El Acceso Al Agua Potable Como Derecho Fundamental

Revista Vnculos VOL 1 N 1/ p.4 - 39 MEDELLN- COLOMBIA. NOVIEMBRE-ABRIL DE 2010 EL ACCESO AL AGUA POTABLE: DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL?
EL ACCESO AL AGUA POTABLE: DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL? Access To Drinking Water: A Human Constitutional Law?
Cesar Augusto Prez Rodrguez1
Resumen El derecho de acceso al agua potable ha estado alejado de las discusiones llevadas a cabo por los redactores de las Constituciones para su consagracin como derecho humano fundamental, sin embargo, ello no significa que no se est en presencia de un derecho de tal dimensin pues tal y como se consigna en este trabajo, el derecho de acceso al agua potable cumple todos los requisitos para ser considerado como derecho humano fundamental pues en su ausencia no se concibe la realizacin de la dignidad humana, ni el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales. El trabajo en cuestin, pretende adelantarse al debate que muy seguramente se llevar a cabo en el seno de la nacin habida cuenta de la creciente problemtica medioambiental y el fenmeno del cambio climtico. Para determinar la fundamentalidad del derecho de acceso al agua potable, el trabajo desarrollado ha sido dividido en tres partes: en la primera, se hace una aproximacin desde la doctrina al concepto de derecho fundamental; en la segunda parte, se abordan los criterios empleados por la Corte Constitucional para determinar cundo se puede calificar un derecho humano como fundamental, y finalmente, en la tercera parte se aplican esos criterios al derecho de acceso al agua potable para determinar su fundamentalidad y la posibilidad de que tal derecho sea incorporado a la Carta Poltica como derecho humano fundamental. Palabras Clave: Derecho fundamental, derechos humanos, derecho de acceso al agua potable. Abstract:
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Abogado, egresado de la Universidad Autnoma Latinoamericana. El presente artculo sintetiza los resultados del Ejercicio de investigacin adelantado dentro de la Especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad Santo.
The right to the access to the drinking water has been away from discussions conducted by the redactors of the constitutions for his consummation as a fundamental human right; however, this does not mean that we are not in the presence of a right of such dimension , now that, as reflected in this paper, the right to access to the drinking water meets all the requirements to be considered as a fundamental human right ,since, in its absence neither the realization of the human dignity, nor the full exercise of other fundamental rights is conceived. The current report seeks to get ahead of the debate that very likely will take place provided the growing environmental problems and the climate change phenomenon. To determine the essentiality to the right to the access to the drinking water, this paper has been divided into three sections: the first one is an approximation from the doctrine to the concept of fundamental right; the second section addresses the criteria used by the Constitutional Court to determine when a human right can be considered as a fundamental human right, and finally, the third part applies these criteria to the right to the access to the drinking water to determine its essentiality and the possibility that such right be incorporated into the Constitution as a fundamental human right. Keywords: Criteria for characterizing a right as fundamental, human rights, access to drinking water. Introduccin El acceso al agua potable, es decir aquella que es apta para el consumo humano se ha convertido en una de las principales preocupaciones de los Estados, la inquietud que el tema suscita entre los gobiernos no es infundada si se tiene en cuenta que segn la Organizacin Mundial de la Salud OMS- cada ao, ms de mil millones de seres humanos se ven obligados a recurrir al uso de fuentes de abastecimiento de agua potencialmente nocivas lo que ha provocado una crisis humanitaria silenciosa que acaba con la vida de unos 3.900 nios al da (Organizacin Mundial de la Salud [OMS], 2005). En Colombia a pesar de su riqueza hidrogrfica la situacin tampoco es muy alentadora, es as como en un informe de la Defensora del Pueblo (2007) sobre calidad
del agua, se observa que en las tres cuartas partes de los departamentos del pas (ms del 70% de sus municipios) se est suministrando agua en malas condiciones para el consumo humano. De acuerdo con Vidal (2004) otro aspecto que afecta a la poblacin en diferentes lugares del mundo es el manejo del agua con criterios comerciales que termina tarde o temprano por afectar su distribucin, as por ejemplo, mientras en Indonesia en 1994 una enorme sequa haba dejado exanges los pozos obligando a cortar el suministro de agua a la mayora de hogares, la red pblica suministraba 1.000 mt3 de agua al da para regar el campo de golf en Yakarta. En Chipre por su parte, en 1998 el 50% del agua destinada a la agricultura fue desviada para abastecer la demanda de los hoteles en la temporada de turismo. No es de extraar entonces que a nivel mundial la sociedad civil haya empezado a exigir de sus gobiernos la consagracin del acceso al agua potable como un derecho fundamental, en Colombia el movimiento se ha consolidado a travs del referendo por el agua que busca modificar la Constitucin para que, entre otras cosas, se incluya el derecho al agua potable en el Captulo II del Titulo II de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ahora bien, existe una problemtica en torno al acceso al agua potable que no es ajena al derecho y que tiene que ver con su consagracin como derecho humano fundamental. Efectivamente, pese a que existe casi que un consenso generalizado en torno al hecho de que el acceso al agua potable es un derecho humano que se sita en los denominados DESC (Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), el consenso desaparece cuando se trata de dotar tal derecho del rango fundamental. La razn para que se ponga trabas a la asuncin de tal derecho al rango de fundamental obedece, como sucede con los DESC, a criterios de disponibilidad de recursos, es decir a su financiacin, lo que a juicio de Vicente (2006) significa una capitulacin de la validez de estos derechos frente a la facticidad econmico-social.
En el Estado Social de Derecho, la prevalencia del inters general por sobre el particular es un principio constitucional que debe guiar los destinos de la nacin, en este sentido el tema que se propone por tocar un derecho humano comn a todos los asociados como es el del acceso al agua potable, adquiere la mayor importancia, mxime cuando se trata de evaluar si se cumplen los criterios necesarios para determinar el carcter fundamental de tal derecho. Si bien es cierto que hoy en Colombia dada su abundancia de recursos hdricos, la escasez de agua an no es un problema, lo que si es un hecho es que el acceso al agua potable es an un problema grave para muchas regiones del pas, por lo tanto urge que en torno al tema se generen estudios que permitan propiciar el anlisis y el debate constructivo para generar propuestas sanas tendientes a determinar la esencia de este derecho. La problemtica que a nivel mundial enfrentan los Estados en el aspecto relacionado con el manejo del preciado recurso, justifican la realizacin de estudios que permitan concretar una posicin frente al tema por parte de la Ciencia del Derecho y a la vez, sirvan para dotar de herramientas hermenuticas al estamento acadmico para determinar de una vez por todas si en lo referente al derecho de acceso al agua potable se est en presencia de un derecho humano fundamental o si simplemente se trata de un derecho humano conexo. En tal sentido, el objetivo que se pretende lograr con la elaboracin de este trabajo es el de determinar si el derecho de acceso al agua potable es per se un derecho humano fundamental, para alcanzar este objetivo se plantean como objetivos especficos: primero, determinar la fundamentalidad del derecho de acceso al agua potable segn los criterios utilizados por la Corte Constitucional para calificar si un derecho es fundamental o no, y segundo, precisar cules seran las implicaciones sociales y jurdicas que aparejara considerar el derecho de acceso al agua potable como un derecho humano fundamental.
En cuanto a la metodologa, el tipo de investigacin que se plantea en el presente trabajo es de naturaleza descriptiva, pues lo que se busca es describir el objeto de investigacin con sus caractersticas ms relevantes, que para el presente caso, lo constituye el anlisis sobre la posibilidad de que el acceso al agua potable sea considerado como derecho fundamental, se plantea como estrategia de investigacin el anlisis de la jurisprudencia mantenida por la Corte Constitucional en torno al tema y las consideraciones que alrededor de los derechos fundamentales se han vertido desde la doctrina, de entrada, en el presente trabajo se formula la hiptesis de que el derecho humano de acceso al agua potable es por s mismo un derecho humano fundamental independiente de cualquier otra consideracin. El trabajo que a continuacin se presenta esta dividido en cuatro partes, en la primera parte se efectan algunas precisiones en torno a los derechos fundamentales de acuerdo a la posicin mantenida por la doctrina; la segunda parte esta dedicado al anlisis de los criterios esbozados por la Corte Constitucional para determinar si un derecho es fundamental; en la tercera parte se analizan y desarrollan algunos argumentos en torno al derecho de acceso al agua potable como derecho fundamental; y finalmente, una ultima parte, dedicada al examen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo relativo al derecho al agua potable. 1. Algunas precisiones en torno a los derechos fundamentales Antes de intentar una aproximacin a lo que algunos doctrinantes entienden por derechos fundamentales, resulta pertinente precisar que de tiempo atrs se viene presentando un debate en la doctrina acerca de si derechos humanos y derechos fundamentales son sinnimos o no. Un sector de la doctrina considera que existe una diferencia entre ambos conceptos que radica en su origen, pues mientras los derechos humanos tienen su origen en los instrumentos internacionales y presentan una concepcin filosfico-poltica con connotaciones prescriptivas o deontolgicas; los derechos fundamentales son la positivizacin en el orden interno de esos derechos, en otras palabras, los derechos fundamentales son la concrecin en las Constituciones de los derechos humanos, es as
como a nivel internacional suele hablarse de derechos humanos y a nivel constitucional de derechos fundamentales (Berraondo, 2004; Casal, 2008). Otra parte de la doctrina afirma que no basta la consagracin expresa en el orden interno para que un derecho humano sea considerado como fundamental, tambin hace falta que sea la traduccin de una exigencia tica de dignidad (Peces-Barba, 1986) ya que como manifiesta Pacheco (2000) los derechos humanos tienen su fundamento en la idea de necesidades humanas, pero la idea de derechos fundamentales no indica reivindicar una tabla determinante de derechos, sin ningn tipo de control en su reconocimiento, sino que se refiere, solamente, a los derechos ms esenciales en relacin con el pleno desarrollo de la dignidad humana. (p. 16) Dentro de este trabajo, se acoge sta ltima tesis, pues si bien es cierto que los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en las Constituciones, tambin es cierto que no puede tratarse de cualquier tipo de derechos, sino de derechos que forman parte esencial de la dignidad humana, pues cabe recordar que en la historia de las Constituciones se han consagrado normas que violan abiertamente los fundamentos de la dignidad humana; los instrumentos internacionales tampoco son carta de garanta, pues en muchos casos se les critica su falta de reconocimiento de otras culturas diferentes de la occidental. Ya entrando en materia, Ferrajoli (2001) define los derechos fundamentales como: todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. (p. 19)
Segn Mazzarese (2003) uno de los rasgos definitorios de los derechos fundamentales tiene que ver con su connotacin axiolgica, pues su existencia tiene que ver con la afirmacin de valores que deben ser realizados, tutelados o promovidos V. gr. dignidad humana, igualdad, libertad, entre otros. El vinculo entre derechos fundamentales y valores no ha estado exento de tensiones Cassese (1991) por ejemplo, afirma en su obra que la tensin existente entre los valores libertad e igualdad dieron origen a la gran divisin clsica entre derechos civiles y polticos por un lado y los derechos econmicos, sociales y culturales por el otro, que han sido codificados en los dos grandes pactos de las Naciones Unidas. Desde el punto de vista individual Solozbal (1991) identifica los derechos bsicos o fundamentales por su estrecho vnculo con la dignidad humana, tales derechos resultan imprescindibles para el desarrollo del individuo como persona y constituyen el ncleo bsico, ineludible e irrenunciable, de su status jurdico. Sin embargo, Solozbal (1991) seala que los derechos fundamentales no slo poseen una dimensin subjetiva, en ellos tambin est presente la dimensin objetiva toda vez que constituyen elementos esenciales del orden jurdico-poltico general, por su parte, Alexy (1994) advierte como en una Constitucin liberal predominan los derechos negativos, mientras que en una Constitucin de carcter social se pueden encontrar muchos derechos positivos oponibles al Estado en forma de derechos sociales. Los derechos fundamentales constituyen adems lmites al ejercicio del poder estatal que no puede quebrantar tales derechos pues de la preservacin y promocin de tales derechos depende en gran medida su legitimidad, sin embargo, tal y como lo advierte De Ass (2000) hay en ello una paradoja, pues para que los derechos fundamentales limiten el poder es necesario que ste los desarrolle, en el mismo sentido Prez Luo (1984) manifiesta: Si es innegable la dependencia histrica del Estado de Derecho de las
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Declaraciones de derechos humanos, no es menos cierto que stos no pueden alcanzar su formulacin positiva al margen del Ordenamiento jurdico del Estado. (p. 213) Otro aspecto relevante y que tiene que ver directamente con los derechos fundamentales es el relacionado con la limitacin que impone al dominio de las mayoras, en este aspecto cobra especial importancia el coto vedado, es decir, la especial proteccin de que gozan los derechos fundamentales bsicos (aquellos que resultan fundamentales para la realizacin de todo plan de vida) y que deben ser objeto de exclusin de los procesos de negociacin o de votacin en la democracia, en otras palabras, para asegurar su plena vigencia es indiferente la voluntad o deseos de las mayoras. Garzn (1989) principal defensor de la tesis del coto vedado manifiesta al respecto: Desde el punto de vista jurdico positivo, la conclusin, tambin obvia, es que los derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos, no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias. Ellos constituyen el ncleo no negociable de una constitucin democrtico-liberal que propicie el Estado social de derecho. Para el coto vedado vale la prohibicin de reforma (como la establecida en el artculo 79,3 de la Ley Fundamental alemana) y el mandato de adopcin de medidas tendientes a su plena vigencia. (p. 162) En la misma direccin apunta Ferrajoli (2001) cuando manifiesta: el hecho de que () los derechos fundamentales no estn previstos por normas como efectos de actos preceptivos singulares, sino que ellos mismos son normas, retroacta sobre la naturaleza de la relacin entre los sujetos y la Constitucin. En efecto, de aqu se sigue que de estas normas, o sea, de la parte sustancial de la Constitucin, son, por decirlo as, titulares, ms que destinatarios, todos los sujetos a los que las mismas adscriben los derechos fundamentales. A ello se debe la imposibilidad de que sean modificadas por decisin de la mayora. En principio,
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tales normas estn dotadas de rigidez absoluta porque no son ms que los mismos derechos fundamentales establecidos como inviolables, de manera que todos y cada uno son sus titulares. (p. 38) Siguiendo el planteamiento de Ferrajoli (2002) los derechos fundamentales constituyen uno de los pilares del Estado Constitucional de Derecho, pues segn el autor en este tipo de ordenamientos todos los poderes, incluido el legislativo, estn vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la divisin de poderes y los derechos fundamentales. (p. 187) En Colombia por su parte, a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 que adopta el modelo de Estado social de derecho los derechos fundamentales han sido objeto de proteccin especial, ello es as porque tal y como lo manifiesta Monroy Cabra (2007) la proteccin de los derechos fundamentales es una de las caractersticas del Estado social y constitucional de derecho. En la edad Moderna han aparecido las acciones para la proteccin de los derechos fundamentales, como las acciones de amparo o tutela, las acciones populares, las acciones de cumplimiento, las acciones de grupo, etc. (pp. 243-244). Madrian (2001) hace la observacin de que si bien se considera que los derechos fundamentales en el Estado social de derecho estn articulados en torno a la dignidad humana y as parece expresarlo el Art. 1 de la Constitucin Nacional, no todos los derechos pueden ser considerados como fundamentales, pues si se adoptara tal criterio todos los derechos por estar relacionados de una u otra forma con la dignidad humana seran fundamentales. El autor plantea entonces tres criterios para determinar la fundamentalidad de un derecho: el criterio material, es decir que tenga el carcter de humano; el criterio formal, es decir su positivizacin constitucional y el criterio del contenido esencial que forma parte de la garanta expresada por el constituyente para que se realice la dignidad humana a travs de manifestaciones elegidas por l y frente a lo cual no es posible hacer modificaciones.
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Resulta necesario tambin hacer la distincin entre derechos humanos y derechos fundamentales, al respecto Uprimny (1996) manifiesta que tal distincin radica en que el uno es un concepto tico-poltico y del derecho internacional, mientras que el otro es una categora del derecho constitucional, esto es, del derecho pblico interno. (p. 53) El mismo autor seala adems como una de las caractersticas ms relevantes de los derechos fundamentales en el constitucionalismo colombiano la drittwirkung es decir, la posibilidad de que stos no slo regulen la relacin entre Estado y particulares, sino tambin la relacin entre los propios particulares () [en otras palabras] es posible que los particulares sean responsables por la violacin de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. (pp. 67-68) Otra caracterstica de los derechos fundamentales esta dada por su fuerza expansiva, que segn Dueas (2005) ha permitido en Colombia superar la visin monista que identifica los derechos fundamentales slo con los derechos de libertad, para adoptar una visin dualista, donde el listado de los derechos fundamentales no es de carcter cerrado permitiendo que tambin sean incluidos all los derechos prestacionales. Finalmente, valga aclarar que en Colombia en lo que tiene que ver con la legislacin, los derechos fundamentales gozan de especial proteccin, lo que implica que en algunos casos, varios artculos de una ley o incluso la totalidad de una ley puedan ser declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la revisin de constitucionalidad por violar derechos fundamentales, por lo tanto en la redaccin de la ley, el legislador debe tener en cuenta por lo menos los siguientes aspectos: a) Todos los poderes pblicos quedan vinculados por los derechos fundamentales; b) Slo la ley estatutaria podr regular los derechos fundamentales; c) Las leyes que regulan los derechos fundamentales deben respetar el contenido esencial de los derechos regulados en la Constitucin (Monroy Cabra, 2007, p. 244). 2. Criterios esbozados por la Corte Constitucional para determinar si un derecho es fundamental
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De acuerdo con (Herrera, 2004) la Corte Constitucional de Colombia ha dispuesto unos criterios para identificar los derechos fundamentales de aquellos que no lo son, tales criterios son bsicamente dos: Que el derecho sea esencial para la persona y que tenga reconocimiento expreso. Adicionalmente, desde sus inicios la Corte Constitucional (1992) en Sentencia T-002 estableci cuatro criterios auxiliares que son: i) que se trate de un derecho aprobado en pacto internacional por Colombia; ii) que se trate de un derecho ubicado en el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin; iii) que se trate de un derecho de aplicacin inmediata y iv) que se trate de un derecho que tiene un plus para su modificacin, por ejemplo un referendo. No obstante, Correa (2005) advierte que en la prctica tales criterios son slo dos, pues los derechos ubicados en el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin son derechos de aplicacin inmediata (Art. 85 de la Carta) que requieren adems un plus para su modificacin (Art. 377 de la Carta), concluye el autor entonces que los criterios auxiliares para identificar un derecho fundamental son: i) que se trate de un derecho aprobado en pacto internacional por Colombia; ii) que se trate de un derecho ubicado en el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin. 2.1. Criterios empleados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-002-92 Los anteriores criterios trazados por los autores arriba mencionados fueron tomados con base en los criterios expuestos por la Corte Constitucional (1992) en la sentencia T002, all se adoptan como principales requisitos los siguientes: 2.1.1 Los derechos esenciales de la persona. Es el primer y ms importante criterio, se parte del hecho de que el sujeto, razn y fin de la Constitucin de 1991 es la persona humana y es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurdica y su desarrollo, que adquieren sentido los derechos, garantas y los deberes, la organizacin y funcionamiento de las ramas y poderes pblicos.
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La esencialidad del derecho de la persona est ntimamente ligada a la Constitucin y al derecho internacional en sus tres componentes de inalienabilidad (Art. 5 de la Constitucin Nacional), Inherencia (Art. 94 de la Constitucin) y esencialidad (Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En la referida sentencia se define la inalienabilidad como aquello que no se puede enajenar, ceder ni transferir; la inherencia como lo que constituye un modo de ser intrnseco al sujeto y lo esencial como aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser. Tales dimensiones interpretadas en su conjunto establecen entonces que un derecho es inalienable por ser inherente y es inherente por ser esencial. La existencia de un derecho fundamental esencial a la persona, implica adems por parte de ste el ejercicio de unos deberes correlativos, pues estima la Corte que ello es como las dos caras de una moneda, donde es impensable la existencia de un derecho sin deber frente a s mismo y frente a los dems. 2.1.2. El reconocimiento expreso del Constituyente. Para que un derecho sea reconocido como fundamental es necesario que goce de reconocimiento expreso en la Constitucin, esto slo sucede en un nico caso, concretamente en el artculo 44, que determin en forma expresa unos derechos fundamentales, al referirse a los nios, as: "Son derechos fundamentos de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social...". 2.1.3. Criterios auxiliares. Los anteriores criterios son suficientes y vinculantes para efectos de definir los derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, para clarificar la labor de interpretacin de los jueces la Corte adopta adems unos criterios auxiliares, ellos son: a) Los Tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la Repblica. b) Los derechos de aplicacin inmediata previstos en el Art. 85 de la Constitucin.
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c) Derechos que poseen un plus para su modificacin, es decir los derechos reconocidos en el Captulo 1, Ttulo II de la Constitucin. d) Los derechos fundamentales por su ubicacin y denominacin, es decir los consagrados en el Captulo 1, Ttulo II de la Constitucin. 2.2. Criterios empleados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-406-92 Posteriormente, en sentencia de ese mismo ao, se adoptaron unos criterios mucho ms enriquecidos, es as como en sentencia T-406 la Corte Constitucional (1992) establece unos requisitos esenciales para que un derecho tenga la calidad de fundamental, dichos requisitos son: 2.2.1 Conexin directa con los principios. Es decir que todo derecho para ser considerado como fundamental debe ser emanacin directa de un principio. 2.2.2. Eficacia directa. Debe ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesaria una intermediacin normativa, sobre este punto la Corte aclara adems que la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin y en ciertos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela. 2.2.3 Contenido esencial. De acuerdo con esto existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas, en otras palabras, tal y como lo seala Hernndez (1995) la esencialidad de un derecho fundamental constituye el limite de los limites y est conformado bsicamente por aquellas facultades o posibilidades que tal derecho otorga y lo hacen reconocible, as por ejemplo, si el propietario de un bien no puede enajenarlo o usufructuarlo desaparecera el derecho de propiedad.
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En este punto vale la pena hacer un parntesis para sealar que a partir de 1993 en la jurisprudencia constitucional se adopt la tesis del ncleo esencial el cual fue definido por la Corte Constitucional (2004) en sentencia C-993 como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. 2.2.4 Criterios auxiliares o de interpretacin. De acuerdo con la Sentencia T-406-92 a los anteriores requisitos se suman unos criterios de distincin que son de tipo analtico y fctico, tales criterios funcionan ms como criterios de interpretacin que ayudan al juez a determinar si se est ante la presencia de un derecho fundamental. a) Criterios analticos La consagracin expresa. Es el caso de los derechos establecidos en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre los derechos de los nios. En este punto la Corte aclara que el carcter de fundamental no coincide con el de aplicacin inmediata y por lo tanto es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definicin de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicacin inmediata. La remisin expresa. Se estima que en el anlisis del derecho en cuestin se debe hacer una remisin expresa a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, la Corte adems advierte que en este caso la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol, segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en
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aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales. La conexin directa con derechos expresamente consagrados. De acuerdo con este criterio pese a que algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales, su conexin con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o haran imposible su eficaz proteccin, cabe anotar que el factor de conexidad ha sido uno de los criterios adoptados con mayor frecuencia para tutelar derechos que en principio no se consideraban como fundamentales, como por ejemplo en el caso de la salubridad pblica. El carcter de derecho inherente a la persona. Est directamente relacionado con el Art. 94 de la Carta que establece que la enumeracin de la carta de derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los convenios internacionales vigentes. Advierte adems la Corte que los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso, histrico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza especfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagracin expresa es insuficiente. b) Criterios fcticos Importancia del hecho. En la sentencia objeto de anlisis (T-406 de 1992) Estima la Corte que: La relacin jurdica mencionada entre valor fundamental o vinculado con un valor fundamental (salud, propiedad, posesin, competencia econmica, etc.) y aplicacin problemtica, determina un camino especfico para la
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construccin conceptual de estos derechos. Este camino es principalmente inductivo; ser a travs de la interpretacin que los jueces hagan de la relacin entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se ir construyendo la delimitacin de los derechos mencionados. En otras palabras, el juez constitucional tiene la carga de asumir por va de interpretacin cundo y en que circunstancias especficas se encuentra ante la presencia de un derecho fundamental. Carcter histrico. En la referida sentencia la Corte asume este criterio en el sentido de que la categora de derecho fundamental posee tambin un carcter histrico que implica: i) que no todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carcter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y ii) que la calidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada a la visin que la sociedad tiene de dicho derecho. 2. 3. Criterios empleados por la Corte Constitucional en la jurisprudencia ms reciente En sentencia T-1306 de 2000 la Corte ratifica la posicin mantenida en la sentencia T002 de 1992, en estas circunstancias se mantienen como principales criterios para identificar un derecho fundamental el que sea un derecho esencial a la persona y el reconocimiento expreso del constituyente. Posteriormente en sentencia T-227-03 ratificada en sentencia T-321-07 la Corte Constitucional ha manifestado que: Ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de eleccin de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad
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y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est determinada de manera apriorstica, sino que se define a partir de los consensos (dogmtica del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestacin o abstencin (traducibilidad en derecho subjetivo), as como de las circunstancias particulares de cada caso (tpica). () La existencia de consensos () en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en s mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepcin comn de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurdico. As, existe un consenso sobre el carcter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepcin de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor. Como se puede apreciar en la anterior sentencia, la jurisprudencia ms reciente de la Corte Constitucional tiende a establecer como principal criterio funcional para calificar un derecho como fundamental su estrecha relacin con el principio fundamental de la dignidad humana, sin embargo, previendo que todos los derechos constitucionales guardan cierta relacin con la dignidad humana, la Corte recurre a otros criterios de apoyo como son el consenso, la necesidad y las circunstancias particulares de cada caso. Ya para finalizar este apartado, resulta conveniente y clarificador hacer la siguiente precisin: en la jurisprudencia mantenida por la Corte Constitucional, los derechos fundamentales contemplados en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin no se consideran los nicos, al respecto la Corte ha mantenido la posicin de que el Constituyente no determin en forma taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales y por lo tanto:
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el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el ttulo "de los derechos fundamentales" y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el Constituyente de 1991 (Sentencia T-002-92) 3. El derecho de acceso al agua potable como derecho fundamental Despus del anterior anlisis y con base en los criterios mantenidos por la Corte Constitucional para identificar un derecho fundamental, se procede en el siguiente apartado a determinar si es o no el acceso al agua potable un derecho fundamental. 3.1. El derecho de acceso al agua potable como derecho esencial a la persona En el prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia se invoca la vida y la igualdad como valores que buscan ser realizados a travs de los principios fundamentales de dignidad humana y prevalencia del inters general previstos en el Art. 1 de la Constitucin y se encargan de recordar a todos los asociados que Colombia como Estado social de derecho est comprometido en su realizacin. No cabe duda que el derecho de acceso al agua potable, tiene una conexin directa con tales valores y principios, el acceso al agua apta para consumo humano es necesaria para preservar el valor de la vida, una persona no puede vivir ms de 4 das sin agua, 3900 nios que mueren al da (OMS, 2005) como consecuencia de enfermedades relacionadas con la mala calidad del agua, dan fe de lo esencial que es el preciado liquido para la realizacin del valor vida. El acceso al agua potable, adems, realiza el valor de la igualdad que se encuentra consignado en el Prembulo de la Constitucin, pues en la medida en que la persona
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tenga igualdad de acceso al agua apta para su consumo, tendr igualdad de oportunidades para realizar su proyecto de vida. Mirado en sentido negativo, se puede interpretar que an cuando se pudiera garantizar el acceso al agua simplemente, sin la debida potabilidad -como sucede hoy en el 70% de los municipios del pas- ello atentara contra la dignidad humana, pues las enfermedades y la falta de una higiene adecuada tornaran en sufrimiento la existencia de los individuos en detrimento de su calidad de vida. Si el Estado social de derecho se funda en la prevalencia del inters general, el acceso al agua potable es objeto del mayor inters por parte de los individuos que conforman la colectividad, habida cuenta de que todos los individuos sin distingo de raza, sexo o credo estaran ligados por razn de supervivencia al efectivo ejercicio de tal derecho. El derecho de acceso al agua potable es inalienable porque nadie en sus cinco sentidos estara dispuesto a ceder un bien del cual depende para vivir, es inherente al ser humano porque el acceso al agua potable es requisito indispensable para una existencia humanamente digna y es esencial porque hace posible la vida y por ende es prerrequisito para el disfrute de los dems derechos. La existencia de un derecho fundamental esencial a la persona, como el de acceso al agua potable implica adems el ejercicio de unos deberes correlativos, en tal sentido los individuos tienen el deber de preservar el recurso para asegurar la supervivencia de los dems individuos de la especie. Pero el derecho de acceso al agua potable va mucho ms all y establece como deber correlativo el de preservar el recurso para las generaciones futuras, sobre este punto resulta pertinente traer a colacin los planteamientos hechos por Leticia Bonifaz (1999), quien afirma:
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es un hecho que la existencia o no existencia de las generaciones futuras depende del comportamiento de la generacin presente. El que exista en el futuro vida humana en el planeta ser consecuencia de la conducta de la generacin que lo habita actualmente. () Al ser el hombre parte de la naturaleza, la amenaza hacia ella se convierte en amenaza a l mismo. Por ello, aunque la naturaleza aparezca como un bien a tutelar, en el fondo se sigue manteniendo una concepcin antropocntrica. Si son difciles de explicar las relaciones entre generaciones presentes y generaciones futuras en el campo jurdico, lo son an ms las del hombre y la naturaleza. () Es evidente que toda la reflexin sobre los derechos de las generaciones futuras, el derecho de la humanidad a mantenerse viva, o la vida futura del hombre como bien jurdicamente tutelado, slo tiene sentido a partir de que el progreso ha mostrado que las cosas pueden empeorar. El derecho, creacin humana con propsitos predictivos no puede ignorar la cadena de causalidades. (pp.129, 132, 143) 3.2 Ncleo esencial del derecho al agua potable No cabe duda de que la accesibilidad es el ncleo esencial del derecho fundamental al agua potable, negar el acceso al preciado liquido o entorpecer su uso implica la no realizacin de los valores constitucionales de igualdad y vida, los cuales necesariamente deben remitir a los principios de dignidad humana e inters general de la colectividad, sin la necesaria condicin de accesibilidad este derecho fundamental perdera su razn de ser que no es otra que la de preservar la integridad del ser humano como especie y asegurar un nivel de vida digna. La accesibilidad al agua potable es el lmite de los lmites y tal como sucede con el acceso a la justicia, su eficacia refleja la mayor o menor realizacin de la igualdad en un
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Estado y as como el acceso a la justicia, el acceso al agua potable apta para consumo humano se convierte en una obligacin para el Estado, con la nica diferencia que la inobservancia de tal obligacin configurara en el primer caso la caracterstica propia de un Estado Totalitario, mientras que en el segundo caso se podra hablar de un Estado quizs de derecho, pero nunca social. Reconociendo la esencialidad del acceso, la Observacin General No 15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de la cual se hablar ms adelante, establece unas obligaciones fundamentales a cargo del Estado relativas al derecho al agua potable que no admiten excepcin. 3.3 El reconocimiento expreso del constituyente Aqu cabe advertir que aunque expresamente el constituyente no reconoci el derecho de acceso al agua potable como derecho fundamental en el captulo primero del ttulo segundo de la Constitucin relativo a los derechos fundamentales, ello no es bice para que tal derecho no pueda ser considerado como fundamental pues como ya se observ, la inclusin all no opera como criterio determinante sino auxiliar. 3.4. El reconocimiento en los tratados internacionales sobre derechos humanos El derecho al agua potable aunque no aparece expresamente consagrado en los principales pactos internacionales sobre derechos humanos, se encuentra implcito en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas en 1948, que establece en el Art. 3 el derecho a la vida y en el Art. 25 que estipula que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, se encarga en el Art. 11 de desarrollar el derecho a un nivel de vida adecuado previsto en el Art. 25 de la Declaracin, sin embargo, all tampoco aparece expresamente
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contemplado el derecho al agua potable, esto obedece segn Tello (2006) a que en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos -cimiento de los Pactos- el derecho al agua potable, al igual que el aire, se consider tan fundamental que su inclusin se consider innecesaria. No obstante, con el animo de subsanar tal deficiencia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha venido desarrollando una serie de observaciones, as por ejemplo, la Observacin General No 3 de 1990 establece unas obligaciones fundamentales relativas al derecho al agua dentro de cuya esfera los Estados parte deben por lo menos: a) Proporcionar acceso a la cantidad de agua esencial, suficiente y segura para el uso personal y domstico y prevenir las enfermedades; b) Garantizar el derecho de acceso a las instalaciones de agua y servicios sin discriminacin, especialmente para los vulnerables o marginados; c) Garantizar el acceso fsico a instalaciones y servicios que garanticen agua potable en cantidad suficiente y que se encuentren a una distancia razonable del hogar; d) Garantizar la seguridad a las personas que tienen acceso fsico al agua; e) Garantizar la distribucin equitativa de todos los equipos y servicios disponibles; f) Adoptar y aplicar, a nivel nacional, una estrategia y plan de accin para toda la poblacin, la estrategia y plan de accin deben ser desarrollados y revisados peridicamente a travs de un proceso participativo y transparente y debe incluir mtodos, tales como indicadores y puntos de referencia sobre el derecho al agua, para seguir de cerca los progresos realizados, se debe prestar atencin a todos los grupos vulnerables o marginados en el desarrollo y contenido de la estrategia y plan de accin, g) Controlar la medida en que el derecho al agua observa o no; h) Adoptar programas de abastecimiento de agua relativamente barata para proteger a los vulnerables y marginados; i) Tomar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades transmitidas por el agua, sobre todo garantizar el acceso a un saneamiento adecuado.
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Posteriormente, en la Observacin General No 15 de 2002 el Comit determin que El agua es un recurso natural limitado y un bien pblico y es esencial para la vida y la salud. El derecho al agua es indispensable para llevar una vida digna. Es un requisito previo para la realizacin de otros derechos humanos. La Observacin del Comit tambin estima que un Estado Parte no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones fundamentales establecidas en la Observacin General No 3 de 1990, y que en torno a ellas es imposible hacer una excepcin. En la Observacin 15 el Comit dijo adems que el derecho al agua debe ser asumido con los siguientes criterios: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien econmico, iii) El ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras. En ese orden de ideas, se pone de presente que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua vari en funcin de distintas condiciones, de todas maneras deben aplicarse los siguientes factores: a) Disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domsticos. b) Calidad. El agua necesaria para uso personal o domstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias qumicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. c) Accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) Accesibilidad fsica, es decir que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance fsico de todos los sectores de la poblacin. ii) Accesibilidad econmica, en la cual el agua y los servicios
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e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. iii) No discriminacin, es decir que el agua y los servicios e instalaciones de agua sean accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna. iv) Acceso a la informacin, que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestiones del agua. Vale aclarar que en el caso de los derechos humanos la Constitucin colombiana parece adoptar el sistema espaol, segn el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantas que las normas nacionales (Sentencia T-406-92). Ahora bien, Castro Novoa (2009) manifiesta que las Observaciones Generales que hacen los Comits forman parte del Soft Law o derecho blando, es decir que no son jurdicamente vinculantes para los Estados parte, en el mismo sentido otros autores ponen de relieve el carcter no vinculante de tales Observaciones (vase, por ejemplo, Guinn & Degener, 2002; Salado, 2004). No obstante lo anterior, existe consenso alrededor de la idea de que las Observaciones Generales realizadas por el Comit de los DESC constituye la interpretacin autorizada del Pacto, al respecto Jaramillo & Castro (2008) ponen de relieve la inmensa importancia que tienen las observaciones realizadas por el Comit al convertirse en pauta hermenutica para la interpretacin del Pacto por parte de los Tribunales internos e internacionales, en la misma direccin, Des Hommes (1997) afirma: En la prctica las observaciones generales del Comit han constituido un medio eficaz para generar jurisprudencia` consensuada entre los miembros del Comit, quien interpreta de manera autorizada el contenido y alcance de las normas consagradas en el Pacto. (p. 213)
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Las anteriores posiciones son compartidas al interior de la Corte Constitucional, as en sentencia C-257-08 el Magistrado Humberto Sierra Porto en salvamento de voto manifestaba lo siguiente: Adems de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del as denominado por la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tienen un carcter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El derecho fundamental al agua potable en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia. En torno a los derechos fundamentales prestacionales -el acceso al agua potable es un derecho de este tipo- a partir de la Sentencia SU-225-98 la Corte Constitucional ha adoptado la tesis de que los derechos fundamentales de carcter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un ncleo esencial mnimo, no negociable en el debate democrtico, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la accin de tutela. En segundo trmino, se integran de una zona complementaria, que es definida por los rganos polticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades polticas coyunturales. No obstante, entorno a los DESC la Corte en Sentencia T-406-92 desde sus inicios ha advertido que aunque al legislador tiene la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia el juez esta facultado para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley, ya que si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese slo en manos del legislador, la norma constitucional no tendra
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ningn valor y la validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad legislativa. En lo concerniente al derecho de acceso al agua potable especficamente, la jurisprudencia de la Corte casi desde sus comienzos ha mantenido la tendencia a considerar el derecho al agua como fundamental, as en sentencia T-413 de 1995 manifest: En principio, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. As pues, el servicio pblico domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art. 11), la salubridad pblica (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de proteccin a travs de la accin de tutela. Esta jurisprudencia fue ratificada en sentencia T-410 de 2003 donde nuevamente se asever que el agua es un derecho fundamental cuando est destinada al consumo humano, caso en el cual puede ser amparado a travs de la accin de tutela, mientras que en Sentencia T-1104 de 2005 afirma que por el contrario, no se trata de un derecho fundamental, cuando el agua se destina a otro tipo de necesidades, tales como la explotacin agropecuaria o a terrenos deshabitados. En la jurisprudencia ms reciente de la Corte Constitucional, la Sentencia T-381-09, siguiendo con la lnea trazada en sentencias anteriores defiende el derecho al agua potable, pero trae como novedad la formulacin de unos requisitos para que tal derecho pueda ser considerado como fundamental y ser objeto de tutela, al respecto manifiesta la Corte: la Sala destaca ahora lo siguiente: (i) el derecho al agua slo tiene el carcter de fundamental cuando est destinada al consumo humano, pues nicamente entonces est en conexin con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; (ii) por
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lo anterior, la accin de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando est destinada a otras actividades, tales como la explotacin agropecuaria o a terrenos deshabitados; (iii) cuando el agua es necesaria para preservar a la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a travs de la accin de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pblica como contra el particular o particulares que estn afectando arbitrariamente el derecho; (iv) el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por va de tutela, que desplaza la accin popular, cuando existe afectacin particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o mltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumacin de un perjuicio irremediable en la rbita de este derecho fundamental; (v) de conformidad con los criterios interpretativos sentados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica la disponibilidad continua y suficiente de agua para los usos personales y domsticos, la calidad salubre del agua, y la accesibilidad fsica, econmica e igualitaria a ella. En la misma sentencia se acogen los postulados del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, previsto en la Observacin General No 15 de 2002. 4. Conclusiones 1) A partir del trabajo realizado, se arriba a la conclusin de que efectivamente y de acuerdo a lo planteado en el objetivo general, el derecho de acceso al agua potable es de tipo autnomo y por lo tanto es per se un derecho humano fundamental y por tanto no necesita ser ligado por conexidad con otro derecho de tipo fundamental para ser objeto de tutela. El derecho de acceso al agua potable como se ha podido apreciar es inalienable, inherente y esencial al ser humano, lo que conlleva a afirmar de manera categrica que
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no es admisible la existencia de un ser humano desprovisto de este derecho, que entre otras cosas, es prerrequisito para el ejercicio de otros derechos fundamentales. La esencia de este derecho est estrechamente vinculada a los valores constitucionales de vida e igualdad y a los principios fundamentales de dignidad humana y prevalencia del inters general, todos ellos, constituyen parte del basamento sobre el cual Colombia se autoproclama como Estado Social de Derecho. A nivel internacional, el derecho fundamental de acceso al agua potable hunde sus races en el Art. 5 (derecho a la vida) y el 25 (derecho a un nivel de vida adecuado) de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas en 1948, igualmente en el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 que forman parte del bloque de constitucionalidad. Son tambin importantes las observaciones generales realizadas en la materia por el Comit, especialmente la Observacin General No 3 y la No 15 que aunque no forman parte del bloque de constitucionalidad son la interpretacin autorizada del Pacto y contribuyen de manera decisiva a enriquecer la jurisprudencia en torno al tema. 2) En lo que tiene que ver con el objetivo de determinar si segn los criterios utilizados por la Corte Constitucional el derecho de acceso al agua potable es o no un derecho humano fundamental, es de anotar que mientras muchos de los derechos econmicos, sociales y culturales han sido fruto de proteccin por la va constitucional por estar estrechamente ligados con otros derechos fundamentales (conexidad), el derecho de acceso al agua potable ha adquirido forma propia en nuestro ordenamiento, lo que demuestra que no estamos frente a un derecho humano de segunda generacin cualquiera, as lo ha entendido la Corte Constitucional al sentar la jurisprudencia de que el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por va de tutela, que desplaza la accin popular, cuando existe afectacin particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o mltiples personas, o cuando existe la amenaza de consumacin de un perjuicio irremediable en la rbita de este derecho fundamental (Sentencia T-381-09).
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El reconocimiento expreso que hace la Corte Constitucional de este derecho al considerarlo como fundamental en su jurisprudencia, demuestra que efectivamente, tal derecho cumple con los criterios necesarios adoptados por la sala para ser identificado como tal, es decir que es inalienable, inherente y esencial al ser humano, y que adems, guarda una estrecha relacin con los valores constitucionales. 3) Sobre el objetivo de determinar las implicaciones sociales y jurdicas que apareja considerar el derecho de acceso al agua potable como un derecho humano fundamental, la primera consecuencia que se advierte es de tipo jurdico y est relacionado con la tutela, efectivamente, al considerar este derecho como fundamental cualquier persona que se sienta lesionada en su derecho puede entablar accin de tutela, esta situacin muy posiblemente traer como consecuencia una avalancha de tutelas, las cuales no slo buscarn hacer efectivo el suministro de agua, sino que dentro de las pretensiones tambin se buscar el acceso al agua en condiciones de calidad, al respecto cabe recordar que en Colombia, de acuerdo al Informe presentado por la Defensora del Pueblo en 2007, el 70% de los municipios suministran agua de mala calidad a sus habitantes. Ligado a lo anterior, el Estado para poder cumplir con las legtimas pretensiones de los asociados, deber realizar importantes erogaciones presupuestales lo cual admite tres posibilidades: que el Estado deba adquirir crditos de la banca nacional o internacional para poder llevar a cabo las obras pertinentes, que desve recursos que tena asignados para la satisfaccin de otras necesidades o que por va impuestos y con un alto costo poltico obtenga los recursos necesarios para atender las necesidades de agua potable, en cualquier caso, la satisfaccin del derecho de acceso al agua potable significar para el Estado colombiano importantes gastos. No obstante, tambin resulta evidente que al ampliar la cobertura de agua potable, disminuiran drsticamente aquellas enfermedades que se presentan entre los ms pobres como consecuencia del consumo de agua de mala calidad, por esta va se podra presentar
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un ahorro en los gastos destinados a la salud, estos recursos podran reasignarse a la satisfaccin del derecho de acceso al agua potable. Lo que si resulta un hecho, es que al ser elevado al rango de fundamental el derecho de acceso al agua potable, es probable, que como en otras oportunidades, la Corte Constitucional emita sentencias diferidas para disminuir la pesada carga que representar para el Estado la satisfaccin de este derecho de tipo prestacional, sin embargo, es menester que el Estado se vaya preparando desde ya para asumir con responsabilidad la gigantesca tarea que se le avecina. A nivel social, la posibilidad de entablar acciones de tutela en contra de los particulares que afecten este derecho fundamental, permite prever que en el futuro los conflictos entre empresarios e individuos estarn a la orden del da, lo que indefectiblemente llevar a las empresas a asumir sus operaciones con una mayor responsabilidad social so pena de que si no lo hacen deban responder patrimonialmente ante la comunidad, en este sentido, contaminar el agua para obtener ahorros ya no ser un buen negocio. Bibliografa Alexy, R (1994). Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional. Revista Isonoma N 1 p. 39. Berraondo Lpez, M. (2004). Los derechos humanos en la globalizacin: mecanismos de garanta y proteccin, Espaa: Alberdania. Bonifaz, L. (1999). El derecho y el tiempo: las relaciones jurdicas intergeneracionales. Revista Isonoma N 10 p.129, 132, 143
33
Casal H., J. M. (2008). Los derechos humanos y su proteccin: estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales, 2 edicin, Caracas: Universidad Catlica Andrs Bello. Cassese, A. (1991). Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Barcelona: Ariel. Castro Novoa, L. M. (2009). Soft Law y reparaciones a vctimas de violaciones de derechos humanos: reflexiones iniciales. En: Reparaciones en Colombia: anlisis y propuestas (varios autores), Bogot, Colombia: Universidad Nacional de Colombia. Colombia, Constitucin Poltica de 1991. Colombia, Corte Constitucional (1992, mayo), Sentencia T-002, M.P. Martnez Caballero, A., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (1992, junio), Sentencia T-406, M.P. Angarita Barn, C., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (1995, septiembre), Sentencia T-413, M.P. Martnez Caballero, A., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (1998, mayo), Sentencia SU-225, M.P. Cifuentes Muoz, E., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2000, septiembre), Sentencia T-1306, M.P. Morn Daz, F., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2003, marzo), Sentencia T-227, M.P. Montealegre Lynett, E., Bogot.
34
Colombia, Corte Constitucional (2003, mayo), Sentencia T-410, M.P. Crdoba Trivio, J., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2004, octubre), Sentencia C-993, M.P. Arajo Rentera, J., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2005, octubre), Sentencia T-1104, M.P. Arajo Rentera, J., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2007, mayo), Sentencia T-321, M.P. Escobar Gil, R., Bogot. Colombia, Corte Constitucional (2009, mayo), Sentencia T-381, M.P. Pretelt Chaljub, J.I., Bogot. Colombia, Defensora del Pueblo (2007). Tercer diagnstico sobre calidad del agua para consumo humano. [Informe defensorial] Correa Henao, N. R. (2005). Derecho procesal de la accin de tutela (2 edicin), Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. De Ass, R (2000). Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder, Madrid: Dykinson. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948). [on line] disponible en: [http://www.un.org/es/documents/udhr/] Des Hommes, T. (1997). El derecho a la equidad: tica y mundializacin social, Barcelona, Espaa: Icaria.
35
Dueas Ruiz, O.C. (2005). Lecciones de hermenutica jurdica, Bogot: Universidad del Rosario. Ferrajoli, L. (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid: Trotta. Ferrajoli, L. (2002). Pasado y futuro del Estado de derecho. en: Estado de derecho: concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica latina (compilado), Mxico: siglo XXI Garzn Valds, E. (1989). Representacin y democracia. Revista Doxa N 6, p. 162. Guinn, G. & Degener, T. (2002). Derechos humanos y discapacidad. Ginebra, Suiza: Naciones Unidas. Hernndez Valle, R. (1995). Prerrogativa y garanta, Costa Rica: EUNED. Herrera Llanos, W. (2004). Derecho constitucional colombiano: parte dogmtica, territorio y poblacin, Barranquilla: Uninorte. Jaramillo, J. & Castro, L. (2008). Ejecucin interna de las decisiones de los rganos internacionales. El caso colombiano. en: Derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario y de las reparaciones, Bogot, Colombia: Universidad Nacional de Colombia. Mazzarese, T. (2003). Razonamiento judicial y derechos fundamentales, observaciones lgicas y epistemolgicas. Revista Doxa N 26 p. 697 Monroy Cabra, G. (2007). Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Colombia: Universidad del Rosario.
36
Naciones Unidas (1990). Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 3. [on line] disponible en: [http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CESCR+Ob servacion+general+3.Sp?OpenDocument] Naciones Unidas (2002). Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua, Observacin General N 15. [on line] disponible en: [www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd25/ agua-comite.pdf] OMS (2005). Celebracin del decenio internacional para la accin el agua, fuente de vida guide/es/] Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966). [on line] disponible en: [http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidesc.htm] Pacheco Gmez, M. (2000). Los derechos humanos: documentos bsicos, 3 edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile. Prez Luo, A. (1984). Derechos humanos, estado de derecho y Constitucin, Espaa: Tecnos. Peces-Barba, G. (1986). Derechos fundamentales, 4 edicin, Madrid: Universidad Complutense. Salado Osuna, A. (2004). Textos bsicos de Naciones Unidas, Sevilla, Espaa: Universidad de Sevilla. 20052015. . [on line] disponible en: [ http://www.who.int/water_sanitation_health/2005advoc
37
Solozbal, J. (1991). La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 32. p. 78 Uprimny Yepes, R. (1996). Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violacin de los derechos humanos en la Constitucin, en: La responsabilidad en derechos humanos (varios autores), Bogot: Universidad Nacional de Colombia. Vicente, T. (2006). La exigibilidad de los derechos sociales, Valencia: Tirant lo Blanch. Vidal, N. (2004). La problemtica del agua. Revista Ecologa Poltica N 27. p. 103.
38

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Revista Vnculos VOL 1 N 1/ p.4 - 39 MEDELLN- COLOMBIA. NOVIEMBRE-ABRIL DE 2010 EL ACCESO AL AGUA POTABLE: DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL?

Cesar Augusto Prez Rodrguez1

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