UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

LUMA SANTANA DE SOUZA DREA

O Crime, a relao de causalidade, a culpabilidade e suas teorias em casos prticos no Direito Penal brasileiro.

SALVADOR 2012

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

LUMA SANTANA DE SOUZA DREA

O Crime, a relao de causalidade, a culpabilidade e suas teorias em casos prticos no Direito Penal brasileiro.

Trabalho apresentado ao Curso da disciplina Direito Penal I da Universidade Federal da Bahia UFBA , como requisito avaliao para concluso desta disciplina, sob a orientao do Professor Mestre Srgio Habib.

SALVADOR 2012 2

SUMRIO

1. Crime.......................................................................... 4

2. Relao de Causalidade................................................ . 6

3. A Relao de Causalidade Aplicada ao Caso Prtico no Direito Penal Brasileiro ................... ......................... .. 10

4. Culpabilidade............................................................. 13

5. A Relao de Culpabilidade Aplicada ao Caso Prtico no Direito Penal Brasileiro ............................................... 17

O CRIME

crime

toda

conduta

humana

tpica,

culpvel

antijurdica. Conduta lato senso no sentido amplo porque abrange ao (facere) e omisso (non facere). Os seus componentes conduta, tipicidade ilicitude e

culpabilidade comuns a todo ilcito penal, p ossibilitam uma jurisprudncia, racional objetiva e igualitria, torna -se possvel ento solucionar os problemas que se apresentam na aplicao da lei penal ao caso concreto, e ser desse modo cumprida a finalidade prtica da cincia do Direito Penal . Conduta tpica: Ao que se encaixa em um tipo penal fazendo-se existente uma tipicidade e uma adequao tpica de conduta, um crime descrito e previsto positivamente na Lei do qual de corre uma sano punitiva legal. Est na conduta do agente. A tipicidade penal pode ser definida como o encontro entre a conduta e o tipo. o encontro da conduta proibida praticada pelo agente e o tipo penal descrito na lei. tipo da ao. Sendo esta conduta considerada tpica vai ocorrer o p rocesso de adequao tipica pelo qual vai ocorrer o encontro de uma determinada conduta com um determinado tipo penal. A atipicidade da conduta pode subdividir -se em: - Conduta atpica absoluta: Conduta que no se amolda a nenhum tipo penal. - Conduta atpica relativa: Embora no se encaixe nos moldes penais se encaixa em outra competncia.

Conduta Antijurdica: A conduta antijurdica no porque ofende a lei, mas porque ofende ao direito. A conduta para ser criminosa tem que contrariar o Direito, tem se como exemplo clssico o homicdio em legitima defesa o qual ofende a lei, mas no ofende ao direito. Est previsto no Art. 23 do cdigo penal e 4

so chamados tipos penais permissivos, a conduta tpica mais no culpvel. Conduta culpvel: Atenta-se a a previsibilidade do crime para ento se definir se a conduta ser considerada culpvel ou no e se o ru dever responder pelo crime e ser punido. No Cdigo Penal atual no existe uma definio de crime. Ento a doutrina desenvolveu alguns conceitos. Existem trs tipos de forma de conceituar o crime, segundo Mirabete e Fernando Capez, que so o conceito formal, ma terial e analtico: Aspecto Material: Busca a essncia do conceito, onde o crime pode ser definido como todo fato humano que propositada ou descuidadamente, lesa ou expe em perigo bens jurdicos de alta relevncia a coletividade, paz e ordem social. Aspecto Formal: Mera subsuno do tipo legal, crime tudo aquilo que est descrito na lei, ou seja, tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando seu contedo. Aspecto Analtico: Busca sob prisma jurdico estabelecer nos elementos estruturais do crime. Utilizando -se de tal tcnica tenta se propiciar a correta e mais justa deciso sobre a ao infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou interprete desenvolva seu raciocnio em etapas. Sob esse ngulo crime todo fato tpico e ilcito aonde primeiro vai se analisar a tipicidade, segundo a ilicitude e ainda a culpabilidade para depois proferir um juzo de reprovao. Entretanto, resta afirmar, que o crime um ato uno e indivisvel, como bem adverte o Prof. Luiz Alberto MACHADO: "No significa que os elementos encontrados na sua definio analtica ordenada; ocorram em sequencialmente, acontecem de forma no cronologicamente mesmo momento

verdade

todos

histrico, no mesmo instante, tal como o instante da juno de duas partculas de hidrognio com uma de oxignio produz a molcula da gua".

Assim sendo, o fato dos elementos constitutivos do crime, serem analisados que individualmente, alterou ou no descaracterizam efeitos no o ato

criminoso

criou,

produziu

mundo

jurdico, mas, unicamente facilitam a tarefa de averiguar a conduta humana criminosa, para uma justa aplicao da reprimenda. Alm do mais, o crime no pode ser considerado como um "fato jurdico", o crime nada mais do que um ato (criminoso) que provoca um fato jurdico que vem a alterar; criar ou extinguir direitos. O fato, ou situao existente aps a prtica do crime, a consequncia do ato criminoso. Pode-se concluir que o conceito de crime ainda est em evoluo e que o atual conceito adotado pela doutrina prevalente no perdurar por muito tempo. Logo o crime assim como o direito estar sempre passando por modificaes e "reformas ".

Relao de Causalidade

A causa pode ser definida como tudo aquilo que gera um resultado. No direito penal s responde pelo crime quem de sejou causa-lo, por isso diz-se que causa em matria em Direito Penal apenas aquilo que gerou o resultado conscientemente,

voluntariamente ou culposamente, assim, nesses termos, o Direito Brasileiro define aquilo que ser considerado causa para fins de imputao de responsabilidade ao agente . Est desposto no Art. 13 do cdigo penal a relao de causalidade: Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera -se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. 1. A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam -se a quem os praticou. 6

 2. A omisso penalmente relevan te quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento a nterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Tudo aquilo que est dentro da aldeia causal vai ser

considerada como causa do crime. Para o Cdigo Penal tudo que se relaciona com o resultado so causa mesmo que seja concausa; A concausa no pode ex cluir a causa; Dentro da relao de causalidade do Direito Penal se podem observar alguns elementos em sua composio tais como: 1. O nexo causal vnculo que vai unir o agente ao resultado. Toma-se o resultado e se faz um processo de eliminao de hipottica mental, processo utilizado pela doutrina penal para encontrar o liame entre o fato e sua consequncia. 2. O vnculo psicolgico, o carter subjetivo do crime, o que vai unir todos os participantes a responder pelo mesmo crime, autores, co-autores, participes e co-participes podem ser

consistentes de: 2.1 Acerto prvio aonde os co-rus antes de praticar o crime fazem um acordo. 2.2 Adeso pois, em muitos casos no ocorre o acerto prvio, o criminoso que no participou do acerto prvio, porm, se une ao autor(es) no momento em que est se praticando o crim e tambm considera-se que aderiu para a corroborao do crime e participou ativamente dele. 3. A co-autoria, teoria unitria, disposta no Art. 29 do Cdigo Penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua

culpabilidade. 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o

resultado mais grave. A lei no faz distino entre auto r e co-autor, participes e coparticipes, todos respondem pelo mesmo crime. O que faz com que todos respondam pelo mesmo crime o vinculo psicolgico, porm cada qual responde pelo crime de acordo com a sua culpabilidade. A relao de participao do crime relevan te na hora de aplicao da pena tambm conhecida como dosimetria da pena. Ressalva-se que: Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. Se o agente foi coagido a praticar o crime ele coacto, ele incubo e no responde pelo crime. Tal participao considerada dolosamente distinta do art. 29 do cdigo penal. Ainda atenta-se que a co-autoria s ocorre nos crimes

monosubjetivos, ou seja crimes os crimes que podem ser praticados por apenas um agente no sendo necessria a participao de outros para concretizao de seus resultados. Os crimes plurisubjetivos so crimes que devero ser

necessariamente praticados por uma quantidade mnima de pessoas tendo assim obrigatoriamente em sua execuo mais de um agente. A Concausa vai ser uma causa concorrente. Aquilo que

tambm colabora para que ocorra o resultado. O agente responde

pela consumao do crime pois na doutrina penal a concausa e a condio tambm equivalem como causa. Em virtude do exposto no artigo 13 do cdigo penal , a maioria da doutrina brasileira entende que o ordenamento jurdico brasileiro agasalhou a Teoria da Conditio Sine Qua Non, tambm chamada de teoria da equivalncia das causas. A teoria naturalista ou causal, mais conhecida como teoria clssica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve Ernest von Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o sc. XIX, fortemente influenciado pelo positivismo jurdico. Para seus defensores o dolo e a culpa seriam imprescindveis para a existncia do crime, sediavam -se na culpabilidade, e esta ultima, se tornava necessria para integrar o conceito de infrao penal. Essa teoria estabelece que todas as condutas que de qua lquer forma contriburem para a ocorrncia de um determinado resultado so causas dele. Consideram-se causa toda e qualquer ao ou omisso capaz de gerar um resultado. Esta a teoria que explica a relao causal. Condio sem a qual o crime no teria ocorrido. Tudo aquilo que entra na cadeia causal adicionado ao tipo penal. Tudo aquilo que vem antes do resultado equivalente. Ainda dentro desta teoria tambm se dispe sobre a

supervenincia causal, aquela que surge depois do fato principal. Superveniente algo que vem aps o fato, ou seja, aps a conduta do agente. O Cdigo Penal almej a saber a causa

superveniente como relativamente dependente ou absolutamente dependente tendo sua f undamentao no Art. 13 1 do cdigo penal: Supervenincia de causa: 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam -se a quem os praticou. 9

Para evitar uma relao de causalidade infinita existem duas limitaes Teoria da Conditio Sine Qua Non: A primeira limitao Teoria em questo o elemento subjetivo do tipo penal: o dolo ou a culpa, pois tanto o dolo como a culpa abarca na previsibilidade do ato tpico. A segunda limitao a esta teoria consiste na concausalidade, estudo daquelas situaes em que existem vrias condutas sendo analisadas e envolvendo a ocorrncia de um determinado resultado tpico. O que se busca nessas situaes saber quais as condutas sero efetivamente consideradas como causa do resultado, e que ttulo ser responsabilizado o agente. Assim pode delimitar-se na aldeia causal quando efetivamente se deu incio ilicitude dos atos desprendidos e qual dentre eles, foram de fato ilcitos e quais concretizaram o resultado final.

A Relao de Causalidade Aplicada ao Caso Prtico no Direito Penal Brasileiro

Para dispor sobre a relao de causalidade, nexo causal, supervenincia causal e concausas , ilustra-se um caso hipottico e como ele seria tratado pelo Direito Penal brasileiro,

fundamentando as decises pautadas no Cdigo Penal Vigente: Benedita esposa de Manoelito. Seu casamento vem passando por momentos turbulentos que comearam aps a d escoberta da esterilidade Manoelito. Manoelito frustado perde o gosto pelo casamento, pois sonha em ser pai e constituir uma famlia e comea a desejar estar com outras mulheres. Seu desejo consumado quando ele comea a se sentir atrado por uma colega de trabalho, Anita, a qual tem conhecimento de que Manoelito um homem casado porm, mesmo assim, demonstra reciprocidade e retribui suas investidas. 10 de Benedita, que no poderia gerar filhos para

Com receio e pena de largar a esposa, quem havia mantido uma relao amorosa, de amizade e cumplicidade durante noves anos de sua vida, Manoelito resolve manter um caso secreto com Anita depois do expediente de trabalho, comeando um ciclo de justificativas para os seus inmeros atrasos a diminuio

considervel das relaes intimas como tambm carinhosas que mantinha com sua esposa. Desconfiada e sentindo -se menosprezada Benedita contrata um investigador particular, Petnio para averiguar o que est acontecendo com o seu marido que j no a trata da mesma forma . Petnio pago para trazer informaes para Benedita e o faz em uma semana, lhe deixando ciente de que Manoelito est tendo um caso com Anita por meio de fotos, gravaes e relatos que conseguira perseguindo o marido. A esposa trada entra um acesso d e raiva desejando-se vingarse do marido, o qual vinha sido fiel e leal durante todos os anos de casamento. Desta maneira ela elabora um plano em que deveria tenta-lo faze-lo sofrer assim como ele a teria feito. Ela ento liga para uma amiga, Francisca, que a aconselha, em tom de

brincadeira, a jogar gua quente no ouvido do marido enquanto ele estivesse dormindo, para assim, ferver os miolos do safado. A esposa resolve ento por o plano em prtica, coloca uma quantidade de calmante considervel na sopa de Manoelito para que seu sono seja pesado e o espera jantar e dormir. Quando percebe que o marido j est dormindo a algum tempo e comea a roncar, Benedita ferve gua na panela e cuidadosamente joga gua fervente dentro do ouvido do marido, que acorda

desesperado sentindo seus tmpanos ferverem. Manoelito chama a SAMU e rapidamente atendido,

chegando ao hospital e sendo alojado na UTI. Entretanto, algumas obras que vinha sendo realizadas em lugar prximo ao prdio do hospital acabam por afetar a sua

11

estrutura. Em decorrncia disso, o teto do hospital acaba por desabar sobre a cabea de Manoelito, e declarado seu bito.

Analisando todos os personagens envolvidos no nexo causal o qual se decorreram os fatos se constri o juzo hipottico de eliminao: - Manoelito traiu Benedita, no entanto, ele no teria como prever que sua conduta considerada imoral porm no tido pelo Direito Penal como ilcita, levaria a sua esposa a praticar tais atos excessivos.

- Anita, a amante, apesar tambm de ter conhecido de que Manoelito um homem casado e mesmo assim mantendo relaes intimas, poder ser mal vista pela sociedade mas no pelo Direito visto que ela no poderia prever que tais fatos poderiam acontecer, portanto, esta isenta de culpa.

- Petnio foi contrat ado por Benedita para seguir o seu marido e descobrir o que ele andava fazendo aps o expediente do trabalho, no teve ele participao nas providncias tomadas por Benedita aps lhe ser revelada a verdade.

- Francisca, a amiga, em tom de brincadeira acon selhou Benedita a jogar gua quente no ouvido do marido no teria como prever que ela a levaria a serio, no tinha, ela, a inteno de que a amiga concretizasse tal feito, no a coagiu nem a obrigou a tal fato, Benedita o fez por livre e espontnea vontade, mesmo que, se ela no tivesse

solicitado os conselhos da amiga, talvez, o resultado no tivesse ocorrido.

12

- O desabamento do teto do hospital no constitui um desdobramento causal natural do processo em que uma pessoa esta em atendimento na UTI. Por isso, pode-se afirmar que o desabamento do teto, por si s, causou o resultado. Abriu-se um novo processo causal, que por si s levou ao resultado morte.

- Benedita, no entanto, jogou gua quente no ouvido do marido, e se ela no o tivesse feito seu marido n o estaria na UTI naquele exato momento, entretanto no foi sua conduta a que resultou a morte de Manoelito.

- Contudo, a esposa no sair em pune, pois os atos praticados anteriormente a morte do marido constituem uma conduta tpica, e ela, dever responder por homicdio tentado, pois no Cdigo Penal determina-se que, tendo a causa relativamente independente produzid o o resultado por si s o agente responde r apenas pelos atos praticados anteriormente ao resultado final concreto.

Culpabilidade

culpabilidade

consiste

na

possibilidade

de

considerar

algum culpado pela prtica de uma infrao penal. Verifica-se primeiramente se o fato tpico ou no; em seguida em caso afirmativo a sua ilicitude; s a partir de ento constatada a pratica de um delito, que se passa ao exame da possibilidade de responsabilizao do autor. Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou no responder pelo crime cometido, tem sido constatado que tal a gente dever responder pelo crime, a culpabilidade nada t em que ver com o ato ilcito, no podendo ser qualificado como o seu elemento. A doutrina dita parmetros para distinguir dolo de culpa: 13

Dolo: Nos crimes dolosos o agente pratica a conduta por egosmo porque ele no abre mo da conduta e est alheio e indiferente ao resultado. O dolo ainda pode subdividir -se em duas categorias: O dolo direto quando h inteno do agente ao praticar a ao. O agente quer obter o resultado e o dolo indireto quando no h inteno, porm o agente assume o risco de produzir o

resultado. No entanto, para o cdigo penal no existe distino entre o dolo direto e o dolo indireto, no existe diferena ontolgica, na essncia do crime, a distino que vai ocorrer em relao a pena. Uma vez condenado a pena ser diferenciada. Ainda fala-se sobre o dolo indireto alternativo onde o sujeito assume o risco de matar ou ferir e o dolo indireto eventual onde o sujeito assume o risco de produzir um resultado. No preterdolo, em termos literais, alm da inteno, h dolo na conduta inicial do agente e o resultado desta diverso do almejado. O agente age dolosamente, mas o resulta lesivo diferente do almejado. No se admite tentativa nos crimes

preterdolosos, haja

em vista que, o resultado lesivo gravoso est

fora do campo de vontade do agente, sendo resolvido de forma culposa. S pode haver o crime perterdolo quando no houver dolo direto nem indireto. So chamados crimes peterintencionais. Culpa: Nos crimes culposos o individuo no pratica por egosmo, mas sim porque ele confia plenamente que o resultado no vai ocorrer, entretanto, ele age descuidadamente, ele age deixando de observar os devidos cuidados negligncia, imprudncia e impercia. D no que der, haja o que houver eu no deixo de agir. Os elementos que integram a culpabilidade, segundo a teoria normativa pura (a concepo finalista), so: a) b) possibilidade de conhecimento imputabilidade;

da ilicitude do fato; c)

exigibilidade de obedincia ao Direito.

14

A imputabilidade consiste na capacidade de entender um carter criminoso de fato ou ilcito de fato e de se determinar de acordo com esse entendimento, consequentemente essas pessoas podem suportar o gravame da pena. Os inimputveis sero todos aqueles que no tm a

capacidade de entendimento ou de determinao. O nosso artigo no define diretamente a inimputabilidade. Os inimputveis so aqueles indivduos que por doena

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo eram na poca do crime incapazes de entender o carter ilcito de fato e de se determinar com esse entendimento. Dispe o Art. 26, Cdigo Penal, pargrafo nico: Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. Conclui-se ento de acordo com teoria finalista vigente hoje no sistema penal brasileiro que a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos especficos: um cognoscivo ou

intelectual, e outro volitivo ou de vontade, isto , a capacidade de compreenso do injusto e a determinao que pois, da vontade somente a conforme os dois de

essa compreenso,

acrescentando constituem,

momentos conjuntamente culpabilidade.

capacidade

Est disposto no art. 18 do cdigo penal: Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi -lo; Crime culposo II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por

imprudncia, negligncia ou impercia. 15

Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Para o cdigo penal no existe distino entre o dolo direto e o dolo indireto, no existe diferena ontolgica, na essncia do crime, a distino que vai ocorrer em relao a pena, uma vez condenado a pena ser diferenciada . No Brasil, at a dcada de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do del ito. Dessa poca at recentemente passou a preponderar a teoria finalista. O cdigo penal de 1940, adotava a doutrina clssica onde a culpa decorria de uma trinmia (imprudncia, impercia, negligncia). Sofre uma mudana em

1984 com grande reforma penal e adota a teoria finalista onde a culpa decorre da inobservncia de cuidados objetivos, a trinmia se resume na palavra negligencia. A definio da culpa n a doutrina clssica causalista se resume no trinmio imprudncia, impercia e negligncia. O fato tpico requeria conduta voluntria e esta era neutra, desvestida de dolo ou
culpa.

Requeria

tambm

resultado

naturalstico

nos

crimes

materiais; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; relao de tipicidade, adequao do fato letra da lei. O tipo penal, como se v, de acordo com a corrente causalista, conta com apenas uma dimenso: a objetiva (ou formal). Dolo ou culpa, nesse tempo, pertenciam culpabilidade (eram as formas da

culpabilidade). A definio da culpa na teoria finalista (cupa strictu sensu) se constitua por ser a i nobservncia de cuidados objetivos, a trinmia antes utilizada na doutrina causalista, agora se resumia em uma s palavra: negligncia. Para a doutrina finalista de Welzel o fato tpico requeria: a conduta dolosa ou culp osa, dolo e culpa passam a fazer parte da conduta; resultado naturalstico , nos crimes

materiais; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; adequao 16 do fato letra da lei constituindo a relao de

tipicidade. O tipo penal, a partir do finalismo, passa a contar com duas dimenses: a objetiva, ou formal, e a subjetiva, o vinculo subjetivo do agente com o crime, esta ltima integrada pelo dolo ou pela culpa. A teoria adotada pelo Direito Penal brasileiro a teoria limitada da culpabilidade. Depois de 1984, antes da reforma penal, o sistema antes adotado no Brasil era duplo -binrio: consistia em determinao de pena em conjunto com a medida de segurana, concomitantes, no se podia fracionar o indivduo. O sistema penal brasileiro depois da reforma d e 1984 o sistema vicariante, determina pena para os imputveis e para os semi -imputveis e medida de segurana para os inimputveis. As penas possuem tempos determinados, as medidas de segurana so indeterminadas, mediante a anlise mdica, atravs do e xame de verificao de cessao de periculosidade realizado por dois psiquiatras.

A Relao de Culpabilidade Aplicada ao Caso Prtico no Direito Penal Brasileiro

Para dispor sobre a relao de culpabilidade ilustra-se um caso hipottico e como ele poderia ser seria tratado, pelo vis da defesa, com pressupostos do Direito Penal, fundamentado no

Cdigo Penal brasileiro vigente: Tertuliano nasceu em meio a uma anomia social, associada a condicionantes frgeis no que se refere a os cdigos morais. Logo na tenra idade, via seu pai chegar em casa alcoolizado, flagrou algumas vezes sua me sendo agredida pelo seu pai, situao que justificou a separao do casal quando Tertuliano tinha 14 anos. Com a separao da me Tertuliano mudou para uma casa menor, situada em uma rea favelizada da grande Salvador/BA. Com o passar de alguns meses chega Sr. Cesar, que viria ser padrasto do garoto, Tertuliano de forma constante testemunhava,

17

sem

que

sua

me

percebesse,

uma

rotina

de

comportamento s

sexuais explcitos e violentos entre o casal. O garoto Tertuliano se transformou em Sr. Tertuliano exmio mecnico, pai de trs filhos, padrasto da menina Ana Clara de 8 anos, filha de Dona Ana, companheira que banalizou a forma estupida e as vezes violenta do Sr. Tertuliano se relacionar com ela, os vizinhos comentavam que ele ainda ia acabar matando -a. Mas o destino cuidou de impedir tal crime que certamente no veio a via de fatos, pela penalizao de outro crime. Tertuliano foi indiciado e acusado, por ter cometido crime de perverso e pedofilia reiterada, tendo vitimado por diversas vezes sua enteada, Ana Clara de apenas oito anos de idade. Com relao questo sobre a condenao , ou no, do Sr. Tetuliano pelos crimes de perverso e pedofilia, passamos a

analisar o assunto com algumas ponderaes que deveram ser bastante consideradas na hora da aplicao da pena. Alguns homens, quando cometem fatos definidos como crime, por suas particulares condies biopsicolgicas, no sabem nem tm a capacidade de saber que esto realizando comportamentos proibidos pelo Direito. So absolutamente incapazes de entender que seu comportamento ilcito . O Sr. Tetuliano nasceu em meio a uma anomia social,

associada a condicionantes frgeis no que se refere aos cdi gos morais. Logo na tenra idade, via seu pai chegar em casa

alcoolizado, flagrou

algumas vezes sua me sendo agredida pelo

seu pai, situao que justificou separao do casal quando Tetuliano tinha apenas 14 anos. Assim Sr. Tetuliano adquiriu ao longo de sua infncia uma tara degenerativa que corresponde uma patologia mental adquirida durante o tempo ou por doena, choque ou trauma. Sem embargo, com a separao da me de Tertualiano mudou para uma casa menor, um casebre de pouco mais de 29m, situada em uma rea favelizada 18 da Grande Salvador -BA. Com o passar de

alguns meses, chega o Sr. Cesar que vinha a ser o padrasto do garoto. Tertuliano em sua adolescncia e formao de

personalidade de forma constante testemunhava, sem que sua me percebesse uma rotina de comportamentos sexuais explcitos e violentos. Desta maneira, durante toda sua infncia e adolescncia Tertuliano interiorizou desde cedo aquele erotismo e sexualidade no apenas praticada pelo seu pai, mas tambm por outro homem, o seu padrasto. Aprendeu e assimilou ao longo de sua juventude e

amadurecimento que este tipo de tratamento seria o adequado ao se tratar uma mulher durante suas relaes sexuais, pois foi aquele o qual tivera contato durante toda a sua formao, sem nunca

ningum lhe ensinar ou dizer que tais atos estavam errados e no deveriam ser praticados. Para Tertuliano tais atos so normais e cotidianas, sendo esta realidade a nica que conhecem. Assim Tertuliano no possui discernimento do certo e do errado quando se tange a relaes sexuais devido a sua formao conturbada. De acordo com o artigo 26 do Cdigo Penal Brasileiro, considerado inimputvel, ou isento de pena, aquele que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. O pargrafo nico do mesmo artigo determina a reduo de pena, de um a dois teros, caso o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar -se de acordo com esse entendimento. Esse pargrafo refere-se aos semi-imputveis. No obstante o garoto Tertulian o se transformou no Sr. Tertuliano, um exmio mecnico, pai de trs filhos (Tadeu, Thiago e Thertuliano), padrasto da menina Ana Clara filha de 8 anos de 19

dona Ana que banalizou a forma estpida e as vezes violenta do Sr. Tertuliano se relacionar com ele. T al atitude de dona Ana reforou e na mente do Sr. Tertuliano que tal forma de relao sexual, de demonstrao de amor era de fato legitima, e no ilcita,

continuando a ele acreditar que estava agindo de acordo com as normas e com os costumes da sociedade. Nesta hiptese, a pena criminal s aplicada ao que, capaz de entender e de se determinar, podia, quando se comportou, saber que realizava fato proibido e que, nas circunstncias, poderia ter agido de outro modo. So os que cometeram fatos tpicos, ilcitos e culpveis. O homem que, sem capacidade de entendimento e

determinao, realizou fato tpico e ilcito, o injusto penal, no pode ser punido, apenado, mas dever receber outra , neste caso, sero destinadas a eles as medidas de segurana. O artigo So 96 do cdigo penal em determina hospital outro as de medidas custdia de e

segurana. tratamento

elas:

internao ou,

psiquitrico

falta, em

estabelecimento

adequado e sujeio a tratamento ambulat orial. O artigo 98 permite a substituio da pena por medida de segurana para o semi -imputvel. Se o condenado necessitar de especial tratamento curativo a pena pode ser substituda pela internao ou tratamento ambulatorial pelo prazo mnimo de um a trs anos. De acordo com tais concluses, sendo Sr. Tertuliano

totalmente incapaz de entender e de se determinar culpado, no pode ser punido, mas, igualmente, no pode ser deixado em liberdade, pois que, desconhecendo a diferena entre o certo e o errado, ou no sabendo governar-se, torna-se, por isso mesmo, perigoso para as demais pessoas . Em razo disso, o direito entende que esse indivduo que violou a norma penal incriminadora e o ordenamento jurdico, por no poder ser responsabilizado e, por se tratar de um indivduo perigoso a outros indivduos, dever

submeter-se a uma medida de segurana e no a uma pena criminal. 20