JIMNEZ VIVAS, Javier. La Tutela Procesal Urgente en el nuevo Proceso Contencioso-Administrativo peruano.

Revista Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, T. 178, Lima, septiembre 2008, pp. 210-215.

LA TUTELA PROCESAL URGENTE EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PERUANO

NUEVO

PROCESO

Javier Jimnez Vivas

Sumario: 1. Ideas preliminares; 2. Formas de tutela procesal; 3. Los procesos urgentes y las medidas autosatisfactivas; 4. La tutela procesal urgente en el nuevo Proceso contencioso-administrativo; 5. Ideas finales.

1.

IDEAS PRELIMINARES

Desde el 15 de abril de 2002, rige en el Per la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo, norma que desarrolla la accin contencioso-administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica, que complet el llamado Ordenamiento jurdico administrativo al que hace mencin el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento administrativo, y que por ello, permite hablar de una final y completa autonoma del Derecho administrativo peruano. La ley mencionada al inicio, sufri algunas modificaciones cumplidas por las Leyes N 27684,1 N 27709,2 y N 28531,3 que no alteraron el sentido general del proceso regulado por ella. Ello, sin embargo, s ha ocurrido con la publicacin y entrada en vigor del Decreto Legislativo N 1067, 4 que modificando 21 artculos y 2 Disposiciones Complementarias, y agregando otros 5 numerales, ha impreso un nuevo sentido al Proceso Contenciosoadministrativo peruano, permitiendo hablar a partir de la publicacin del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 5 de un nuevo proceso. Lo anterior, se explica a partir de lo sensibles que resultan las variantes normativas practicadas, entre ellas la incorporacin de la pretensin resarcitoria de daos, la inclusin del llamado control difuso administrativo, la nueva notificacin electrnica, la reconfiguracin de la produccin de precedentes vinculantes, la posibilidad de concluir el proceso

El Autor es Abogado y Magster en Derecho Civil, Ttulo y Grado conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente cursa estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal. 1 Publicada el 16 de marzo de 2002. 2 Publicada el 26 de abril de 2002. 3 Publicada el 26 de mayo de 2005. 4 Publicado el 28 de junio de 2008 y vigente desde el da siguiente, salvo la modificacin efectuada al artculo 26, que rige transcurridos 180 das de dicha publicacin. 5 Aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008.

por reconocimiento de la pretensin, conciliacin o transaccin, entre otras. Dos de dichas modificaciones, reposan en las vas procedimentales del nuevo Proceso Contencioso-administrativo. La segunda, modifica las reglas del Procedimiento especial, antes incluido mediante Ley N 28531. La primera, sin embargo, consideramos s es ms trascendental, por cuanto regula la que ha venido siendo considerada como la principal entre las nuevas formas de tutela procesal que exhibe la doctrina y la legislacin comparadas: el Proceso urgente. El presente trabajo, trata de diferenciar dicho instituto respecto a otras formas clsicas de tutela procesal, a partir de una presentacin somera de las principales caractersticas de estas. Luego, ingresa a estudiar qu es un proceso urgente, e identifica sub-especies a su interior, precisando cul de ellas es la recogida en nuestro nuevo Proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, la presente colaboracin expone cmo dicha subespecie urgente ha sido regulada, comentando los supuestos de la va procedimental destinada a su tratamiento, sus requisitos y su trmite. Finalmente, sustentamos nuestras crticas a la opcin acogida por nuestro legislador, y exponemos algunas conclusiones.

2.

FORMAS DE TUTELA PROCESAL

Como sabemos, modernamente se reconocen al Estado Constitucional tres funciones centrales: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. Sobre la tercera funcin, a la cual podemos llamar simplemente jurisdiccin, podemos decir que ella: (...) es el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones de cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social en justicia. 6 Es a travs del ejercicio de la funcin jurisdiccional, que el Estado, mediante los rganos jurisdiccionales, tutela el derecho de las personas al debido proceso. Si dicho fin se cumple, estaremos ante una verdadera tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, si leemos cuidadosamente el concepto antes propuesto, vemos que la funcin jurisdiccional o de tutela mencionada, busca solucionar conflictos concretos aplicando el derecho que corresponda, y adems busca que lo decidido en esa forma se cumpla. Tomando en cuenta tales factores, podemos advertir que existirn entonces formas diversas de brindar dicha tutela. Aproximndonos al tema, cabe sealar que son tres las formas clsicas en las que ha sido clasificado el derecho de accin: de cognicin, de ejecucin y cautelar; ello permite que la pretensin contenida en dichas acciones, reciba igual clasificacin en la medida que busque la declaracin
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MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Temis De Belaunde & Monroy Abogados, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 114.

de un derecho, su ejecucin o aseguramiento.7 Es as como la actividad jurisdiccional que debe responder a tales pretensiones, tambin puede subdividirse de la misma manera. Como se ha indicado, la jurisdiccin sirve al Estado para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos -entre otros fines-, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto. Para solucionar tales controversias, es necesario que el rgano jurisdiccional las conozca, que se informe sobre ellas. Hablamos de la Tutela cognoscitiva o de conocimiento, la misma que tiene su expresin en los procesos de igual denominacin. Dichos procesos tienen como presupuesto material la constatacin de una inseguridad o incertidumbre en relacin a la existencia de un derecho material en un sujeto, lo cual se ha convertido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho referido no acoge el inters del primer sujeto, sino el suyo. Tales posiciones necesitan ser expresadas, probadas y resueltas a travs de un proceso judicial en el cual el juez, aplicando el sistema jurdico vigente, decide mantener y certificar la legalidad de la situacin jurdica previa al proceso, o declara extinguida esta y crea una nueva, siempre a travs de una resolucin judicial con la cual pone fin a la inseguridad o incertidumbre advertida.8 Mediante la tcnica de la sumarizacin formal, los procesos cognoscitivos, llamados tambin plenarios, son subdivididos en especies procesales que buscan destacar los principios de celeridad y economa procesales. As, nuestro Cdigo Procesal Civil, divide los procesos cognoscitivos en procesos de conocimiento, abreviados y sumarsimos. Una segunda forma de tutela es la llamada Tutela ejecutiva. Esta forma de actuacin jurisdiccional tiene un punto de partida inverso a la anteriormente descrita, ya que en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos concreto, respecto de la existencia y reconocimiento jurdico de un derecho material especfico. Dicho reconocimiento, generalmente, est recogido en un documento, genricamente llamado ttulo de ejecucin. 9 Cabe precisar que la tutela jurisdiccional adopta un carcter ejecutivo cuando la persona encargada de respetar o de satisfacer el derecho reconocido a otra incumple ello, situacin ante la cual el ordenamiento jurdico procesal prev los medios procesales pertinentes que permitan lograr que dicho obligado realice tal cumplimiento, o que hagan posible imponerle el mismo. Sin embargo, los procesos en los cuales se desenvuelven las tutelas cognoscitiva y ejecutiva enfrentan durante su decurso a una serie de peligros, los cuales de consumarse son capaces de frustrar la obtencin de los fines que las normas han confiado al proceso. Ilustrativamente podemos hablar del peligro de infructuosidad, cuando la lentitud del proceso pone en riesgo la efectividad de la resolucin que resuelva el conflicto debido a los cambios que puede sufrir la situacin presentada al momento de la presentacin de la demanda, y del peligro de tardanza, cuando la sola demora del proceso implique la prolongacin del estado de insatisfaccin del
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MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra editores, Lima, 2003, p. 28. 8 Cfr. MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit., p. 137. 9 Cfr. idem., p. 138.

derecho controvertido.10 Ante dichos peligros, la tutela jurisdiccional asume la forma de Tutela cautelar. Esta tercera forma de tutela jurisdiccional no es de aceptacin unnime. As, para FERNNDEZ BALLESTEROS, la existencia y buena ordenacin de un complejo sistema de medidas cautelares es de extraordinaria importancia; pero tampoco conviene exagerar, por cuanto si recordamos los derechos del demandado y el carcter estrictamente instrumental y subordinado de tales medidas, la afirmacin de la tutela cautelar como un tercer gnero de tutela jurisdiccional es innecesaria, tanto como lo sera construir un hipottico derecho subjetivo pblico a la cautela independiente del derecho a tutela que se reclama (derecho de accin), por que en ningn caso el Juez est obligado a acordar medidas cautelares, y por que estas son slo un adelanto de parte de las actuaciones de la futura y eventual ejecucin forzada.11 Pensamos, sin embargo, que la tutela cautelar tiene elementos tanto de la tutela cognoscitiva como de la tutela ejecutiva, diferencindose de ambas por su instrumentalidad, su provisoriedad, su variabilidad, entre otros elementos. Fue el Tribunal Constitucional de Espaa el rgano encargado de consagrar la existencia de una tutela jurisdiccional cautelar. Sin perjuicio de otros antecedentes, ello ocurri el 17 de diciembre de 1992, al sentenciar el expediente N 1445/1987, cuando seal en su cuarto fundamento jurdico que: (...), reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se vendra a privar a los justiciables de una garanta que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. (...). 12 Con aun mayor contundencia se expres el mismo Tribunal al resolver con fecha 29 de abril de 1993 el expediente N 2496/1990, indicando en su cuarto fundamento jurdico que: (...). La efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos o intereses legtimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso. (...). 13 Tales pronunciamientos, no resultan extraos en Espaa, donde por un lado la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil considera en su artculo 5 la adopcin de medidas cautelares como una clase de tutela jurisdiccional 14, y por otro, la exposicin de motivos de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, seala

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Cfr. CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial bibliogrfica argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72. 11 Cfr. FERNNDEZ BALLESTEROS, Miguel y otros (Coords.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. Iurgium editores y Atelier editorial S.L., Barcelona, T. III, pp. 3221-3222. 12 Tribunal Constitucional Espaol (http://www.boe.es/tc). 13 Idem. 14 Artculo 5. Clases de tutela jurisdiccional: 1. Se podr pretender de los tribunales (...), la adopcin de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que est expresamente prevista en la ley. (http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc).

que la regulacin de las medidas cautelares, (...) parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, (...). 15

3.

LOS PROCESOS AUTOSATISFACTIVAS

URGENTES

LAS

MEDIDAS

A partir del desarrollo de la gran industria y aun ms luego de las guerras mundiales, la segunda mitad del siglo XX ha presenciado una revaloracin del papel de las mayoras en las sociedades del planeta, que empezaron a luchar por conseguir un reconocimiento de su presencia y de sus derechos de carcter social, sean colectivos, difusos o pblicos (como titularidad de un sector organizado de la sociedad); derechos caracterizados por su naturaleza infungible y por su debilidad frente al transcurso del tiempo del proceso en el cual se desenvuelve. Ante ello, frente a la denominada Tutela jurisdiccional ordinaria (cognicin plena), surgi la llamada Tutela Jurisdiccional Diferenciada, que significa una nueva concepcin del proceso, sustentada en la incorporacin de los principios de instrumentalidad y eficacia.16 La tutela diferenciada se mostr inicialmente conservadora, otorgando al justiciable frente a la cognicin plena como nico instrumento para otorgar satisfaccin, procesos distintos para lograr tal fin. Nos referimos a los procesos ejecutivos o a la reduccin de plazos y audiencias en el clsico proceso de cognicin plena, generando -por ejemplo- los procesos abreviado y sumarsimo. Posteriormente, se trat de enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos derechos, de carcter impersonal, extrapatrimonial e infungible, generando a su vez dos formas de tutela: preventiva y de urgencia.17 La Tutela preventiva, surge ante la denominada crisis de la sentencia condenatoria que caracteriza a la tutela ordinaria. Se subdivide en Tutela Resarcitoria, que es aquella que busca asegurar la satisfaccin de la obligacin de hacer o no hacer recogida en la sentencia definitiva por su equivalente (generalmente dinero); y en Tutela especfica, que busca dar cumplimiento fielmente a la obligacin de hacer o no hacer dispuesta en la sentencia.18 Por su parte, la Tutela de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustracin que puede producir el peligro en la demora durante la duracin del proceso, reconociendo la doctrina tres especies procesales: el Proceso cautelar, la Tutela anticipatoria y las Medidas autosatisfactivas. 19 Sobre la Tutela cautelar, que encuentra expresin en las Medidas cautelares, podemos indicar que se trata de una tutela urgente de carcter instrumental, provisorio y variable, que hace posible a los rganos judiciales otorgar una tutela inmediata a las pretensiones que se intentan hacer valer
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Seleccin de legislacin espaola (http://www.jurisweb.com/legislacion/index.htm). MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra editores, Lima, 2004, pp. 39-42. 17 Cfr. idem., pp. 45-47. 18 Cfr. idem., pp. 47-49. 19 Cfr. CARRIZO, Andrea y LOVAGNINI, Mariel. Procedencia de las medidas autosatisfactivas en el mbito del Derecho administrativo. En: Medidas autosatisfactivas (AA.VV.), Jorge Peyrano (Dir.), Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editores S.A., Buenos Aires, 2004, pp. 630.

en un proceso principal, garantizando la eficacia de la sentencia a expedirse en caso ampare dicha pretensin; tutela que, sin embargo, puede luego ser ajustada segn los cambios fcticos o jurdicos que ocurran en torno a la relacin jurdica procesal instaurada, modificando las resoluciones cautelares. Adems, tales mandatos pueden ser cancelados si desaparecen los motivos que sustentaron su concesin, as como revocados por el superior jerrquico luego de ser impugnados. En cuanto a la Tutela anticipatoria, con ella no se busca garantizar la eficacia de la sentencia, sino la satisfaccin inmediata total o parcial de la pretensin contenida en la demanda cuando de la insatisfaccin pueda derivarse un perjuicio irreparable. Si bien en su instrumentalidad, en la no produccin de cosa juzgada material y en su ejecutabilidad inmediata las medidas anticipatorias son similares a aquellas cautelares, no ocurre lo mismo con la provisionalidad y mutabilidad que identifica a estas ltimas.20 Ejemplos de medidas anticipatorias los encontramos en el artculo 273 del Cdigo Procesal Civil de Brasil21, en el Codice Civile italiano, especficamente en cuanto al nombramiento de tutor o curador provisorio (artculo 419) y la asignacin alimenticia provisoria (artculo 446), y en el Codice Procedura Civile del mismo pas, respecto al pago provisorio de suma adeudada en el proceso de trabajo (artculo 423), al mandato del Presidente del Tribunal a favor de los cnyuges e hijos en el proceso de separacin conyugal (artculo 708) y al nombramiento de tutor o curador provisorio (artculo 717). 22 En cuanto a la tutela procesal otorgada por las Medidas autosatisfactivas, segn las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal de Argentina, celebrado en Corrientes en el mes de agosto de 1997, podemos afirmar que: () es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada, a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin procesal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. (). 23 A partir de un estudio de conceptos formulados por la doctrina argentina, MARTEL CHANG seala que las medidas autosatisfactivas constituyen requerimientos urgentes, formulados por los justiciables ante el rgano jurisdiccional con el propsito de que ste provea, con carcter expeditivo, autnomo y definitivo, la remocin de vas de hecho u otras situaciones coyunturales urgentes que puedan acarrear un dao inminente e irreparable, no siendo necesaria la instauracin de otro proceso. Encuentran
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Cfr. DE LOS SANTOS, Mabel. Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1998, N III, p. 73. 21 Cfr. MARINONI, Luiz. Tutela anticipatoria. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2001, N IV, pp. 137-139. 22 TARZIA, Giuseppe. La tutela cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2001, N IV, p. 291. 23 MARTEL CHANG, Rolando. Ob. Cit., p. 98.

su causa prxima o inmediata en la percepcin de los justiciables y sus abogados de que algo faltaba en el abanico de atribuciones judiciales que permitiese lograr la satisfaccin plena y efectiva de ciertas situaciones urgentes, y su causa mediata en la necesidad humana bsica de contar con herramientas o mecanismos procesales verdaderamente nuevos, para responder eficientemente a desafos tambin nuevos. 24 A diferencia de las medidas cautelares y las anticipatorias, las caractersticas de las medidas autosatisfactivas son: 1. La existencia de una probabilidad intensa de que la pretensin sea acogida en un proceso ordinario; 2. Que dicha pretensin sea infungible, es decir, irremplazable, sin posibilidad de ser sustituida por una reparacin patrimonial (total exclusin de la tutela resarcitoria); 3. Debe resolverse en un proceso urgente, es decir, con una cognicin sumaria, con o sin contradictorio; 4. La decisin adoptada debe ser ejecutada inmediatamente; y 5. Tal decisin debe recibir la autoridad de la cosa juzgada, es decir, sus efectos son inmutables.25

4.

LA TUTELA PROCESAL URGENTE EN EL NUEVO PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

A partir del artculo 148 de la Constitucin Poltica, de la Ley N 27584, de cada una de sus modificaciones, y finalmente de su Texto nico Ordenado, hablamos en el Per del Proceso Contencioso-administrativo con sus propios principios como son el de integracin, de igualdad procesal, de favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, y con otros que le son aplicables, como el de contradiccin, de defensa, la exclusividad de la funcin jurisdiccional, independencia e imparcialidad del rgano jurisdiccional, direccin del proceso, economa y celeridad procesales, por nombrar algunos. Tales garantas y las normas que las desarrollan, componen dicho proceso, que es una forma de otorgar tutela procesal cognoscitiva a los sujetos administrados; contado para ello con dos vas procedimentales: una ms amplia, si bien no larga, para tramitar las pretensiones administrativas cuya resolucin se estima requiere un mayor conocimiento, y otra ms breve, pensada para las pretensiones cuya decisin necesita un menor grado de cognicin. La primera, fue en un inicio el Proceso abreviado luego reemplazado por el Procedimiento especial;26 la segunda fue el Proceso sumarsimo, ahora derogado por el llamado Proceso urgente.27 Vemos entonces que, independientemente del nombre que reciban, el Proceso Contencioso-administrativo peruano cuenta con dos vas procedimentales, entre ellas el novedoso Proceso urgente, destinado al trmite de las tres pretensiones en las cuales el legislador ha percibido una mayor urgencia de tutela, al punto de entender excesiva la de tipo cognoscitivo. Es as que no hablaremos ms de un Proceso urgente dentro del Proceso Contencioso-administrativo, por cuanto no es independiente y
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Cfr. idem., pp. 98-99. Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. La tutela .. Ob. Cit., pp. 88-89. 26 Incorporado mediante Ley N 28531, y modificado por Decreto Legislativo N 1067. 27 Incorporado, como ya se indic, por el Decreto Legislativo N 1067.

se encuentra dentro de l, para realizar sus fines de tutela procesal dentro de ste, y frente a especficas pretensiones. La primera pretensin mencionada en el artculo 26 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 es El cese de cualquier actuacin administrativa material que no se sustente en acto administrativo. Hablamos de la doctrinariamente conocida Va de hecho. Antes de indicar qu es una Va de hecho, diremos que un Hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza funcin administrativa, con prescindencia de que sea el efecto ejecutorio de un acto administrativo precedente, o que se trate del desarrollo de la actividad que tal funcin necesita para cumplir sus cometidos, caso en el cual la ejecutoriedad se sustenta en una norma general. Se diferencia del acto administrativo en que este ltimo consiste en una declaracin intelectual, ausente en el hecho administrativo. 28 Se considera como va de hecho a una accin material -que puede alcanzar el uso de la fuerza-, que prescinde de las vas legales para imponer un estado de cosas, una situacin determinada en relacin a personas o cosas. La va de hecho se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. Un acto material, un hacer directo de la administracin, 2. Que dicha actividad importe el ejercicio de la actividad administrativa, 3. Que ella no se ajuste a derecho sea por la ausencia de la norma general o del acto administrativo que avale tal proceder, o por la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que deba sustentarla (acto irregular), y 4. Que resulte la lesin de un derecho o garanta constitucionalmente reconocidos.29 El Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 slo se refiere a las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo. Entendemos que en la labor de configurar normativamente el novedoso proceso contencioso-administrativo, se omitieron algunos detalles importantes, como es el considerar una nocin ms amplia y realista de las posibles formas en que se pueden presentar las vas de hecho. Lo anterior constituye un aspecto que el futuro legislador deber desarrollar. Mientras ello ocurra, la jurisprudencia cumplir un papel importante, por cuanto la denunciada limitacin del texto legal no implica en forma alguna que las actuaciones materiales no se presenten de manera variada y dismil. La segunda pretensin es El cumplimiento por la Administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Se trata de una pretensin dirigida contra la conducta omisiva de los funcionarios y entidades de la Administracin pblica, la cual fue clasificada por el profesor espaol Alejandro Nieto en inactividad formal e inactividad material. La primera se refiere a la pasividad de la Administracin dentro de un procedimiento, es la no contestacin a una peticin o recurso de los particulares. Se trata del incumplimiento de resolver expresamente cuestiones presentadas por los particulares. La segunda en cambio, es un simple no hacer al margen de un

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Cfr. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, 7 edicin, Buenos Aires, 1998, Ob. Cit., p.227. 29 DROMI, Roberto. Ob. Cit., pp. 228-229.

procedimiento, supone una conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales.30 Precisando ambos conceptos, podemos decir que, mientras la inactividad formal es una directa lesin al derecho constitucional de respuesta, que forma parte del contenido esencial del derecho de peticin; la inactividad material es una pasividad, un no hacer de la administracin dentro de sus competencias ordinarias.31 Cabe indicar que ambas formas de inactividad son objeto de cuestionamiento a travs del nuevo trmite urgente. La tercera pretensin contiene a Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin. Cabe diferenciar entre el Derecho a la pensin y el contenido esencial del mismo. Sobre lo primero, dicho derecho no est previsto expresamente en la Constitucin Poltica, pero fue desarrollado por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental de configuracin legal. En cuanto a su contenido esencial, ste ha sido determinado al sentenciar el Expediente N 1417-2005-AA/TC con fecha 08 de julio de 2005, 32 indicando que pertenecen a l: 1. Los requisitos para el libre acceso al sistema de seguridad social, 2. Los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin, 3. La pensin mnima vital, y 4. El derecho a la igualdad pensionaria; 33 indicando el Tribunal que las pretensiones relacionadas a dicho contenido esencial merecen proteccin a travs del amparo, y otorgando a ste ltimo extremo el carcter de precedente vinculante en el numeral 4 de su parte resolutiva, conforme a la facultad reservada a dicho organismo por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De acuerdo a lo anterior, la tercera pretensin recogida se opone al indicado precedente vinculante; y si bien ella ha sido regulada con posterioridad, no lo deroga por cuanto el precedente no tiene la calidad de ley que exige como premisa el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil para que pueda surgir una incompatibilidad que lo deje sin efectos. Podra argumentarse que ello s es posible dado que el precedente vinculante se sujeta en un numeral del Cdigo Procesal Constitucional, el cual cuenta con rango de ley; sin embargo, no sera sta la norma que resulte incompatible sino el propio precedente, sin perjuicio que el mximo interprete de la Constitucin difcilmente aceptara teoras como esta. El artculo 26 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 tambin seala los tres requisitos para conceder la tutela urgente all regulada. El primer requisito de concesin es la existencia de un Inters tutelable cierto y manifiesto. Dicha exigencia normativa merece una explicacin especial. Si hay una forma de tutela procesal urgente que nos resulta familiar, sta son las medidas cautelares; en ellas, encontramos a la verosimilitud del derecho invocado como uno de sus requisitos clsicos. Sobre ella podemos decir que, a diferencia de la cognicin judicial en el proceso principal, la cual
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Cfr. DANOS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin. En: Ius et Veritas, Lima, ao VII, N 13, 1996, p. 226. 31 Cfr. WONG ABAD, Julio. Accin de cumplimiento e inactividad formal de la administracin. En: Cuadernos jurisprudenciales. Gaceta jurdica, ao 4, N 40, octubre 2004, p. 6. 32 Seguido por Manuel Anicama contra la Oficina de Normalizacin Previsional sobre Accin de Amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/1417-2005-AA.html). 33 Cfr. Fundamento 37 de la STC N 1417-2005-AA/TC

apunta al logro de la certeza sobre la existencia del derecho discutido, en sede cautelar es suficiente que dicho derecho aparezca como verosmil. Ello significa que, luego de un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a la parte que solicita la medida cautelar. El resultado de la cognicin cautelar no tiene el valor de declaracin de certeza, sino de hiptesis, pudindose determinar si corresponde a la realidad slo cuando se dicte dicha providencia principal. 34 A diferencia de ello, en las medidas de tutela urgente se exige una dosis de fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles, dicho de otra manera, una acreditacin objetiva, cierta y robusta en un mayor registro que en el fumus de la admisibilidad de las medidas cautelares. 35 En cuanto a la redaccin recogida en la nueva norma peruana, ella parece tomada del artculo 67 (Medidas autosatisfactivas) del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, preparado por Augusto Morello, Roland Arazi y Mario Kaminker.36 El segundo requisito de concesin es la Necesidad impostergable de tutela. Analizando este aspecto tambin tomando como punto de partida la tutela procesal cautelar, diremos que en ella constituye un requisito ineludible el peligro en la demora del proceso principal. Para CALAMANDREI, exista peligro en la demora si se cumplan los siguientes requisitos: primero, la existencia de un estado de peligro para un derecho y la necesidad de evitar la lesin del mismo; segundo, la urgencia de solicitar tutela jurisdiccional, siendo de prever que la demora de dicha tutela permitir la transformacin del peligro en dao o la agravacin del dao ya producido; y tercero, que la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta para dichos fines.37 Por nuestra parte, hablar de una necesidad impostergable de tutela, si bien nos relaciona a los dos primeros requisitos del peligro en la demora recin indicados, nos distancia del tercero, ya que incluso la tutela provisional que se pueda dispensar en va cautelar tambin resulta insuficiente. Ello, nos aproxima a la nocin de infungibilidad de los derechos susceptibles de tutela, es decir, al carcter irremplazable de la pretensin que se esgrima en su defensa, quedando excluida de la tutela resarcitoria. De lo sealado en referencia al primer y segundo requisito, tenemos que, en realidad, el legislador ha incluido slo aquella modalidad de tutela urgente llamada Medidas autosatisfactivas.

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Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. Cit., pp. 77-78. Cfr. CARBONE, Carlos A. Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio general de derecho de raz procesal. En: Medidas autosatisfactivas (AA.VV.), Jorge Peyrano (Dir.), Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editores S.A., Buenos Aires, 2004, p. 165. 36 Cfr. idem., p. 173. El texto del artculo 67 del mencionado Anteproyecto, es el siguiente: En aquellos supuestos excepcionales en que: 1. Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto. 2. Su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin. 3. No fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo. 4. Si el juez lo entendiere necesario se efectivizar contracautela. Se podr disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. 37 Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. Cit., pp. 40-42.

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El tercer requisito de concesin consiste en Que sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. Dada la especial configuracin de las pretensiones del Proceso contencioso-administrativo, la enumeracin de tres pretensiones como susceptibles de tutela procesal autosatisfactiva tornara innecesaria la precisin efectuada en el tercer requisito, ms aun si el encabezado del artculo 26 del Texto nico Ordenado precisa que se tramitan como proceso urgente nicamente dichas pretensiones. As, un primer nivel de anlisis del requisito lo muestra como redundante. Sin embargo, un nivel siguiente de observacin nos obliga a concordarlo con el ltimo prrafo del artculo 27, segn el cual Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarn conforme a las reglas establecidas para el proceso especial. Vemos entonces que, en efecto, debe verificarse que la tutela urgente sea la nica capaz de tutelar eficazmente el derecho invocado, ya que de lo contrario, la tutela procesal reclamada deber evaluarse en la va procedimental especial, desarrollada en el artculo 28 del Texto nico Ordenado. En cuanto a la referida verificacin, no sera otra que tomar atencin sobre la concurrencia de los requisitos primero y segundo. Cabe agregar que la concordancia efectuada, nos lleva a llamar la atencin acerca de la importancia que alcanza la facultad del Juez de adecuar la va procedimental aplicable; tarea de la cual depender en un principio el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva de los sujetos administrados. En cuanto al procedimiento regulado en el artculo 27 del Texto nico Ordenado, la brevedad de los plazos (tres das para el traslado de la demanda y cinco para resolver y apelar la sentencia), y la concentracin del derecho de defensa en los escritos de contestacin y de apelacin, resultan acordes a la nocin general de tutela procesal urgente y a la idea especfica de medida autosatisfactiva, as como a los requisitos exigidos, ms no tanto con las pretensiones reguladas, como veremos luego. En cuanto al derecho de defensa, cabe indicar que la norma comentada hace de la medida autosatisfactiva recogida en el Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 una ms garantista que aquella primera normada en la Ley N 28457, reguladora del Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial,38 en el cual la demanda genera un mandato judicial que reconoce la filiacin demandada, limitando el derecho de defensa a la eventual oposicin por parte del demandado en un plazo de 10 das, y a la apelacin de la declaracin judicial de paternidad (que se dicta en caso se desestime la oposicin o no se presente esta).

5.

IDEAS FINALES

Desde su incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico con la Ley N 27584, el Proceso Contencioso-administrativo ha servido para dispensar tutela procesal de tipo cognoscitivo, respecto a las distintas pretensiones posibles de demandar recogidas en el artculo 5 de la ley, as como de tipo cautelar a partir de sus artculos 35 a 37. Hoy, el nuevo Proceso
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Publicada el sbado 08 de enero del 2005.

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contencioso-administrativo, planteado a partir de las modificaciones incluidas por el Decreto Legislativo N 1067, posibilita tutelar ms pretensiones (incluida la resarcitoria de daos) enumeradas en el artculo 5 del Texto nico Ordenado, de manera cognoscitiva, cautelar y adems, hacerlo tambin de manera urgente, en los supuestos y cumpliendo los requisitos y trmite previstos en sus numerales 26 y 27. Lo anterior, convierte al Proceso contencioso-administrativo en la especialidad procesal con mayores innovaciones recogidas como norma positiva, ya que no slo formula sus propios principios, sino que adems se nutre de aquellos otros del Derecho procesal general y del Derecho procesal civil; por otro lado, presenta especficas pretensiones surgidas del Derecho administrativo, y brinda para ellas las tres formas de tutela procesal que prev el Derecho procesal, sin perjuicio de otros aspectos que caracterizan dicho proceso. En cuanto a la tutela procesal urgente introducida, debe concluirse precisando que en realidad slo se han recogido las Medidas autosatisfactivas, que son una de las modalidades urgentes reconocidas en la doctrina y legislacin comparadas. De las otras dos mencionadas en el presente trabajo, la tutela urgente cautelar ya estaba regulada desde el texto inicial de la Ley N 27584. Debemos sealar, sin embargo, que la tutela procesal autosatisfactiva ha sido introducida dejando al Juez la facultad de decidir en qu casos ser aplicable, como resultado de la evaluacin que l haga de la concurrencia de los requisitos regulados. Ello, resulta de la lectura concordada del tercer requisito de concesin identificado con la letra c) al final del artculo 26 con el ltimo prrafo del artculo 27 del Texto nico Ordenado. Lo anterior, es positivo en la medida que dicha facultad para decidir sobre la aplicacin del nuevo instrumento procesal, implica el reconocimiento al juzgador de primera instancia de un rol central en la conduccin del sentido general del Proceso contencioso-administrativo peruano, ya que sus sentencias servirn para otorgar la tutela procesal reclamada de manera directa, y porque a partir de sus decisiones se formar la jurisprudencia que, finalmente determinar los verdaderos alcances de la tutela procesal autosatisfactiva al interior de dicha disciplina procesal. Lo mismo puede ser negativo, en cuanto los operadores jurdicos concurran de forma errnea a la aplicacin de la mencionada nueva forma de tutela procesal. La lectura concordada del tercer requisito de concesin del artculo 26 y del ltimo prrafo del artculo 27 del Texto nico Ordenado, tambin puede entenderse como una forma de suplir la falta de un estudio profundo acerca de las diferentes necesidades de cognicin jurisdiccional que exigen las distintas pretensiones del Proceso contencioso-administrativo. As por ejemplo, mientras una demanda de nulidad de acto administrativo obliga a tomar conocimiento de las instituciones recogidas en las normas legales y reglamentarias (e incluso constitucionales) aplicables al caso concreto, y de las que no fueron invocadas o deban serlo; una demanda sobre declaracin de contraria a derecho y cese de una actuacin material (contra una va de hecho) slo exige conocer si exista o no sustento para que la Administracin acte en determinada forma, y cual era el mismo; por otro lado, una demanda contra una omisin de la Administracin requiere acreditar el sustento de la obligacin, adems de la vigencia de la misma y la titularidad del derecho del demandante. 12

En cuanto a lo afirmado en el prrafo anterior, creemos firmemente que toda precisin normativa sobre las vas procedimentales, entre otros elementos de un proceso, debe siempre tomar en cuenta las generalidades y particularidades de las instituciones del ordenamiento sustancial cuyas controversias va a atender. Lo contrario, significara imponer un orden procesal matizado, mas no integrado con dicho orden sustancial. Pensamos que la inclusin de una medida autosatisfactiva, tal como ha sido hecha, nos ubica en el punto intermedio entre ambos momentos, y nos indica que falta camino por recorrer. Sin rendir culto a la doctrina extranjera, vemos como acertada la inclusin normativa practicada, sin perjuicio de las aristas que hemos mencionado a lo largo de nuestro anlisis, las cuales deben tomar correcta forma slo a partir de un esfuerzo nacional, con nuestros magistrados, con nuestras normas, y con la visin que tengamos para el futuro de nuestro Proceso contencioso-administrativo.

JIMNEZ VIVAS, Javier. La Tutela Procesal Urgente en el nuevo Proceso Contencioso-Administrativo peruano. Revista Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, T. 178, Lima, septiembre 2008, pp. 210-215.

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