.", DDC 1948, 78, F. Supp. 305. (2475) "Valerini v. Hearst Magazines", Sup. 1949, 99 NYS 2d. 866. (2476) "Martin v. Johnson Publishing Co.", Sup. 1956, 157 NYS 2d 409. (2477) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 66. (2478) Un fallo de la ciudad de Buenos Aires conden al diario Crnica a indemnizar a dos menores por haber publicado que se trataba de una "Superbanda de sidosos" y "Una superbanda en la que todos estaban infectados". Se consider que la publicacin era una intrusin a la intimidad de los detenidos (C. Nac. Civ., sala A, 27/3/2003, "D., G. F. y otros v. Editorial Sarmiento SA" [J 20032240], LL 2003-D-987). (2479) Por ejemplo, un programa de Marcelo Tinelli fue condenado a pagar los daos provocados a una persona por una cmara oculta, en una burla que consista en solicitar a personas, normalmente ancianas, que ayudaran a otra a cargar una valija que era sumamente pesada, lo que le caus al actor, de 73 aos, una cada en la va pblica con la consiguiente incapacidad y dao moral (C. Nac. Civ., sala L, 8/10/2003, "J., H. v. Televisin Federal SA y otro", LL 2003-B-644). (2480) En ese caso se conden al diario La Nacin a pagar los daos a un menor de 8 aos, hijo de la pareja del lder de una secta que se suicid. El diario haba publicado el nombre de la madre y del nio, lo que no haca a la entidad de la noticia e incluso estaba desaconsejado por el mismo Manual de estilo del diario (C. Nac. Civ., sala J, 7/7/2002, "D., E. C. v. Sociedad Annima La Nacin", LL 2003-D-178, ED 201-524. Tambin C. Nac. Civ., sala J, 21/11/2002, "A. L. v. SA La Nacin" ED 15/4/2003). (2481) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 24/8/2004, "M., M. y otro v. Diario La Capital", JA 2005I-70. (2482) En ese caso un programa de televisin film a un menor y dijo que era el hijo del ex fiscal Pablo Lanusse, quien en esos tiempos investigaba la mafia del oro, pues la directora del jardn le pidi al funcionario que lo retirara porque haba una amenaza de bomba. El caso lleg a la Corte de la Nacin, que rechaz la queja por denegatoria de recurso extraordinario, por considerar que si bien la investigacin tena relevancia pblica, el menor filmado no formaba parte de la mafia del oro, y adems que los periodistas se haban extralimitado porque en el jardn slo se les haba permitido el acceso a la Direccin y no al resto del establecimiento. Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL 2004-B751. (2483) Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL 2004-B-751. (2484) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374. Este caso luego fue revocado por la Corte Suprema de la Nacin. (2485) C. Nac. Civ., sala E, 23/2/2004, "Sagarna, Graciela O. v. Editorial Amfin SA" [J 20041166], LL 2004-E-298. Por un error imputable al diario se public errneamente el nmero de la actora, como el de otra persona que ofreca servicios sexuales, lo que motiv llamados a toda hora. (2486) C. Nac. Civ., sala H, 8/11/2002, "G., A. R. v. G. V." [J 30010437], LL 2003-A-153. (2487) Corte Sup., 14/10/2003, "R., S. J. v. Arte Grfico Editorial Argentina SA" [J 70019121], LL 2004-A-392. (2488) 2/7/1993, JA 1993-IV-605. (2489) 2/7/1993, JA 1993-IV-613. Ambos fallos tienen nota desaprobatoria de PIZARRO, Ramn D., "Daos derivados de la publicacn de una sentencia por la prensa", JA 1993-IV-618. (2490) ste es un particular tort del derecho norteamericano, false ligth into the public eye.

(2491) C. Civ. y Com. Crdoba, sala 7, 11/9/2003, "Rodrguez, Roberto v. La Voz del Interior SA y otro", JA 2004-II-253 Ver Texto , con nota de CROVI, Luis, "La libertad de prensa y las noticias verdaderas ridiculizadas". (2492) Sobre el particular ver CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, "La intimidad de los hombres pblicos", LL 2004-F, del 19/11/2004. As tambin fue decidido en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisin nro. 1, despacho de lege lata, nro. III). (2493) Uno de los precedentes ms discutidos de la jurisprudencia argentina es "Menem, Carlos v. Editorial Perfil SA y otros" [J 981920], C. Nac. Civ, sala H, 11/3/1998, JA 1998-I-181, en el que se conden a un medio por publicar informacin relativa a un hijo extramatrimonial del ex presidente argentino. El fallo fue confirmado por la Corte Sup. 25/9/2001, LL 2002-A-14. Nos ocupamos de l ms adelante. (2494) Es el caso de un hombre que fue muy conocido en los aos 90 con el apodo de "Batata". La investigacin se centraba en hechos de violencia que sucedieron en la Exposicin Rural de 1993, cuando unas personas que silbaban al presidente Menem fueron obligadas a callarse en medio de un tumulto (C. Nac. Civ., sala M, 20/10/2004, "Arjona, Miguel A. v. Editorial Perfil SA" [J 20050822], LL 2005-B, del 30/3/2005). (2495) C. N. Civ., sala L, 7/2/2005, "O., N. M. v. T., M." [J 35001160], LL 2005-B-789. 1998-II-209. (2496) PIZARRO, Ramn D., "El derecho a la informacin y la intimidad de los hombres pblicos", JA

(2497) As, se conden a una empresa que publicit carteles con la imagen de una conocida artista sin su autorizacin, a indemnizarla por la violacin del derecho a la imagen, ms dao moral (C. Nac. Com., sala D, 9/3/2004, "Snchez, Patricia I. s/inc. de verificacin: en Tren de la Costa SA s/conc. prev." Ver Texto , LL 2004-E340). Sin embargo, el derecho a la imagen tiene sus lmites y de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual, art. 31, no se reconoce cuando tiene por finalidad la difusin de la cultura argentina, lo que motiv que no se indemnizara a los herederos del clebre Astor Piazzolla por haber puesto, una compaa de telfonos, su imagen en tarjetas telefnicas para llamadas desde el exterior (C. Nac. Civ., sala K, 30/9/2003, "Piazzolla, Daniel H. v. Telefnica de Argentina SA", JA 2004-III-344 [J 20041930]). Pero se registran fallos que a la par de condenar al pago de daos por violacin al derecho a la imagen, obligan a pagar daos por violacin a la intimidad (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 14/8/2003, "Riva, Mara A. v. Sonne SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]). (2498) C. Nac. Civ., sala A, 4/7/2003, "Camerlinckx, Pablo J. v. Editorial Arte Grfico Argentino SA", JA 2003-IV-416 [J 20033377]. En ese caso se conden a pagar nicamente dao moral y se rechaz que el deportista amateur pueda sufrir dao material o prdida de chance. (2499) RIVERA, Julio C., "El derecho de rplica, rectificacin o respuesta", LL 1985-E-786. 9. (2500) BALLESTER, Eliel, Derecho de respuesta. Rplica. Rectificacin, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. (2501) RIVERA, Julio C., "El derecho de rplica...", cit., p. 786. (2502) ZANNONI, Eduardo - BSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 207. (2503) LPEZ CABANA, Roberto H., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin social por la difusin de noticias", en BUERES, Alberto (dir.),Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, 1990, p. 29. 344. (2504) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, cit., p. (2505) 418 US 241 (1974). (2506) Prueba de ello es el libro escrito por el ex presidente de la Corte Suprema, Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicacin y periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extincin, La Ley, Buenos Aires, 2001. (2507) JA 1998-II-181 [J 981920]. (2508) Con nota desaprobatoria de ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa y un preocupante fallo de la Corte federal". (2509) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374.

CAPTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS CAUSADOS A TRAVS DE INTERNET

I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS CAUSADOS A TRAVS DE INTERNET Internet es una red o malla mundial de computadoras interconectadas que permite, a millones de personas, comunicarse entre s a travs del ciberespacio y acceder a vastas cantidades de informacin. Por eso internet es el rasgo ms distintivo de la sociedad de la informacin (2510) . Sus inventores jams imaginaron el impacto que tendra la nueva herramienta de comunicacin, sobre todo porque en esa poca no existan las computadoras personales, ms conocidas como PC ( personal computer). Segn la opinin ms difundida y la que ha seguido la Corte Suprema de Estados Unidos, internet comenz con un proyecto militar llamado ARPANET, acrnimo que significa advance research project agency net, que fue desarrollado para permitir a computadoras operadas por las fuerzas militares, contratistas de defensa y universidades, comunicarse entre s por varios canales ( redundant channels), incluso si alguna porcin de la red estuviera daada por un acto de guerra. Es precisamente lo que sucede con internet cuando una computadora no funciona, ello no impide que las dems entren en contacto. En nuestros das, con el constante abaratamiento de las mquinas y de los servicios de internet, se calcula que alrededor de 600 millones de personas estn conectadas a internet. La revolucin cultural que ha producido internet fue predicha hace ya ms de veinticinco aos cuando Alvin Toffler public su clebre libro La tercera ola (2511) , donde como tesis fundamental deca que el mundo se aprestaba a entrar en un estadio de la civilizacin distinto a lo que haban sido los dos modelos anteriores, el agrcola y el industrial, para basar las relaciones humanas, entre otras variables, en el poder de la informacin (2512) . A tal punto llega la influencia de las nuevas tecnologas en la comunicacin humana que la revolucionaria transicin de que hablaba Toffler se consum en nada menos que aproximadamente veinte aos (2513) , dando paso, de una "sociedad industrial, a una sociedad basada en la informacin", primera magatendencia expresada por Naisibitt (2514) en Megatendencias, expresin que han simplificado al mximo los europeos en sus directivas donde hablan de la "sociedad de la informacin".

1. Terminologa. Actores involucrados Los servicios de la sociedad de la informacin son definidos como aquellos "que pueden ser prestados normalmente a ttulo oneroso, a distancia, mediante un equipo electrnico para el tratamiento (incluida la compresin digital) y el almacenamiento de datos, y a peticin individual de un receptor de un servicio" (2515) . Como ejemplos de estos servicios estn la contratacin en lnea, la informacin en lnea o comunicaciones comerciales en lnea, servicios de buscadores de informacin. No son servicios de la sociedad de informacin, la televisin o la radiodifusin radiofnica, porque no se realizan a peticin individual, pero s el correo electrnico. Como aspecto ms sobresaliente de la tercera ola o de la sociedad de la informacin, internet tiene diversos actores cuyo concepto es preciso delinear: a) Usuario. Es el ltimo eslabn de la cadena, es quien utiliza o aprovecha la informacin disponible en internet. Es el que navega en la red, el que recibe el correo electrnico o el que crea su propia pgina. b) Autor del contenido. Correctamente Galds diferencia al usuario del autor del contenido, aclarando que en algunos casos pueden coincidir. As, el usuario que tiene a su vez una pgina colgada de la red es autor del contenido de la misma (2516) . Por eso no es autor del contenido el que enva un mail poseyendo un mensaje difamatorio o un virus sin saberlo. c) Buscadores de sitios. Los buscadores permiten al usuario conectarse a un sitio que est dotado de herramientas o derivaciones que a su vez le facilitan la conexin con otras pginas. En la actualidad ninguno de los buscadores ofrece slo este servicio, sino que tambin tienen casillas de correo gratis y algunos permiten crear y colgar pginas gratuitamente. d) Proveedores de acceso, que en adelante llamaremos por su abreviatura en ingls ISP ( internet service provider), cuyos servicios ms comunes son: 1) Correo electrnico, 2) acceso a internet, 3) alojamiento de pginas. Permiten al usuario crear su propia pgina y colgarla en internet. Estos servicios son normalmente onerosos, pero los hay tambin gratuitos, en los cuales la nica exigencia suele ser cierto uso mnimo del servicio, lo que se justifica porque estos proveedores bombardean con publicidad al que gratuitamente utiliza sus casillas gratuitas de correo o crea sus pginas. e) Almacenamiento o copia temporal de pginas, tambin conocidas como memoria tampn o caching (2517) , que tiene lugar cuando la actividad tiene como nica finalidad la de hacer ms eficaz la transmisin ulterior de la informacin a otros destinatarios del servicio.

f) Alojamiento y almacenamiento de datos. Esto no debe confundirse con la actividad de ser propietario de un banco de datos.

2. Tipos de daos que se pueden causar a travs de internet Como introduccin a la complejidad del problema, por ahora sealaremos los mltiples problemas que pueden surgir en torno a:

2.1. Violacin a la propiedad intelectual La misma facilidad con que internet agiliza el comercio legtimo puede ser utilizada para burlar la propiedad intelectual (2518) . El caso ms conocido es el de Napster, sitio que permita bajar msica en forma gratuita, en formato mp3 y que fue declarado ilegal en Estados Unidos, pero ello no significa que hayan desaparecido o que no existan sitios que permiten bajar filmes enteros, o grabaciones musicales. Tambin es posible burlar la propiedad intelectual de los autores de software, los que precisamente por su carcter digital circulan con toda facilidad por la red.

2.2. Violacin al derecho a la imagen Es tambin muy frecuente el uso no autorizado de imgenes de actores, modelos o personajes famosos para promocionar pginas, sin requerirles la previa autorizacin o lo de quien tiene derecho a difundirlas, como cuando se publican fotografas tomadas de una revista por una pgina que no tiene ninguna relacin. En un caso reciente en Francia se conden a un sitio a retirar de su pgina un juego que satirizaba al poltico ultraderechista Jean Marie Le Pen, titulado "Lanzar un hacha contra Le Pen" (2519) . La jurisprudencia argentina ha sido incluso ms sutil y ha distinguido, correctamente a nuestro juicio, entre la autorizacin para utilizar la imagen de una modelo en un medio grfico y la colocacin de esa imagen en internet, que es un medio digital (2520) .

2.3. Daos dolosos causados por software intencionalmente daino (virus) En este punto nos referimos a programas o software que circulan por la red, comnmente denominados virus, que se internan en la computadora del usuario o en el servidor del ISP y causan daos en archivos o programas instalados. El creador de estos virus, conocido normalmente como hacker, o pirata o terrorista informtico, es obviamente responsable por dolo, pero casi nunca es identificado. Su responsabilidad se rige por los principios generales. Pero esta responsabilidad tambin puede ser culposa, como cuando el proveedor de internet se compromete -como servicio adicional para captar usuarios- a la colocacin de filtros de correo electrnico o internet. Igualmente aqu podemos aplicar los principios generales de la responsabilidad civil, y sostener que hay culpa de la vctima cuando no coloca los programas llamados antivirus, algunos de los cuales todava son gratuitos. En esos casos, por ms que el intermediario haya incumplido su deber, la culpa es compartida. Tambin son productos intencionalmente dainos los virus conocidos como caballos de troya ( trojan horses), que lo que hacen es comunicar el telfono del usuario hacia ciertos nmeros prepagos, que terminan engrosando la factura telefnica del usuario. Distinguimos los productos intencionalmente dainos de los contenidos ilcitos o nocivos, en los cuales el dao que se produce es por la exposicin o conocimiento del usuario de determinados datos. As, un contenido es ilcito cuando infringe alguna norma jurdica "apuntando ms que a la proteccin del orden pblico, a la tutela de los derechos personales y personalsimos, incluidos los delitos informticos". El contenido es nocivo cuando expresa opiniones o creencias polticas, religiosas o culturales que pueden ser consideradas ofensivas respecto de teceros (2521) .

2.4. Daos por acceso a contenidos ilcitos por parte de menores, corrupcin o prostitucin de menores Internet es, a la vez que una maravillosa herramienta de intercambio de conocimiento, un lgubre reservorio de las peores degeneraciones humanas. Se ha vuelto uno de los mejores refugios de los pederastas, por lo que el menor puede sufrir daos de variada ndole: 1) En primer caso, el menor puede acceder a sitios que contienen pornografa infantil o adulta, por lo que habr responsabilidad por la falta de colocacin de filtros o, en el caso del buscador, por no controlar la derivacin de la persona hacia esos lugares, siempre que ello sea posible. 2) El menor no slo puede sufrir daos por ver pornografa sino tambin por ser inducido a participar a en ella, como ser enviar fotografas o realizar actos a travs de web cams. 3) Finalmente, sin participar en actos de pornografa el menor puede ser vctima de actos de corrupcin, prostitucin o el llamado turismo sexual (2522) . 4) Cabe tambin por aplicacin analgica, respecto del menor, lo que en el Cdigo Civil se conoce como seduccin (art. 1088 Ver Texto ).

2.5. Difamacin ste es uno de los supuestos ms comunes de daos mediante internet, puesto que la gigantesca informacin que circula por la red no siempre es inofensiva a la reputacin de las personas que la consultan. El dao puede surgir desde la publicacin electrnica de un peridico, hasta los insultos annimos que se envan a un foro de discusin. La cuestin a determinar aqu no es si hay dao, porque es indiscutible, sino quin responde, como veremos ms adelante. El problema tiene sus implicancias constitucionales porque los contenidos que circulan por internet se consideran, correctamente, como el ejercicio de la libertad de expresin, tal como lo dice el dec. 1279/1997 Ver Texto , que incluye, dentro de la garanta constitucional, a los servicios de internet. Esto ha llevado a que algunos autores propugnen tambin la aplicacin de la real malicia a los contenidos difamatorios expresados en internet (2523) . Pese a que algunos autores los catalogan como daos a la intimidad, nosotros pensamos que el acopio o suministro de informacin nominativa no veraz o falseada, la utilizacin de la informacin nominativa con finalidad distinta de aquella para la cual fue suministrada y la subsistencia del dato caduco, segn el caso, pueden tambin constituir formas de difamacin (2524) .

2.6. Violacin a la intimidad Al igual que el honor, la intimidad tambin es frecuentemente lesionada en internet (2525) . A veces esta violacin surge por publicaciones que son colocadas en la webcomo noticias, avisos o correos que se envan a destinatarios indeterminados. Pero hay otra forma de intromisin en la vida ajena mucho ms sutil y solapada, quizs no tan daina, pero no por ello no digna de ser combatida. Nos referimos a los programas conocidos como spyware, que consisten en software que se instala en la computadora del usuario, normalmente como accesorio a algn software gratuito y para luego dirigir informacin sobre esa persona hacia otro sitio (2526) . Sirve normalmente para conocer los hbitos de consumo de una persona, pero sin requerir el previo consentimiento (2527) . Se trata de una recoleccin no consentida de datos.

2.7. Daos por incumplimiento contractual Los daos que se pueden causar por va de internet asumen una doble clasificacin.

2.7.1. Defectos en la provisin de internet En primer lugar, pueden surgir daos por el incumplimiento del contrato de provisin de servicio de acceso a internet, como sera el caso en que el usuario no pueda navegar porque la pgina sufre interrupciones frecuentes, o porque le ingresan virus a travs del correo electrnico porque el proveedor no instala los filtros que se comprometi a hacer. Este tipo de incumplimiento se rige por los principios generales.

2.7.2. Contratos electrnicos Ms complejo es el caso del incumplimiento de los contratos llamados electrnicos o informticos (2528) , como ser la compraventa de mercaderas o locacin de cosas realizadas en lnea (on line), sobre todo porque es muy comn que en este tipo de contrataciones el acreedor pague por adelantado la prestacin (2529) . Qu sucede entonces si la mercadera pagada nunca es entregada, o el viaje reservado nunca se realiza? El principio es que este tipo de contratos es absolutamente vlido y se aplican las normas generales, pero como las mismas se han tornado insuficientes o inseguras, los Estados han debido modificar sus cdigos civiles para determinar la forma, prueba y lugar de conclusin del contrato (2530) . Salvo excepciones, todos los contratos se pueden realizar por va electrnica (2531) . Respecto al lugar de celebracin, la ley espaola dispone que cuando intervenga un consumidor, el contrato se entiende celebrado en el lugar en que ste tenga su residencia habitual; y que cuando se trate de un contrato entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre partes, el contrato se presume celebrado en el lugar en que est establecido el prestador de servicios (2532) .

2.8. Daos por correo no solicitado (spam) Otro de los daos que pueden sufrir los internatutas es la recepcin de cientos de mensajes o correos no solicitados, conocidos como spam (2533) , o unsolicited bulk e-mail, o junk email. El spam provoca varios daos, entre ellos, colapsar el espacio virtual otorgado por el servidor para la casilla de correo, imposibilitando que los mensajes que el usuario s desea recibir sean devueltos; prdida de tiempo por tener que abrirlos, seleccionarlos, o simplemente borrarlos; dao moral o patrimonial si el contenido causa impacto emocional en el usuario. El spam no slo causa daos al usuario, sino tambin el proveedor que tiene calculada la velocidad de transmisin lo que le produce aumentos de costos operativos por los programas antispam. Es lcito enviar mensajes electrnicos no solicitados? En nuestra opinin, enviar una propaganda o aviso comercial a potenciales clientes no es en s ilegal, como tampoco lo es recibir folletera o avisos por el correo o por debajo de la puerta (2534) . Lo que s es ilcito y genera obligacin de responder es no desactivar o dejar de enviar correo basura cuando el destinatario as lo solicita (2535) . Por eso es comn que todos los mensajes spam que nos llegan contengan al final, normalmente, una direccin para desactivar el envo. Sin embargo, en Espaa la ley 32/2003 (2536) General de Telecomunicaciones modific la ley 34/2002 y prohibi las "comunicaciones publicitarias o comerciales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas" (2537) . El cookie es incluso ilegal y debe responderse por los daos que sufre el usuario cuando llegan a la computadora mediante el sistema opt out. Este sistema tiene lugar cuando el usuario se encuentra navegando en la red, y le aparece un aviso segn el cual si no manifiesta que no desea recibir el cookie, se presume su aceptacin(2538) . El problema es que el usuario muchas veces no sabe de qu se trata o no entiende el procedimiento para excluir el cookie. Por eso es ilegal, aplicando por analoga el art. 16 Ver Texto de la ley 24.240, sobre todo teniendo en cuenta que existe el sistema opt in, en el cual el cookie se instala en la mquina si el usuario receptor as lo pide (2539) .

2.9. Delitos que se pueden cometer a travs de internet La red tambin permite que se realicen mltiples delitos, los que a primera vista pueden ser englobados dentro de las defraudaciones. Los principales tipos son tres: el phishing, que consiste en la creacin de pginas parecidas a las que el cliente normalmente accede y en las que es engaado, o tambin la creacin de falsos sitios para ayuda o cooperacin con una catstrofe; honeypot, en el que el sitio falso es un lugar muy tentador, que lo que busca es obtener informacin del usuario para luego usarla en beneficio propio; y finalmente, el robo de identidad o mascaring, que va desde la utilizacin ilegal de una contrasea de otra persona, a la sustitucin total de su personalidad, lo que permite chatear con sus amigos, enviarles mails, comprar a su nombre, etctera (2540) .

3. Problemas que plantea internet al derecho de la responsabilidad civil El estudioso de la responsabilidad civil se encuentra ante s con el panorama de que internet es un mbito en el que los daos pueden causarse de mltiples formas. Ello conduce a que una primera aplicacin de los principios generales lleve a sostener que tales daos deben ser indemnizados, pero sucede que ello choca con otro gran principio: el de la libertad de expresin, ya que los millones de mensajes informativos virtuales son, en esencia, el ejercicio de la libertad de expresin a que todos tenemos derecho (2541) . Desde el momento en que el usuario o autor del contenido enva el correo electrnico, pone informacin en su pgina web, enva un mensaje al foro de discusin, o simplemente chatea, hay un ejercicio pblico del derecho a expresarse libremente y por lo tanto sujeto a la prohibicin de censura previa, pero tambin a la obligacin de resarcir los daos que se cause por el ejercicio de la libertad de expresin. Hasta aqu, sin embargo, la cuestin no parecera complicada y podra ser resuelta aplicando los mismos principios que para la responsabilidad de los medios de comunicacin. Los lmites seran los mismos, pero con esta pequea limitacin: slo con respecto al autor del contenido del mensaje injurioso, violador de la privacidad o del derecho ajeno a la imagen. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Internet, con su complejidad, facilita el anonimato del emisor del mensaje, por lo que el gran problema es cmo responden los intermediarios de la red o malla, cmo responde el autor de la pgina, el organizador del foro de discusin, el organizador del servicio de caching, el que reenva un mensaje de correo electrnico sin saberlo. Las individualistas reglas de la responsabilidad no siempre resuelven todos los problemas en la malla mundial (2542) .

3.1. Principio de irresponsabilidad de los intermediarios Internet no plantea dificultades cuando sabemos quin es el autor del mensaje que daa. El problema es que en la mayora de los casos no lo sabemos -o es insolvente-, y entonces la responsabilidad se intenta achacar a los intermediarios de la red. La gran pregunta es si responde el proveedor del servicio de pginas, el moderador del foro de discusin, el proveedor de la memoria caching. El principio que se est imponiendo en el mundo es que el proveedor de internet no es responsable del contenido ilcito o nocivo que circula por la red (2543) . El dueo del server no se asimila al editor de un diario que reponde por sus periodistas, sino que se se considera un editor secundario (2544) . sta es la regla que se sigue en Estados Unidos y tambin en Europa de acuerdo a la Directiva 2031/2000, que dice que no es responsable el intermediario siempre que su actividad sea de "naturaleza meramente tcnica, automtica y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de informacin no tiene conocimiento ni control de la informacin transmitida o almacenada" (2545) . Por analoga puede citarse la jurisprudencia que rechaz la demanda contra la telefnica, por el acceso de un menor a contenidos pornogrficos de las comunicaciones mediante el sistema de discado directo internacional (2546) . La razn de la eximicin de responsabilidad es doble. Por un lado, hay una dificultad tcnica de controlar los mensajes que circulan en internet. Por otro lado, no siempre el proveedor est en condiciones de saber qu es nocivo o ilcito y qu no (2547) . Imponer al proveedor la obligacin de controlar la licitud o inocuidad de todo lo que circula en el ciberespacio, amn de no ser tcnicamente factible, sera la materializacin de la profeca de George Orwell en su novela 1984, en la que el Gran Hermano todo lo sabe, todo lo vigila y todo lo controla (2548) . Siguiendo esta lnea, la Corte de Estados Unidos declar inconstitucional una ley destinada a combatir la pornografa en internet (2549) , y en Europa se legisl en el art. 15 de la Directiva 2000/31 que "los Estados no impondrn a los prestadores de servicios una obligacin general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligacin general de realizar bsquedas activas de hechos o actividades ilcitas...". Un ltimo problema que suscitan las nuevas tecnologas de la informacin es la identificacin del emisor. La regla es que el usuario debe identificarse, pero como todos sabemos, el estado actual de la tecnologa permite todava la navegacin en la web sin identificarse, sobre todo con la facilidad de utilizar computadoras en cibercafs. Cuando el usuario no cumple con su obligacin de identificarse, la regla de la identificacin se traslada y queda a cargo de quien est en condiciones de cumplirla al menor costo, y, como dice Lorenzetti, es "una regla de identificacin impuesta a los intermediarios que debe cumplirse segn las posibilidades tecnolgicas disponibles y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresin de los sujetos intervinientes" (2550) . En los casos de mensajes difamatorios por va correo electrnico, la jurisprudencia francesa ha denegado autorizacin para controlar su contenido basndose en que se asimilan a la correspondencia que es inviolable (2551) . Habra entonces responsabilidad del intermediario cuando pudiendo haber determinado la identidad del emisor del mensaje daino no lo hace. Sin embargo, las dos condiciones para que se cumpla -no afectar

ni la privacidad ni la libre expresin- son tan grandes que tornan el deber de responder del intermediario en ms ilusorio que real.

3.2. Excepciones a la irresponsabilidad Como todo principio, la irresponsabilidad de los intermediarios de internet tiene sus excepciones. Siguiendo a la ley espaola 34/2002, que adapta la Directiva 2000/31 a su derecho interno, y por lo tanto es de las ms nuevas de Europa, podemos decir que: 1) El operador de la red y proveedor de acceso no son responsables por lo datos transmitidos. Slo deben indemnizar cuando ellos mismos originan la transmisin, modifican o seleccionan los datos, o a los destinatarios de los datos. 2) Los prestadores de almacenamiento temporal no son responsables de las copias almacenadas salvo que: modifiquen la informacin, permitan el acceso a otros destinatarios que los autorizados, no respeten normas para la actualizacin de la informacin, interfieran en la utilizacin lcita de tecnologa con el fin de obtener datos sobre la utilizacin de la informacin. Tambin son responsables si no retiran la informacin en cuanto tengan conocimiento efectivo de: a) que ha sido retirada del lugar en que se encontraba inicialmente, b) que se ha imposibilitado el acceso a ella, c) que un tribunal u rgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella. 3) Almacenamiento o alojamiento de datos: se genera su responsabilidad por los datos almacenados cuando tienen conocimiento de que la actividad o la informacin almacenada es ilcita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin. Se considera que existe conocimiento efectivo (2552) cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin y el prestador conociera la correspondiente resolucin. Todo ello es sin perjuicio de los procedimientos de retirada y deteccin, que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios, y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 4) Buscadores: los servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de bsqueda, no son responsables por dirigir a sus usuarios hacia sitios o links con contenidos ilcitos, siempre que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud o posibilidad de causar daos, por las pginas hacia las que derivan a sus usuarios, o cuando tienen conocimento tomen medidas para supimir en enlace.

3.3. Cul es el factor de atribucin? Internet es una cosa riesgosa, tal como hemos visto. Lo lgico sera entonces sostener que debe responderse a ttulo de riesgo, o por una actividad riesgosa. Sin embargo, en casi todo el mundo se admite la responsabilidad en internet nicamente cuando se demuestra la culpa, lo que no es ms que el correlato lgico de sostener que no hay obligacin de controlar el contenido porque afecta la libertad de expresin y la intimidad (2553) . Es sta una decisin de poltica pblica que han tomado las autoridades que han dispuesto que no cargue con los costos de la sociedad de la informacin, quien cumple con un determinado nivel de diligencia (2554) . Por ejemplo, el conocimiento efectivo que exige la legislacin europea es una aplicacin de una regla subjetiva y no objetiva. En nuestra opinin, para que exista conocimiento efectivo de que el material que obra en internet afecta algn derecho, debera bastar con la simple intimacin del afectado, tal como fue decidido en elleading case ingls "Godfrey v. Demond Internet Ltd." (2555) , y ms recientemente en un caso en la provincia de Jujuy (2556) . Siguiendo esa tendencia, en Francia se absolvi a un foro de discusin sobre temas burstiles que tom medidas para evitar la continuacin de los mensajes difamatorios cuando tuvo conocimiento (2557) . Respecto de los foros de discusin, la jurisprudencia se inclina por la regla de la culpa, lnea jurisprudencial que fue marcada por los casos "Cubby v. Compuserve"(2558) y "Stratton Oakmont v. Prodigy" (2559) .

3.3.1. Tesis de la responsabilidad objetiva Sin embargo, algunos autores sostienen que la responsabilidad es objetiva (2560) y se basan para ello en que, por ejemplo, la ley argentina de bancos de datos establece una responsabilidad de este tipo (2561) .

Por nuestra parte, el argumento no es convincente por varios motivos. En primer lugar, la actividad del banco de datos puede llevarse a cabo sin necesidad de internet. Puede incluso no estar disponible en la red. En segundo lugar, el propietario del banco de datos decide qu datos ingresa, lo que marca la gran diferencia con internet, en el que el intermediario no tiene ningn poder de decisin sobre la inclusin de datos. Adems, los datos de un banco deben ser nicamente modificados por su titular. En tercer lugar, pese a que por la red circulan miles de datos, no es por eso un banco de datos. En cuarto lugar, la actividad del titular del banco de datos requiere un nivel de especializacin en cuanto a la seleccin del contenido que hace que le sea mucho ms fcil controlar la fuente de la informacin as como su carcter ilcito. El intermediario de internet no est en condiciones de controlar la totalidad de los datos, ni mucho menos se especializa en un determinado tipo de informacin.

4. Formas de reparacin Tal como hemos dicho ya, la reparacin asume varias formas, no siendo la indemnizacin la nica posible, tal como analizamos a continuacin.

4.1. Tutela inhibitoria Respecto de internet es posible la actuacin ex ante de que el dao ocurra. No se trata de censura previa porque se acta despus de que el contenido aparece en la red, pero antes de que cause un dao que se reputa de muy probable ocurrencia. En este sentido, uno de los casos ms notorios es el de Yahoo (2562) , en el que un tribunal francs oblig al conocido buscador del mismo nombre con sede en California, a poner filtros para evitar que personas residentes en Francia accedieran a un sitio donde se publicaban subastas de objetos pertenecientes a los nazis. En otro caso se conden a retirar del sitio las pginas difamatorias y a pagar un euro de indemnizacin ms las costas (2563) .

4.2. Retractacin La retractacin tiene el mismo efecto que hemos sealado en los casos de responsabilidad de la prensa: borra el dao futuro, pero no aniquila el ya padecido. Es una medida de reparacin, entonces, de aqu en adelante. Ahora bien, el retiro de la publicacin daina por parte del intermediario, es asimilable a la retractacin? Creemos que la respuesta debe darse teniendo en cuenta que a los efectos futuros el efecto es el mismo: impide que se siga configurando el dao. En cuanto a los daos ya padecidos, el principio es distinto, ya que como el intermediario no puede controlar el contenido del que no es autor, no sera responsable, ni podra volvrsele en contra la actitud preventiva del dao futuro.

4.3. Indemnizacin Cuando se declara responsable al autor o al intermediario, la indemnizacin sigue las reglas generales y ninguna particularidad cabe hacer. Son indemnizables, por lo tanto, el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral en la medida en que exista causalidad.

4.4. Prescripcin Supongamos que varios internautas acceden desde distintos lugares y en distintos tiempos a una determinada informacin que viola derechos de otra persona. Cundo prescribe? Debemos tomar la primera publicacin o cada violacin interrumpe la prescripcin? Por analoga, creemos que debe aplicarse la jurisprudencia nacional que considera al acto como nico, pero la prescripcin comienza a correr desde la primera publicacin que produce dao, salvo que el damnificado acredite que el dao se produjo por el conocimiento posterior de otra publicacin (2564) .

4.5. Competencia y legislacin aplicable Otro punto en el cual internet rompe con los moldes clsicos de la responsabilidad civil es en cuanto a la determinacin de la competencia y la legislacin aplicable, ya que al ser un instrumento de comunicacin transfronterizo, tambin los daos pueden manifestarse en varios lugares o tener mltiples causantes, como cuando un buscador conduce a una pgina que es la que produce el dao. Respecto a la competencia, el principio es que es competente el juez donde se manifiesta el dao. En lo tocante a la legislacin aplicable, el principio es el antiguo lex loci delicti, lo que plantea algunos inconvenientes porque no debe confundirse el lugar de introduccin de la informacin con el de manifestacin del dao. Al igual que en la competencia, es este ltimo lugar el que rige la ley aplicable.

(2510) Aunque no lo parezca, internet no es un invento reciente, sino que fue concebida en una Universidad de California hacia fines de la dcada de los 70. (2511) TOFFLER, Alvin, La tercera ola, Plaza & Jans, Barcelona, 1981. El libro fue publicado en Estados Unidos dos aos antes aproximadamente. (2512) En la terminologa de Toffler la primera ola de la civilizacin arranca en el ao 8000 AC y llega hasta ms o menos 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que transformaran la forma de producir. sta era dur trescientos aos aproximadamente, hasta que surge la tercera a partir de 1955, ao en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos: "Fue sa la misma dcada que presenci la generalizada introduccin del computador, los vuelos comerciales de reactores, la pldora para el control de la natalidad y muchas otras innovaciones de gran impacto" (TOFFLER, Alvin, La tercera ola, cit. p. 29). (2513) NAISBITT, John, Megatendencias, Fundacin Cerien, Buenos Aires, 1984, p. 41. (2514) NAISBITT, John, Megatendencias, cit., p. 29. (2515) Directiva 2000/31, consid. 17. (2516) GALDS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1672. (2517) El proveedor de internet, mediante el servicio de caching, lo que hace es copiar las pginas ms visitadas y lejanas de sus clientes para que el acceso le sea ms rpido. El cliente entonces no suele acceder a la pgina original, sino a la copia que el proveedor en inters del usuario y del suyo propio tiene guardada en su memoria cache. Por eso, como veremos ms adelante, tiene la obligacin de conservarla idntica a la original, no puede modificarla y tiene ciertos deberes para con el dueo de la original, como ser informarle cunta gente visita la pgina copiada, informacin sumamente valiosa en internet. (2518) As, por ejemplo, en Francia se orden a un sitio evitar el acceso a una pgina que contena dibujos animados que pertenecan a otra sociedad. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de rfr du 27 septembre 2002 ("Sa Dargaud Lombard, Sa Lucky Comics v. Sa Tiscali Media"). (2519) El fallo consider como ilcito el contenido y atentatorio al derecho a la imagen de Le Pen., Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de rfr du 17 janvier 2003 ("Jean Marie Le Pen v. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali, Sbastien C.", disponible en www.legalis.net). (2520) Se conden as a una empresa que haba firmado un contrato con una modelo para utilizar fotografas en medios grficos, que luego colg en su pgina de internet. El fallo dijo que "Quien quiere utilizar en el comercio electrnico o en la publicidad electrnica la imagen de una persona que se dedica a comercializarla debe contar con el consentimiento express del sujeto para el uso en internet, ya que internet es distinto de otros medios tradicionales y as como encierra ventajas tambin genera facilidades de copia, de utilizacin indebida, de circulacin fuera de mbitos comerciales, de links con sitios dedicados a actividades distintas para las que la modelo haba dado su consentimiento" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 14/8/2003, "Riva, Mara A. v. Sonne SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]). (2521) GALDS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1675. (2522) El problema de los delitos sexuales es tan serio que la Corte Suprema de Estados Unidos convalid (aunque por razones formales no discuti todo el fondo del asunto) una ley de Connecticut que obliga al servicio penitenciario a poner en internet una lista de todos los condenados por delitos sexuales, incluyendo su

fotografa ("Connecticut Department of Public Safety et al v. Doe, individually and on behalf of all others similarly situated", nro. 01-1231, sentencia del 5/3/2003). (2523) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnologa en el derecho de daos, Universidad, Buenos Aires, 2003, p. 32. (2524) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 855, nro. 1944. (2525) Sobre el tema: VANINETTI, Hugo A., "Derecho a la intimidad e internet", JA 2005-I-992. (2526) Normalmente este tipo de programas se conocen como cookies, que son programas o archivos que se colocan en el disco duro de la computadora para almacenar datos relativos a su conexin con otros servidores de internet. Lo que los hace violatorios de la intimidad es que pueden ser ledos desde el exterior. (2527) Entre la informacin que suelen transmitir desde la computadora del usuario estn las pginas consultadas, datos ingresados a esas pginas (p. ej., compras realizadas o servicios requeridos), contraseas, direcciones buscadas. (2528) Cierta doctrina califica de un ilgico jurdico a la existencia de la categora de contratos informticos, ya que si se definiera a los contratos en atencin a los bienes y/o servicios que constituyen su objeto, tendramos contratos madereros, de vegetales, de aves, de animales, areos, terrestres, inmobiliarios, etc. La razn es que estos contratos no tienen un objeto propio, sino que "la complejidad que puede presentarse ante la informacin asimtrica es un problema de todo el sistema de contratacin predispuesta o estandarizada" (SOTO COAGUILA, Carlos A., "La contratacin electrnica: los supuestos contratos informticos y los contratos celebrados a travs de medios electrnicos", Derecho Puc, nro. 55, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre 2002, p. 194). (2529) Por ejemplo, para comprar o alquilar un bien on line, lo comn es que el sitio virtual pida una tarjeta de crdito o una transferencia a una cuenta bancaria. (2530) As, por ejemplo, Espaa ha modificado, en el ao 2002, el art. 1262 Ver Texto del Cdigo Civil, que ahora dice: "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. "Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido l, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. "En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin". En Francia tambin se ha reformado el Cdigo Civil (2004-575 du 21 juin 2004) con la incorporacin de los siguientes incisos al art. 1369 Ver Texto -1: Quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met disposition les conditions contractuelles applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans prjudice des conditions de validit mentionnes dans loffre, son auteur reste engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait. "Loffre nonce en outre: "1 Les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique; "2 Les moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat, didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger; "3 Les langues proposes pour la conclusion du contrat; "4 En cas darchivage du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les conditions daccs au contrat archiv; "5 Les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre. "1369-2: Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger dventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. "Lauteur de loffre doit accuser rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de la commande qui lui a t ainsi adresse. "La commande, la confirmation de lacceptation de loffre et laccus de rception sont considrs comme reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs. "1369-3: Il est fait exception aux obligations vises aux 1 5 de larticle 1369-1 et aux deux premiers alinas de larticle 1369-2 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par change de courriers lectroniques. "Il peut, en outre, tre drog aux dispositions de larticle 1369-2 et des 1 5 de larticle 1369-1 dans les conventions conclues entre professionnels". (2531) La Directiva 2000/31 permite a los Estados excluir de la posibilidad de celebracin por va electrnica a los contratos de creacin o transferencia inmobiliaria, excepto locacin; los contratos que requieran por ley intervencin judicial, autoridad pblica o profesin que desempee funcin pblica; los contratos de crdito y caucin y las garantas presentadas por personas que actan por motivos ajenos a su actividad econmica, negocio o profesin y los contratos en materia de derecho de familia.

(2532) Art. 29, ley 24/2002. (2533) El trmino spam significa textualmente carne de cerdo en conserva y es una marca registrada de una compaa extranjera. Segn Zotto, el estadounidense lo asociaba con comida de mal aspecto y nada nutritiva y su uso se populariz a partir de un sketch del grupo ingls Monty Python, en el que a unas personas que van a un restaurante les sirven nada ms que spam, pidan lo que pidan, adems de cantar ese nombre en mesas vecinas hasta saturar al oyente. El texto completo del sketch desgrabado puede ser consultado en ingls en http://www.ironworks.com/comedy/python/spam.htm. (2534) Para algunos autores como Sobrino el spam es ilegal porque proviene de una obtencin ilegal de datos, y es esta ilegalidad de la obtencin de la informacin lo que torna ilegal todo el spam (SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnologa..., cit., p. 71). (2535) ZOTTO, Rodolfo Z., "Spam o correo electrnico no deseado", en http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0140.pdf. Este autor define al spamming como el "envo de uno o ms e-mails a uno o ms destinatarios que, previo a la recepcin de este mensaje, solicitaron al emisor que suprima de la base de datos la direccin de correo electrnico a la cual le est enviando el mensaje. (2536) BOE, del 4/11/2003, disposicin derogatoria nica. (2537) La ley adems dice que si entre las partes existe relacin contractual previa, podrn enviarse mensajes publicitarios siempre que los datos se hubieren obtenido de manera lcita y los mensajes se refieran a productos similares a los que hubiera versado la relacin contractual previa. Aun as el prestador deber ofrecer al usuario la "posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento rpido de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija". (2538) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnologa..., cit., p. 62. (2539) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnologa en el derecho de daos, cit., p. 63. (2540) Revista Nueva del 6/11/2005, p. 26. (2541) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad por daos en internet", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1703. 492. (2542) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, p. (2543) ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit. p. 290. (2544) GALDS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1688. Tambin la legislacin norteamericana lo considera un editor secundario (Telecommunications Act,1996), al igual que la nueva Defamation Act de Inglaterra, ambas citadas por DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet, 2, cit., p. 532; sin embargo, se encarga de aclarar el autor que la interpretacin jurisprudencial de la exencin es restrictiva. (2545) Considerando 42 directiva 2000/31. (2546) C. Nac. Fed. y Civ. Com., sala III, 8/5/2005, "G. T., F. A. v. Telecom Argentina Stet France Telecom SA", LL 2005-D-382. (2547) SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCA, Juan Antonio, "Directiva sobre comercio electrnico: control de contenidos", en www.indret.com, 1/2001. (2548) Por eso, con agudeza Cavanillas Mugica se pregunta si realmente deseamos esa tecnologa, en el supuesto de que existiera y fuera infalible (CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil de los intermediarios en internet", en AMEAL, Oscar [dir.], Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1723). (2549) "Reno, Attorney General of the United States, et. al. v. American Civil Liberties Union et. al.", nro. 96-511, 2/6/1997. Ese fallo motiv el reemplazo de laCommunications Decency Act, por la Child Online Protection Act, cuya inconstitucionalidad tambin se pidi por la American Civil Liberties Union. En ese caso, la Corte Suprema reconoci que se haba mejorado la anterior ley y resolvi que en principio era constitucional, con ciertas reservas ("Ashcroft, Attorney General v. American Civil Liberties Union et al",certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, nro. 00-1293, decided 13/5/2002). (2550) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad...", cit., p. 1717. La rigurosidad en exigir la identificacin tiene otro peligro, como lcidamente advierte Cavanillas Mugica, cual es la mudanza de los sitios de internet hacia "parasos" de irresponsabilidad, "La responsabilidad civil...", cit., p. 1728. (2551) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de rfr du 27 janvier 2003, "Philippe D. v. Lycos France", disponible en www.legalis.net.

(2552) Definir qu es tener conocimiento efectivo es todo un problema. En primer lugar, no debe caerse en la tentacin de asimilar al prestador de servicios con el editor de un peridico. En segundo lugar, algunos autores proponen que el tema de la ilicitud se determine por intervencin de terceros en carcter de rbitros (CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil...", cit., p. 1727). (2553) En este sentido el caso "Entel", de Chile, citado por Galds, sigue esa lnea. El proveedor de servicios tena una pgina en la que se podan poner avisos clasificados. Un grupo de estudiantes quiso jugar una broma pesada a su compaera, y public informacin en la que ofreca sus servicios sexuales, lo que trajo innumerables molestias y problemas a la familia. El proveedor fue declarado irresponsable, pues no tena obligacin de controlar la informacin que ponan los usuarios gratuitamente, pero tom al menos las precauciones para identificar a los autores del mensaje (GALDS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1692). (2554) PEQUERA POCH, Miquel, "Mensajes y mensajeros en internet: la responsabilidad civil de los proveedores y usuarios de servicios intermediarios", Universitat Oberta de Catalunya, marzo 2001, p. 3, disponible en internet. (2555) Decisin del 2603.19999 de la Queens Bench Division (Ent. LR 1999, p. N81). En este caso se viol la regla de la identificacin por parte de un impostor que utiliz el nombre de Godfrey para difamar a terceros. Cuando el verdadero Godfrey se enter, notific a la empresa proveedora para que retirara los mensajes pues no eran suyos. Ante el caso omiso de la intimacin, la empresa fue obligada a pagar una fuerte indemnizacin precisamente por no haber procedido ante una intimacin tan clara. (2556) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1, 30/6/2004, "L. E. y M. de M. v. Jujuy Digital y/o Jujuy.com y del Sr. Omar Lozano (en representacin de la empresa citada, s/daos", asunto nro. B-85235/02). El tribunal adems consider a internet como una cosa riesgosa. El fallo est disponible en www.diariojudicial.com. Este caso es muy similar a uno de Francia en que tambin se difam a un matrimonio, con la diferencia de que el sitio inmediatamente retir los contenidos injuriosos y facilit los datos para identicar al emisor, lo que determin que tuviera una condena muy pequea. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de rfr du 15 janvier 2002, "M. et Mme Dubois v. T-online France". (2557) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de rfr du 18 fvrier 2002, "SA Tlcom City, Jos Macia et Nicolas Bakar v. SA Finance Net", disponible enwww.legalis.net. En ese caso el organizador del foro de discusin retir los mensajes intimidatorios, e instal filtros automticos y humanos, a la vez que entreg a las autoridades elementos que permitiran identificar a los autores de los mensajes. (2558) 776 Supp. 135 (SDNY 1991). En este caso no se consider responsable al proveedor de servicios en cuyos foros de discusin haban aparecido mensajes difamatorios, porque se consider que actu como un mero distribuidor de informacin. (2559) 1995 WL 323710, sentencia del 24/5/1995, NY Sup. Ct. En este caso, al revs del anterior, el intermediario s fue considerado responsable por la difamacin respecto de terceros, porque deca ejercer un control de los contenidos de un foro de discusin y adems haba implantado ciertos mecanismos de control. (2560) Por ejemplo, Sobrino, para quien la regla debe ser objetiva, pero con el pequeo detalle de que por el momento y hasta que el proceso tecnolgico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un hecho de un tercero por quien no se debe responder (SOBRINO, Waldo A. R., "Internet y alta tecnologa en el derecho de daos", cit., p. 44). (2561) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad...", cit., p. 1713. (2562) Tribunal de Grande Instance, Ordonnance de rfr del 20/11/2000, "Liga contra el Racismo LICRA y Unin de Estudiantes Judos de Francia -UEJF- v. Yahoo". En la Argentina tambin se dio un caso similar, resuelta por el Juzgado Civil n. 2 de San Martn para impedir que ciudadanos argentinos accedan a sitios donde se subastan objetos nazis. Tambin en un caso posterior se orden a un sitio que pregonaba la supremaca blanca, ubicado en Alaska, luego transferido a Baltimore, colocar filtros para evitar que usuarios franceses entraran a consultar sobre todo la pgina que en l haba colocado el lder de una secta francesa (Tribunal de Grande Instance de Paris, Ordonnance de rfr du 30 octobre 2001, "Association JAccuse !...Action Internationale pour la Justice [AIPJ], la LICRA, et autres v. Association Franaise dAccs et de Services Internet [AFA], 13 fournisseurs d accs et prestataires techniques dInternet). (2563) Tribunal de Grande Instance de Pars, Ordonnance de rfr 9 juillet 2004, "Groupama v. Grard D, y Free". (2564) C. Nac. Civ., sala I, 18/3/2004, "M., C. B. v. X:Y:Z: Editora SA" [J 35000288], LL 2004-E-429. Es muy citado un caso australiano que tambin admiti la regla de la primera publicacin en Internet, "Dow Jones & Co. v. Gutnick, Austl.", HCA 56 (2002). En Estados Unidos la jurisprudencia ltima est mitigando esta regla y suplantndola por el comienzo de la prescripcin desde el primer contacto del damnificado con el contenido lesivo ("Miltan v. Davis", civil action nro. 3:00 CV-841-S- [WDKy. 2003], "Firth v. State", 775 NE 2d 463 [NY Ct. App. 2002]).

CAPTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA

I. INTRODUCCIN En esta parte del libro trataremos un tema que recin en los ltimos aos ha comenzado a discutirse abiertamente en la doctrina argentina (2565) . Se trata de la responsabilidad civil derivada de las relaciones de familia. La idea de que puedan haber reclamaciones de daos entre familiares fue, como lo acabamos de sealar, un tema tab para el derecho. No es que se negara la existencia de daos, pero era un tema del que se prefera no hablar porque pareca hasta inmoral reclamar daos derivados de las relaciones familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recin lleg en el ao 1985, lo que retras un poco la discusin de uno de los daos que pueden producirse en las relaciones de familia, esto es, el dao producido por el divorcio. Sostener que entre familiares pueden reclamarse daos causa una primera impresin de desagrado. La familia es el mbito de amor ms perfecto e insustituble que conoce el hombre. La prueba de ello es que en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la familia. Ella ha existido desde tiempo inmemorial, y aun con los tiempos modernos, es cada vez ms evidente la necesidad de protegerla. La proteccin de la familia es, por otro lado, un deber indelega-ble del Estado. As, por ejemplo, en la Constitucin en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], se dice que "...la ley establecer: ...la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". Los tratados con jerarqua constitucional tambin protegen a la familia, a saber: 1) Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VI Ver Texto : "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ello"; 2) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", art. 10 Ver Texto : Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo"; 3) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23.1 Ver Texto : "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Las disposiciones constitucionales marcan la importancia fundamental de la familia como clula bsica de la sociedad. Por otro lado, la religin judeocristiana, mayoritaria en la Argentina, contiene un claro precepto, el cuarto mandamiento, que ordena "Honrar al padre y a la madre". Tenemos, por un lado, a una institucin bsica, irreemplazable de la organizacin estatal, y por otro, a un imperativo moral que ordena no perturbar las relaciones familiares. Pareciera entonces que esa institucin tan cara y necesaria para el pleno desarrollo de la persona es slo una comunidad de amor y contencin, que no puede generar daos y que si los genera, razones superiores de poltica general aconsejan que sean las vctimas quienes los asuman. Esto es cierto aun cuando hay armona familiar, porque, por ejemplo, puede suceder que el nio sufra un grave accidente automovilstico por una mnima imprudencia de algunos de sus padres, y exista una compaa de seguros que pueda pagar los daos que la familia no est en condiciones de afrontar. sa es la solucin que ha prevalecido en Inglaterra como lo dispone la Congenital Dissabilities Act. Pero sucede que las cosas no son tan as. Al igual que la Luna, la familia tiene su lado oscuro. Al margen de ser la vivienda familiar un mbito frecuente donde se producen accidentes daosos, en especial en la cocina y el bao, tambin en las relaciones familiares, dentro y fuera de casa, pueden ocurrir otros daos. Por ejemplo, en el divorcio los cnyuges pueden insultarse, agraviarse, golpearse, abandonarse maliciosamente; o las mismas causales de divorcio pueden producir daos que no sean los que el mismo divorcio produce, discusin que trataremos ms adelante; puede existir responsabilidad del cnyuge que oculta al otro que existe un impedimento para casarse; la infidelidad descarada o la falsa atribucin de paternidad son tambin motivo de reclamos entre cnyuges; y entre padres e hijos la responsabilidad puede existir respecto a daos en los que sea vctima el menor, como, por ejemplo, la violencia domstica o la privacin de identidad del nio ajeno pero anotado fraudulentamente como propio, o el nio nacido en cautiverio de sus padres durante la dictadura. La responsabilidad civil asume ribetes polmicos en cuestiones en plena ebullicin, como ser los daos genticos, los daos por haber nacido en una familia desavenida, o por haber consumido la madre estupefacientes durante el embarazo. El concepto de relacin familiar, el nico efecto de la responsabilidad civil que tomamos en este captulo es amplio, comprensivo de las situaciones de concubinato y noviazgo, que tambin plantean problemas en cuanto a su ruptura intempestiva. No slo hay cuestiones delicadas en cuanto a la legitimacin activa, esto es, si el esposo puede demandar a la esposa, el hijo al padre, o el novio a la novia, sino tambin qu rol juegan los terceros ajenos a la relacin familiar. Esto es, por ejemplo, el mdico que no advierte a los padres sobre la necesidad de un

tratamiento correctivo de defectos del feto que puede ser realizado intrauterinamente o a las pocas horas de nacer el nio; el amante que provoca la ruptura matrimonial, o que conscientemente tiene hijos con la esposa de otro, pero guarda silencio ante el reconocimiento del marido engaado. Todos estos interrogantes demuestran la necesidad de dedicar un captulo aparte al problema que nos ocupa (2566) , para lo cual no slo nos valdremos de los antecedentes nacionales, que no son muchos, sino de la jurisprudencia extranjera, que ha tratado con mayor desarrollo el tema.

1. Razones para su no admisin Tal como hemos dicho, el trnsito al estado actual, que aunque con restricciones admite la resarcibilidad de los daos causados en las relaciones de familia, no fue fcil. Como seala Mosset Iturraspe, "...fue preciso entonces que ocurriera una desacralizacin de los lazos familiares, unida a una fuerte relajacin de los vnculos emergentes, para que se pudiera pensar en una accin por daos. Impensable en la familia tradicional, en la que privaba una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca del origen de los males... mezcla de consideracin y respeto religioso que impeda avanzar sobre la intimidad de las relaciones. Podra pensarse, acaso, que por tratarse de un dao entre familiares, causado por uno y sufrido por otro, el mismo pierde el carcter de injusto? Cabra aceptar que la condicin de familiar otorga una especie de derecho a daar?". La principal razn para no admitir la reparacin derivada de las relaciones de familia, en especial por divorcio, eran que la estabilidad de la familia no deba ser perturbada por reclamos monetarios, ajenos a la especialidad del derecho de familia, que tena otras instituciones para esos casos, como el divorcio, la nulidad, o los alimentos del hijo extramatrimonial. La especialidad, impenetrable, distintiva del derecho de familia fue durante dcadas una ciudadela inexpugnable para el derecho que rige al comn de los ciudadanos. El art. 1109 Ver Texto no se consideraba aplicable a las relaciones familiares. As, prestigiosa doctrina deca que "Es autnomo el rgimen de sanciones que determina el divorcio, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su naturaleza especial de parte propia y exclusiva de la regulacin de la familia, por lo cual nicamente se gobierna por sta. La indemnizacin del dao material y/o moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente constituira una indignidad, tanto mayor cuanto ms entidad tuviera la culpa, pues como lo sent Bibiloni y reitera Borda: la conciencia se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado. Real prostitucin del dolor, como crudamente asevera Llambas; y que la ley no puede admitir, agregamos" (2567) . Esa misma doctrina, sin embargo, admita, consecuente con su postura, la indemnizacin por nulidad por matrimonio, por cuanto sta s estaba prevista, tanto en la anterior Ley de Matrimonio Civil, como en la vigente 23.515 Ver Texto , art. 225 Ver Texto (2568) . Por otro lado, en un pas que hasta el ao 1985 no tena divorcio vincular, sino que el vnculo segua siendo indisoluble, admitindose slo la separacin personal, tena bastante sentido concebir a las dos personas que se haban unido en matrimonio como una sola. Demandar al otro cnyuge era como demandarse a s mismo, a su propia carne, como dice la Biblia. Tambin la falta de reconocimiento de acciones dentro de la familia estaba relacionada con la fuerte autoridad marital que exista, que se manifestaba, entre otras cosas, en la eleccin por parte del marido del domicilio, administracin de ciertos bienes, eleccin del nombre de los hijos, etc. Adems se consideraba que someter a decisin judicial implicaba una violacin a la intimidad de los esposos, porque forzosamente detalles no muy limpios deberan salir a la luz en un mbito pblico, para poder ganar el pleito. El common law era incluso ms riguroso que nuestro derecho. As, en cualquier manual puede leerse que hasta fines del siglo XIX exista una inmunidad entre los esposos que les impeda demandarse mutuamente, pues se pensaba que "los juicios entre marido y mujer seran ficticios y fraudulentos, y en todo caso destruiran la paz y armona del hogar" (2569) . Esa regla ha sido completamente derogada en nuestros das en una evolucin similar de ideas a la que se observa en la jurisprudencia y doctrina de nuestro pas. No slo exista una doctrina de la inmunidad entre cnyuges en el common law, sino tambin entre padres e hijos. La razn era que los padres deban controlar a sus hijos, y stos obedecer. Si se permitiera una accin de daos se destruira la paz del hogar y socavara la autoridad paterna (2570) . En la actualidad esa regla de irresponsabilidad ha sido derogada totalmente en la minora de los estados de Estados Unidos. La mayora de los estados sigue la regla de la inmunidad parcial, sentada en el caso "Goller v. White" (2571) , en el que se dijo que el padre no es responsable frente al hijo en dos situaciones: 1) si el acto negligente se trata del ejercicio de la autoridad parental sobre el hijo; 2) si el acto negligente involucra una cuestin discrecional de autoridad como ser la provisin de ropa, alimentos, vivienda y otros cuidados.

2. Razones para su reconocimiento Pensamos que no hay un motivo vlido para sostener que la familia es un mbito inexpugnable, cerrado para el derecho de daos (2572) , aunque sin llegar a exageraciones de sostener que todo dao por el hecho de haber sido padecido con motivo o en ocasin de una relacin familiar tiene que ser indemnizado. Para empezar, el derecho a la reparacin de daos deriva de la mismsima Constitucin. Por otro lado, es innegable que en la gran mayora de los casos las demandas sobrevendrn cuando slo queden despojos de la familia unida. Pero el criterio que proponemos es ms amplio que la posibilidad de demandar cuando hay deterioro familiar, sino tambin las demandas cuando la estabilidad es plena, pero existe un tercero responsable, caso tpico del accidente de trnsito. Si el padre conduce un automotor para llevar a su hijo al colegio y tiene un accidente por imprudencia, no hay razn para no permitir demandar al padre y a la compaa de seguros. Incluso si no hay culpa del padre, el menor vctima est protegido por el art. 1113 Ver Texto , 2 parte. Si el padre decide utilizar una cosa riesgosa, en beneficio de su hijo, la compaa tomadora de ese riesgo debera reflejarlo en la pliza y cubrir ese siniestro. No es sta, sin embargo, la praxis del mercado asegurador argentino, que tiene sumo cuidado en excluir este tipo de daos. La especialidad del derecho de familia no llega a tal punto como para excluir a los familiares de una digna reparacin. As, la jurisprudencia ha sealado bien que: "...las normas del derecho de familia poseen caractersticas pecualiares, por ejemplo, influencia de las ideas morales y religiosas, sujecin a la realidad social, derechos subjetivos que se manifiestan como derechos deberes o poderes funciones preponderancia de las relaciones familiares puras sobre las atinentes a sus efectos pecuniarios, la mayor restriccin a la autonoma de la voluntad porque sus normas son en su casi totalidad imperativas..."No obstante, no han prevalecido las teoras segn las cuales es parte del derecho pblico, o una tercera rama independiente del derecho privado, como queran Cicu y sus seguidores, o una rama del derecho social. Sus evidentes particularidades no lo separan del tronco del derecho civil; es simplemente una parte de esa rama del derecho privado...Por lo tanto, no es desacertada la base interpretativa de la tesis positiva en el tema que nos ocupa, en cuanto a que si los propios hechos imputables a uno de los cnyuges que merecen las sanciones propias del derecho de familia (divorcio por su culpa, separacin de bienes, prdida de la vocacin hereditaria, obligacin alimentaria, etc.) tambin renen los elementos de los hechos ilcitos, de acuerdo con los arts. 1066 Ver Texto , 1067 Ver Texto , 1072 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1109 Ver Texto y cons. CCiv. no han de ser excluidos de la obligacin de reparar los daos materiales y morales que tengan relacin de causalidad adecuada. Una invocacin tan general, como la especialidad de las normas del derecho de familia, que es principalmente didctico, no sera suficiente para ceir las sanciones a ese mbito exclusivo" (2573) .

3. Los requisitos de la teora general son aplicables La postura adoptada, esto es, que los daos que se pueden producir dentro del mbito familiar no forman parte de un subsistema inmune a los principios de la responsabilidad civil, implica que para que sta proceda todos los elementos deben hallarse presentes. As, en primer lugar, debe existir dao, pero esta afirmacin tan simple no quiere decir que cualquier dao que se produce en el mbito de la familia deba ser indemnizado. As, por ejemplo, el hecho de nacer en una familia desavenida, o ser ilegtimo, no da derecho a accionar por daos ( wrongful life); tampoco lo confieren la falta de sentimientos amorosos de una persona hacia otra, como, por ejemplo, el esposo que se desilusiona de su esposa no debe pagarle los daos, el desamor o el error respecto a las cualidades del cnyuge, incluso si la decisin de casarse fue apresurada, no da derecho a reclamos. En los casos de hijos contra padres el adoptado no tiene derechos contra la madre natural que lo entreg a otra familia porque no poda mantenerlo, o el hijo que no se siente querido no puede demandar a su madre porque tiene un "preferido", ni tampoco el hijo del padre poco comunicativo o demostrativo. sas son situaciones humanas, que si bien pueden causar perjuicios, son deberes que no pueden ser forzados mediante la amenaza del pago en dinero. Quedan dentro de la historia familiar de cada uno, porque la solucin que sera someter a la decisin judicial esa contienda sera bastante peligrosa y el juez terminara imponiendo su propio criterio sobre el amor filial o conyugal.

3.1. La antijuridicidad

La antijuridicidad es quizs la nota ms distintiva de este tipo de reclamos. Aqu, como bien lo seala Medina la teora del dao injusto no ha tenido acogida (2574) . Los precedentes jurisprudenciales y la doctrina se inclinan por una fuerte exigencia de ilicitud, la que se observa en todos los pronunciamientos que hacen lugar a este tipo de acciones. As, es ilcito el hecho de no reconocer voluntariamente un hijo, ser infiel descaradamente, inscribir como propio un hijo ajeno, o concebir un hijo sabiendo que existen posibilidades ciertas de que nacer con una tara de por vida.

3.2. Causalidad En cuanto a la causalidad, tambin aqu se aplica por regla general la teora de la causalidad adecuada. Los nicos daos que se pueden reclamar son los que guardan relacin causal con el hecho ilcito. Esto no trae problemas en los daos derivados del divorcio, violencia familiar o falta de reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial; pero s suscitan serios interrogantes en torno a los daos que se pueden haber transmitido de padres a hijos bajo la forma de enfermedades.

3.3. El factor de atribucin El ltimo elemento de la responsabilidad civil, esto es, el factor de atribucin, no presenta tampoco mayores dificultades. El factor es subjetivo, descartndose los factores objetivos, salvo especialsimos casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando hay un tercero solvente que deba responder, como la compaa de seguros del automvil del padre del nio accidentado. Por aplicacin de los principios generales, debera bastar la culpa, aunque ello es inconveniente segn nuestra opinin. En las relaciones de familia, los sujetos intervinientes no deben estar pensando todo el tiempo en restringir sus acciones por la amenaza de pagar daos. Es mejor, nos parece nicamente responsabilizar por culpa grave o dolo. La excepcin a esta regla es cuando la accin se dirige a un tercero, como el apropiador de un beb; el mdico que extiende un certificado que posibilita la inscripcin de un nio por parte de quienes no son sus padres; el Estado como responsable del funcionario que no asienta correctamente la identidad de la persona, o que permite actividades ilegales de venta o sustraccin de menores.

(2565) Hay que reconocer, sin embargo, que existan antes de los 80 algunos artculos que en la doctrina argentina se pronunciaban por la afirmativa en cuanto a la procedencia de los daos en el derecho de familia. Por ejemplo, ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil del cnyuge adltero y de su cmplice por causa de adulterio", LL 27-212; SALAS, Acdeel E., "Indemnizacin de los daos derivados del divorcio", JA 1942-II1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa", LL 89-708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daos y perjuicios derivados del divorcio", LL 105-1043; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daos", cit., t. II-b, p. 225 y nro. 9; DANTONIO, Daniel H., "Accin de daos y perjuicios contra el cnyuge culpable del divorcio", Zeus, 10-D-33. (2566) Por eso Alterini y Lpez Cabana dicen que "El derecho comn legitima los daos que resultan del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de atribucin especiales para darle lugar; no le es extrao ponderar la situacin particular del llamado a responder, y la de quien se dice damnificado. La regulacin de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genricos. Pero, todava ella est incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar, que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y fundamentalmente es preciso no someter la relacion varn-mujer a temores y amenazas crematsticas que, en definitiva, terminen desalentndola; este desaliento es alarmante, porque podra llegar a poner en crisis a la familia como ncleo social" (ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia", LL 1991-A-950). (2567) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625. (2568) "El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia". (2569) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 751. (2570) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 756. (2571) "Goller v. White", 20 Wis. 2d. 402, 122, N W. 2d 193 (Wis. 1963).

(2572) Sobre todo si tenemos en cuenta, como seala la doctrina, que "La moderna concepcin de la familia, y en particular de las relaciones familiares, condujo a una declinacin del principio que obst durante siglos al resarcimiento de los daos intrafamiliares en razn de una concepcin de la familia que sacrificaba la personalidad de algunos de sus integrantes. Hoy, en cambio, se observa una tendencia opuesta, privilegindose el inters del individuo que es considerado de modo autnomo por el derecho. Se revaloriza la personalidad y autonoma de cada miembro en relacin al grupo familiar, que ya no se concibe en sentido jerrquico y patriarcal, sino igualitario y asociativo, con relaciones de coordinacin en cambio de subordinantes" (MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Familia y responsabilidad civil", LL 139-847). (2573) Del voto del Dr. Duraona y Vedia en C. Nac. Civ. sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-378. (2574) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 26.

II. DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Los daos por divorcio es el aspecto de las relaciones familiares que ms ha sido debatido en la doctrina argentina. Con respecto al divorcio, la polmica adems se extendi a si los daos a percibir seran los causados por el divorcio en s mismo, o a los causados por los hechos ilcitos que dan lugar al divorcio.

1. Tesis negativa Los argumentos que esgrime la tesis negativa (2575) son: "(i) la especialidad de las normas del derecho de familia; (ii) la falta de previsin legislativa de los daos en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades; (iii) la premisa de que no se puede indemnizar el error de eleccin; (iv) la creencia de que el hacer lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios derivados del divorcio puede producir la disminucin de matrimonios; (v) la aceptacin de que hay daos en la vida que deben quedar sin reparar; y (vi) la afirmacin de que en los pases en que se acept la responsabilidad existi decisin expresa del legislador" (2576) . Algunos autores, como Fleitas Ortiz de Rozas (2577) , sostienen que "...la aplicacin lisa y llana del rgimen de responsabilidad civil dentro del marco de la institucin familiar implicara la desnaturalizacin de los principios que constituyen a sta. Sera deseable que existieran normas especficas que determinaran la eventual procedencia, presupuestos, alcances y lmites de la reparacin de daos producidos por las relaciones de familia, pero cuando no las hubiere, slo en casos excepcionales y con criterio restrictivo cabra admitirla". Algunos fallos se enrolan dentro de esta postura por los siguientes motivos: "1) La aplicacin genrica de los principios de responsabilidad civil (art. 1078 Ver Texto ) no puede viabilizarse en una materia tan especfica como el derecho de familia. 2) Ni Vlez Sarsfield ni la ley 2393 Ver Texto , actualmente la ley 23.515 Ver Texto han consagrado ese aspecto indemnizatorio diferenciando claramente el supuesto de divorcio, del de nulidad. 3) El "derecho de asistencia y los alimentos que establece el art. 218 Ver Texto del Cd. Civil actual (reforma ley 23.515 Ver Texto ) difieren claramente de la norma que acuerda indemnizacin en caso de nulidad (art. 225 Ver Texto ). 4) No puede asimilarse el supuesto de divorcio al de nulidad. Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido -exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental en la vida. Acordar por va jurisprudencial una reparacin indemnizatoria aparecera como un aval judicatorial a una corriente enrolada en el permisivismo y facilismo que en forma lamentable invaden la sociedad actual: ya que significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos" (2578) . Nosotros creemos que los argumentos dados por los opositores a la procedencia de los daos en el divorcio no son vlidos, aunque cabe hacer alguna concesin, como veremos ms adelante. Por lo pronto, la mentada autonoma del derecho de familia es como invocar una verdad a medias; es cierto que el derecho de familia tiene autonoma en varias de sus disposiciones por la ndole de los derechos que reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del derecho civil, ni hay ninguna norma que los excluya de la reparacin general de los daos, con las salvedades que haremos posteriormente. No es cierto tampoco que se fomenta la especulacin o que los matrimonios se desalientan. Las causas por las cuales la gente decide no casarse y emprender una relacin concubinaria no tienen nada que ver con los escassimos pronunciamientos sobre daos en el divorcio. Tambin creemos que en el contrato de trabajo es procedente en circunstancias excepcionales la reparacin del dao moral, pero ello no quiere decir que eso sea la causa de desocupacin que se registra en nuestro pas. Es, sin embargo, cierto que algunas conductas culpables en el divorcio deberan, por aplicacin del principio normativo de la

responsabilidad civil, tender a desalentarse. Es que los limitadsimos fallos que a veces otorgan indemnizaciones al cnyuge inocente suelen publicarse en los medios masivos de comunicacin(2579) . El argumento de que con los daos derivados del divorcio se estara pidiendo al juez que solucione un problema de mala eleccin del compaero, es totalmente balad. Nadie acude a los tribunales a pedir que lo indemnicen por su propia torpeza, sino para que le indemnicen un hecho ilcito causado por otro. Por supuesto que cuando el cnyuge sufre daos a manos del otro, un razonamiento extremo nos llevara a pensar que si hubiera habido una buena eleccin los daos no se habran causado, pero entonces llegamos al otro absurdo de sostener que cuanto ms aberrante sea la ilicitud ms patente ser la mala eleccin, con lo cual la irresponsabilidad por daos queda en manos del daador, cual obligacin potestativa. Adems era frecuente la invocacin de que con obligacin impuesta de pasar los alimentos el cnyuge culpable era suficientemente sancionado, o que el derecho ya prev "una suerte de polifactica imposicin de sanciones ante un mismo hecho posterior a poco que se amerite que, adems de la declaracin de culpabilidad -de por s anatematizada como reproche-, se le adosa -al cnyuge culpable- la carga alimentaria y compele, sin solucin de continuidad, la reparacin pecuniaria del dao causado" (2580) . Sin embargo, ello es errado, los alimentos tienen naturaleza asistencial, no reparadora de los daos. Su causa est dada en la obligacin de mantener al cnyuge inocente que no dio lugar a la separacin en el mismo nivel de vida que tena antes de ella ocurriere. El ltimo argumento era que la concesin de indemnizaciones motivara demandas infundadas y fraudulentas (sobre todo cuando estuviera dirigida a una compaa de seguros), ya sea para repartirse entre los cnyuges la condena, o para extorsionar al otro. Creemos que en este delicado tema se impone la confianza plena en el sistema judicial. Debe el juez distinguir entre el pedido falso o extorsivo y el real reclamo de una reparacin.

2. Tesis positiva La tesis positiva registra adeptos numerosos, por lo que podra afirmarse que es mayoritaria en la doctrina argentina (2581) . Algunos autores que militaron en la postura contraria, como Llambas, luego revieron su posicin y aceptaron los daos por derivados de los hechos del divorcio. Llambas lleg a decir, en estos dursimos y lapidarios trminos, que "Repugna al sentido moral que los dolores fsicos o espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente est presente aun de modo inconsciente en tantas manifestaciones de nuestro tiempo. Dice Ripert que sera profundamente inmoral decir que aquel que ha sido herido en sus sentimientos, se consolar del atentado gracias a la indemnizacin que habr de recibir. Para hacer aparecer el carcter chocante de tal concepcin basta enumerar algunos de los casos en que una persona puede obtener reparacin del perjuicio moral que le ha sido causado: hijo herido en su afecto por la muerte del padre; marido engaado que reclama indemnizacin a la mujer adltera y al cmplice, o la mujer a su marido...". Sin embargo, aos ms tarde el gran autor argentino cambia su posicin en estos trminos: "...en una primera impresin en este asunto se siente una instintiva resistencia a acordar indemnizacin al cnyuge del adltero. Pero, luego de ahondar la reflexin se advierte que esta cuestin no difiere de las otras en las que tambin inciden consideraciones de orden moral, no obstante las cuales no cabe excluir la aplicacin de disposiciones legales que prevn la reparacin de un dao. En efecto, en esta materia no hay disposicin alguna que deniegue indemnizacin al cnyuge ultrajado por el adulterio, ausencia que torna aplicables, sin ms, los principios generales de la responsabilidad civil que indican la necesidad de reparar cualquier dao patrimonial efectivamente probado, as como el agravio moral, padecidos por aqul. No obstante, creemos que por la ndole de la cuestin, que hace tanto ms necesario alejar toda posibilidad de un posible lucro a expensas del deshonor del demandante -lo que es intolerable-, se impone adoptar un criterio restrictivo en la apreciacin del dao..." (2582) .

2.1. Pronunciamientos cientficos En los eventos cientficos la posicin favorable a los daos se ha ido abriendo camino. As en las Primeras Jornadas Australes de Derecho (octubre de 1980) (2583) se lleg a la conclusin ampliamente mayoritaria de que "1. En nuestro derecho son indemnizables los daos y perjuicios patrimoniales y el dao moral que al cnyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende por daos, tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de la causal de divorcio, como los morales. 2. La indemnizabilidad del lucro cesante no comprende la reparacin de perjuicios estimado sobre la base de los ingresos o la fortuna del cnyuge culpable, de los que habra continuado participando tambin el cnyuge inocente en el futuro si la unin matrimonial se hubiese mantenido. 3. Es indemnizable al cnyuge inocente el

perjuicio cierto que provoca la liquidacin anticipada de la sociedad conyugal. 4. No es procedente la reclamacin de daos y perjuicios en el caso de que los cnyuges hayan requerido el divorcio por el procedimiento del artculo 67 Ver Texto de la Ley de Matrimonio Civil". En las Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983, se vot tambn que "Sin perjuicio de los efectos comunes, el divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges puede dar lugar al resarcimiento de los daos causados al inocente, trtese del agravio que constituy la causa del divorcio en s, como los perjuicios que acredite en virtud de la disolucin anticipada del matrimonio si as se demandare"; en las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires 1990, se dijo que "Son reparables tanto los daos y perjuicios ocasionados por los hechos que motivaron el divorcio o la separacin personal en s mismos. La reparacin de los daos y perjuicios referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cnyuge culpable con las obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribucin de culpa o dolo; 3) dao; 4) relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao. Son reparables tanto los daos materiales como morales. No es indemnizable la prdida de vocacin sucesoria. No es indemnizable la prdida de chance matrimonial. Es indemnizable el dao causado por la disolucin anticipada de la sociedad conyugal. El deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual. La accin de daos y perjuicios es autnoma e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio segn se trate de hechos ilcitos genricos (injurias, instigacin al delito y tentativa) o de hechos ilcitos especficos (adulterio y abandono). Legitimacin: no est legitimado el cnyuge culpable de la separacin personal por los hechos posteriores del cnyuge inocente en la misma. Prescripcin y caducidad: la accin prescribe a los dos aos computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. No se aplica el art. 3969 Ver Texto del Cdigo Civil a estas acciones". Por ltimo, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a Mara J. Mndez Costa (1990) se vot que "La responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicacin deben tomar en cuenta las caractersticas del mismo, vinculndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento de justicia de la comunidad. Son distinguibles los daos y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separacin personal, de los daos causados por el divorcio en s mismo o la separacin personal" (2584) .

2.2. Reconocimiento jurisprudencial El primer caso jurisprudencial sobre daos derivados de las causales del divorcio es de 1983 (2585) , luego del cual se abri la tendencia hacia su reconocmiento. Esta tesis ha recibido consagracin jurisprudencial con el plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal ("G., G. G. v. B. de G., S."), del ao 1994 en el que por mayora se sent la siguiente doctrina: "En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de divorcio" (2586) .

3. Tesis intermedia Existe tambin una tesis intermedia sostenida, entre otros, por Cifuentes, quien en un voto en disidencia (2587) dijo que: "..Cmo se podra decir que hay derecho de indemnizacin al dao moral, por la circunstancia de que un cnyuge dej de amar al otro y lo manifest pblicamente, infiriendo por slo eso una injuria grave?; qu la mujer desatendi al marido simplemente porque siendo la encargada de su hogar, no se ocup de hacerle la cama, la comida, y lavar la ropa?; qu, en fin, el marido se port indiferente en sociedad, un algo despreciativo, un algo desaprensivo, hiriendo las justas susceptibilidades de la mujer? Todo esto podra dar causa motivo al dao moral reparable. Es que frente a esos comportamientos, ya aceptados como agraviantes por la jurisprudencia, existe la reparacin propia de la institucin de que se trata; la declaracin de inocencia, con los correspondientes efectos. Agregarle daos sera excesivo. "La declaracin de inocencia y la contrapartida, la de culpabilidad del otro, es por s un desagravio; esta empresa espiritual comn, se dice a la sociedad, fall, se quebr por tu culpa; sos el responsable de la separacin matrimonial. Pero adems, por ello, queds desheredado si se trata de la separacin sin disolucin vincular (art. 3574 Ver Texto , CCiv.), y en este caso el inocente conserva la vocacin hereditaria; se agrega que ahora cualquiera de los esposos declarado inocente deber contribuir a que el otro lo mantenga en el nivel de vida que tenan durante la convivencia (art. 207 Ver Texto , CCiv. actual); distinta cosa a cuando hay declaracin de culpabilidad, en que esa obligacin alimenticia slo aparece frente a la imposibilidad de sostenerse, si el otro tuviere medios".

Hasta aqu Cifuentes pareciera adherir a la teora negativa, sin embargo prrafos ms adelante claramente expone su posicin: "En efecto, el principio tiene en cuenta el divorcio en s mismo. Es decir, frente al divorcio y la declaracin de inocencia no hay bases como para sostener la aplicacin de las normas comunes de responsabilidad por dao moral y condenar a las que la ley contempla. Pero otra cosa pueden ser los hechos que llevan al divorcio, [En bastardillas en el original], si esos hechos tienen una expansin y gravedad que por s, al margen de la separacin conyugal y de su disolucin, entraan un verdadero dao moral, a la persona del cnyuge" "En concreto: el divorcio no es causa de resarcimiento, pero los hechos que llevaron al divorcio, cuando ellos tienen fuerza daadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico, podra verse adems, malgrado la unin conyugal, una lesin al bien moral que debe ser compensada con carcter autnomo. As, por ejemplo, la causal fue motivo de divorcio, pero los hechos que la configuraron tuvieron una repercusin daosa que se agrega: insulto en pblico de amigos con un verdadero escndalo, endilgando inmoralidades muy bajas. No es igual que el cnyuge le diga a su mujer ese insulto en reductos ms o menos cerrados, a que lo proclame en pblico (sos una re...; una p...). El adulterio manifestado, desembozado, de modo tal que se produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cnyuge. Los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos muy graves (hospitalizaciones, tratamientos mdicos, etc., y hasta incapacidades futuras)". Esta creemos que es la postura correcta, que tambin comparte Zannoni (2588) . As lo ha sostenido cierta jurisprudencia: "Para que proceda el dao moral no basta la conducta injuriosa, sino que estas injurias tienen que haber afectado pblicamente al otro cnyuge, o dicho de otra forma, debido a la ndole dolorosa y acentuada del ataque, sobrepasar la mera relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras" (2589) ; y tambin que "No es procedente la indemnizacin por dao moral cuando a pesar de que la vida en comn de los cnyuges era imposible, ello no implic una angustia y dolor capaces de producir un dao en el espritu de la reclamante" (2590) , y que "Para que exista dao moral que genere una reparacin, no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad, o afliccin, sino que se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongacin en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. De ah que no procede la reparacin si el accionar no ha sido abiertamente ostentoso o agraviante, mostrndose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cnyuge reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir - aun cuando no a justificar- a las actitudes que se estimaron injuriosas de parte del marido, el pedido es improcedente" (2591) . Mazzinghi tambin parce adherir a esta posicin, pues en lo tocante al dao moral sostiene que es indemnizable, no a ttulo de reparacin, sino de sancin, slo cuando el agravio es originado en conductas dolosas o culposas cuya gravedad se aproxima al dolo (2592) . El Proyecto de Cdigo de 1998 ha regulado el tema del divorcio en el art 525 en estos trminos: "Si la separacin se decreta por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste puede ser condenado a reparar los daos materiales y morales que la separacin caus al cnyuge inocente. La demanda por daos slo es procedente en el mismo proceso de separacin. "Los daos provenientes de los hechos ilcitos que constituyen causales de separacin son indemnizables. "En todos los casos se aplica el art. 1686 Ver Texto ". El art. 1686 Ver Texto , inc. a), exige la concurrencia de dolo o culpa grave "Si el dao, en los casos en que no est justificado, se produce en el mbito de las relaciones de familia".

4. Nuestra posicin Llegado este momento adherimos a la posicin intermedia. No cualquier dao derivado del divorcio es indemnizable, sino los hechos que dieron lugar al mismo. En un pronunciamiento esta tesis ha sido reafirmada con ciertos matices: "...no todo disgusto, desagrado y afliccin es susceptible de producir dao moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciacin, habr de analizarse, la muy particularsima situacin de un matrimonio. Pero ello o significa aceptar que nicamente es resarcible el dao muy punzante, porque nuestro derecho ninguna distincin hace entre daos graves y otros menos graves. El que causa un dao, cualquiera sea su entidad, debe repararlo. En el quantum resarcitorio es donde habr de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente arbitrio judicial. Es que para m, con especial referencia al adulterio, que es la situacin aqu planteada y que constituye una de las mayores injurias, el dao moral que sufre el cnyuge inocente queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilcito. Es que en ambos casos se viol el deber de fidelidad. En ambos casos de destruy la confianza y se falt el respeto al inocente. En los dos, finalmente, se provoc un dolor punzante que llev a la destruccin de una familia. La fuerza daadora muy punzante se produjo en lo ms ntimo de quien lo sufri, aun cuando el

culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilcito y slo podr incidir conforme a las circunstancias, en el quantum indemnizatorio..." (2593) . Al respecto los siguientes puntos deben ser aclarados:

4.1. Carcter extracontractual La accin que nace de los perjuicios experimentados por el divorcio no es contractual, pues se trata de la violacin del deber genrico de no daar a otro; adems que no son daos derivados de un contrato, de obligaciones libremente convenidas, sino de deberes legales. Para que no se tome como contradictorio lo que estamos sosteniendo, con la posicin sentada en el cap. II, esto es que la responsabilidad es contractual no slo cuando se viola un contrato, sino tambin una obligacin especfica y determinada, aun cuando no derive de fuente contractual, debemos advertir que en el matrimonio los daos no surgen por el incumplimiento de obligaciones patrimoniales, sino de deberes legales. La relacin que existe entre deber legal y obligacin es de gnero a especie. As, cuando hay adulterio, hay violacin no de la obligacin de fidelidad, sino del deber legal de fidelidad; cuando hay abandono, no hay violacin de la obligacin de convivencia, sino del deber legal de cohabitacin; si hay injurias, la violacin no es de la obligacin de respeto, sino del deber de respeto. No debe llamar a confusin la circunstancia de que la violacin de un deber legal, del cual la mxima expresin es el neminem laedere, acarree la obligacin de indemnizar los daos. En el matrimonio, como ensea Lpez de Zavala, no hay contrato, ni sustancialmente, porque "slo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de sumisin, voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacion de las partes...Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Estado..." (2594) . Esta postura es dominante y absolutamente mayoritaria en la doctrina argentina. El carcter contractual de esta responsabilidad ha sido sostenida por calificada doctrina, como Elena Highton de Nolasco al emitir la ampliacin de su voto en el plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal (2595) : "No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho positivo argentino se prevn dos regmenes de responsabilidad, y al existir una relacin jurdica previa como la anudada por el matrimonio, cuando se trata de resarcir los daos que pudiera haber experimentado el cnyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violacin de obligaciones previamente establecidas, se abre la va de la responsabilidad contractual. "Destaco que soy de opinin de que la clasificacin de la responsabilidad en contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresin consagrada en legislaciones extranjeras y que en el pas viene apoyada por mltiples congresos y jornadas de derecho Civil, adems de haber sido intentada por proyectos de reforma. "Sin embargo, al presente la clasificacin y diferencias entre el rgimen contractual y extracontractual es caracterstica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio A.,Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, ps. 49/51) contina vigente y est normativamente consagrada en el Cdigo Civil. "Por ello, quien ha sido vctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayora, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de alimentos, etc.) no tiene a su disposicin dos acciones -la contractual y la extracontractual-, entre las cuales pueda elegir o menos an acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar cualquiera a discrecin, pues a ello se opone el art. 1107 Ver Texto , CCiv.".

4.2. Daos derivados de las causales de divorcio En nuestra opinin la reparacin de daos ocurrir siempre que concurran causas graves que justifiquen la declaracin de divorcio. Las mismas causales que pueden servir para declarar el divorcio en aquellos casos en que trasunten un grave dao sern tambin motivo de resarcimiento, como, por ejemplo, "El abandono del hogar conyugal, la infidelidad y la paternidad compartida con una mujer que no es la esposa, que a la vez se encuentra relacionada con la actividad laboral del cnyuge, en tanto hechos configurativos de causales de divorcio, poseen entidad suficiente para tornar admisible el resarcimiento

del dao moral producido" (2596) . Respecto de las injurias, la jurisprudencia ha dicho "...que para que stas determinen la existencia de un dao moral susceptible de reparacin pecuniaria, es necesario distinguir si fueron cometidas con el propsito de incurrir en una ofensa hacia el otro cnyuge, o si, por el contrario, pueden ser derivaciones de errores de conducta o temperamento que tornan incompatible la convivencia matrimonial. En ese entendimiento, la reparacin slo proceder ante hechos fuera de lo comn, de fuerza daadora muy punzante" (2597) . Respecto del adulterio, en una jurisprudencia anterior a la derogacin del delito penal, pero igualmente vlida en la actualidad, se ha dicho que el adulterio "constituye ilicitud ya que destruir la fidelidad definitoria del matrimonio en tanto institucin, es acto ilcito (conf. arts. 118 Ver Texto , CPen. y 1078 Ver Texto , CPen.). Luego rige la especie en orden a la reparacin debida, el art. 1078 Ver Texto mencionado, de donde la indemnizacin por dao moral, ms all de que se admita la causal de injurias graves, es procedente cuando, como en autos, la disolucin consta institucionalizada por adulterio (conf. art. 118 Ver Textoreferido)" (2598) . Entre las causales que seala el art. 202 Ver Texto , y que pueden dar lugar a indemnizaciones, se encuentra el adulterio (2599) , sobre todo cuando es pblico; la tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador; la instigacin a cometer delitos; las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. El dao puede configurarse aun despus de la separacin de hecho, como es el hecho de haberse hospedado cinco meses despus con su nueva pareja en una chacra de propiedad de la familia, lugar donde fue atendida por la misma empleada del matrimonio, mientras la esposa se encontraba en Punta del Este, no importndole que seguramente se enteraran la esposa y su hijo menor, como finalmente ocurri (2600) . En la jurisprudencia las causales que han dado lugar a fallos han sido las de injurias (2601) , adulterio (2602) y abandono. Ninguna de las tres causales trae mayores problemas interpretativos. No quiere decir esto que automticamente el cnyuge culpable de alguna de esas causales es tambin responsable de pagar los daos. Las otras causales de divorcio, como ser las alteraciones mentales, el alcoholismo o adicciones, no dan lugar a acciones de daos. Tampoco existe accin cuando el divorcio es de comn acuerdo, o por la causal prevista en el art. 214 Ver Texto , inc. 2, separacin de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos.

4.3. Daos derivados del divorcio en s mismo El divorcio en s mismo ha sido considerado por algunos autores, y por los congresos que hemos citado anteriormente como factor desencadenante de la obligacin indemnizatoria. sta pareciera ser adems la nocin del Proyecto de 1998 que ha seguido a la legislacin francesa, que en el art. 266 Ver Texto del Code dice que "Cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, ste puede ser condenado a daos y perjuicios como reparacin del perjuicio material y moral que la disolucin matrimonial hace sufrir a su cnyuge". Los daos que encuadraran en esta categora seran la prdida de posibilidades de volver a casarse, el hecho de ser divorciado en una sociedad cerrada que discriminara a este tipo de personas, la prdida de rentas de un bien productivo que debe dividirse, el hecho de quedarse solo en la vida. Algunos agregan a "los gastos extraordinarios demandados por la atencin y educacin de los hijos cuando la ocupacin de quien tiene su tenencia le impide cuidarlos personalmente; la prdida de la vocacin hereditaria (en el divorcio)" (2603) . Respecto de la vocacin hereditaria, a nuestro juicio no es un perjuicio indemnizable, como decimos ms abajo. Los gastos extraordinarios, segn nuestro parecer, deben entrar en la cuota alimentaria y no reclamarse como daos. Consideramos que los daos extrapatrimoniales derivados del divorcio en s, no de los hechos que dieron lugar al mismo, no son indemnizables. Adems, como seala Graciela Medina (2604) , una estudiosa de la cuestin, en la jurisprudencia argentina slo se registra un caso en que se haya declarado indemnizable el hecho del divorcio en s (2605) . All, con voto del Dr. Bossert se declar que era indemnizable "la prdida del nivel social de la esposa", dentro del dao moral. Bossert dice: "no comparto la fundamentacin que de modo general desecha toda posibilidad de indemnizar los daos derivados del divorcio. El art. 207 Ver Texto prev la prestacin alimentaria a favor del cnyuge inocente con el objeto primordial de que ste mantenga el nivel econmico de que gozaba durante el matrimonio; sin embargo independientemente del logro de este objetivo, puede haber daos particulares derivados del divorcio, por ejemplo a consecuencia de la liquidacin anticipada de la sociedad conyugal, u otros en tanto resulten probados; estos daos no quedan satisfechos a travs del mantenimiento, en base a una renta peridica, del nivel econmico del que se gozaba durante el matrimonio, y pueden dar lugar a indemnizacin". La opinin de algunos congresos haba catalogado como daos indemnizables a la disolucin anticipada de la sociedad conyugal, pero ello estaba justificado cuando el cnyuge inocente no recuperaba su aptitud nupcial; al igual que la prdida de chance matrimonial. Sin embargo, admitimos que excepcionalmente podra proceder esta indemnizacin cuando el divorcio obligara a la divisin de un bien comn productor

de rentas, que dividido no pudiera producir la mitad que le corresponde a cada cnyuge. Es decir que la liquidacin anticipada, por s misma no es fuente de daos, salvo prueba concreta y clara. La prdida de la vocacin sucesoria no es un dao atribuible al divorcio, pues se trata de una expectativa meramente eventual (2606) . El dao eventual, como hemos visto en el captulo IV, no es indemnizable, porque es demasiado aleatorio. En este caso la eventualidad consistira en que el cnyuge inocente debera sobrevivir al culpable, conservar su vocacin hereditaria (sobre todo por no haberse vuelto a casar, vivir en concubinato o causar injurias graves) y este ltimo morir todava con bienes. Por otro lado, en cuanto al derecho a heredar del cnyuge divorciado inocente, el art. 3574 Ver Texto es bastante claro en cuanto a que los cnyuges divorciados pierden toda vocacin hereditaria. Si se admitiera el reclamo de prdida de vocacin hereditaria se estara violando el claro texto de la ley, porque el legislador, cuando lo dict, tuvo en cuenta al cnyuge inocente y no formul ninguna distincin, pudiendo haberla hecho. La mejor prueba es que el legislador de la 23.515 Ver Textodistingui, en los casos de separacin legal, al cnyuge inocente, al igual que en los casos de toxicomana o adicciones, al cual le mantuvo la vocacin hereditaria. Nosotros pensamos que en cuanto al dao moral, que la posicin correcta es la de Zannoni (2607) , porque la alternativa que le queda al cnyuge no divorciado sera no divorciarse; pero si a esto se le replica que la convivencia era imposible por los hechos que se sucedieron, entonces no es el divorcio el causante de los daos sino las causales que llevaron al divorcio. Zannoni dice que "...considerar que el divorcio constituye por s mismo fuente de daos morales que son susceptibles de resarcimiento pecuniario pasa por alto no slo ya la naturaleza especialsima de las relaciones familiares en general, sino primordialmente una circunstancia relevante y computable que, entiendo, la mayor parte de la doctrina de hoy tiende a valorar. El divorcio no es fuente de daos; es una alternativa, a veces la nica posible, ante el fracaso de la convivencia matrimonial. "El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo as como por imperio del res ipsa loquitur) a causa de una situacin de conflicto o de fracaso de la unin matrimonial. Es ms un remedio -aun en estos casos- aunque sea doloroso, que una situacin daosa. Porque el dao moral, si de tal se trata, se prob antes, con las conductas que se imputan al culpable y que, probadas, el juez valora y juzga (por mucho que la valoracin se haga relativamente en un recorte artificioso de la realidad existencial total que han vivido y viven los cnyuges como causa del divorcio. Pero de un modo u otro, la pretensin del que finalmente es considerado inocente presupone necesariamente la conviccin de que es menos daoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa o moralmente insostenible". Hay autores que incluso dicen que el cnyuge culpable debera resarcir no slo a su esposa, sino tambin a los hijos (2608) , por el divorcio en s mismo. No creemos que eso deba ser as, salvo los casos de dolo, en los que el abandono del padre se haga con el propsito de causar daos a sus hijos. La otra excepcin a la improcedencia de responsabilidad que estamos pregonando sera en aquellos casos en que la causal de ruptura sea por violencia o abuso contra los hijos. La posicin que adoptamos obedece a que los daos causados a los hijos deben comprenderse en los alimentos, entre los cuales estarn todos los gastos que demande la ayuda psicolgica y otros gastos destinados a superar el trauma de la separacin. Es que de aceptarse esta postura, como en prcticamente todos los casos los hijos -sobre todo si son menoressufren, el juez, al pronunciar la sentencia de divorcio, debera automticamente emitir una condena de daos. Por otro lado, el pago de daos a los hijos sera un incentivo para no terminar con una relacin acabada, lo que puede ser ms perjuidicial para el nio.

4.4. El factor de atribucin. La culpa grave El factor de atribucin es subjetivo y agravado (2609) , concretamente pensamos que dados los valores de juego es indispensable que se exija culpa grave, tal como lo legisla el Proyecto de Cdigo de 1998, como, por ejemplo, el esposo que contribuye al agravamiento de la afeccin de su cnyuge por las constantes peleas cuando saba de su vulnerabilidad psquica (2610) . Hacemos, sin embargo, la salvedad de reconocer que en ciertos casos, como en los que se utilicen cosas riesgosas, concretamente automviles, y exista seguro obligatorio, no hay razn para negar la accin al cnyuge para que la aseguradora le pague los daos, y bastara la culpa simple o incluso el riesgo. De lo contrario se dara el absurdo de que el seguro obligatorio de vctimas protege ms a los terceros transportados benvolamente, o los pasajeros del otro vehculo. El principio es que el culpable debe indemnizar al inocente (2611) , lo cual, aniquila la pretensin cuando el divorcio se decreta por culpa de ambos cnyuges, tal como lo sostiene la mayora de la doctrina y la jurisprudencia nacionales: "La legitimacin para solicitar la reparacin del dao moral ocasionado como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el cnyuge que no dio causa al divorcio, es decir, el inocente. De all que, al tratarse de un supuesto de culpa de ambas

partes, tal reparacin no puede tener cabida" (2612) o "Decretado el divorcio por culpa de ambos esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelacin de ambos. Luego, al no ser el peticionante del resarcimiento por dao moral un cnyuge inocente, sino, por el contrario, un copartcipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnizacin debe rechazarse" (2613) . Si bien esa solucin puede ser vlida para la mayora de los casos, no creemos que pueda ser abarcativa de todos ellos, porque bien podra suceder que se diera la injusticia de que un cnyuge culpable de injurias no pudiera reclamar los daos que le produjo la feroz golpiza del otro (2614) . Lo dicho basta para descartar los daos en los casos de divorcio por presentacin conjunta, por conversin de la sentencia de separacin, por la causal objetiva del art. 214 Ver Texto , inc. 2, y por las causales del art. 203 Ver Texto , CCiv., salvo que con posterioridad se conociere un hecho susceptible de causar dao como ser la infidelidad o falsa atribucin de la paternidad.

4.5. Los daos En cuanto a los daos (2615) , el que se produce por excelencia es el moral. ste debe tener relacin causal con el hecho que motiva el divorcio y no con la separacin en s, como lo ha dicho la jurisprudencia: "Si bien es cierto que el carcter especficamente resarcitorio del dao moral que merita la lesin a los intereses patrimoniales, no debe confundirse con el duelo que produce la separacin matrimonial en s, no patolgica como el normal inherente a la prdida, si no traduce un plus que se conecta con la entidad de la afrenta sufrida por el cnyuge" (2616) . En un fallo muy claro se ha dicho que "La cadena de mentiras, engaos, falta de atencin al hogar, a su esposa, a las hijas, falta de asistencia econmica y de cumplimiento ante compromisos monetarios, despreocupacin por la vida escolar y social de las hijas, hacen meritar a este tribunal los presumibles padecimientos y aflicciones que debi haber soportado la familia por esa dejadez de los elementales deberes matrimoniales, conforman ntidos agravios morales que deben ser resarcidos con sujecin al art. 1078 Ver Texto del ordenamiento civil. El trastocamiento de la armona y la paz familiar por conductas nicamente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascendencia en el plano anmico de su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad econmica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, configuran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente inocentes para la esposa inocente, y enmarca la conducta antijurdica, lo cual es merecedora de una reparacin por dao moral" (2617) . Respecto al dao patrimonial, puede configurarse como cuando es necesario realizar un tratamiento psicolgico para borrar las secuelas del adulterio o la violencia familiar. Tambin habr daos patrimoniales en los casos de disolucin anticipada de la sociedad.

4.6. La necesidad del planteo conjunto En nuestra opinin, la regla es que la demanda debe plantearse juntamente con el divorcio cuando los hechos ilcitos sean a la vez causales de divorcio. Es totalmente inconveniente y extrao a la estabilidad familiar que se permita el reclamo con anterioridad al divorcio. Este tipo de reclamos son la prueba ms acabada de un matrimonio agotado. Como principio, adems el juez del divorcio es el que debe apreciar si la causal constituye o no fundamento para la disolucin del vnculo y recin una vez dictada esta sentencia puede resolverse sobre la accin de daos. Esto no quiere decir que un cnyuge no pueda demandar a otro por hechos que no sean causales de divorcio, como es el ejemplo que hemos mencionado del choque de autos asegurados en una compaa. S, en cambio, sera admisible la demanda posterior, pero con la siguiente salvedad. Si la demanda se funda en el divorcio en s mismo, la accin debe deducirse dentro de los dos aos desde que queda firme la sentencia; pero si se trata de daos derivados de las causales de divorcio, la accin corre desde que se produjo el dao, por lo que podra plantearse despus de la demanda de divorcio siempre y cuando no hubiere prescripto. En este sentido un fallo novedoso sobre falsa atribucin de la paternidad sigui esta lnea (2618) . El caso es el siguiente, el actor se separ en 1986 por el rgimen del art. 67 bis [L NAC LY 2393 !!67.bis] de la derogada ley 2393. Dictada la ley 23.515 Ver Texto ambos cnyuges pidieron la conversin de la sentencia de separacin en sentencia de divorcio. En 1996 todos los hijos de la demandada junto con su concubino y actual esposo se sometieron a anlisis genticos que dieron como resultado que el supuesto padre y ex esposo de la actora no era tal, lo que le fue comunicado en 1997. En 1999, antes de que se cumplieran los dos aos de la comunicacin, el ex esposo inici accin de daos contra su ex cnyuge y el padre de sus "ex" hijos.

El fallo consider indemnizable la falsa atribucin de la paternidad, pues "la atribucin de un estado civil inexacto constituye un hecho ilcito indiscutibile...el hecho de que exista una presuncin de paternidad marital no exime de responsabilidad a quienes conocan que esa paternidad era falsa y lo ocultaron durante aos, haciendo que el actor tuviera un estado civil de padre falso". La Cmara tuvo en cuenta que el concubino de la ex esposa del actor era mdico y que, por lo tanto, no podra desconocer que si mantuvo relaciones con la mujer en la poca de la concepcin de los tres hijos, l era el padre y no el marido de la madre. Si analizamos cuidadosamente el fallo, podremos observar que los hechos que dan lugar a la accin de daos eran tambin causal de divorcio, pues encuadraban perfectamente en la causal de adulterio y en la de injurias. Pero una aplicacin mecnica de los postulados hasta ahora estudiados podra haber llevado a rechazar la accin. En efecto, no haba declaracin de culpabilidad, ni promocin conjunta con el divorcio y adems la demanda se planteaba trece aos despus de disuelto el matrimonio. La clave estaba entonces en la aplicacin de los principios generales de la responsabilidad civil: el dao se manifest, no cuando la mujer fue adltera, sino cuando el ex esposo conoci la falsedad de su paternidad.

4.7. La prescripcin Al margen de lo dicho en el prrafo anterior, en cuanto a la suspensin de la prescripcin, creemos adems que la regla del art. 3969 Ver Texto , que dice: "La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por autoridad competente", no se aplica a los juicios de daos producidos por hechos ilcitos que son causales de divorcio. La postura pareciera chocar con la nota al art. 3969 Ver Texto , que dice que "El marido regularmente tiene sobre la mujer un ascendiente que una separacin de bienes o un divorcio no tienen el poder de borrar. Cuando a la mujer se le restituyen sus derechos civiles, no se le devuelve al mismo tiempo un corazn libre de toda afeccin o temor. Desde que el mismo principio de afeccin puede subsistir en una mujer separada de su marido, que en la que no lo est, sera injusto que la prescripcin a la cual, la una por debilidad y la otra por condescendencia con el marido puediese exponerla, corriese contra la una y no corriese contra la otra. La separacin de bienes tiene por fin la conservacin de la fortuna de la mujer y si ella trajese consigo la prescripcin, ira contra su fin. Retenida por el amor, por el respeto o temor a su marido, la mujer dejara perecer sus derechos". Sin embargo, Vlez escribi el Cdigo cuando no exista el divorcio vincular, ni la mujer haba alcanzado plena conciencia de sus derechos. La norma tiende a proteger la estabilidad e intimidad familiar, que se vera afectada si los esposos, para impedir que prescriba el crdito que uno tiene contra el otro, se vieran compelidos a iniciar acciones durante el matrimonio (2619) . Pero no es se el caso de los daos que se puedan producir en el divorcio. Aqu, las razones de poltica legislativa se invierten. En cuanto a los hechos que son casusales de divorcio y de daos, es mejor que el crdito indemnizatorio que nace de los daos del divorcio no quede suspendido, que prescriba a menos que los cnyuges decidan iniciar el divorcio. No es lo mismo el crdito por un hecho ilcito que el crdito contra la sociedad conyugal que pueda tener uno de los cnyuges. Es que podra darse el absurdo de que el cnyuge inocente de un matrimonio mal avenido que dur veinte aos reclame por un adulterio que se produjo en el primer ao de matrimonio, pues la prescripcin estara suspendida. Las razones que incluso dio Vlez en la nota eran preservar los derechos de la sociedad conyugal, no los daos propios. No es que el hecho no pueda dar lugar al divorcio, es que no puede dar lugar a los daos si no se reclama dentro de los dos aos. Debe entenderse que hay una renuncia tcita a no demandar al otro cnyuge si la demanda no se articula dentro de los dos aos de producido el dao. Aclaramos que la fecha de produccin del dao y la fecha del ilcito pueden diferir, sobre todo en los casos de adulterio, en los cuales el cnyuge engaado es el ltimo en enterarse. En estos casos la accin debe entablarse a partir de los dos aos de conocido el hecho, que es el que produce el dao. Por eso nos parece desacertada la jurisprudencia que dijo que "Mientras perdura el vnculo matrimonial, perviven las causales de divorcio, por tratarse de hechos ilcitos continuados, con ultraactividad daosa del que pudo haber sido el originario, a lo que cabe sumar que la accin resarcitoria que nace con la comisin del hecho ilcito, en lo que atae a su prescripcin liberatoria, claro est, encuentra su trmino suspendido mientras los cnyuges estn casados". En realidad, creemos que es ms correcta la disidencia: "El incumplimiento a los deberes jurdicos que impone el matrimonio, en tanto hechos ilcitos configurativos de causales subjetivas de divorcio, puede, a su vez, generar responsabilidad civil por el dao moral ocasionado, la cual est sujeta a prescripcin liberatoria a partir del momento en que quien reclama conoce el hecho ilcito y el dao proveniente de l. No es aplicable la suspensin legislada en el art. 3969 Ver Texto , CCiv., en tanto sta se implement en el marco del rgimen patrimonial de los esposos. Una interpretacin distinta abrira una brecha peligrosa en el aspecto tico del matrimonio, al condicionar el perdn de la conducta que vulnera un deber matrimonial al deseo o capricho del ofendido. Es que resulta necesario considerar todo el ordenamiento

especfico como un todo matrimonial" (2620) .

orgnico

darle

la

interpretacin

ms

valiosa

para

la

institucin

Debemos hacer otra aclaracin ms, porque el criterio que sostenemos puede ser muy injusto para las vctimas de violencia domstica. Si la demanda no se produce por una situacin violenta en el hogar destruido, la prescripcin igualmente corre, pero creemos que en esos casos el juez, con suma prudencia, debe aplicar el art. 3980 Ver Texto y dispensar de la prescripcin corrida al cnyuge abusado, siempre y cuando promueva la demanda dentro de los tres meses de cesado el impedimento. En estos supuestos se impone tambin un criterio amplio para la apreciacin de la cesacin del impedimento. Sern de suma utilidad las constancias que puedan arrimar los terapeutas que digan si la vctima est en condiciones de emprender la demanda contra su agresor. Tambin cabe destacar que la demanda de divorcio interrumpe la prescripcin de la accin de daos, aun si no se hizo reserva en la demanda de divorcio. La prescripcin vuelve a correr una vez que queda firme la sentencia de divorcio (2621) .

4.8. Legitimacin pasiva En principio, slo responde el cnyuge culpable por los daos, pero no vemos inconveniente para que respondan otros terceros, como ser los cmplices o instigadores del marido para cometer delitos, y la otra persona con la que cometi adulterio, siempre que hubiere sabido de la existencia del ligamen.

5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio La teora de las nulidades matrimoniales es uno de los aspectos donde ms sobresale la especialidad del derecho de familia. Es adems el nico supuesto previsto expresamente en la legislacin de daos por causa del matrimonio. Los daos como consecuencia de la nulidad fueron introducidos por la Ley de Matrimonio Civil 2392y siguen vigente. Ha sido el argumento que han tenido adems los sostenedores de la tesis negativa: la nulidad matrimonial es el nico caso de daos en el matrimonio, porque es el nico que ha sido previsto, sobre todo despus de la sancin de la ley 23.515 Ver Texto , cuando ya se haban comenzado a conocer en el pas los primeros casos jurisprudenciales de daos entre esposos por divorcio. Se argumenta que el legislador de 1985 podra haber incluido una reglamentacin sobre los daos comunes, y slo previ los daos por nulidad matrimonial. El dao por nulidad matrimonial est reglamentado en el art. 225 Ver Texto , que dice que "El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia". La norma habilita slo a plantear la accin al cnyuge de buena fe. Estn entonces impedidos de plantearla el cnyuge de mala fe y en aquellos casos en que los dos hubiesen sido de mala fe. La mala fe de los cnyuges, de acuerdo al art. 224 Ver Texto , consiste "en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho". Las causales de nulidad estn descriptas en el art. 166 Ver Texto , en concordancia con el 219, entre las ms importantes destacamos: parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes, consanguinidad entre hermanos o medio hermanos, el vnculo derivado de la adopcin plena, afinidad en lnea recta en todos los grados, minoridad, ligamen, impotencia de uno de los cnyuges o de ambos que impida las relaciones sexuales de ambos. Los ejemplos de mala fe son, por ejemplo, saber que existe imposibilidad de procrear y no manifestarlo al otro cnyuge; estar legamente casado con anterioridad y no divorciado (bigamia); saberse ser pariente del cnyuge en los casos en que existe tal impedimento. La accin no slo se dirige contra el cnyuge, sino tambin contra los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia; por lo tanto, no cualquier tercero que hubiese tenido conocimiento de la causal est legitimado pasivamente, como un mdico o un vecino. El caso tpico es el de los familiares que saben que su pariente es casado o impotente y callan esta circunstancia. La violencia no slo debe ser fsica, sino tambin moral, como cuando se obliga a alguien a casarse sin consentimiento. La responsabilidad de los terceros, en cuanto copartcipes de un ilcito es solidaria, en virtud del art. 1081 Ver Texto (2622) . En cuanto a los daos a reclamar, ya no existe la polmica que se suscitaba con la ley 2393 Ver Texto en torno al dao moral (2623) . El art. 225 Ver Texto se refiere genricamente a la "indemnizacin por daos y perjuicios", por lo que los daos deben regirse por los principios generales. As, habr seguramente un

dao moral, que Belluscio (2624) llama "genrico", que surge por la sola existencia del matrimonio declarado nulo; pero tambin habr otro dao moral "especfico", resultante de la causa de nulidad configurada, en el caso, por ejemplo, "la privacin del dbito conyugal en el caso de impotencia o las vejaciones sufridas en el supuesto de violencia". A ello podra agregarse, por ejemplo, el dao moral por la prdida de la virginidad si se tratara de una persona religiosa, sobre todo si ello sucediese en un medio social conservador o tradicional; o las modificaciones disvaliosas que repercuten en el espritu de quien se siente engaado. Los daos por nulidad del matrimonio prescriben a los dos aos, contados a partir de que queda firme la sentencia que declara dicha nulidad. Nada impide, a nuestro juicio, acumular la accin de daos a la de nulidad.

(2575) Entre los que niegan la procedencia de daos y perjuicios en el divorcio podemos citar, entre otros, a: BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, t. II, Obligaciones, Valerio Abeledo, 1929, p. 512; BORDA, Guillermo A., Tratado... Sucesiones, t. I , cit., p. 469; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento...", cit., p. 626; ZABALA, Liliana, "Criterios de atribucin de responsabilidad civil por los hechos que dieron lugar al divorcio", LL 1991-E-822; GROSMAN, Cecilia, "La responsabilidad de los cnyuges entre s y respecto de los hijos", en GHERSI, Carlos (coord.), Los nuevos daos. Soluciones modernas de reparacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 407; DI LELLA, Pedro, "Derecho de daos versus derecho de familia", LL 1992-D-865; SOLARI, Nstor E., "Responsabilidad civil y divorcio", LL 2001-D-1182; MIZRAHI, Claudio, "Improcedencia de las indemnizaciones por daos en el juicio de divorcio y su inadmisibilidad en la nulidad matrimonial", JA 1983-II-625; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daos y perjuicios entre cnyuges", Revista de Derecho de Daos, 2001-2. Responsabilidad de los profesionales de la salud, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, ps. 167-215; LVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad civil en el derecho de familia", ED 173-1089. (2576) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 48. (2577) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daos...", cit., p. 172. (2578) C. Nac. Civ., sala B, 13/6/1990, ED 139-271, "V. de D., N. v. D., R.M.", con comentario crtico de SUREZ, Roberto C., "Responsabilidad civil del cnyuge culpable de la separacin personal y del divorcio vincular". (2579) De acuerdo BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos resultantes del divorcio", Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Librera Editora Platense, La Plata, 1981, p. 245. (2580) LVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad...", cit., p. 1089. (2581) BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos...", cit., ps. 233-246; MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., ps. 49 y ss.; CARRANZA CASARES, Carlos, "Daos provocados por la declaracin de divorcio", JA 2005-I-1376; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil...", cit., p. 212; SALAS, Acdeel, E., "Indemnizacin de los daos...", cit., p. 1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnizacin del dao...", cit., p. 708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daos y perjuicios de la nulidad del matrimonio", en BELLUSCIO, Augusto C. y otros, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 30; SPOTA, Alberto, Tratado de derecho civil argentino, t. II, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 149; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Divorcio y responsabilidad civil", LL 1988-D-376; MNDEZ COSTA, Mara J., "La indemnizacin del dao moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos", ED 181-747; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daos emergentes del divorcio", LL 1983-D-348; RIVERA, Julio C., "Dao moral derivado de los hechos que causaron el divorcio. Permite el plenario las indemnizaciones de equidad?", JA 1994IV-576; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Otra acertada acogida del derecho a reparacin de los daos ocasionados por el cnyuge culpable de divorcio", ED 115-844; MOLINA QUIROGA, Eduardo, "La reparacin de los daos y perjuicios derivados del divorcio", LL 1995-B-334; TARABORRELLI, Jos N., "Responsabilidad civil derivada del cnyuge cupable en la separacin personal y en el divorcio", LL 1990-C-1100; PAGANO, Luz - JIMNEZ, Luis A., "Dao moral en el divorcio por culpa de ambos cnyuges", JA 1997-I-938; GIMNEZ, Jorge O., "Responsabilidad civil derivda de la separacin persona y del divorcio", DJ 2003-3; ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. 2, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 213 y ss., ps. 744 a 747; id. "Repensando el tema de los daos y perjuicios derivados del divorcio", JA 1994-II-822; URIARTE, Jorge A., "Reparacin del dao moral derivado de los hechos constitutivos de divorcio", JA 1988-III-376; GARCA DE GHIGLINO, Silvia S., "Es indemnizable la prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge inocente (o enfermo) por la conversin de la separacin personal en divorcio vincular?", LL 1991-B-777. (2582) LLAMBAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, p. 129-130, nro. 2382. (2583) Citadas por BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daos resultantes del divorcio", p. 236. (2584) Citados por MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 66.

(2585) C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 2, 7/4/1983, "A., A. v. A., M. N.", ED 105-213. Posteriormente el fallo fue comentado por BARBERO, Omar, "La primera sentencia argentina que condena a reparar el dao moral derivado de un divorcio", ED 107925. (2586) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G.,G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201]. (2587) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-384. (2588) ZANNONI, Eduardo A,, "Repensando el tema...", cit., p. 824. (2589) C. Nac. Civ., sala A, 17/3/1997, "A., S. v. S., M. V." Ver Texto , JA 2000-IV-sntesis. (2590) C. Nac. Civ., sala B, 6/3/1997, "G. de K., E. J. v. K., E. P." Ver Texto , JA 2000-II-sntesis. (2591) C. Nac. Civ., sala E, 15/9/1995, "C., V. A. N. v. M., M., I.L." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis. (2592) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 183. (2593) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C. R. A. M. v. D. N. S.; L. C." [J 35001447], LL 2005-C-199, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de hecho y dao moral derivado de la causal de adulterio". (2594) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., t. I, p. 15. (2595) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G., G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201]. (2596) C. Nac. Civ. sala I, 29/8/1996, "V. de S., E. A. v. S., A. G." Ver Texto , JA 2000-II-sntesis. (2597) C. Nac. Civ., sala L, 13/3/1996, "S., M. L. v. S., C. G." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis. (2598) C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1991, "L. R. E. v. P. M. E.", ED 146-101, con comentario de BIDART CAMPOS, "Indemnizacin por dao moral en caso de adulterio", y de SANZ, Carlos R., "Los daos derivados del divorcio. Precisiones metodolgicas en torno a un plenario inevitable, con un eplogo para abogados". (2599) Se consider que el adulterio posterior a la separacin de hecho no afrent pblicamente a la esposa, por lo que no es procedente el dao moral (C. Nac. Civ., sala A, 25/9/1997, "P., L. M. v. R., H." [J 982896], JA 2002-I-sntesis). (2600) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C., R. A. M. v. D. N. S., L. C." [J 35001447], LL 2005-C, del 2/5/2005. Con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separacin de hecho y dao moral derivado de la causal de adulterio". (2601) Incluso cierta jurisprudencia muy dura, ha juzgado indemnizable a la par del adulterio a que la esposa se haya visto compelida a iniciar juicio de alimentos, lo que configurara injurias graves (C. Nac. Civ., sala 1, 30/10/2005, "H. P. R. de L. v. G. I. A.", LL 2005-D-632). (2602) Sobre el tema es completo el estudio de NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio y los daos producidos al cnyuge inocente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 337-378. (2603) MNDEZ COSTA, Mara J., "Separacin personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos", Derecho de daos. Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 637. (2604) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 70; CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daos provocados...", cit., p. 28. (2605) C. Nac. Civ., sala F, 21/5/1993, "V. G., O. v. T., A. C.", JA 1994-I-321 [J 941089]. (2606) GARCA DE GHIGLINO, Silvia S., "Es indemnizable...", cit., p. 777. (2607) ZANNONI, Eduardo, "Repensando el tema...", cit., p. 822. (2608) TARABORRELLI, Jos, "La responsabilidad de los padres por los daos causados a los hijos por la separacin personal o el divorcio en s", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 398. (2609) En esa lnea el Tribunal Supremo de Espaa en un caso en que el esposo, despus del divorcio descubre que uno de los hijos del matrimonio disuelto no era suyo, deneg la indemnizacin de daos por falta de conducta dolosa de la esposa (STS del 22 de julio de 1999). En otro caso fallado el 30 de julio de 1999 el mismo Tribunal aplic un criterio ms restrictivo an al considerar que el incumplimiento del deber de fidelidad no es tampoco objeto de indemnizacin. Ambos casos son citados por ROCA, Encarna, Derecho de daos, cit., p. 151.

(2610) C. Civ. y Com. Rafaela, 15/5/1996, "B., G. G. C. de v. B., J.", JA 1997-Isntesis. (2611) "La inocencia es condicin sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos por la violacin de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cnyuges culpables del desquiciamiento matrimonial, la indemnizacin pretendida por el cnyuge, tambin culpable, no es procedente, y no existiendo compensacin de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnizacin segn el grado de culpabilidad, sino que debe rechazarse la pretensin indemnizatoria" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 8/6/1995, "H. D., G. v. S. de H., M. M." Ver Texto , JA 1997-I-sntesis). (2612) C. Nac. Civ., sala H, 16/7/1997, "D. N., G. S. v. F., E. D." Ver Texto , JA 2000-IV-sntesis. (2613) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, "S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R." Ver Texto , JA 2000IVsntesis. (2614) De acuerdo MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit., p. 70; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, "Otra acertada...", cit., p. 844; BELLUSCIO, Augusto C.,Derecho de familia, cit., t. 3, nro. 892. (2615) La doctrina menciona como daos morales: "a) la soledad a que se vea constreido el cnyuge inocente; b) la frustracin de un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida; c) el demrito que pueda ocasionarle en la vida de relacin la circunstancia de hallarse solo; d) la eventual desconsideracin que en algn medio social pueda an existir hacia el divorcio; e) la ausencia de apoyo espiritual en la direccin del hogar y de los hijos; f) la prdida de chance matrimonial. Dao material: a) la necesidad del marido abandonado de internar en un establecimiento educativo a los hijos a su cargo; b) la prdida por la mujer del nivel social y econmico del que gozaba durante la unin; c) los gastos extraordinarios a que uno de los cnyuges se ve obligado como consecuencia de las molestias derivadas del juicio de divorcio; d) la disolucin anticipada de la comunidad patrimonial existente entre los cnyuges; e) la prdida de la vocacin hereditaria" (CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daos provocados...", cit., p. 28). (2616) C. Civ. y Com. San Nicols, 13/3/2001, "M., C. E. v. D., M. D." [J 30010970], JA 2003IIIsntesis. (2617) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, "D., L. M. v. J. O.S." Ver Texto , JA 2002-Isntesis. (2618) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 20/2/2004, "S., J. L. v. R. B., y otros", JA 2004-III-387 [J 20042578], con comentario de FAM, Mara - HERRERA, Marisa, "Unleading case sobre responsabilidad en materia de filiacin. Es resarcible la falsa atribucin de la paternidad matrimonial?". (2619) PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 704. (2620) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-sntesis Ver Texto . (2621) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-sntesis Ver Texto . (2622) NOVELLINO, Norberto J., "La nulidad de matrimonio y los daos por ella causados", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 552. (2623) El art. 109 Ver Texto de la ley 2393 deca que el cnyuge culpable "responder al otro de las prdidas e intereses, sin perjuicio de la accin criminal que corresponda. Si el dao efectivo no pudiera ser fijado, el juez apreciar el dao moral en una cantidad de dinero proporcionada a las circunstancias del caso". Esta disposicin trajo dudas porque interpretada literalmente pareciera que el dao moral slo deba concederse cuando no hubiera dao patrimonial. La doctrina haba interpretado que no obstante no existir dao patrimonial, igualmente era procedente el dao moral. (2624) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, cit., t. II, p. 275.

III. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO El concubinato es una situacin que existe cuando dos personas conviven como si fueran un matrimonio, pero sin llegar a celebrarlo. Jurdicamente se lo define como la "unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges" (2625) . Se distingue del noviazgo en que en ste no hay convivencia, se asemeja en que ambas relaciones son libres y, por lo tanto, no se crea un vnculo; son disolubles a libertad. En los ltimos tiempos incluso se plantea la cuestin de la existencia de concubinatos de personas del mismo sexo, habindose llegado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a regular las uniones civiles de personas del mismo sexo. La jurisprudencia (2626) registra casos en los cuales se decidi aplicar el mismo rgimen patrimonial de disolucin a una unin homosexual, pues: "...no existen diferencias sustanciales en orden a los problemas patrimoniales que se suscitan a la disolucin de la unin de hecho, salvo en lo relativo a la imposibilidad de suceder en forma ab intestato, ya que como dijera en el prrafo anterior, los

convivientes de hecho, cualquiera sea el tipo sexual, no tienen derecho hereditario intestado, pero en el caso de los heterosexuales, los podran haber adquirido casndose mientras que los homosexuales ni aunque qusieran podran tenerlos". "Por lo expuesto, estimo que la resolucin del conflicto generado a la disolucin de una unin de homosexual, en un pas como el nuestro que carece de una regulacin legislativa especfica sobre el tema, puede ser realizada aplicando los principios jurdicos que han dado solucin a la resolucin de controversias entre las parejas de hecho heterosexuales, porque las diferencias entre las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurdico en orden al derecho a casarse, a adoptar, al acceso a la fecundacin asistida y a la filiacin, [...] no existen en los conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unin, motivo por el cual estimo necesario desestimar el agravio de los demandados relativo a que la diferencia entre unin homosexual y concubinato no permite solucionar los problemas generados en una unin homosexual aplicando las pautas de una unin concubinaria y dirimir esta controversia aplicando por analoga la vasta experiencia jurisprudencial existente en nuestro pas en resolucin de conflictos econmicos motivados por la finalizacin del concubinato". En esta parte de la obra nos ocuparemos slo de uno de los aspectos del concubinato, esto es, lo relativo a los daos que puede provocar su ruptura intempestiva. En la parte sobre legitimacin activa hemos tratado ya el tema sobre el derecho que tiene el concubino a reclamar la indemnizacin por daos patrimoniales, ante la muerte de su conviviente. No tienen, eso s, todava dado el estricto texto del art. 1078 Ver Texto , legitimacin para reclamar dao moral (2627) . Los otros aspectos, como ser la divisin de los bienes adquiridos en comn, aportes o donaciones, exceden a esta obra y forman parte del derecho de familia.

1. Caracteres del concubinato Las notas que caracterizan al concubinato, aparte del hecho de la convivencia, son la publicidad o notoriedad, no son uniones clandestinas, sino que los convivientes se dan uno al otro ostensible trato familiar; la singularidad, es decir, el concubinato implica una unin de dos personas que sin respetar ninguna forma se prometen fidelidad; y la permanencia, esto es, no son meros caprichos momentneos de un fin de semana o vacaciones, sino proyectos de vida ms o menos serios y a largo plazo. Los concubinos no se deben, como los esposos, un deber de prestarse fidelidad, asistencia y alimentos. En la actualidad se ha vuelto bastante comn y las parejas nuevas que se forman en concubinato casi igualan a las que se casan ante el Registro Civil. Es la opcin por una vida sin papeles, sin compromiso. Frente al concubinato el derecho tiene una actitud de reconocimiento, como las leyes jubilatorias que otorgan pensin al conviviente, sobre todo si tiene hijos; pero tambin hay diferenciacin, porque todava no es lo mismo el concubinato que el matrimonio. Por eso los concubinos no estn obligados legalmente a prestarse alimentos, pero pagados stos son repetibles porque se los considera una obligacin natural (2628) . Es que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Por ello el rgimen de daos que se le aplica no es el mismo que el del matrimonio. Es que los concubinos no pueden quejarse de esta desigualdad de trato, pues est justificada porque se trata de situaciones jurdicas distintas. Quizs antes de la Ley de Divorcio, podra haber cabido el argumento de que haba concubinos por necesidad, esto es, porque ante la imposibilidad de disolver el vnculo del matrimonio anteriormente consituido, carecan de aptitud nupcial nueva, pues haba impedimento de ligamen. Pero esa situacin ya no es invocable en la actualidad, pues el divorcio en la Argentina no es un rgimen severo sino todo lo contrario. Como conclusin de ello queremos decir que quienes viven en concubinato lo hacen por propia eleccin, porque quieren una unin sin compromisos, formalidades y con libertad tanto para fundarla como para disolverla.

2. El principio: la importancia del reclamo El principio que enuncia la doctrina es que no procede la indemnizacin por ruptura del concubinato (2629) . La regla es, pues, que en cualquier momento puede disolverse por voluntad de cualquiera de los convivientes. Tambin distingue la doctrina dos situaciones bien definidas, el concubinato con promesa de matrimonio y el concubinato sin promesa de matrimonio. La responsabilidad es incuestionable cuando en el concubinato se ha hecho "la promesa sin intencin de cumplirla y con el solo objeto de llegar a la relacin concubinaria..." (2630) . El nico inconveniente que tiene esta accin es que se limita la legitimacin a la menor de 18 aos (art. 1088Ver Texto ). Si no hubo promesa de matrimonio, o si la hubo pero hay mayora de18 aos, o si no hubo seduccin, por regla general la disolucin del concubinato no genera derecho a indemnizacin. Slo en casos muy excepcionales hace nacer el derecho a indemnizacin teniendo en cuenta las especiales circunstancias en

que ello ocurri. As, si hubo golpes o injurias que motivan la ruptura no vemos la razn de negar la reparacin por las lesiones o ataques al honor, a la par del dao moral derivado de la ruptura. Tambin respecto al derecho de romper la unin concubinaria, se aplican las reglas sobre el abuso del derecho, que puede tornar ilcito el acto de ruptura, que en circunstancias normales no tendra nada de criticable. Por ejemplo, la ruptura intempestiva tambin es fuente de daos cuando uno solo de ellos trabaja por pedido del otro que prefera que se quedara en casa para una mejor crianza de sus hijos.

3. Jurisprudencia El planteo de daos derivados de la ruptura del concubinato es una rara avis tribunalicia. En un caso (2631) en que se plante una demanda de una seora que mantena relaciones con un hombre casado, quien luego de separarse fue a vivir con ella. Sin embargo, como estuvo distanciada de su concubino, tuvo otra relacin, de la cual naci una hija. Con posterioridad reanud la convivencia con su ex concubino, la que fue luego fue interrumpida, pues el concubino dej de frecuentar el departamento donde convivan, sobre el que adems pesaba una orden de desalojo. Adems el concubino fue a comer con la hija de su ex concubina, a quien le dijo que su madre tena relaciones con otros hombres y que incluso haba videos demostrando esta situacin. Basada en las afirmaciones dichas a su hija y en el abandono de la convivencia en medio de un desalojo, la ex concubina inici accin de daos, la que fue rechazada porque se consider que: "Es que en el concubinato las partes no se deben los deberes que deben los esposos y, por lo tanto, si cualquiera de ellos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitacin, en principio nada debe indemnizar al otro. "Si la accionante sufri perjuicios econmicos o no es irrelevante, en virtud de la fuente invocada -abandono- para demandar que su ex concubino la indemnice". "Retomando el hilo del conocimiento que la accionante tena respecto de la relacin que mantena con la otra parte, es inaceptable que se reconozca la existencia de un concubinato por un lado y luego, a travs del presente, se pretenda que ese abandono constituya un hecho ilcito. Se presenta la cuestin de un modo tal que pareciera que se est arguyendo una causa de divorcio cuando no exista matrimonio; esta situacin quizs llev a la actora a confundir la interpretacin acertada que realiz el anterior sentenciante cuando se refiri a que las indemnizaciones solicitadas seran ...una suerte de derecho alimentario. "El hecho del concubinato podr generar otros derechos pero jams el de ser indemnizado por los perjuicios que pudiera sufrir el que no decide interrumpir esta situacin. Estos perjuicios no deben ser interpretados como dao en sentido jurdico, sino simplemente con el alcance que este vocablo tiene en el lenguaje jurdico".

IV. DAOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO El noviazgo es la etapa previa al matrimonio, supone una relacin estable sin convivencia en la cual dos personas se conocen, teniendo como mira la celebracin de un casamiento. El principio es que el noviazgo no obliga a casarse, ni incluso cuando as se lo ha prometido (2632) . Es lo que dice claramente el art. 165 Ver Texto , CCiv.: "Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Tambin la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en su art. 16.2 Ver Texto dice que "No tendrn ningn efecto jurdico los esponsales...". El noviazgo es, pues, una relacin humana de libre conclusin ad nutum por cualquiera de los novios. Las razones de la libertad incondicionada de ruptura son de poltica legislativa. Tienden a evitar los malos matrimonios, lo que podra suceder si el novio que se siente inseguro acerca del amor por su novia, decidiera casarse por temor a la indemnizacin. Las mismas consideraciones valen para la libertad del consentimiento matimonial. En pocos actos jurdicos el consentimiento tiene que ser tan libre como en el matrimonio. Se considera que la posibilidad de tener que pagar daos puede de alguna manera viciar el consentimiento. En nuestra interpretacin, los arts. 165 Ver Texto y el 16.2 Ver Texto de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer slo prohben la accin de cumplimiento de los esponsales, pero no se refieren a los daos que se puedan ocasionar por la ruptura. Las dudas se plantean porque el artculo 8 Ver Texto de la ley 2393 de Matrimonio Civil, antecesora de la 23.515 Ver Texto , deca en su segundo prrafo que: "Ningn tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen causado". La omisin de reiterar el

segundo prrafo en la 23.515 Ver Texto permite al menos dudar sobre si la intencin del legislador fue permitir este tipo de accin de daos. En el derecho comparado algunos cdigos prevn especficamente algn tipo de indemnizacin por la ruptura del noviazgo. As, el Cdigo alemn en los arts. 1298 y 1299 obliga al pago de los daos por desistir de los esponsales y por dar lugar a la resolucin por culpa del otro, siempre que no se d un motivo importante para esta determinacin. Debe indemnizar al otro contrayente, a los padres y a terceras personas que hayan contrado gastos u obligaciones. El Cdigo Civil espaol, en su art. 43 tambin manda indemnizar los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio que se iba a realizar. Incluso el Cdigo de Derecho Cannico, prev en el art. 1062 2 que "La promesa del matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero s el resarcimiento de los daos, si en algn modo es debido". No puede negarse que la ruptura de la promesa matrimonial en algunos casos puede producir daos. De hecho la jurisprudencia reconoce la legitimacin de la novia para reclamar daos patrimoniales por la muerte del novio cuando el matrimonio apareca como inminente (2633) . No se trata de los perjuicios que puede traer un noviazgo de pocos meses, o una relacin no tan seria, de amigovios. Pero cuando la relacin va camino al matrimonio, cuando los futuros esposos fijan fecha de celebracin de la boda, reservan un saln de fiestas, hacen listas de regalos en comercios, envan invitaciones, puede sostenerse que es lcita la actitud de quien se arrepiente un da antes? Puede ser lcito el proceder de quien deja plantado en el altar al otro? Puede tener proteccin del derecho aquel que posterga durante aos y aos la decisin matrimonial, hasta que se le ocurre dejar a su novia cuando ya no es tan joven, perjudicndola en sus posibilidades futuras de matrimonio? Nosotros creemos que la actitud que se observe tiene fundamental importancia, porque hay varias clases de rupturas. No es lo mismo desilusionarse con la novia que mantener una relacin paralela con otra persona; no es lo mismo plantear el desamor en forma adulta que la cobarda de esperar hasta el ltimo da o momentos antes de la celebracin del matrimonio para advertir que no se est listo para dar el gran paso. No es que el novio deba dar explicaciones al juez sobre su cambio de actitud. Amar o dejar de amar es una conducta que entra dentro de la zona de reserva del art. 19 Ver Texto , CN, y por ende exenta de la autoridad de los magistrados. Pero una cosa es no casarse por haber dejado de amar a la novia, y otra es tener dos novias al mismo tiempo, o no haber tenido nunca intenciones realmente de contraer enlace. Por supuesto que es mejor no casarse antes que casarse mal o casarse con quien no se ama, o sin estar seguro del amor. Pero que esto sea as no quiere decir que no se cause un dao moral y patrimonial, del cual tendr accin no slo la novia, sino tambin incluso sus familiares que hicieron gastos para la celebracin del matrimonio. Creemos que la prdida de chance matrimonial, mirada con disfavor a veces, tiene aplicacin en aquellos casos en que el noviazgo se prolonga aos por evasivas a concretar el matrimonio, si la ruptura luego es abusiva e inesperada, y el novio abandonado tiene una edad en la cual, por ms empeo que se ponga en negarlo, se torna ms difcil el encuentro de otro pretendiente, como sera el caso de un novio que le miente durante aos a su novia que algn da se casar, hasta que sta pierde su fertilidad natural, lo que le hace ms difcil encontrar otro novio, pues ya no podr tener hijos.

1. Opiniones doctrinarias En la doctrina nacional las opiniones se encuentran repartidas. As, opinan que no es resarcible el dao causado por la ruptura del noviazgo autores como Pedro Di Lella (2634) , para quien "la pregunta entonces parece ser si es vlida la ruptura sin causa ni explicacin de una promesa de matrimonio. Sostengo que s: Que los esponsales no son en ningn momento un contrato dotado de alcance obligatorio tanto si surgen en virtud de un proyecto difuso e inconcreto como si se estipulan a travs de una solemnidad familiar... Se trata de un convenio de ndole estrictamente moral del que slo nace una obligacin de conciencia, pero en modo alguno un deber jurdico de unirse en matrimonio... Es que, como dir el mismo Carbonnier, tampoco hay demasiada certidumbre en lo tocante al fondo de la cuestin, pues la distincin se hace sutil cuando se trata de diferenciar la ruptura por capricho, que constituye falta, de la ruptura por ausencia de cario, cuya virtud debe admitirse". Otro sector ms bien mayoritario sostiene la plena aplicacin del rgimen de responsabilidad civil, por ejemplo Novellino (2635) , para quien resulta aplicable el art. 19Ver Texto , CN; Borda (2636) , para quien "la omisin del ltimo prrafo del art. 8 Ver Texto , ley 2393, abre la posibilidad de que por va interpretativa los jueces admitan esta accin, como en efecto estima justo una parte de nuestra doctrina"; Zanonni (2637) , para quien "es evidente que ya no existe imposibilidad de imputar a la promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensin resarcitoria de naturaleza extracontractual, si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa dao al otro"; Mndez Costa (2638) , quien opina que los principios generales de la

responsabilidad civil pueden ser aplicados a este tipo de reclamos. A esta lista se suman autores como Lagomarsino (2639) , Uriarte (2640) , Belluscio (2641) y Diorio(2642) .

2. Jurisprudencia La jurisprudencia argentina no registra casi ningn caso sobre responsabilidad por daos por ruptura, salvo algunos supuestos de restitucin de bienes adquiridos para destinarlos a uso comn, ya que se considera que se configura un depsito, quedando el depositario obligado a la restitucin si el matrimonio no se concreta(2643) , o bien que la entrega de los bienes en miras a que se celebre una convencin matrimonial llevan implcita la condicin de que se celebre el matrimonio (2644) . El caso ms conocido en el que el thema decidendi fueron los daos por la ruptura intempestiva del noviazgo fue fallado en San Juan (2645) , cuando despus de quince aos de noviazgo, lapso en el cual los novios construyeron una casa y compraron muebles, para luego desaparecer el novio. Transcurrido un tiempo prudencial, la novia se aperson en el domicilio del demandado, donde fue informada que aqul se haba casado haca diez das. En primera instancia se hizo lugar a la accin, pero fue rechazada en segunda instancia porque no se tuvo probada la falta de culpa o dolo. De todos modos los principios que se delinearon son: "Ni la mera existencia de un noviazgo prolongado, ni la buena conducta de uno o de ambos, ni la ausencia de explicaciones sobre la ruptura o cambio de sentimientos, implican necesariamente la existencia de culpa o dolo, atento la absoluta libertad que nuestras leyes garantizan a la celebracin del acto matrimonial. Quien invoca la prueba o dolo del otro carga con la prueba de acreditar dichos extremos". El voto ms claro, a pesar de que es el ms breve, es el del Dr. Petrignani: "Del nuevo texto del art. 165 Ver Texto , ley 23.515, se infiere sin hesitacin el derecho que le asiste a los novios de intentar una accin por daos y perjuicios ante la ruptura del compromiso matrimonial. Ello es as porque la reforma suprime el ltimo prrafo del art. 166 Ver Texto , CCiv. que deca: Ningn tribunal admitir demanda sobre esta materia, ni por la indemnizacin de perjuicios que ellos hubiesen causado. Lo cual implica que la reforma acepta la mayora de la doctrina sobre el tema, con lo que finiquita su discusin y otorga, a contrario sensu, esa facultad a los interesados. "La procedencia o improcedencia de la citada accin quedar regida -como lo seala el comn de la doctrina- por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilcitos (arts. 1068 Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de factores subjetivos de atribucin de responsabilidad por dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o por culpa (art. 1109 Ver Texto ) y la extensin del resarcimiento comprender el dao patrimonial (art. 1069 Ver Texto , CCiv.) y el dao moral (art. 1078 Ver Texto , bidem) que fueron causados por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuedo con el rgimen de las consecuencias del derecho comn (arts. 901Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.). "Por lo tanto, son requisitos ineluctables para el acogimiento de la accin que el accionante pruebe: 1) la existencia de una conducta ilcita por culpa o dolo, imputable al demandado; 2) la existencia del dao concreto sufrido; y 3) el nexo actual entre aquella conducta y el dao alegado y probado. En el sub iudice la actora no ha probado suficientemente el primero de los recaudos -segn constancias de autos-, lo que decide la suerte del recurso en tratamiento y torna ocioso penetrar en el anlisis de los restantes, ya que el primero constituye una condicin sine qua non para la procedencia de la accin". "El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilcita (art. 1066 Ver Texto , CCiv.) porque se es un derecho legal personalsimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23.515 Ver Texto destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar a su cumplimiento, esto es, a su celebracin. Y sobre ese derecho legal no se puede priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relacin seria y firme; ni la conducta intachable de uno u ambos novios; ni el amor del uno sobre el otro; ni los buenos propsitos de ambos en la constitucin de una nueva familia; ni los esfuerzos materiales para constituir el futuro hogar; ni la relacin afectiva de las familias de ambos comprometidos. Aun dndose todas estas circunstancias juntas y en el mismo caso, siempre ser cierto que: Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 Ver Texto , CCiv.)".

(2625) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 36.

(2626) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 22/6/1999, "D., J. A. v. V., V. E.", JA 1999-IV-157 [J 994205], con comentario de AZPIRI, Jorge O., "Reflexiones sobre las cuestiones patrimoniales emergentes de una unin de hecho homosexual." (2627) Existen ciertos pronunciamientos recientes que han comenzado a reconocer la legitimacin de la concubina para reclamar dao moral al homicida de su concubino, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/11/2004, "R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-IV, fascculo n. 3, del 19/10/2005, con nota desaprobatoria de BENAVENTE, Mara I, "Dao moral y damnificados indirectos La limitacin del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?". (2628) C. Nac. Com., sala A, 28/12/2000, "P., V. R. v. G. C., B. E.", JA 2003-IIIsntesis Ver Texto ; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 4/7/2002, "C., J. C., v. F., H.", JA 2003-I-80 [J 20030488]. (2629) En contra NOVELLINO, Norberto, "Los concubinos y su derecho a ser indemnizados", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 616. (2630) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico..., cit., p. 142. (2631) C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1998, "B., H. Z. v. C., R. E. H.", JA 2000-I-96 [J 20000006]; tambin en LL 1999-C-366, con nota de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - HERRERA, Micaela, "Efectos jurdicos de las uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura". (2632) DIORIO, Atilio O, "Responsabilidad por noviazgo no concretado en Matrimonio" en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 80. (2633) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el da siguiente al accidente fatal. Sup. Trib. Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrs Norberto s/proceso sumario (daos y perjuicios)", ED 172-243, con nota de BORDA, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de trnsito". (2634) DI LELLA, Pedro, "De la malas leyes y las buenas sentencias (O de las costas... al legislador)", JA 1993-I-607. (2635) NOVELLINO, Norberto J., Nuevas formas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515 , Exequor, Buenos Aires, 1987, p. 28. (2636) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I., p. 69, nro. 63. (2637) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 154 y 109. (2638) MNDEZ COSTA, Mara J., Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515 , Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 18 y 19. (2639) LAGOMARSINO, Carlos A. R., "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Derecho de familia. Homenaje a la Prof. Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 375. (2640) URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la ruptura de esponsales", JA 1992-III-843. 125, nro. 46. (2641) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. (2642) DIORIO, Atilio O., "Responsabilidad por noviazgo...", cit., p. 80. (2643) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Caamao, Roberto v. Pousa, Luca H.", JA 1978-IV-300. (2644) C. Nac. Civ., sala B, 16/5/1978, "Maldonado, Roberto v. Tun, Cristina", JA 1978-IV-539. (2645) C. Civ. y Com. y Minera San Juan, sala 1, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C., N.", JA 1993-I586 Ver Texto .

V. DAOS DERIVADOS DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL En las relaciones paterno-filiales pueden suceder numerosos daos. Los ms comunes son los que causan los padres a sus hijos, aunque tambin existen daos que se causan entre hermanos y en algunos casos son los hijos quienes causan daos a sus padres, sobre todo si stos son ancianos. Algunas de estas agresiones tienen consecuencias previstas por el ordenamiento. As, se prev como causales de indignidad para suceder a "los condenados en juicio por delito o tentativa de homidicio contra la persona de cuya sucesin se trate..." (art. 3291 Ver Texto ), o al que hallndose el pariente demente y abandonado, "no cuid de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento pblico" (art. 3295 Ver Texto ); y como causales de desheredacin "por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su

ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 1) y si el descendiente "ha atentado contra la vida del ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 2).

1. Violencia familiar La violencia familiar es un problema gravsimo y muestra el lado ms oscuro de esa comunidad de amor y contencin que debiera ser la familia. Las siguientes cifras, que tomamos de un estudio profundizado (2646) , revelan hasta qu punto el problema es serio en Latinoamrica: "En Chile el 60% de las mujeres que viven en pareja sufre algn tipo de violencia domstica y ms del 10% agresin grave. Una de cada tres familias vive en situacin de violencia domstica. "En Colombia ms del 20% de las mujeres ha sido vctima de abuso fsico; 10% ha sido vctima de abusos sexuales y 34% ha sido vctima de abusos psicolgicos. "En Ecuador el 60% de mujeres residentes en barrios pobres de Quito ha sido golpeada por su pareja. "En Per el 70% de los delitos denunciados a la polica estn relacionados con casos de mujeres golpeadas por sus maridos. "En Honduras un promedio de tres mujeres al mes son abusadas por sus parejas. "En Nicaragua el 32,8% de las mujeres de entre 14 y 49 aos son vctimas de violencia fsica severa. El 45% sufre amenazas, insultos o destruccin de sus bienes personales. "En Mxico el 70% de las mujeres aseguraron sufrir violencia por parte de su pareja. "En Jamaica la polica da cuenta de que el 40% del total de homicidios se producen en el seno del hogar. "En la Argentina, en una de cada cinco parejas hay violencia. En el 42% de los casos de mujeres asesinadas, el crimen lo realiz su pareja El 37% de las mujeres golpeadas por sus esposos lleva veinte aos o ms soportando abusos de todo tipo. Segn datos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 54% de las mujeres golpeadas estn casadas. El 30% denuncia que el maltrato se prolong por ms de once aos y segn informacin del BID se estima que el 25% de las mujeres argentinas es vctima de violencia y que el 50% pasar por alguna situacin violenta en su vida en pareja".

1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil El concepto de violencia o abuso a los efectos del derecho de daos es amplio y no comprende nicamente los casos criminales. Se trata, en definitiva, como en toda situacin violenta o abusiva, de un abuso de poder, en el cual una persona mayor o ms fuerte, ms inteligente o manipuladora, saca provecho de esta mayor fuerza o inteligencia para satisfacer sus deseos sexuales o de sometimiento del otro sin importarle los sentimientos del pariente. Los padres no slo responden de los casos de violencia o abuso sexual contra sus hijos, sino tambin por el incumplimiento de deberes de asistencia familiar (alimentos) y por el impedimento de contacto del cnyuge no conviviente. La violencia que genera daos no es slo la fsica, la que se manfiesta por golpes, quebraduras y palizas, sino tambin la violencia psquica, que puede consistir en vivencias de climas de terror, desprecio, baja estima o persecucin enfermiza o ahogo de la personalidad del otro. El abuso sexual no siempre implica violacin, que es el caso ms notorio de abuso sexual, sino tambin, como lo dice la doctrina, "penetracin, intento de penetracin, estimulacin del rea vaginal o rectal del nio/a por el pene, un dedo, la lengua o cualquier otra parte del cuerpo del abusador, o por un objeto usado por el perpetrador; tambin incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del perpetrador por parte de la vctima, tales como fellatio, masturbacin e intromisin de cualquier tipo. El contacto de los pechos no consentido entra en esta definicin". "La definicin de abuso sexual infantil tambin engloba determinadas conductas o comportamientos sexuales en los que no media contacto fsico alguno entre el adulto y el menor de edad. Un adulto que duerme en la misma cama con el nio/a cuando el nio/a o el adulto o ambos experimentan estimulacin sexual; conversaciones y miradas seductoras a un menor de 18 aos por los padres u otras personas que tienen poder sobre l, y cuando dicha charla viola fronteras generacionales o personales; permitir o forzar al nio/a a observar pelculas o material pornogrfico, inducirlo/a a posar para fotografas sexualmente sugerentes o a tener relaciones sexuales con otros. En esta definicin se incluye ser victimizado a travs del exhibicionismo o voyeurismo dentro de la familia o en un medio ntimo en forma reiterada" (2647) .

1.2. Violencia conyugal La violencia entre cnyuges ha sido tratada en la parte relativa a las causales de divorcio que ameritan un resarcimiento, a donde remitimos.

1.3. Violencia paterno-filial Repecto de la violencia de padres contra hijos, que es la forma ms comn, el derecho de daos es plenamente aplicable. En estos casos el juez civil deber esperar a que el juez penal dicte sentencia, pues se trata de delitos de accin pblica, en los cuales la denuncia es obligatoria (art. 177 Ver Texto , CPPN; art. 2 Ver Texto , ley 24.417; ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumn). En esa obligacin de denunciar est comprendido el mismsmo juez, por lo que si le plantean una demanda de daos derivados de la violencia o abuso de menores, sin que haya intervenido la justicia penal, deber denunciar el hecho para no incumplir el claro deber legal impuesto.

1.4. Prescripcin La prescripcin de la accin para reclamar los daos por violencia familiar merece algunas aclaraciones. De acuerdo al art. 3966 Ver Texto , texto segn ley 17.711 Ver Texto , la prescripcin corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Sin embargo, entendemos que si el menor decide ejercer la accin, puede invocar el art. 3980 Ver Texto , pues el menor que se encuentra sujeto a la representacin legal del padre violento no va a poder demandarlo porque el padre sigue siendo su representante legal. Es claro que existen, hasta la mayora de edad, la "dificultad o imposibilidad de hecho" que autoriza la dispensa de la prescripcin. Sin embargo, pensamos que el criterio judicial no debe ser estricto en estos casos, pues podra, por ejemplo, darse el caso de un menor que alcance la mayora de edad y contine viviendo -por no poder independizarse econmicamente-, en casa de sus padres. En esos supuestos la prescripcin que ha corrido debera ser dispensada una vez que el menor est en condiciones seguras de iniciar la accin. En cuanto al inicio del trmino de prescripcin, se aplican las dems reglas generales, en especial la de que el cmputo del trmino debe comenzar a partir de que el dao se manifiesta, lo que podra suceder si, por ejemplo, un menor abusado en su niez tuviera problemas de impotencia en su adultez por los abusos padecidos. En este caso el dao no slo es moral, sino que bien puede consistir en todos los gastos de tratamiento para superar el trauma de la niez.

(2646) WINOGRAD, Carolina, "La accin de daos derivados de la violencia y el divorcio en la jurisprudencia norteamericana", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 365-382. (2647) BERLINERBRAU, Virginia, "Abuso sexual infantil", en LAMBERTI - SNCHEZ - VIAR, Violencia familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 190.

2. Impedimento de contacto Cuando los padres de un menor no conviven por separacin o divorcio, es imposible fsicamente que los hijos vivan con los dos, porque la tenencia la ejercer slo uno de ellos, generalmente la madre. El derecho de visitas no es como comnmente se piensa, un derecho slo del padre no conviviente, sino tambin, y hasta diramos principalmente, un derecho del nio que no convive con su padre (2648) . Es decir, no slo existe un derecho del padre a visitar a su hijo, sino un derecho del hijo a ser visitado, con el solo lmite de que sea gravemente perjudicial al superior inters del menor. No otra cosa es lo que dice el art. 9 Ver Texto , inc. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuando reglamenta que: "Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio".

2.1. Concepto de impedimento de contacto Impedir ilegalmente el contacto de un padre no conviviente con su hijo es un delito previsto y penado en nuestro pas por la ley 24.270 Ver Texto (2649) . Varias son las figuras delictivas, a saber: 1) ilegalmente impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes; 2) esta figura se agrava si se trata de un menor de diez aos o de un discapacitado; 3) mudar de domicilio sin autorizacin judicial para impedir el contacto; 4) al igual que la anterior esta figura se agrava si al que se muda de domicilio es un menor de diez aos o un discapacitado; 5) mudar al extranjero sin autorizacin judicial o excediendo sus lmites a un menor para impedir el contacto con su padre no conviviente; 6) con la misma simetra de las anteriores figuras, sta tambin se agrava si a quien se muda para impedir el contacto, es un menor de diez aos o un discapacitado. Tambin el impedimento de contacto es un ilcito civil (2650) . En el mbito civil, la cuestin no es tratada sino espordicamente por la doctrina nacional (2651) . Por ejemplo, ha sido discutida en el III Congreso Internacional de Daos (2652) , celebrado en Buenos Aires en 1993, donde se recomend: "La privacin de la adecuada comunicacin con los hijos por el progenitor tenedor a quien no detenta la tenencia es una conducta antijurdica, en tanto ella impida el incumplimiento de los deberes jurdicos establecidos. Como acto ilcito, hace nacer la responsabilidad del autor de indemnizar el dao que produce al otro progenitor. El dao puede ser tanto material como moral y para su apreciacin deber tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de familia. La responsabilidad estar en todos los casos basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnizacin propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y sancionatoria. El monto de la indemnizacin debe ser fijado prudencialmente por el a quo con un criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los involucrados, su patrimonio, la ndole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circunstancias del caso concreto. "El sujeto legitimado para ejercer la accin es el progenitor no conviviente, no titular de la tenencia de los menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta accin es el progenitor titular de la tenencia de los menores. Tambin estn legitimados para reclamar resarcimiento por la privacin del rgimen de visitas los abuelos y hermanos del menor".

2.2. Daos El dao que se puede causar al menor es principalmente moral, pero tambin puede consistir en dao emergente, como sera el costo del tratamiento psicolgico para superar la falta de contacto con el padre, porque crey que no lo visitaba porque no lo quera cuando la realidad era que se lo impedan. En estos casos el menor no slo padece el perjuicio que significa la falta de comunicacin con su padre, con la consiguiente prdida de identidad, falta de contacto con su familia (sus primos, tos, amigos del progenitor no conviviente), sino tambin la mentira que se utiliza para justificar su falta de visitas. El progenitor conviviente nunca confiesa que impide el contacto, sino que le dice que es el otro quien no lo quiere ver, a quien su hijo no le importa. El tiempo perdido de contacto con el padre en las tempranas pocas de la niez o en las crticas etapas de la adolescencia suele ser irrecuperable.

2.3. Legitimacin activa Legitimado activo no es slo el menor vctima, sino tambin el progenitor no conviviente impedido del contacto con su hijo, quien lo ms probable es que slo tenga dao moral, aunque no hay que descartar el dao material que pueda haber por los gastos efectuados para tener contacto con el menor, defensas legales, viajes frustrados, investigacin de paradero, tratamiento psicolgico. Como lo dice Falcn (2653) , "debemos tener en cuenta que las obstrucciones o los incumplimientos que se verifican en la realidad tribunalicia producen mltiples clases de perjuicios que no slo pueden afectar la integridad psquica, fsica o espiritual del menor, sino tambin la del progenitor, el que, contra su voluntad, se ve impedido de comunicarse con aqul, aun queriendo ejercer el derecho que le confiere la patria potestad. Es que, por un lado, el nio sufre la prdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, amigos, lo cual le configura un dao psicofsico, en tanto que, por otro lado, el progenitor resulta vctima involuntaria de una situacin antinatural e ilegtima".

El progenitor daado puede optar, si as lo prefiere, por interponer -en vez de la demanda de daos- un pedido de astreintes para compeler el cumplimiento de las visitas y servir, una vez liquidadas y pagadas, de un sucedneo de la indemnizacin de daos. El inconveniente que tienen las astreintes es que si no son lo suficientemente altas, pueden no reparar todo el dao causado; y si son excesivas, se produce un enriquecimiento del actor. El progenitor no conviviente se encuentra a veces ante una encrucijada, para la cual las soluciones que brinda el derecho de familia y el de daos pueden diferir y mucho. Es el caso en que el apartamiento realizado por quien ejerce la tenencia logra el xito buscado y consigue que sea el mismo menor, el que prefiera no tener contacto con su otro padre, ya sea por miedo o por haber sido convencido. Si en el proceso de visitas el juez de Familia, despus de recibir el asesoramiento de profesionales idneos, decide que un rgimen de visita obligado del menor hacia su padre, trae ms perjuicios que beneficios, aun cuando ello fuera el fruto de la saa inculcada por quien tiene la tenencia, no le queda al progenitor que no tendr contacto con su hijo otra posibilidad que reclamar el resarcimiento. Una cosa es que las visitas no puedan efectuarse teniendo en cuenta el superior inters del nio, y otra muy distinta es que un ilcito civil quede sin reparacin (2654) .

2.4. Legitimacin pasiva Tambin puede hacerse un paralelismo con la legitimacin pasiva. Lo normal es que la accin vaya dirigida contra el progenitor que impidi las visitas. Pero tambin pueden ser demandados todos los cmplices o encubridores del impedimento, como podran ser los suegros, otros parientes, o el nuevo cnyuge o concubino. Incluso podra ser demandado el Estado si permiti la salida del pas del menor o incapaz en forma irregular, por ejemplo sin requerir el consentimiento del otro cnyuge, tal como lo prev el art. 264 quater [L NAC LY 340 !!264.quater], inc. 4, CCiv., o si se present un instrumento burdamente falsificado, o si en forma irregular no hizo cumplir la prohibicin judicial de salida del pas del menor.

2.5. Jurisprudencia En la jurisprudencia argentina no se registran casos de demandas civiles por impedimento de contacto. Como antecedente de comparacin puede leerse la sentencia dictada por un tribunal de Roma el 13 de junio de 2000 (2655) , en que se hizo lugar a una demanda impetrada por un padre contra la madre que le impeda las visitas. Se la conden a pagar un 9% de invalidez micropermanente de naturaleza psicofsica que no incide en la actividad laborativa, lo que se denomin dao biolgico (y nosotros llamaramos incapacidad), ms dao no patrimonial, que nosotros consideraramos dao moral. La sentencia, sin embargo, rechaza condenar a pagar los daos sufridos por el hijo, ya que no le reconoce al padre el derecho de representar a su hijo contra la madre.

(2648) FALCN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daos a los menores de padres desvinculados matrimonialmente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 532. (2649) VILLAR, Ariel H., El delito de impedimento u obstruccin de contacto de hijos menores con padres no convivientes, Nmesis, Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, ps. 25 a 50. (2650) MIZRAHI, Claudio, Familia. Matrimonio, y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, nro. 214. (2651) KEMELMAJER DE CARLUCCi, Ada, "Daos y perjuicios causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante sentencia italiana", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 285-310; MIZRAHI, Claudio,Familia. Matrimonio y divorcio, cit., nro. 214. TARABORRELLI, Jos, "Rgimen jurdico del derecho y deber de adecuada comunicacin entre padres e hijos. Aspectos civiles y penales", JA 1997-I-875. (2652) JA 1993-III-940. (2653) FALCN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daos...", cit., p. 547. (2654) De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos y perjuicios...", cit., p. 308-309.

(2655) La sentencia ha sido publicada en Il diritto di famiglia e delle persone, vol. XXX, gennaiomarzo 2001, ps. 211 y ss, y ha sido traducida y publicada ntegramente en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos y perjuicios...", cit., ps. 290296.

3. Daos por violacin al derecho a la identidad El nio tiene un derecho constitucional y supranacional a conocer su identidad. Es lo que dice la Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 7 Ver Textoestableciendo el derecho del nio, en la medida de lo posible, "a conocer a sus padres". De ah que todo acto que obstaculice o impida el conocimiento de la situacin biolgica es un hecho ilcito. Este derecho est reconocido asimismo en la Ley de Adopcin 24.479 , que modifica el art. 321 Ver Texto , inc. h), CCiv., que ahora dice que "Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica", y ms claro an el art. 328 Ver Texto , que manifiesta que "El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad". Las situaciones que en nuestro criterio se pueden presentar en torno a la adopcin son dos. La primera y ms comn es la que se da en los casos en los que hay ocultamiento al menor de su calidad de adoptado, con lo que se le cercena su derecho a conocer su familia de origen. Este ilcito se agrava en los casos en que la adopcin no es legal, sino que el menor, para obviar el proceso legal de adopcin, es inscripto como propio, merced a un certificado mdico de nacido vivo adulterado u obtenido de favor o por corrupcin. Tambin puede suceder este tipo de dao en la situacin, bastante comn de falsedad de reconocimiento, en la cual un hombre se casa con una mujer que ya tiene un hijo de una relacin anterior, al que reconoce como suyo. En esos casos lo que corresponde no es acudir al expediente fcil del reconocimiento falso, sino al procedimiento de adopcin, pues as no se cercena el derecho del nio a conocer su realidad biolgica (2656) . El otro caso en el cual se puede plantear una crisis de identidad lamentablemente sucedi con frecuencia en nuestro pas en el perodo de 1976 a 1983 durante la dictadura militar. En esos casos, nacieron algunos nios durante el cautiverio de sus padres, quienes murieron en las prisiones clandestinas, siendo sus hijos entregados a personas allegadas a los torturadores o bien adoptados por los mismos represores. Esta situacin lleg a tal punto que se fund un grupo denominado Abuelas de Plaza de Mayo, que se dedica desde hace ms de dos dcadas a buscar a los hijos de sus hijos desaparecidos. Hasta ahora han tenido xito en bastantes casos. Debido a la participacin del Estado argentino en los actos de terrorismo, una ley muy reciente ha reconocido un beneficio para quienes hubieren nacido en cautiverio de sus padres. Prestigiosa doctrina se pregunta si "es correcto que se traslade la decisin de buscar a sus propios padres, de iniciar acciones para el reconocimiento, de peticionar una herencia, a quien es vctima del hecho? Me parece que no, porque esa persona estuvo ajena totalmente a las decisiones que le cambiaron la identidad, estuvo ausente en el momento en que mayores que l (padres o teceros) produjeron los hechos relevantes que torcieron la historia. Entonces esa persona, que tiene derecho a accionar es vctima del hecho, sujeto pasivo de las circunstancias y conductas que lo ubicaron en una identidad que no era la propia, con una familia que no era la verdadera. "Si adems de ello le adjudicamos que, en un momento dado, tiene que tomar la difcil decisin de iniciar una bsqueda o de promover una accin judicial, le estamos aadiendo otro perjuicio al ya sufrido. No solamente tendr que asumir que no es quien crea ser, sino que tambin deber realizar todo un proceso interior -que por lo general, y en casi todos los casos es sumamente difcil- para llegar a tomar la iniciativa de la conducta a seguir. "Entonces creo que esa persona, vctima de hechos y conductas ajenas que le sustrajeron su verdadera identidad y lo pusieron en una situacin lmite, puede demandar a quienes lo criaron bajo esas circunstancias y a quienes tuvieron la conducta omisiva de no actuar correctamente y ocultar una verdad histrica" (2657) . Las situaciones a los efectos del derecho de la responsabilidad civil, si bien comparten grandes puntos de contacto, merecen alguna diferenciacin. En el caso del que inscribe como propio un hijo ajeno, el dao principal que se produce es moral, como consecuencia de la lesin a la identidad. Tambin puede este dao ser patrimonial si la vctima del engao padece depresin o debe recurrir a un terapeuta para superar su crisis de identidad. La accin podr dirigirla contra sus padres e incluso contra el tercero que fue cmplice (el mdico o el Estado si la inscripcin fue irregular). El plazo de prescripcin corre a partir del conocimiento de su condicin de adoptado o de hijo de otra persona. En estos casos debe tenerse en cuenta el art. 3980 Ver Texto , pues las dificultades de quien recibe el golpe de conocer que su identidad no es la que esperaba es tremendo. Cuando la violacin al derecho a la identidad se produce por apropiacin del recin nacido, como en los casos sucedidos en la dictadura militar, la accin del menor recin nace cuando se declara su verdadera filiacin. En estos casos no interesa si el menor tiene buena relacin con su familia adoptiva, e incluso si rechaza a su familia de origen. El dao a la identidad puede existir igualmente, e incluso puede existir

dao moral por el conocimiento de su situacin irregular. La vctima de este tipo de delitos tiene accin tambin contra el apropiador y contra el Estado que permiti tales crmenes de lesa humanidad. Ahora bien, hay que hacer la siguiente salvedad cuando el interesado ha percibido el beneficio de la ley 25.914 Ver Texto . En esos casos, dado el texto de la ley, en su art. 5 Ver Texto , no puede reclamar ni al Estado ni al apropiador. Nos remitimos a lo expuesto en cap. IV, III, 6.8.

4. Daos por falta de reconocimiento voluntario Otra situacin daosa que se plantea entre padres e hijos consiste en aquellos casos en los que el padre engendra el hijo pero no lo reconoce voluntariamente. El acto de reconocimiento no es nicamente el reconocimiento ante el Registro Civil, opinin en la que coincidimos con Di Lella (2658) , sino todas las otras formas que el derecho declara vlidas, como podra ser el instrumento privado, el testamento o la posesin de estado. No reconocer espontneamente a un hijo es una conducta ilcita, a tal punto que cuando el padre no lo hace voluntariamente, el derecho le confiere al hijo una accin para que sea reconocido. El derecho a tener un padre y una madre es un derecho inalienable del nio. El hijo no reconocido no slo ve lesionado su derecho a la identidad, sino tambin derechos patrimoniales, en especial a heredar a su padre. No olvidemos que en nuestro pas existe la institucin de la legtima, que es de orden pblico, por lo que el padre no puede alterarla para beneficiar a un hijo en desmedro de otros, lo que a veces sucede cuando el padre tiene hijos matrimoniales y no quiere que su hijo extramatrimonial lo herede en igualdad de condiciones que sus otros vstagos. Pero afortunadamente la ley argentina no formula distinciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales en cuanto al derecho a la identidad, al derecho a alimentos y la vocacin sucesoria. El hijo extramatrimonial tiene derecho a ser reconocido y alimentado por su padre y a participar en su sucesin. Esas cuestiones son reguladas por el derecho de familia. A nosotros nos interesa determinar ahora si el nio tiene derecho a reclamar daos por no haber sido reconocido voluntariamente por su padre. Al respecto entendemos que debe juzgarse la cuestin sin prescindir de las reglas generales de la responsabilidad civil (2659) . Por eso la jurisprudencia ha dicho con acierto: "La filiacin y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos con fundamento legal, a lo que cabe sumar que el ordenamiento jurdico procura la concordancia entre el vnculo biolgico y el derivado de la ley. Luego, aquel que alude voluntariamente tal obligacin, resulta responsable de los daos ocasionados a quien tena el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo y result perjudicado por dicha omisin del reconocimiento espontneo" (2660) .

4.1. Dao En primer lugar hay dao. El dao moral surge in re ipsa, por la lesin a ese bien jurdico extrapatrimonial que es el derecho a la identidad (2661) . Se configura por la falta de uso del nombre, y por la falta de ubicacin en la familia paterna. La recepcin jurisprudencial de este tipo de daos es relativamente reciente. El primer pronunciamiento data de 1988 y es del Juzgado n. 9 de San Isidro (2662) , confirmado al poco tiempo por la Cmara (2663) . La jurisprudencia, por ejemplo, ha dicho que: "En cuanto al dao moral, ste se tuvo por acreditado por la sola comisin del hecho antijurdico que surge de los hechos mismos. Si as no fuera, no habra mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio; el transitar por la vida sin ms apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un dao psquico marcado. Tanto ms debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene ya 19 aos, vale decir que se encuentra en una etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desproteccin, desvalimiento aun cuando no es real, y tanto ms cuanto si hay razn para sentirlo de tal modo" (2664) . Se ha resuelto tambin que "Al fijarse el resarcimiento por dao moral en las acciones de filiacin, cabe merituar la entidad de los padecimientos ntimos que debi experimentar el menor, especialmente a partir de la insercin escolar, al no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado hijo del progenitor en ese y otros mbitos de su vida de relacin" (2665) . El dao moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento, no el dao que resulta del desamor que pueda tener el padre por su hijo ilegtimo. No es que no sea un dao, sino que no es un dao jurdico, porque el derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son deberes de

conciencia. En esa lnea, la jurisprudencia ha afirmado que "La omisin de reconocimiento, por s sola, es la que justifica el resarcimiento y no toda otra carencia afectiva que el menor pudo sufrir, pues, de otro modo, el reconocido, e incluso el que convive con sus padres, podra demandar a stos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual. En lo que atae al dao moral ocasionado por la falta de reconocimiento paterno, cabe presumirlo, por cuanto tal conducta omisiva lesiona uno de los ms profundos intereses extrapatrimoniales del ser humano, que tiene rango de atributo de la personalidad, cual es su derecho a la propia identidad, sumado a que, durante ese lapso, el hijo se ve impedido de ejercer los derechos inherentes a ese estado" (2666) . "Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual atribuidos a quien no reconoci espontneamente a su hija, pues estos estados del espritu no trascienden en consecuencias jurdicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento de deberes cuya satisfaccin permita calificar la conducta exterior del sujeto" (2667) . En cuanto al dao material, el dao no consiste en la falta de manutencin, pues stos deben ser cubiertos con el rgimen de alimentos que fija el derecho de familia. Normalmente, los alimentos atrasados se fijan a partir de la notificacin de la fecha de demanda, e incluso la jurisprudencia admite que se peticionen, como medida cautelar innovativa, alimentos provisorios a ser pagados mientras dure el proceso de alimentos. El dao patrimonial que se debe pagar ha sido fijado en un precedente muy meduloso de la Corte Suprema de Mendoza (2668) , en la prdida de chance. All se dijo que "Si desde el nacimiento la madre cubri las necesidades del menor, esto no significa que el menor no sufri daos y menos an que no hiciera falta que el padre cumpliera con la obligacin alimentaria impuesta por la ley. El tribunal premia al padre que se niega a reconocer la paternidad. El dao material procura el resarcimiento de los daos sufridos por la falta de reconocimiento y hacer cumplir al demandado su obligacin de reparar por la falta de alimentos, que eludi dolosamente desde que el menor naci". En ese caso, en que la madre haba pagado todos los alimentos, estos datos "muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo materno, el nio ha tenido cubiertas sus necesidades mnimas, el aporte paterno le habra dado la chance de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos". En ese supuesto la madre era empleada de comercio, tuvo a su hijo en un hospital pblico, en tanto el padre era un odontlogo que tena cuatro inmuebles, algunos de ellos alquilados. Otro fallo ha sido ms grfico: "La accin fundada en la falta de reconocimiento de la paternidad permite reclamar todos los daos materiales y morales provenientes de la conducta omisiva. Si la filiacin es acogida por sentencia judicial, el padre deber: 1) Pagar los gastos de mantenimiento del hijo desde su nacimiento. 2) Pagar los gastos de manutencin de la madre desde el presunto da de la concepcin hasta seis meses posteriores al parto. 3) Pagar a la madre los gastos de asistencia mdica con respecto al embarazo y al parto" (2669) . En cuanto a la prueba del dao, la jurisprudencia ha dicho que "no hace falta prueba del dao ocasionado, sino que ste se presume, en tanto ha mediado una lesin a un derecho personalsimo, derivado del incumplimiento de una obligacin legal, que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor. Es que es obvio que la falta de un padre provoca dolor, aunque ste pueda ser de distinta intensidad segn las distintas circunstancias de cada caso" (2670) . "En materia de filiacin, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba a los fines de acreditar su procedencia, pues se lo demuestra con la verificacin de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisin antijurdica del demandado" (2671) .

4.2. Antijuridicidad La antijuridicidad surge desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los hijos, a tal punto que el segn el art. 255 Ver Texto , "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". Como se ve, la cuestin interesa al mismo Estado, a tal punto que algunos autores hablan de que surge responsabilidad estatal si el Registro Civil no comunica cuando aparece un menor inscripto sin padre (2672) . Adems, ese deber es correlativo con el ya mencionado derecho a la identidad y a la vocacin hereditaria que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conducta lcita, ya que si as fuera no se explica que el hijo tenga accin contra el padre para que lo reconozca. El dao material puede consistir como lo dijo la Corte de Mendoza en el fallo citado, en la "prdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones econmicas". La jurisprudencia es firme al respecto al sostener que "Mediando nexo biolgico, el reconocimiento de la paternidad constituye un

deber jurdico del progenitor y su incumplimiento, si causa dao al hijo, configura un hecho ilcito que puede generar responsabilidad por ese dao con arreglo a las normas generales que la regulan en el mbito extracontractual" (2673) . "La omisin de reconocer espontneamente al hijo implica un acto contrario a derecho, de naturaleza ilcita, que justifica el resarcimiento, cuando ha provocado dao, el cual puede ser de ndole material o moral" (2674) .

4.3. Causalidad La relacin de causalidad est dada por el deber de reconocer al hijo que pesa sobre el padre y la injusticia del desconocimiento del estado de familia.

4.4. Factor de atribucin Es quizs en cuanto al factor de atribucin que se plantean las mayores objeciones. El solo hecho de no reconocer espontneamente a un hijo significa que automticamente debe procederse a la indemnizacin del dao. En este sentido debe descartarse que se trate de una responsabilidad objetiva, "derivada simplemente del no reconocimiento, sino que se reprocha la omisin en tanto el progenitor haya incurrido en ella intencionalmente, sustrayndose a su deber jurdico"(2675) . As como existe un deber de reconocer al hijo propio, existe tambin un deber de no reconocer un hijo ajeno, pues en ambos casos el bien jurdico protegido es la identidad del hijo. La regla general del art. 1109 Ver Texto se aplica a este caso. De esta forma, el padre que ignora el parto de la mujer no puede ser obligado a pagar daos. Tampoco debe ser condenado aquel que tiene dudas (normalmente se alegan lo que se conoce como exceptio plurium concubentium) y que al contestar la demanda admite las relaciones sexuales con la mujer, pero manifiesta que acatar el resultado de las pruebas de ADN. Es que esa conducta no es culpable, porque podra darse el caso de que una persona haya tenido un fugaz romance de una sola noche, y no est seguro de la paternidad. As se absolvi al padre de una menor de tres aos que mantuvo una relacin fugaz con su madre, la cual no neg, sino que expres sus dudas. Se consider que "El reconocimiento de la filiacin es un acto jurdico familiar voluntario y unilateral, el cual tiene por finalidad emplazar al hijo que, en principio, se produce por una iniciativa que depende del progenitor que efecta el reconocimiento. Es indiscutible que ese reconocimiento no puede realizarse en forma antojadiza, a la ligera o a sabiendas de que no se es el padre, porque, en definitiva, el nio tiene a su vez el derecho inalienable de obtener su verdadera identidad biolgica. Pero no considero que ste haya sido el caso de autos. Por el contrario, no es irrazonable que quien mantena relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento sin adoptar ningn otro recaudo. En tales circunstancias, entiendo que el reproche que se le formula al emplazado por no haberse hecho el estudio de ADN no es acertado por cuanto la conducta adoptada por el demandado no ha sido ilgica o desaprensiva, sino todo lo contrario. En este sentido recurdese que el reconocimiento no lleva como requisito indispensable la realizacin de un anlisis previo, menos an cuando las circunstancias del caso autorizaban a que el accionado pudiera actuar de la manera en que lo hizo. En consecuencia, no se advierte de su parte una conducta antijurdica que pudiera sostener el reclamo indemnizatorio formulado, toda vez que, como se ha visto, no ha existido un obrar contrario a la ley" (2676) . La culpa normalmente surge cuando antes de la demanda o al contestar la misma, se niega de mala fe la paternidad y la relacin con la madre. No incide en la procedencia del reclamo el hecho de negar la relacin al contestar demanda, pero aceptar realizarse las pruebas de ADN, si no se alega que la madre tuviera otros compaeros sexuales. As, la jurisprudencia hizo lugar al reclamo de una madre, pese a que el demandado admiti las relaciones y afirm que acatara el fallo, pues el padre conoca el embarazo cuando finaliz la relacin, y adems no aleg que tuviera otras parejas sexuales, por lo que fcilmente poda advertir que se trataba de su hija, a la que debi reconocer voluntariamente (2677) . Es que el hecho de someterse voluntariamente no tiene mayor incidencia, pues la ley 23.511, en su art. 4 Ver Texto , consagra una presuncin adversa a quien se niega a practicarse los anlisis de ADN. Por lo dicho se juzg que no existe culpa "Si bien el demandado se resisti a la demanda, se prest voluntariamente a la realizacin de los exmenes genticos; que dicha demanda se inic poco despus de nacido el actor; que se trataba de una relacin clandestina; que no existen elementos probatorios convincentes de que dicho demandado tuviera conocimiento de su paternidad y la desconociera ilegtimamente; resulta por todo ello explicable entonces que aguardara los resultados de los mencionados exmenes, y que, en consecuencia, deba rechazarse el dao moral" (2678) . Un caso inverso que se plantea es si el hijo tiene accin contra quien lo reconoce voluntariamente, pero luego resulta que no es su padre. Creemos que valen las mismas consideraciones, si una persona

simplemente se presta a dar su apellido al hijo de una mujer con la que no mantuvo relaciones. La accin debera proceder por violacin al derecho de identidad. Lo que tampoco es admisible es que cualquier persona que tiene una relacin extramatrimonial deba, inexorablemente, realizarse un ADN para saber si el hijo es suyo. La jurisprudencia registra un caso en el que se rechaz esta accin porque el demandado que reconoci al actor como su hijo al enterarse de que una mujer con la que haba tenido una aventura dio a luz, porque "no es irrazonable que alguien que mantena relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento sin adoptar ningn otro recaudo" (2679) . En ese caso el demandado desconoca que la mujer haba mantenido relaciones con otro hombre que result ser el padre del menor que demand a quien voluntariamente lo reconoci.

4.5. Prescripcin La accin prescribe a los dos aos desde la fecha de la sentencia de filiacin (2680) . Recin ah queda expedita la accin y comienza el trmino a correr, pues "La sentencia que admite la reclamacin de paternidad constituye ttulo de estado de hijo extramatrimonial, y entonces, la accin de daos y perjuicios nace el estado de hijo respecto del padre que ha sido demandado" (2681) . Pese a ello hay pronunciamientos que hacen correr el trmino a partir de la fecha de los hechos (2682) , y otras posturas como la de Pettigiani, para quien la accin de daos por falta de reconocimiento es personalsima y slo puede ser entablada por el propio menor. Corolario de ello es que la prescripcin no corre durante la minoridad y recin se comienza a computar el trmino a partir de que la vctima alcanza la mayora de edad (2683) .

4.6. Legitimacin En cuanto a la legitimacin activa, el menor es quien se considera damnificado directo para reclamar dao moral y material. Teniendo en cuenta el claro texto del art. 1078 Ver Texto , la madre no tiene legitimacin para reclamar dao moral propio, pues es damnificada indirecta. Pero s tendra la madre derecho a reclamar dao patrimonial, como ser los gastos del parto, o los gastos que le demande el tratamiento por dao psquico por la actitud de abandono del padre. No tienen incidencia en la accin de daos la circunstancia de que el menor tenga poca edad (2684) (aunque s lo tenga en la medida del resarcimiento) o que la madre demande en forma tarda, o directamente no reclame el dao en representacin de su hijo. Lo primero porque el hecho de ser menor no quiere decir que no se pueda padecer dao moral (2685) . As lo ha entendido la jurisprudencia cuando conden a pagar el dao moral de un nio de 3 aos (2686) y de uno de 4 aos (2687) . En cuanto a lo segundo, la reaccin tarda o directamente la inaccin de la madre para reclamar el reconocimiento no tiene influencia, porque ella ha cumplido con su deber de reconocer a su hijo. La madre no es responsable tampoco frente a su hijo por no haber demandado al padre para que reconociera al hijo de ambos, o por no haber prestado su conformidad a que el Ministerio Pblico de Menores iniciara la accin (art. 255 Ver Texto , CCiv.), pues el dao que pueda sufrir su hijo se encuentra justificado por el derecho a la intimidad de la madre. A su hijo le quedar entonces la oportunidad para demandar la filiacin contra su padre, la que es imprescriptible (art. 4019 Ver Texto , inc. 2). Sin embargo, la accin de daos prescribir a los dos aos de alcanzada la mayora de edad, aunque no reclame filiacin. En este supuesto, al poder el hijo por s mismo demandar al padre, no hay razn para supeditar el inicio del trmino de prescripcin a la promocin de la demanda de filiacin.

4.7. Pronunciamientos cientficos En el III Congreso Internacional de Daos (2688) , celebrado en Buenos Aires en 1993, se trat el tema, formulndose las siguientes recomendaciones, "La filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente. El factor de atribucin de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse responsabilidad a quien no pueda justificar error excusable. "Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio. Deben resarcirse los daos que sean consecuencia inmediata o mediata previsible del no reconocimiento (arts. 903 Ver

Texto y 904 Ver Texto , CCiv.) y tambin ser resarcible el dao moral inflingido al hijo que es damnificado directo (art. 1078 Ver Texto ). "La madre del menor que omiti el consentimiento para establecer la paternidad del mismo y tampoco inici accin de filiacin, aparentemente puede incurrir en responsabilidad pasible de ser resarcida, atento al derecho de identidad consagrado por la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto y el art. 33 Ver Texto , CN. La conformidad de la madre que exige el art. 255 Ver Texto , CCiv. hoy es un poder jurdico". "El art. 255 Ver Texto , CCiv., otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del menor para preservar su intimidad. De ello se desprende que su silencio o negativa de modo alguno origina responsabilidad". "A partir de la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto , no obstante la consagracin del derecho a la intimidad, no se establece preeminencia alguna entre este derecho a la intimidad y el derecho a la intimidad de la madre, ambos personalsimos. En consecuencia, el libre ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre no la hace pasible de reparacin alguna".

(2656) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, cit. p. 126. (2657) GANDOLLA, Julia E., "Los reclamos de indemnizacin dirigidos a terceros en los casos de daos familiares", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Daos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 41-62. (2658) DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no recocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III499/501. (2659) MOLINA QUIROGA, Eduardo - VIGGIOLA, Lidia E., "Responsabilidad derivada del uso propio. Lesin del derecho a la identidad", JA 1993-II-902. (2660) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. F., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsntesis Ver Texto . (2661) YUNGANO, Arturo, "La filiacin y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daos", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 177. (2662) Juzg. de 1 Inst. Civ. y Com. San Isidro n. 9, 9/3/1988, "E., N. v. G., F. C. N.", ED 128-333, con comentario de BIDART CAMPOS, Germn, "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnizacin por dao moral al hijo: un aspecto constitucional". El constitucionalista analiza el tema desde su especialidad: "Dnde est lo constitucional? Primero, en el no daar a otro. Pero, despus (para tener por cierto que aqu hay dao culposo), en el derecho de todo ser humano a tener filiacin. Es un derecho implcito del art. 33 Ver Texto , porque hace a la dignidad y a la identidad personales, y porque el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !! 14.bis] manda proteger integralmente a la familia. Cmo no decir que se desprotege cuando quien no tiene filiacin carece del ncleo familiar completo al cual recurrir? Est bien que sentencias como sta comprendan que los jueces deben concurrir en auxilio de esa proteccin a la familia que la Constitucin impone". (2663) ED 132-476. (2664) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." [J 954097], ED 162-247. (2665) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A." Ver Texto , JA 2003-IIIsntesis. (2666) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A." Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, "M., M. del C. y otro v. M., V." Ver Texto , JA 2001-III-sntesis. (2667) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256]. (2668) Sup. Corte Just. Mendoza, 28/5/2004, JA 2004-IV-623 [J 35000311], "F., A. por su hijo menor N. v. C., S.", con comentario de BSCARO, Beatriz, "La falta de reconocimiento del hijo. Es susceptible de generar daos materiales?". (2669) C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y otro v. R., D. P.", JA 1998-I-sntesis. (2670) C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, "U., A. M. v. M., J. O.", JA 2001-IV-sntesis Ver Texto .

(2671) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. E., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsntesis Ver Texto . (2672) YUNGANO, Arturo, "La filiacin...", cit., p. 189. (2673) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A.", JA 2003-IIIsntesis Ver Texto . (2674) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A.", JA 2001-III-sntesis Ver Texto . (2675) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256]. (2676) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008]. (2677) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, ED 162-247, "B., O. N. v. M., O. O.". (2678) C. Civ. y Com. y Trab. Reconquista, 24/11/1998, "N., M. B. v. G., J. C.", JA 2001-III-sntesis. (2679) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C. C. A. v. C. A. F., s/impugnacin de paternidad" [J 20030008], ED 202-473. Texto . Texto . (2680) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsntesis Ver (2681) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsntesis Ver

(2682) C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala I, 28/10/1993, "P., J. A. v. J. F. s/filiacin y daos", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencianro. 9, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 130. (2683) Sup. Corte Just. Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E.", JA 1999-III-461 [J 992908], con nota de DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no reconocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III-499. (2684) C. Civ. y Com. Azul, sala 1, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]. (2685) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008]. (2686) C. Civ. y Com. Junn, sala I, 22/9/1995, LL BA 1996-374, cit. por MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia, p. 141. (2687) C. Civ. y Com. Azul, sala 1, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]. En este caso el dao moral fijado fue mnimo. (2688) JA 1993-III-940.

5. Daos por procreacin El tema que ahora vamos a tratar se relaciona ntimamente con la vida como dao (2689) , de lo que hemos hablado en el cap. IV, VI, 3. Es una de las partes del derecho de la responsabilidad civil donde resulta ms difcil sustentar una posicin, por los valores en juego. All dijimos que con relacin a la vida existen tres grandes tipos de ilcitos, siguiendo a la jurisprudencia del common law. Hay wrongful life en relacin a los padres cuando el dao consiste en nacer sano, pero la vida en s misma hace infeliz al sujeto, o en nacer con graves taras que debieron haber sido evitadas por los padres aunque sea por medio del aborto; y hay wrongful life - as lo ha llamado la House of Lords, pese a que en nuestra opinin es un caso de wrongful birth- en relacin al mdico o la institucin sanitaria, no cuando se nace sano sino con una grave discapacidad culposa; hay wrongful conception o wrongful pregnancy, cuando la persona nace sana pero no debi nacer porque sus padres no queran procrear, siendo el embarazo una consecuencia no deseada derivada fundamentalmente del fracaso de una tcnica de esterilizacin o del incumplimiento de informar; y finalmente hay wrongful birth cuando el dao consiste en nacer con una tara o disminucin fsica respecto de las personas normales. El punto de partida para las reflexiones de este acpite parten de la base de que la vida humana comienza a partir de la concepcin, sea en el seno materno, o, con los modernos medios tecnolgicos, fuera de l (2690) . Es lo que dice los arts. 70 Ver Texto 4.1 Ver Texto del Pacto de San Jos de Costa Rica (2691) . Los tres tipos de torts tienen sus similitudes y diferencias. As, el wrongful conception y wrongful birth pueden ser reclamados al profesional que fall en la esterilizacin o que no advirti sobre los defectos que traa el nio por nacer. Los padres pueden, al menos en teora, reclamar ambos; el hijo slo el segundo. A la inversa, el tort dewrongful life slo puede ser demandado por el hijo contra los padres.

Este tipo de supuestos ilcitos no se registran en la jurisprudencia nacional, porque en nuestro pas est prohibido el aborto eugensico. Pero sucede que la nica opcin que haba hasta hace pocos aos era matar al feto o correr el riesgo de que nazca enfermo. Con el progreso tecnolgico que hay en nuestros das en las prcticas mdicas, hay posibilidades curativas nuevas. Algunas de ellas son genticas y causan tambin reparos, como ser sostener hasta dnde es tica la manipulacin de la persona por nacer, y donde termina la intervencin por la salud misma y donde comienzan las ansias de mejorar los caracteres. Por ejemplo, es tico elegir el sexo para evitar una enfermedad que afecta slo a uno de los sexos? En esta parte de la obra analizaremos los torts slo desde el punto de vista de la legitimacin del hijo contra los padres, ya que la legitimacin de los padres o el hijo contra el mdico ha sido ya tratada. As, analizaremos primero el tort de wrongful life, y luego el de wrongful birth, en el que distinguiremos dos situaciones que en nuestros das se presentan muy ntidas: los daos por procreacin natural y los daos por procreacin asistida. Los interrogantes que plantean este tipo de situaciones son de lo ms variado. As, la primera es si es apropiada la intervencin del derecho de daos, o si es preferible dejar librada la cuestin a la moral de cada uno, porque el riesgo que se corre con esto es el de terminar imponiendo la moral del juez a una determinada familia. Otro problema es la posibilidad de comparar, porque de aplicarse rigurosamente el art. 1083 Ver Texto la nica situacin que vuelve las cosas al estado anterior es la propia inexistencia, la muerte del nacido enfermo, porque slo se puede comparar su situacin de enfermedad con la situacin que tena cuando no exista, pues los defectos normalmente son congnitos o hereditarios. Los partidarios de la aplicacin lisa y llana de este tipo de dao a las relaciones paterno-filiales dicen que siempre el hijo contestar que preferira no haber nacido, a la vida que le toc. As, el argumento de que la vida con una enfermedad vale ms que la no vida es para algunos autores efectista, "cuando de nada o de muy poco sirve la existencia si se nace con una enfermedad que le impide a la persona de que se trate, cumplir con su proyecto de vida..." (2692) . Pero realmente no sabemos que esa vida haya sido tan infeliz ni que realmente se sienta tan perjudicado. Puede darse tambin una injerencia arbitraria del Estado en la intimidad de las familias cuando el nio nace con defectos, que lo tornan demente de por vida. En esos casos los padres no van a demandarse a s mismos, entonces tendr que ser el propio Estado a travs del Ministerio de Menores el que deber proceder a buscar como un sabueso en cuanto menor nazca con problemas si sus padres tuvieron algo que ver. En cuanto a los requisitos tpicos de la responsabilidad civil, aparte del elemento dao, hay una cuestin biotica, respecto al carcter absoluto o relativo del derecho a procrear, lo que podramos encuadrar dentro de la antijuridicidad. El derecho a procrear es un derecho constitucional que deriva del derecho a fundar una familia tal como est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 16 Ver Texto ) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17.2 Ver Texto ). Sin embargo, el derecho a casarse no es absoluto, en razn de que pueden transmitirse enfermedades al cnyuge y a los hijos. Podemos mencionar como ejemplos de la limitacin del derecho a casarse a la ley 12.331 de profilaxis sexual, que en su art. 13 Ver Texto dice que "Las autoridades sanitarias debern propiciar y facilitar la realizacin de exmenes mdicos prenupciales. Los jefes de los servicios mdicos nacionales y los mdicos que las autoridades sanitarias determinen, estarn facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que debern expedirse gratuitamente, sern obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrn contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio". La ley 16.668 Ver Textoextendi la obligacin de exigir el certificado a las contrayentes de sexo femenino. La omisin de pedir estos certificados o la mala praxis en su realizacin hacen emerger la responsabilidad del Estado por el contagio a la mujer e hijos. La cuestin que se plantea con el derecho a procrear es si es moralmente aceptable, y trae eso consecuencias para el derecho de daos, cuando los padres, sabiendo que existen posibilidades ciertas de transmitir enfermedades a su nio no evitan tenerlo, o directamente no lo matan por medio de un aborto? El ejercicio de un derecho normalmente es causa de justificacin del dao, la cuestin es si ese derecho existe. Los especialistas en biotica dicen que "la reproduccin es moralmente incorrecta cuando sabemos que hay un alto riesgo de transmitir una enfermedad o un defecto graves" (2693) o que "la idea bsica es que antes de embarcarse en una empresa tan seria como la paternidad, la gente debera pensar en las consecuencias para su descendencia. Algunas circunstancias pueden ser tan atroces que el nacimiento es injusto para el nio. Sin embargo, el principio de responsabilidad paterno-maternal slo dice que est mal traer nios al mundo cuando hay buenas razones para creer que sus vidas sern terribles" (2694) .

5.1. Wrongful life

Este tipo de tort, analizado nicamente desde el punto de vista de la accin del hijo contra los padres, se da tal como hemos dicho en dos situaciones. La primera es cuando el nio nace sano pero en un hogar desavenido o, por ejemplo, es extramatrimonial (2695) , o nace mujer y sus padres esperaban un varn. En esos casos nuestra posicin ya sentada en el cap. VI, VI, 3 es que no hay dao. sa pareciera ser tambin la posicin de alguna jurisprudencia argentina cuando ha dicho que: "...no constituye un deber jurdico querer a todos los hijos por igual, ste quizs sea un imperativo moral, pero no todos los imperativos de carcter moral constituyen deberes jurdicos en sentido estricto. En nuestro pas el iusnaturalista profesor Massini Correas ha desarrollado el tema de la exigibilidad jurdica de las normas morales afirmando que la ley humana tiene por finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad, para la cual fue concebida. Solamente cuando se demuestra que una determinada conducta compromete aquellos valores directa o indirectamente tiene la autoridad pblica ttulo para intervenir. En tanto ello no ocurra, la correccin moral de la vida de las personas queda reservada a ellas mismas, a sus familias y, en trminos del art. 19 Ver Texto de nuestra Carta Magna, a Dios. Es decir que aun cuando fuera cierto que el cario del padre por un hijo es mayor que por el otro -circunstancia no demostrada-, esta cuestin no es un hecho antijurdico, ni legitima al menor no beneficiado con el afecto para demandar por daos y perjuicios. Sostener lo contrario permitira que todo hijo pudiera reclamar el dao moral que siente porque su padre le brinda ms afecto que a su hermano y obligara a reparar la desigualdad en el grado de afecto que, insisto, no tiene entidad antijurdica" (2696) . En nuestra opinin, la vida ms o menos infeliz que una persona puede llevar no lo habilita a reclamar daos a sus padres. Es que la nocin misma de felicidad, o de vida correcta, no es inasible, porque nada garantiza que un nio paraltico o enfermo sea menos feliz que otro que tiene de todo. La experiencia cotidiana nos muestra a muchachos descontentos con su cuerpo o mujeres anorxicas o bulmicas, buscando un ideal que tienen a mano. Por otro lado, a veces la enfermedad despierta en los padres un amor y una dedicacin encomiables, que quizs en situaciones normales no se hubiera desarrollado.

5.2. Wrongful birth La otra posibilidad de reclamar por el tort de wrongful life, por el hijo contra el padre, coincide con lo que sera el tort de wrongful birth, pero contra el mdico. En esos casos el hijo reclama no slo el dao producido por haber nacido sino el hecho de haber nacido enfermo, por culpa de sus padres. Lo que el hijo reclama a sus padres es que no tuvieron cuidado en no transmitirle enfermedades genticas o hereditarias o causarle daos por consumo de drogas, alcohol o tabaco durante el embarazo, o directamente que ante la presencia de malformaciones, no lo mataron por medio de un aborto. El wrongful birth plantea serios interrogantes a la luz del derecho de daos. Para empezar reiteraremos el tema de la antijuridicidad. Es muy difcil saber dnde termina el derecho a procrear y dnde comienza el ilcito civil. Con la posibilidad de plantear la demanda de daos se corre el riesgo de judicializar los sentimientos paternos. Adems, el juez podra llegar a imponer sus propias creencias religiosas aun cuando los padres no hubieran querido adoptar tal mtodo o tcnica que fuera contraria a las suyas. Por otro lado, la relacin de causalidad no es fcil de establecer, porque a veces los padres no han causado el dao, como cuando tienen enfermedades hereditarias que transmiten al nio. Es la naturaleza la que crea el mal, lo que haran los padres sera en todo caso una omisin de evitar ese nacimiento o de evitar la cura. Profundizando un poco las dudas que nos lleva a la cuestin, cundo tendremos al padre por autor del nacimiento con defectos? Supongamos que la probabilidad, como en los casos de sida es del 20% al 25%, debe el padre responder pese a que existan las mayores probabilidades de no causar el dao? Y si en vez de hablar de enfermedades hereditarias estamos hablando de "padres viejos", que, como sabemos, aumentan exponencialmente a partir de los 40 aos las probabilidades de la mujer embarazada de tener un hijo con sndrome de Down. Vamos a decir que esos padres son negligentes? La culpa no es entonces factor para imponer responsabilidad. Podramos aceptar que habra responsabilidad nicamente en el caso de dolo directo (2697) , cuando el padre, sabiendo que tiene sida, por ejemplo, tiene relaciones con una mujer para infectarla a ella y a su hijo; o cuando la madre no le avisa a su pareja que padece dicha enfermedad. En otros casos no es posible hablar de negligencia, como ser en los casos de desnutricin de las madres que se observa en provincias como Tucumn. En esas dramticas situaciones es posible que la madres sepan, por las campaas sanitarias del gobierno, que pueden transmitir enfermedades o causar daos a los hijos concebidos por la mala alimentacin, pero no por ello vamos a decir que son negligentes ni que deban pagar los daos de sus hijos. Lo expuesto hasta aqu no quiere decir que todos aquellos que nazcan enfermos deben estoicamente soportar su dao, y a veces pagar de su propio peculio los gastos que se puedan generar, sino que dichos

gastos deberan estar a cargo de la solidaridad nacional, por medio de algunos fondos a crearse o directamente de la seguridad social. No slo hay inconvenientes de legitimacin activa en este tipo de reclamos como cuando el hijo nace demente y su lugar lo ocupa un curador, sino tambin cuando la enfermedad se manifiesta tarde y los padres han muerto. Debe en esos casos admitirse la demanda contra los herederos que sern los propios hermanos? La prescripcin plantea tambin problemas porque hay enfermedades como la de Huntington que se manifiestan recin a partir de los 30 o 35 aos, pero se puede saber si la persona la padecer a partir de que nace. En esos casos, el damnificado debera demandar el dao futuro cuando todava est sano, pues de otra manera su accin habra prescripto. Pero en esos supuestos demandar casi una dcada antes una lesin que quizs la ciencia llegue a curar cuando debera comenzar a manifestarse. La nica forma de evadir la prescripcin sera considerar a este dao futuro como continuado y sucesivo, pues es un dao "que acompaa a la persona durante toda su existencia, comprometiendo su manera de ser. No es, pues, una incapacidad cualquiera, toda vez que afecta sus propios fines vitales" (2698) . El tema de la responsabilidad de los padres hacia sus hijos por transmisin de enfermedades fue tratado en las XIII Jornadas Nacionales reunidas en Buenos Aires, donde se vot que: "los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aqullos ocasionen a stos a raz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieran conocimiento (por ejemplo sfilis, sida, etc.) (2699) .

5.3. Jurisprudencia comparada Recientes pronunciamientos de los mximos rganos judiales de Inglaterra y Canad han tratado el tema de los daos entre padres e hijos. Hay coincidencia entre tribunales en rechazar la accin del hijo contra la madre. En Canad, el caso es "Dobson (Litigation Guardian of) v. Dobson" (2700) . Los hechos que motivan el caso son los siguientes: La madre del nio tena 27 semanas de embarazo cuando choc con el vehculo que manejaba en medio de una tormenta de nieve, lo que produjo daos a su beb debido a una operacin cesrea, como ser incapacidad fsica y mental permanente. La madre fue demandada por el abuelo del menor quien detentaba su tenencia porque consider que tuvo la culpa del accidente. El vehculo estaba asegurado y la razn de la demanda fue obviamente que la compaa cubriera la reparacin. La demanda fue rechazada por siete votos contra dos, porque se juzg que no hay ningn deber legal por parte de la madre de proteger al feto. No hay analoga entre la posibilidad de demandar a un tercero por los daos sufridos antes de nacer, como sera el mdico, y la demanda contra la madre. El deber de la madre es un deber moral, pero no un deber jurdico. La Corte dijo que "El embarazo representa no slo la esperanza de las futuras generaciones sino tambin la continuacin de la especie. Es difcil imaginar una condicin humana que sea ms importante para la sociedad". La Corte se pregunt: "Es responsable de los daos por la falla de regular su dieta para proveer los mejores nutrientes para el feto? Le es requerido abstenerse de fumar y de todas las bebidas alcohlicas? Debe ser encontrada responsable por abstenerse del ejercicio extenuante o por actividad sexual sin proteccin? Debe efectuarse controles frecuentes del lugar donde vive para evitar cadas y causar heridas a su feto?". Lo ms importante no es tan slo el razonamiento que lleva a la denegatoria de la indemnizacin, sino tambin el hecho de que no se hace lugar a la demanda contra la compaa de seguros porque no hay ninguna ley canadiense igual a la Congenital Dissabilities Act (2701) de Inglaterra. La mayora dijo que las legislaturas locales bien podran disear soluciones a medida para el caso de daos sufridos por la madre embarazada conductora, y que incluso podra no requerirse culpa sino responsabilidad objetiva. Sera adems imposible fijar un estndar, de los que son tan afectos en el common law, de la madre embarazada. No es posible saber cundo hablar de lo que una madre embarazada precavida o razonable debera hacer para evitar daos. Adems, dijo la Corte que por una razn de lgica jurdica debera la madre pagar los daos a su beb, pero "hay reas del derecho en las cuales la lgica y los principios deben ceder por la aceptacin social y el sentimiento natural, y esta particular responsabilidad cae dentro de esa rea". El otro caso es de la Cmara de los Lores (House of Lords), mximo rgano judicial de Inglaterra, en el asunto "McFarlane and another v. Tayside Health Board (Scotland)", del 25 de noviembre de 1999. Se trata de un caso de wrongful conception (2702) , por negligencia mdica. El Sr. McFarlane se someti a una operacin de vasectoma en 1989, por una carta del 23 de marzo de 1990 se le inform que su espermograma haba dado resultado negativo. En septiembre de 1991 su esposa qued embarazada del quinto hijo, Catherine. La demanda fue por el dao moral de la madre cuantificada en 10.000 y por los costos de manutencin de Catherine en 100.000. Los McFarlane, a pesar de la negligencia, no

rechazaron a su hija, sino que la aman y es una parte ms de la familia. No abortaron ni dieron la nia en adopcin. Por unanimidad, la Cmara de los Lores, con votos de lord Synn, Clyde, Hope, Steyn y Millet, dijo que no hay dao patrimonial, pero concedieron que puede haber un dao llamado solatium, que nosotros podramos denominar, en nuestra terminologa, dao moral, el que s debe ser indemnizado, pero no entendido como el dao moral de haber tenido un hijo no querido, sino por la satisfaccin (solatium) por el dolor, molestia e inconvenientes sufridos por la madre como consecuencia del embarazo. Si bien cada uno de los integrantes del alto tribunal fundament su voto, existen coincidencias en que el deber del mdico no llega hasta la manutencin total del nio; que un hijo es una bendicin y motivo de alegra y no de daos; y que la relacin causal entre la negligencia del mdico y el supuesto dao patrimonial de los padres es muy lejana. Por ejemplo, lord Slynn dijo que "En mi opinin no sera correcto, justo o razonable, ningn otorgamiento de los daos causados por el nacimiento de un nio, dejar fuera del clculo a los beneficios. De otra manera los actores se veran pagados en demasa. Estaran relevados del costo de criar al nio. No estaran devolviendo nada al daador por los beneficios. Pero el valor de esos beneficios es incalculable. Los costos pueden ser calculados, pero los beneficios, que en justicia deben ser compensados contra ellos, no pueden serlo. La consecuencia lgica, como una cuestin de derecho, es que los costos de daos a los actores de cumplir sus obligaciones hacia el nio durante su infancia no son recuperables como daos". Lord Clyde justific su voto en razones de justicia distributiva, pues si lo hiciera en la justicia correctiva quizs debera hacer lugar al reclamo, pero son precisamente esas razones de justicia distributiva las que hacen que este reclamo no cumpla con las condiciones de ser justo y razonable. Lord Hope dijo que el doctor "asume un deber de cuidado en miras a la prevencin del embarazo; de lo que no sigue que ese deber incluya tambin evitar los costos de mantener al nio si naciera y fuera aceptado en la familia" y que si el paciente quiere cobrar los daos por manutencin debe as pactarlo en un contrato. Lord Millet finalmente dijo que "En mi opinin, el derecho debe tomar el nacimiento de un beb normal y saludable como una bendicin, no como un detrimento. En verdad, es una bendicin mixta. Trae alegra y pena, bendicin y responsabilidad. Las ventajas y desventajas son inseparables. Los individuos pueden elegir ver a ese balance como desfavorable y tomar los pasos para sobrellevar los placeres tanto como las responsabilidades de la paternidad. stos estn habilitados para decidir por s mismos donde sus propios intereses residen. Pero la sociedad misma debe considerar al balance como beneficioso. Sera moralmente repugnante a su propio sentido de valores hacer algo distinto. Es moralmente ofensivo contemplar a un beb saludable y normal, como ms problema y gasto de lo que realmente es".

(2689) Sobre el tema puede consultarse en la doctrina argentina MEDINA, Graciela - WINOGRAD, Carolina, "Wrongful birth, wrongful life y wrongful prenancy. Anlisis de la jurisprudencia norteamericana. Resea de la jurisprudencia francesa", en MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de famila, cit., ps. 429-456; FERRER, Francisco, "Responsabilidad por daos en la procreacin mdicamente asistida", Revista de Derecho de Daos, 2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 189-215. (2690) La jurisprudencia registra un caso en el que por considerarse vida humana, se dispuso como medida cautelar "hasta tanto se dicte la legislacin especfica, que toda actividad en-derezada a proveer en el campo de la ciencia, la generacin de la vida humna en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo en la fecundacin asistida, sea puesta en consideracin del juez en lo civil, para que mediante su intervencin se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de vulos fecundados, aun en la hiptesis de implantacin en la mujer con prescidencia de las clusulas contractuales que la rigieran sobre el particular", Juzg. de Primera Inst. en lo Civil n. 56, 28/4/1995, "R. R. D s/medidas precautorias", ED 163-231, con nota de QUINTANA, Eduardo M., "Control judicial en la fecundacin asistida". (2691) El tema del inicio de la vida humana es tan polmico que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en 2003, ningn despacho tuvo mayora: a) La existencia de la persona humana comienza con su concepcin, entendida como fecundacin, y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad fsica, psquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana. b) Hay que realizar una distincin entre el comienzo de la vida humana y el reconocimiento de la calidad de persona. El inicio de la vida humana no coincide con el comienzo de la persona. Resulta importante conferir proteccin a la vida humana antes de reconocerle personalidad jurdica", Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 219. (2692) NOVELLINO, Norberto, "Responsailidad por transmisin de enfermedades a los hijos", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daos. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 255. (2693) PURDUY, Laura, "Gentica y riesgo reproductivo: puede ser inmoral tener hijos?", Biotica. Investigacin, muerte, procreacin y otros temas de tica aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 377.

(2694) STEINBOCK, Bonnie - MCCLAMROCK, Ron, "Cundo el nacimiento es injusto para el nio?", Biotica. Investigacin, muerte, procreacin y otros temas de tica aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 400. (2695) El leading case en Estados Unidos es "Zepeda v. Zepeda", caso que es comentado por NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio...", cit., p. 377. (2696) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920], con comentario de CECHILE, Ana M., "Es posible accionar por dao moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontneamente a su hijo?". (2697) NOVELLINO, Norberto, "Responsabilidad por transmisin...", cit., p. 256. (2698) NOVELLINO, Norberto, "Responsabilidad por transmisin...", cit., ps. 256 y 266. (2699) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 110. (2700) [1999] 2 SCR. (2701) La ley es de 1976, y dice que la madre no es responsable por daos prenatales, a menos que ese dao haya ocurrido por negligencia al conducir un automvil. (2702) Pese a ello uno de los lores lo catalog como wrongful birth, a nuestro juicio equivocadamente pues la nia naci sana.

CAPTULO XXIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

I. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y AFINES Las entidades financieras, de acuerdo a la ley 21.526 Ver Texto , son aquellas personas o entidades pblicas o privadas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o de las municipalidades que realicen intermediacin entre la oferta y demanda de servicios financieros. La responsabilidad de la banca se origina casi siempre en actividades de crdito, aunque no puede desconocerse el moderno concepto de banca de servicios, la que tambin puede originar daos. Si bien la ley 21.526 Ver Texto tiene una detallada reglamentacin de todas las especies de entidades financieras que cabran en la denominacin, no siendo sta una obra especializada de derecho comercial, por una cuestin de comodidad utilizaremos indistintamente las expresiones banco o entidad financiera. Los bancos tienen suma importancia en la vida econmica de la sociedad. Desde el punto de vista de la macroeconoma, los bancos son vitales para el sano desarrollo de la economa. Por esta razn hacia fines del 2001 en la Argentina se dict la legislacin de emergencia para evitar la quiebra de los bancos, conocida popularmente como "corralito". Es que el negocio bancario consiste bsicamente en comprar dinero a un precio y venderlo luego a otro mayor, lucrando con la diferencia o spread, como se dice en la jerga bancaria. De esta manera, el banco compra dinero a los depositantes de cajas de ahorro y plazo fijo, y lo vende a quienes necesitan comprar una casa, o iniciar un emprendimiento comercial. El negocio bancario es esencialmente tambin un negocio de confianza. El cliente debe tener confianza en que el banco le devolver sus ahorros, llegando a tal punto que los bancos, normalmente, deben ms dinero que el que tienen depositado. Por eso ante una crisis de confianza se producen las "corridas", en las cuales los ahorristas, sabedores de esta situacin, tratan de sacar su dinero antes de que se acabe. Pero as como el cliente confa en el banco, ste tambin confa, da crdito al que pide un prstamo (crdito viene de credo que es creer en latn, palabra de la que tambin viene acreedor). La relacin de crdito y confianza es mutua, por eso se ha dicho que el negocio bancario es un negocio fiduciario. Esto ha sido dicho en trminos explcitos por nuestra jurisprudencia: "La confianza, como principio de contenido tico, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas, su quiebre contraviene los fundamentos de toda organizacin jurdica y torna inseguro el trfico" (2703) . El banco es, pues, un profesional en el manejo del crdito (2704) , tiene superioridad tcnica frente al profano, lo que hace que su responsabilidad sea mayor. Su conducta debe juzgarse comparndola con la de un buen banquero (2705) . La jurisprudencia ha dicho que "La responsabilidad de los bancos tiene carcter profesional, atento la propia naturaleza de la actividad que estn llamados a cumplir, de modo que si su proceder evidencia descuido o ligereza, la responsabilidad no es superable mediante una invocada y no probada configuracin de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor" (2706) ; adems se ha dicho en reiteradas veces que "El banco es un comerciante profesional con alto grado de especializacin y colector de fondos pblicos con superioridad tcnica sobre el cliente. Ello lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (2707) . "La conducta del banco no puede

apreciarse con los parmetros aplicables a un nefito, sino que debe ajustarse a un estndar de responsabilidad agravada" (2708) . Este pleno conocimiento de las cosas hace que su responsabilidad sea mayor, se manifiesta y ha sido invocado no slo en la Argentina, sino principalmente en el exterior con los casos de compras por parte de clientes bancarios de ttulos argentinos en los meses inmediatos anteriores a diciembre de 2001. Lo que se plantea es que los bancos aconsejaron mal, o directamente lo hicieron a sabiendas para desprenderse de un negocio mal adquirido, cuando recomendaron a sus clientes -sobre todo en Italiacomprar ttulos de deuda argentina, cuando era inminente la cesacin de pagos o default (2709) . En nuestra opinin, la responsabilidad por deficiente informacin, o por mal consejo sobre inversiones, no engendra para el banco una responsabilidad objetiva, ni siquiera cuando se invoca el art. 4 Ver Texto de la ley 24.240. Es que la responsabilidad objetiva de la Ley de Defensa del Consumidor, se refiere al riesgo o vicio de la cosa inherente a los productos defectuosos. El art. 6 Ver Texto es claro en que las cosas y servicios riesgosos, son aquellos que pueden suponer un riesgo para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios. El que pretenda responsabilizar al banco por mal asesoramiento deber probar el factor subjetivo, respecto del cual la jurisprudencia argentina se muestra de todos modos cercana a lo objetivo, dada la superioridad tcnica de la entidad financiera. Para otro sector la culpa debe ser demostrada, y de ninguna manera se aplica el art. 1113 Ver Texto , siendo indicios fuertes de presencia de culpa el incumplimiento de reglamentaciones y circulares del BCRA, el incumplimiento de reglamentaciones internas del propio banco, la falta de realizacin de un anlisis cuidadoso y serio de la documentacin presentada (2710) . Por otro lado, el banco, ya sea que acte como acreedor o deudor, es siempre la parte fuerte de la relacin. Por ltimo, las relaciones entre banqueros y clientes, cuando stos son consumidores, estn incluidas en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 Ver Texto (2711) . En el desenvolvimiento de la relacin creditoria entre banco y cliente pueden producirse daos. Por eso algunos autores hablan de la paradoja del negocio bancario, que hace que "... el banquero podra correr el riesgo de hallarse entre la espada y la pared: por una parte, podra responder frente a su contratante en razn de un retiro de confianza demasiado precipitado; por la otra, respondera ante terceros en la hiptesis exactamente opuesta" (2712) . En algunos casos el dao se produce por la negativa, la cancelacin o el otorgamiento indebido de crdito. En otros casos ms complejos y ms frecuentes son los que bien podramos denominar mala praxis bancaria. Los daos que se producen en el mbito bancario y la llamativa severidad que exhibe nuestra jurisprudencia se explican por el ya mencionado carcter profesional de los bancos. A mayor conocimiento, mayor responsabilidad (art. 902 Ver Texto ). Pero adems no slo en la Argentina, deben cumplirse ciertos requisitos para poder ser propietario de un banco. El Estado es quien habilita al banquero a trabajar en tal condicin; le exige el cumplimiento de ciertos requisitos de idoneidad y solvencia, porque al ser el crdito el motor de la economa nacional, est comprometido lo que se conoce como orden pblico econmico. Por la circunstancia de que la mayora del dinero que maneja es ajeno, porque presta ms de lo que recibe, el banquero no es dueo de hacer con el crdito lo que le venga en gana, sino que la actividad bancaria est fuertemente controlada por el Banco Central de la Repblica Argentina. Por esta razn, cierto sector de la doctrina dice que la actividad bancaria es un servicio pblico impropio (2713) , que es definido como aquel que resulta de una "actividad" ejercida por particulares con el objeto de satisfacer necesidades de carcter general" (2714) . Se trata de un servicio pblico "virtual", un servicio pblico por su carcter "objetivo" (2715) . Para otro sector, se trata de una actividad privada de inters pblico (2716) . La responsabilidad de los bancos se rige por las reglas generales de la responsabilidad civil (2717) , aunque, como hemos visto, la jurisprudencia se contenta con una culpa levsima o un afinamiento de la culpa (2718) para condenar a los bancos (2719) . La responsabilidad, por principio es contractual cuando el damnificado es el cliente, pero puede ser extracontractual cuando los perjudicados son los terceros (2720) . Ahora bien, en lo relativo a la custodia del dinero o de elementos depositados en la caja de seguridad, la responsabilidad es objetiva (2721) , para algunos autores deriva de la obligacin accesoria de seguridad (2722) .

1. Responsabilidad por otorgamiento indebido de crdito El banco tambin puede ser responsable cuando el otorgamiento del crdito o su renovacin son indebidos, alargamientos inusuales de vencimientos, lo que sucede cuando se crea una apariencia de solvencia inexistente en el deudor (2723) .

Para que el otorgamiento de crdito sea indebido o abusivo se debe "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables y ocasionar de esta manera un dao real a los acreedores del beneficiario, engaados por esta prosperidad artificial" (2724) . La responsabilidad es extracontractual porque el otorgamiento de crdito a una empresa de cesacin de pagos, prolongando de esta manera la existencia de aqulla en detrimento de los terceros, al permitir que la deudora de esta manera disminuya su activo y acreciente su pasivo (2725) . En nuestro derecho se ha sostenido que el crdito ser abusivo slo cuando haya sido concedido en "violacin de las normas jurdicas que rigen la actividad y cuando, a pesar de ser formalmente correcto, la apreciacin del riesgo no haya sido razonable, de acuerdo con los elementos de que se dispona -actuando diligentemente- en el momento de tomar la decisin" (2726) . El riesgo nsito en toda la actividad bancaria no es absoluto ni irracional, "no se puede "sancionar" al banco por otorgar un crdito a una empresa en apuros si, al otorgar el crdito, el banco cumpli las disposiciones jurdicas en vigor y juzg razonablemente, de acuerdo con los elementos diligentemente reunidos en ese momento, la solvencia y capacidad de recuperacin de la empresa" (2727) . En los casos de otorgamiento abusivo o indebido de crdito, el banco no responde frente a su cliente, sino frente a los terceros o los socios de la sociedad, que confiaron en los prstamos que segua haciendo el banco. La responsabilidad se impone por la generacin de confianza que supone "tener crdito", por la "imagen de una empresa viviente y con crdito cuando ya estaba en quiebra virtual" (2728) . La obligacin del banco en esos casos es no dar ms dinero a una empresa en cesacin de pagos, porque lo nico que hacen es agravar la situacin de la compaa y permitir que se creen nuevos deudores. Es que, como dice Vasseur, si bien el banquero no tiene que saber todo del cliente, ni tiene obligacin de desconfiar, pues hasta l, que es un profesional, puede ser engaado por un estafador de bancos, tampoco debe ser un dispensador ciego de crditos (2729) . Los terceros debern probar acabadamente la relacin de causalidad (2730) , en la cual tendr fundamental importancia que el tercero, si se trata de un acreedor posterior al crdito, no haya incurrido a su vez en culpa o ligereza al otorgar el crdito, confiado en la apariencia de solvencia que le daba la continuidad de crdito con el banco. Si se trata de un acreedor anterior al crdito, la apariencia de solvencia no tiene ninguna incidencia, sino que el dao se medir en el mayor endeudamiento o la prolongacin excesiva de la crisis terminal del deudor.

1.1. Interpretacin restrictiva A nuestro juicio, este tipo de responsabilidad debe interpretarse con criterio restrictivo, pues admitiendo ampliamente este tipo de daos se corre el riesgo de obligar al banco a soportar dos veces el crdito, una por la misma incobrabilidad, que se traduce en la prdida del dinero prestado, y la otra por el pago a todos o algunos de los acreedores del fallido de los daos producidos por el crdito (2731) . Por eso creemos que la responsabilidad por este tipo de ilcitos debera reservarse nicamente a las conductas dolosas, tal como lo prescribe el art. 173 Ver Texto de la ley 24.522. Podra incluso extenderse la atribucin a la culpa grave de la entidad, pero creemos inconveniente avanzar ms all por lo ya sealado. El banco deber indemnizar cuando dolosamente contribuyere con su crdito a exagerar el pasivo. Debera ser sancionado con la prdida de sus derechos en el concurso y adems el pago de los daos causados, como lo dice esa misma ley. Normalmente ser el propio sndico quien tendr el mayor inters en demandar al banco por el otorgamiento doloso del crdito. Existe otra razn para ser restrictivos con esta clase de daos, y es que la previsin de este tipo de responsabilidades pueden encarecer el costo del dinero, en algunos casos por la suma prudencia de los bancos de tener reservas para afrontar el pago de los daos; pero tambin es una ocasin para que banqueros inescrupulosos aprovechen oportunidad para aumentar el componente de previsin de riesgo que tiene la tasa de inters. No es econmicamente deseable que en la formacin de la tasa de inters, que tiene un lgico componente de riesgo de incobrabilidad, se le deba adicionar un elemento grande de riesgo de demandas judiciales, si no es por dolo o culpa grave.

1.2. Otorgamiento indebido de crdito La doctrina suele referirse a estos casos como otorgamiento abusivo de crdito. Si bien la terminologa est arraigada, preferimos la expresin otorgamiento indebido, para evitar confusiones con el abuso del derecho, que hemos incluido entre los factores objetivos de atribucin. La responsabilidad por otorgamiento indebido de crdito o apariencia de solvencia es subjetiva y debe ser apreciada con criterio restrictivo.

Las Primeras Jornadas de Derecho Civil de la Universidad de Mendoza, celebradas en agosto de 1983, adoptaron la siguiente resolucin: "a) Concepto por otorgamiento abusivo de crdito se entiende la creacin de una apariencia de solvencia, inexistente en el deudor; b) Presupuestos de dicha responsabilidad frente a terceros damnificados: 1. Debe ser apreciada con estrictez y severidad la relacin causal en los caos de responsabilidad bancaria por otorgamiento de crditos abusivos. 2. Como caracterstica del dao, se seala que afecta a masas de sujetos, por lo que puede ser colectivo, en cadena, persistente. 3. Se admite la posibilidad de que sea el sndico del concurso o los acreedores del prestatario quienes estn legitimados activamente. 4. La connivencia en el otorgamiento del crdito configura un ilcito civil que los hace responsables solidariamente" (2732) . Dentro de la concesin abusiva del crdito existe otra situacin que merece destacarse y es la que tiene lugar cuando el banquero se inmiscuye en tal medida en los negocios del cliente, le plantea tales exigencias para conceder o mantener el crdito, que surgen dudas sobre la verdadera libertad del empresario; o dicho de otra manera, hasta dnde est cercenada la gestin empresaria con las condiciones que impone el banco. El ejemplo tpico que todos los argentinos vemos a diario se muestra en las relaciones con el FMI o el Banco Mundial. En un pas de altsimo endeudamiento como el nuestro, cada nuevo prstamo de los organismos internacionales siempre est supeditado al cumplimiento de objetivos que son impuestos por el directorio de esas entidades. El art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos obliga a indemnizar a los "representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido...", enumeracin que, en principio, no pareciera dar lugar para incluir a los banqueros. Sin embargo, pensamos que deber, en el caso concreto, examinarse hasta qu punto asumi el banco la administracin o gestin de la empresa endeudada, pues la realidad indica que no pocas veces las exigencias a los clientes suelen intentar encubrir la negligencia del banco en la concesin del primero o primeros crditos. Tambin en este punto el criterio debe ser sumamente restrictivo y limitado al dolo o culpa grave, porque de lo contrario se desincentiva a los miles de banqueros que intentan de buena fe ayudar - interesadamente- a salvar las empresas de sus clientes.

1.3. Jurisprudencia La jurisprudencia argentina registra un caso (2733) en el que se declar la ineficacia respecto del mutuo hipotecario celebrado por una entidad financiera, que legal y reglamentariamente deba conocer la insolvencia de su cocontratante, y que si no lo hizo, fue por su propia y mayscula torpeza. La ineficacia se declar no slo con respecto al gravamen hipotecario, sino tambin en relacin al crdito. El fallo atribuy el dao a la entidad financiera por haber obrado con "despreocupacin y desinters por los otros, al contratar con quien debi saber insolvente". Segn la doctrina este fallo "entreabre la puerta de nuestros tribunales a una posicin doctrinaria que, basada en la comentada responsabilidad ante terceros, ha llegado, en otros pases, a responsabilizar a los bancos ante todo el pasivo concursal, por entender que la conducta de los banqueros expresada a travs de una actividad crediticia irresponsable, mantuvo a la empresa fallida en una actividad ficticia, ya que aun no generando recursos genuinos, en base a este aporte crediticio dispuso de la manutencin de una imagen de productividad irreal, que indujo a los proveedores al otorgamiento de nuevos crditos, produciendo a su vez el mejoramiento del patrimonio de la posibilidad de cobro de anteriores acreedores" (2734) . En otro caso similar se declar tambin la inoponibilidad de la garanta hipotecaria a favor de un banco, porque se consider que se otorg teniendo conocimiento de la imposibilidad de pago en que se encontraba la deudora para poder cumplir con sus obligaciones de devolver el mutuo (2735) .

2. Negativa de crdito Si un banco se niega a dar crdito a una persona, tal acto no es fuente generadora de responsabilidad. Cabe, sin embargo, distinguir dos situaciones. La primera est dada cuando el cliente no cumple con los requisitos de solvencia, en donde el principio y la libertad de no contratar son incoercibles. Ningn particular puede sostener que tiene derecho a que le otorgue crdito el banco si no est en condiciones de devolverlo. La segunda situacin ms complicada es cuando el cliente s cumple con todos los requisitos y el banco no obstante, le niega el crdito. En esos supuestos hay que distinguir porque de acuerdo a la Constitucin existe un derecho al crdito (2736) . Por ejemplo, el art. 13 Ver Texto de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de jerarqua constitucional, en su art. 13 Ver Texto , inc. b), consagra el "derecho a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero". Por aplicacin del principio de no discriminacin, ese derecho se reconoce tambin a

los hombres. El principio, no obstante, sigue siendo el mismo. El cliente tiene a su disposicin los bancos de la competencia para pedir el crdito, ya que cumple con la solvencia necesaria. Pero qu sucede cuando la negativa es abusiva? Descomponiendo an ms las hiptesis posibles, bien podra darse el caso de la responsabilidad extracontractual si el gerente le manifiesta al cliente que ha cumplido los requisitos, pero luego le informa, como es comn, que los integrantes del directorio, o los de "arriba", denegaron la carpeta. Ese cliente puede haber efectuado gastos de preparacin de carpeta, pagos a contadores o consultoras, etc. Se aplican, a nuestro juicio, los mismos principios que para cualquier caso de responsabilidad precontractual. En estos casos el dao a reparar puede consistir en el lucro cesante si mientras el solicitante del dinero esperaba por una respuesta, perdi la oportunidad de pedir el crdito en otro banco, que en el nterin endureci los requisitos. Se nos ocurre el ejemplo nada raro de algunas ciudades del interior del pas, donde hay un solo banco. Seguiremos diciendo que el gerente de un banco puede denegar ad nutum el crdito a un productor agropecuario, si el banco ms cercano est a muchos kilmetros de distancia, banco que incluso puede ser una sucursal de este mismo que caprichosamente deniega el crdito? Por supuesto que podr respondrsenos que en este caso no es la negativa, sino el abuso del derecho, el factor de atribucin. Es cierto siempre y cuando se pueda separar lo uno de lo otro, como sera el caso del gerente que no quiere aprobar un prstamo, pese a que cumple con todos los requisitos, porque el solicitante es gitano, judo o coreano, con lo cual la negativa se agrava porque pasa a ser discriminatoria.

3. Responsabilidad por cancelacin intempestiva del crdito Otra situacin muy comn se da en las relaciones creditorias de larga data entre banqueros y clientes, sobre todo en el contrato de cuenta corriente mercantil con acuerdo de sobregiro, contratos en los que normalmente no se pone ningn tipo de plazo de finalizacin. Sin embargo, tal como hemos visto ya para otros contratos de duracin como, por ejemplo, la concesin o la franquicia, eso no significa que en ausencia de justa casusa, pueda rescindirse el contrato sin incurrir en responsabilidad. La responsabilidad del banco puede surgir cuando se trata de un contrato de plazo indeterminado propiamente dicho, siempre que no haya justa causa en dos casos: 1) Ausencia de preaviso de la rescisin. Este preaviso no debe ser formal o sacramental (2737) , sino que basta que el banquero le haya advertido a su cliente que debido a su situacin precaria no se le renovara el crdito. De todos modos, lo aconsejable ser que el banco instrumente el preaviso, para evitar problemas probatorios en juicio. 2) Abuso del derecho (2738) . La existencia de una clusula de rescisin prevista en el contrato no autoriza su uso abusivo, mxime si esa rescisin se produce por un reclamo de falta de cumplimiento de la otra parte (2739) . Si el contrato es a plazo fijo, la rescisin anticipada slo puede provenir de justa causa. En el caso de un titular de una cuenta corriente, los perjuicios pueden ser mltiples, pues puede haber librado ya cheques diferidos sobre esa cuenta, o puede haber contado con el dinero del sobregiro o descubierto, y de repente se ve obligado a recuperar esos cheques y dar explicaciones a otros clientes. La justa causa se relaciona casi siempre con la prdida de solvencia del cliente, pero tambin puede ocurrir que la sucursal est por cerrar o trasladarse a otra ciudad. En el caso del servicio de cajas de seguridad, el banco puede haber decidido utilizar el espacio para otro destino. Sin embargo, y al igual que en lo expresado al tratar sobre la responsabilidad por otorgamiento de crditos, debe aqu tambin primar la prudencia del juez, porque de lo contrario estamos ante la situacin de que "no es menor la paradoja del asunto que el banquero sea reprobado si corta los crditos, y que lo sea tambin si los mantiene" (2740) .

4. Responsabilidad por mal funcionamiento de la entidad financiera Adems de los casos relacionados con el crdito, la banca puede incurrir en lo que alguna jurisprudencia no vacila en llamar mala praxis bancaria (2741) . Algunos ejemplos tomados de la rica jurisprudencia argentina son los siguientes:

4.1. Violacin del secreto bancario

El banco tiene obligacin de guardar secreto sobre las operaciones pasivas de los clientes segn los arts. 39 Ver Texto y 40 Ver Texto de la ley 21.526. En fallo meduloso se juzg la conducta del banco segn los siguientes hechos: dos personas acudieron a una sucursal del Banco de Formosa SA a solicitar un crdito para un emprendimiento comercial, para lo que llenaron una solicitud, la que fue recibida y luego rechazada. Luego una copia de esa solicitud apareci formando parte de una denuncia formulada hacia uno de los solicitantes, en un Tribunal de Conducta de la Abogaca. En ese caso se conden al banco por violacin del secreto bancario, pese a que tcnicamente los damnificados no eran clientes, pues la solicitud fue rechazada. El deber de confidencialidad y reserva fue extendido a los solicitantes de un crdito denegado, porque impera la buena fe, puesto que toda persona que contrata con una entidad bancaria lo hace en la creencia de que existe una confidencialidad en las operaciones y/o pedidos que realiza y no que se darn a conocer. El banco pretendi eximirse de responsabilidad alegando una resolucin interna que le permita destruir el original de la solicitud, lo que haca imposible una pericia sobre la fotocopia presentada en el tribunal de tica. Al respecto el fallo contiene una afirmacin que nos parece correcta: el iura novit curia se refiere a las leyes y reglamentos que sigan el proceso normal de elaboracin, sancin y publicacin de leyes (Boletn Oficial) y no a normativas internas, conocidas nicamente por la entidad bancaria (2742) .

4.2. Inhabilitacin errnea ste es uno de las formas ms comunes de daosidad, y consiste en la remisin de informacin al Banco Central de la Repblica Argentina, y de ah a bancos de datos, referentes a la morosidad de los clientes o el libramiento de cheques sin fondos. Por eso se ha dicho que "Dado que las entidades bancarias y financieras deben enviar los datos relativos a sus clientes al Banco Central de la Repblica Argentina, organismo que los recoge en la Central de Informacin Crediticia de la cual se abastecen, a su vez, las distintas organizaciones particulares, formando su propio banco de datos y con ellos prestan el servicio de informar a sus clientes el dato eventualmente desfavorable relativo a la actuacin crediticia de una persona, tiene origen primigenio en la informacin proveniente de la entidad en la cual el informado, tuvo su actuacin. Por ende, la demora en informar el pago realizado por el cliente y el cese de su condicin de moroso es imputable a la negligencia o demora de la institucin bancaria otorgante del crdito" (2743) . Esas afectaciones impiden a los usuarios abrir otras cuentas corrientes o acceder a crditos, lo que acarrea perjuicios (2744) . En un caso en que el banco inhabilit errneamente a un cliente, no slo se lo conden a indemnizar el dao moral, sino que tambin se le orden rectificar la informacin brindada a los entes de informacin crediticia, bajo apercibimiento de astreintes" (2745) . Se admite, asimismo, que cuando la inhabilitacin obedece al error del banco y a la falta de pago de las multas por parte del inhabilitado, la responsabilidad se distribuya por mitades (2746) . El hecho de estar inhabilitado o afectado en las entidades de informacin financiera slo hace procedente la responsabilidad del banco cuando tal inhabilitacin no se debe a la propia culpa del cliente, como, por ejemplo, si registra dos pedidos de quiebra, una ejecucin prendaria y juicio sumario (2747) . La responsabilidad por inhabilitacin errnea es exclusiva del banco que la realiza, no siendo responsable el Banco Central de la Repblica Argentina (2748) , pues no es autor del hecho y simplemente se limita a ejecutar la inhabilitacin solicitada por el banco. La entidad de informacin crediticia debe extremar las medidas necesarias para no afectar la reputacin de las personas que incluyen en sus listados. Debe, para no incurrir en culpa, recabar de la entidad bancaria la ratificacin o rectificacin del dato y adems enviar al interesado una notificacin en forma previa a la inclusin en el archivo de una informacin perjudicial (2749) . Debe tambin la entidad bancaria extremar los recaudos para identificar a quien inhabilita. As, no es razonable que un banco no conozca durante dos aos la composicin del nuevo directorio de una compaa de seguros, titular de cuenta en dicha entidad financiera, mxime cuando con anterioridad la Superintendencia haba dispuesto la liquidacin de esa compaa (2750) . Tampoco es razonable que dada la celeridad con que actualmente se realizan las comunicaciones atinentes al mercado financiero, no se asienten con igual prisa las rectificaciones o modificaciones atinentes a las rehabilitaciones que corresponda efectuar (2751) . Responde tambin la entidad crediticia si un cliente impugn slo una parte pequea de un resumen de tarjeta de crdito, y no cuestion -sino que pag- el resto. Se juzg que si el banco no acus recibo de las impugnaciones del titular de la tarjeta de crdito ni aport los comprobantes de los gastos, no resultan justificados los dbitos, de manera que la informacin suministrada al Banco Central y a una organizacin de informes comerciales fue ajena al verdadero y real estado de las cosas. Si era claro que slo dos importes -pequeos en relacin al resto- fueron cuestionados fundamentalmente por el titular de

la cuenta, mientras que todos los otros gastos incluidos en el resumen fueron abonados, el banco no debi transmitir la informacin lesiva sobre su morosidad, configurndose en tal supuesto una hiptesis de discriminacin y, hasta cierto punto, tambin de falsedad de datos (2752) . Es tambin responsable el banco por la apertura de una cuenta sin que mediara solicitud, resultando de la misma un saldo deudor posteriormente informado al Banco Central. El fallo admiti el dao moral del falso cliente, pero correctamente rechaz el dao moral del cnyuge del afectado, pues se trata de un damnificado indirecto que tiene vedado su reclamo por el 1078 CC (2753) .

4.3. Responsabilidad de la entidad de informacin crediticia La imposibilidad de obtener crdito a veces no es ocasionada por el banco, sino por las entidades de informacin crediticia. Estas organizaciones se dedican a recopilar datos de archivos pblicos como el Banco Central o los registros de inhibidos de los registros del automotor o de los registros de la propiedad inmueble. La persona que est incluida en esas bases de datos tiene normalmente cerrado no slo el crdito bancario, sino tambin el crdito de casas de comercio. Las reglamentaciones internas de los bancos suelen denegar autorizacin a los gerentes para aprobar solicitudes cuando la persona est "afectada", como se dice en la jerga bancaria. La entidad de informacin crediticia no se exime probando que el dato es veraz, sino que debe estar actualizado, para lo que debe extremar los recaudos de revisar junto con la entidad que emite el informe. El banco de datos debe instumentar las medidas necesarias para que la informacin suministrada se ajuste a la realidad o soportar sus consecuencias, sin que sean los propios sujetos pasivos los que deban aportar los datos pertinentes. Es que la ley 25.326 claramente establece en el inc. 4 del art. 4 Ver Texto que "los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario". El dato caduco genera, pues, responsabilidad. El inc. 5, del mismo art. 4 Ver Texto dispone que "los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carcter incompleto de la informacin de que se trate...". La jurisprudencia asimismo interpreta que la responsabilidad de la empresa propietaria del banco de datos es objetiva por tratarse de una cosa riesgosa (2754) .

4.4. Destino distinto de cheques El cheque puede ser depositado con imputacin del destino. El librador, por ejemplo, suele poner una leyenda donde especifica en qu cuenta quiere que se deposite; o tratndose de grandes contribuyentes a veces los organismos recaudadores obligan a pagar los impuestos mediante cheques a la orden del banco recaudador y con destino a la cuenta del Fisco. Luego el banco entrega al cliente el comprobante de depsito del tributo. En un caso el banco recibi estos cheques del contribuyente, pero no los deposit a la orden de la DGI sino que permiti que terceras personas utilizaran los cheques y los depositaran a plazo fijo. Se conden al banco a pagar las multas y moratorios ms la devolucin del monto retenido de los cheques con intereses (2755) .

4.5. Revocacin intempestiva de una tarjeta de crdito Una administradora debi indemnizar a un cliente a quien se le revoc la tarjeta cuando estaba en el extranjero (2756) . La decisin fue tomada porque el banco se reservaba el derecho de rescindir el contrato en cualquier momento, lo que se juzg abusivo por ser procedente al menos un preaviso. Tambin se juzg procedente el resarcimiento por revocacin intempestiva (2757) , pues se entendi que ese derecho se ejerce en forma ilegtima cuando una de las partes pone fin a la relacin antes de poner a la otra parte en conocimiento de la relacin. En ese caso el usuario se enter de la rescisin cuando fue a realizar un consumo.

4.6. Inhabilitacin errnea de una tarjeta de crdito

La entidad financiera emisora de una tarjeta de crdito responde por la inhabilitacin errnea motivada en una "desviacin del sistema". En ese caso el actor se encontraba de vacaciones en Cuba y no pudo utilizar su tarjeta Visa. Habiendo reconocido el banco su error, los daos se justificaron porque "...se acredit la imposibilidad de utilizar el medio de crdito contratado con el banco, este evento le ocurri estando en un pas extrao, y habida cuenta de las razones de seguridad que hacen que generalmente los viajeros no transporten dinero en efectivo (en este caso era un viaje de placer que dur del 2/1/2000 al 30/1/2000), es razonable concluir que la privacin del uso de su tarjeta le caus un grave perjuicio (material y espiritual) durante su estada en el pas centroamericano. El actor pag para usar la tarjeta, y el emisor de manera abrupta suspendi el cumplimiento de los deberes a su cargo. En otros trminos, el banco motiv la fides del usuario: acept un cliente, le cobr por un servicio y gener en el tarjeta-habiente la confianza de que el servicio sera prestado correctamente. Hubo confianza defraudada, buena fe creencia defraudada. La obligacin del banco se justificaba por el tipo de contrato celebrado y se funda en un inters merecedor de tutela jurdica" (2758) .

4.7. Falta de prueba de recepcin de la tarjeta e inhabilitacin errnea Es muy comn que por pertenecer a ciertos grupos de inters, algunos bancos enven tarjetas de "regalo" a los miembros de estos grupos. Antes de la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto , se exiga a quien reciba estas tarjetas que notificara a la entidad si no la quera, en ese caso tena la obligacin de devolverla. Por suerte esa situacin ha cambiado y el silencio, del consumidor ante un servicio no solicitado no se presume aceptacin del mismo. Precisamente por estas prcticas el Citibank inhabilit como moroso a una persona que jams recibi las tarjetas de crdito ni, obviamente, realiz consumo alguno. El cliente se enter, como le sucede a mucha gente, que estaba informado a la Organizacin Veraz cuando fue a comprar un electrodomstico. El fallo conden a pagar dao moral por la "situacin en que lo sumi la demandada, enfrentando una situacin bochornosa al tratar de obtener un crdito -frustrado por los informes de Veraz- y el cercenamiento de sus legtimas expectativas. Ponder que la defendida le cre una apariencia injusta de moroso y de deudor incumplidor; lo que importa una mortificacin y un resultado disvalioso para el espritu del accionante" (2759) .

4.8. Devolucin de gastos y contratos no consentidos en una tarjeta de crdito En este supuesto se conden al banco gestor y a la tarjeta administradora del sistema a devolver a una persona servicios no solicitados, como ser otorgamiento y cobertura de vida, seguro de vida, compras y financiacin, gastos de emisin, envos de resumen, ms dao moral. Si bien los consumos incluidos en la tarjeta no haban sido impugnados al recibir los resmenes, se consider que, por un lado, se viol el deber de informacin que pesa sobre el proveedor de servicios, y por otro que el silencio opuesto a actos o a una interrogacin, de acuerdo a los arts. 919 Ver Texto , CCiv. y 35 Ver Texto , ley 24.240 no puede interpretarse como consentimiento de una oferta que no presenta los rasgos de completividad y autosuficiencia (2760) .

4.9. Imputacin de consumos fraudulentos en una tarjeta de crdito En otro supuesto (2761) se declar la responsabilidad solidaria del emisor y la administradora de la tarjeta por los daos que sufri una persona que si bien realiz la denuncia del extravo de la tarjeta, el mismo da que la perdi, luego recibi resmenes e intimaciones de pago de consumos fraudulentos, llegando hasta el extremo de ser incluido en una base de informacin crediticia como moroso. Lo interesante de este fallo es que se condena al administrador no slo por su conducta claramente culpable, sino que obiter dicta se le imputa el dao a ttulo de riesgo empresario, pues, en definitiva, lucra con el sistema de tarjeta de crdito (ubi emolumentum ibi onus).

4.10. Incumplimiento del acuerdo para girar en descubierto El acuerdo para girar en descubierto tiene suma utilidad para el titular de una cuenta corriente, porque le evita tener que controlar con exactitud el saldo de su cuenta cada vez que libra un cheque. De esa

manera, tiene la tranquilidad de saber que puede realizar pagos con cheques sin correr el riesgo de rechazos, aunque los intereses que le cobrar el banco son altsimos. As, se decidi que si bien la actora no prob lucro cesante, s se orden el pago del dao moral por incumplir el banco el acuerdo para girar en descubierto, por lo que varios cheques fueron rechazados (2762) . Se lleg a la conclusin de que quien dispone de una cuenta bancaria y opera con ella debi sentirse afectado en sus sentimientos al disponerse el cierre por un obrar negligente e intempestivo del banco.

4.11. Sustraccin de elementos de caja de seguridad El banco fue condenado a pagar dao moral (2763) y dao emergente por la desa-paricin de objetos depositados en una caja de seguridad. La obligacin de custodia de los elementos depositados en la caja de seguridad se consider como de resultado. No se exigi prueba acabada de los bienes que haba, sino que se determin por presunciones, entre otros medios, el contenido de la caja. La doctrina exige que siendo la seguridad de los efectos depositados la base esencial del negocio, el banco slo puede excluirse mediante un caso fortuito no imputable, como sera un terremoto, una accin de guerra o revolucin que un aluvin o incendio excluiran la responsabilidad del banco slo cuando l demuestre que el dao se ha producido no obstante las medidas adoptadas en defensa de la caja (2764) .

4.12. Retiro indebido de fondos El banco responde frente al titular de una cuenta si una persona no autorizada retir fondos, pero no puede establecerse quin fue. En ese caso lo interesante es que se juzg "que el banco es quien est en mejores condiciones profesionales y tcnicas de aportar los elementos para que acrediten el destino de los fondos de propiedad de su cliente" (2765) . Tambin es responsable el banco en forma solidaria con el Estado Nacional, si el Juzgado de la quiebra omiti incluir los respectivos nmeros de identidad en el listado de beneficiarios librados por oficio, lo que provoca el pago a quien no se deba (2766) .

4.13. Intimacin extrajudicial de deuda inexistente En ese supuesto, un abogado de un banco en liquidacin envi dos cartas de intimacin a una cliente una primera de citacin y otra de intimacin. En una de esas cartas se le otorgaba un plazo de 48 horas bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales con embargos sobre haberes, bienes muebles e inmuebles, adems de hacerle saber que haba sido incluida en los listados de entidades de informacin crediticia (concretamente Organizacin Veraz). Ese tipo de contratos es muy comn en estos das, en los que un estudio o una empresa de gestin de cobranza recibe del cliente un diskette o un listado por correo electrnico de deudores a intimar de pago. En ese caso la deuda estaba saldada. En primera instancia se rechaz la demanda, pero en Cmara se hizo lugar al dao moral por las aflicciones en sus sentimientos espirituales, tranquilidad anmica, adems de las posibles consecuencias sociales de su prestigio por haber sido includa en organizaciones de informacin crediticia (2767) .

4.14. Prescripcin de la accin La Corte de la Nacin, aplicando los principios generales sobre manifestacin del dao de un cuenta correntista mal inhabilitado, determin que el trmino de prescripcin de la accin comienza a partir de la fecha en que fue incluido en la base de datos de la organizacin de informacin crediticia y no la de que firm los cheques sin fondos (2768) .

4.15. Seguros de vida Los bancos tienen la obligacin, cuando otorgan crditos a largo plazo, en especial hipotecarios y prendarios, de suscribir obligatoriamente un seguro de vida de los deudores, de manera tal que si

durante la vigencia de la relacin crediticia el deudor muere, la deuda se extingue. El banco responde cuando cobra al cliente las primas, pero no realiza el paso siguiente de pagar a la aseguradora, que ante la falta de pago puede no negarse a pagar el premio. El banco es responsable por no haber incluido a los solicitantes de un prstamo hipotecario, dentro del grupo de asegurados, para que tuvieran cobertura del seguro de vida del cual era beneficario el banco, ste al ser el beneficiario del seguro, actu como mandatario, por lo que debi extremar frente a la aseguradora todos los medios para cobrar el beneficio correspondiente, debiendo a tales fines ejercitar frente a la misma todos los medios para la correcta conservacin de los derechos de su mandante (arts. 1904 Ver Texto , 1907 Ver Texto y 1917 Ver Texto , CCiv.) (2769) . Sin embargo, se ha resuelto que no responde el banco si el deudor conoci que su cnyuge y codeudora no haba sido incluida en el seguro de vida de un prstamo hipotecario. El fallo fue duramente criticado por Wajntraub como un retroceso en la proteccin al consumidor (2770) . Otros fallos no han sido tan blandos con los bancos y han resuelto que es responsable el banco tomador del seguro colectivo de vida si ante la rescisin contractual que le comunicara la aseguradora se limit a notificar a los beneficiarios y consinti la rescisin. En ese caso se declar ilcita y nula la clusula del contrato de seguro colectivo de vida que facultaba a la aseguradora a rescindirlo unilateral e incausadamente, pues contradice el art. 158 Ver Texto , inc. 3, ley 17.418 (2771) .

4.16. Falsificacin de cheques Uno de los casos ms viejos de responsabilidad de los bancos se da cuando se paga mal un cheque (2772) a una persona distinta del beneficiario (2773) , el que se debita de la cuenta del cliente, producindose el dao. La Ley de Cheque 24.452, en el art. 35 Ver Texto , impone al banco responder por el cheque mal librado cuando la firma fuere visiblemente falsificada, o cuando el cheque no perteneciere a la libreta del librador, o cuando no reuniere los requisitos del art. 2 Ver Texto para ser considerado un cheque (denominacin, nmero de orden, lugar y fecha, firma, etc.). El librador es responsable cuando la falsificacin no es manifiesta o cuando omite la denuncia de extravo, de acuerdo al texto del art. 36 Ver Texto .

4.16.1. Dos supuestos La jurisprudencia distingue, con buen criterio para excusar de responsabilidad al banco, dos supuestos distintos: a) Cuando la falsificacin es de la firma, y sta no est visiblemente falsificada, o sea cuando es casi perfecta y slo cuestionable mediante una pericia, el banco no responde. Se considera que "El banco no acta como un tercero extrao; por el contrario, est obligado por la obligacin contractual que mantiene con su cliente. Por tanto, le incumbe realizar la constatacin en forma que cumpla satisfactoriamente con su finalidad, de modo que la celeridad con que pudo haber obrado el empleado bancario al efectuar el pago no se concibe en una institucin que est manejando dineros ajenos" (2774) . Se ha considerado desde hace aos que "La admisibilidad de la equivocacin de un empleado a travs de un gran nmero de documentos que confronta no sirve para trasladar sus consecuencias en perjuicio de los titulares de las cuentas que operan con el banco; tal riesgo que afrontan los empleados, aun dentro de un margen comprensible, debe correr a cargo del banco empleador" (2775) . b) Pero cuando la falsificacin se refiere a los formularios emitidos por el propio banco o a otras enunciaciones, el banco debe reintegrar el dinero, pues est en mejores condiciones que nadie para decidir sobre la autenticidad de sus propios instrumentos (2776) .

4.16.2. Cheques de mostrador La responsabilidad del banco incluso tiene lugar cuando el cheque es falsificado, aun si es un cheque de mostrador. No puede aducirse en estos casos la imperceptibilidad de la falsificacin de firma, pues "en rigor se estara invocando su propia torpeza en una tcnica operativa concerniente a su esfera de actuacin. Y ello es enteramente inadmisible: se trata de empresario titular de hacienda especializada en razn del objeto; y ello no slo implica estndares agravados de responsabilidad [...] sino plena oponibilidad a su respecto de un modo operacional convencionalmente pactado y dotado de fuerte tipicidad" (2777) .

No hay, sin embargo, responsabilidad del banco cuando la falsificacin es indetectable obrando con cuidado y previsin (2778) , ni tampoco responde el banco cuando el cliente extrava las frmulas o libretas de cheque que tiene en su exclusiva custodia y no da aviso inmediato al banco para que extreme las precauciones (2779) .

4.16.3. Cheques judiciales La responsabilidad del banco subsiste incluso cuando se trate de un cheque judicial, slo que en ese caso la responsabilidad del banco es concurrente con la del Estado, por haber entregado el personal del juzgado el cheque a persona distinta del acreedor de una indemnizacin por despido (2780) . El banco tambin debe hacerse cargo no slo cuando la extraccin indebida de los fondos se opera con un cheque, sino tambin cuando se hace con un oficio judicial falsificado: "Tratndose de oficios judiciales que autorizan la extraccin de fondos, los empleados del banco deben realizar un examen concienzudo de las firmas y sellos de las autoridades judiciales intervinientes, as como de la regularidad de los restantes datos contenidos en esos documentos, pues no cabe admitir una actitud ligera en un personal que, por la delicada funcin que debe cumplir, se presume que debe contar con una mnima especializacin en esa clase de cotejos" (2781) .

4.16.4. Negativa injustificada al pago La entidad bancaria no slo responde cuando paga un cheque falsificado, sino tambin cuando se niega a pagar un cheque en legal forma, como cuando no toma nota del cambio de firmantes autorizados para librar cheques, lo que es muy comn en las sociedades. En un caso se juzg responsable al banco por el rechazo indebido, pues "habiendo recibido del nuevo directorio de una sociedad cuentacorrentista el cambio de firma autorizada para operar la cuenta y un acta donde se aceptaba la renuncia de los representantes anteriores, rechaz cheques emitidos y firmados por los renunciantes, sin antes verificar la inscripcin de las dimisiones de modo de comprobar su publicidad y evitar posibles perjuicios a terceros a quienes resultara inoponible esa modificacin" (2782) . Sin embargo, en ese mismo caso se juzg que no mediaba relacin de causalidad entre el rechazo culposo y la circunstancia de que el tenedor de los mismos haya tenido que iniciar una verificacin ante la quiebra de la empresa libradora de los documentos.

4.17. Incorrecta transferencia y venta de bonos previsionales Es sabido que nuestro pas tiene una gran deuda con los jubilados, a los cuales a veces sus crditos, en vez de ser pagados en efectivo, lo es en bonos. Esa gran masa de dinero constituye una oportunidad legtima para que los bancos ofrezcan a los titulares la posibilidad de invertir lo que estn por cobrar. En un caso se juzg la responsabilidad conjunta de dos bancos por la incorrecta transferencia y venta de bonos de consolidacin de deudas de un jubilado. El banco adujo que el jubilado consign mal el nmero del comitente. Sin embargo, el fallo dijo que "los errores cometidos por los accionados no pudieron pasar inadvertidos a la normal atencin del personal de ambos bancos, siendo que dicha clase de errores no deben apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un lego en la materia, sino conforme al standard del empleado de banco [...] cuya especial experiencia y el manejo de este tipo de operatoria (venta de acciones), le atribuyen mayor capacidad para verificar a quin pertenecan las acciones que se pretendan transferir, y si el comitente tena titularidad sobre ellas y -sobre todo- el tipo de operacin que el comitente deseaba realizar: en la especie slo se pretenda una transferencia de sucursal y concluy con la venta de acciones en una sucursal que no era la deseada, circunstancia que se arriba por negligencia, descuido o complacencia de las entidades bancarias en violacin al deber calificado que se deriva de los principios consagrados en los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto , CCiv." (2783) .

4.18. Extravo de cheques al cobro Los bancos que reciben cheques o valores al cobro responden de los daos que cause su extravo. Esta responsabilidad es objetiva y se fundamenta en la obligacin de seguridad. Los daos que debe pagar el

banco se miden con la posibilidad de cobro del cheque. As, si el cheque perdido haba sido librado por una empresa en insolvencia, el banco slo responde a ttulo de chance y no por el importe del cheque extraviado (2784) . Si el banco que recibi el valor al cobro para depositarlo en una cuenta del acreedor del depositante lo present indebidamente a la cmara compensadora, extravindolo luego dentro de sus dependencias, es responsable por tal prdida, pero como el depositante admiti haber tomado conocimiento del extravo y no revoc la orden de pago al vencimiento del trmino para la presentacn, tal negligencia no puede agravar la responsabilidad del banco, el que slo deber indemnizar al depositante por la actualizacin y recargos devengados hasta la expiracin del trmino de presentacin previsto por la ley (2785) .

4.19. Apertura culposa de cuenta corriente El banco est obligado a controlar que quienes solicitan una cuenta corriente cumplan con todos los requisitos. "Si a pedido de un desconocido varias entidades bancarias abrieron cuentas corrientes sin cumplir con las disposiciones del Banco Central, a nombre de un tercero, las que fueron luego cerradas como consecuencia de los cheques sin provisin de fondos librados por el falsario, debern reintegrar al tercero damnificado las erogaciones que ste realiz en resguardo de sus derechos"(2786) . En otro caso una sociedad sufri el robo de varios cheques, uno de los cuales fue cobrado en una cuenta que fue abierta en violacin grosera de la normativa del BCRA. Se juzg que "el banco actu con culpa al abrir una cuenta corriente bancaria sin cumplir con los requisitos exigidos por las reglamentaciones dictadas por el rgano de superintendencia, facilitndose as la percepcin indebida del monto del cheque que le fuera sustrado a la actora..." (2787) . La responsabilidad por negligencia del banco "en la apertura de cuenta corriente presenta matices; generalmente juega ms severamente la situacin del banco, en tanto y en cuanto la cuenta defectuosamente abierta fue utilizada como medio de defraudacin, que cuando el dao fue causado por el cheque. Esta diferencia se funda en razones obvias: el abuso de cuenta corriente para librar cheques mal habidos opera su virtualidad daosa sin posibilidad de prevencin por parte de la vctima. En tanto, el abuso del formulario de cheque requiere como concausa generadora del perjuicio la inadvertencia o confianza del receptor del instrumento que lo acepta como medio de satisfaccon de sus derechos patrimoniales" (2788) . La doctrina, con buen criterio, sostiene que la responsabilidad del banco por mala apertura de cuenta corriente no puede ser exclusiva del banco, ya que si bien la entidad pone una condicin necesaria para la defraudacin en tanto sin la previa apertura no se habra podido cometer ilcito alguno, siempre en mayor o menor medida concurre la negligencia del tomador del cheque (2789) , por lo que lo ms justo es un reparto de responsabilidades (2790) .

4.20. Acreditacin tarda de cheques y prdida de posibilidades de participar en un sorteo En este caso curioso (2791) , el banco demandado lanz una serie de concursos, para captar depsitos, en los cuales sorteaba dinero entre sus clientes que tuvieran en sus cuentas depsitos superiores a determinada suma. El actor accedi a participar en el concurso y como le faltaban unos pesos para llegar a la cantidad mnima para poder entrar en los sorteos, deposit en su cuenta un cheque para integrar la suma. El banco, por negligencia, demor ochenta das en acreditar el cheque en la cuenta del ahorrista, quien todo ese tiempo no pudo participar de los sorteos. Demand entonces por prdida de chance, dao moral e intereses. Slo los intereses por la demora en la acreditacin le fueron reconocidos, pese a que se dijo que el banco "no adopt un proceder compatible con la diligencia con la que debe obrar en supuestos como el de la especie, exhibiendo, pese a los mltiples reclamos del beneficiario del cheque, una morosidad incompatible con la prestacin de un servicio profesional". En cuanto a la prdida de chance, se consider que la posibilidad perdida era de un 0,0005046% durante los ochenta das en que se priv de la posiblidad de ganar, por lo que el dao configura una probabilidad hipottica y conjetural, carente de certidumbre y de la certeza necesaria para ser juzgada como perjuicio resarcible.

4.21. Responsabilidad por falta de exigencia de estudios de impacto ambiental Sobre el particular hemos tratado en el captulo referido a los daos al medio ambiente a donde remitimos.

(2703) C. Nac. Com., sala B, 30/12/2002, "Domnguez lvarez, Eloy v. Banco Ro de la Plata SA", JA 2003-IV-sntesis. (2704) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en Francia", RDCO 17-97/98, p. 194. SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", en BUERES, Alberto KEMELMAJER DE CARLUCCi, Ada (dirs.), Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 756. (2705) ALTERINI, Atilio, "La responsabilidad del banquero dador de crdito: precisiones compartidas", ED 132-966. (2706) C. Nac. Com., sala D, 23/5/2002, "Macellaro, Jos v. Banco Francs SA", JA 2003-I-sntesis. (2707) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912], JA 2003-I-sntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseo SA y otro v. BBV Banco Francs SA" [J 30011305], JA 2003-IV-sntesis. (2708) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912], JA 2003-I-sntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseo SA y otro v. BBV Banco Francs SA" [J 30011305], JA 2003-IV-sntesis; C. Nac. Civ. sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Ro de la Plata SA" [J 30002770], JA 2003-II-sntesis. (2709) KABAS DE MARTORELL, Mara E. - MARTORELL, Eduardo, "La banca hoy: revisin crtica de los criterios de responsabilidad aplicables a las entidades financieras por mala praxis", LL 2005-C-948. (2710) DUHALDE, Nstor A., "Evaluacin de la culpa de la actividad financiera en el otorgamiento de un crdito", LL 1994-A-696. (2711) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo v. Banco Caja de Ahorro SA" [J 20032463], JA 2003-I-sntesis. C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank SA", JA 2003-II-450 [J 20031599]. (2712) BORGIOLI, Alessandro, "La responsabilidad del banco por concesin abusiva del crdito", RDCO 15-89,. p. 628. (2713) PEREIRO, Mara D., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento indebido de crdito", LL 1994-A-696. En contra FARGOSI, Horacio, "La posicin dominante en el contrato. Nuevamente sobre la actividad bancaria como servicio pblico", LL 1980-D-562; C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980, "Inversor, Soc. Com por acciones v. Banco Continental SA", LL 1980-D-562. (2714) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II , p. 25. (2715) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II , p. 25. (2716) BENELBAZ, Hctor, "Responsabilidad de los bancos en el otorgamiento de crditos", RDCO 1691, p. 27. (2717) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 755. Comisin nro. 1 de Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, (24-26 de abril de 1983). En contra, BONFANTI, Mario A., "Nuevamente sobre la responsabilidad del banquero dador de crdito", ED 132-841. Bonfanti se opone a que los contratos bancarios se rijan en lo tocante a la responsabilidad, por el derecho civil. Para el autor, la ecuacin superioridad tcnica = inferioridad jurdica es falsa. Sin embargo reconoce que la moderna tendencia es hacia la agravacin de la responsabilidad del banquero, como sucede en EE.UU. (2718) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756. (2719) No solo la jurisprudencia argentina se muestra severa con los bancos, sino tambin en Francia "es innegable una evolucin jurisprudencial hacia la extensin de los deberes del banquero y, por consecuencia, un agravamiento de su responsabilidad" (VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 194). (2720) Segn Trigo Represas, la responsabilidad del banco es contractual con respecto al cliente por: a) No verificar la regularidad de los ttulos de crdito si con esto se ocasiona el pago de cheques falsificados o adulterados, o sin endoso o mal endosados; b) Cierre injusticado o abusivo de la apertura de crdito; c) Rechazo sin causa de cheques librados por su propio cliente; d) Violacin del deber de informacin; e) Falta de reintegro de depsitos. Con respecto a terceros son situaciones de responsabilidad extracontractual cuando: a) Presentar al "clearing" un cheque sin endoso o mal endosado, con relacin al librador perjudicado; b) Rechazar mal un cheque con respecto al tenedor; c) Suministrar informacin inexacta; d) Concesin abusiva de crdito (TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil de las entidades financieras", LL 1983-D-900).

(2721) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Hctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009], JA 2002-I-375. (2722) LLOVERAS DE RESK, "La responsabilidad civil de las entidades en la transferencia electrnica de fondos", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Bustamente Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 273; SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756. (2723) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 857, nro. 1949. (2724) PEREIRO, Mara D., "La responsabilidad...", cit., p. 698. (2725) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 195. (2726) FERREIRA RUBIO, Delia M., "Responsabilidad civil de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crdito", LL 1992-C-820. (2727) FERREIRA RUBIO, Delia M., "Responsabilidad civil...", cit., p. 824. (2728) BENELBAZ, Hctor, "Responsabilidad de los bancos...", cit., p. 29. (2729) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 208. (2730) BENELBAZ, Hctor, "Responsabilidad de los bancos...", cit., p. 32. (2731) BORGIOLI, Alessandro, "La responsabilidad...", cit., p. 637. (2732) Cit. por BADENS, Daniel - ASTARLOA, Gabriel M., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crdito", ED 132-305. (2733) C. Nac. Com., sala D, 28/4/1988, "Establecimiento Metalrgico Pec SA (quiebra) v. Permanente SA Ca. Financiera SA", JA 1988-IV-521 Ver Texto , tambin ED 132305, con comentario de BADENS, Daniel - ASTARLOA, Gabriel M., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crdito". (2734) OVIEDO, Rodolfo J., "Comentarios sobre crdito bancario abusivo", JA 1989-IV-730. (2735) C. Nac. Com., sala C, 29/11/1984, "Selaco SA s/quiebra v. Banco de Italia y Ro de la Plata" Ver Texto , ED 115-552. (2736) En la doctrina francesa se afirma sin vacilaciones que no existe un derecho al crdito (VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 199). (2737) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 201. (2738) ALTERINI, Atilio A., "La responsabilidad del banquero dador de crdito: precisiones compartidas", ED 132-966. (2739) C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980, "Inversor Soc. Com. por Acciones v. Banco Continental SA", LL 1980-D-562. (2740) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 201. (2741) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 20/2/1996, "Hintze, Alberto E. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" [J 964096], JA 1996-IV-318. (2742) Juzg. Civ. Com. Adm. Trab. y Menores Las Lomitas, 27/4/2001, "P., R. D. y otro v. Banco de Formosa SA", JA 2002-II-484 [J 20021891], con comentario de WEINGARTE, Celia - GHERSI, Carlos A., "El derecho al secreto y la confidencialidad: la responsabilidad bancaria por obstruccin probatoria". (2743) C. Civ. y Com. Azul, sala 1, 16/3/2001, "Heer, Sergio R. v. Banco Veloz SA" [J 30012137], JA 2002-II-sntesis. (2744) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1999, "Burgueo, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575 [J 20020106]. C. Nac. Civ. sala K, 20/2/2002, "Ortellano, Hayde N. v. Banco del Buen Ayre", LL 2002 B-509. C. Nac. Com., sala E, 15/11/2002, "Gil, Raquel v. Banco Francs SA" Ver Texto , JA 2003-III-sntesis. C. Nac. Com, sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J 20032654]. (2745) C. Nac. Com., sala C, 2/5/2001, "Martn, Jos L. v. Banco Roberts SA" [J 30000911], JA 2003I-sntesis.

(2746) C. Nac. Com., sala C, 22/12/1999, "Burgueo, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575 [J 20020106]. (2747) C. Nac. Com., sala D, 3/6/2002, "Aybar, Luis A. y otros v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA 2003-III-537 [J 20032334], con nota de TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, Jos D., "La reparacin del dao ocasionado por un informe bancario errneo". 20032654]. (2748) C. Nac. Com, sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J (2749) TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, Jos D., "La reparacin del dao...", cit., p. 543. (2750) C. Nac. Com., sala B, 29/6/2000, "Caimez, Oscar R. v. Banco Francs SA", JA 2002-I-572 [J 20020103]. (2751) C. Nac. Com, sala C, 22/12/1999, "Burgueo, Walter v. Banco Mercantil SA" [J 20020106], JA 2002-I-575. C. Nac. Com., sala B, 15/5/2000, "Knavs, Francisco v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", JA 2001III-523 [J 20012935]. (2752) C. Nac. Com., sala C, 26/3/2002, "Halabi, Ernesto v. Citibank NA", JA 2002-III-18 Ver Texto . (2753) C. Nac. Civ., sala K, 7/4/2005, "Salu de Viaggio, Elena R. v. Banco Francs", LL 2005-D, 11/6/2005. (2754) C. Nac. Civ., sala F, 6/2/2002, "Ravina, Arturo v. Organizacin Veraz SA" [J 20021876], JA 2002-II-436, con nota de PEYRANO, Guillermo F., "La responsabilidad por infraccin al deber de preservacin de la calidad de los datos. Interrogantes que genera la atribucin de la misma". (2755) C. Nac. Com. sala C. 4/5/2001, "Furbia SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA" [J 30011938], JA 2002-III-538, con comentario de BONFANTI, Mario, "Responsabilidad del banco por incumplimiento de sus funciones especficas". (2756) C. Nac. Com., sala C, 30/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino SA", JA 1998-III-536 [J 983168]. (2757) C. Nac. Com., sala B, 29/12/2004, "Pauletich, Gustavo J. v. Banco de Crdito Argentino Banco Francs BBV", LL 2005-C-87. (2758) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo J. v. Banco Caja de Ahorro SA", JA 2003-III819 [J 20032463]. (2759) C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank NA", JA 2003-II-451 [J 20031599]. (2760) C. Nac. Com., sala B, 10/6/2004, "Bentez, Elisa B. v. Citibank N.A. y otro", LL 2004-E-335. (2761) C. Nac. Com., sala B, 23/2/2004, "Paternoster, Agustn J. v. Banco Caja de Ahorro y otro", LL2004-E-314, con nota de KABAS DE MARTORELL, Mara Elisa - MARTORELL, Ernesto E., "La responabilidad por la difusin desdorosa de informacin falsa: situacin de los bancos y las compaas emisoras de tarjetas de crdito". (2762) C. Nac. Com, sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio B. v. Citibank NA", JA 2002-I-384 [J 20020378]. Tambin C. Nac. Com, sala C, 12/10/1994, "Lpez, Carlos v. Banco Roca Coop. Ltdo" Ver Texto , JA 1996-II-sntesis. (2763) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Hctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009], JA 2002-I-375. Resuelto de forma muy parecida C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1996, "Schmukler de Dozoretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino SA" [J 972576], JA 1997-III-156, con comentario de BARBIER, Eduardo, "La prueba del contenido en las cajas de seguridad". (2764) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 759. (2765) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Eufemia Basero v. Banco Credicoop Ltdo", JA 2003I.sntesis. (2766) C. Nac. Cont. Adm. Fed, sala 5, 6/4/2005, "Carral, Stella v. Estado Nacional" [J 35001857], JA 2005-III-fascculo n 8 del 24/8/2005. (2767) C. Nac. Com., sala E, 11/11/2004, "Quirs, Emilsen B. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", LL 2005-B-737. (2768) Corte Sup., 23/11/2004, "Natalichio, Oscar v. Banco del Ro de la Plata" Ver Texto , LL 2005B, del 14/4/2005.

(2769) C. Nac. Com. sala A, 8/3/2002, "Luna de Martinucci, Rosa L. v. Banco Ro de la Plata SA", JA 2002-II-483 [J 20022195]. (2770) C. Nac. Com., sala D, 7/5/2003, "Piacentini, Pablo A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA 2003-III-545 [J 20032975], con nota de WAJNTRAUB, Javier, "Un fallo alejado del buen camino". (2771) C. Nac. Com., sala A, 24/3/2003, "Corso, Felipe v. BBVA Banco Francs y otro", JA 2003-III784 [J 20032640], con nota de STIGLITZ, Rubn, "Rescisin unilateral e incausada y seguro colectivo de vida. Responsabilidad del tomador". (2772) Sobre el tema BENELBAZ, Hctor, "Responsabilidad de los bancos comerciales por el pago de los cheques con la clusula no a la orden sin cumplir con las formas legales", RDCO 16-94, ps. 503-513. 2000-I-246. (2773) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 11/2/1999, "Luisquios, Horacio R. v. Estado Nacional", JA

(2774) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B319, con comentario de PARISI, Luis B., "Responsabilidad de los bancos en los casos de cheques adulterados". (2775) C. Nac. Com., sala A, 12/3/1973, "Santamarina, Benigno W. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LL 154-489, con comentario de FERNNDEZ, Raymundo, "Cheque falsificado. Responsabilidad del banco". (2776) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B319. En ese caso al cheque se le haba borrado el ltimo dgito del nmero de serie (requisito esencial). (2777) C. Nac. Com., sala B, 3/5/2002, "Cibercom SRL v. Banco de Quilmes SA", JA 2002-III-71 [J 20022603], con nota de RODRGUEZ, Claudia, "Falsificacin de un cheque de mostrador". En el mismo sentido, C. Nac. Com., sala A, 28/2/1975, "El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo, Edificacin y Crdito Ltda. v. Banco de Crdito Rural", ED 63-453; C. Nac. Com. sala B, 15/4/1974, "Item SRL v. Banco di Napoli", ED 57-487; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1, 29/2/1980, "Banco de Londres y Amrica del Sud v. Yacimientos Petrolferos Fiscales", JA 1980-C-481. (2778) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 6/8/1998, "Obra Social para el personal de Obras y Servicios Sanitarios v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", ED 181244. (2779) C. Nac. Com., sala D, 17/2/1992, "Albistur, Rosa v. Citibank NA" Ver Texto , ED 147409; C. Nac. Com. sala A, 6/7/1982, "Puga, Genaro v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", ED 101-196. (2780) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 11/2/1999, "Luisquios, Horacio R. v. Estado Nacional", JA 2000-I-246. (2781) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 21/11/2000, "Sudakas, Jacobo v. Banco de la Nacin Argentina/sucursal Tribunales", JA 2001-III-520 [J 20013024]. (2782) C. Nac. Com. sala C, 14/2/2000, "Microcorr SRL v. Banco del Ro de la Plata SA" [J 20011510], JA 2001-II-493. (2783) C. Nac. Com., sala B, 28/11/2001, "Tallone, Juan v. Banco del Buen Ayre S.A. y otro", JA 2002-II-484 [J 20021891]. (2784) C. Nac. Civ., sala E, 17/11/1995, "Grijalbo S.A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires y otra", JA 1996-III-251 [J 963098]. (2785) C. Nac. Com., sala E, 22/11/1996, "Compaa de Seguros el Norte v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" Ver Texto , JA 1999-IV-sntesis. (2786) C. Nac. Com., sala E, 19/12/1996, "Fasoli, Aldo v. Banca Nazionale del Lavoro SA" Ver Texto , JA 1999-IV-sntesis. (2787) C. Nac. Com., sala C, 1/10/2004, "Job Servicios Integrales para Empresas S.A. v. Bank Boston NA" [J 35001034], JA 2005-I-516. (2788) C. Nac. Com., sala B, 30/6/1997, "Gonzlez, Mario D. v. Banco Popular Argentino", JA 1998II-370 [J 981931]. (2789) sta era la solucin que se extendi cuando estaban prohibidos los cheques postdatados, lo que cambi al permitirse ahora la instrumentacin de cheques diferidos, C. Nac. Com., sala C, 8/3/1994, "Salustio, Jos M. v. Banco de Catamarca, Sucursal Buenos Aires" Ver Texto , LL 1985-C-449. (2790) HIGHTON, Federico, "Responsabilidad de los bancos por incumplimiento de los requisitos debidos en la apertura de cuentas corrientes. Cheque postdatado", LL 1985-C-447.

(2791) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Afredo E. v. Banco Ro de la Plata SA" [J 30011860], JA 2005-II-182 [J 35001351].

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