O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion

Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal)

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucionalidade
Pormarina.cordeiro [1]- Postado em 28 junho 2012
O STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei n. 8.072/90 que prev que a pena por crime hediondo (inclusive trfico de drogas) ser cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Habeas Corpusn. 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, com redao dada pela Lei 11.464/07, o qual prev que a pena por crime hediondo (inclusive trfico de drogas) ser cumprida, inicialmente, em regime fechado. O julgamento teve incio em 14 de junho de 2012 e, naquela ocasio, cinco Ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo: Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Crmen Lcia Antunes Rocha, R icardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em sentido contrrio, se pronunciaram os Ministros Luiz Fux, Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, que votaram pelo indeferimento da ordem. Na ltima sesso, em que foi concludo o julgamento, os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, pela concesso doHabeas Corpuse para declarar a inconstitucionalidade do pargrafo 1. do art. 2. da Lei n. 8.072/90. De acordo com o entendimento do relator, o dispositivo contraria a Constituio Federal, especificamente no ponto que trata do princpio da individualizao da pena (artigo 5., inciso XLVI).
Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal concedeu, durante sesso extraordinria realizada no dia 27 de junho de 2012 o

) traz em seu bojo uma disposio de carter processual/penal (relacionada com a prpria execuo da pena), que no se compatibiliza com a Constituio Federal: a obrigatoriedade inicial do cumprimento da pena no regime fechado (art. 2., II e seu 1.). A norma inconstitucional porque obriga que o condenado pelo crime hediondo cumpra a pena em regime inicialmente fechado, o que, alm de um absurdo jurdico-penal, tambm afronta a Constituio, especialmente o seu art. 5., XLVI, que trata da individualizao da pena. Entendemos que a individualizao da pena engloba, no somente a aplicao da pena, mas tambm a sua posterior execuo, com os benefcios previstos na Lei de Execuo Penal (art. 112, Lei n. 7.210/84). Observa-se que o art. 59 do Cdigo Penal, que estabelece as balizas para a aplicao da pena, prev expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o que indica, induvidosamente, que o regime de cumprimento da pena parte integrante do conceito individualizao da pena. Assim, no podemos admitir que, a priori, algum seja condenado a cumprir a sua pena obrigatoriamente em regime inicialmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de se iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto ou aberto, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a preveno e a represso.
Como se sabe, a chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90

[1]

Como ensina Luiz Luisi,

o processo de individualizao da pena se desenvolve em trs momentos complementares: o legislativo, o judicial,e o executrio ou administrativo. (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gacho ensina: Tendo presente as nuanas da espcie concreta e uma variedade de fatores que so especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas aplicvel, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o mximo e o mnimo fixado para o tipo realizado,e inclusive determinar o modo de sua execuo.(...) Aplicada a sano penal pela individualizao judiciria, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execuo. (...) Esta fase da individualizao da pena tem sido chamada individualizao administrativa.Outrospreferem cham-la de individualizao executria. Esta denominao parece mais adequada, pois se trata de matria regida pelo princpio da legalidade e de competncia da autoridade judiciria, e
Page 1 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) que implica inclusive o exerccio de funes marcadamente jurisdicionais.(...) Relevante, todavia no tratamento penitencirio em que consiste a individualizao da sano penal so os objetivos que com ela se pretendem alcanar. Diferente ser este tratamento se ao invs de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua funo intimidatria, se por como finalidade principal da sano penal o seu aspecto de ressocializao. E, vice-versa. E conclui o autor: De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminolgico,postoque na individualizao judiciria, e na executria, o concreto da pessoa do delinqente tem importncia fundamentalna sano efetivamente aplicada eno seu modo de execuo.[2](grifos nossos).

Assim, no restando dvidas que o incio de cumprimento da pena parte integrante da individualizao da pena, afigura-se inconstitucional aquele dispositivo hediondo. A respeito, veja-se a lio de Luiz Vicente Cernicchiaro:

A Constituio, no art. 5., XLIII, registrou tratamento especial a quatro delitos. Tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Atente-se para as restries: inafianabilidade e vedao de graa ou anistia. A lei ordinria, ento, poderia, como fez, arrolar, definir os crimes hediondos. Norma, evidentemente, restritiva, de interpretao limitada. A Lei n. 8.072/90, entretanto, foi alm, acrescentando, repita-se, no art. 2., pargrafo primeiro, que a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. Com isso, sem dvida, afetou o sentido material da pena! Como atrs registrado, a sano tem antecedente: conduta reprovvel, previamente definida e finalidade: restituir o condenado ao convvio social. Prevalece o interesse pblico de obter-se a ressocializao do delinqente. (...) O cumprimento da pena, em regime inteiramente fechado, afronta a finalidade da pena que visa a readaptao social. S se aprende a viver em sociedade vivendo na sociedade![3]

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro,

la individualizacin judicial de la pena a imponer, es uno de los ms importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razn ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualizacin judicial de la pena debe servir para contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualizacin judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinacin legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurdica. Esta distincin es importante porque nos permite marcar la diferencia a la que recurriremos posteriormente- entre pena abstracta` y pena concreta`. La primera est relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalizacin primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalizacin secundaria. Adicionalmente, sta distincin pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualizacin judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cul es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos mrgenes, establecer la aplicable al caso concretoy la forma en que la misma ser impuesta. (...) Como se indic anteriormente, el proceso de individualizacin judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.[4](grifo nosso).

Neste mesmo sentido, Rodrguez Devesa afirma que pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinacin de la pena aplicable: individualizacin legal; individualizacin judicial eindividualizacin penitenciaria.[5]Grifo nosso.

Page 2 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) Esqueceu-se novamente que o modelo clssico de Justia Penal, fundado na crena de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si s, resolver a questo da violncia, vem cedendo espao para um novo modelo penal, este baseado na idia da priso comoextremaratioe que s se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma poltica paleorrepressiva ou dehard control, de cunho eminentemente simblico (consubstanciada em uma srie de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vcios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a durao das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendncia despenalizadora. Como afirma Jose Luis de la Cuesta, o direito penal, por intervir de uma maneira legtima, deve respeitar o princpio de humanidade.Esse princpio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruis, desumanas e degradantes(dentre as quais podese contar a pena de morte), mas no se satisfaz somente com isso.Obriga, igualmente, na interveno penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocializao: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducao e de reinsero. (grifo nosso, na traduo de Consuelo Rauen)[6]. Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na funo dissuasria da priso), o certo que a tendncia mundial no sentido de alternativizar este modelo clssico, pois a pena de priso em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idia disseminada a partir do sculo XIX segundo a qual a priso seria a principal resposta penolgica na preveno e represso ao crime perdeu flego, predominando atualmente uma atitude pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os resultados que se possa conseguir com a priso tradicional (Cezar Roberto Bittencourt). Por fim, resta-nos enfrentar a questo da aplicao desta deciso luz dos princpios que regem a aplicao da lei no tempo. De logo, ressalvamos que o art. 2., pargrafo primeiro da referida lei, apesar de norma processual, tem um ntido e indissocivel carter penal, razo pela qual norma processual penal material (mista ou hbrida). Trata de matria processual (regime de cumprimento de pena, execuo penal), mas tambm diz respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente. Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil compreenso. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel.[7] Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao tambm usada por ele), embora processuais, elas so-no tambm plenamente materiais ou substantivas.[8] Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.[9] Por lei penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal que desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que la individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso concreto", tal
Page 3 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso)[10]. Ainda a propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano:

Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio indicado em espcie determinada. (...) O preceito sobre observncia imediata refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados do Direito Transitrio Material.[11]

Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou Rogrio Lauria Tucci: Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, estas excepcionais por natureza.[12] Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no processual.[13] Destarte, quanto ao incio do cumprimento do regime de pena, aps esta deciso, o apenado ter direito ao benefcio (a princpio, pois ser necessrio aferir-se quanto ao seu merecimento), que nada obstante no ter sido proferida quando do controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria t-lo)erga omnes.[14] Tambmmutatis mutandis, concordamos com Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, para quem ao reconhecer mesmo que de forma incidental a inconstitucionalidade da norma proibitiva da progresso de regime, prevista na LCH, o STF garantiu o direito dos condenados por crime hediondo a postular a obteno deste benefcio penal, aps o cumprimento de mais de um sexto da pena, razo pela qual a nova norma contida no art. 2., 2., da LCH deve ser aplicada to-somente aos crimes hediondos e seus assemelhados praticados a partir da vigncia da Lei n. 11.464/2007. Em conseqncia, o condenado por crime desta natureza, praticado antes da vigncia desta lei, tem o direito progresso de regime prisional aps o cumprimento de 1/6 da pena.[15] Neste sentido, o Ministro Joaquim Barbosa concedeu uma liminar a um acusado de portar drogas. Ao analisar o pedido feito noHabeas Corpusn. 91360, o Ministro concedeu liberdade a paciente condenado a um ano e oito meses de recluso. De acordo com o Ministro, pela nova lei de entorpecentes, o livramento condicional deve ocorrer aps cumpridos dois teros da pena (art.44, pargrafo nico da Lei 11.343/2006) e a progresso de regime, conforme art. 2, 2 da Lei 8.072, com a redao dada pela Lei 11.464 de 2007, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 da pena se primrio o ru, disse. O relator explicou que esta ltima alterao legislativa no pode retroagir para alcanar o delito, em tese, cometido pelo jovem, pois o fato, segundo a sentena, teria ocorrido em 26 de outubro de 2006, antes, portanto, de estar em vigor legislao mais gravosa. Assim, se a legislao anterior fosse aplicada, o condenado poderia progredir de regime ao cumprir 1/6 da pena imposta, conforme o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, ou seja, no caso em exame, j faria jus progresso. Fonte: STF (1./06/2007). Em outra oportunidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 92709, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam ordem de ofcio para que um condenado por crime hediondo, seja transferido para o regime semi-aberto.Como a defesa no havia feito esse pedido no Superior Tribunal de Justia, os ministros votaram pelo arquivamento da ao. O relator, Ministro Carlos Ayres Britto, afirmou, porm, que as informaes recebidas do juiz de execuo
Page 4 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) criminal de Presidente Prudente (SP) confirmam a alegao da defesa, de que a condenao ocorreu antes da vigncia da Lei 11.464/2007, que disciplina a progresso de regime para crimes hediondos.O relator explicou que votava pela concesso da ordem, de ofcio, para evitar a aplicao de lei penal posterior, que mais severa para o condenado. A Lei 11.464/2007 determina que a progresso de regime s pode ser concedida depois de cumprido dois quintos da pena, enquanto a Lei de Execues Penais era mais benfica e determinava que devia ser cumprido um sexto. Segundo Ayres Britto, o entendimento de que se deve afastar a aplicao de lei penal posterior mais severa j pacfico na Corte. Fonte: STF. O Superior Tribunal de Justia tambm assim decidiu:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EMENTA: REGIME. PROGRESSO. LEI MAIS BENFICA. Ao paciente foi deferida a progresso de regime pelo juiz da vara de execuo penal. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico interps agravo em execuo e o Tribunal a quo cassou aquela deciso ao argumento de que a progresso deveria ser analisada sob os critrios da Lei n. 11.464/2007. Nesse contexto, o Min. Relator advertiu que este Superior Tribunal vem entendendo que a inovao trazida pela referida lei, por ser evidentemente mais gravosa, no deve retroagir para prejudicar o ru, considerando correta a deciso do juiz que aplicou ao caso o art. 112 da Lei de Execues Penais (com a redao dada pela Lei n. 10.792/2003). Diante disso, a Turma negou provimento ao agravo. (AgRg no HC 96.226-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julga! do em 29/4/2008). STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA J. 17.05.07 PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS CORPUS N 21.055 - PR (20070061930-0) - RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO AO CUMPRIMENTO PROGRESSIVO DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSO TEMPORAL NO PREVISTO NA LEGISLAO PTRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI N. 11.46407. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. APLICAO EXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.07290, na sua antiga redao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislao ptria para a progresso de regime, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade.2. Com o advento da Lei n. 11.46407, a progresso de regime prisional aos condenados pela prtica de crimes hediondos permitida aps o cumprimento de 25 da pena, em se tratando de ru primrio, ou 35, nos casos de reincidncia, lapsos aplicveis somente aos casos supervenientes sua vigncia, em razo do maior rigor.3. Recurso provido.

Do voto condutor, lemos o seguinte:

(...) A progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos passou a ser regulada pela Lei n. 11.464, de 29 de maro de 2007, que estabeleceu o lapso temporal de 25 da pena, tratando-se de ru primrio, e 35 da pena, no caso de reincidente. Todavia, a novel legislao aplicvel somente aos casos supervenientes sua publicao, por dispensar tratamento mais severo aos condenados pela prtica de crimes hediondos que, at ento, em razo da deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23022006 (HC n. 82.959SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei n. 8.07290, eram submetidos ao lapso temporal previsto no artigo 112, da Lei de Execues Penais, sendo o caso do paciente. Aplicvel, portanto, ao recorrente o lapso de 16 da pena para a satisfao do requisito objetivo temporal para a progresso de regime.Ademais, a deciso tomada pelo juzo monocrtico fere o princpio da legalidade, previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal e no art. 1 do Cdigo Penal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que o Juzo das Execues Criminais analise, de acordo com os preceitos da Lei de Execues Penais, o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo paciente, para a obteno da progresso de regime.

Page 5 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) Para Jayme Walmer de Freitas, tratando-se delex graviorounovatio legis in pejus, no pode retroagir consoante princpio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art. 5, XL). No importa o momento processual, ou seja, se processo julgado definitivamente ou no, h de se ter em conta que as normas atinentes fase de execuo da pena tm ntido carter penal, de modo que a nova lei alcana somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua publicao.[16] Idntico entendimento foi tomado, em deciso monocrtica, pelo Ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar n. 92.477-8/SP. Nesta deciso, o Ministro deixou consignado o seguinte:

(...) No presente writ, alega-se, em sntese, constrangimento ilegal decorrente da aplicao da legislao mais rigorosa ao paciente, a saber: as disposies da Lei n 11.464/2007. No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possvel violao ao princpio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituio Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a prolao da sentena condenatria, ocorreram em momento anterior vigncia da Lei no 11.464/2007. dizer, ao momento da condenao, o cumprimento da pena cominada pelo Juzo de origem submetia-se ao regime estabelecido pela antiga redao do 2., do art. 2., da Lei n. 8.072/90, o qual, por sua vez, estabelecia como requisito objetivo para a concesso do benefcio da progresso de regime prisional o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Ressalvado melhor juzo quando da apreciao de mrito, constato a existncia dos requisitos autorizadores da concesso da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os fundamentos expostos,defiroo pedido de medida liminar para afastar, no caso concreto, a aplicao do artigo 2., 2., da Lei n. 8.072/90, alterado pela Lei n. 11.464/2007, de modo a garantir ao paciente que o lapso temporal exigido para a sua progresso de regime seja de 1/6 (um sexto). Nessa extenso do deferimento, caber ao juzo de primeiro grau avaliar se, na espcie, o paciente atende, ou no, aos requisitos para obter o referido benefcio. Aps, abra-se vista ao Procurador-Geral da Repblica (RI/STF, art. 192).Publique-se.Braslia, 17 de setembro de 2007.[17]

Em outra oportunidade, o Ministro Carlos Ayres Britto concedeu liminar no Habeas Corpus 93724,no Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que, conforme o entendimento da Corte, a Lei 11.464/2007, ao disciplinar a progresso de regime para os delitos hediondos, estabeleceu critrios mais rigorosos do que aqueles definidos no art. 112 da LEP. Pelo que ante a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (inciso XL, do art. 5 da CF), a nova lei de se aplicar apenas a fatos praticados aps a sua vigncia, afirmou. Notas
[1]

A respeito deste diploma legal, Alberto Silva Franco afirma que ele, na linha dos pressupostos ideolgicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte idia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre so suficientes para pr cobro criminalidade violenta. Nada mais ilusrio. (Crimes Hediondos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 4. ed., 2000, p. 97).
[2]

Os Princpios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
[3]

Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 290.
[4]

La individualizacin judicial de la pena. Especial referencia al artculo 46 CP peruano, encontrado no site www.eldial.com [2] 13 de junho de 2005.
[5]

ApudNicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.
Page 6 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal)
[6]

Pena de morte para os traficantes de drogas?, publicado no Boletim da Associao Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, n. 01 (maio de 2005), p. 04.
[7] [8] [9]

Sucesso de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pgs. 219/220. Ob, cit., p. 220. Idem. Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, pgs. 463 e 464. Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

[10] [11] [12]

Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal, So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1975, 124.
[13] [14]

O Processo Penal em Face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

o chamado controle difuso abstrativizado, expresso do Professor Fredie Didier Jnior, in Transformaes do Recurso Extraordinrio - Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coordenadores), So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 104-121 (A deciso sobre a questo da inconstitucionalidade seria tomada emabstrato, passando a orientar o tribunal em situaes semelhantes.). Neste sentido, a lio de Lus Roberto Barroso: "A verdade que, com a criao da ao genrica de inconstitucionalidade, pela EC n 16/65, e com o contorno dado ao direta pela Constituio de 1988, essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional, quando de sua instituio em1934, j no h mais lgica razovel em sua manuteno. (...) Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia processual, obrigar um dos legitimados ao art. 103 a propor ao direta para produzir uma deciso que j se sabe qual !" (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 92). Alis, ao proferir o seu voto nestehabeas corpus,o Ministro Gilmar Mendes reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, mas com eficciaex nunc, lastreando-se exatamente no art. 27 da Lei n. 9.868/1997 (que trata de matria relativa ao controle concentrado de constitucionalidade). Esta matria est sendo debatida por meio de uma Reclamao (Rcl 4335) em que a Defensoria Pblica da Unio contesta deciso do Juiz da Vara de Execues Penais de Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progresso do regime da pena a dez condenados por crimes hediondos, contrariando deciso do Supremo sobre o assunto. Pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento da ao em que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal analisa a eficcia de dispositivo constitucional que imputa ao Senado Federal a competncia para dar eficcia geral a lei declarada inconstitucional pelo STF (inciso X do artigo 52 da Constituio). Para o Juiz da Vara de Execues, a deciso do Supremo Tribunal Federal s teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficcia geral da deciso [eficcia erga omnes] s passar a valer quando o Senado Federal publicar resoluo suspendendo a execuo da norma considerada inconstitucional pelo Supremo, como prev a Constituio. Quatro dos 11 ministros do STF j se posicionaram sobre a matria. Gilmar Mendes e Eros Grau disseram que a regra constitucional tem simples efeito de publicidade, uma vez que as decises do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis tm eficcia normativa, mesmo que tomadas em aes de controle difuso. No mais a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa eficcia normativa, afirmou Gilmar Mendes. A deciso do Senado ato secundrio ao do Supremo, disse Eros Grau. Os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa refutaram a soluo proposta por Mendes e Grau. Mesmo afirmando que o dispositivo em debate obsoleto, Pertence no concordou em reduzir a uma posio subalterna de rgo de publicidade de decises do STF uma prerrogativa qual o Congresso se reservou. Segundo ele, as sucessivas Constituies promulgadas no Brasil tm mantido o dispositivo. Seplveda defendeu a utilizao, no caso, da smula vinculante, criada pela Emenda Constitucional n
Page 7 of 8

O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucion
Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal) 45/04, da Reforma do Judicirio. [Essa questo] se resolve com maior segurana jurdica e clareza com o instituto da smula vinculante, ressaltou. O Ministro Joaquim Barbosa classificou como anacrnico o posicionamento dojuiz da Vara de Execues de Rio Branco. O anacronismo do juiz. Portanto, do prprio Poder Judicirio, afirmou. Ele defendeu a manuteno da leitura tradicional do dispositivo constitucional em discusso, pois ele uma autorizao ao Senado, no uma faculdade de cercear decises do Supremo. Os quatro Ministros concordam que os dez condenados tm o direito de terem seus pedidos, de progresso do regime de cumprimento da pena, analisados, individualmente, pelo juiz de execues criminais. Gilmar Mendes e Eros Grau concederam o direito ao deferir a reclamao. Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa concederamhabeas corpusde ofcio aos condenados, j que o primeiro indeferiu a reclamao e segundo no conheceu do pedido. Fonte: STF (19/04/2007).
[15]

Crime Hediondo e Progresso de Regime Prisional: A Nova Lei n. 11.464/2007 Luz da Poltica Criminal, Repertrio de Jurisprudncia IOB Agosto/2007, n. 16/2007, Vol. III, p. 492.
[16]

FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma viso global e atual a partir da Lei 11.464/07. Disponvel na internet www.ibccrim.org.br [3] 06.09.2007.
[17]

No mesmo sentido, Amilton Bueno de Carvalho e Rafael Rodrigues da Silva Pinheiro Machado, Lei 11.464/2007 no tempo: sua ir(retroatividade), Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 67 2007, p. 133. Autores:MOREIRA, Rmulo de Andrade O Supremo Tribunal Federal e a Lei dos Crimes Hediondos: mais uma inconstitucionalidade [4] Tags direito [5] Constitucional [6] Penal [7] Artigo [8] URL de origem (recuperadas em 14/07/2012 - 21:35): http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-supremo-tribunal-federal-e-lei-dos-crimes-hediondos-mai s-uma-inconstitucionalidade Links: [1] http://www.egov.ufsc.br/portal/usuarios/marinacordeiro [2] http://www.eldial.com [3] http://www.ibccrim.org.br [4] http://jus.com.br/revista/texto/22123/o-supremo-tribunal-federal-e-a-lei-dos-crimes-hediondos-maisuma-inconstitucionalidade [5] http://www.egov.ufsc.br/portal/categoria/linhas-de-pesquisa/direito [6] http://www.egov.ufsc.br/portal/categoria/tem%C3%A1tica/constitucional [7] http://www.egov.ufsc.br/portal/categoria/tem%C3%A1tica/penal [8] http://www.egov.ufsc.br/portal/categoria/tipo/artigo

Page 8 of 8
Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)