DE LAS MULTAS EN LOS PROCESOS CONTRACTUALES DEL ESTADO

Por: Juan Camilo Ruiz Ovalle*

Las multas, consideradas en nuestro ordenamiento jurdico como fuente de apremio para el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por quienes intervienen en la relacin jurdico negocial, en el marco de la actividad contractual del estado revisten de especial importancia, toda vez que su imposicin o aplicacin (a diferencia de lo que ocurre en materia de derecho civil y comercial) le es dable nicamente a la Entidad Estatal Contratante. As, si al contratista que llegare lesionrsele alguno o algunos de sus derechos con el eventual incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad que le contrata, le es vedado hacer uso de esta facultad, pues no cuenta con la habilitacin jurdica para ello. Es por lo anterior, que gran parte de la doctrina extranjera1 consider en su oportunidad que la imposicin de multas en los procesos contractuales del estado, por tratarse de una facultad sancionatoria detentada de manera exclusiva por las entidades estatales, hacia parte del denominado grupo de las potestades excepcionales, por lo que se insista en que no se requera de la inclusin de una clausula dentro del contrato en tal sentido, sino que dicho poder, se hallaba insto en el ordenamiento jurdico, en criterio de ESCOLA, <<ese poder de sancionar que tiene la Administracin publica en la contratacin administrativa, no es un <<derecho>>, sino una <<potestad>>, y en virtud de ese carcter no necesita estar reconocido ni regulado en cada contrato, sino que existe en todo contrato administrativo, cualquiera que sea su clase, como facultad virtual e implcita, exorbitante del derecho privado2. Esta ultima interpretacin doctrinal, no fue del todo acogida en nuestro ordenamiento jurdico, pues si bien es cierto las multas fueron inicialmente consideradas potestades excepcionales, no lo es menos, que desde la regulacin misma que sobre el tema hiciera el decreto ley 222 de 1983, se dijo de manera certera que para efectos de poderse imponer unilateralmente, stas deban ser pactadas en todos los contratos estatales; luego entonces, por mandato legal, se hizo una distincin entre aquellas clausulas que siendo excepcionales no operan per se, por cuanto requieren de su incorporacin en el contrato estatal para hacerlas efectivas (potestativas), y otras que a su turno, si tienen plena eficacia y no requieren de tal incorporacin para ello (presuntas). Ntese la diferencia existente entre lo dicho por la doctrina internacional, y nuestro ordenamiento jurdico en el siguiente sentido: los primeros, argumentaban que el ser excepcional de suyo implicaba una operacin aplicacin automtica y por mandato legal; en tanto que nuestro

* Abogado Snior de la Firma Navarrete Consultores, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario, Candidato al Titulo Especialista en Contratacin Estatal Universidad Externado de Colombia. ________________________________ Lase por ejemplo: MANUEL MARIA DIEZ, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1983, HECTOR JORGE ESCOLA, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires 1984
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Palacio Hincapi, JUAN ANGEL. La Contratacin de las Entidades Estatales, Sexta Ed. 2010.

ordenamiento interno por su parte admita que la multa era excepcional, no obstante para su aplicacin, requera ser pactada en el contrato. La concepcin de excepcionalidad que de la multa se tena, cambiara notablemente con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, que en su art. 14 excluira las multas del grupo de las denominadas clausulas o potestades excepcionales, conservando por su parte nicamente las de: interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, junto con la declaratoria de caducidad. Por ello, se surtieron sendas discusiones al interior de los estrados judiciales, y en especial al interior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en una de sus providencias3 sealara (analizando este punto) que: "la ley no le dio la prerrogativa a la Administracin Pblica de consagrar multas como sanciones que pueda imponer unilateralmente, tal como se desprende de la lectura del artculo 14 de la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, el debate, no se centrara en establecer la posibilidad o no de incluirse multas dentro del clausulado del contrato estatal, sino en la facultad de la administracin para hacer efectiva unilateralmente dicha causal. Con base en este fallo, se estructur la teora consistente en que para la imposicin de las multas, deba contarse con la anuencia del juez del contrato; es decir ya no bastaba como lo sealaba el decreto ley 222 de 1983 con que la multa se hubiere dispuesto en el contrato y que el incumplimiento parcial o mero retardo existieren4, sino que deba acudirse a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para lograr su imposicin. No obstante, el H. Consejo de Estado en providencia del 4 de junio de 1998 sentara una nueva posicin, indicando a su turno que si bien las multas no son excepcionales al derecho comn y esta ser muy seguramente la razn por la cual la ley 80 no la incluyo, la administracin "tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carcter ejecutivo que como regla otorga el artculo 64 del Decreto-Ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos5. De esta forma, quedara zanjada la controversia suscitada. La discusin antedicha, dara lugar a que el legislador, incluyera en uno de los apartes de la ley 1150 de 2007, un articulo que contiene las condiciones bajo las cuales podrn imponerse las multas. Indica la mencionada norma: () las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado que deber tener un procedimiento

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Expediente No. 11.119. Actor: Sociedad Comware. Magistrada ponente: doctora Myriam Guerrero de Escobar

Se extrae entonces, que la multa es la previsin contractual segn la cual, en el evento de incumplimiento parcial o de mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, acaecidas dentro del plazo previsto para la ejecucin del contrato, ste se har acreedor a una sancin de tipo pecuniario por parte de la administracin, con miras a constreirlo o conminarlo, hasta que cumpla. (Sentencia del Consejo de Estado, Rad. 15011, 19 de octubre de 2005). En igual sentido, acota el Consejo de Estado al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993, que en lo referente a la clusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho comn, estn previstas en los artculos 1592 del Cdigo Civil y 867 del Cdigo de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratacin estatal por expresa remisin del artculo 13 del Estatuto Contractual (Rad. 15936, 18 de marzo de 2004).
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mnimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede slo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. () las multas as impuestas, se harn efectivas directamente por las entidades estatales (Art. 17). [Negrilla fuera de texto] De lo anterior se tiene, que deben concurrir los siguientes requisitos a saber para que las multas puedan ser impuestas: i) respeto por las garantas y formas propias del debido proceso administrativo, ii) solo podr imponerse la multa mientras subsista la causal que da lugar a su imposicin iii) como quiera que la multa tiene una finalidad coercitiva, su imposicin tendr lugar nicamente dentro del plazo de la ejecucin del contrato, pues de lo contrario la figura se tornara en una mera sancin iv) la entidad podr imponer la multa mediante acto administrativo debidamente motivado, y quizs la mas importante v) que todo lo anterior tendr lugar, siempre y cuando la multa a imponer, haya sido pactada previamente en el contrato estatal. De todo lo anterior, se tiene que la multa no es una sancin propiamente dicha, se trata de una consecuencia econmica que se causa por el retardo injustificado o el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista y que tiene por finalidad constreirlo, para que se ponga al da en la ejecucin de la prestacin debida, que puede ser declarada directamente por la entidad contratante respetando en todo momento las garantas que el debido proceso administrativo sancionador tiene previsto para ello, y por lo tanto debern concurrir (se insiste), los elementos anteriormente expuestos. Por todo lo dems, valga decir que no se trata hoy por hoy de una potestad excepcional, pues este tipo de clausulas no son ajenas a las dems ramas del derecho, se trata entonces de una atribucin que la ley concede a las entidades estatales que ejecutan presupuesto mediante actos contractuales en aras de garantizar el cumplimiento de los fines estatales y la atencin a las necesidades comunes, todo en ejercicio del poder de control y vigilancia que ostentan.