Libro - Transparencia en El Ambito Publico y Privado Balances y Desafios

Chile Transparente, Agosto 2010
Transparencia en el mbito pblico y privado:

Balance y desafos pendientes

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Transparencia en al mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes Chile Transparente Presidente Directorio: Juan Carlos Delano Valenzuela Comit Editorial Director: Gonzalo Delaveau Swett Editor General: Mauricio Muoz Gutirrez Coordinadora: Roco Noriega Pinner Diseo: Grupo K Impresin: Pan Impresores Papel utilizado: Novatech Silk, PEFC certificado La edicin consta de 1000 ejemplares. ISSN: Derechos Reservados (c) 2010 Copyright Chile Transparente Rancagua 535, Providencia, Santiago de Chile Telfono - Fax (56 2) 274 3627 Web: www.chiletransparente.cl Email: chiletransparente@chiletransparente.cl Santiago de Chile
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Indice 9 25 31 37 53 71 77 89 101 109 117

Estado de la Agenda de Probidad: Necesidad de culminar su implementacin
_ Chile Transparente
Una nueva agenda de probidad y transparencia

_ Cristin Larroulet
La importancia de la transparencia: Una visin desde la Contralora General de la Repblica

_ Ramiro Mendoza Ziga
Ley de Transparencia: Avance sustantivo para un Estado democrtico moderno

_ Felipe del Solar Agero
El primer ao de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia

_ Enrique Rajevic Mosler
Empresas Pblicas, Gobierno Corporativo y Estndares OCDE

_Fernn Ibez Alvarellos
Reforma del Gobierno Corporativo de las empresas pblicas: El caso de Codelco

_ Matas Larran Valenzuela
El ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial en Internet: Una visin a cinco aos de su creacin
_ Francisco Cruz Fuenzalida
Transparencia y evasin de impuestos: Ley 20.406

_ Hctor Lehued Blanlot
Establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

_ Edgardo Riveros Marn
El Caso Coposa: Cmo pasar del conflicto ambiental a la construccin de una gestin hdrica proactiva y transparente
_ Orlando Acosta Lancellotti
Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 5
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Presentacin
Es un honor para Chile Transparente presentar la publicacin Transparencia en al mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes. Esta publicacin tiene por objetivos esenciales servir de plataforma para la difusin y discusin del estudio acadmico de la transparencia, dar a conocer el desarrollo del acceso a la informacin pblica, difundir las nuevas herramientas para combatir la corrupcin en el sector pblico y privado, y, finalmente, resaltar los avances que han existido en distinto mbitos del quehacer nacional en materia de transparencia. Los artculos incluidos en esta publicacin han sido escritos por reconocidos acadmicos, autoridades investigadores y lderes de opinin, quienes -invitados por Chile Transparenteanalizaron diversas materias de estudio desde sus respectivas disciplinas. Los invitamos a leer con detencin estos particulares puntos de vista inmersos, la mayora de ellos, en las ltimas tendencias imperantes en el campo de la transparencia y la probidad.
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Estado de la Agenda de Probidad: Necesidad de culminar su implementacin

Por Chile Transparente
SNTESIS A pesar de los importantes logros alcanzados en la implementacin de la Agenda de Probidad, referida al perfeccionamiento de un conjunto de instituciones y procesos al interior de la Administracin en favor de la transparencia, la probidad y la lucha contra la corrupcin, an se mantienen pendientes de aprobacin una serie de iniciativas de la mayor gravitacin tales como la regulacin del lobby, la prevencin y regulacin de conflictos de inters y el sistema de auditora interna del gobierno, entre otras. Aprobar, en definitiva, estos proyectos de ley allegando voluntad poltica suficiente y el esfuerzo conjunto del Ejecutivo y del Congreso Nacional, no slo es un imperativo, sino que la nica manera de consolidar una institucionalidad en que se plasmen los objetivos de la Agenda de Probidad.
I.- Introduccin. Tal como sucede en otros pases, sucesivos escndalos de corrupcin ocurridos al interior de la Administracin han derivado en la generacin de una agenda legislativa destinada a abordar los desafos que esos episodios han planteado1, con vistas a incrementar la transparencia, fortalecer la probidad y prevenir la corrupcin. Si bien esta agenda despunt en los aos
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90, como resultado de las propuestas y recomendaciones de la Comisin Nacional de tica Pblica de 19942 ex ms Presidente Frei, sus han contundentes creada por el proposiciones derivado, en
primer trmino, de la Comisin para el Fortalecimiento de la Transparencia y la Probidad Pblica creada en 20033 por el entonces Presidente Ricardo Lagos para estudiar el fortalecimiento de los principios de probidad y transparencia pblica luego de los sucesos del caso llamado MOP-
Thompson, John B. 2001. El escndalo poltico. Poder y visibilidad en la era de los medios de comunicacin. Barcelona, Paidos. Creada en 1994 durante el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, propuso 41 recomendaciones, muchas de las cuales fueron incluidas en la Ley N 19.653 de Probidad Administrativa de 1999. En este acpite se sigue a Rehren, Alfredo. La Evolucin de la agenda de transparencia en los gobiernos de la concertacin. Instituto de Ciencia Poltica de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Temas de Agenda Pblica. Ao 3/N 18/mayo 2008. La Comisin estuvo integrada por Ricardo Rivadeneira Monreal, Guillermo Arthur Errzuriz, Oscar Godoy Arcaya, Mximo Pacheco Gmez, Hernn Vodanovic Schnake, Augusto Parra Muoz, Eugenio Velasco Letelier, Andrea Muoz Snchez, Genaro Arriagada en ese entonces Ministro Secretario General de la Presidencia, Gabriel Valds Subercaseaux, Presidente del Senado de la poca; Marcos Aburto Ochoa, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional; Jorge Schaulsohn Brosky, Presidente de la Cmara de Diputados de la poca, Osvaldo Iturriaga Ruiz, ex Contralor General de la Repblica y-Luis Bates Hidalgo, ex Presidente del Consejo de Defensa del Estado.
La Comisin estuvo presidida por Luis Bates, ex titular del Consejo de Defensa del Estado y ex presidente del captulo chileno de Transparencia Internacional; y se integraba adems por Angel Flisfish, ex director ejecutivo del proyecto de modernizacin del Estado; Alberto Arenas, ex subdirector de presupuestos; Francisco Fernndez, ex presidente de la comisin asesora presidencial para la defensa de los derechos ciudadanos; Gonzalo Snchez, ex director del Consejo de Auditora Interna General de Gobierno; Mara Luisa Brahm, ex directora del Instituto Libertad; Eugenio Guzmn, decano de la escuela de gobierno de la Universidad del Desarrollo; Salvador Valds, investigador del CEP; Patricio Zapata, ex vicedecano de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional Andrs Bello; Jos Zalaquett, especialista en derechos humanos y profesor de la Universidad de Chile; Francisco Javier Cox, ex director de Accin Empresarial, y el abogado Rodrigo Medina.
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Por un lado se pueden exhibir algunos logros legislativos significativos como es el caso, en primer lugar, de la aprobacin de la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la administracin del Estado, en segundo lugar, la aprobacin de la ley de proteccin del funcionario denunciante, en tercer trmino, la aprobacin por parte Congreso Nacional de la reforma constitucional en materia de transparencia, modernizacin del Estado y calidad de la poltica.
Gate4; y posteriormente, en 2006, de los planteamientos formulados por la llamada Comisin de Probidad y Transparencia convocada por la ex Mandataria Michelle Bachelet, como una manera de enfrentar las denuncias de corrupcin surgidas al interior de la Direccin Nacional de Deportes. La Comisin de 2003 plante una agenda que incluy materias traducidas en una serie de iniciativas legales enviadas al Congreso Nacional, entre las que destacan las restricciones al uso de los gastos reservados, la institucin de un sistema de financiamiento pblico de las campaas electorales, mayor transparencia en los aportes de privados a esas campaas y establecimiento de lmites al gasto electoral; una nueva poltica de personal en la Administracin del Estado con la creacin del Consejo de Alta Direccin Pblica y del Servicio Civil y, finalmente, la creacin de una Comisin especial y permanente en el Congreso para fiscalizar el gasto pblico. Por su parte, la Comisin de 2006 propuso una Agenda denominada de Transparencia, Modernizacin y Mejoramiento de la Calidad de la Poltica, tambin conocida como Agenda de Probidad que, en lo esencial,
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de las propuestas de la Comisin de 2003 y propona algunas iniciativas en mbitos no abordados, particularmente los referidos a la transparencia de la informacin pblica. Los avances en la tramitacin de estas agendas, que para efectos del anlisis consideraremos como una sola la Agenda de Probidad, son dismiles. Por un lado se pueden exhibir algunos logros legislativos significativos como es el caso, en primer lugar, de la aprobacin de la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la administracin del Estado6, cuerpo legal que responde a los estndares internacionales ms avanzados en este plano, lo que ha permitido posicionar a Chile entre los pases de vanguardia en esta materia; en segundo lugar, la aprobacin de la ley de proteccin del funcionario denunciante7, que busca hacer efectivo el cumplimiento del principio de la probidad administrativa a travs del resguardo al funcionario pblico que denuncie hechos irregulares de que tenga conocimiento sin temor a represalias; o, en tercer trmino, la aprobacin por parte del Congreso Nacional de la reforma constitucional en materia de transparencia, modernizacin del Estado y calidad de la poltica8, en enero de 2010, la cual contribuir a incrementar los niveles de transparencia del Estado en su conjunto.
apuntaba a perfeccionar normas vigentes, a introducir indicaciones correctivas a proyectos de ley en tramitacin derivados
En lo grueso, estos hechos se gatillaron a partir del reconocimiento realizado por el Ministro de Obras Pblicas de la poca, de la existencia de estipendios no contemplados legalmente pagados a funcionarios de ese Ministerio. A raz de este incidente, se firm un acuerdo poltico entre el gobierno y la oposicin (de ese entonces) liderado por Pablo Longueira (en esa epoca timonel de la UDI) que dio origen a la ley 19.863 sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y cargos crticos y las normas de gastos reservados.
En noviembre de 2006, la Presidenta de la Repblica Michelle Bachelet convoc a un grupo de expertos, entre ellos al entonces Presidente del Captulo Chileno de Transparencia Internacional Davor Harasic, a integrar la Comisin Probidad para elaborar propuestas en torno a mejorar la eficiencia y transparencia en la gestin pblica. Esta comisin fue integrada adems por: Enrique Barros, abogado y profesor universitario; Carlos Carmona, entonces Jefe de la Divisin Jurdica-Legislativa de Ministerio Secretara General de la Presidencia; Alejandro Ferreiro, entonces Ministro de Economa; Mara Olivia Recart, Subsecretaria de Hacienda; Salvador Valds, Economista e investigador CEP; y Jos Zalaquett, abogado, actualmente co-Director del Centro de Derechos Humando de la Universidad de Chile. Entre diciembre de 2006 y enero de 2007 la Presidenta Bachelet envi al Congreso una serie de proyectos de ley referidos a las materias recomendadas por el Comit de Expertos. Chile Transparente [en lnea] http://www.chiletransparente.cl/home/sp_seguimiento.html
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Ley N 20.285. publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de agosto de 2008. En este mismo volumen, ver artculo de Felipe del Solar. Ley N 20.205. publicada en el Diario Oficial con fecha 24 de julio de 2007. Ley N 20.414, publicada en el Diario Oficial con fecha 4 de enero de 2010.
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A pesar de estos logros, una serie de otras iniciativas legales de la Agenda de Probidad, de gran relevancia, manifiestan progresos y resultados en su tramitacin legislativa que contrastan significativamente con los avances de las leyes antes mencionadas9, evidenciando un estancamiento de la Agenda. De hecho, a mayo de 2010, se registra un porcentaje de avance en aquellos proyectos equivalente a un 47% .
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La aprobacin hacia a fines del ao 2009 de un conjunto de proyectos tales como el levantamiento del secreto bancario para fines tributarios, el perfeccionamiento del gobierno corporativo de las empresas privadas y la ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas, entre otras- demuestra que es posible, cuando existe voluntad poltica y en este caso afirmada en compromisos internacionales del Estado, realizar esfuerzos institucionales importantes para avanzar en iniciativas que favorezcan la transparencia y la probidad11. Sin embargo, la falta de aprobacin de los proyectos de ley pendientes impide profundizar en el desarrollo de una institucionalidad que recoja una mirada de ms largo plazo en su combate, tal como ocurre, adems, con el proyecto de ley que instituye la obligacin de ciertas autoridades pblicas de constituir un mandato especial de administracin ciega de patrimonio y de enajenar activos, tambin denominado Fideicomiso Ciego12. En conclusin, para avanzar con mayor rapidez en las reformas institucionales pendientes, anteriormente mencionadas, se requiere renovar el compromiso de esfuerzo conjunto por parte del Ejecutivo y el Congreso Nacional, exigiendo tambin una voluntad poltica decidida que asigne
An ms, lo anterior se refleja incluso en algunas iniciativas que corresponden a indicaciones efectuadas a proyectos de ley que ya se encontraban en trmite con anterioridad a la implementacin de la Agenda de Probidad y que, despus de ms de cuatro aos, an se encuentran pendientes de aprobacin. As, por ejemplo, las modificaciones al Sistema de Alta Direccin Pblica, las reformas que buscan establecer nuevos mecanismos de transparencia, auditora y limitacin del intervencionismo electoral, as como aquellas iniciativas destinadas a regular la actividad del lobby, los conflictos de inters y los mecanismos de auditoria de la gestin del Estado, son todas materias pendientes en la Agenda.
La aprobacin hacia a fines del ao 2009 de un conjunto de proyectos de inters para el pas y que inciden en el mbito de la transparencia tales como el levantamiento del secreto bancario para fines tributarios, el perfeccionamiento del gobierno corporativo de las empresas privadas y la ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas, entre otras- demuestra que es posible, realizar esfuerzos institucionales importantes para avanzar en compromisos que favorezcan la transparencia y la probidad.
Los cinco proyectos restantes de la Agenda de Probidad an se encuentran en primer trmite constitucional. Estos son: reforma a la Ley de Financiamiento Electoral; reforma al Sistema de Alta Direccin Pblica; regulacin del lobby; Sistema de Auditora Interna de gobierno y regulacin del post-empleo de los funcionarios pblicos. Observa, Chile Transparente [en lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php . Se espera que el desarrollo de la Agenda de Probidad se impulse nuevamente, ya que el ministro Secretario General de la Presidencia, Cristin Larroulet anunci el 20 de abril de 2010 que el gobierno est trabajando algunas iniciativas, por ejemplo, perfeccionar de la ley de acceso a la informacin pblica; impulsar la discusin legislativa del fideicomiso ciego; desarrollar el perfeccionamiento de las declaraciones de intereses y de patrimonio; avanzar en el proyecto de puerta giratoria entre el sector pblico y privado; y continuar con el proceso de perfeccionamiento del Sistema de Alta Direccin.
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Observa, Chile Transparente [en lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php Ver en este volumen artculo de Edgardo Riveros. Esta iniciativa, si bien no forma parte strictu sensu de la Agenda de Prioridad, regula materias que se vinculan directamente con el recin aprobado proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, el cual s es parte de la Agenda, por lo que avanzar en la aprobacin del proyecto de Fideicomiso Ciego es de la mayor relevancia. Sin embargo, este proyecto lleva 23 meses de tramitacin, con un porcentaje de avance que no supera el 10% y sin que haya sido aprobado en su primer trmite constitucional en la Cmara de Diputados. Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php
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Con anterioridad a la vigencia de esta ley, no exista al interior de la administracin un sistema que ofreciera garantas de proteccin para los funcionarios pblicos que de buena fe y observando los protocolos que dispone la ley administrativa comn- denuncien irregularidades o faltas a la probidad pblica. Por ello es que las normas de esta iniciativa se concentran en regular esta proteccin.
primera prioridad a la aprobacin de la Agenda de Probidad en el corto plazo. II.- Progresos alcanzados Tal como sealramos y pese a las tareas pendientes que reporta la implementacin de la Agenda de Probidad, ella ha tenido un desarrollo gradual e incremental en el tiempo, lo que se ha traducido en la aprobacin de importantes leyes demostrativas de un mayor compromiso para enfrentar el fenmeno de la corrupcin. Efectivamente, entre los aos 2007
para los funcionarios pblicos que de buena fe y observando los protocolos que dispone la ley administrativa comn- denuncien irregularidades o faltas a la probidad pblica. Por ello es que las normas de esta iniciativa se concentran en regular esta proteccin. Asimismo, la ley tambin se encarga de establecer sanciones para aquel denunciante irresponsable o que no respeta las exigencias legales requeridas para formular estas denuncias. De esta forma, y tambin como uno de sus objetivos principales, junto con la proteccin al funcionario, la ley exige que las denuncias deban ser fundadas14. An ms, la ley establece, precisamente, como una conducta que contraviene el principio de probidad administrativa el hecho de efectuar denuncias de irregularidades o de faltas a dicho principio sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado. Aunque la aprobacin de esta normativa constituye un avance desde el punto de vista formal por cuanto establece una regulacin inexistente en nuestro sistema jurdico administrativo, hasta la fecha no existe, al no haber datos oficiales, informacin suficiente sobre una aplicacin efectiva de la ley y sus resultados. Sin duda, un desafo para el nuevo Gobierno y futuras administraciones.
y 2009 nuestro pas logr avanzar en cuerpos normativos destinados a, primero, profundizar en el principio de probidad como un eje fundamental en el ejercicio de la funcin pblica; segundo, garantizar el derecho de las personas al acceso a la informacin en poder del Estado y, tercero, promover globalmente la transparencia y probidad en el Estado en su conjunto. Reforzando el principio de probidad administrativa En julio de 2007 se public en el Diario Oficial la Ley N 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y que constituye la primera iniciativa de la Agenda de Probidad en convertirse en ley13. Con anterioridad a la vigencia de esta ley, no exista al interior de la administracin un sistema que ofreciera garantas de proteccin
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Proyecto de ley iniciado por mensaje del Ejecutivo N 525-354, de fecha 6 de diciembre de 2006. Esta iniciativa tom como antecedente una serie de mociones parlamentarias orientadas a regular esta materia. Chile Transparente [En lnea]: http://www.chiletransparente.cl/home/pdf/agenda/Proy_proteccion_denun_4722-06.pdf La ley exige que las denuncias sean formuladas por escrito y sean firmadas por el denunciante. Entre los requisitos estn: i) la identificacin y domicilio del denunciante; ii) la narracin circunstanciada de los hechos; iii) la individualizacin de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o que tuvieren noticia de ellos, en cuanto le constare al denunciante; iv) acompaar los antecedentes y fundamentos que le sirven de fundamento.
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Garantizando el derecho de acceso a la informacin pblica La aprobacin de la Ley N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica, en agosto de 2008, marca otro hito importante en la implementacin de la agenda, no slo en trminos regulatorios de estos principios, sino tambin por la creacin de una efectiva institucionalidad como lo es el Consejo para la Transparencia, rgano colegiado que tiene por objeto promover la transparencia, fiscalizar el cumplimiento de las normas que la consagran, y garantizar el derecho de acceso a la informacin. La publicidad, la apertura y la transparencia pasan a constituir principios fundamentales que desde la vigencia de esta ley deben observar las autoridades y funcionarios en la adopcin de las decisiones pblicas, lo que ha contribuido a superar una cultura administrativo-estatal secretismo. Al establecer legalmente el reconocimiento explcito del derecho de acceso a la informacin pblica en poder de los rganos de la administracin del Estado, se plasmaba el carcter constitucional y fundamental que posee dicho derecho, en lnea con lo dictaminado precedentemente por el propio Tribunal Constitucional, anticipndose a la aprobacin de la ley15. Antes que ello marcada por el
ocurriese, el derecho de acceso a la informacin gozaba de un reconocimiento constitucional implcitamente instaurado por la reforma constitucional de 2005 que, al modificar el artculo 8 de la Carta Fundamental, otorg rango constitucional al principio de publicidad, vinculndolo estrechamente con el concepto de derecho de acceso a la informacin, lo cual, a su vez, ha servido de base para pronunciamientos del Consejo para la Transparencia16. En uno de sus aspectos centrales, esta ley dispone que la informacin en poder de la administracin es pblica y, por tanto, que los actos y resoluciones de los rganos del Estado, sus fundamentos, as como los documentos que le sirvan de sustento, tienen tambin carcter pblico. Si bien el principio de publicidad constituye la regla general, la ley admite excepciones que justifican su reserva, causales que, de acuerdo a los estndares internacionales y a la legislacin comparada, son razonables17. Asimismo, y reconociendo las asimetras de informacin existentes entre el Estado y los ciudadanos, el legislador ha consagrado el deber del Estado de mantener a disposicin permanente del pblico, de forma sistematizada y actualizada en sus sitios electrnicos, un conjunto de informacin relevante para la fiscalizacin pblica de su gestin, como parte del deber de Transparencia Activa18.
Esta ley dispone que la informacin en poder de la administracin es pblica y, por tanto, que los actos y resoluciones de los rganos del Estado, sus fundamentos, as como los documentos que le sirvan de sustento, tienen tambin carcter pblico.
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Tribunal Constitucional. Sentencia de 9 de agosto de 2007 recada en autos caratulados Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas. http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/ sentencias/view/86 Consejo para la Transparencia. Decisin de Amparo A11-09. Consejo para la Transparencia [En lnea]: http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20090706/asocfile/20090706175158/a11_09_ decision_fondo.pdf Sin embargo, y tal como tambin ocurre en el derecho comparado, varias de las causales de reserva que el legislador ha establecido son amplias en su contenido, respecto de las cuales se han utilizado conceptos jurdicos indeterminados en la configuracin de las mismas. Precisamente la utilizacin de estos conceptos llevar al Consejo para la Transparencia al desafo de superar problemas tcnicos que suponen la aplicacin concreta de esta ley.
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Como antecedente previo a la consagracin legal del deber de transparencia activa del Estado, la Presidenta Michelle Bachelet impuso dicho concepto a la Administracin mediante Instructivo Presidencial N 008, de fecha 4 de diciembre de 2006.
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La labor desarrollada por el Consejo para la Transparencia durante un ao de vigencia de esta ley ha permitido, sin lugar a dudas, una efectiva aplicacin de la misma, especialmente en lo que se refiere a garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica y a la interpretacin de las causales de reserva como mecanismo de excepcin para justificar la denegacin de informacin.
Por otro lado, frente a vulneraciones del derecho consagrado en la ley, ella establece un procedimiento de reclamo ante el Consejo para la Transparencia, cuyos pronunciamientos son impugnables ante la Corte de Apelaciones respectiva. Y precisamente, uno de los aspectos principales de la ley es la creacin del Consejo, entidad autnoma a la que cabe un rol fundamental no solo en la promocin del principio de la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica y en el cumplimiento de las normas de publicidad y transparencia de la informacin por parte de los rganos de la Administracin del Estado, sino que adems, y de manera relevante, le corresponde garantizar en forma efectiva el derecho de acceso a la informacin como un derecho fundamental. Esta ltima funcin la debe ejercer velando por la accesibilidad, exigibilidad y disponibilidad de la informacin, y fiscalizando el cumplimiento de los deberes de transparencia a travs de los medios y procedimientos establecidos en la misma ley. La labor desarrollada por el Consejo para la Transparencia durante un ao de vigencia de esta ley ha permitido una efectiva aplicacin de la misma, especialmente en lo que se refiere a garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica y a la interpretacin de las causales de reserva como mecanismo de excepcin para justificar la denegacin de informacin. Para esto ltimo, el Consejo est utilizando el test de dao y la prueba de inters
pblico para fundamentar sus fallos19. Adems, la jurisprudencia del Consejo ha contribuido a crear una clara mayor consciencia y responsabilidad por parte de los rganos de la Administracin del Estado de proveer, de manera oportuna y completa, la informacin requerida por los ciudadanos, como se puede observar en el artculo de Enrique Rajevic en este Anuario. Fortaleciendo la transparencia del Estado Despus de ms de tres aos de tramitacin, a principios del 2010 se aprob el proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, modernizacin del Estado y calidad de la poltica, publicada en el Diario Oficial el 4 de enero de 2010. Pese al tiempo comprometido en su aprobacin, esta reforma favorecer la probidad y contribuir a incrementar los niveles de transparencia del Estado en su conjunto, modificando para ello la Constitucin en las tres materias sealadas y que son centrales para un buen gobierno. Entre sus aspectos principales destacan, por un lado, la exigencia de publicidad de la declaracin de patrimonio de las autoridades y funcionarios pblicos, en circunstancias de que con anterioridad no exista dicha obligacin; y por otro, la obligacin de establecer un fideicomiso ciego para evitar conflictos de intereses. De esta forma y con esa base constitucional, se dio luz verde al proyecto de fideicomiso
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Ello se refleja en la Decisin A45-09 y Decisin A35-09 de dicho organismo. Consejo para la Transparencia [En lnea]: http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20090706/ asocfile/20090706202150/a45_09_decision_fondo.pdf http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20090706/asocfile/20090706201728/a35_09_decision_fondo.pdf.
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ciego20 -tramitado desde hace casi dos aosque obliga a determinadas autoridades a entregar la administracin de sus bienes a un tercero cuando su administracin, durante el ejercicio de su cargo, pueda influir en que sus decisiones no se orienten al bien comn, sino al propio, prohibiendo toda comunicacin entre la autoridad y el administrador de su patrimonio, llegando incluso hasta la obligacin de enajenar o realizar una venta forzosa de activos sensibles. Otra materia importante consiste en la autorizacin constitucional para que se legisle sobre las elecciones primarias abiertas dentro de los partidos, como mecanismo vinculante para elegir a sus candidatos a cargos de eleccin popular.
III.- Desafos pendientes Transparencia y gasto electoral En el ao 2003 fueron aprobadas las leyes N 19.884 y 19.885, destinadas a instaurar el financiamiento pblico de la actividad poltica, a establecer lmites a los gastos electorales y a regular la transparencia de ingresos y gastos de los partidos polticos. Sin embargo, algunos vacos detectados en estos cuerpos legales llevaron a promover cambios importantes a fin de incrementar los niveles de transparencia existentes en materia de financiamiento poltico, propuestas incorporadas entre las iniciativas de la Agenda de Probidad. Una democracia moderna requiere de una
Una democracia moderna requiere de una relacin cada vez ms transparente entre la poltica y el dinero, el proyecto de ley perfecciona la transparencia, lmites y control de los gastos electorales, y establece normas contra la intervencin electoral.
Y en otro tema permanentemente debatido como es el conflicto de intereses de los parlamentarios, la reforma establece que los parlamentarios que ostenten el ttulo de abogado ya no podrn litigar en ningn tipo de juicio, situacin que dista de lo que ocurre en la actualidad, por cuanto la restriccin que hoy rige es slo para promover juicios contra el Estado. La sancin prevista frente al incumplimiento es la cesacin en el cargo del parlamentario infractor. Se debe tener presente, en todo caso, que parte importante de las materias contenidas en esta reforma constitucional debern ser materializadas mediante proyectos de ley, los que se encuentran actualmente en discusin en el Congreso Nacional.
relacin cada vez ms transparente entre la poltica y el dinero, sea este de origen privado o estatal. En esa lnea, en diciembre de 2006 el Ejecutivo ingres al Congreso Nacional el proyecto de ley que perfecciona la transparencia, lmites y control de los gastos electorales, y establece normas contra la intervencin electoral. Pese al tiempo transcurrido desde esa fecha, el proyecto se encuentra an en primer trmite constitucional en la Cmara de Diputados y registra, a mayo de 2010, un porcentaje de avance de slo un 30%21. Este estancamiento se ve reflejado en el porcentaje de sesiones de las comisiones que han discutido este proyecto, y que no supera el 15% del total de las sesiones de dichas comisiones22.
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El proyecto se ha tramitado en el Congreso por ms de 23 meses y solamente ha avanzado un 10 por ciento de acuerdo a los indicadores de Observa. Observa, Chile Transparente [en lnea]: <http://www.observa.cl/ portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=7> [Consulta: 12 de mayo 2010]. Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=13&Itemid=93 Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=15&Itemid=96
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Es necesario abordar en la discusin de este proyecto la regulacin del perodo de precampaa electoral, esto es, de la fase previa a la inscripcin formal de las candidaturas, durante la cual todos los candidatos efectan gastos que no son rendidos posteriormente.
Como aspectos principales de este proyecto destacan, por un lado, la prohibicin de las donaciones de personas jurdicas a las campaas electorales23, algo que, independiente de su justificacin, es una materia de difcil control; por otro, restringe las donaciones annimas, disminuyendo desde un 20% a 10% el monto mximo que el conjunto de este tipo de donaciones puede representar en el financiamiento de un candidato24. En otras materias, y con el propsito de aumentar los niveles de transparencia en el financiamiento de las campaas, el proyecto dispone la utilizacin del registro de proveedores de Chilecompras para efectos de prestacin de servicios o suministro de bienes a los candidatos y partidos polticos durante el perodo de campaa. Asimismo, con la obligacin de mantener una cuenta corriente en la que se deban depositar todos los aportes recibidos, exigencia que la normativa busca imponer a cada candidato y a los partidos polticos, se apunta a lograr un control ms eficiente del cumplimiento de los lmites de gasto electoral .
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Estado. En materia de fiscalizacin, se otorgan mayores facultades al Servicio Electoral, crendose una Subdireccin de Control de Gasto Electoral sometida al rgimen mixto del Sistema de Alta Direccin Pblica, lo cual debera traducirse en mayor transparencia y profesionalizacin de la institucin26. No obstante estas innovaciones se requiere perfeccionar an ms las atribuciones del SERVEL, de manera que pueda desarrollar una eficiente fiscalizacin del gasto electoral durante el perodo de campaa y no slo una fiscalizacin ex-post sobre la base exclusiva de las declaraciones de los candidatos, tal como sucede hoy en da. A pesar del lento avance experimentado, el trmite legislativo de este proyecto cobr un cierto impulso durante el ao 2009, periodo en que la discusin se concentr en un conjunto de indicaciones presentadas con el objeto de mejorar los niveles de transparencia, impulso refrendado en la voluntad del Ejecutivo de poner suma urgencia a su tramitacin entre el periodo abril-septiembre de dicho ao27. Entre las indicaciones presentadas por
Fuera de lo anterior se postula instituir, como mecanismo para fortalecer el principio de probidad de la funcin pblica, la prohibicin de realizar actividades destinadas a la recoleccin de donaciones para candidatos o partidos al interior de la Administracin del
la administracin Bachelet destacan la incorporacin de un Ttulo V nuevo a la Ley N 19.884 destinado a regular el intervencionismo electoral, limitando para ello la participacin de funcionarios pblicos en actividades de campaa poltica;
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Chile Transparente es de la opinin de permitir a las personas jurdicas efectuar donaciones, puesto que al prohibrselas, stas pueden buscar mtodos alternativos e informales de financiamiento, lo que dificulta su fiscalizacin. Como una alternativa intermedia, se podra autorizar aportes pero estableciendo un lmite. Chile Transparente [En lnea]: http://www.chiletransparente.cl/home/pdf/minuta/Minuta_proyecto_modf_ ley_Gasto_Electoral_28_7_08.pdf
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El proyecto propone que los aportes de carcter annimo slo puedan consistir en donaciones recibidas en colectas y otras actividades pblicas y siempre que su recaudacin se haga en alcancas u otros dispositivos similares. Se exceptan de esta obligacin a los candidatos a alcaldes y concejales de comunas con menos de 10.000 electores. Sostenemos la opinin que, a fin de profundizar en mecanismos que aseguren un desempeo independiente por parte del Servicio Electoral, se debera avanzarse en que este mecanismo tambin sea aplicado para efectos del nombramiento del director del Servicio Electoral. Chile Transparente [En lnea]: http://www.chiletransparente.cl/home/pdf/minuta/Minuta_proyecto_modf_ley_Gasto_Electoral_28_7_08.pdf Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=14&Itemid=95
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la prohibicin de recaudar aportes en las empresas en que el Estado o sus organismos tengan una participacin accionaria igual o superior al cincuenta por ciento o mayora en el directorio, restriccin que se suma a la prohibicin vigente respecto de colectas hechas al interior de la Administracin; y el aumento de las sanciones a las personas jurdicas que no cumplan con la obligacin de no efectuar donaciones. Los condenados por los ilcitos que tipifica la ley no podrn desempearse como Administradores Electorales o Administradores Generales Electorales, respecto de quienes tambin se proponen cambios a fin de aplicarles sanciones por contravencin a esta ley. Finalmente, tambin se incluyen
Fortaleciendo
la
transparencia
del
Sistema de Alta Direccin Pblica Una de las reas en que ha experimentado mayores grados de modernizacin en la Administracin se refiere al establecimiento de mecanismos transparentes y objetivos en el nombramiento de los altos directivos pblicos, lo cual se ha expresado institucionalmente en el Sistema de Alta Direccin Pblica (SADP), creado en 2003, y que comprende la Direccin Nacional del Servicio Civil y el Consejo para la Alta Direccin Pblica, con el objeto de avanzar en la profesionalizacin de la administracin pblica. Lo trascendente de la constitucin del Sistema no obsta a que, junto con la deteccin de dificultades en la publicidad de convocatorias y en la revisin y aprobacin de perfiles durante la aplicacin de los nuevos mecanismos de seleccin de altos directivos, haya claridad en que uno de los aspectos principales que debe ser perfeccionado se refiere la incorporacin al sistema de nuevos servicios pblicos que se agreguen a aquellos incluidos originalmente esperando que, ya sea a travs de un sistema mixto28 o integral, slo cinco organismos queden excluidos del sistema29. Por otro lado y para fortalecer el gobierno corporativo del SADP, se ha propuesto separar la Direccin del Servicio Civil del
modificaciones en materias referidas a gastos electorales menores o espordicos, o por trabajos de campaa, con el objeto de flexibilizar su tratamiento. No obstante los avances que implicara la aprobacin de estas propuestas, la reciente campaa electoral (septiembre 2009 enero 2010) ha evidenciado una serie de deficiencias que estimamos ser necesario abordar en la discusin de este proyecto. En este sentido, nuevamente se ha observado la ausencia de regulacin del perodo de precampaa electoral, esto es, de la fase previa a la inscripcin formal de las candidaturas, durante la cual todos los candidatos efectan gastos que no son rendidos posteriormente.
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Se regulan adems los servicios que tendrn rgimen mixto, vale decir que slo se concursar el segundo y el tercer nivel jerrquico: Ellos sern: Servicio Electoral, Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales, Comisin Nacional de Energa, Servicio Nacional del Adulto Mayor, CONAMA, CORFO, SII, CONADI, Superintendencias de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras y el Fondo Nacional de Salud.
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Chile Transparente no observa mayor justificacin para que algunos servicios pblicos estn bajo sistema mixto. Tal es el caso del Servicio Electoral o de organismos cuyas funciones se ejerzan cada vez ms en base a orientaciones tcnicas, como ocurrira con la Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales o la CONAMA, donde tambin sera recomendable que estuviesen sujetos al sistema integral. En la misma lnea, debera evaluarse la conveniencia de aplicar este sistema en el caso de algunos organismos reguladores con perfil eminentemente tcnico, como es el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Estas propuestas estn contenidas en carta dirigida a la Subsecretara de Hacienda, de fecha 14 de octubre de 2008. Chile Transparente [En lnea]: http:// www.chiletransparente.cl/
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Desde marzo de ese ao, el proyecto de Alta Direccin Pblica, no registra movimiento legislativo alguno. Transcurridos 40 meses desde su ingreso, a mayo de 2010, se ha transformado en uno de los proyectos que se encuentra paralizado y archivado.
Consejo de Alta Direccin Pblica, asignando a este ltimo nuevas funciones en materia de seleccin de los candidatos . Junto con
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Administracin del Estado en el curso del tiempo, a fin de dar mayor transparencia a la gestin de gobierno. No obstante la importancia de esta
fortalecer los procedimientos de seleccin se proponen mejoras en la publicidad de los procesos, de manera de llegar a todo el universo potencial de postulantes al cargo concursado31, aadiendo a ello la rendicin de cuentas ante el Senado como uno de los cambios importantes que incrementara el nivel de transparencia del sistema .
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regulacin, el proyecto de ley que busca dotar de rango legal al Consejo de Auditora Interna General de Gobierno34, estableciendo un nuevo Sistema en este campo, se encuentra paralizado y archivado35, ya que, habiendo transcurrido 58 meses de tramitacin, a mayo de 2010, muestra un porcentaje de avance que no supera el 30%, no registra la aplicacin del sistema de urgencias y tiene un porcentaje de sesiones de las comisiones36 dedicadas al proyecto que no supera el 4% del total de las sesiones de dichas comisiones. Si este proyecto no hubiese sido archivado, se habra entregado el reconocimiento legal al Consejo de Auditora Interna General de Gobierno, fortaleciendo el buen gobierno de las instituciones del sector pblico, propendiendo al buen uso de los recursos del Estado y al correcto ejercicio de sus funciones pblicas por lo que Chile Transparente propone que se desarchive para lograr este reconocimiento37. Otras materias abordadas por este proyecto, estn las referidas a la transparencia y conflictos de intereses de personas
Las otras materias que requieren revisin, forman parte de un proyecto de ley que introduce mejoras al Sistema de Alta Direccin Pblica, cuya tramitacin comenz a principios del ao 200733. Sin embargo, desde marzo de ese ao, el proyecto de Alta Direccin Pblica no registra movimiento legislativo alguno. Transcurridos 40 meses desde su ingreso, a mayo de 2010, ha sido archivado. Transparencia y auditora interna de la gestin pblica Otras de las materias relevantes que forman parte de los proyectos de la Agenda de Probidad, destacan aqullas destinadas a adecuar y dar rango legal a los actuales sistemas de control interno que se han ido estableciendo y desarrollando en la
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Chile Transparente es de opinin que el Consejo pueda funcionar en salas, por ejemplo, en tres salas integradas cada una por tres consejeros, por un perodo de transicin que puede ser de tres aos. Este mecanismo de funcionamiento permitira agilizar la terminacin de procesos de seleccin que presentan rezagos importantes. Chile Transparente es de la opinin que el comit de seleccin para proveer cargos en el segundo nivel jerrquico, cuente con al menos un integrante que tenga una experiencia relevante en recursos humanos, de manera de asegurar que se lleve a cabo un proceso de seleccin que tenga un carcter eminentemente tcnico, cuestin que no ocurre en la actualidad. Se propone que el Consejo de Alta Direccin Pblica rinda cuentas al Senado una vez al ao y que el Director del Servicio Civil lo haga dos veces al ao. El proyecto se encuentra en Primer Trmite Constitucional para primer informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados. Boletn N 4817-05. Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www. observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=11 El Consejo fue creado mediante Decreto Supremo N 12 de 1997 y modificado por el Decreto Supremo N 147 de 2005, ambos del Ministerio Secretara General de la Presidencia. Es un rgano asesor del Presidente de la Repblica en materias de auditora interna, control interno y probidad administrativa. El proyecto buscaba darle rango legal.6 Este proyecto fue archivado el 22 de abril de 2010. Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=12&Itemid=92 El Consejo de Auditora Interna del Gobierno tiene como misin asesorar y apoyar al Presidente de la Repblica y al Ministro de Hacienda en las tareas vinculadas al funcionamiento y fortalecimiento del control interno de la administracin del Estado, incluyendo las empresas pblicas creadas por ley. Sus funciones estn relacionadas fundamentalmente con materias de estudio, evaluaciones, medidas de coordinacin,
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contratadas a honorarios, y las normas sobre incompatibilidades e inhabilidadesde de stas; se perfeccionan las normas estatutarias y orgnicas, especialmente en el mbito de la responsabilidad y sumarios administrativos, reas que constituyen componentes que indudablemente hubieran contribuido a una mayor transparencia en la gestin de las instituciones. Por otro lado, el diseo de un sistema de control interno para la Administracin, con normas que regulan su operacin y que se institucionaliza a travs del Consejo de Auditora Interna de Gobierno, el Auditor de Gobierno, auditores ministeriales y auditores institucionales, haca que esta iniciativa, una de las originales de la Agenda, representara un paso clave en torno a la transparencia en la gestin de la Administracin, por lo que retomar ste u otro proyecto de ley en la materia representa una prioridad. Transparencia y gestin de intereses: Regulando el Lobby El lobby, bien entendido y regulado, es una actividad legtima en democracia, mediante la cual los ciudadanos pueden hacer valer sus intereses frente a la autoridad y, por lo tanto, requiere ser regulada para que se lleve a cabo de forma transparente. En Estados Unidos por ejemplo, reconociendo la legitimidad del lobby, se exige mxima transparencia para conocer las posiciones de los distintos grupos de inters que presentan su posicin ante las distintas autoridades mediante el ejercicio de esta actividad.
El proyecto de ley que apunta a regular el lobby est en discusin en el Congreso Nacional desde noviembre de 2003, oportunidad en que el Ejecutivo lo envi a travs de la Cmara38. Este proyecto tuvo una tramitacin de ms de cuatro aos, siendo aprobado finalmente un texto por parte de la Comisin Mixta formada para resolver las diferencias entre ambas ramas del Congreso. Sin embargo, en el mes de abril de 2008 el Ejecutivo vet el proyecto39, por cuanto este padeca deficiencias graves, como por ejemplo, la inadecuada definicin de actividad de lobby, la exclusin como lobbystas de sujetos activos de lobby como son abogados, agencias de comunicacin estratgica o similares, a las organizaciones gremiales, sindicatos, organizaciones fundaciones y no-gubernamentales,
El lobby bien entendido y regulado es una actividad legtima y democrtica mediante la cual los ciudadanos pueden hacer valer sus intereses frente a la autoridad, y por lo tanto, requiere ser regulada para que se lleve a cabo de forma transparente.
organizaciones anlogas. Posteriormente, y como una forma de fortalecer la fiscalizacin de la actividad de lobby, el Ejecutivo propiciara adems que el Consejo para la Transparencia fuese el organismo encargado del registro y fiscalizacin de estas actividades. Al no obtenerse acuerdo en el Congreso respecto de las materias objeto del veto, se concord que el Ejecutivo presentara un nuevo proyecto tomando como antecedente el proyecto original. Es as que, con fecha 5 de noviembre de 2008, el Ejecutivo ingres a tramitacin un nuevo proyecto que regula el lobby, esta vez para ser conocido en su primer trmite constitucional por el Senado40. En definitiva, se puede decir que el proyecto de
implementacin de polticas, planes y programas, como asimismo, la formalizacin de proposiciones tendientes a fortalecer el control interno, la probidad y la transparencia. Cabe hacer presente que estas funciones las cumple actualmente el Consejo bajo su actual institucionalidad. Sin embargo, el proyecto de ley potenciaba sus atribuciones en comparacin de las que hoy tiene.
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Boletn N 3407-07. Senado [En lnea]: http://sil.senado.cl/pags/index.html El proyecto de ley que establece normas sobre la actividad de Lobby fue aprobado por el Senado. Sin embargo aun no se inicia su tramitacin en la Cmara de Diputados para su segundo trmite. Boletn N 6189-06 Senado [En lnea]: http://sil.senado.cl/pags/index.html
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Lamentablemente en este proyecto nuevamente no se considera como lobbystas a personas u organizaciones que realmente se dedican a esta actividad, como son las organizaciones gremiales, sindicatos, organizaciones nogubernamentales, fundaciones, entre otras.
lobby lleva ms de 79 meses en el Congreso, con un porcentaje de avance que no supera el 40%, lo que demuestra una baja prioridad legislativa para regular esta materia41. El objetivo del nuevo proyecto es contar con una institucionalidad y una normativa que permitan regular de manera adecuada y transparente la legtima representacin de intereses frente a la autoridad, tanto propios como de terceros, de manera de evitar la ocurrencia de conflictos de intereses y el trfico de influencias. Entre sus aspectos principales cabe destacar su alcance, es decir, qu pretende regular: aquella gestin o actividad remunerada, generalmente habitual, ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier inters particular respecto de las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades, miembros, funcionarios o servidores de los rganos de la Administracin del Estado o del Congreso Nacional y de los dems organismos del Estado que indica el proyecto. Lamentablemente en este proyecto
cargo de esta deficiencia que an persiste en el proyecto. Lo anterior se refleja en el hecho que, durante su tramitacin, no se aprecian indicaciones destinadas a poner trmino a la exclusin a priori de ciertas actividades que ostensiblemente constituyen lobby. El proyecto adems prohbe ejercer como lobbysta a las autoridades, miembros y funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado, a los que se aplica la ley y las autoridades unipersonales de los partidos polticos durante el ejercicio de sus funciones. Se establece la existencia de varios registros pblicos para lobbystas, entre ellos uno que estar a cargo del Consejo para la Transparencia, otro de la Contralora General de la Repblica, uno del Banco Central y dos registros en el Congreso, entre otros. Estos registros estarn comunicados entre s, para que la informacin automticamente se encuentre en todos, lo que permitira el cruce de datos optimizando el seguimiento y la fiscalizacin. Si bien el nuevo proyecto enviado por el Ejecutivo introduce perfeccionamientos al proyecto original, desafortunadamente an adolece de serias fallas regulatorias, ya que a la exclusin apuntada en materia de identificacin de los lobbystas se agrega una definicin a nuestro juicio no adecuada de lobby, lo que no permite asegurar que habr mayor transparencia en la gestin de intereses ante la autoridad, puesto que varios actores que en la actualidad realizan actividades de lobbystas en nuestro pas no seran considerados como tales.
nuevamente no se considera como lobbystas a personas u organizaciones que realmente se dedican a esta actividad, como son las organizaciones gremiales, sindicatos, organizaciones no-gubernamentales, fundaciones, entre otras. Este ha sido un punto sensible para avanzar en una regulacin que realmente sea eficaz en materia de lobby. Sin embargo, no se ha observado mayor voluntad para hacerse
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Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=4
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Incrementar la transparencia en el postempleo pblico Regular el post-empleo de los funcionarios pblicos, cuando este envuelve la realizacin de actividades que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin por parte de las instituciones en las que dichos funcionarios ejercieron labores de fiscalizacin, aparece como uno de los ms importantes y pendientes en materia de transparencia incorporados en la Agenda de Probidad. Por esto, el Ejecutivo, con fecha 4 de mayo de 200642, y a objeto de extender y complementar las incompatibilidades que afectan a los funcionarios en tal situacin, envi a tramitacin al Congreso el proyecto de ley que establece el impedimento para ocupar cargos en instituciones privadas sujetas a fiscalizacin por el funcionario, tambin denominado Puerta Giratoria. En el Mensaje del Proyecto se plantea que el principio de la probidad y la transparencia administrativa requiere de un ordenamiento jurdico riguroso para regular el futuro empleo de un funcionario pblico una vez que cesa en el ejercicio de sus funciones, especialmente tratndose de un cargo de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. La restriccin se debe a la evidente influencia que puede tener el funcionario pblico y al nivel de conocimiento que obtiene durante su empleo, por lo que ambos, influencia y know how del gobierno, pueden utilizarse
en beneficio del sector privado al cual le correspondi fiscalizar. Se busca evitar con esta limitacin que el privado tenga acceso a la informacin privilegiada del Estado y, adems, que ello afecte la libre competencia, ya que otras empresas no contaran con la misma informacin. Si se examina la legislacin comparada, en ella se restringe el post-empleo por funciones de fiscalizacin, por manejo de recursos pblicos, por regulacin de polticas pblicas o por relaciones directas que obtuvo el servidor pblico gracias a su empleo. Tambin se puede establecer esta restriccin por grado del funcionario, esto es, de acuerdo a la remuneracin percibida. En Espaa, por ejemplo, la ley contempla el caso en que los funcionarios sujetos a restricciones post empleo que vayan a retornar a la empresa privada en la que se desempeaban con anterioridad, puedan incorporarse nuevamente a sta, siempre y cuando el puesto de trabajo no est directamente relacionado con las competencias que tuvo dentro de su cargo pblico y que no pueda adoptar decisiones que afecten a ste. En el proyecto de ley en tramitacin se prohbe a los directivos y profesionales43 de entidades fiscalizadoras y otros rganos, para desempearse en actividades que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado sujetas a fiscalizacin del organismo respectivo. Estos profesionales, que de cierta forma ven restringida su libertad laboral,
La restriccin se debe a la influencia que puede tener el funcionario pblico y al nivel de conocimiento que obtiene durante su empleo, por lo que ambos, influencia y know how del gobierno, pueden utilizarse en beneficio del sector privado al cual le correspondi fiscalizar.
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Este proyecto se encuentra en primer trmite constitucional en la Cmara de Diputados. Se despacho un primer informe de las Comisiones de Constitucin y de Hacienda, que fue aprobado en general el 18 de marzo de 2008 y luego fue enviado para segundo informe de Comisiones Unidas de Constitucin y Trabajo y de la Comisin de Hacienda, sin que hasta la fecha haya registrado avance alguno. Boletn N 4186-07. En su oportunidad se discuti la inconveniencia de hacer aplicable esta ley a profesionales no directivos. Por esto el Ejecutivo anunci en su momento el envo de una indicacin con el objeto de precisar el mbito de las prohibiciones que fija la ley. En este sentido, se habran acogido observaciones de las organizaciones que representan a los funcionarios pblico, tales como la ANEF, en cuanto a que las incompatibilidades afecten slo a aquellos funcionarios de nivel directivo.
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Se recomienda que una oficina de tica gubernamental sea la que recomiende si debe o no existir compensacin, o bien, si el profesional puede o no aceptar el empleo que se le est ofreciendo.
tienen derecho a recibir una compensacin econmica .

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Este lleva ms de 48 meses de tramitacin45 y su avance legislativo registra un porcentaje que no es superior al 30%, lo que demuestra la baja prioridad que se ha asignado a esta iniciativa46. Como se ve, hay componentes de la Agenda de Probidad que efectivamente han logrado implementarse y las ventajas de esa implementacin son perceptibles, tales como las que reflejan el accionar del Sistema de Alta Direccin Pblica o del Consejo para la Transparencia. Sin embargo, son demasiadas las iniciativas que no han sido aprobadas, plantendose para las autoridades gubernamentales y del legislativo el desafo de concordar una hoja de ruta que permita alcanzar los estndares que la propia Agenda ha fijado. Chile Transparente, Captulo Chileno de Transparencia Internacional
En todo caso se recomienda que una oficina de tica gubernamental sea la que recomiende si debe o no existir compensacin, o bien, si el profesional puede o no aceptar el empleo que se le est ofreciendo. Entre las indicaciones presentadas al proyecto, se contempla que la Direccin Nacional del Servicio Civil cumpla la funcin de llevar un registro de actividades de los ex funcionarios pblicos, considerndose una sancin para el caso de que el ex funcionario no notifique de los cambios laborales que deban ser agregados al registro. Por supuesto, las personas sealadas no podrn ejercer actividades de lobby respecto de las entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin del rgano en que se desempeaban por un perodo de 2 aos. La sancin que se establece para los ex funcionarios que incumplan esta normativa puede ser la inhabilidad por 5 aos para ejercer la cargos pblicos, perpetua reemplazando inicialmente inhabilidad
considerada. Finalmente, dificultades en identificar
a los funcionarios que tendran derecho a una indemnizacin econmica como compensacin por la aplicacin de las prohibiciones e incompatibilidades de acceder a empleos en el sector privado, por un lado, y la determinacin del monto de dichas indemnizaciones, por otro, habran detenido en su momento la tramitacin del proyecto.
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La incompatibilidad abarcara el empleo, la participacin por s o a travs de terceros, en personas jurdicas o sociedades que sean fiscalizadas por el correspondiente organismo, o el establecimiento de un vnculo pecuniario o comercial. Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=12 Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=12
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Una nueva agenda de probidad y transparencia

Por Cristin Larroulet V.
SNTESIS Transparencia y probidad son dos principios fundamentales de la accin del Estado. En torno a ellos, Chile ha impulsado importantes cambios en materia de recursos humanos del mbito estatal, adquisiciones pblicas y acceso a la informacin tambin pblica, que han situado al pas en un elevado nivel de reputacin en estas materias. Sin embargo, es necesario persistir en este esfuerzo y avanzar en una nueva agenda de probidad y transparencia que profundice los avances alcanzados e incorpore nuevos temas, tales como los relativos a conflictos de intereses, que permitan seguir en el camino de perfeccionar la democracia y contar con un gobierno ms eficiente y transparente.
La transparencia es una poderosa herramienta para alinear intereses y voluntades, generar mayor confianza en las instituciones pblicas y para modernizar los procedimientos del Estado. El grado de transparencia en un pas es un buen indicador de la calidad de su democracia. Otro principio importante es la probidad. De acuerdo a ste, en todas las decisiones pblicas que adopten funcionarios y autoridades se deber privilegiar el inters general por sobre el particular. Son estos dos preceptos los que deben orientar todas las medidas que adopte el Estado. Nuestro pas ha tenido avances destacables en esta materia. Por ejemplo, hemos construido un sistema para la seleccin sobre la base del mrito de un nmero significativo de funcionarios y directivos pblicos, gracias al Sistema de Alta Direccin Pblica. En materia de compras pblicas, contamos con un sistema de estndar mundial donde ms de US$ 5 mil millones se transan anualmente
a travs de un portal electrnico de carcter pblico. Otra reforma relevante es la Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica o Ley de Transparencia, que ha instaurado una nueva institucionalidad, superando el paradigma del secretismo y la opacidad para abrir una nueva etapa donde los ciudadanos pueden tener acceso efectivo a la informacin y documentos en poder del Estado. Esta norma ha revelado una ciudadana chilena activa, demandante de informacin e interesada en saber ms de las decisiones del Estado. Desde su entrada en vigencia hasta mayo de 2010 slo el gobierno central haba recibido cerca de 40 mil solicitudes de informacin, cifra mayor que la de pases como Inglaterra, Francia, Canad o Australia. Chile ha demostrado ser un pas serio, responsable y que cuenta con instituciones slidas. Su democracia y estabilidad son reconocidas mundialmente y observadas a veces con admiracin. No obstante lo anterior, la corrupcin es una amenaza constante, por lo que su combate requiere de
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un trabajo permanente de perfeccionamiento de nuestras instituciones, fijando estndares cada vez ms exigentes de probidad y transparencia. La reciente crisis financiera mundial ha generado un intenso debate respecto de los riesgos de permitir que intereses particulares afecten indebidamente las decisiones de poltica pblica. La OCDE, por ejemplo, ha destinado diversos informes a esta materia en los ltimos meses y sus principios uniforman legislaciones sobre la materia en pases como Estados Unidos y Canad. Los avances hasta ahora son significativos, pero no es suficiente. Entre 2002 y 2009 Chile descendi desde el lugar 17 al 25 en el ranking de Transparencia Internacional. Nuestro pas debe retomar la senda hacia niveles ms altos de probidad y transparencia. Este desafo constituye uno de los ejes centrales del gobierno del Presidente Sebastin Piera. En su programa de Gobierno, el Presidente Piera ya adverta que para perfeccionar y fortalecer nuestra democracia era urgente promover reformas que faciliten la transparencia y la confianza en nuestras instituciones democrticas, reformas que, en definitiva, permitan avanzar en la transparencia pblica y el control de los gobernantes, ya que la transparencia de los procedimientos y la toma de decisiones pblicas resultan claves para el ejercicio de la responsabilidad. En virtud de lo anterior, como Gobierno hemos definido una clara agenda de polticas en materia de probidad y transparencia, que incluye tanto medidas legislativas como administrativas. El conjunto de reformas
legislativas considera el perfeccionamiento de importantes instituciones vigentes como el Sistema de Alta Direccin Pblica, las medidas para evitar posibles conflictos de inters y la Ley de Transparencia. En primer trmino, el Sistema de Alta Direccin Pblica debe extenderse a cargos claves a nivel regional y comunal, pero sobre todo debe ser perfeccionado para asegurarle al Estado buenos servidores pblicos, independiente del color poltico u origen social, poniendo fin a la cultura de la burocracia y operadores polticos, y reemplazndola por la la cultura del el emprendimiento, transparencia,
resultado y la eficiencia, al servicio de nuestros ciudadanos. Posteriormente, en el ejercicio de la funcin pblica, nuestra preocupacin es disear un marco que evite los conflictos de inters. Este marco est compuesto por un perfeccionamiento a la Declaracin de Intereses y Patrimonios y por la nueva propuesta de Fideicomiso Ciego o Mandato de Administracin de Cartera. Respecto de las Declaraciones de autoridades y funcionarios que se encuentran reguladas en la Ley N 18.575 de Bases de la Administracin del Estado, nuestra propuesta es ampliar el nmero de autoridades que deben presentarlas, regulacin a haciendo otras extensiva autoridades esta que
tenan estatutos particulares, tales como Parlamentarios y Ministros del Tribunal Constitucional, entre otros. Adems, se pretende hacer obligatoria la declaracin del valor de determinados bienes a fin de determinar el incremento o disminucin del patrimonio durante el ejercicio del cargo. Finalmente, se propone ampliar la
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declaracin de derechos y participaciones en aquellas sociedades o empresas en que se tenga participacin a travs de otras sociedades. En relacin con lo anterior, la indicacin recientemente enviada por el Ejecutivo al Congreso para perfeccionar el proyecto de ley de Fideicomiso Ciego pretende regular ms exhaustiva y razonablemente la obligacin de ciertas autoridades de constituir un mandato de administracin y enajenar determinados bienes para evitar posibles conflictos de inters, pero sin que ello implique una barrera de entrada insuperable para aquellos que se desempean en la empresa privada y pretenden contribuir desde el sector pblico. En primer lugar las indicaciones, a diferencia del proyecto original, ponen el foco de atencin en donde se encuentra el patrimonio de la autoridad y no en la cuanta del mismo, ya que el conflicto puede generarse independiente del monto. En segundo lugar, se prevn ciertas circunstancias en que la autoridad, por la esfera de sus atribuciones, no podr abstenerse de tomar decisiones sobre determinadas materias y, por tanto, regula como primer filtro la enajenacin de determinados activos y posteriormente, en aquellos casos en que exista un conflicto de inters menor, se contempla la constitucin de un mandato de administracin que puede ser de dos clases segn la flexibilidad del mandato y la clase de activos que se incorporen. Por otra parte, luego de poco ms de un ao de vigencia, hemos identificado mbitos en los cuales la Ley de Transparencia, puede ser perfeccionada. Por ejemplo, algunos plazos de reserva podran ser ms breves en determinadas circunstancias,
mayor informacin podra agregarse a las pginas web como transparencia activa, adems de extender algunos plazos de notificacin a terceras personas para que puedan hacer efectivo su derecho a resguardar su informacin privada. Tambin incorporaremos al Congreso y al Poder Judicial como instituciones regidas en forma homognea por la ley, en condiciones equivalentes al gobierno central. La Ley de Transparencia ha dejado en evidencia una insuficiente poltica de la gestin de los archivos pblicos. Resulta fundamental desarrollar herramientas y prcticas que aseguren su adecuada conservacin de manera que la informacin pblica permanezca en el tiempo para conocimiento de las personas. Una mejor gestin de la documentacin tambin hace ms eficientes y eficaces a las instituciones. Estas iniciativas propuestas han sido
trabajadas o socializadas con diferentes actores con competencia en la materia, pero aun requieren su anlisis y posterior aprobacin por el Congreso. Pero existen otras alternativas que permiten profundizar en materia de transparencia sin necesidad de modificaciones legales. Diversas prcticas y herramientas de open government estn siendo desarrolladas para no slo divulgar ms informacin sino para agregarle valor. Por ejemplo, el reciente terremoto que azot la zona centro-sur de nuestro pas requerir un largo y costoso proceso de reconstruccin. Nos parece muy importante que este complejo esfuerzo se haga de cara a la ciudadana, de forma transparente y abierta. Por ello construiremos no slo casas, hospitales y carreteras, sino tambin una plataforma tecnolgica en internet donde
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todos puedan conocer con gran detalle cmo, en qu y para qu se estn gastando los recursos del plan de reconstruccin. Esta informacin ser identificable por sector y georreferenciada. Finalmente, pondremos a disposicin
de los ciudadanos en un portal nico en Internet toda la informacin dura que posee el gobierno, tales como bases de datos de distinta naturaleza, los estudios e informes encargados, adems de los sistemas informticos desarrollados con recursos pblicos que pueden ser de utilidad para las personas u otras instituciones. En definitiva, el gobierno profundizar los avances alcanzados en los ltimos aos, promover nuevas reformas en reas todava no abordadas y generar herramientas y prcticas que entreguen informacin de gran valor a la ciudadana. Creemos en un gobierno abierto, eficiente, moderno; que d mejores de soluciones probidad y a las necesidades de los chilenos. Esta comprehensiva agenda transparencia nos permitir perfeccionar nuestras instituciones y garantizar una gestin eficiente y transparente. Cristin Larroulet V. Ministro Secretario General de la Presidencia
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La importancia de la transparencia: Una visin desde la Contralora General de la Repblica

Por Ramiro Mendoza Ziga
SNTESIS La Contralora General de la Repblica puso en marcha de manera temprana una serie de procesos para hacer transparentes su quehacer cotidiano y sus actuaciones, comenzando por la agenda del Contralor hasta llegar a la plena disponibilidad de sus dictmenes a la ciudadana. De este modo relev la importancia de las prcticas administrativas que se entroncan con las exigencias ciudadanas de mayor transparencia, anticipndose a las regulaciones contempladas en la Ley de Transparencia, la cual vino a reforzar y dar soporte legal a lo que la Contralora estaba convirtiendo en habitualidad. Este artculo resea esos procesos e identifica sus principales hitos.
Segn la definicin de la Real Academia de la Lengua Espaola, transparente es una palabra de origen latino proveniente de trans, que significa a travs, y parens, lo que aparece; pudiendo dilucidar, sin mayor esfuerzo, que significa aparecer a travs de. Evidente resulta que el concepto de transparencia se refiere a una clara visin de la realidad. Llevndolo al plano intelectual, en relacin con la materia que nos interesa, se traducira en una exposicin ntida del actuar de la Administracin, en todas sus formas. Hoy en da la transparencia es un tema fundamental dentro de la Administracin Pblica. Algunos creen que este cambio se debe nicamente a la entrada en vigencia de la ley 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica, nosotros creemos que si bien es importante no es el nico, toda vez que las
leyes regulan lo que la ciudadana exige con anterioridad, y la transparencia era un reclamo de la sociedad civil, la que se vio cristalizada en el texto legal antes citado. Uno de los principales objetivos de nuestra gestin ha sido intentar transparentar el actuar institucional. A poco andar nos dimos cuenta que la decisin tomada no tena vuelta atrs. Lo que ayer era una facultad hoy constitua una obligacin. Lo anterior se hizo patente el 13 de junio de 2008, fecha en la que la Contralora General de la Repblica dio a conocer a los medios de comunicacin la determinacin de no publicar los informes de auditora municipales entre el 20 de julio y el 27 de octubre, para evitar que stos pudiesen ser usados con fines polticos en las elecciones municipales a celebrarse en octubre de ese ao. A las pocas horas la mayora de los
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Con orgullo podemos decir que fuimos pioneros en la implementacin de la agenda pblica de las autoridades, no siendo extrao ver a muchos servicios contar con esta herramienta en la actualidad. Esta simple medida permite transferir un mayor poder a la sociedad, ya que en definitiva sern sus miembros los que dispondrn de mayor informacin al momento de fiscalizar a sus autoridades.
sectores criticaron con fuerza la decisin tomada, llegando a considerarla incluso de inconstitucional. La decisin antes sealada haba sido tomada privilegiando la independencia y apoliticidad de la Institucin. Sin embargo, lo que ms nos llam la atencin, fue que los informes de auditora llevaban menos de doce meses siendo publicados, dentro de los 81 aos de existencia institucional En tan corto tiempo, menos de un ao, la ciudadana haba asimilado como un derecho la posibilidad de conocer el contenido de los informes de auditora en el momento en que estos quedaran firmes, y no dos meses despus. La exigencia no era slo material, sino tambin temporal. Transcurridas menos de 24 horas, la medida fue dejada sin efecto, debido a que se comprendi que las exigencias de transparencia no permitan tener
conflictos de inters que se podran presentar en el ejercicio del cargo, toda vez que hasta ese entonces, ejerciendo la profesin de abogado, haba asesorado a numerosas empresas y reparticiones pblicas. En ese momento nuestro compromiso fue tener una agenda pblica, de forma tal que cualquier persona pudiera ver con quines sostena reuniones y a qu actividades asista. De esta manera, todos podran conocer las reuniones y actividades que realizara en ejercicio del cargo que me sera encomendado. Transcurridos 15 das de haber asumido el cargo de Contralor la agenda diaria estaba disponible en el sitio web institucional, recibiendo en la actualidad en promedio poco ms de 2.900 visitas al mes. Dicha pgina se actualiza diariamente las veces que sea necesario, siendo un reflejo fiel del trabajo cotidiano. Con orgullo podemos decir que fuimos pioneros en la implementacin de la agenda pblica de las autoridades, no siendo extrao ver a muchos servicios contar con esta herramienta en la actualidad. Esta simple medida permite transferir un mayor poder a la sociedad, ya que en definitiva sern sus miembros los que dispondrn de mayor informacin al momento de fiscalizar a sus autoridades. Este cambio no requiri de una ley que obligara a transparentar las actuaciones, la sola voluntad de hacerlo fue suficiente para ello.
en consideracin otros motivos que el derecho de los ciudadanos de informarse sobre el resultado de nuestro trabajo, con independencia del uso que los distintos sectores polticos pudieran hacer a l. Lo que antes era una prerrogativa a poco andar no nos perteneca, constituyendo un derecho de la sociedad civil en su conjunto. En otro orden de ideas, y en el marco de lo fue mi intervencin ante la Comisin de Constitucin, Legislacin Justicia y Reglamento del Senado de la Repblica, previa a la ratificacin por la Sala del Senado de la proposicin efectuada por la Presidenta de la Repblica para desempear el cargo de Contralor, un grupo de periodistas consult sobre cmo conciliara los eventuales
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Visitas y visitantes agenda contralor

5000 4.222 4000 3.107 3000 2.782
2.906 2.514
2000 1.090 615 1.000
1.985
1000
874
732
945
0 Oct 09 Nov 09 Dic 09 Ene 10 Feb 10 Mar 10 Visitas Visitantes
En julio se habilit la base de datos de dictmenes generales y municipales, en la que se encuentran los pronunciamientos de la Contralora que sientan jurisprudencia en estas materias. Este es el link ms visitado dentro del sitio institucional.
Fuente: Contralora General de la Repblica
Cumpliendo con el afn de transparentar los actos de esta Entidad de Control, en junio de 2007 se habilit un sistema para que las personas que realizaban presentaciones pudieran acceder a travs de Internet, al estado de trmite de las mismas en cualquier horario y sin necesidad de concurrir a nuestras dependencias. El efecto fue que los usuarios ya no tendran que gastar tiempo y recursos en trasladarse hasta nuestras instalaciones para conocer el estado de tramitacin de sus presentaciones, adems de poder verificar a diario si estas registraban movimientos, permitiendo exigir con mayor facilidad que los tiempos de respuesta fueran mejores y las decisiones oportunas. En julio se habilit la base de datos de dictmenes generales y municipales, en la que se encuentran los pronunciamientos de la Contralora que sientan jurisprudencia en estas materias. Este es el link ms visitado dentro del sitio institucional. Con anterioridad se cobraba por acceder a esta informacin, lo que dificultaba sobremanera que el ciudadano medio pudiera conocer las interpretaciones de la Contralora sobre
temas de relevancia para el funcionamiento de la administracin y que, en muchos casos, podan afectar de una u otra manera mbitos de su diario vivir.
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A principio de abril de 2009, un estudio efectuado por el Instituto Libertad y Desarrollo public que la Contralora General de la Repblica se perciba como la institucin pblica menos corrupta del pas.
Visitas y visitantes portal

500.000 453.299 400.000 491.829
300.000
275.412 216.709
200.000
181.588 148.896
100.000 26.419 0 Oct 09 27.264 Nov 09 26.770 Dic 09 22.900 Ene 10 19.413 Feb 10 25.204 Mar 10 Visitas Visitantes
Al ao siguiente se llev a cabo el primer seminario sobre probidad y transparencia en conjunto con las Naciones Unidas y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, los das 2 y 3 de octubre de 2008. Posteriormente, durante el mes de noviembre de ese ao, se implement un sistema para que las personas pudieran postular a trabajar en la Contralora por medio del sitio electrnico. sta pgina se transform en la segunda ms visitada dentro del sitio institucional. El slo hecho de postular en lnea y de llamar a convocatorias de inters para ocupar los cargos al interior de la Institucin por este medio, dio la posibilidad a cientos de personas a entrar a trabajar y a servir al pas desde la administracin, convirtiendo la igualdad de oportunidades en una realidad. Sin perjuicio de lo anterior, el pas dio un importante salto con la ley 20.285, conocida como la Ley de Acceso a la Informacin Pblica, en la que se establece una lista de nuevas exigencias a la Administracin en su conjunto, hacindose necesario adecuar una serie de procedimientos al interior de
las reparticiones a fin de cambiar prcticas ancestrales, las que ahora no seran permitidas. Durante el perodo de vacancia de la ley, seis meses en total, el Estado tena que ponerse a la altura de los nuevos y altos estndares fijados por el legislador. En el caso de la Contralora General fue creada la Unidad de Acceso a la Informacin, cuya funcin, adems de implementar la aplicacin de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica al interior de la entidad, fue reunir en un equipo lo que antes realizaban en conjunto la Oficina de Partes, Atencin de Usuarios y distintas reparticiones. De la misma forma, junto con el Centro de Informtica, se hizo cargo de ordenar y sistematizar en un banner diseado especialmente para estos efectos, la informacin que, en su mayora, se encontraba disponible en www.contraloria.cl. A principio de abril de 2009, un estudio efectuado por el Instituto Libertad y Desarrollo public que la Contralora General de la Repblica se perciba como la institucin pblica menos corrupta del pas.
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A finales de mes estuvo operativo el link CGR transparente, el que fue catalogado
como el mejor sitio de transparencia de la Administracin por el diario El Mercurio.
Visitas y visitantes a transparencia CGR

6.000 5.438 5.000 4.144 4.000 4.970 4.642 3.906 5.370
3.000 1.951 1.147 1.000 1.181
2.000
1.794 1.422
1.700
Oct 09
Nov 09
Dic 09
Ene 10
Feb 10
Mar 10 Visitas Visitantes
Continuando con el trabajo iniciado, entre los meses de junio y julio de 2009 se publicaron las agendas de los quince Contralores Regionales, y en agosto se hicieron pblicas las de la Subcontralor y los Jefes de Divisin; en estas fechas se decidi entregar copia de la inmensa mayora de los documentos que se encuentran en tramitacin en la Contralora, lo que hasta hace algunos aos era impensable. Asimismo, se han digitalizado ms de dos millones de fichas de los funcionarios pblicos, permitiendo de esta forma que las personas, dentro de los prximos meses, puedan acceder a ellas desde un computador facilitando en gran medida sus trmites previsionales y acortando en varios meses los tiempos de respuesta; junto a lo anterior se realizaron en diversas regiones cursos sobre transparencia y a Ley de Acceso a la Informacin Pblica durante el ao 2009. Posteriormente, en el mes de diciembre recin pasado se realiz el segundo seminario
internacional sobre transparencia y probidad, en conjunto con el Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo. Y como ltimo hito podemos sealar que durante el presente ao el sorteo de los servicios que sern objeto de auditoras integrales ser pblico. Tenemos la certeza de que la transparencia convierte a los rganos de la Administracin en entes ms responsables, permitiendo a la sociedad civil ejercer una fiscalizacin efectiva sobre la calidad y oportunidad de las actuaciones de la administracin, la cual siempre debe actuar al servicio de la persona humana y en procura del bien comn. Nuestro pas ha cambiado; lo que hasta ayer era una prerrogativa de la administracin hoy constituye un derecho de los ciudadanos. Ramiro Mendoza Ziga Abogado y profesor de Derecho Pblico Contralor General de la Repblica
Tenemos la certeza de que la transparencia convierte a los rganos de la Administracin en entes ms responsables, permitiendo a la sociedad civil ejercer una fiscalizacin efectiva sobre la calidad y oportunidad de las actuaciones de la administracin, la cual siempre debe actuar al servicio de la persona humana y en procura del bien comn.
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Ley de Transparencia: Avance sustantivo para un Estado democrtico moderno

Por Felipe Del Solar Agero
SNTESIS La entrada en vigencia de la nueva Ley de Transparencia en abril del 2009 represent un enorme avance en el acceso de la ciudadana a la informacin de los organismos pblicos, rompiendo con una cierta cultura de opacidad imperante en la administracin pblica chilena. Este artculo describe los ejes de la ley, en particular la regulacin del principio constitucional de transparencia de la funcin pblica, el establecimiento del derecho de los ciudadanos de acceder a la informacin de los organismos pblicos y la creacin de un ente autnomo para velar por su aplicacin, como es el Consejo de Transparencia. Asimismo, relata el proceso de preparacin para la puesta en marcha de las nuevas regulaciones contenidas en la ley, especialmente en trminos de acondicionamientos tcnicos y administrativos y de creacin de redes de responsables operativos para su implementacin, de la creacin de marcos de referencia para esa implementacin disponibles en internet, as como de los primeros datos de impacto que este nuevo marco legal ha tenido en Chile.
La Ley de Transparencia es probablemente la reforma ms importante y profunda de las que se propusieron en la Agenda de Probidad y Transparencia del Gobierno de Michelle Bachelet y, sin duda, marc un hito en la historia del sistema poltico y administrativo del pas. Es el impulso ms grande de modernizacin del Estado en lo que se refiere al flujo de informacin y el acceso de los ciudadanos a mayores antecedentes sobre la toma de decisiones de todos los rganos del Estado. Uno de los beneficios sociales ms relevantes de la transparencia es que se convierte, probablemente, en el mecanismo ms eficaz para la prevencin de la corrupcin. Pero, adems, al mismo tiempo que inhibe eventuales casos de corrupcin, induce mejores prcticas en la gestin pblica.
Aquello susceptible de escrutinio pblico, aquella decisin que se adopta a la luz del da, cuenta ya con mayores garantas de que se ajustar estrictamente al respeto por el inters general. En cambio, aquello que se decide en secreto y que no puede ser conocido por la ciudadana cae bajo el manto de la suspicacia. La mayor fortaleza de una sociedad democrtica no est basada nicamente en la virtud de sus miembros sino tambin, y quizs especialmente, en el buen diseo de sus instituciones, las que determinan el marco del actuar y decidir de los individuos, las autoridades y las organizaciones. Esta nueva institucionalidad tambin
marca un progreso en el proceso de reforma
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y modernizacin del Estado. Un Estado ms abierto y cercano puede adaptarse de manera ms dinmica a un mundo donde las demandas y preferencias de los ciudadanos se vuelven cada vez ms complejas. Y se produce un crculo virtuoso donde los ciudadanos, al estar cada vez ms informados del funcionamiento y servicios del Estado, se vuelven progresivamente ms exigentes de la calidad del actuar del sector pblico y ms conscientes de sus derechos. La experiencia reciente en transparencia de nuestro pas forma parte de un proceso global. Nuestra singularidad est en haber adoptado una nueva normativa que recoge los estndares ms exigentes a nivel internacional. A comienzos de los 90 apenas una docena de pases contaba con regulaciones en materia de acceso a informacin pblica. Hoy son ms de 90. Somos testigos adems de un proceso intenso en Amrica Latina donde cerca de diez pases aprobaron leyes sobre acceso a informacin slo en los ltimos cinco aos tales como Guatemala, Honduras, Nicaragua y Uruguay, entre otros. La Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica es el resultado de aos de avances en materia de transparencia y probidad. Ya en 1994, la Comisin Nacional de tica Pblica, formada bajo el mandato del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, fue una instancia de estudio y elaboracin de propuestas de polticas pblicas e iniciativas legales en el mbito de la probidad en la actividad pblica. En su informe final propuso, en el mbito de la transparencia, su consagracin como principio constitucional. Uno de los frutos ms importantes del trabajo de esta comisin fue la Ley N 19.653,
de 1999, conocida como Ley de Probidad, que regul materias como las inhabilidades e incompatibilidades funcionarias y la obligacin de presentar declaraciones de intereses, entre otros aspectos. En materia de acceso a informacin, sin embargo, si bien constitua un avance, esta norma no estableca procedimientos adecuados para que resultara eficaz. La actual Ley de Transparencia tiene su origen en una mocin parlamentaria presentada por los senadores Hernn Larran (UDI) y Jaime Gazmuri (PS) en enero de 2005, cuando ambos ejercan la presidencia y la vicepresidencia del Senado, respectivamente. El proyecto buscaba regular de manera ms sistemtica y completa el derecho de acceso a informacin pblica consagrado ese mismo ao- en la Constitucin y modificar varios cuerpos legales con el fin de introducir mecanismos para hacer pblicas las actuaciones y resoluciones de las instituciones pblicas. En el marco de la Agenda de Probidad y Transparencia, en noviembre de 2006 el Gobierno recogi la iniciativa de los senadores Larran y Gazmuri presentando una indicacin sustitutiva que la perfeccionara proponiendo un cuerpo normativo especial sobre la materia. La Ley de Transparencia fue finalmente aprobada por ambas cmaras del Congreso en enero de 2008, publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto de ese mismo ao como Ley de la Repblica y entr en vigencia ocho meses despus, el 20 de abril de 2009.
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Un breve resumen de la Ley de Transparencia La nueva normativa regula el principio de transparencia de la funcin pblica, el derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, los procedimientos para ejercer y proteger el ejercicio de ese derecho y las excepciones para la publicidad de la informacin. En lo particular, define la informacin que los organismos del Estado deben mantener a disposicin del pblico en sus sitios electrnicos institucionales, establece los procedimientos para solicitar informacin pblica y crea el Consejo para la Transparencia, rgano autnomo que tiene entre sus funciones la de velar por el cumplimiento de la nueva normativa. En cuanto a los mbitos de aplicacin de la nueva normativa, sta obliga a ministerios, intendencias, gobernaciones, gobiernos regionales, municipalidades, a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y a los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimento de la funcin administrativa.
respectivas leyes orgnicas en las materias a que se refiere la Ley de Transparencia. La nueva ley establece la obligacin para los organismos y servicios de la Administracin del Estado de mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, informacin relevante para que las personas puedan conocer mejor el funcionamiento habitual de los rganos del Estado, participar en los asuntos pblicos y controlar cmo las autoridades adoptan sus decisiones. Es lo que define como transparencia activa. De acuerdo a la Ley de Transparencia, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado. Esto significa que los servicios estn obligados a recibir, derivar, procesar, monitorear y dar respuesta a las solicitudes presentadas por las personas. La autoridad debe dar respuesta a todas las solicitudes dentro de un plazo de veinte das hbiles, ya sea entregando la informacin solicitada o negndose a ello, sealando la causal legal invocada. En la eventualidad que la informacin
Por su parte, la Contralora General de la Repblica y el Banco Central se ajustan a las disposiciones que esta ley expresamente les seala y a las de sus respectivas leyes orgnicas. Tratndose de las empresas pblicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga la propiedad de ms del 50% de las acciones, el Congreso Nacional, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional y a la Justicia Electoral, se les aplican las disposiciones que esta ley expresamente seala, as como sus
requerida afecte a terceras personas, la ley establece un procedimiento de notificacin a ellas, informndoles la posibilidad que tienen de oponerse a la entrega de dicha informacin. La Ley de Transparencia establece, adems, una serie de causales de secreto o reserva que permiten a los rganos o servicios denegar, parcial o totalmente, el acceso a informacin. Como, por ejemplo, cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el cumplimiento de las funciones del rgano
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requerido, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin, el inters nacional o cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la Constitucin. En Chile contamos con una institucionalidad de gran calidad. Efectivamente, la Ley de Transparencia cre un rgano de control y fiscalizacin especializado y autnomo: el Consejo para la Transparencia. Ello es especialmente relevante si se considera que la lista de pases que cuentan con esta clase de mecanismos de control es considerablemente breve (entre otros Inglaterra, Irlanda, Escocia, Canad, India, Eslovenia, Australia y Mxico). Este Consejo tiene, entre otras atribuciones, la de resguardar el derecho de acceder a informacin pblica. A esta instancia pueden recurrir las personas para presentar sus reclamos cuando consideren que la normativa no ha sido respetada. Este organismo es el encargado de fiscalizar que se cumpla esta ley, resolver los reclamos de la ciudadana y dirimir si un organismo puede o no negarse a entregar datos y aplicar sanciones. La direccin y administracin superiores del Consejo corresponde a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, por un perodo de seis aos, renovables por una sola vez. Uno de ellos es su Presidente, quien asume
por un perodo de dieciocho meses, sin reeleccin1. El desafo de la implementacin Para apoyar al Ministerio Secretara General de la Presidencia como responsable del seguimiento, estudio y anlisis de la Agenda de Probidad, en marzo del ao 2008 se cre la Comisin Asesora Ministerial para la Probidad y Transparencia. El trabajo de esta Comisin, en el marco de la implementacin de la Ley de Transparencia, consisti en desarrollar las herramientas necesarias para que todos los servicios y organismo obligados por la nueva normativa estuvieran en condiciones de cumplir con sus exigencias en materias de transparencia activa y dar respuesta oportuna a las solicitudes de acceso a informacin pblica. Pero adems, aunque no est especficamente contemplado en la Ley de Transparencia, se realiz un trabajo intenso en materia de gestin documental ya que se evalu como imprescindible para un buen funcionamiento y respuesta de los servicios pblicos ante la eventual demanda de informacin de los ciudadanos. Por otro lado, se trabaj tambin en la difusin de los contenidos de la ley a los funcionarios pblicos de todo el pas. El alto nivel de exigencia que impuso esta ley, la amplitud de instituciones obligadas a su cumplimiento y la complejidad que ella impona signific grandes desafos en el proceso de implementacin y posterior funcionamiento. Estos desafos estuvieron principalmente en la gestin interna de los rganos de Gobierno, el desarrollo de
Los integrantes del Consejo son Alejandro Ferreiro, Roberto Guerrero, Juan Pablo Olmedo y Ral Urrutia.
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nuevas tecnologas, la materializacin de un profundo cambio cultural y la coordinacin de ms de 270 instituciones de Gobierno obligadas en todo el territorio nacional. Garantizar el acceso a la informacin pblica implicaba no slo publicar una ley sino desarrollar procesos de gestin internos en las instituciones que garantizaran el acceso efectivo a sus documentos y, en muchos casos, definir procesos completamente nuevos y con plazos determinados. Tambin apoyar dichos procesos con herramientas tecnolgicas eficientes y de bajo costo. Las distintas tareas y labores desarrolladas por la Comisin de Probidad y Transparencia requirieron un particular esfuerzo en lograr una correcta coordinacin a la hora de su ejecucin en todos los rganos de Gobierno. Ello implicaba tambin el desarrollo de sistemas de informacin y comunicacin adecuados para sostener la necesaria coordinacin. Finalmente, todo ello signific avanzar en el profundo cambio cultural que esta reforma conlleva. Uno de los objetivos centrales de la Ley de Transparencia es poner a disposicin de la ciudadana, de manera permanente y actualizada, informacin respecto del funcionamiento y recursos de los diferentes servicios pblicos a travs de sus sitios electrnicos, lo que se conoce como transparencia activa. Esta tarea no era por completo desconocida para los servicios pblicos ya que, a travs del Instructivo Presidencial N 8 sobre Transparencia Activa y Publicidad de la informacin de la Administracin del Estado, del 4 de diciembre de 2006, se exigi a todos los ministerios y servicios publicar en sus
sitios web la informacin ms relevante de su gestin. Si bien este instructivo presidencial signific una suerte de experiencia piloto para los servicios pblicos, bajo la nueva ley la transparencia activa se transform en un imperativo, con mayores demandas respecto de la cantidad y la calidad de la informacin a publicar. Por esta razn, la Comisin de Probidad y Transparencia, en conjunto con Estrategia Digital del Ministerio de Economa, apoy esta exigencia desarrollando y entregando una propuesta de formato de publicacin de informacin, con su respectivo programa informtico de carga y procesamiento de datos. Este sistema fue lo que dio origen al diseo de los contenidos del enlace de Gobierno Transparente, al que se puede acceder a travs de las pginas web de los distintos ministerios y servicios. Una de las estrategias consideradas como fundamentales por la Comisin fue el desarrollo de conversores XHTML y plantillas de publicacin de informacin, que cumplieron la funcin de indicar a los servicios la forma en que tenan que difundir los datos, estableciendo de este modo estndares y esquemas comunes de publicacin. El uso de tecnologas abiertas y libres permiti desarrollar una solucin estandarizada de bajo costo para los servicios pblicos y adems facilit y promovi la colaboracin de una comunidad de desarrolladores online de la misma comunidad tecnolgica del Gobierno, generando un gran compromiso por parte de los profesionales del rea de tecnologas de informacin y encargados de servicios pblicos en labores de transparencia activa.
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El principal objetivo perseguido con todas estas acciones era garantizar la accesibilidad y comprensibilidad de la vasta cantidad de informacin que quedara a disposicin de los ciudadanos en todos los sitios electrnicos del Gobierno. Se actu bajo la premisa de que slo cumpliendo con la publicacin de la informacin de forma estandarizada la ciudadana tendra la posibilidad de acceder y usar toda la informacin disponible. Fue as que a travs del Oficio N 413, del 13 de abril de 2009, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, se estableci que el sistema informtico de publicacin y formato de plantillas estara alojado en http://www.gobiernotransparente.gob.cl/. Con lo anterior se logr la homogeneizacin de los sitios electrnicos a los cuales accedera la ciudadana, permitiendo contar con un acceso expedito y de fcil identificacin a cada una de las instituciones de Gobierno sin importar los procesos, formatos y caractersticas de la informacin que genera cada institucin. Esta herramienta informtica se desarroll con la colaboracin de la red de encargados de transparencia y los equipos informticos de los diferentes organismos pblicos, lo que permiti una constante retroalimentacin por parte de los usuarios finales y un alto sentido de apropiacin de las herramientas. Por otro lado, la Ley de Transparencia consagra el derecho de toda persona a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado y seala que para estos efectos las solicitudes pueden ser formuladas por escrito o por sitios electrnicos. Para dar cabal cumplimiento a la obligacin de recibir y
responder oportunamente las solicitudes, era indispensable que cada servicio implementara los procedimientos necesarios para garantizar su recepcin y procesamiento. Asimismo, era necesaria la definicin de roles y responsables involucrados en este proceso. Asegurar las condiciones necesarias para dar cumplimiento a este aspecto de la ley se transform en un importante desafo institucional desde el punto de vista jurdico, administrativo y tecnolgico. Si bien cada rgano o servicio poda utilizar la metodologa que mejor se adaptara a sus necesidades y caractersticas, la Comisin elabor un conjunto de orientaciones y herramientas para facilitar el diseo e implementacin de los procedimientos para la recepcin, tramitacin interna, derivacin y respuesta de las solicitudes de acceso a la informacin pblica. El propsito de estas orientaciones y herramientas era facilitar la identificacin de los elementos mnimos que forman parte del diseo e implementacin de un proceso operativo que permitiera gestionar las solicitudes de manera adecuada en los plazos definidos en la ley. Otro factor clave en la correcta
implementacin de esta ley fue la provisin de tecnologas para apoyar la gestin interna de los servicios a la hora de recibir y tramitar las solicitudes de acceso a informacin. Para ello, la Comisin desarroll el software Sistema de Gestin de Solicitudes (SGS), el cual, como todos los dems sistemas informticos fue desarrollado sobre la base de tecnologas abiertas y libres, permitiendo que fuese puesto a disposicin de las entidades pblicas sin la necesidad de incurrir en gastos adicionales en licencias y
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mantencin. El SGS constituy una solucin informtica de libre disposicin para aquellos servicios pblicos que no contaban con los recursos necesarios para implementar un sistema que les permitiera el registro y monitoreo de las solicitudes a travs de sitios electrnicos. Adems, el SGS permite a los ciudadanos hacer seguimiento de todas sus solicitudes revisando el estado de ellas y verificando el cumplimiento de los plazos para darles respuesta. Por otra parte, adems de la creacin del SGS, se dise un formulario estandarizado para la presentacin de solicitudes de acceso a la informacin pblica. Se asign adems una codificacin de las solicitudes ya sean electrnicas o en papel- en cada servicio y a cada requerimiento lo que permita la identificacin y autenticacin de cada una de ellas. En el reverso del formulario de solicitudes se incluyeron consultas de informacin estadstica de carcter opcional o de respuesta voluntaria, tales como la nacionalidad, la edad, el nivel educacional, el gnero y la ocupacin, entre otros, con el objeto de conocer mejor el perfil de los consultantes. Aunque la nueva normativa no contempla explcitamente el tema de los archivos pblicos, con la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia cobr especial importancia que los rganos y servicios de la Administracin del Estado gestionen de la mejor forma posible su documentacin. Mantener un archivo organizado, operativo y en buen estado de conservacin es la base para tener un pleno control de la informacin y utilizarla en beneficio de una gestin ms eficiente y transparente. Esto permite a los
organismos de la Administracin del Estado dar una respuesta expedita y adecuada a las solicitudes de informacin por parte de las personas y cumplir con las exigencias que la ley establece. En este sentido, la nueva legislacin se asumi como una oportunidad para avanzar en la gestin eficiente de la informacin general de los rganos pblicos para mejorar su funcionamiento interno. Por esto, la Comisin de Probidad y Transparencia desarroll un plan de trabajo en materia de gestin de archivos pblicos cuyo objetivo fue entregar a los rganos y servicios de la Administracin del Estado -a modo de recomendacin- un conjunto de prcticas de trabajo, herramientas tcnicas y apoyo en terreno para la adecuada implementacin de la normativa en materia de archivos. Luego de la realizacin de un diagnstico global de la situacin gubernamental se dise un plan de trabajo en esta rea. Esta planificacin se construy considerando que la gestin documental en los organismos del Estado, en muchos casos, se encuentra en una fase inicial. Por lo tanto, el nfasis estuvo puesto en procesos de acompaamiento estrecho a los servicios, en el entendido que muchos de ellos ni siquiera tenan un encargado o un rea de archivos. En ese contexto, la construccin de un vnculo de trabajo estable y permanente podra favorecer la instalacin de procesos de gestin documental y la construccin de la infraestructura organizacional, institucional y fsica necesaria. Paralelamente, al interior de la Comisin se
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constituy un equipo de asesores en archivo para transferir mejores prcticas en el manejo de documentos a los organismos pblicos. Durante el proceso se conform una red de ms de 300 encargados, con los cuales se siguen desarrollando labores de apoyo. Durante la fase previa a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia se realiz un importante despliegue de difusin de sus contenidos en todo el territorio nacional. Ms de tres mil doscientos funcionarios pblicos y autoridades asistieron a quince Jornadas Regionales y una Jornada Nacional de informacin en lo que fue un intenso proceso de preparacin. El objetivo principal fue informar en profundidad acerca de los alcances de la nueva legislacin y entregar las orientaciones necesarias encargados para de que los funcionarios en sus implementarla
servicios, canalizando la informacin desde y hacia la Comisin. Adicionalmente, la Comisin estructur otra red de ms de 900 funcionarios encargados a lo largo del pas, responsables de las diversas reas de trabajo vinculadas a la implementacin de la ley: transparencia activa, gestin de solicitudes y gestin de archivos. Esta red fue la responsable de mantener contacto permanente con la Comisin, recibir orientaciones generales y especficas en torno a los cumplimientos, condiciones, herramientas y requerimientos. sta constituy la base del trabajo operativo a nivel de los servicios. La implementacin implic un esfuerzo en el acompaamiento del proceso previo a la entrada en vigencia de la ley, el 20 de abril de 2009, desarrollando un trabajo de soporte y monitoreo electrnico permanente y acompaamiento -presencial y virtuala la red de encargados de implementarla en los distintos servicios. La Comisin puso a disposicin de los representantes y encargados de la Ley de Transparencia de los distintos servicios mesas de ayuda especializadas para responder dudas y consultas por va telefnica y electrnica. Paralelamente, se desarroll una Intranet de la Comisin, que fue concebida como una plataforma de difusin de informacin, coordinacin y tambin de capacitacin. En ella se publicaron las principales novedades respecto de transparencia y los documentos de trabajo de la Comisin.
distintos campos de accin contaran con herramientas adecuadas para cumplir con la nueva normativa. Participaron en estas jornadas ministerios, superintendencias, regionales servicios pblicos, secretaras regionales ministeriales, direcciones de servicios, intendencias y gobiernos regionales, gobernaciones, servicios de salud, gobernaciones martimas y Carabineros de Chile y Fuerzas Armadas, entre otros. Para abordar el desafo de coordinacin global del Gobierno y sus ms de 270 instituciones se conform una red de trabajo con representantes de cada ministerio quienes cumplieron el rol de gestores centrales en trminos de definir prioridades y lneas de accin generales para la implementacin de la ley por una parte y, por otra, derivar informacin hacia sus
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La ley se pone en marcha Gracias al trabajo sistemtico y
una determinada informacin. Adems, la funcin de directorio de este portal facilita a las personas la comprensin de la estructura del Gobierno. Se trata de ms de 270 instituciones que las personas no necesariamente conocen ni comprenden cabalmente su distribucin dentro de los 22 ministerios. La direccin de acceso al portal de bsqueda es http://www.gobiernotransparentechile.cl. Para el seguimiento de los servicios en cuanto a la gestin de solicitudes, la Comisin desarroll un sistema de monitoreo electrnico, denominado observatorio, que permite obtener estadsticas agregadas sobre las solicitudes ingresadas por un servicio para un perodo de tiempo determinado. Este sistema ha permitido generar
mancomunado de la Comisin, a la valiosa experiencia de las reparticiones pblicas y a las redes de coordinacin y cooperacin que se formaron previamente, el 20 de abril de 2009 se constat un altsimo cumplimiento de la ley y la puesta en marcha de manera muy satisfactoria de todos los sistemas y herramientas. Desde ese da la Comisin de Probidad y Transparencia desarroll un trabajo de soporte y monitoreo electrnico permanente, acompaamiento presencial y virtual a la red de encargados y sus respectivos servicios y retroalimentacin constante a travs de mltiples herramientas como, por ejemplo, boletines informativos, informes estadsticos, monitoreo y mesas de ayuda. Cumpliendo con el compromiso de avanzar y profundizar en materia de transparencia y facilitar an ms la bsqueda de informacin pblica, la Comisin desarroll el portal Gobierno Transparente Chile, un sitio web que cuenta con un directorio global de transparencia activa, que permite acceder a travs de un nico sitio electrnico a toda la informacin publicada por ms de 270 servicios y organismos pblicos obligados por la nueva legislacin. El portal Gobierno Transparente Chile permite la bsqueda de informacin de instituciones o personas. Su uso es muy sencillo y funciona en forma similar a la mayora de los buscadores ms conocidos de internet. Con esta herramienta las personas ya no tienen que revisar cada sitio electrnico de los servicios para encontrar
informes estadsticos mensuales de acceso a la informacin pblica que incluyen datos como el nmero de solicitudes y algunas caractersticas demogrficas de los consultantes. El 25 de septiembre de 2009 se lanz el portal de la Ley de Transparencia cuyo objetivo principal es informar a la ciudadana acerca de ella, su importancia y su utilidad, para que todas las personas puedan ejercer su derecho de acceso a informacin de manera efectiva. El propsito de este nuevo sitio web es informar y orientar al ciudadano utilizando un lenguaje directo y aplicaciones didcticas- sobre cmo hacer uso de la ley y sus beneficios. En l las personas pueden encontrar documentos legales asociados a la creacin e implementacin de la normativa operacional de la ley, estadsticas mensuales
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de solicitudes de informacin pblica que se han realizado desde su entrada en vigencia y archivos de prensa, adems de todos los materiales desarrollados por la Comisin de Probidad y Transparencia en el proceso de implementacin y funcionamiento del nuevo marco legal. La direccin electrnica es http://www. leydetransparencia.cl.
15 jornadas regionales de informacin, cuyo objetivo fue difundir los contenidos del Reglamento de la ley, necesario para la correcta ejecucin de la normativa, y entregar orientaciones generales para la identificacin de procesos y creacin de procedimientos para el cumplimiento de sus obligaciones. La ley en cifras Desde la entrada en vigencia de la Ley de
Otra herramienta de difusin permanente son los boletines quincenales que la Comisin enva en forma electrnica a ms de 1.270 personas registradas para su distribucin, grupo integrado principalmente por funcionarios pblicos encargados del tema de la transparencia en sus respectivos servicios pblicos, autoridades de gobierno, representantes de ONGs y directores del Consejo para la Transparencia, entre otros. Luego de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Transparencia se hizo necesario generar una plataforma de soporte para los servicios pblicos con el objeto de mantener los altos estndares de cumplimiento. Para estos efectos, el equipo de relatores que fue el encargado de realizar el despliegue territorial para difundir la ley y sus componentes a los servicios pblicos de todo Chile antes de su entrada en vigencia, asumi el rol de mesa de ayuda para los servicios. A cada uno de ellos se le asign un grupo de ministerios y sus correspondientes servicios relacionados. Adems, en diciembre de 2009 la Comisin de Probidad y Transparencia realiz el Taller de actualizacin para la plena aplicacin de la Ley N 20.285 en todas las capitales regionales del pas. Aproximadamente 200 funcionarios y autoridades asistieron a las
Transparencia, entre abril de 2009 y abril de 2010, los de 278 servicios y organismos de la Administracin Central del Estado obligados al cumplimiento de la normativa recibieron un total de 34.482 solicitudes de informacin pblica, lo que se traduce en un promedio de 90,98 solicitudes diarias.
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Evolucin del ingreso de solicitudes por mes (perodo abril 2009 abril 2010):
Nuevos ingresos Nuevos anteriores 3500 31.404 3000 2500 2000 1500 1000 5000 0 406 abril mayo junio julio agosto sept. octubre nov. dic. enero febrero marzo abril 3.711 9.017 6.466 14.820 11.865 18.960 24.680 22.073 26.990 28.682 34.482
Fuente: Comisin de Probidad y Transparencia
Al observar las solicitudes ingresadas segn las reas de gobierno, los resultados totales indican que entre abril de 2009 y abril de 2010 los ministerios sociales fueron los ms requeridos, con 16.049 solicitudes, lo
que representa el 46,54%, seguidos por los ministerios del rea econmica, con 11.115 (32,23%) y, finalmente, los ministerios polticos, con 7.318 consultas, lo que equivale al 21,22%.
Ministerios ms requeridos (perodo abril 2009 abril 2010):

Ranking 1 2 3 4 5 Ministerio Ministerio de Defensa Nacional Ministerio del Trabajo y Previsin Social Ministerio de Educacin Ministerio de Hacienda Ministerio de Salud Otros ministerios Total
Solicitudes totales 5.931 5.375 3.502 3.449 3.091 13.134 34.482
% del Total 17,20% 15,59% 10,16% 10,00% 8,96% 38,09% 100,00%
En conjunto, los cinco ministerios ms requeridos renen un total de 21.348
solicitudes de informacin pblica, es decir, el 61,91%.
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Servicios ms requeridos (perodo abril 2009 abril 2010):

Ranking 1 2 3 4 5 Ministerio Ministerio de Defensa Nacional Ministerio del Trabajo y Previsin Social Ministerio de Educacin Ministerio de Hacienda Ministerio de Economa, Fomento y Turismo Total
Solicitudes totales Carabineros de Chile Direccin del Trabajo Subsecretara de Educacin Servicio de Impuestos Internos Instituto Nacional de Estadsticas 4.560 4.327 3.044 1.621 1.477 19.453 34.482
% del Total 13,22% 12,55% 8,83% 4,70% 4,28% 56,41% 100,00%
Otros servicios u organismos
En conjunto, los cinco servicios ms requeridos renen un total de 15.029 solicitudes de informacin pblica, es decir, el 43,59%. En cada formulario de solicitud de
En relacin a la edad, el 46,51% de quienes solicitaron informacin pblica y reportaron su edad en sus solicitudes, tienen entre 30 y 49 aos. Respecto del gnero, entre quienes reportaron este dato en sus solicitudes, los que ms consultaron eran hombres, con el 63,79%. Y el 96,98% del total de las solicitudes en que se report la respectiva informacin fueron realizadas por chilenos. Observando el nivel de escolaridad, el 47,78% de las personas que realizaron solicitudes de informacin pblica y entregaron este dato opcional, tienen una educacin universitaria, seguidos por un 16,99% de educacin tcnica-profesional.
informacin pblica, ya sea en versin papel o electrnica, se incorporaron datos de informacin demogrfica del consultante, tales como la regin, la edad, el gnero, la nacionalidad, el nivel educacional y la ocupacin, entre otros. Como esta informacin es opcional, el informe demogrfico que incluye el presente reporte contiene solamente los resultados de quienes contestaron al menos una de las preguntas incluidas en el formulario, por lo que no representa una muestra de la cual se puedan realizar inferencias estadsticamente vlidas sobre el universo de las 34.482 solicitudes de informacin pblica. Del total, en slo 14.525 solicitudes se contest al menos una consulta referente a datos demogrficos.
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Distribucin por escolaridad de los solicitantes (perodo abril 2009 abril 2010):
50% 47,78%
40%
30%
20% 13,6% 10% 1,63% Bsica incompleta 0% 2,44% Bsica completa 4,79%
16,99% 12,68%
0,09% Postgrado (Master, Doctorado) Media incompleta Educacin Tcnica / Profesional Universitaria Media completa Sin educacin 1,40% XIII Regin Metropolitana XIV Regin de los Ros 1,33% XV Regin de Arica y Parinacota Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 49
Fuente: Comisin de Probidad y Transparencia.
La mayora de los consultantes son de la Regin Metropolitana (50,58%), seguidos
por las regiones de La Araucana (12,24%) y de Valparaso (8,68%).
Distribucin regional de los solicitantes (perodo abril 2009 abril 2010):

60% 50,58%
50% 40% 30% 20% 12,24% 10% 1,58% 0% I Regin de Tarapac II Regin de Antofagasta III Regin de Atacama IV Regin de Coquimbo V Regin de Valparaso VI Regin de OHiggins VII Regin del Maule VIII Regin del Bo Bo IX Regin de la Araucana X Regin de los Lagos 2,71% 1,92% 2,79% 8,68% 3,02% 2,42% 5,35% 3,75%
0,88% XI Regin de Aysn
1,35% XII Regin de Magallanes
En cuanto a la ocupacin, el 22,02% de las solicitudes son realizadas por estudiantes, seguidos por trabajadores asalariados, con el
20,23% teniendo como base de clculo slo aquellas en que los solicitantes entregaron esta informacin.
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Distribucin por ocupacin de los solicitantes (perodo abril 2009 abril 2010):
25% 22,02% 20% 20,23%
15% 10,80% 10% 8,94% 9,29%
9,79%
5%
4,31% 2,95% 2,45% 2,01% 0,37% Trabajador/a independiente Trabajador/a servicio domstico Estudiante Cesante Investigador / Acadmico Jubilado/a Pensionado/a Patrn/a - Empleador/a Empresario Periodista Funcionario Pblico Dueo/o de casa Trabajador/a asalariado/a 2,97% 1,22% Miembro de org. de la soc. civil 0,81% Miembro de gremio empresarial 1,84% Gremio / asociacin / sindicato Otra
0%
Conclusiones El ao 2009 quedar inscrito como un hito en el proceso de ampliacin de la transparencia y la probidad en el Estado chileno: la entrada en vigencia de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica constituye uno de los avances ms significativos en el desarrollo de nuestra institucionalidad democrtica. La implementacin de esta ley ha sido uno de los desafos ms relevantes de las ltimas dcadas para los servicios de la administracin pblica. La calidad de nuestra normativa implic un reto mayor ya que en el Gobierno exista un compromiso profundo con el adecuado funcionamiento de esta ley. Por eso, en los ocho meses de puesta en marcha, se desarroll un plan muy intenso de preparacin. Fue necesario adecuados generar y los procedimientos tecnolgicas herramientas
y propiciar una correcta adaptacin a este profundo cambio cultural. El proceso fue muy intenso y exigente y el resultado tremendamente satisfactorio. Observando las cifras globales vemos que, entre abril de 2009 y abril de 2010, el Gobierno recibi y tramit ms de 34 mil solicitudes de informacin pblica. Esto represent un inmenso desafo en gestin interna de todo el Gobierno y sus diversas reparticiones y ministerios. Esta cifra demuestra tambin el enorme inters ciudadano por utilizar esta herramienta y requerir informacin del Gobierno para fiscalizar su funcionamiento e involucrarse ms activamente en los asuntos pblicos. Sin embargo, es posible que el profundo cambio cultural que promueve esta ley slo se exprese en toda su magnitud en el mediano plazo. Ciertas reglas nuevas de corto alcance generan cambios medios o marginales. Otras mayores impulsan cambios profundos
eficaces, capacitar a los funcionarios pblicos
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y permanentes. La Ley de Transparencia representa no solamente un cambio legal, tambin significa el establecimiento pleno de un derecho. El Estado de Chile ya dio un primer y significativo paso. De la sociedad en su conjunto depender ahora la manera y la celeridad con que se contine profundizando en esta nueva cultura de la transparencia. Felipe Del Solar Agero Secretario Ejecutivo Comisin de Probidad y Transparencia Ministerio Presidencia Secretara General de la
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El primer ao de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia

Por Enrique Rajevic Mosler
SNTESIS El Consejo para la Transparencia ha cumplido ms de un ao como rgano que conoce y resuelve controversias relativas al acceso a la informacin pblica, habiendo abordado en ese lapso ms de 800 casos y emitido 600 resoluciones. De este modo ha ido configurando los aspectos esenciales de su jurisprudencia, sentando las bases para definir sus mbitos de competencia respecto de quines estn bajo su tutela, de qu materias conoce y quines pueden ocurrir ante l. En este artculo el Director Jurdico de la entidad aborda, adems de la competencia de este nuevo rgano, las principales cuestiones sometidas al conocimiento del Consejo tales como las referidas a empleo pblico, el acceso a informacin contenida en estudios, encuestas y estadsticas oficiales y la disponibilidad de antecedentes referidos a litigios judiciales en que estn involucrados entes pblicos. Asimismo, proporciona una clara descripcin de las herramientas procesales de las pruebas de dao y de inters pblico, que permiten resolver conflictos entre el derecho fundamental de acceder a la informacin pblica y otros derechos o potestades, definiendo cundo se dar preferencia a la transparencia y cundo prevalecern el cumplimiento de las funciones del rgano, los derechos de terceros, el inters nacional y la seguridad de la nacin.
1. El ingreso de casos y su resolucin El 20 de abril de 2010 se cumpli el primer ao de vigencia de la Ley N 20.285 publicada en el Diario Oficial de 20.08.2008- sobre acceso a la informacin pblica (en adelante LAIP), que en su artculo 1 aprob la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado (en adelante Ley de Transparencia o LT)1 la cual, a su vez, crea el rgano
responsable, entre otras materias, de conocer y resolver controversias referidas a las materias reguladas por la misma ley, como es el Consejo para la Transparencia. Probablemente la competencia ms visible de este Consejo (o CplT, en adelante) en su primer ao de funcionamiento haya sido la resolucin de reclamaciones contra organismos pblicos, sean reclamos por incumplimiento de los deberes de transparencia activa, procedimiento regulado
Aunque suene confuso aprobar una Ley por un artculo de otra ya se ha hecho. En efecto, el art. 26 de la Ley N 19.882, de 2003, aprob la Ley Orgnica.de la Direccin Nacional del Servicio Civil. Con todo, es una tcnica legislativa engorrosa. En efecto, no es lo mismo el art. 7 de la Ley de Transparencia sobre transparencia activa que el art. 7 de la Ley N 20.285 que modifca la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central.
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Entre el 20 de abril de 2009 y el 20 de abril de 2010 ingresaron 844 casos y se despach la decisin de 600 de ellos, esto es, el 71,1% de los casos.
en el artculo 8 de LT, o bien amparos2 al derecho de acceso a la informacin por rechazarse total o parcialmente o no contestarse una solicitud de informacin, regulados en su artculo 24. Entre el 20 de abril de 2009 y el 20 de abril de 2010 ingresaron 844 casos y se despach la decisin de 600 de ellos, esto es, del 71,1% de los casos. Esas decisiones conforman la jurisprudencia fundacional del Consejo, que examinaremos brevemente en este trabajo, incluyendo puntualmente algunas resoluciones posteriores a la ltima fecha. Las decisiones se identifican segn su rol de ingreso, que hasta octubre se iniciaba con una A, si era un amparo al derecho de acceso a la informacin; y una R, si se trataba de un reclamo por infraccin a los deberes de transparencia activa. As, por ejemplo, A1-09, A2-09, etc., y R1-09, R209, etc. A partir del caso 379 ingresado en octubre se opt por emplear para todos una letra C inicial (C379-09, C38009, etc.), reinicindose la numeracin en enero (C1-10). El texto de las decisiones puede consultarse en el sitio web del Consejo (http://www.consejotransparencia.cl/). En cuanto al procedimiento de tramitacin, est descrito en los artculos 24 y siguientes de la LT. Las actuaciones en l comprendidas se desarrollan bsicamente por medios escritos; sin embargo, si el Consejo estima
necesario recibir antecedentes o medios de prueba la Ley lo faculta para fijar audiencias, habindose celebrado a la fecha 7 de ellas, constituyndose en valiosas instancias de recepcin y clarificacin de informacin3. Una vez resuelto el caso por el Consejo, la Ley slo contempla la posibilidad de impugnar lo decidido ante las Cortes de Apelaciones a travs de un reclamo de ilegalidad. A pesar de esa aparente limitacin en materia de medios de impugnacin, en agosto de 2009 las partes comenzaron a presentar recursos de reposicin administrativa ante el propio Consejo en contra de la decisin final, aplicando las normas de la Ley N 19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativo4. El Consejo acept la aplicabilidad de este recurso y hasta el 31 de marzo se haban presentado 36 reposiciones, de las cuales 24 estaban ya resueltas. Tambin en un caso se solicit la invalidacin de una decisin (lo que el Consejo rechaz). En cuanto a los reclamos de ilegalidad al 31 de marzo el Consejo ha sido notificado de ocho de ellos, de los cuales slo uno ha finalizado con una sentencia de rechazo5. Cabe destacar que un organismo pblico present un recurso de proteccin contra una decisin del Consejo6, pero tras el informe presentado ante la Corte se desisti. Finalmente, hay que consignar que en abril de 2010 el Consejo decidi por primera vez
El Consejo denomina reclamos a las solicitudes que denuncian el incumplimiento de los deberes de transparencia activa del art. 7, pues el art. 8 de la Ley de Transparencia permite presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administracin no cumplen con ellos (negritas nuestras). En cambio, denomina amparos a las impugnaciones presentadas por la negativa o falta de respuesta de dichos organismos, porque el art. 24 de la Ley da el requirente derecho a recurrir ante el Consejo solicitando amparo a su derecho de acceso a la informacin.
Celebradas en los casos A1-09; A127-09; A266-09; A309-09; A188-09 y A296-09. Adems, se celebraron tambin en el marco de la resolucin de recursos de reposicin, concretamente los presentados en contra de las decisiones A29-09 y A35-09, acumuladas, y R12-09 y R15-09, tambin acumuladas. La primera reposicin se interpuso el 11.08.2009 contra la decisin del amparo A48-09. Fue resuelta aceptando la procedencia de este recurso el 12.08.2009. El caso tuvo el rol N Civil-4625-09 y fue resuelto el 23.09.2009 por la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata del recurso de proteccin rol I.C.V. N 526-2009, interpuesto el 01.10.2009 por la Universidad de Valparaso en contra de la decisin R11-09, de 25 de agosto de 2009.
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instruir sumarios en contra de servicios pblicos que no haban cumplido sus decisiones, solicitando su instruccin a la Contralora General de la Repblica7. 2. La competencia del Consejo8
sea el rgano encargado de velar por el cumplimiento de los deberes impuestos por dicha Ley, ante la ausencia de una norma especial que haya dispuesto otra cosa y aadi: la autonoma que garantiza la Carta
Como todo rgano nuevo, el primer desafo del Consejo ha sido trazar la esfera de sus atribuciones, tanto respecto de los sujetos que estn bajo su tutela mbito subjetivo como de las materias mbito objetivo. Asimismo, ha debido precisar quines y a travs de qu medio pueden acudir al CplT legitimacin activa. 2.1. mbito subjetivo a) Organismos autnomos: Consejo Nacional de Televisin y Universidades Pblicas El Consejo afirm en las primeras decisiones su competencia sobre las entidades de carcter autnomo. Primero lo hizo en relacin con el Consejo Nacional de Televisin (o CNTV), que afirmaba lo contrario dado que la tutela del CplT resentira su autonoma, establecida en el art. 19 N 12, inc. 6, de la Constitucin. Ante ello, el CplT sostuvo que el hecho de que dicha entidad forme parte de la Administracin del Estado supone forzosamente que se rija por la Ley de Transparencia y que este Consejo
Fundamental a ciertos rganos exige que estn en condiciones de ejercer sus funciones constitucionales con plena independencia y libres de injerencias de terceros pero no equivale a una autarqua absoluta en todas sus decisiones. Dicho en otros trminos, la autonoma resguarda el cumplimiento de fines especficos pero es compatible con el sometimiento legal a otras normas generales. En caso contrario, este Consejo no podra tener competencia sobre las Municipalidades... Por otro lado, la exigencia de transparencia y los mecanismos que la hacen posible mal pueden afectar la autonoma; antes bien, constituyen una garanta de accountability o rendicin de cuentas a favor de la ciudadana, respetuosa del autogobierno de la institucin. Esto ltimo, pues slo actan ex post, bsicamente a peticin de los propios ciudadanos y mediante el juicio de la opinin pblica (Decisin R4-09, de 05.06.2009, considerando 5). Algo semejante ocurri con las Universidades Estatales, que tambin gozan de un relevante espacio de autonoma institucional que reconoce el artculo 88 de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza9.
Como todo rgano nuevo, el primer desafo del Consejo ha sido trazar la esfera de sus atribuciones, tanto respecto de los sujetos que estn bajo su tutela mbito subjetivo como de las materias mbito objetivo. Asimismo, ha debido precisar quines y a travs de qu medio pueden acudir al CplT legitimacin activa.
Se trata de las decisiones de los reclamos R6-09 (notificada el 1 de septiembre de 2009), R13-09 (notificada el 27 de enero de 2010) y R19-09 (notificada el 22 de diciembre de 2009), donde se resolvi que las municipalidades de El Carmen, Ovalle y Pencahue, respectivamente, incumplieron los deberes de transparencia activa que establece el art. 7 de la LT, al no publicar informacin legalmente exigible en su pgina web. La solicitud a la Contralora fue formulada el 8 y el 26 de abril, tras constatarse que todava los municipios no daban cumplimiento a las decisiones habiendo vencido largamente el plazo otorgado para ello (vase http:// www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20100419/pags/20100419103336.html).
De aqu en adelante este texto coincide en buena parte con el artculo La jurisprudencia inicial del Consejo para la Transparencia, del mismo autor, que se publicar en la Revista de Consejo de Defensa del Estado N 22/2010, si bien este trabajo actualiza lo all sealado. Agradezco a Luisa Barraza G., Mara Jaraquemada H., Andrs Pavn M. y Andrea Ruiz R. por las observaciones que formularon a la versin preliminar de dicho artculo.
Se debe tener presente que si bien el artculo primero transitorio de la nueva Ley N 20.370 General de Educacin derog parte importante de la antigua LOCE, mantuvo vigente la mayora de las disposiciones relativas a educacin superior.
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Tratndose de la actividad empresarial del Estado, la LAIP contiene disposiciones especiales para las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio.
Establecido que ellas eran integrantes de la Administracin del Estado, se resolvi que se les aplicaba la Ley de Transparencia y, por tanto, estn sometidas a la competencia del Consejo, criterio que ha permanecido invariable10. b) Empresas pblicas y empresas y sociedades del Estado Tratndose de la actividad empresarial del Estado, la LAIP contiene disposiciones especiales para las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio (art. 2, inc. 3, Ley de Transparencia, y artculo dcimo LAIP), que el Consejo ha interpretado segn la siguiente distincin: - En los amparos al derecho de acceso a la informacin el Consejo ha resuelto su incompetencia dado que el artculo dcimo de la LAIP no estableci un sistema de acceso a la informacin y el art. 2, inc. 3, de la Ley de Transparencia dispuso que a las empresas slo se les aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale. As se resolvi por mayora en la
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Santiago lo rechaz unnimemente por extemporneo, pero afirm que el CplT sera plenamente competente para conocer del reclamo deducido por el recurrente contra el Banco del Estado (Rol N 4625-2009, de 23.10.2009). No obstante, dado que la Corte no seala los argumentos en que funda tal conclusin que es, adems, un obiter dictum con efectos relativos, el Consejo ha mantenido el criterio de la decisin A4-09 en sus acuerdos posteriores sobre este asunto13. - En cambio, tratndose de reclamos por transparencia activa el Consejo estima que s tiene competencia, como seal en la misma decisin del amparo A4-09. Ello, pues el artculo dcimo de la LAIP estableci deberes especficos de transparencia activa para las empresas y el artculo 33, en sus letras a) y b), faculta al CplT para fiscalizar, aplicar sanciones y resolver de reclamos por infracciones a esta ley, en una remisin a la LAIP in totum, dando as satisfaccin al artculo 2 inc. 3 de la LT. Aplicando este criterio es que se emiti la Instruccin General N 5, sobre transparencia activa de las empresas pblicas, empresas del Estado y sociedades del Estado (D.O.03.02.2010) y se han dictado las decisiones R12-09 y R15-09, ambas en contra de Televisin Nacional de Chile14.
decisin del amparo A4-09, de 9 de junio de 2009, contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado12. Cabe sealar que el nico reclamo de ilegalidad (arts. 28 y ss. de la LT) fallado a la fecha fue por este tema (en el caso A6909-09). La Ilma. Corte de Apelaciones de
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Vanse, por ejemplo, las decisiones R1-09, de 29.05.2009, R11-09, de 28.08.2009, A71-09, de 09.06.2009 y A146-09, de 29.09.2009. En este caso, igual que en los posteriores, el Consejero Ral Urrutia ha sostenido la competencia del CplT para conocer de amparos interpuestos contra las empresas pblicas creadas por ley y las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el directorio. Este criterio se ha reiterado en otras decisiones como las de los amparos roles A69-09, A106-09 y A202-09, relativas a Banco Estado, y rol A113-09, relativa a Televisin Nacional de Chile, todas con el voto disidente del Consejero Urrutia. P. ej., las decisiones de los roles C450-09 y C523-09, relativos a Polla Chilena de Beneficencia S.A., o C519-09, referente al mismo Banco Estado. En esto dos casos TVN interpuso, sin xito, sendos recursos de reposicin administrativa fallados el 23.12.2009.
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c) rganos fuera de la rbita de fiscalizacin del Consejo por disposicin expresa de la LAIP Siguiendo una orientacin similar, el Consejo tambin ha declarado su incompetencia en aquellos casos en que los rganos reclamados estn fuera de su rbita de fiscalizacin en virtud de los artculos quinto a noveno de la LAIP, tales como la Contralora15, el Poder Judicial16 o el Congreso Nacional17. d) Entidades privadas instrumentales creadas por la Administracin y programas presupuestarios Finalmente, debe destacarse en este mbito que el Consejo se ha declarado competente para conocer de los reclamos en contra de las corporaciones y fundaciones de derecho privado que presten servicios pblicos o realicen actividades de inters pblico, en la medida que ms del cincuenta por ciento de su rgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios pblicos o est integrado por stos. Se trata de una suerte de levantamiento del velo que procura poner coto a esta huida del Derecho Administrativo con los instrumentos de la Ley de Transparencia que no intervienen ni invaden el actuar del rgano, sino slo facilitan el escrutinio pblico posterior
mediante la obtencin de informacin que posibilite una efectiva rendicin de cuentas. As se ha resuelto, entre otras, respecto de diversas Corporaciones Municipales de Salud y Educacin, CONAF y SERCOTEC18. Lo mismo qued reflejado en la Instruccin General N 4 del CplT, sobre Transparencia Activa (punto 2 i)19. En una lnea semejante el Consejo tambin ha aceptado los amparos interpuestos en contra de programas presupuestarios adscritos a servicios pblicos20, es decir, aquellos programas transitorios que no siendo parte integrante de la administracin, se crean a travs de la Ley de Presupuestos para cumplir funciones pblicas21. 2.2. mbito objetivo a) Solicitudes con un objeto diferente del acceso a informacin En este mbito el Consejo tambin ha declarado inadmisibles las solicitudes que ha estimado no versan sobre peticiones de informacin como, por ejemplo, algunas que denuncian hechos que estiman irregulares22, piden modificar el contenido de una decisin o solicitan fiscalizar los criterios o fundamentos tenidos a la vista para adoptar una determinada medida23.
El Consejo se ha declarado competente para conocer de los reclamos en contra de las corporaciones y fundaciones de derecho privado que presten servicios pblicos o realicen actividades de inters pblico, en la medida que ms del cincuenta por ciento de su rgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios pblicos o est integrado por stos.
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P. ej., decisiones A70-09, de 12.06.2009, A98-09, de 19.06.2009 y A120-09, de 26.06.2009. P. ej., decisin A13-09, de 30.06.2009. P. ej., decisin A217-09, de 24.08.2009. P. ej., decisiones A211-09, de 11.09.2009, R23-09, de 09.10.2009, A240-09, de 27.10.2009, A242-09, de 24.11.2009, etc. Contra algunas de estas decisiones se han interpuesto reclamos de ilegalidad cuya resolucin est pendiente. Se trata de los reclamos Rol ICA N 132-09, de la Corte de San Miguel, deducido por la Corporacin Municipal de San Miguel, en contra de la decisin del amparo A327-09, y Rol ICA N 2361-09, de la Corte de Valparaso, deducido por la Corporacin Municipal de Via del Mar, en contra de la decisin del amparo R23-09.
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D.O.03.02.2010. As, por ejemplo, la decisin A67-09, de 18.08.2009. Sobre estos programas puede verse RAJEVIC M., Enrique. La potestad organizatoria en la LBGAE y la Constitucin: teora y realidad. /en/ CORDERO Q., Eduardo. Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Actas de las Terceras Jornadas chilenas de Derecho Administrativo). Santiago: Facultad de Derecho Universidad de Antofagasta, 2008, p. 179. P. ej., decisin A5-09, de 12.05.2009. Como las decisiones A55-09, de 05.06.2009, o A170-09, de 29.09.2009.
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La especificidad se ve satisfecha si la solicitud puede circunscribirse a: - Materias determinadas; - Las partes o el autor y el tercero afectado, segn corresponda; y - La vigencia de los actos.
b)
Solicitudes
de
informacin
no
2.3. Legitimacin activa Lo primero que debe decirse en este punto
amparadas por la Ley de Transparencia Por otro lado, el Consejo ha precisado en su decisin C533-09, de 06.04.2010, que para admitir un amparo la informacin solicitada por el peticionario debe estar contenida en documentos, cualquiera sea su soporte, al afirmar que: la informacin cuya entrega puede ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en un formato o soporte determinado, segn reza el inc. 2 del art. 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de informacin que slo est en la mente de la autoridad. En este ltimo caso la solicitud no est cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestacin del legtimo ejercicio del derecho de peticin establecido en el art. 19 N 14 de la Carta Fundamental, a tramitarse segn las normas legales especficas que puedan existir o, en su defecto, segn las disposiciones de la (...) Ley N 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio. Previamente el CplT ya haba rechazado solicitudes de esta naturaleza, como por ejemplo una que requera precisar en abstracto conceptos de carcter general sealados en diversas normas. En este caso tambin afirm que una peticin de ese tipo deba tramitarse conforme las normas generales de los procedimientos administrativos supletoriamente regidos por la Ley N 19.880, de 2003 y no a travs de la va especialsima de la Ley de Transparencia .
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es que el amparo por denegacin de acceso debe ser interpuesto, segn el art. 24 LT, por el requirente, esto es, por la persona que formul originalmente la solicitud del art. 12 LT. De no ser la misma el amparo no podr admitirse, salvo que quien lo presente acredite representar al requirente en los trminos del art. 22 de la Ley N 19.880, de 2003 (o sea, mediante poder otorgado por escritura pblica o documento privado suscrito ante notario). Con esto se persigue proteger los derechos de ste ltimo, como se resolvi en las decisiones A312-09, de 13.11.2009, y A215-09, de 12.03.2010. En cambio, cualquier persona puede interponer un reclamo por incumplimiento de los deberes de transparencia activa, conforme seala literalmente el art. 8 LT. El CplT limita las formalidades para presentar un amparo o reclamo a las exigidas en la Ley y, para facilitar su interposicin, confeccion formularios disponibles en su sitio web, sus oficinas y las Gobernaciones (donde tambin pueden presentarse, conforme el art. 24, inc. 4, LT). A continuacin, veremos otros requisitos que deben cumplirse para presentar un amparo. a) Extemporaneidad De acuerdo con lo prescrito en el artculo 24 inc. 3 de la Ley de Transparencia, las reclamaciones ante el Consejo deben
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Decisin A61-09, de 24.07.2009. En semejante sentido la decisin C500-09, de 27.01.2009, rechaz un amparo por estimar que en ese caso deba aplicarse el procedimiento especial regido por el art. 49 del Cdigo del Trabajo y no el de la LT. P. ej., decisiones A3-09, de 01.06.2009, A6-09, de 25.06.2009, A9-09, de 30.06.2009, A14-09, de 07.07.2009 y A30-09, de 07.07.2009.
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presentarse dentro de los quince das siguientes a la notificacin de la denegacin de acceso a la informacin o desde que haya expirado el plazo para la entrega de informacin, previsto en el artculo 14 de la LT. Adems de declarar la extemporaneidad cuando dicho plazo ha expirado, el Consejo ha sealado que los peticionarios pueden insistir en sus solicitudes, lo que significa que el vencimiento de dicho plazo no hace precluir este derecho25. Tambin han sido declarados inadmisibles aquellos amparos presentados antes del vencimiento del plazo que tiene el organismo requerido para contestar la solicitud de informacin (20 das hbiles, prorrogables por otros 10), pues en tal caso an no se produce el incumplimiento26. Cabe sealar que las reclamaciones
- Materias determinadas; - Las partes o el autor y el tercero afectado, segn corresponda; y - La vigencia de los actos. Por otro lado, la decisin A107-09 de 17.09.2009 ha dictaminado que debe diferenciarse una solicitud genrica de una solicitud de informacin general, pues la ltima requiere acceder a informacin de carcter general, sin especificar un documento, fecha u otros datos, pero s la materia u otro carcter esencial sealado en el artculo 7 N 1 letra c) del Reglamento de la Ley de Transparencia. Adems, la decisin C402-09, de 27.01.2010, seala que si tras examinar los requisitos formales del artculo 12 de la Ley de Transparencia, el rgano pblico da curso al requerimiento de informacin sin ordenar subsanarlo dentro del plazo de 5 das hbiles (art. 12, inc. 2, Ley de Transparencia) no puede luego rechazar la solicitud en razn de alguno de esos vicios formales, pues ello repugnara a la seguridad jurdica y la confianza de los administrados en la autoridad. c) Identidad del solicitante y medio empleado para presentar la solicitud El nombre del solicitante ha sido considerado tambin un requisito de admisibilidad. Por este motivo se estim improcedente la solicitud presentada por una persona identificada como aclarando dudas de situaciones, pues si bien el nombre y apellidos de una persona no estn definidos en nuestra legislacin constituyen un atributo esencial de la personalidad que tradicionalmente se han conceptualizado
Recientemente el CplT admiti un amparo formulado por un organismo pblico. Para ello consider que El art. 10 de la Ley de Transparencia confiere a toda persona el derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley
por incumplimiento de los deberes de transparencia activa no estn sujetas a plazo alguno, pudiendo presentarse en cualquier momento. b) Carcter genrico de las solicitudes En su artculo 12 la LT exige que las solicitudes de acceso a la informacin identifiquen claramente la informacin que requieren y su reglamento entiende por ello que se indiquen las caractersticas esenciales de sta, tales como su materia, fecha de emisin o perodo de vigencia, origen o destino, soporte, etctera (artculo 28 c). Aplicando el artculo 7 N1 c) del Reglamento el Consejo ha estimado, en la decisin rol A39-09, de 19.06.2009, que la especificidad se ve satisfecha si la solicitud puede circunscribirse a:
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Vanse, por ejemplo, las decisiones A2-09, de 28.05.2009, A42-09, de 07.07.2009 y A77-09, de 07.07.2009.
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La carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la informacin corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo pblico o al tercero que se opone a la entrega de la informacin.
por la doctrina como las palabras que sirven legalmente para distinguir a unas personas de las dems. Claramente la expresin utilizada por el solicitante para identificarse no cabe dentro de este concepto .
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derecho para realizar estas solicitudes29. 3. El derecho a acceder a la informacin pblica como derecho fundamental Entrando a temas de fondo lo primero
Por otro lado, el CplT no ha admitido a trmite solicitudes enviadas al correo electrnico de un funcionario, pues el artculo 28 del Reglamento de la LT dispone que la solicitud de informacin enviada por la va de sitios electrnicos debe serlo a travs del sitio especificado para la recepcin por el respectivo organismo pblico28. Con todo, ha entendido que la oficina de partes del Servicio y sus OIRs son sitios habilitados por su propia naturaleza. d) Solicitudes presentadas por rganos pblicos El ltimo punto que conviene destacar en esta seccin dice relacin con que recientemente el CplT admiti un amparo formulado por un organismo pblico. Para ello consider que El art. 10 de la Ley de Transparencia confiere a toda persona el derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley esta frmula (toda persona) incluye tanto a personas naturales como jurdicas, sean estas ltimas de derecho privado o de derecho pblico. Tampoco el artculo 24 restringe los sujetos que pueden formular amparos ante este Consejo... Por cierto, debe entenderse que tratndose de rganos pblicos el art. 10 de la Ley les entrega una atribucin y no un
que debe destacarse es que el Consejo, en numerosas decisiones, ha calificado al acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental. Como ejemplo puede mencionarse la decisin A11-09, de 14.08.2009, que se refiere a l como: un derecho fundamental implcitamente reconocido en nuestra Constitucin, como ya ha sostenido este Consejo en la decisin recada en el amparo Rol A45-09 (considerando 10) y como reconoci nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, especficamente, a una ley de qurum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepcin a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la actuacin de los rganos del Estado, permiten limitarlo vedando, consecuentemente, el acceso a la informacin requerida (considerando 10). Dicha naturaleza se ve reforzada por lo dispuesto en el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en relacin con el artculo 5 de nuestra Constitucin, como reconoci la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006 Como consecuencia
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Decisin de Inadmisibilidad C495-09, de 04.11.2009. Decisin C68-10, de 26.02.2010. Decisin C393-09, de 22.01.2010.
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de lo anterior, las restricciones o limitaciones a este derecho deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artculo 13-2 de la Convencin, esto es, las condiciones de carcter excepcional, legtimos, consagracin necesidad y legal, objetivos proporcionalidad
inters general o particular que, a su vez, permita dar por acreditada la configuracin de la causal de secreto o reserva. Lo mismo se desprende del principio de apertura o transparencia del artculo 11 c) de la LT, que presume pblica toda la informacin en poder de la Administracin del Estado32. Con todo, cabe sealar que en algunos casos el Consejo ha decidido prescindir de este criterio valorando directamente el riesgo que representa la divulgacin de la informacin requerida33, lo que tiene base en el artculo 33 j) de la LT. 3.2. Test de dao y test de inters pblico A partir de su decisin A45-09, de 28.07.2009, el Consejo ha utilizado la herramienta de los test de dao e inters pblico, que operativizan su ejercicio de ponderacin entre la transparencia y otros bienes jurdicos como el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, el inters nacional o la seguridad de la nacin o los derechos de terceros su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o aqullos de carcter comercial o econmico34. Por test de dao se ha entendido la realizacin de un balance entre el inters de retener la informacin y el inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer la informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin35. Como
(Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, en el vol. III del Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, prrafo N 27). Esta calificacin del derecho de acceso a la informacin como uno de carcter fundamental tiene diversas consecuencias. Nos referiremos ahora a dos de ellas: la carga de la prueba y el test de dao e inters pblico. 3.1. Prueba y causales de secreto En este punto el Consejo ha sido terminante: dado el carcter de derecho fundamental que tiene el acceso a la informacin pblica y la condicin de regla general que el artculo 8 de la Constitucin otorga a la publicidad de los actos de la Administracin, la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la informacin corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo pblico30 o al tercero que se opone a la entrega de la informacin . Por tanto,
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Por test de dao se ha entendido la realizacin de un balance entre el inters de retener la informacin y el inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer la informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin.
no basta la mera invocacin de las causales o la afirmacin del dao para acreditar que exista un riesgo serio de afectacin del
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Entre otras, decisiones A1-09, de 23.06.2009, y A39-09, de 19.06.2009. P. ej., decisin A7-09, de 26.06.2009. Pueden verse ejemplos de los estndares que a este respecto ha exigido el Consejo en las decisiones A48-09, de 10.07.2009, A91-09, de 14.08.2009, y C485-09, de 03.02.2009. As, por ejemplo, decisin A193-09, de 03.11.2009. Sobre la ponderacin puede verse GUICHOT R., Emilio. Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difcil y necesario equilibrio. /en/ Revista Catalana de Derecho Pblico N 35/2007, p. 61-70 y, entre nosotros, la ponencia de CONTRERAS V., Pablo, Ponderacin entre el derecho de acceso a la informacin pblica y el resguardo de la seguridad de la nacin, presentada en las VI Jornadas de Derecho Administrativo, 25 y 26 de junio de 2009 (en prensa).
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Considerando 8 decisin A45-09, de 28.07.2009.
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La ley presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado, incluida la de privados, y ms bien exige que stos sean quienes deben acreditar la afectacin de sus derechos.
ha sealado la doctrina mexicana: Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que ste pueda ser automticamente reservado del conocimiento pblico. Se tiene que demostrar, adems, que la divulgacin de ese documento genera o puede generar un dao especfico al valor jurdicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderacin de los valores en conflicto en este caso publicidad contra seguridad para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios que guan este anlisis se les conoce como la prueba de dao36. Por otro lado, el Consejo se ha referido al test de inters pblico tratndose de las solicitudes de informacin de particulares en manos del Estado: Que conviene considerar que cuando la transparencia puede exponer la vida privada o el patrimonio de las personas, la doctrina y la legislacin comparada entienden que en principio existe una barrera que restringe la divulgacin de los documentos que contienen esta informacin. Pese a ello pueden existir circunstancias excepcionales en que el inters pblico justifique su divulgacin. Estas circunstancias excepcionales suponen una difcil y compleja valoracin de los intereses en juego. Algunos pases han previsto en sus legislaciones los estndares que guan esta ponderacin y que se conocen como la prueba de inters pblico (LPEZ-AYLLN, Sergio y POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters
Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007, p. 23-24). En el caso de Estados Unidos este test de inters pblico exige al particular que alega una afectacin de su competitividad probar la posibilidad de un dao competitivo sustancial y actual, rechazndose simples alegatos de que se puede daar o se est daando la posicin competitiva sin evidencia que los soporte (Ibd., p. 36) (Decisin A115-09, considerando 9). Un documento del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica de Mxico seala que la prueba de dao tiende a aplicarse a aquellas causales donde el inters es de carcter predominantemente pblico (por ejemplo, en materia de seguridad nacional o relaciones internacionales), mientras que la prueba de inters pblico tienden aplicarse cuando el inters protegido por la excepcin es de carcter particular o privado (por ejemplo, en los casos de informacin comercial sensitiva, secreto industrial o informacin personal). Estos tambin son intereses pblicos protegidos por la ley, el derecho de privacidad o de libre competencia, pero se materializan en intereses privados o particulares. Cabe sealar que la aplicacin del test de inters pblico no es tan clara entre nosotros o, ms bien, es slo una herramienta complementaria dado que la ley presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado, incluida la de privados, y ms bien exige que stos sean quienes deben acreditar
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LPEZ-AYLLN, Sergio y POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007, p. 23.
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la afectacin de sus derechos, en los trminos del artculo 21 N 2 LT37. En ese sentido puede verse, por ejemplo, la decisin A309-09, de 22.01.2009. El Consejo ha entendido que los test anteriores son una aplicacin del principio de proporcionalidad: Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme seala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio ms moderado para la consecucin eficaz del propsito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (vase BERNAL P., Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, y GARCA P., Gonzalo y CONTRERAS V., Pablo. Derecho de Acceso a la Informacin en Chile: Nueva Regulacin e Implicancias para el Sector de la Defensa Nacional. / en/ Estudios Constitucionales ao 7, N 1, 2009, p. 144). En trminos semejantes
nuestro Tribunal Constitucional ha dicho sobre este principio lo siguiente: Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (Sentencia Rol N 226, Considerando 47, y Sentencia Rol N 280, Considerando 29), una limitacin a un derecho fundamental es justificable, cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente vlido, debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales (Sentencia Rol N 519/2006, de 5 de junio de 2007, consid. 19) (Decisin A45-09, considerando 10). Lo anterior contribuye a clarificar cundo se entender que existe un dao o afectacin a los bienes y derechos que la Ley exige cautelar o, dicho de otro modo, cuando se dar preferencia a la transparencia y cuando prevalecern el debido cumplimiento de las funciones del rgano, los derechos de terceros, el inters nacional y la seguridad de la nacin. Sin embargo, lo que hemos descrito muy por encima es ms bien el procedimiento para llegar a la solucin. Se hace necesario contar con ms decisiones para ir arribando a criterios sustantivos38.
En los casos referidos al personal que trabaja para la Administracin del Estado, cuya nmina y remuneracin debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al artculo 7 d) de la LT, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de intimidad es ms reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que ejercen.
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Debe hacerse notar que en ordenamientos como el canadiense el test de inters pblico se exige expresamente. En efecto, la Privacy Act, en vigor desde el 1 de julio de 1983, parte del principio de la reserva de los datos personales y permite en su art. 8 que puedan comunicarse a terceros sin consentimiento del titular en casos excepcionales, uno de los cuales es que, en opinin del jefe de la institucin, (i) the public interest in disclosure clearly outweighs any invasion of privacy that could result from the disclosure, or (ii) disclosure would clearly benefit the individual to whom the information relates (art. 8.2.m). A este respecto se ha dicho que la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administracin de la potestad para otorgar o no el acceso a la informacin es aqu doble: la ley de proteccin de datos deja la decisin al juicio del responsable de la institucin, y la Ley de Acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones inconsentidas conforme al artculo 8 de la Ley de Proteccin de Datos [Privacy Act] el acceso puede (o no) acordarse. Se trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administracin goza de un importante margen de discrecionalidad (GUICHOT R., Emilio. Publicidad y privacidad de la informacin administrativa. Madrid: Civitas, 2009, p. 36, cursivas en el original).
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En el caso mexicano los Lineamientos Generales para la clasificacin y desclasificacin de la informacin de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal, de 2003, dictados por su Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica IFAI, que equivale al CplT sealan, en el punto 8, que al clasificar informacin reservada con fundamento en el artculo 13 de su Ley Federal de Transparencia y Acceso
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Se han considerando pblicos los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios en tanto mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino tambin ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de informacin referente al desempeo de funciones pblicas, no a informacin referida a la esfera privada de los funcionarios.
4. Algunos criterios sustantivos en las primeras decisiones El Consejo ha conocido numerosas materias en este corto perodo de funcionamiento. Por razones de espacio slo nos referiremos a algunas de ellas para dar una muestra del tipo de asuntos que han sido abordados. a) Empleo pblico: concursos pblicos, calificaciones, registros de asistencia y sumarios En los casos referidos al personal que trabaja para la Administracin del Estado, cuya nmina y remuneracin debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al artculo 7 d) de la LT, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de intimidad es ms reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que ejercen . En
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De igual modo, se han considerando pblicos los puntajes finales de las calificaciones de los funcionarios en tanto mecanismo de rendicin de cuentas no slo ante las jefaturas, sino tambin ante la sociedad, pues se trata de un procedimiento y de informacin referente al desempeo de funciones pblicas, no a informacin referida a la esfera privada de los funcionarios41. Idntico criterio se ha aplicado respecto de otros instrumentos de medicin de desempeo42 y de los registros de asistencia43. Otra arista relevante en esta materia ha sido la de los concursos de personal. En ellos el Consejo ha exigido informar los criterios utilizados para adoptar la decisin final cuando en ella no se ha hecho expresin adecuada de los motivos tenidos a la vista para decidir, afirmando que el ejercicio de potestades discrecionales no implica una exencin del deber de fundamentar las decisiones adoptadas, particularmente si la persona seleccionada no fue quien tena el mejor puntaje de entre los postulantes44. Asimismo, la decisin A29-09, de 11.08.2009, estableci la publicidad de las evaluaciones personales de los candidatos a cargos del Sistema de Alta Direccin Pblica, creado en 2003 por la Ley N 19.882, indicando que
refuerzo de esta tesis se ha sacado a colacin la Ley N 19.733, conocida tambin como la Ley de Prensa, que en su artculo 30 califica como hechos de inters pblico los referentes al desempeo de funciones pblicas. As se estableci en el caso A47-09, de 15.07.2009, donde se orden entregar copia de un sumario administrativo ya concluido .
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a la Informacin Pblica Gubernamental, no ser suficiente que el contenido de la misma est directamente relacionado con las materias que se protegen en dicho artculo, sino que deber tambin considerarse la existencia de elementos objetivos que permitan determinar si la difusin de la informacin causara un dao presente, probable y especfico a los intereses jurdicos tutelados por dicho precepto (negritas nuestras). Aunque parezca una formulacin atractiva se ha advertido que la aplicacin de estos criterios ha resultado ser extremadamente problemtica, tanto para los organismos pblicos como para el propio IFAI (LPEZ A., Sergio. Democracia y rendicin de cuentas: la ley mexicana de transparencia y acceso a la informacin. /en/ Documentacin Administrativa, N 273, 2005, p. 163.
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En lnea semejante, en Canad se consideran datos personales tan slo los que dicen de la persona, de sus circunstancias y de sus pensamientos, y que conectan pues con el concepto de intimidad y vida privada, de una parte; y no lo son, en todo caso, y a los efectos de permitir su comunicacin, esto es, el acceso de terceros a la informacin, las informaciones sobre la identificacin, funciones, abanico retributivo y actividades de los empleados pblicos, contratistas y sujetos beneficiarios de ventajas y autorizaciones de naturaleza discrecional, esto es, en definitiva, las que se relacionan directamente con la necesidad de transparencia administrativa, las que se constituyen en una fuente de conocimiento imprescindible para el control de la Administracin (GUICHOT R., ob. cit., p. 32).
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Criterio luego reiterado en las decisiones A58-09, de 04.08.2009 y A95-09 y A327-09, ambas de 06.11.2009, entre otras. Decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009. Decisin A323-09, de 20.11.2009. Entre otras, las decisiones A181-09, de 15.07.2009, y C434, de 27.11.2009. Decisin A34-09, de 30.06.2009.
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los postulantes tenan derecho a conocer sus propios informes ntegramente y que los terceros podan acceder a los informes de los candidatos nombrados en el cargo con la pura exclusin de los datos sensibles y reservados que pudiesen contener, conforme al artculo 2 g) de la Ley N 19.628, de 1999. En ambos casos se excluyeron de dichos informes los anexos que detallan la informacin de las personas que dan referencias de los candidatos y el contenido de stas, pues se entendi que en caso contrario la sinceridad de estos testimonios se reducira y les quitara buena parte de su valor. El mismo criterio se proyect en las decisiones A107-09 y A186-09, de 17.09.2009, pero fue modificado a raz de un recurso de reposicin presentado por la Direccin Nacional del Servicio Civil, resuelto el 30.12.2009. En efecto, el Consejo acogi parcialmente dicho recurso declarando reservada la evaluacin sicolgica, la evaluacin descriptiva de atributos y la conclusin (sntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) que tienen estos informes, por considerar que estas evaluaciones, realizadas por consultoras externas dedicadas al reclutamiento de personal (head hunters), constituan un juicio de expertos difcilmente objetivable y que, de difundirse, llevara a cuestionamientos difciles de dirimir y que, adems de no generar valor al sistema de reclutamiento, provocara serios entorpecimientos en el funcionamiento regular de este sistema dado el trabajo que representara atenderlos y dada la alta probabilidad de no dejar satisfechos a los interesados.
Precisamente para ello este sistema era administrado por un Consejo de Alta Direccin Pblica cuyos Consejeros deben seleccionarse mediante un sistema que asegura su pluralidad y autonoma. Adems, el Consejo estim que aunque la esfera de privacidad de los funcionarios pblicos era menor que la del resto de las personas no quedaba por ello anulada y deba, en este caso, ser amparada. Este es un caso de aplicacin del test de dao en que se decide que el beneficio pblico resultante de conocer la informacin es inferior al dao que podra causar su revelacin. Con todo, el Consejo exigi entregar parte de los antecedentes de los informes aplicando el principio de divisibilidad del artculo 11 e) de la LT que calific como medio indispensable para permitir el control de estos procesos y la retroalimentacin de los postulantes: la historia curricular, la descripcin de la motivacin y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el Comit de Seleccin a cargo del concurso. Adems, solicit la elaboracin de una versin pblica de los criterios que fundan la calificacin final de los postulantes. Lo anterior se aplica tanto si se requiere la evaluacin propia, como si se pide la del candidato finalmente designado45.
El Consejo exigi entregar parte de los antecedentes de los informes aplicando el principio de divisibilidad del artculo 11 e) de la LT que calific como medio indispensable para permitir el control de estos procesos y la retroalimentacin de los postulantes: la historia curricular, la descripcin de la motivacin y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el Comit.
Cabe sealar que, de solicitar un tercero la evaluacin de un candidato no designado o su identidad (que en principio es reservada, conforme el artculo quincuagsimo de la Ley N 19.882), debe aplicarse el procedimiento que establece el artculo 20 de la LT, esto
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Cabe sealar que dos consejeros eran partidarios de entregar la informacin completa de estos ltimos, pero predomin la posicin de los otros consejeros porque entre ellos estaba el Presidente, que por primera vez ejerci su voto dirimente. Contra esta decisin el Servicio Civil present un reclamo de ilegalidad.
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Tratndose de encuestas el artculo 22 inciso final de la LT declara secretos los resultados de las encuestas o de sondeos de opinin encargados por los rganos de la Administracin del Estado hasta que finalice el perodo presidencial durante el cual fueron efectuados, declarando el Consejo que la reserva de esta hiptesis est restringida, conforme a su claro tenor literal, a los puros resultados de dichas encuestas o sondeos de opinin. Lo anterior, adems, slo en cuanto se resguarde con ello el debido cumplimiento de las funciones de los rganos que encargaron stas o aqullos
es, debe notificarse acerca de la solicitud del afectado pudiendo este oponerse fundadamente a la entrega y, adems, pudiendo el requirente presentar un amparo ante el CplT. b) Estudios, encuestas y estadsticas oficiales En estos casos el Consejo ha estimado que, en principio, debe darse acceso a la informacin dado que se trata de informacin elaborada con presupuesto pblico o que obra en poder de los rganos de la Administracin, conforme el artculo 5, inc. 2, de la LT, salvo que concurra alguna causal de reserva o secreto como la del artculo 21 N 1 b) de la LT, esto es, que se trate de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, cuya difusin pudiese afectar el debido cumplimiento de las funciones del organismo. Para esto no slo debe existir un procedimiento en tramitacin destinado a la adopcin de la medida, poltica o resolucin, sino tambin un vnculo preciso de causalidad entre aqulla y el antecedente o deliberacin previa justificndose cmo la divulgacin de la informacin requerida afectara el debido cumplimiento de las funciones del organismo. As, por ejemplo, el Consejo ha aceptado la reserva tratndose de estudios en curso para actualizar un plan regulador dado que slo una vez terminados y volcados en un proyecto, la Ley exige la apertura de un periodo de participacin ciudadana como parte de su procedimiento de aprobacin (decisin A176, de 20.11.2009). Tambin el Consejo ha exigido certidumbre sobre la adopcin de una decisin dentro
de un plazo prudencial, incluso si sta consistiese en no hacer nada, pues en caso contrario bastara invocar una hipottica medida posible de adoptar para lograr que los fundamentos de la decisin fuesen indefinidamente reservados, sometiendo la publicidad a una condicin meramente potestativa, esto es, que depende de la mera voluntad o discrecionalidad del rgano requerido (decisin A79-09, de 18.08.2009). Repuesta esta decisin por la entidad reclamada el Consejo aclar que esta certidumbre no apunta al conocimiento del momento preciso en que se tomar la decisin sino a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopcin de una decisin en base a aqullos, de manera que sta ltima se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concrecin sea incierta. Con ello se quiere impedir que esta causal pueda invocarse de manera permanente sin ms, pues cualquier estudio podra con ese criterio ser considerado posible fuente de una futura resolucin y, por lo mismo, reservado (decisin de 10.06.2009, sobre la reposicin presentada en el caso A79-09). Cabe sealar que tratndose de encuestas el artculo 22 inciso final de la LT declara secretos los resultados de las encuestas o de sondeos de opinin encargados por los rganos de la Administracin del Estado hasta que finalice el perodo presidencial durante el cual fueron efectuados, declarando el Consejo que la reserva de esta hiptesis est restringida, conforme a su claro tenor literal, a los puros resultados de dichas encuestas o sondeos de opinin. Lo anterior, adems, slo en cuanto se resguarde con ello el debido cumplimiento de las funciones de los rganos que encargaron stas o aqullos
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(decisin A32-09, de 28.05.2009, negritas en el original). Por ello, en dicho caso se orden entregar el listado de contratos de estudios solicitado. Algo semejante ocurri en la decisin A48-09, de 10.07.2008, en que se orden divulgar un informe de los gastos efectuados por encuestas desde el ao 2000. Por ltimo, en materia de estadsticas oficiales debe destacarse la decisin A1909, de 07.07.2009, que orden entregar los resultados mensuales de la encuesta de empleo que realiza el Instituto Nacional de Estadsticas y no slo el promedio mvil, sealando que pese a que aqullos no fuesen estadsticas oficiales .no pueden transformarse en informacin secreta. Es ms, mantener en reserva tales datos, entendiendo que son los que permiten construir dichas estadsticas, atentara contra la fe pblica pues hara imposible su control social. En la misma lnea se afirm que aunque la forma de procesar y presentar los datos entregados puede dar pie a interpretaciones inexactas ser el debate pblico y acadmico quien deber hacerse cargo de este tema, si es que aflora. c) Antecedentes necesarios para
entre otros, aqullos destinados a respaldar la posicin del rgano ante una controversia de carcter jurdico. Enfrentado a la invocacin de esta casual el Consejo, en su decisin A68-09, de 04.08.2009, dijo que ella deba interpretarse de manera estricta: tener un juicio pendiente no equivala a transformar a todos los documentos relacionados con l en secretos. Ello slo ocurra de existir una relacin directa entre los documentos o informacin solicitada y el litigio, de manera que sta se relacione de manera directa con la esencia y ncleo del litigio existente, aadindose que en cualquier caso el reclamante poda solicitar la exhibicin de los documentos requeridos dentro del juicio respectivo, conforme a las normas generales46. Luego, la decisin A63-09, de 07.08.2009, estim que habiendo el requirente solicitado en un juicio informacin para emplearla como medio de prueba en el mismo proceso no poda, posteriormente, repetir la misma solicitud ante el Consejo, pues ste debe en tal caso declararse incompetente aplicando la regla de la radicacin. En los casos A56-09, de 04.08.2009, y A151-09, de 02.10.2009, se rechaz la invocacin de esta causal cuando la causa pendiente que poda verse afectada
En nuestro caso la proteccin de los datos personales tiene basamento constitucional en el respeto y proteccin de la vida privada que asegura el artculo 19 N4 y la consideracin de la afectacin de los derechos de las personas como excepcin a la transparencia en el artculo 8.
defensas jurdicas y judiciales El tercer grupo de decisiones que
por la entrega de informacin se encontraba en la Corte Suprema para la resolucin de un recurso de casacin de fondo, pues siendo ste un juicio de derecho (artculo 805 del Cdigo de Procedimiento Civil) los eventuales nuevos antecedentes no podran afectarlo.
seleccionamos es el referido a la causal de la parte final del artculo 21 N 1 a) LT, esto es, la no divulgacin de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales que, de difundirse, afectasen el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. El Reglamento aclara que en la letra a) de su artculo 7 que estos antecedentes son
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En igual sentido decisin A96-09, de 25.09.2009.
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Estimamos que lo realizado a la fecha permite afirmar que estas decisiones estn contribuyendo efectivamente a profundizar la calidad de nuestra democracia, tanto por favorecer el control social respecto de los actos de la Administracin como por fortalecer la participacin ciudadana.
La ltima decisin en esta materia ha sido la C380-09, de 27.11.2009, que ha distinguido entre los antecedentes de la estrategia jurdica del rgano reclamado (tales como minutas internas, informes tcnicos, etc.) y otros documentos que slo constituyen medios de prueba, concluyendo que slo los primeros seran objeto de secreto o reserva, especialmente si el requirente ya haba tenido acceso a los segundos. 5. Proteccin de los datos personales En muchas de sus decisiones el Consejo ha debido pronunciarse acerca de datos personales que obran en poder de la Administracin naturalmente Pblica, exigen pues si stos su analizar
Desarrollando
lo
anterior
el
artculo
21 N 2 de la LT declara reservada la informacin cuya publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico. En paralelo, el artculo 33 m) ordena al Consejo velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin del Estado. Esta ltima ley otorga carcter reservado a un conjunto de dichos datos en sus artculos 7, 10, 20 y siguientes, lo que ha llevado a que el CplT rechace entregar los R.U.T. de funcionarios48 y domicilios, correos electrnicos y telfonos de particulares49, salvo si existe una norma legal que los declare pblicos. Esto ltimo es lo que ocurri con los datos personales contenidos en el padrn electoral (que incluyen el R.U.T. y el domicilio), pues la Ley N 18.556, de 1986, sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, seala categricamente en su art. 25 que los Registros Electorales sern pblicos, lo que asegura la transparencia del sistema electoral. Sobre esta base la decisin C407-09, de 23.03.2010, seal que el padrn computacional deba entregarse cobrando slo su costo de reproduccin
divulgacin afecta derechos de terceros. No en vano el Derecho comparado habla de un derecho fundamental a la proteccin de datos personales47. En nuestro caso la proteccin de los datos personales tiene basamento constitucional en el respeto y proteccin de la vida privada que asegura el artculo 19 N4 y la consideracin de la afectacin de los derechos de las personas como excepcin a la transparencia en el artculo 8.
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Vase la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 292/2000, de 30 de noviembre, esp. su FJ 7. Tambin puede verse PIAR M., Jos L. Nuevas Tecnologas, Administracin Pblica y Proteccin de Datos Personales. /en/ VV.AA. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, V. I. Zaragoza: Gobierno de Aragn. 2008, p. 978-986. As ocurri en las decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009, en que se rechaz la entrega de los R.U.T. de los funcionarios. El consid. 8 de esta ltima seala: Que los razonamientos precedentes deben, sin embargo, matizarse tratndose del Rol nico Tributario (en adelante R.U.T.) de los funcionarios y ex funcionarios, tambin requerido por el solicitante. En efecto, el R.U.T. es un cdigo numrico creado por el D.F.L. N 3/1969, M. Justicia (D.O. 15.02.1969), con el fin de identificar a todos los contribuyentes del pas, de los diversos impuestos, y otras personas o entes que se sealan ms adelante (art. 1, inc. 1), tanto las personas jurdicas como las naturales. Se trata de un dato de carcter personal o dato personal, esto es, relativo a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, conforme el art. 2 f) de la Ley N 19.628, de 1999, sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal, cuyo tratamiento slo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4 Ley N 19.628). En tal carcter, quienes trabajen en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos pblicos como privados, estn obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al pblico (art. 7 Ley N 19.628), esto es, aqullas de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. Que, por ltimo, el art. 20 de la Ley N 19.628 dispone que El tratamiento de datos personales por parte de un organismo pblico slo podr efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujecin a las reglas precedentes. En estas condiciones, no necesitar el consentimiento del titular. Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a la funcin pblica (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un registro pblico, slo para su tratamiento al interior del servicio pblico respectivo y no para su cesin a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado.
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Decisiones A33-09, de 30.06.2009, y A140-09, de 01.09.2009, que siguen la lgica de las decisiones citadas en la nota precedente.
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que podra equivaler al de un DVD (y no los elevados valores que exiga el SERVEL), si bien declarando la preocupacin del Consejo por la difusin de algunos de estos datos (con una disidencia)50. 6. Final Las pginas anteriores dan una idea de lo que ha sido la jurisprudencia fundacional del CplT en estos primeros e intensos doce meses iniciales de funcionamiento y de los desafos que deber enfrentar en el futuro. Entre ellos pueden mencionarse la relacin entre transparencia y gestin administrativa, el anlisis de los costos que tiene la implementacin de la Ley, la decantacin y perfeccionamiento de los criterios jurisprudenciales, el mejoramiento del sistema de archivos de la Administracin Pblica y la transformacin institucional del Consejo para asumir la proteccin de datos personales, en caso de aprobarse en sus trminos actuales el proyecto que modifica la Ley N 19.628 y la LAIP (Boletn 6120-07)51. Con todo, estimamos que lo realizado a la fecha permite afirmar que estas decisiones estn contribuyendo efectivamente a profundizar la calidad de nuestra democracia, tanto por favorecer el control social respecto de los actos de la Administracin como por fortalecer la participacin ciudadana. Enrique Rajevic Mosler Director Jurdico Consejo para la Transparencia Profesor Derecho Administrativo U. Alberto Hurtado
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Se trata de la disidencia del Consejero y entonces Presidente Juan P. Olmedo, quien postul que deba excluirse del padrn computacional a entregar la profesin, fecha de nacimiento, domicilio, R.U.T. e indicacin de la condicin de no vidente o analfabeto de las personas inscritas. Sobre los desafos futuros puede verse SOTO V., Sebastin. Ley de Transparencia: Desafos en su aplicacin. Santiago de Chile, P. Universidad Catlica, 2009, 13 p, y CONTESSE S., ob. cit., p. 169-170.
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Empresas Pblicas, Gobierno Corporativo y Estndares OCDE

Por Fernn Ibez Alvarellos
SNTESIS A pesar de los avances recientes en materia de gobierno corporativo de empresas pblicas, especialmente las nuevas normas aplicables a la minera CODELCO, se hace necesario avanzar ms en la modernizacin de los gobiernos corporativos de las restantes empresas pblicas. Para ello, el artculo propone seguir las recomendaciones de la OCDE donde Chile ha ingresado hace algunos mesesrelativas a cada empresa, corregir el proyecto de ley que sobre la materia se discute en el Congreso y fortalecer el holding pblico representado por el SEP.
Cuando en un pas, por las razones que sea, la produccin de ciertos bienes y servicios est entregada a empresas de propiedad mayoritariamente estatal y ms all del debate de fondo respecto de ese hecho, lo importante pasa a ser que esa actividad se realice de manera tal que efectivamente genere bienestar general, con eficiencia y rindiendo cuentas a la sociedad que es, finalmente, su duea. En ese sentido, el adecuado y eficiente desempeo de las empresas pblicas requiere, si no nicamente, pero s de manera fundamental, dotarlas de un gobierno corporativo en cuyo diseo se juega gran parte del cumplimiento exitoso del cometido de las empresas. Esta materia ha sido abordada slo
la Ley N 20.382, que regula el gobierno corporativo de las entidades privadas y que resulta indicativa del camino a seguir en el caso de las empresas pblicas; y en segundo trmino, la Ley N 20.392, que moderniza el sistema de gobierno de CODELCO. Ambos cuerpos legales representan un claro avance que acerca a Chile hacia los mejores estndares y buenas prcticas internacionales. Por un lado, mejora los niveles de gestin y, por otro en el caso de las empresas privadas- aumenta la proteccin de los accionistas minoritarios1. Sin embargo y a pesar de estos avances y del proyecto de ley que sobre la materia se discute en el Congreso Nacional, an est pendiente la modernizacin de los gobiernos corporativos de las restantes empresas de propiedad del Estado, tales como ENAP, ENAMI2 y otras. En ellas, todos los chilenos somos accionistas y, sin embargo, sus estn normas de gobierno corporativo insuficientemente reglamentadas
de manera parcial en Chile. De hecho, recientemente han entrado en vigencias dos leyes bsicas en el mejoramiento de los niveles de administracin y de transparencia en las empresas chilenas. En primer lugar,
Se debe tener presente que en Chile, un mercado en que predominan las empresas con controlador, las Administradoras de Fondos de Pensiones estn entre los accionistas minoritarios, por lo que estas normas protectoras terminan favoreciendo los intereses y futuras pensiones de millones de personas. El gobierno del presidente Piera anunci el 29 de marzo 2010 que propondr gobiernos corporativos para Enap y Enami. Fuente en lnea [http://prensalegislativa.cl/node/313].
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Se debe contar con gobiernos corporativos exentos de conflictos de inters y e integrados por directores que no tengan subordinacin a otros entes del Estado.
y sus resultados no siempre poseen la transparencia necesaria. El reciente ingreso de Chile a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE)3, debiera ayudar en este proceso y, al mismo tiempo, contribuir a espantar algunos fantasmas ideolgicos del medio de la discusin. En efecto, la OCDE cuenta, desde hace ya varios aos, con un Manual de Buenas Prcticas para el Gobierno Corporativo de Empresas de Propiedad del Estado (EPEs, por su sigla en espaol). Un breve vistazo a los temas incluidos en l nos muestra el camino a seguir. En primer lugar, el Captulo I aborda la cuestin de cmo asegurar un marco legal y regulatorio efectivo para las EPEs, tratando especialmente a aquellos mercados en que algunas de ellas compiten con proveedores privados. Asimismo, enfatiza la necesidad de separar los roles del Estado accionista y del Estado Regulador y aclara que, si a una EPE se le exige cumplir tareas que van ms all de sus objetivos empresariales especficos, stas tareas deben ser claramente definidas y sus costos cubiertos de una manera transparente. En seguida, el Captulo II trata acerca del rol del Estado como accionista y a su deber de actuar como un inversionista informado, exigiendo transparencia y accountability. Seala, asimismo, la necesidad de contar con gobiernos corporativos exentos de conflictos de inters y e integrados por directores que no tengan subordinacin a otros entes del Estado, tal como ocurre, por ejemplo, con
aquellos directores que son funcionarios pertenecientes a otros servicios pblicos. Ciertamente, todo ello requiere de procesos transparentes de nominacin de directores y de procedimientos de informacin que permitan realizar evaluaciones objetivas y peridicas de la calidad de administracin y servicios de las EPEs. Por su parte, el Captulo III se refiere al tratamiento equitativo de los diferentes tipos de accionistas para el caso de aquellas empresas formadas con capital mixto pblico-privado y sus orientaciones y recomendaciones de transparencia, entrega de informacin y manejo de las juntas de accionistas estn estrechamente emparentadas con lo establecido para las sociedades annimas abiertas. En cuanto al Captulo IV, all se aborda algo que, aunque pudiera parecer obvio, no siempre lo es: la relacin con los stakeholders4. La recomendacin ms importante en esta seccin, se refiere a la necesidad de desarrollar, implementar y comunicar Cdigos de tica propios de cada empresa. Asimismo, hace presente que si existen derechos especficos concedidos a algn grupo de beneficiarios, estos deben ser explcitos y transparentes. A continuacin, el Captulo V se refiere ms especficamente a cuestiones de transparencia y de entrega de informacin (Disclosure) y casi todas las recomendaciones en esta rea estn dirigidas a asimilar, en la mayor medida de lo posible, la preparacin y
El 15 de diciembre de 2009 el gobierno de Chile acept la invitacin que le formulara la OCDE. El 11 de enero de 2010 se firm el Convenio de Adhesin de Chile a la OCDE. Fuente en lnea [http://www.oecd.org/doc ument/20/0,3343,en_33873108_39418658_44375060_1_1_1_1,00.html]. La palabra stakeholders se define como cualquier persona o entidad que es afectada por las actividades de una organizacin; por ejemplo, los trabajadores, sus accionistas, las asociaciones de vecinos, sindicatos, organizaciones civiles y gubernamentales, etc.
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entrega de informacin y los requerimientos de auditora, a las prcticas de las sociedades annimas abiertas. Y lo dice en trminos que no dejan lugar a ambigedades: Las EPEs debieran someterse a los mismos altos estndares de calidad contable y de auditora que el exigido a las compaas que se transan en bolsa. An ms, las EPEs dice el Manual-, deben ir un paso ms all, y entregar informacin en reas de particular inters para el Estado y para el pblico: por ejemplo, en materia de riesgos de seguridad o ambientales y acciones de mitigacin, ayudas financieras o avales recibidos del Estado, transacciones con partes relacionadas y materias similares. Finalmente, el Captulo VI aborda las
explcitamente en el programa del Gobierno que asumi en marzo de 2010. Junto a esta visibilizacin en la agenda poltica, estn los avances que antes indicramos referentes al gobierno corporativo de Codelco y de las empresas privadas; a lo que se suman la creacin del Sistema de Empresas Pblicas SEP, verdadero holding de empresas del Estado; la creacin e instalacin del Consejo para la Transparencia; adems del proyecto de ley que introduce del perfeccionamiento en los regmenes de gobierno corporativo de empresas del Estado y de aquellas en que ste tenga participacin (Boletn 5840-05), en discusin en el Congreso desde el aos 2008.
responsabilidades de los Directorios de la EPEs y su contenido es bastante similar al del tratamiento del tema de gobiernos corporativos en empresas privadas. En el fondo, el mensaje es que el Directorio debe recibir un claro mandato para formular e implementar la estrategia de la empresa y, consecuentemente, debe asumir sus responsabilidades frente a los accionistas y actuar, siempre, en el mejor inters de la empresa. En el ejercicio de sus funciones, el Directorio debe adoptar, en la medida de lo posible, las buenas prcticas vigentes en sociedades abiertas: por ejemplo, evaluar peridicamente a la administracin, establecer comits especializados entre los cuales est el Comit de Auditora- o formular y monitorear la estrategia corporativa. La mejora de las prcticas de Empresas Pblicas es un tema que, como sealamos, ha sido una preocupacin permanente y creciente en los ltimos gobiernos de Chile. Por lo dems, aparece sealado
Estos han sido y son, sin duda, pasos en la direccin adecuada, pero an falta bastante camino por recorrer. Un primer tema de gran importancia ser el fortalecimiento del propio SEP, dndole ms autonoma de funcionamiento y exigindole rendicin de cuentas al Parlamento. En segundo lugar, hay reas especficas que necesitan ms refuerzo y que podran ser abordadas en el proyecto de ley de gobiernos corporativos de empresas pblicas. Entre otros mbitos, a nuestro juicio parecen relevantes cuestiones como: a) la seleccin de directores independientes y altamente calificados, evitando el nombramiento de directores que sean funcionarios de otras entidades pblicas cuyos nombramientos se han usado, en ocasiones, como una forma de suplementar sus rentas; b) la transparencia en los sistemas de informacin, terreno donde debera tenderse a que toda la informacin de las empresas pblicas est publicada en las
El Directorio debe recibir un claro mandato para formular e implementar la estrategia de la empresa y, consecuentemente, debe asumir sus responsabilidades frente a los accionistas y actuar, siempre, en el mejor inters de la empresa. En el ejercicio de sus funciones, el Directorio debe adoptar, en la medida de lo posible, las buenas prcticas vigentes en sociedades abiertas.
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pginas web de las mismas, y c) la revisin de las estrategias de cada empresa clarificando y definiendo tanto las tareas especficas como los indicadores asociados, permitiendo as medir sus resultados. Creemos que lleg el momento de que todos asumamos, como pas, que no por el hecho de que una empresa sea propiedad del Estado tiene que ser, por definicin, ineficiente. Por el contrario, la OCDE nos dice que no hay razn para no exigir a las EPEs una gestin de excelencia, y conste que la organizacin no se adelanta a tomar partido en el viejo debate de privatizacin versus estatizacin. Lo que la OCDE nos dice es que si un pas miembro juzga conveniente mantener ciertos servicios en manos del Estado, lo lgico es que lo haga de una manera eficiente, con procedimientos que den seguridad de transparencia y con pas. Fernn Ibez Alvarellos Ingeniero/Economista Director de Empresas. indicadores que permitan medir efectivamente su aporte a la comunidad del
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Reforma del Gobierno Corporativo de las empresas pblicas: El caso de Codelco

Por Matas Larran Valenzuela
SNTESIS La reforma del gobierno corporativo de CODELCO es una de las innovaciones institucionales ms relevantes efectuadas en el pas durante los ltimos aos, especialmente si se atiende a la importancia que tiene la empresa tanto en su aporte a las finanzas pblicas chilenas como en el mercado internacional del cobre. Este artculo detalla el diagnstico existente sobre la compaa, similar al de otras empresas ntegramente estatales, que da cuenta de deficiencias y distorsiones en su estructura orgnica, con la consecuente amenaza de intromisin indebida del poder poltico en la administracin de la empresa, la inexistencia de mecanismos adecuados de monitoreo, la ausencia de responsabilidades efectivas frente a una administracin deficiente y, finalmente, el riesgo de potenciales conflictos de inters derivados de la confusin de diferentes roles del Estado en una misma autoridad . Enseguida expone las principales lneas de diseo seguidas para elevar, de acuerdo con estndares internacionales, la configuracin del esquema institucional de CODELCO centrado en la institucin de un directorio mixto integrado por algunos directores independientes, cuya designacin escapa al ciclo poltico; y en una mejor diferenciacin de los roles del Estado en tanto administrador, autoridad poltica, regulador y dueo de la compaa.
I. Introduccin Con frecuencia la temtica de las empresas pblicas, especialmente aquellas cuya propiedad se encuentra en su totalidad en manos del Estado, suele ocupar buena parte del debate econmico y poltico. En el caso de CODELCO, quizs la empresa pblica chilena por antonomasia, en los ltimos aos el debate se ha centrado en sus altos costos de produccin, en la eficiencia de su manejo y en la permanente acusacin de intromisin indebida del poder poltico en su administracin.
Frente a esas crticas, argumentos como la baja ley de sus yacimientos en explotacin, el aumento en el precio de insumos como la energa o los efectos de la baja en el precio internacional del cobre como consecuencia de la crisis financiera, parecen estriles. CODELCO, por el hecho de ser empresa pblica y precisamente por ese hecho, debe someterse a una pesada carga regulatoria en comparacin con sus competidoras privadas y, al mismo tiempo, difundir informacin que, tratndose de una empresa privada incluso de aquellas que se transan en bolsa y en que los recursos de millones de trabajadores y ahorrantes son invertidos-,
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Las empresas pblicas chilenas en general, dada su naturaleza hbrida de ni tan empresa ni tan servicio pblico, tienen asociadas un conjunto de falencias en sus diseos organizacionales y presentan una serie de distorsiones y problemas de correlacin de incentivos institucionales que dan cuenta de un gobierno corporativo frgil y anacrnico, que con frecuencia les impide participar de manera idnea en un ambiente competitivo.
no habra duda acerca de que no es posible, conveniente o licito divulgar1. CODELCO, as como muchas otras empresas ntegramente estatales, por su magnitud, impacto y complejidad2, es foco de debate y crtica constante sin importar muchas veces si quienes tienen a su cargo la administracin de la empresa hayan exhibido un buen desempeo. Con todo, esas crticas evidencian que las empresas pblicas chilenas en general, dada su naturaleza hbrida de ni tan empresa ni tan servicio pblico, tienen asociadas un conjunto de falencias en sus diseos organizacionales y presentan una serie de distorsiones y problemas de correlacin de incentivos institucionales que dan cuenta de un gobierno corporativo frgil y anacrnico, que con frecuencia les impide participar de manera idnea en un ambiente competitivo.
reforma al Estatuto Orgnico de CODELCO, contenida en la ley N 20.392 de noviembre de 2009 y que entr a regir recin en marzo del presente ao. As, en la primera parte presentar de un modo sistemtico los principales desafos que, en mi opinin, enfrentan las empresas pblicas chilenas en materia de gobierno corporativo y que, ciertamente, afectaban directamente a CODELCO bajo su antigua estructura corporativa. A continuacin explicar los fundamentos de la reforma legal, poniendo especial nfasis en cmo sta vino a reorganizar la distribucin de poderes, controles, pesos y contrapesos existentes en la empresa y cmo, por esa va, la reforma constituye un intento serio y coherente para poner fin a una serie de distorsiones que afectaban directamente a su gobierno corporativo. II. Empresas pblicas y problemas de
En ese contexto, el presente artculo trata acerca de los problemas y desafos en materia de gobierno corporativo que se tuvieron a la vista para disear e implementar la
gobierno corporativo3 Las empresas del Estado, especialmente aquellas cuya propiedad est radicada
De conformidad con la ley N20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, CODELCO y las dems empresas bajo control del Estado, son sujetos de Transparencia Activa y, adems, se asimilan a una sociedad annima abierta en relacin al contenido de la informacin que deben divulgar, a la periodicidad con que deben hacerlo y a las facultades de supervisin que sobre ellas ejerce la SVS. Pero adems, se ha interpretado que las empresas pblicas estn sujetas al rgimen informacional que prescribe la Ley Orgnico Constitucional del Congreso Nacional N18.833 (en adelante, la LOCCN), y que establece el deber de los rganos de la Administracin del Estado de proporcionar los informes y antecedentes especficos que les sean solicitados por el Senado o la Cmara de Diputados, o por sus respectivas oficinas de informaciones, con excepcin de aquellos antecedentes que, por expresa disposicin de la ley, tengan el carcter de secretos o reservados. Esta atribucin parlamentaria opera sin perjuicio del ejercicio de la funcin fiscalizadora que el art. 52 N 1 de la CPR entrega de manera privativa a la Cmara de Diputados. Con fecha 28 de mayo de 2009, a partir de una causa sustentada por Banco Estado (Banco Estado con Fisco, rol 2161-99) en relacin con la aplicacin de las normas de la LOCCN a las empresas pblicas, la Excma. Corte Suprema determin que BancoEstado, en tanto empresa estatal integrante de la Administracin del Estado, s le resultaban aplicables las disposiciones relativas a materias de informacin que establece la LOCCN, encontrndose, adems, sujeta a la obligacin de proporcionar la informacin requerida y cualquier otra que por este expediente se le solicite. La interpretacin que hizo la Corte Suprema respecto de los alcances de la norma de la LOCCN representa un serio riesgo para las empresas pblicas, toda vez que por esta va se encontraran obligadas a revelar al Congreso Nacional informacin comercialmente sensible, que no ha sido divulgada oficialmente por la empresa, y que se relaciona con negociaciones pendientes o con planes de negocio o inversin. La divulgacin de estos antecedentes, an de manera reservada, podra afectar gravemente la competitividad de las empresas, toda vez que se trata de empresas que se desenvuelven en un ambiente competitivo, en donde esta clase de informacin puede ser muy valiosa para la competencia. En ese contexto, el proyecto de ley que introduce modificaciones a la LOCCN, iniciativa que actualmente se encuentra en su examen preventivo obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, excluye del mbito de aplicacin de las facultades de solicitar informacin a toda aquella informacin de las empresas del Estado que, si fuese divulgada, podra afectar derechos de terceros o provocar un perjuicio o entrabar el normal funcionamiento de la empresa en cuestin.
Pinsese que se trata de una empresa que involucra a ms de 41 mil trabajadores (19.500 empleos directos y otros 22 mil contratistas de operacin y servicio), responsable de ms del 33% de la produccin nacional de cobre, con proyectos de inversin del orden de los USD 2 mil millones en 2009, que es fiscalizada y supervisada por casi una decena de servicios pblicos (COCHILCO, MIDEPLAN, Ministerio de Minera, Contralora General de la Repblica, CONAMA, SVS, DGA, entre otros) y cuyos retornos, sumados impuestos y utilidades al Fisco, representan en promedio de los ltimos 3 aos cerca del 14% de los ingresos del presupuesto nacional.
Ver en este volumen artculo de Fernn Ibez.
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totalmente en manos del Estado, por su naturaleza especial de ente empresarial y pblico a la vez, suelen sufrir de serios problemas en sus diseos organizacionales y presentar una serie de inconsistencias y distorsiones en cuanto a la correlacin de incentivos institucionales, que dan cuenta de una estructura administrativa dbil e inadecuada para desenvolverse en un ambiente competitivo y global. Dentro de esas falencias destacan especialmente los problemas de agencia que subyacen en la organizacin corporativa de las empresas pblicas, lo que ha llevado a algunos autores a sentenciar a esta clase de firmas como empresas sin empresario o simplemente como la casa sin amo4. Ms detalladamente, los problemas de diseo que enfrentan las empresas pblicas pueden sintetizarse de la manera que sigue: 1) Amenaza de intromisin de la clase poltica en la administracin diaria de la empresa Las empresas pblicas, por su naturaleza, suelen estar vinculadas a objetivos polticos, econmicos, sociales o estratgicos que van ms all del objetivo esencial y bsico de toda empresa, esto es, la maximizacin de su valor econmico. En ese sentido, la gestin diaria de las empresas pblicas, sobre todo aquellas que revisten una importancia estratgica para el pas, enfrentan a diario la potencial amenaza de intervencin indebida por parte de la clase poltica.
De este modo, es frecuente que determinadas decisiones de la empresa que bajo el rgimen de una empresa privada seran de resorte exclusivo del directorio o de la administracin de la misma- se vean amagadas por las autoridades polticas al tratar de influenciar para que ellas se tomen en un sentido u otro sobre la base de consideraciones distintas a los intereses de la propia empresa. Eso, que en una sociedad annima podra gatillar una infraccin grave a los deberes fiduciarios que los directores deben a sus accionistas, en las empresas pblicas no genera preocupaciones ni recibe mayor sancin. En algunos casos, una determinada decisin de la empresa como, por ejemplo, el desarrollo de un proyecto de inversin especfico, la celebracin de un contrato con tal o cual proveedor o, simplemente, la culminacin bajo unas determinadas condiciones y no otras de una negociacin colectiva, podr tener un impacto significativo en las finanzas pblicas, en el mercado laboral, en los indicadores ambientales o energticos, en las cifras de productividad, en el tipo de cambio, en la inflacin, en la relacin poltica con determinados gobiernos extranjeros, partidos polticos y en un sinnmero de otras dimensiones, lo cual deriva en la que empresa se vea sometida a un elevado nivel de influencia poltica en que cada stakeholder intentar inclinar la decisin en favor de su preocupacin o inters, quedando el inters de la empresa subordinado a estas consideraciones para-empresariales. De este modo, las empresas pblicas, sin los resguardos y las murallas chinas adecuadas, pueden transformarse fcilmente en
Las empresas pblicas, por su naturaleza, suelen estar vinculadas a objetivos polticos, econmicos, sociales o estratgicos que van ms all del objetivo esencial y bsico de toda empresa, esto es, la maximizacin de su valor econmico.
Ario Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. 2003, p. 463.
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Por problemas de diseo, la mala gestin de una empresa pblica puede fcilmente quedar impune en trminos econmicos.
herramientas polticas y de poltica, de tal manera que su gestin y las decisiones que hay detrs de ella tendrn como causa toda clase de intereses y consideraciones distintas a la nica relevante para efectos empresariales, la de la propia empresa. As las cosas, empresas pblicas como ENAP, ENAMI (o como CODELCO hasta la entrada en vigor en marzo de este ao de la reforma contenida en la ley N 20.392), en que uno o ms ministros de Estado forman parte de su directorio, o en que su gerente general es nombrado directamente por el Presidente de la Republica, corren un serio riesgo de caer en esta clase de intromisin indebida. 2) Administracin deficiente: Sin mucho que perder A estas alturas, parece ser casi un axioma de los gobiernos corporativos que quienes estn a cargo de la direccin y administracin de una compaa tienen con sus dueos un conjunto de deberes fiduciarios que aseguran que los primeros ejecuten sus funciones segn estndares bsicos de lealtad y cuidado. Sin embargo, si determinar en qu casos pudiere haber infraccin de tales deberes es quizs una de las materias ms controvertidas en el derecho corporativo privado, en el caso de las empresas pblicas en que la propiedad es difusa, la cadena de mando no est siempre del todo alineada y en que las decisiones empresariales pueden verse distorsionadas sobre la base de consideraciones distintas al inters de la empresa y la maximizacin de su valor econmico- la cuestin acerca del
cumplimiento de los deberes fiduciarios de sus directores y altos ejecutivos termina, por regla general, en tierra de nadie. En trminos concretos, los directores de muchas empresas del Estado no cuentan con una contraparte externa a la empresa que monitoree con el debido celo la gestin de la empresa ni que haga exigible su responsabilidad en casos graves de negligencia o fraude. A lo anterior debemos sumar el hecho que a las empresas pblicas, adems, les suelen ser inoponibles las dos principales amenazas que puede enfrentar una empresa cuando es objeto de una gestin deficiente: la quiebra y los mecanismos hostiles de adquisicin (como la Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones u OPA). En ese contexto, por problemas de diseo, la mala gestin de una empresa pblica puede fcilmente quedar impune en trminos econmicos. Finalmente, en las empresas pblicas suele haber un alto grado de movilidad de sus ejecutivos ms importantes. La ocupacin de estas posiciones por parte de las fuerzas polticas y, en ocasiones, la incorporacin a ellas de polticos profesionales y de renombre, hacen que aun sin cambios de Gobierno de por medio, sus autoridades tengan una duracin ms bien breve5, lo que por una parte puede afectar la planificacin de largo plazo de la empresa y, por la otra, diluir la responsabilidad de los ejecutivos en el caso de decisiones negligentes.
Ario Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. p. 463.
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3) Problemas de agencia En las empresas pblicas suele existir una frgil correlacin de incentivos entre dueo y administradores, lo que genera una serie de distorsiones en la cadena de mando y en las responsabilidades de sus directores y altos ejecutivos. Quizs la ms evidente de estas distorsiones se perciba en la confusin de roles y en el evidente conflicto de inters que trae aparejado el hecho que, en una proporcin no menor de las empresas del Estado, autoridades pblicas suelan verse legalmente obligadas a ejercer respecto de ellas funciones de regulador, policy maker, dueo y administrador de la misma. En los hechos, ello implica que autoridades pblicas que deben fiscalizar, regular o fijar directrices o polticas de largo plazo en el sector productivo en que se desenvuelve una determinada empresa pblica, en ocasiones deban tambin formar parte del directorio de la misma o incluso presidirla, haciendo el conflicto de inters insalvable. Esta es quizs la mayor amenaza y distorsin organizacional de muchas de las empresas pblicas en nuestro pas, especialmente de aqullas que
estn fuera del mbito de competencia del Sistema de Empresas Publicas (SEP)6. Los ejemplos ms palmarios de esta cuestin los encontramos en los casos de ENAP, ENAMI y hasta antes de la reforma legal en CODELCO. El Ministro de Minera, autoridad poltica en materia minera y hasta antes de que comenzara a regir la ley que crea el Ministerio de Energa, tambin autoridad poltica en materia energtica, presida el directorio de CODELCO y preside actualmente los directorios de ENAMI y ENAP. Pero a la vez, el Ministro de Minera preside la Comisin Chilena del Cobre COCHILCO7, rgano de control y fiscalizacin de las empresas pblicas del sector minero, que tiene a su cargo entre otras funciones, aprobar en conjunto con MIDEPLAN los proyectos de exploracin y explotacin minera. Lo paradojal de todo esto, es que el conflicto de inters lo crea la propia ley. III. La reforma de Codelco A comienzos del mes marzo de 2010, entr en vigencia la ley N20.392 que introduce una serie de reformas al gobierno corporativo
En una proporcin no menor de las empresas del Estado, las autoridades pblicas suelan verse legalmente obligadas a ejercer respecto de ellas funciones de regulador, policy maker, dueo y administrador de la misma.
El Sistema de Empresas Pblicas (SEP) es un comit e la CORFO constituido en 1997, cuya funcin es ejercer el rol empresarial del Estado y velar por una gestin ms eficiente de las empresas en que el Fisco o la CORFO tienen el control de su capital, acciones o derechos. Actualmente 26 empresas del Estado operan bajo el alero del SEP, las que son administradas en un entorno competitivo y sobre la base de criterios de mercado. En el ltimo tiempo, empresas pblicas creadas por ley como ENAMI se han ido incorporando al SEP, an cuando en esos casos la aplicacin de su sistema de gestin y de sus polticas de gobierno corporativo es menos intensa. En marzo de 2008, el Gobierno de la Presidenta Bachelet envi a tramitacin legislativa un proyecto de ley que fortalece la institucionalidad del SEP y ampla su mbito de potestades. Dicho proyecto se encuentra actualmente en la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados en 1 trmite constitucional y tiene los siguientes objetivos: (a) Crea legalmente al Consejo SEP como servicio pblico descentralizado, con patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a travs del Ministerio de Hacienda; (b) Moderniza su composicin, incluyendo consejeros independientes y eliminando los consejeros de designacin ministerial; (c) Fija como objetivo institucional el de ejercer la funcin de dueo de las empresas a travs de: (i) Eleccin de todos los directores de las empresas bajo su mbito de atribuciones; (ii) Aprobacin de los planes estratgicos y proyectos de inversin significativos y (iii) Designacin de los auditores externos de las empresas. Por su parte, el proyecto adems introduce una serie de modificaciones en el gobierno corporativo de las empresas del Estado que funcionan a alero del SEP: (i) asimilando las funciones y atribuciones de los directorios de las empresas a las de las sociedades annimas, (ii) elevando los requisitos de idoneidad tica y profesional de los directores; (iii) incorporando 2 directores independientes por empresa (que tendrn directorios de 7 miembros); (iv) entregando al directorio de cada empresa la eleccin del gerente general.
Artculo 4 del DFL N1, del Ministerio de Minera, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N. 1.349, de 1976, que crea la Comisin Chilena del Cobre, seala que COCHICLO estar administrada por un Consejo compuesto por las siguientes personas: a) El Ministro de Minera, que lo presidir. b) El Ministro de Defensa Nacional. c) El jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional. d) Dos representantes designados por el Consejo del Banco Central de Chile. e) Dos representantes designados por decreto supremo por el Presidente de la Repblica, uno de los cuales deber tener el ttulo de Ingeniero Civil en Minas.
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Al disear la reforma, el Ejecutivo se plante como objetivo esencial dotar a CODELCO de un gobierno corporativo de alto nivel, con un directorio profesionalizado y con una regulacin moderna que otorgase al mercado y a la ciudadana en general, garantas de eficiencia, competitividad y transparencia en la administracin de la compaa.
de CODELCO, que vinieron a hacerse cargo en buena medida de las distorsiones y deficiencias organizacionales antes descritas. Al disear la reforma, el Ejecutivo se plante como objetivo esencial dotar a CODELCO de un gobierno corporativo de alto nivel, con un directorio profesionalizado y con una regulacin moderna que otorgase al mercado y a la ciudadana en general, garantas de eficiencia, competitividad y transparencia en la administracin de la compaa. En su diseo, el Ejecutivo se vali tanto de buenas prcticas existentes en otras jurisdicciones como Finlandia y Sueciacomo de las Guas para Empresas Pblicas dictadas por el Working Group on State Owned Enterprises and Privatization de la Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo (OECD). Los principales aspectos de la reforma pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) En materia de directores La reforma al gobierno corporativo de CODELCO implic redisear el esquema de administracin ordinaria de la empresa, pasando de una estructura adecuada para la poca de su fundacin, en los aos setenta, a un directorio profesional y autnomo dotado de las atribuciones e independencia propias de un directorio perteneciente una compaa del sector privado. A partir de la reforma, los directores de CODELCO estn sujetos a los derechos, deberes y rgimen de responsabilidad aplicable a los directores de cualquier sociedad annima, particularmente en lo que
se refiere a los deberes fiduciarios de lealtad y cuidado, y al rgimen de responsabilidad solidaria por decisiones dolosas o negligentes que causen dao a la empresa. Dada la nueva composicin y caractersticas del directorio, el Presidente Ejecutivo de la empresa tambin se asimila en derechos, deberes, mecanismos de designacin y rgimen de responsabilidades a un gerente general quedando, en consecuencia, subordinado al directorio. a) de Diversificacin nombramiento de de las fuentes
directores:
Administracin autnoma y aislada de la intervencin poltica A partir de la reforma, el directorio de CODELCO pas de un total de siete a nueve miembros, diversificndose las fuentes de nombramiento de cada uno de ellos. De este modo, de un directorio presidido por el Ministro de Minera e integrado tambin por el Ministro de Hacienda, por un general en servicio activo de alguna de las ramas de las FF.AA. o Carabineros de Chile, adems de dos directores elegidos libremente por el Presidente de la Repblica y por dos representantes de los trabajadores de la empresa, tras la reforma la compaa pas a estar administrada por un directorio integrado de la siguiente forma: 3 directores designados directamente por Presidente de la Republica; 4 directores designados por el Presidente de la Repblica, pero sobre la base de ternas confeccionadas por Alta Direccin Pblica. 2 directores designados por el Presidente de la Republica, sobre la base de quinas que, para cada cargo, deben confeccionar
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los representantes de los trabajadores y de los supervisores de la empresa, sin que sea necesario que se trate efectivamente de trabajadores de la empresa. Esta nueva composicin del directorio vino a redistribuir los poderes al interior de la empresa, por una parte, limitando la influencia del Presidente de la Republica en la designacin de los directores y Presidente Ejecutivo y, por la otra, empoderando al directorio como un cuerpo colegiado independiente y autnomo del gobierno de turno. En particular y a diferencia de lo que ocurre en una sociedad annima, en que los directorios son elegidos y revocados como un solo cuerpo, la reforma de CODELCO estableci un sistema de renovacin de directores por parcialidades, en perodos alternados y sucesivos de 4 aos. Ello permitir dar cierta continuidad a la administracin de la empresa, evitando la renovacin total del directorio al inicio de cada gobierno y, con ello, aislndola en gran medida de los vaivenes del ciclo poltico. Asimismo, la reforma vino a dotar a los miembros del directorio de mayor estabilidad en sus cargos, para lo cual establece un
procedimiento reglado de remocin, el que puede activarse nicamente si concurren las causales taxativas de cesacin en el cargo que seala la ley, referidas bsicamente a infracciones de reglas de probidad, negociacin incompatible y generacin de perjuicios a los intereses de la empresa8. En consecuencia, se exime a los directores de toda discrecionalidad en la cesacin de sus cargos. b) Remuneracin de los directores La reforma vino tambin a perfeccionar el mecanismo de determinacin de las dietas de los directores. En este sentido, establece que la dieta ser determinada por el Ministerio de Hacienda, considerando una propuesta de una comisin especial compuesta por un ex Ministro de Hacienda, un ex Presidente Ejecutivo de la empresa o un ex Director de Presupuestos9. Dicha propuesta puede considerar remuneraciones para cargos similares vigentes en los sectores pblico y privado, e incluir componentes variables asociados a la asistencia a sesiones, a la participacin en comits y al cumplimiento de metas anuales de rentabilidad, de valor econmico y de los convenios de desempeo de la empresa.
Esta nueva composicin del directorio vino a redistribuir los poderes al interior de la empresa, por una parte, limitando la influencia del Presidente de la Republica en la designacin de los directores y Presidente Ejecutivo y, por la otra, empoderando al directorio como un cuerpo colegiado independiente y autnomo del gobierno de turno.
El artculo 8 C nuevo, incorporado por la reforma seala que nicamente sern causales de cesacin en el cargo de director de la empresa las siguientes: a) Expiracin del plazo por el que fue nombrado. b) Renuncia presentada ante el directorio de la Empresa. c) Incapacidad legal sobreviniente para el desempeo del cargo. d) Incurrir en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. e) Inasistencia injustificada a cuatro o ms sesiones ordinarias del directorio en un ao calendario. f) Haber incluido maliciosamente datos inexactos o haber omitido maliciosamente informacin relevante en cualquiera de las declaraciones de patrimonio o intereses, o en la declaracin jurada de incompatibilidades e inhabilidades a las que se refiere el artculo 8 de esta ley. g) Haber intervenido o votado en acuerdos que incidan en operaciones en las que l, su cnyuge, o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive, tengan un inters de carcter patrimonial. h) Haber votado favorablemente acuerdos de la Empresa que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de los Estatutos o de la normativa legal que le es aplicable a la Empresa o le causen un dao significativo a sta.
Para el periodo 2010-2011 el Ministro Andrs Velasco design en esta Comisin Especial al Vice-Presidente del Banco Central de Chile, Manuel Marfn (ex ministro de Hacienda en el Gobierno de Eduardo Frei), a Jorge Rodrguez Grossi, ex ministro de Estado y ex Presidente Ejecutivo de la empresa durante el gobierno de Patricio Aylwin y, finalmente, al director de empresas y ex Director de Presupuestos (1980), Juan Carlos Mndez. Tuve el honor de ser Secretario Ejecutivo de esa comisin, cuyo informe fue adoptado por el Ministro de Hacienda y tomado como base de clculo de las remuneraciones que recibirn para este perodo los directores de la empresa.
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Otro aspecto relevante de la reforma es que con ella se incorporaron al directorio cuatro directores independientes, cuya designacin es resorte del Presidente de la Republica, pero sobre la base de ternas que para cada uno de los casos debe confeccionar la Alta Direccin Publica, con un qurum especial de 4/5 de sus miembros.
c) Requisitos de idoneidad tcnica y profesional Como resultado de la reforma se elevaron los requisitos de idoneidad profesional y tica para ser director de CODELCO. En cuanto a las nuevas exigencias profesionales, la reforma exige que los candidatos a director cuenten con un ttulo profesional otorgado por una universidad o instituto profesional chileno o extranjero, y que acrediten una experiencia profesional de a lo menos cinco aos, continuos o no, como director, gerente, administrador o ejecutivo principal en empresas pblicas o privadas, o en cargos de primer o segundo nivel jerrquico en servicios pblicos. Este requisito de idoneidad profesional sin embargo, no es exigible para el caso que el director representante de los trabajadores sea un trabajador de la Empresa, de manera tal que la libertad de las asociaciones de trabajadores para confeccionar las respectivas quinas no se vea restringida. Por su parte, en cuanto a los requisitos de idoneidad tica, la reforma exige que los candidatos a director deban poseer antecedentes comerciales y tributarios intachables y que no hayan sido condenados ni se encuentren acusados por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos, entre otros. d) Directores independientes Finalmente, otro aspecto relevante de la reforma es que con ella se incorporaron al directorio cuatro directores independientes, cuya designacin es resorte del Presidente de la Republica, pero sobre la base de ternas que
para cada uno de los casos debe confeccionar la Alta Direccin Publica, con un qurum especial de 4/5 de sus miembros. De acuerdo con la reforma, estos cuatro directores deben constituir el comit de directores en los mismos trminos que el comit de directores de una sociedad annima abierta previsto en el artculo 50 bis de la ley N 18.046. Sin embargo, el concepto de independencia que subyace a esta nueva categora de directores no es aquel referido en la norma citada sino que, en el caso de CODELCO y el argumento puede servir para cualquier empresa ntegramente estatal-, la independencia se debe entender en el sentido que no se trata de directores de la exclusiva confianza del Gobierno de turno y que, en consecuencia, se incorporan al directorio con miras a reducir y limitar significativamente el margen de discrecionalidad del Ejecutivo para participar en las designaciones y en la administracin diaria de la empresa, tal como ocurra antes de la reforma. La confeccin de las ternas a cargo de la Alta direccin Pblica fue otro de los temas altamente debatidos durante la tramitacin legislativa del proyecto. Por una parte se encontraban quienes sostenan que deba ser el Senado el rgano encargado de realizar las designaciones sea por la va de la ratificacin de una propuesta que les hiciera llegar el Presidente de la Republica o bien a travs de la confeccin directa de las nminas. Ello, se deca, tena la ventaja de sincerar el componente poltico implcito en esta clase de designaciones, especialmente cuando se trata de una empresa tan relevante para el pas. En el otro lado se encontraban quienes vean en la designacin por parte del Senado un simple cuoteo de los cargos, sin
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posibilidad material de que en la bsqueda de los candidatos se privilegiara el componente tcnico y la experiencia adecuada para un cargo de esta naturaleza por sobre el hecho de si el candidato a director representaba a uno u otro sector poltico. Afortunadamente, radicando la la reforma de termin
extendi el conjunto de inhabilidades e incompatibilidades tambin a los Ministros de Estado, subsecretarios, jefes de servicio, funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, funcionarios de los Ministerios de Hacienda y Minera, de la Superintendencia de Valores y Seguros, COCHILCO y de todos aquellos que por razones de fiscalizacin o control se relacionan con la empresa. Con ello, la reforma busc evitar que aquellas autoridades llamadas a fijar las polticas nacionales de desarrollo minero a nivel de la gran, mediana y pequea minera estatal y privada, deban sentarse en el directorio de la empresa y decidir sobre materias, en ocasiones, con evidente contraposicin de intereses. Asimismo, busc evitar que aquellas autoridades que deben fiscalizar a la empresa o que en razn de sus cargos pueden tener intereses distintos a los de la misma, tuvieran que participar de manera simultnea en su administracin. Este fue, por lo dems, el argumento clave
funcin
confeccionar
las nminas de candidatos a director independiente en la Alta Direccin Publica y no en el Senado, pero lo hizo adems sometiendo dicho proceso a un conjunto de reglas procedimentales especiales, que reducen el margen de discrecionalidad del Presidente de la Repblica y que aseguran, por la va de exigir un qurum de aprobacin supra-mayoritario, que se trate de candidatos de consenso, que renan copulativamente los requisitos de idoneidad profesional y representatividad poltica. 2) Separacin ntida entre el Estado en tanto regulador, autoridad poltica y dueo, y la Administracin de la Empresa a) Inhabilidad de autoridades pblicas para formar parte del directorio Muy ligado al punto 1) anterior, un segundo objetivo que plante la reforma al gobierno corporativo de CODELCO se refiere al establecimiento de una separacin ms ntida entre el Estado en su rol de autoridad poltica, regulador y dueo de la empresa respecto del que le corresponde en la administracin de la misma. En este sentido, adems de hacer aplicables las inhabilidades propias de la legislacin comercial para formar parte del directorio de una sociedad annima, la reforma
La reforma busc evitar que aquellas autoridades llamadas a fijar las polticas nacionales de desarrollo minero a nivel de la gran, mediana y pequea minera estatal y privada, deban sentarse en el directorio de la empresa y decidir sobre materias, en ocasiones, con evidente contraposicin de intereses.
para justificar, por ejemplo, la salida del directorio tanto de los ministros de Minera y Hacienda. El primero porque debe velar por el desarrollo general de la minera en Chile, lo que en eventualmente puede ser contradictorio con los intereses comerciales de la empresa minera ms grande del pas. El segundo porque tiene a su cargo el manejo de las finanzas pblicas, y ello poda, en ocasiones, contraponerse a determinadas decisiones de inversin o de capitalizacin de la empresa.
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La reforma le confiri al Presidente de la Repblica atribuciones que se refieren especialmente al rol de monitoreo de la marcha de la empresa, lo que se traduce en la aprobacin o rechazo de los estados financieros y la memoria anual, en la designacin de la empresa de auditora externa, entre otras.
b) Funcin del Estado en su rol de dueo de la empresa: La Junta de Accionistas
CONCLUSIONES En la primera parte de este artculo he
La
transformacin
de
la
estructura
explicado que, en general, las empresas pblicas en nuestro pas padecen de una serie de deficiencias y distorsiones en su estructura orgnica o de gobierno corporativo, lo que trae como consecuencia la amenaza de intromisin indebida del poder poltico en la administracin de las empresas, la inexistencia de un mecanismo eficaz de monitoreo y de un sistema de responsabilidad efectivo frente a una administracin deficiente y, finalmente, la existencia de una serie de potenciales conflictos de inters dados por la confusin de diferentes roles del Estado en una misma autoridad, tanto como regulador, como policy maker, como dueo de la empresa pblica y como administrador de la misma. A continuacin he explicado cmo, en el caso de CODELCO, tales deficiencias o distorsiones sirvieron de fundamento al Ejecutivo de la poca para disear la reforma al Estatuto Orgnico de CODELCO. Enseguida, analizamos los aspectos esenciales de dicha reforma en materia de directores y en cuanto al esfuerzo por separar de un modo ms claro los diferentes roles del Estado en relacin a la empresa. En materia de directores, vimos cmo la reforma vino a diversificar las fuentes de nombramiento de los mismos, los cambios al sistema de remuneraciones, la incorporacin de directores independientes, as como al establecimiento de nuevos requisitos de idoneidad profesional y tica que los miembros del directorio deben cumplir.
corporativa de CODELCO trajo aparejado adems una serie de ajustes en relacin a las atribuciones y facultades que el Presidente de la Repblica, en su calidad de Jefe de Estado y representante de la Nacin, ejerce en su condicin de nico dueo de la empresa. Sobre el particular, la reforma le confiri al Presidente de la Repblica algunas de las atribuciones propias de una junta de accionistas, pudiendo ste delegar el ejercicio de las mismas, conjuntamente, en los ministros de Minera y Hacienda. Tales atribuciones se refieren especialmente al rol de monitoreo de la marcha de la empresa, lo que se traduce en la aprobacin o rechazo de los estados financieros y la memoria anual, en la designacin de la empresa de auditora externa, entre otras. Ahora bien, claro est que no se trata de una junta de accionistas con iguales poderes que la junta de una sociedad annima, en el sentido que, por ejemplo, el Presidente no est investido de la facultad para intervenir en la naturaleza pblica de la empresa o en su estructura de propiedad; no puede disminuir el nmero de miembros del directorio o designar a la totalidad de sus miembros ni revocarlo; no puede disolver, transformar, fusionar o dividir la compaa o enajenar su activo fijo y otorgar garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, entre otras materias. La junta de accionistas se crea, en definitiva, para monitorear la marcha de la empresa y el funcionamiento de su directorio.
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Por su parte, en cuanto a la separacin de los distintos roles del Estado en relacin con la empresa, el anlisis se concentr en las enmiendas que introduce la ley de reforma en materia de inhabilidades para ser director, as como en la creacin de una junta de accionistas que deber ejercer los derechos de dueo de la empresa, especialmente en relacin al monitoreo de la gestin del directorio. Lo que subyace a la reforma sin embargo, ms all de las enmiendas particulares, tiene que ver con la reorganizacin del poder al interior de la empresa, con el mayor grado de autonoma e independencia del directorio en relacin al gobierno de turno y a la propia empresa y, finalmente, con la adopcin de una serie de resguardos que permiten aislarla de la siempre amenazadora intervencin poltica. En ese escenario, la reforma del gobierno corporativo de CODELCO constituye un paso muy relevante para el mejoramiento de la gestin y eficiencia de nuestras empresas pblica y debe, necesariamente, servir de modelo e incentivo para la adopcin de reformas similares en las dems empresas del Estado. Matas Larran Valenzuela Abogado del estudio Correa&Gubbins, ex asesor Ministro de Hacienda.
Lo que subyace a la reforma sin embargo, ms all de las enmiendas particulares, tiene que ver con la reorganizacin del poder al interior de la empresa, con el mayor grado de autonoma e independencia del directorio en relacin al gobierno de turno y a la propia empresa y, finalmente, con la adopcin de una serie de resguardos que permiten aislarla de la siempre amenazadora intervencin poltica.
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El ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial en Internet: Una visin a cinco aos de su creacin
Por Francisco Cruz Fuenzalida
SNTESIS La informacin judicial, en tanto bien pblico, debe estar disponible para todos los ciudadanos, privilegiando para ello el uso de las modernas Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TICs). Como una forma de incentivar esa disponibilidad, el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ( CEJA ) ha creado el ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial en Internet que permite, por un lado, promover la difusin de informacin judicial bsica y, por otro, medir los avances que los rganos Judiciales y Ministerios Pblicos de los distintos pases de la Regin exhiben en la materia, de acuerdo a parmetros definidos y socializados por cada institucin, en cuanto a desarrollar ventanas informativas en la Web. Este artculo describe los principales componentes y la evolucin del referido ndice aplicado a dos instituciones matrices del sistema judicial como son los Tribunales de Justicia y el Ministerio Pblico.
El Centro de Estudios de Justicia de las Amricas y la informacin La informacin adquiere da a da mayor importancia para la toma de decisiones de quienes generan polticas pblicas y para la adecuada regulacin y fiscalizacin de los que tienen a su cargo la misin de velar porque dichas polticas cumplan su cometido. Ciertamente los nfasis han ido cambiando, enhorabuena. Si en un comienzo lograr cobertura o flujos de informacin era suficiente para cumplir con el test de la rendicin de cuentas, hoy se agregan a
esas exigencias las de calidad, integracin y consistencia. En palabras simples, no basta la cantidad, sino que es necesario que la informacin proporcionada est correctamente agregada, posea una lgica de construccin en el tiempo y est sujeta a estndares definidos, en comparacin con otras fuentes o sujetos responsables de su produccin. Qu duda cabe que en materia de Justicia la informacin judicial es, en gran parte, un bien pblico1, bajo cualquier ptica que ella sea observada. Decimos esto por cuanto debiera asegurarse, preponderantemente,
Hacemos notar que la Justicia tambin incluye dimensiones que deben ser consideradas como bienes privados, ya que su consumo o acceso genera rivalidad o exclusin de ciudadanos. Esta distincin, sin embargo, est ms asociada al rea del litigio, especialmente en materias civiles y comerciales, en donde la incorporacin de un nuevo caso no es indiferente para el funcionamiento general del sistema. Sugerimos seguir en esto a Jorge Correa, Carlos Pea y Juan Enrique Vargas (2000) en Es la Justicia un Bien Pblico?, revista Perspectivas; Volumen 3. N2; Departamento de Ingeniera Industrial de la Universidad de Chile.
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La informacin adecuada, oportuna y confiable, recabada a travs de metodologas comparativas y revisada en el tiempo, no slo constituye un insumo valioso para los cambios, sino que tambin resulta un incentivo para que ellos se promuevan en definitiva, sensibilizando a los tomadores de decisiones, alentando buenas prcticas y contribuyendo a la formacin de sociedades civiles ms vigilantes y conscientes de la asignacin de derechos ciudadanos.
su
acceso
universal,
sin
rivalidad
ni
tiempo, no slo constituye un insumo valioso para los cambios, sino que tambin resulta un incentivo para que ellos se promuevan en definitiva, sensibilizando a los tomadores de decisiones, alentando buenas prcticas y contribuyendo a la formacin de sociedades civiles ms vigilantes y conscientes de la asignacin de derechos ciudadanos.
exclusin. Todos los ciudadanos deben tener cierto conocimiento, por ejemplo, sobre quines administran Justicia y dirigen investigaciones, acerca de las instituciones a las cuales estn adscritos y de cun eficiente es la ejecucin de su presupuesto. Por su parte, al tener financiamiento con cargo a rentas generales, la provisin de bienes pblicos est llamada a generar externalidades positivas, en este caso, al sistema de Justicia, promoviendo previsibilidad, certeza y transparencia en la toma de decisiones. Esta perspectiva tambin llega de quienes toman decisiones en un espacio ms privado de accin, como puede ser un inversionista o un emprendedor y no slo del litigante y justiciable. La amplia expresin de las relaciones internacionales ha hecho que la Justicia no slo fuera una cuestin de conflictos judiciales, sino tambin una garanta de reglas del juego que adquiere especial relevancia en la transnacionalizacin del comercio humano y la globalizacin de la actividad productiva. Estas necesidades han alentado al Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), desde sus inicios, a profesionalizar los procesos de acumulacin, comparacin y difusin de informacin en el mbito de la Justicia. Nuestros reportes e ndices se han transformado en novedosos productos que se suman a los ya existentes en otras reas ms convencionales del quehacer pblico tales como la salud, la economa o la educacin. Vistas las cosas de este modo, hemos comprobado que la informacin adecuada, oportuna y confiable, recabada a travs de metodologas comparativas y revisada en el
En el presente artculo haremos una descripcin resumida de cmo se construye el ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial en Internet cuya primera versin data del ao 2004- con el objetivo de dar a conocer la metodologa subyacente en el instrumento y los cambios y mejoras que se le han ido incorporando en las versiones sucesivas. Hay que sealar que este ndice rescata, por su enfoque, una necesidad cada vez ms frecuente de disposicin de informacin a travs de las Tecnologas de Informacin y Comunicacin (TICs) y todo lo que ello significa en trminos de plataformas solventes, flujos actualizados y herramientas de bsqueda amigables para los usuarios. Con esto abrazamos otras de las lneas de trabajo que CEJA ha impulsado intensamente en la Regin, y que tiene que ver con la aplicacin de la tecnologa y sus innovaciones en los sistemas judiciales. El ndice de Accesibilidad por Internet: Presentacin En sus variadas versiones, el ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial en Internet exhibe el desarrollo, evolucin o retroceso de los sistemas de Justicia de los pases de las Amricas, usando como indicador la informacin puesta a disposicin de los ciudadanos por Ministerios Pblicos y Poderes Judiciales.
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En un primer momento, el objetivo del ndice fue levantar la informacin disponible en las pginas WEB de las instituciones estudiadas y generar un ranking de accesibilidad transparentando resultados. Para ello se definieron categoras, indicadores, criterios o mbitos de medicin especficos, as como sus correspondientes escalas de medicin y valoracin ponderada. As, cada Ministerio Pblico y Poder Judicial fue evaluado situacionalmente, pero tambin en contraste con el resto de sus homlogos, agregando valor al escrutinio de debilidades institucionales y, asimismo, destacando sus buenas prcticas. De esta forma, el ndice fue produciendo varios efectos adicionales que aumentaron su valor en el tiempo como fue, en primer trmino, el hecho de que los estndares promovan competencias ao a ao entre los organismos evaluados, con la consecuente mejora institucional de las categoras revisadas. En segundo lugar, la competencia que se provocaba entre instituciones, ms all de su locacin geogrfica, dej entrever incapacidades corporativas que, a ratos, responden ms a cierta cultura organizacional replicada hemisfricamente que a avances atribuibles a un pas determinado en su sistema judicial. A nuestro juicio, en esto mucho tiene que ver los aos de instalacin y madurez institucional de los rganos analizados.
entidades evaluadas. Un ejemplo de ello es el mbito del gobierno judicial, principalmente en lo tocante a recursos presupuestarios y a cuestiones disciplinarias. El ndice nunca ha buscado detenerse en las causas de los hallazgos encontrados, lo que permite seguir levantando informacin, cruzarla y motivar un debate que ha recado preferentemente en los responsables de las polticas pblicas o en los destinatarios de los servicios judiciales. Estos resultados, en nuestra opinin, tienen que ver con aspectos culturales propios de una Regin en la cual el sistema de Justicia padeci fuertemente los dficits democrticos de un largo interregno de gobiernos militares. De esta forma, la rendicin de cuentas de poderes judiciales a las personas ha sido un tema complejo de abordar y que toca otros temas de discusin como son la legitimidad y la funcin que cumplen en un sistema en donde la Justicia es un bien pblico, como sealramos al inicio de este trabajo. A su turno, si se examina la dcada recin pasada, es posible detenerse en varios casos de la Regin, en donde los poderes judiciales han representado el epicentro de crisis institucionales, terminando con reformas constitucionales, renuncias de magistrados o re-diseos de magistraturas supremas o constitucionales, fenmenos que claramente dificultan su labor permanente en el tiempo. Para el caso de los Ministerios Pblicos
1 2 3 4 5 6 7 8 9
Indice de Accesibilidad Global 2009 de los Tribunales de Justicia Ranking Poder Judical Chile Brasil Repblica Dominicana Canad Estados Unidos Mxico Per Costa Rica Venezuela Paraguay Panam Guatemala Argentina Antigua y Barbuda Dominica Grenada St. Kitts y Nevis St. Luca St. Vincent y Grenadines Colombia Ecuador Uruguay Belize Nicaragua El Salvador Bolivia Bahamas Jamaica Trinidad y Tobago Barbados Guyana Hait Suriname Puntaje 85,58% 83,10% 78,78% 77,72% 76,72% 74,14% 69,70% 67,67% 66,58% 65,24% 64,78% 61,55% 61,44% 53,27% 53,27% 53,27% 53,27% 53,27% 53,27% 50,85% 49,08% 45,51% 40,92% 40,57% 34,99% 34,33% 31,69% 30,89% 24,11% 23,06% 16,75% 4,67% 0,00%
10 11 12 13 14 14 14 14 14 14 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
Por ltimo el ndice permiti consolidar una radiografa sobre reas en donde los accesos son ms complejos y en los que la movilidad en los rankings es ms lenta para todas las
el impacto ha sido distinto. Es conocido el hecho de que la reforma al proceso penal en Amrica Latina encomend al Ministerio Pblico nuevas tareas, reformas
Nota: El puntaje, no el ranking, es lo que mejor determina si un pas est cumpliendo con su deber de proveer informacin. Fuente: ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, Versin V, Ao 2009.
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constitucionales y legales mediante, con cambios en las definiciones corporativas y estatutos orgnicos internos .
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penal y la pblica presin que ello significa. Esta carga, antes radicada en el Poder Judicial, recae entonces en un rgano que ya debe enfrentar la difcil tarea de transicin, instalacin y consolidacin institucional. En sntesis, la historia del Ministerio Pblico, por gnesis e historia inmediata, tiene vida ms corta que la de los Poderes Judiciales, lo que acota el espacio de tiempo para su evaluacin y crtica. La metodologa inicial La forma de enfrentar las mediciones de los primeros cuatro ndices estuvo centrada, como describiramos antes, en categoras, indicadores y escalas de medicin y evaluacin. Las categoras, pesos relativos y nmeros de indicadores han sido distintos, dependiendo de la institucin evaluada. A continuacin reproducimos las tablas respectivas que dan cuenta de estas valoraciones3:
En este contexto, uno de los puntos quizs ms controvertidos fue la ubicacin institucional del Ministerio Pblico luego de los cambios impulsados. La mayora de los pases opt por un modelo independiente y autnomo pero, dentro de ese esquema, con algunos matices aun ms detallados. Sin embargo, y ms all de las definiciones particulares, el estatuto del Ministerio Pblico se dise siguiendo de cerca el modelo judicial, sin un aislamiento orgnico a fin de permitirle emprender nuevos roles institucionales e interactuar con el resto del sistema de Justicia, bajo las reglas del modelo acusatorio. Adems de todo esto, las reformas al Ministerio Pblico hacen frente paralelo a un nuevo escenario de demandas por persecucin
Poderes Judiciales
Descripcin Existencia de pgina web Publicacin y actualizacin de sentencias Publicacin y actualizacin de reglamentos Publicacin de estadsticas de causas ingresadas, resueltas y pendientes Publicacin de agenda de Tribunales Publicacin de recursos fsicos y materiales con que cuentan los Tribunales Presupuesto Salarios, antecedentes curriculares, patrimonio y temas disciplinarios de funcionarios relevantes Publicacin de concursos y licitaciones para contrataciones Rgimen de acceso y centralizacin de informacin Peso relativo en el ndice 5,0% 15,0% 5,0% 17,5% 15,0% 5,0% 17,5% 10,0% 5,0% 5,0% N de indicadores asociados 1 2 1 3 1 1 2 4 3 3
2 3
Ver Desafos del Ministerio Pblico en Amrica Latina, Cristian Riego y Mauricio Duce redactores. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas Ao 2005. Fuente: ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, Versin I, Ao 2004 (luego veremos, al tratar especficamente la metodologa en la Quinta Versin del ndice, como esta valoracin cambia).
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Hay que considerar que cada descriptor es un concepto agregado de otras valoraciones en l comprendidas. Por ejemplo, y siguiendo el mismo orden del grfico, para el caso de las pginas WEB en Internet de Poderes Judiciales, se precisa el concepto que ello involucra, a saber: Documento electrnico oficial (o conjunto de documentos electrnicos oficiales) del Poder Judicial del pas, al que sea posible acceder a travs de Internet.
Asimismo la definicin de indicadores establece las condiciones4 que la pgina WEB debe contener para ser considerada como tal y el dominio del sitio de referencia con que dicha pgina es exhibida, facilitando su posterior consulta y navegacin.
Ministerios Pblicos
Descripcin Existencia de pgina web Publicacin y actualizacin de reglamentos Publicacin de estadsticas de causas ingresadas, resueltas y pendientes Publicacin de recursos fsicos y materiales con que cuentan las dependencias Presupuesto Salarios, antecedentes curriculares, patrimonio y temas disciplinarios de funcionarios relevantes Publicacin de concursos y licitaciones para contrataciones Rgimen de acceso y centralizacin de informacin Peso relativo en el ndice 7,5% 7,5% 22,5% 7,5% 22,5% 15,0% 7,5% 10,0% N de indicadores asociados 1 1 3 1 2 4 3 2
Para la descripcin que nos ocupa se especifican, entre otras condiciones principales, las siguientes, a saber: Informacin sobre la composicin y organizacin del Poder Judicial, el listado actualizado de autoridades y el acceso a documentos institucionales oficiales.
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La metodologa concluye con una valoracin de indicadores, y el peso especifico asociado a cada uno de ellos para la construccin del
Id Indicador
ndice. En el siguiente grfico hacemos una muestra parcial de cada indicador y el peso relativo otorgado a cada uno:
Medicin y categoras
INFORMACIN SOBRE PODER JUDICIAL Si rene todos los tems de informacin considerada fundamental = 1. Pgina Web Institucional Si tiene entre 5 y 6 de los tems de informacin = 0,75. del Poder Judicial Si tiene entre 3 y 4 de los tems de informacin = 0,5. Si tiene entre 1 y 2 de los tems de informacin = 0,25. Si no tiene ninguno de los tems considerados fundamentales = 0. Se publican sentencias de todos los tribunales = 1. Publicacin de sentencias Se publican sentencias de dos o ms instancias = 0.67. en Internet Nmero de Se publican sentencias de una sola instancia = 0.33. instancias No se publican sentencias de ninguna instancia = 0. Se publican sentencias de todas las materias = 1. Publicacin de sentencias Se publican sentencias de la mayora de las materias = 0,67. en Internet nmero de Se publican sentencias de la minora de las materias = 0,33. materias No se publican sentencias de ninguna instancia = 0. Se publican sentencias de tribunales regionales de todas las jurisdicciones geogrficas en el pas = 1. Publicacin de sentencias Se publican sentencias de tribunales regionales de la mayora de en Internet de tribunales las jurisdicciones geogrficas en el pas = 0,67. regionales Se publican sentencias de tribunales regionales de la minora de las jurisdicciones geogrficas en el pas = 0,33. No se publican sentencias de tribunales regionales = 0. Actualidad de sentencias publicadas Sentencias emitidas hasta el ltimo mes concluido = 1. Sentencias emitidas hasta el ltimo ao concluido = 0,67. Sentencias anteriores al ltimo ao concluido = 0,33. No se publican sentencias en Internet = 0.
I1
I2
I2A
I2B
I3
I4
Publicacin de Reglamentos Internos, Acuerdos y/o Instructivos del Poder Se publican en Internet los acuerdos = 1. Judicial (evaluar la No se publican acuerdos en Internet = 0. distincin entre acuerdos vigentes y algunos acuerdos) Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, desagregada por materia, jerarqua y jurisdiccin = 1. Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, desagregada por slo uno o dos de las tres categoras de desglose (materia, jerarqua, y jurisdiccin) = 0,75. Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, sin ningn tipo de desglose = 0,5. Estadsticas para solo parte del Poder Judicial nacional = 0,25. No se publican = 0. Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, desagregada por materia, jerarqua y jurisdiccin = 1. Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, desagregada por slo uno o dos de las tres categoras de desglose (materia, jerarqua, y jurisdiccin) = 0,75. Estadsticas para la totalidad del Poder Judicial nacional, sin ningn tipo de desglose = 0,5. Estadsticas para solo parte del Poder Judicial nacional = 0,25. No se publican = 0.
I5
Publicacin en Internet de estadsticas sobre causas ingresadas
I6
Publicacin en Internet de estadsticas sobre causas resueltas
Fuente: ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, Versin IV, Ao 2008
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Esta
metodologa
est
detalladamente
del indicador como promedio aritmtico del total de pases. El ndice toma un valor comprendido entre 0 y 100 -ambos inclusive-, donde 100 corresponde a la existencia, en la respectiva pgina Web analizada, de toda la informacin identificada como bsica; 0 por su parte, es indicador de la nula existencia de tal informacin. Esto en la prctica convierte al ndice en un aliciente para que alguien siempre cumpla a cabalidad (llevndose el 100%), lo que tiene por otro lado la contrapartida de sofisticar las mediciones para que no se vean superadas por un rpido conformismo de la instituciones que llegan al mximo puntaje en corto plazo.
explicada en el instrumento y se incluye como anexo al final de cada estudio, lo que permite a las instituciones examinar de manera desagregada la evaluacin hecha y, en consecuencia, definir mejoras de manera eficiente, puntual y focalizada. Otra perspectiva para observar resultados ha sido la obtencin de una mirada global de los mismos, empleando como eje cada indicador y prescindiendo del pas. Esto, en trminos prcticos, significa tomar cada uno de los indicadores de los Poderes Judiciales y Ministerios Pblicos y, a partir de los resultados obtenidos, calcular el valor global
ndice de Acceso Global a la informacin de Tribunales de Justicia de las Amricas a travs de Internet 2007, por tipo de indicador.5
Indicador Publicacin de Reglamentos Internos, Acuerdos y/o Instructivos del Poder Judicial Rgimen de acceso a Sentencias en Internet Rgimen de Acceso a Estadsticas en Internet Centralizacin de la Informacin Judicial Actualidad de Sentencias publicadas Poder Judicial / Pgina web Institucional Publicacin de Sentencias (Fallos, Dictmenes) - MATERIA Publicacin en Internet de estadsticas sobre causas ingresadas Publicacin en Internet de estadsticas sobre causas resueltas Regularidad de publicacin de estadsticas sobre causas ingresadas, resueltas, y pendientes Publicacin de Sentencias (Fallos, Dictmenes) - COBERTURA GEOGRFICA Publicacin de llamados a concurso para contratacin de personal Publicacin de Sentencias (Fallos, Dictmenes) INSTANCIA Publicacin en Internet de llamados a concurso para licitaciones de bienes y/o infraestructura Publicacin en Internet de llamados a concurso para contratacin servicios externos Informacin Curricular sobre Autoridades y Jueces Publicacin de Agenda actualizada de Tribunales Publicacin en Internet de estadsticas sobre causas pendientes Valor del ndice 89,7% 70,8% 66,76% 64,7% 64,4% 59,7% 57,9% 56,7% 56,7% 54,4% 52,9% 48,5% 44,1% 38,2% 32,5% 28,8% 26,4% 25,8%
ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, IV Versin 2008.
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Indicador Informacin desagregada sobre ejecucin de presupuesto del Poder Judicial del ltimo ao concluido Informacin actualizada sobre salarios y remuneraciones de funcionarios del Poder Judicial Informacin sobre presupuesto asignado y ejecutado del ao en curso Actualidad de informacin sobre ejecucin presupuestaria del ao en Curso Informacin sobre sanciones aplicadas a jueces o funcionarios de juzgados Publicacin de informacin sobre recursos del Poder Judicial Informacin sobre patrimonio de autoridades y jueces del Poder Judicial
Valor del ndice 24,4% 24,4% 20,5%
20,5% 11,7% 10,2% 1,4%
Es rescatable lo que el ndice ha provocado con el transcurso de los aos: un efecto que podramos denominar de accountability compartida, en el sentido de que si bien la construccin metodolgica es absolutamente autnoma y realizada con prescindencia de realidades particulares, al momento de ponerse en conocimiento pblico ha tenido una amplia difusin local en los pases de la cobertura. Esto no slo ha fortalecido la rendicin de cuentas como uno de los efectos principales, sino tambin el dilogo directo entre las instituciones y CEJA para comentar los efectos de los rankings y promover una cadena de incentivos para mejorar aspectos institucionales, como ya lo hemos indicado. Como contrapartida, esto ha motivado a CEJA a empearse con an mayor rigor en la construccin del ndice y a fortalecer sus anexos con informacin, de manera que no slo den cuenta detallada de las mediciones, sino que tambin de avances parciales verificados entre ediciones de un ao y otro. Un ejemplo de lo que decimos es la introduccin de una tabla de variacin en el ndice entre los aos 2004 y 2007, tomando en cuenta los incrementos anuales
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y trianuales que permiten tomar una foto distinta a la que el instrumento hace anualmente y examinando no slo la mejora de ciertos indicadores en doce meses, sino tambin su consistencia en un periodo de tiempo ms largo. Lo anterior permite a los lectores sacar otras conclusiones adicionales, como podra ser el abordaje de nuevas polticas pblicas o el impacto de su implementacin. En esta misma direccin, se han incluido en el tiempo mediciones que exhiben cambios a la valoracin que compone cada descriptor y que pueden permitir una definicin ms exhaustiva del concepto a medir, una variacin en la escala o la suma de un nuevo indicador. Esto ltimo permitira elevar el estndar de un indicador cuando su nivel de cumplimiento deja de generar incentivos o requiere una nueva valoracin6.
ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, Versin IV, Ao 2008, Anexo III: Cuadro con Seguimiento de Cambios Efectuados entre los Indicadores 2006 2007/2008
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Ind. Descriptor 2006 1 2 5 6 7 7A 8 10 Sitio institucional del Poder Judicial Publicacin de sentencias Publicacin de causas ingresadas Publicacin de causas resueltas Publicacin de causas pendientes Actualizacin y regularidad de publicacin de estadsticas Publicacin de agenda actualizada Presupuesto para el ao en curso
Cambios efectuado para ndice 2007/2008 Cambio de escala: se agreg un requisito. Se separ en 3 indicadores. Cambio de definicin. Cambio de definicin. Cambio de definicin. Nuevo indicador para abarcar la definicin original de 5-7. Cambio de escala. Cambio de definicin. Nuevo indicador con la escala del original Indicador 10. Cambio de escala. Cambio de escala, definicin. Cambio de escala. Cambio de escala. Cambio de escala, definicin. Cambio de escala: se agreg un requisito. Cambio de definicin. Cambio de definicin. Cambio de definicin. Nuevo indicador para abarcar la definicin original de 24-26. Cambio de definicin. Nuevo indicador con la escala del original Indicador 28. Cambio de escala. Cambio de escala, definicin. Cambio de escala. Cambio de escala. Cambio de escala, definicin.
Actualidad de informacin sobre ejecucin 10A presupuestaria del ao en curso 11 12 13 14 15 22 24 25 26 26A 28 Presupuesto para el ltimo ao concluido Salarios y remuneraciones Informacin curricular sobre jueces y autoridades Patrimonio personal de jueces Sanciones aplicadas Sitio institucional del Ministerio Pblico Publicacin de causas ingresadas Publicacin de causas resueltas Publicacin de causas pendientes Actualizacin y regularidad de publicacin de estadsticas Presupuesto para el ao en curso
Actualidad de informacin sobre ejecucin 28A presupuestaria del ao en curso 29 30 31 32 33 Presupuesto para el ltimo ao concluido Salarios y remuneraciones Informacin curricular sobre fiscales Patrimonio personal de fiscales Sanciones aplicadas
Finalmente,
otras
de
las
novedades
comparacin con el resto de la Regin (ndice Global). En la siguiente lmina podemos observar una ficha estadstica7 que ejemplifica lo que venimos diciendo:
introducidas a partir de la IV Versin ha sido la consolidacin de una ficha estadstica de accesibilidad por pas que ha reunido en una misma foto el comportamiento de las instituciones en el tiempo, la variacin de sus categoras y su posicin relativa en
En nomenclatura de Administracin estas fichas son conocidas como tableros de control del acceso a la informacin judicial para poderes judiciales y ministerios pblicos de cada pas medido. El link a las fichas de todos los pases de la 5a versin (2009) es: http://www.cejamericas.org/cejacommunity/apl/prodespeciales/menuprodespecial.php?evento=97&pag=1290
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Fuente: ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, Versin V, Ao 2009.
La metodologa en el ltimo ndice8 Con miras a fortalecer la objetividad y calidad del anlisis del ndice se perfeccion la metodologa para la V Versin, a travs de una valoracin binaria en la evaluacin de indicadores. Esto se expresa en que el puntaje recibido por cada indicador se obtiene sumando valores ponderados de las respuestas asociadas a consultas, que ahora reciben una calificacin de 1 0, dependiendo de si se satisface el requerimiento o no. De acuerdo al nivel de complejidad de la categora, los indicadores se desglosan a su vez en hasta 9 criterios o mbitos de evaluacin especficos.
La introduccin de este nuevo procedimiento permiti en la V Versin favorecer la comparabilidad del ndice con versiones anteriores al mantener la proporcionalidad en la valoracin de los componentes por indicador y, al mismo tiempo, consolid una medicin ms precisa y objetiva al desagregar la calificacin en ms opciones de las que estaban disponibles con anterioridad9. Comentarios finales 1. Como instrumento el ndice, en todas sus versiones, se ha constituido en una radiografa cada vez ms exhaustiva respecto del acceso a la informacin de
La elaboracin de esta metodologa estuvo dirigida por Adrin Medrano, responsable del rea de gestin e informacin de CEJA. Es dable constatar adems el trabajo que en esta versin ha tenido Andrea Cabezn, como editora general del instrumento, as como el aporte del staff internacional de pasantes de CEJA. Ver ndice de Accesibilidad a la Informacin Judicial por Internet, V Versin 2009, disponible en www.cejamericas.org
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organismos relevantes del sistema de Justicia, como lo son los Ministerios Pblicos y Poderes Judiciales. Esta radiografa ha promovido incentivos encaminados a dinamizar el mercado de la informacin pertinente y, por tanto, a consolidar bienes pblicos disponibles para la comunidad. 2. Como todo bien pblico, la informacin dispuesta por el ndice genera un cierto tipo de externalidades (adems de las positivas que deben aprovechar al sistema en su conjunto) y que la literatura conoce como posicionales. Esto significa que la generacin y disposicin de informacin confiable y oportuna demanda a las instituciones en estudio un gran esfuerzo, cuya valoracin no slo es medida por el ndice en relacin a su rendimiento absoluto, sino tambin relativamente a cmo lo hacen instituciones homnimas de otros pases. El ndice genera entonces un sistema de recompensas ligado a resultados relativos, que motiva la sana competencia entre rganos. 3. El ndice ha debido adaptarse a los desafos de mejorar sus propias mediciones y legitimidad, sofisticando sus metodologas, manteniendo una matriz comparativa de resultados en el tiempo y documentando su metodologa en cada versin pblica. 4. Existen, por cierto, interrogantes que el ndice no est llamado a responder, sin embargo s creemos permite 6. 5.
materia de informacin judicial o, en algn minuto, la tarea de acumulacin y provisin termina por ser regresiva respecto de otros fines a los cuales est llamado el agente estatal. Algo de este debate se ha instalado con ocasin de las leyes de acceso a informacin pblica y el equilibrio que debe mantenerse entre la necesidad y el derecho de conocer cierta informacin, por un lado, y los costos que stas tareas significan para el responsable de producirla y entregarla, por otro. En esta misma direccin, no podemos omitir una sana pregunta relativa a la capacidad de las personas para aprovechar la informacin disponible en sitios WEB. El hecho de que las instituciones mejoren su propia capacidad de colocar informacin debe ir necesariamente asociado a mejores aptitudes y destrezas de los usuarios, a fin de maximizar esos beneficios en sus consultas y accesos. Finalmente, tenemos la conviccin de que el ndice es un aporte importante en la medida que permite hacer pblicos resultados que colmarn necesidades, podrn en evidencia otras y promovern nuevas discusiones en torno al acceso y la transparencia de nuestros sistemas de Justicia, en los cuales la informacin siempre ser un desafo dinmico y cada vez ms importante. Francisco Cruz Fuenzalida Abogado Secretario Ejecutivo del Consejo Directivo Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA).
El hecho de que las instituciones mejoren su propia capacidad de colocar informacin debe ir necesariamente asociado a mejores aptitudes y destrezas de los usuarios, a fin de maximizar esos beneficios en sus consultas y accesos.
cumplir con el objetivo de cultivar un ambiente propicio para que sean otras instituciones o campos en donde puedan abordarse esas nuevas interrogantes. En este mbito es dable prospectar si hay ptimos permanentes y ascendentes en
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Transparencia y evasin de impuestos: Ley 20.406

Por Hctor Lehued Blanlot
SNTESIS La entrada en vigencia de la ley 20.406 que permite el acceso a informacin bancaria por parte de la autoridad tributaria, ha permitido a Chile adecuarse a los estndares internacionales en materia de transparencia e intercambio de informacin financiera. Este artculo resea el proceso que culmin con la promulgacin de este cuerpo legal, en cuya gestacin se debatieron los principios de privacidad, el alcance del secreto bancario, las modernas exigencias de transparencia en materia de flujos monetarios transfronterizos y la evasin fiscal internacional.
EL ESTNDAR INTERNACIONAL El artculo 26 de la convencin modelo para evitar la doble tributacin de la OCDE (y su Acuerdo Modelo para el Intercambio de Informacin en Materias Tributarias, de 2002), contiene las normas y procedimientos que han dado lugar al estndar internacionalmente aceptado de transparencia e intercambio de informacin. Ese estndar, que fue adoptado tambin por el G20 en 2004 y por las Naciones Unidas en 2008, ha servido de base para la negociacin de casi 3.600 acuerdos internacionales. El estndar requiere que: (i) el intercambio de informacin ocurra a solicitud y cada vez que sea previsiblemente relevante para la administracin y fiscalizacin de las leyes del pas contraparte que la solicita; (ii) no hayan restricciones basadas en secreto bancario o en la necesidad de un inters tributario domstico; (iii) haya disponibilidad de informacin y facultades para obtenerla; (iv) haya respeto por los derechos del contribuyente, y (v) haya estricta confidencialidad de la informacin intercambiada. El requisito de previsible relevancia para la administracin y fiscalizacin de las leyes del requirente est pensado para evitar requerimientos injustificados o, como se suelen llamar, expediciones de pesca. Aparte de esa restriccin, el alcance de la informacin intercambiable es amplio e incluye antecedentes relativos a intereses, dividendos, ganancias de capital, informacin bancaria o de propiedad de empresas, entre otros.
A pesar de sus muchos y reconocidos avances en materia de transparencia, entre 2008 y 2009 Chile atrajo la atencin internacional precisamente por lo contrario. La falta de acceso a informacin amparada por secreto bancario para fines tributarios posicion al pas en el bando equivocado en una contienda global de proporciones. Una compleja reforma legal que entr en vigencia en 2010 logr remediarlo, justo a tiempo. Crisis internacional y transparencia fiscal La mayora de los pases grava con impuesto la renta que obtienen sus residentes, sin importar el lugar del mundo donde la obtuvieron, lo que se denomina tributacin sobre renta de base mundial. Asimismo, la mayora de los pases calcula los impuestos a partir de la declaracin de rentas que hace el propio contribuyente, sin perjuicio del eventual chequeo que la administracin tributaria pueda realizar a travs de fuentes de informacin adicionales, como la declaracin del empleador que le paga su sueldo, del banco que le paga intereses o de la sociedad
que le distribuye utilidades. Naturalmente, la facilidad con que las autoridades tributarias reciben tal informacin adicional se reduce respecto de empleadores, bancos o sociedades que se encuentran ms all de sus fronteras. Esto genera una oportunidad para la evasin y un incentivo para esconder rentas en el extranjero. Lo anterior motiv que desde los aos noventa se produjera una progresiva coordinacin entre las administraciones tributarias de los pases desarrollados quienes, adems de velar por el cumplimiento igualitario de la ley entre sus residentes, vieron aqu una oportunidad para reducir sus crecientes dficits fiscales. Para ello se desarrollaron modelos y de acuerdos internacionales para procedimientos estandarizados
compartir informacin impositiva, los que han dado lugar a lo que se conoce como el estndar internacional de intercambio de informacin, contenido esencialmente en el artculo 26 de la convencin modelo para evitar la doble tributacin de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico, OCDE.
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El
CRONOLOGA DE DECLARACIONES Comunicado del G-8: Reunin de Ministros de Hacienda en Osaka (junio de 2008): En vista de los recientes desarrollos, solicitamos con urgencia a todos los pases que no han an implementado completamente el estndar internacional de transparencia y efectivo intercambio de informacin en materia tributaria de la OCDE, a hacerlo sin ms dilacin. Declaracin del G20 en la Cumbre sobre Mercados Financieros y la Economa Mundial en Washington (noviembre de 2008): La falta de transparencia y la falla en el intercambio de informacin tributaria debe ser vigorosamente abordada. Declaracin del G20 sobre Fortalecimiento del Sistema Financiero en Londres (abril de 2009): Estamos preparados para tomar las acciones acordadas en contra de aquellas jurisdicciones que no cumplen con los estndares internacionales en materia de transparencia tributaria. Declaracin la Reunin de Jefes de Estado del G-8 en LAquila (julio de 2009): [T] odas las jurisdicciones deben ahora implementar rpidamente sus compromisos. No podemos continuar tolerando grandes montos de capital escondidos para evadir impuestos. Declaracin de los lderes del G20 en Pittsburgh (septiembre de 2009): Estamos comprometidos con mantener el impulso alcanzado en materia de parasos tributarios Estamos preparados para utilizar contramedidas contra los parasos tributarios a partir de marzo de 2010.
problema
que
enfrentaron
esas
bancario con las administraciones tributarias de los pases de origen de los inversionistas. As, en Australia se sabra si un residente obtiene intereses de un depsito a plazo en Aruba, que debe incluir en su declaracin de impuesto australiana. La presin internacional logr lentos
administraciones fue que normalmente las rentas de un residente alemn o noruego no se esconden en Francia o Reino Unido sino que en jurisdicciones que ofrecen la combinacin perfecta entre cero o muy baja tributacin para no-residentes, por un lado, y secreto bancario, por otro. Esa frmula, que permite ocultar rentas de la administracin tributaria respectiva y verlas crecer libre de impuestos, ha sido exitosamente ofrecida a cambio de un conveniente honorario anual, desde a corruptos y narcotraficantes interesados en blanquear ingresos ilegales hasta simples individuos de alto patrimonio en busca de una forma de sacar ventaja de la poca sofisticacin de sus sistemas impositivos nacionales. Oferentes de estos servicios se han encontrado en pequeas jurisdicciones sin mayor fuente alternativa de ingresos que el turismo, aunque tambin en pases desarrollados, como lo evidenci el reciente reconocimiento del banco suizo UBS1 respecto de su colaboracin en el ocultamiento de rentas de contribuyentes estadounidenses. Los esfuerzos de los pases desarrollados, liderados en esto por la OCDE, se centraron entonces en conseguir la cooperacin de las jurisdicciones desde donde operaban los oferentes de estos servicios financieros. No se les pidi cambios a su rgimen tributario, sino simplemente que intercambiaran por el secreto informacin amparada
avances en la ltima dcada, pero alcanz un punto de tensin insostenible tras la crisis financiera. Frente a la necesidad de estimular sus economas con ahorros inexistentes y a la dificultad de incrementar su carga tributaria o su abultado endeudamiento, los pases desarrollados decidieron combatir sin contemplaciones la evasin de sus bases imponibles.2 Desde fines de 2008 el intercambio de informacin pas a ocupar un lugar preponderante en los foros mundiales. El comunicado de la reunin del G20 de abril de 2009 seala: [c]oncordamos en tomar acciones contra las jurisdicciones no cooperativas, incluyendo los parasos tributarios. Estamos preparados para desplegar sanciones para proteger nuestras finanzas pblicas y sistemas financieros. La era del secreto bancario ha acabado. En el bando equivocado Con una carga tributaria cercana al 20% del PIB, Chile claramente no es un paraso tributario. El Servicio de Impuestos Internos (SII), por su parte, es una institucin que ha sido reconocida internacionalmente por el
Segn el gobierno de EE.UU., a travs de cuentas secretas UBS AG habra ayudado a ms de 52 mil contribuyentes estadounidenses a ocultar activos financieros por casi 15 mil millones de dlares, generando anualmente comisiones por cerca de 200 millones de dlares. La acusacin sigui a la aceptacin de responsabilidad del banco en febrero de 2009 y a una multa de 780 millones de dlares, pese a lo cual el banco continu rechazando entregar la informacin relacionada a la autoridad estadounidense. UBS Enters into Deferred Prosecution Agreement, Departamento de Justicia de los EE.UU., disponible en http://www.justice.gov/ opa/pr/2009/February/09-tax-136.html. Conforme al testimonio de uno de los banqueros involucrados, sus labores incluan el contrabando de diamantes en tubos de dentrfico y la destruccin deliberada de registros de operaciones transfronterizas de sus clientes. Ex-UBS Banker Pleads Guilty in Tax Evasion, The New York Times, 20 de Junio de 2008.
El Senado de los EE.UU. estima que las mermas de recaudacin alcanzan a 100 mil millones de dlares al ao y en muchos pases europeos la suma alcanza a miles de millones de euros. () Mejor transparencia e intercambio de informacin para fines impositivos son clave para asegurar que los contribuyentes no tengan santuario alguno donde esconder sus rentas o activos y que paguen el justo monto de impuestos que les corresponde. Promoting Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes; A Background Information Brief; OCDE, 2010.
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buen uso de las tecnologas de la informacin. Resultado de ello es que hoy cuenta con suficientes fuentes de informacin y cruces de datos como para ofrecernos, gratuitamente y va Internet, un borrador bastante certero de nuestra declaracin anual de impuestos. Con tales antecedentes, cualquiera asumira que nuestro pas debiese haber sido uno de los demandantes de la transparencia. Sin embargo, no lo era. Chile era parte del mismo grupo que los parasos tributarios y otras jurisdicciones que no intercambiaban informacin tributaria conforme al estndar internacional. La razn? El SII poda disponer de muchos datos tiles, pero no
dispona de informacin relativa a cuentas corrientes bancarias, la cual se encuentra amparada por el secreto bancario que impide darla a conocer a menos que opere una de las excepciones establecidas por la ley. Entre esas excepciones y hasta la aprobacin de la ley 20.406, no se inclua la verificacin del pago de los impuestos, chilenos o extranjeros. Nuestro pas simplemente no cumpla. Listados gris y negro de abril de 2009 En abril de 2009 las declaraciones cada vez ms amenazantes de los lderes mundiales fueron acompaadas por la distribucin de un informe, elaborado por la OCDE y el Foro
Pases que se han comprometido con los acuerdos de estndares fiscales internacionales , pero que no los han implementado sustancialmente Pas Ao de acuerdo N de acuerdos Parasos fiscales Andorra Anguilla Antigua and Barbuda Aruba Bahamas Bahrin Belice Bermuda Islas Vrgenes Britnicas Islas Caimn Islas Cook Dominica Gibraltar Grenada Liberia Liechtenstein 2009 2002 2002 2002 2002 2001 2002 2000 2002 2000 2002 2002 2002 2002 2007 2009 0 0 7 4 1 6 0 3 3 8 0 1 1 1 0 1 Otros Centros Financieros Austria Blgica Brunei Chile 2009 2009 2009 2009 0 1 5 0 Guatemala Luxemburgo Singapur Suiza 2009 2009 2009 2009 0 0 0 0 Islas Marshall Mnaco Montserrat Nauru Antillas Holandesas Niue Panam San Cristbal y Nieves St Lucia San Vicente y las Granadinas Samoa San Marino Turks y Caicos Vanuatu 2007 2009 2002 2003 2000 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2000 2002 2003 1 1 0 0 7 0 0 0 0 0 0 0 0 0 Pas Ao de Acuerdo N de Acuerdos
Con tales antecedentes, cualquiera asumira que nuestro pas debiese haber sido uno de los demandantes de la transparencia. Sin embargo, no lo era. Chile era parte del mismo grupo que los parasos tributarios y otras jurisdicciones que no intercambiaban informacin tributaria conforme al estndar internacional.
Pases que no se han comprometido con los acuerdos sobre estndares fiscales internacionales Pas Costa Rica Malasia Acuerdos 0 0 Pas Filipinas Uruguay Acuerdos 0 0
Reporte de progreso de pases encuestados por el Foro Global de la OCDE en relacin a la implementacin de los tratados internacionales de estndares fiscales, abril 2, 2009. Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 103
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La transparencia se extenda rpidamente. El avance que no se haba logrado en aos, ocurra en cuestin de meses.
Mundial de Transparencia e Intercambio de Informacin,3 que clasific a las jurisdicciones en listas blanca, gris y negra, segn su grado de cumplimiento del estndar de intercambio de informacin. Chile qued en lista gris, gracias a que slo das antes el gobierno hizo pblico su compromiso proponer una reforma de nuestra legislacin. La siguiente actualizacin del informe, publicada slo meses despus, mostraba una lista negra vaca. Las opciones se reducan ahora a blanco y a un gris que adquira peor aspecto. La transparencia se extenda rpidamente. El avance que no se haba logrado en aos, ocurra en cuestin de meses. Entre el 2000 y mediados de 2008, en el mundo se celebraron 44 acuerdos internacionales de intercambio de informacin (TIEs, por su sigla en ingls). En los ltimos meses de
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Marino, Singapur y Macao reformaron sus leyes en igual sentido. Para diciembre ya no subsista ninguna reserva. La reforma legal Chile no fue la excepcin. Con la aprobacin de la ley 20.406, en diciembre de 2009, nuestro pas pas a integrar el grupo de pases que otorgan acceso a la informacin bancaria, directa o indirectamente, para todos los fines tributarios, de manera que sus autoridades impositivas puedan cumplir su responsabilidad recaudatoria e intercambiar efectivamente informacin con sus contrapartes internacionales.5 Tras ello se pudo retirar nuestra reserva al artculo 26 del modelo de convenio y comunicar a nuestras contrapartes que estbamos en condiciones de intercambiar informacin sin restricciones. Se dio inicio al proceso de reforma durante el segundo semestre de 2008 cuando, en conjunto con OCDE, el gobierno de Chile organiz un seminario en que se debatieron posiciones y perspectivas sobre el tema. El balance de esa actividad fue poco alentador. Las acusaciones de inconstitucionalidad contra normas de rango simplemente legal, que pretendieran entrometerse en la esfera de la vida privada e intimidad de las personas,6 dentro de la cual se entenda incluida la cartola bancaria, no se hicieron
2008 se firmaron 23. En 2009 fueron 195 y junto a ellos se actualizaron 110 convenios, incorporando la ms reciente versin del estndar internacional.
Nmero de Tratados de Intercambio de Informacin (TIEs) firmados por ao 200 150 100 50 0 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
A comienzos de 2009 la OCDE finalmente lograba que Austria, Blgica, Luxemburgo y Suiza relajaran sus normas sobre secreto bancario y acordaran el pleno intercambio de informacin, retirando sus reservas al artculo 26 del convenio. Entre marzo y abril les siguieron Andorra, Liechtenstein, Mnaco, Costa Rica, Malasia, Filipinas y Uruguay, entre otras jurisdicciones. Tambin durante ese ao, Bahamas, Hong Kong, San
Fuente: Foro Mundial de Transparencia e intercambio de informacin.
Creado el ao 2000 y reestructurado completamente en 2009, el Foro Mundial de Transparencia e Intercambio de Informacin es el principal foro sobre la materia y rene a ms de 90 jurisdicciones comprometidas con la transparencia, que han acordado someterse a procesos de revisin entre pares. Estos acuerdos son el mecanismo que permite adoptar el estndar de intercambio de informacin sin firmar un convenio para evitar la doble tributacin. Ello ocurre habitualmente cuando una de las partes es un paraso tributario o una jurisdiccin con baja tributacin, que no tiene mucho que ofrecer a cambio de las concesiones que un convenio implicara para su contraparte. Improving Access to Bank Information for Tax Purposes, Centro para la Poltica Tributaria y Administracin de OCDE, 2000. El inciso 1 del artculo 19 N4 de la Constitucin seala que ella asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. El N 5 agrega que se asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.
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esperar. Inmediatamente se invocaron los precedentes de una norma administrativa del SII que haba sido neutralizada por la banca en tribunales7 y del caso de facultades propuestas para el Consejo de Defensa del Estado (CDE) que el Tribunal Constitucional (TC) haba rechazado ya en 1995.8 La reforma tendra oposicin. La jurisprudencia del TC era claramente una materia delicada. Adems del rechazo mencionado, haba declarado
se estim haba sido aprobada en el Congreso sin los votos suficientes para el qurum requerido (4/7 de los senadores y diputados en ejercicio). La interpretacin de TC fijaba una alta exigencia a la reforma. El proyecto de ley de intercambio de informacin tributaria fue finalmente
EL SECRETO BANCARIO EN LA LEY CHILENA La ley general de bancos, en su artculo 154, establece el secreto a favor de los depsitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos, y les prohbe proporcionar antecedentes relativos a dichas operaciones si no es a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por l o la persona que lo represente legalmente, sancionando adems el quebrantamiento de esta prohibicin con una pena privativa de la libertad. En su inciso segundo establece que las dems operaciones que ejecutan los bancos quedan sujetas slo al deber de reserva, que es un grado menor de confidencialidad en que el banco puede proporcionar la informacin a quien demuestre un inters legtimo y siempre que no sea previsible que su conocimiento pueda ocasionar dao patrimonial al cliente. La ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, en su artculo 1, dice que el banco debe mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y slo podr proporcionar estas informaciones al librador o a quin ste haya facultado expresamente a menos que un tribunal ordene la exhibicin de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador.
presentado al Congreso en abril de 2009. En lo esencial postulaba mantener el secreto bancario, pero agregndole una nueva excepcin que permitira compartir los datos con la administracin tributaria para fines internos y de intercambio de informacin con otros pases. Mediante un ajuste a una norma existente en el Cdigo Tributario, y previa solicitud de la Direccin Nacional del SII en un procedimiento que no requerira la existencia de una investigacin criminal, se otorgara acceso a la informacin al SII, que pasara a ser uno ms de quienes deben mantenerla en reserva. Para garantizarlo, se contemplaron incluso mayores resguardos y sanciones que los aplicables a la banca y, en caso de que el titular de la cuenta corriente as lo requiriese, se oblig a la autoridad a obtener una autorizacin judicial previa. As, se buscaba resguardar la privacidad pero se evitaba amparar la evasin. Inmediatamente se abri el debate y los actores tomaron sus posiciones iniciales, que afortunadamente, en muchos casos, convergieron posteriormente hacia el consenso. En los sectores cercanos a la centroizquierda el proyecto no generaba mayores preocupaciones y era, en general, apoyado.9
inconstitucionales varias otras disposiciones relativas al secreto bancario. A propsito de la ley 19.913, de 2003, que autorizaba a la Unidad de Anlisis Financiero (UAF) a solicitar antecedentes amparados por secreto o reserva con la sola autorizacin del Presidente de la Corte de Apelaciones que deba resolver la solicitud en 24 horas, el TC declar la vulneracin de la Constitucin. Sostuvo que la facultad no era aceptable en cuanto no tena parmetros que fijasen su alcance, no contemplaba la posibilidad de oposicin del afectado y, adems, daba lugar a un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad. La iniciativa legal posterior que quiso remediar esas falencias fue nuevamente objeto de reparos del TC. Se acept que los reproches se suplan cuando el levantamiento del secreto se peda a raz de una operacin sospechosa, previamente reportada o detectada por la UAF, y en la medida que los antecedentes resultasen necesarios y conducentes para la investigacin. Pero el TC volvi a rechazar la celeridad con que se exiga la autorizacin judicial, la que adems
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La Circular 120 del SII, de 2004, estableci que los bancos, instituciones financieras y casas de cambio estaran obligadas a informar respecto de las remesas, pagos o traslados de fondos efectuados por encargo de un cliente por montos iguales o superiores a diez mil dlares. Esta Circular fue objeto de recursos judiciales que frustraron su aplicacin. La ley 19.366, de 1995, sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias, confera al CDE la facultad de pedir el levantamiento del secreto bancario de los investigados. Ello fue objetado por el TC por estimar que el CDE es un rgano de carcter administrativo y no judicial. Cuando esto se quiso corregir con un nuevo proyecto de ley, que permita que a un procesado por trfico de drogas se le pudieran revisar sus cuentas corrientes con autorizacin de un juez, pero sin bilateralidad de la audiencia, el TC lo rechaz nuevamente argumentado violacin del artculo 19 de la Constitucin.
El diputado democratacristiano Jorge Burgos sealaba a Radio Cooperativa, el 7 de julio de 2009, que: en torno a los temas de transparencia existe un evidente doble estndar, ya que se pide transparencia en lo
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Con esos ajustes se lograron los votos necesarios entre los parlamentarios de centro-derecha para la aprobacin del proyecto de ley, aunque el consenso no fue total.
La banca, a diferencia de casos anteriores, no opt por una oposicin frontal al entender que la situacin internacional hara insostenible el statu quo y que, habiendo una ley de por medio, sus clientes nada podran reprocharle. Los sectores vinculados a la centro-derecha, por su parte, manifestaron una clara oposicin inicial. Recaudar no puede ser a costa de violentar nuestra privacidad dijo el ex Ministro de Hacienda Hernn Bchi en una columna del mes de junio.10 En la misma lnea, el mes siguiente el centro de estudios Libertad y Desarrollo declarara que: [e]l Gobierno pretende que se apruebe un cambio a una antigua legislacin, que expresa lo mejor en cuanto a cautelar un principio fundamental de toda sociedad verdaderamente libre: el respeto a la vida privada.
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la Cmara, de las Comisiones de Hacienda y Constitucin del Senado, de la sala del Senado y finalmente otra vez a la sala de la Cmara en tercer trmite. En medio de votaciones favorables y rechazos, se le introdujeron variados ajustes. As, se reestructur la forma de efectuar las notificaciones y se dio una connotacin negativa al silencio, de forma que, contrariamente a lo propuesto en el proyecto original, ste pas a interpretarse como una oposicin del contribuyente que obligara al SII a obtener una autorizacin judicial. Adems, se aclar que los antecedentes que se pueden pedir son solamente los necesarios para verificar la veracidad o integridad de las declaraciones de impuestos del contribuyente y tambin fue concedido el que no sera posible invocar esta facultad respecto de transacciones bancarias ocurridas con anterioridad al 1 de enero de 2010. Con esos ajustes se lograron los votos necesarios entre los parlamentarios de centroderecha para la aprobacin del proyecto de ley, aunque el consenso no fue total. De hecho, la Fundacin Jaime Guzmn (FJG), cercana a la UDI, sealaba que: [d]urante la tramitacin legislativa esta iniciativa ha sido morigerada en aras de asegurar un proceso ms justo y racional. No obstante, los resguardos an parecen insuficientes.13
Otras voces propusieron
derechamente aprobar el levantamiento del secreto bancario acotado exclusivamente al intercambio de informacin con el extranjero, manteniendo al SII sin acceso a la informacin para la fiscalizacin de los impuestos chilenos.
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A pesar de las discrepancias iniciales, la discusin parlamentaria del proyecto tuvo una expedita tramitacin que, gracias a la urgencia legislativa impuesta por el Ejecutivo y la colaboracin de parlamentarios de todas las bancadas, lo llevara en slo seis meses a travs de las comisiones de Hacienda y Constitucin de la Cmara, de la sala de
pblico, cuestin en la que estamos todos de acuerdo, se consigue y se avanza, bien por ello; pero la otra cara de la moneda es que en lo privado prima la oscuridad, la opacidad, persianas cerradas.
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La Tercera, 30 de Junio de 2009. Ah agreg: Y qu hay de la presin internacional? Es cierto que otros gobiernos parecieran querer un acceso irrestricto a los datos bancarios para controlar a sus ciudadanos en materia de impuestos o de terrorismo. EEUU, con el giro al control excesivo a partir del 11-S, ha liderado el esfuerzo. Pero se olvida que la esencia del espritu americano es la libertad () Nada impide que hagamos acuerdos bilaterales con los pases que creamos serios para intercambio de informacin y proteccin de los derechos de sus ciudadanos. Ante un requerimiento formal y que cumpla los procedimientos de dicho pas, un juez chileno podra ordenar que el banco entregue los datos requeridos de determinada persona. Si este tipo de propuesta no convence a la OCDE, pues no vale la pena pertenecer a ella, o nos hemos explicado mal.
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Secreto Bancario: Control vs. Intimidad de las Personas, Libertad y Desarrollo, julio de 2009. El entonces diputado de Renovacin Nacional, Ren Aedo, sostuvo en la Cmara que: el proyecto tiene dos objetivos. Uno, permitir el intercambio de informacin con autoridades extranjeras, como podra ser con la OCDE, en lo que estamos de acuerdo. Dos, autorizar al Servicio de Impuestos Internos, una autoridad poltica, a hurgar en las cuentas corrientes de todos los chilenos, sin contar con antecedentes que justifiquen ese hecho; simplemente en forma autoritaria y arbitraria. Acta de la Sesin 59, de la Cmara de Diputados de 5 de agosto de 2009.
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En la misma lnea, el presidente de la Unin Demcrata Independiente (UDI), Juan Antonio Coloma, fundamentaba as su rechazo: quiero advertir respecto de lo que estamos haciendo en el Senado: aplicamos lo dije en la sesin anterior la lgica del Gran Hermano. Aqu lo relevante es un gran Estado que todo lo sabe, todo lo escruta, todo lo investiga. Y tenemos a un individuo cada vez ms aniquilado en su intimidad, cada vez ms perseguido, cada vez con menos espacios para poder desarrollarse como tal.
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2010. En el plano local, permitir combatir de mejor forma la evasin tributaria, que constituye un importante factor de desigualdad al ofrecer al evasor la posibilidad de enriquecerse ilcitamente a costa de los ciudadanos que cumplen su deber, pero tambin al sustraer recursos necesarios para financiar la inversin social que cierra las brechas de desigualdad. En el plano internacional, por su parte, permitir intercambiar informacin bancaria de cuentas corrientes nacionales,
Sin embargo y por el contrario, la tambin UDI y presidenta de la Comisin de Hacienda, Evelyn Matthei, opin que: [e]l proyecto que nos ocupa, seor Presidente, no reviste ni una sola complicacin. Debiramos aprobarlo. Chile es uno de los muy pocos pases en el mundo que no dispone de una ley sobre el particular.
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lo que por reciprocidad ofrecer al SII igual informacin de otros pases, asunto relevante en el contexto de las crecientes inversiones y flujos de divisas de chilenos al exterior. Adicionalmente, en los pocos meses transcurridos desde su aprobacin, la vigencia del nuevo cuerpo legal ya permiti destrabar y rpidamente concluir las negociaciones de convenios para evitar la
En el plano local, permitir combatir de mejor forma la evasin tributaria, que constituye un importante factor de desigualdad al ofrecer al evasor la posibilidad de enriquecerse ilcitamente a costa de los ciudadanos que cumplen su deber, pero tambin al sustraer recursos necesarios para financiar la inversin social que cierra las brechas de desigualdad.
La reforma legal obtuvo as los votos justos

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doble tributacin con Australia y EE.UU. En suma, con esta reforma se ha logrado conciliar adecuadamente los intereses en juego, ofreciendo las garantas necesarias para obtener informacin con un fin legtimo y de inters nacional, no solamente en cuanto potencia la fiscalizacin del cumplimiento tributario, sino tambin porque resguarda la imagen internacional de Chile como un pas transparente e integrado. Hctor Lehued Blanlot Abogado y ex asesor del Ministro de Hacienda
para alcanzar el qurum requerido
y fue enviada al TC para su examen de constitucionalidad a fines de octubre. El 19 de noviembre el TC declar, por unanimidad, la constitucionalidad de la nueva ley. En su breve fallo, el TC seala que la iniciativa de ley define un tribunal idneo, as como un procedimiento racional y justo para obtener la informacin, todo lo cual fue aprobado con los votos suficientes para alcanzar el qurum de ley orgnica constitucional. Con eso, a su juicio, se cumpli la exigencia constitucional. La ley pudo ser promulgada en diciembre de 2009 y rige desde el 1 de enero de
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Levantamiento del secreto bancario, privacidad y debido proceso, FJG, septiembre de 2009. Acta se la Sesin 59 del Senado, del 27 de octubre de 2009. Acta se la Sesin 59 del Senado, del 27 de octubre de 2009. Votaciones: Sala Cmara de Diputados: 72 a favor, 16 en contra y 17 abstenciones. Sala Senado: 33 a favor y 3 en contra. Sala Cmara de Diputados en tercer trmite: 70 a favor y 2 abstenciones.
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Establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

Por Edgardo Riveros Marn
SNTESIS La vigencia de la ley sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas ha permitido situar a Chile entre los pases que cuentan con herramientas legales para enfrentar los delitos de lavado de activos, terrorismo y cohecho, en lnea con las adecuaciones jurdicas propuestas por la OCDE y las exigidas por un conjunto de instrumentos internacionales suscritos por el pas y que son relativos a estas materias. Este artculo describe el contenido de la ley, precisando las circunstancias en que se debe establecer la responsabilidad penal autnoma de las personas jurdicas, la definicin del modelo preventivo previsto por la ley, las penas asociadas al establecimiento de esa responsabilidad y los procedimientos judiciales en que se conocer de la comisin de estos delitos.
Con la publicacin en el Diario Oficial del da 2 de diciembre de 2009 de la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas incluidas en ellas las empresas del Estado- en la comisin de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, culmin un intenso y debatido proceso legislativo. La intensidad del debate jurdico se explica por cuanto esta iniciativa constituye una importante modificacin a la tradicin jurdica chilena, que haca responsable penalmente slo a las personas naturales, como qued establecido en el Cdigo Procesal Penal en el artculo 58 inc. 2: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
las afectare, recogiendo esta disposicin, en esencia, lo normado en el artculo 38 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. Lo sensible del tema y la magnitud del cambio se refleja en que el proyecto de ley original, elaborado por el Ejecutivo e ingresado al Congreso Nacional a travs de la Cmara de Diputados, se haya individualizado como responsabilidad legal1 de las personas jurdicas, aun cuando el texto tuviera un contenido predominante de responsabilidad penal. La participacin de diversos juristas y la opinin de los propios miembros de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados motivaron al Ejecutivo, al ingresar indicaciones al proyecto en el curso del segundo trmite constitucional en el Senado, a asumir el ttulo de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Cursiva del autor
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Nuestro pas termin adoptando una de las posibilidades presentes en el derecho comparado, ajustndola a nuestra realidad3 para cumplir as con sus compromisos internacionales y, a la vez, fortalecer el sistema jurdico interno con el fin de evitar la corrupcin, asegurar transparencia y una sana relacin entre los diversos actores institucionales y econmicos.
La mayora de los juristas convocados por las Comisiones de Constitucin, Legislacin y Justicia tanto de la Cmara de Diputados como del Senado opinaron ya sea por convicciones doctrinarias o por razonamiento prctico- que no vean obstculos insalvables para establecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas, independientemente de la clsica responsabilidad civil emanada de acto ajeno, como vimos en lo establecido en el propio art. 58 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal. Respecto de lo sealado, las expresiones del destacado jurista Jorge Bofill, quien particip activamente en el debate del proyecto de ley, resume la posicin que en definitiva gener consenso para despachar la iniciativa legal: este proyecto, al establecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas, altera la tradicin jurdica nacional y no es necesariamente la nica forma de cumplir los compromisos internacionales de Chile. Sin embargo, en la medida que se consagre un sistema que entregue no slo herramientas al Ministerio Pblico y a los tribunales para sancionar, sino que, adems, dote a las personas jurdicas de posibilidades para ejercer adecuada defensa, se construir un mecanismo duro por tratarse de un sistema sancionatorio de los ms extremos que contempla la legislacin (el Derecho Penal)- pero, al mismo tiempo, sera un sistema que asegurara garantas al imputado y, esto ltimo, siempre debe ponderarse positivamente . En este sentido agrega
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oportunidad para regular adecuadamente un sistema de garantas de que podran disponer las personas jurdicas. Ciertamente que el punto de referencia que se tuvo a la vista es la alternativa de los procedimientos administrativos que, o no existen como es el caso de una judicatura administrativa propiamente tal- o bien, existiendo, como aquellas que el sistema actual chileno s provee, son vistas crticamente. De esta forma nuestro pas termin adoptando una de las posibilidades presentes en el derecho comparado, ajustndola a nuestra realidad3 para cumplir as con sus compromisos internacionales y, a la vez, fortalecer el sistema jurdico interno con el fin de evitar la corrupcin, asegurar transparencia y una sana relacin entre los diversos actores institucionales y econmicos. En efecto, para dimensionar la necesidad de contar con una normativa a este respecto, es preciso tener presente que Chile contrajo obligaciones a travs de diversos instrumentos internacionales, particularmente la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin; la Convencin de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado; la Convencin para Combatir el Cohecho a Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE, por su sigla en espaol); el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, la Resolucin N 1373 del Consejo de
que el proyecto aborda un tema complejo, pero al mismo tiempo se presenta como una
Informe de la Comisin de Constitucin; Legislacin, Justicia y Reglamento recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. Pgina 45. Es el caso de la responsabilidad penal de personas jurdicas establecida en Italia, Francia e Inglaterra.
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Seguridad de Naciones Unidas y las 40+9 Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI) para Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. No obstante las obligaciones emanadas de estos instrumentos y ms all del marco de responsabilidades formado por ellos, es indudable que la necesidad de legislar sobre la responsabilidad de las personas jurdicas cobr especial urgencia ante la perspectiva del ingreso de Chile a la OCDE, y las exigencias de tiempo y contenido planteadas por sta para perfeccionar el ingreso del pas como miembro pleno. Junto con ello, se debe considerar que los tratados y resoluciones antes sealados no tienen el carcter de autoejecutables, vale decir, deba establecerse la normativa interna necesaria para darles vigencia efectiva, de manera que esta ley vino a subsanar el vaco jurdico existente. Para legislar hubo de tenerse presente que, en ocasiones, las propias caractersticas de la organizacin empresarial y de las personas jurdicas en general, se constituyen en obstculos para situar la responsabilidad penal individual. Ello adquiere especial relevancia ante la eventualidad de delitos tan graves como los que la ley 20.393 busca perseguir y sancionar, como son el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo o el cohecho a funcionario pblico.
establecerse
el
responsable
individual
de la conducta delictiva, o bien cuando establecindose, resulta ser el individuo slo una pieza ms del engranaje, siendo sustituido y mantenindose con ello la conducta proclive a la comisin de delitos como ocurre en los casos en que, por ejemplo, la empresa ha incorporado en sus costos el pago de sumas a ttulo de cohecho4. Siguiendo esta lnea el artculo tercero de la ley, respecto de los tipos penales que sanciona y que ya han sido mencionados, precepta que las personas jurdicas sern responsables en la medida que los delitos fueren cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin. Asimismo, se establece en el inciso 2 de este artculo que las personas jurdicas sern responsables de los delitos indicados cuando sean cometidos por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin de algunos de los sujetos mencionados anteriormente. Ciertamente, la persona jurdica de quien se tratase no asumir responsabilidad en los casos que alguna de las personas naturales indicadas tercero. Un aspecto esencial de la ley es que sigue hubiere cometido el delito exclusivamente en beneficio propio o de un
Un aspecto esencial de la ley es que sigue un sistema preventivo y, en ese marco, una medida fundamental que debe tomar la persona jurdica para no incurrir en responsabilidad penal es poseer un sistema adecuado que evite la comisin de hechos delictivos en su interior, adoptando para ello modelos de prevencin eficaces.
El representante del Gobierno, al participar en la discusin del proyecto de ley, puso nfasis en sostener que resulta necesario cubrir los vacos de responsabilidad que se generan cuando por la complejidad de la organizacin de la empresa no puede
un sistema preventivo y, en ese marco, una medida fundamental que debe tomar la persona jurdica para no incurrir en responsabilidad penal es poseer un sistema adecuado que evite la comisin de hechos delictivos en su interior, adoptando para
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin Justicia y Reglamento del Senado, pg. 8
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El sistema de prevencin de delitos a que se refiere la ley y que deben ser considerados por la persona jurdica, en el artculo 4 N 3 se individualizan los siguientes: identificacin de las actividades y procesos de riesgo; establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos; identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros y la existencia de sanciones administrativas internas, considerando tambin los procedimientos de denuncia y persecucin de responsabilidades en caso de incumplimiento de las normas.
ello
modelos
de
prevencin
eficaces.
podrn asumir personalmente las tareas del encargado de prevencin. La misma norma define los recursos y medios materiales para el desempeo del encargado y establece el diseo del sistema de prevencin de los delitos, como as tambin la supervisin y certificacin del sistema preventivo. Se debe destacar que respecto de las facultades otorgadas por la ley al encargado de prevencin, y sin tratarse de una enumeracin taxativa, ste debe tener un acceso directo a la administracin de la persona jurdica para as informar de las medidas y planes implementados para el cumplimiento de su labor. La autonoma del encargado de prevencin no debe entenderse como una mera formalidad, sino que debe asumirse como un factor esencial en el funcionamiento del modelo. En este sentido la nocin de independencia debiera cobrar especial significado, a fin de evitar todo riesgo de captura de la persona a la cual se ha asignado la misin preventiva. En cuanto a los componentes del sistema de prevencin de delitos a que se refiere la ley y que deben ser considerados por la persona jurdica, en el artculo 4 N 3 se individualizan los siguientes: identificacin de las actividades y procesos de riesgo; establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos; identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros y la existencia de sanciones administrativas internas, considerando tambin los procedimientos de denuncia y persecucin de responsabilidades en caso de incumplimiento de las normas. Para asegurar la eficacia del sistema de prevencin se establece un procedimiento de comunicacin del
En este sentido, el propio inciso 1 del artculo tercero recin citado, indica que la responsabilidad de la empresa tendr lugar si el delito se comete como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin, precisando el inciso 3 del mismo artculo que [s]e considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido. A su vez la adopcin de un modelo preventivo puede operar como atenuante en caso de reiteracin de un delito cuando, en funcin de lo dispuesto en el artculo 6 N 3 de la ley, la persona jurdica, antes del comienzo del juicio, haya adoptado medidas eficaces para prevenir que se reitere la clase de delitos objeto de la investigacin. La propia norma indica a las personas jurdicas un repertorio de medidas que pueden disponer en orden a cumplir con los deberes de direccin y supervisin para evitar los delitos. En efecto, el artculo 4 de la ley 20.393 las faculta para asumir lo que individualiza como modelo de prevencin de los delitos. Dicho de manera sinttica este modelo dispone la obligacin de designar un encargado de prevencin, quien debe gozar de autonoma respecto de la Administracin de las personas jurdicas, de sus dueos, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores para el ejercicio de sus funciones, pudiendo ejercer tambin labores de contralora o auditora interna. En el caso de personas jurdicas cuyos ingresos no excedan de 100.000 UF anuales, el dueo, el socio o accionista controlador
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reglamento que la empresa debe elaborar a este respecto, el cual, adems, debe ser incorporado a los contratos de trabajo de todos quienes se encuentren laboralmente vinculados a la empresa. En lo referente a la supervisin y certificacin del sistema de prevencin de los delitos, se debe partir por consignar que es funcin del encargado de prevencin, en conjunto con la administracin de la persona jurdica; establecer los mtodos de aplicacin del modelo de prevencin, su supervisin y su actualizacin; as como tambin corregir sus eventuales fallas. Respecto de la certificacin, ella puede ser otorgada por empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a una normativa especfica establecida por este organismo. En cuanto a las personas naturales que participen en las actividades de certificacin efectuadas por las entidades mencionadas, se entender que cumplen una funcin pblica, y por tanto, quedan sujetas, en el caso de sanciones, a las que correspondan a pblicos. Otro aspecto relevante de la ley 20.393 es la determinacin de la responsabilidad penal autnoma de la persona jurdica respecto a la de las personas naturales, toda vez que aquella subsiste cuando se den los requisitos que sealamos al referirnos al artculo 3 de la ley y que, adems, concurran las situaciones siguientes: por una parte, que la responsabilidad penal individual se hubiese extinguido por la muerte del responsable o por la prescripcin de la accin penal, y, por otra, que en el proceso penal seguido contra los dueos, los funcionarios
controladores,
responsables,
ejecutivos
principales, representantes, quienes realicen actividades de administracin y supervisin, as como de las personas naturales que estn bajo la supervisin directa de alguno de ellos, se decrete sobreseimiento temporal por no comparecencia del imputado al procedimiento y fuere declarado rebelde; o bien cuando despus de cometido el delito el imputado cayere en enajenacin mental. El artculo 5 de la ley, que es el que especficamente regula la responsabilidad autnoma de las personas jurdicas que venimos tratando, precepta en su inciso final que tambin podr perseguirse la responsabilidad penal de las personas jurdicas cuando habindose acreditado alguno de los delitos que sanciona la ley y concurriendo los requisitos de atribucin de responsabilidad penal a stas que ya se han descrito-, no haya sido posible establecer la participacin de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de las funciones y atribuciones propias de las personas sealadas en el prrafo precedente. Como circunstancia penal agravante de la de
Las penas que arriesgan las personas jurdicas responsables son la disolucin o cancelacin de su personalidad jurdica, la prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado, la prdida parcial o total de beneficios fiscales o la prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un periodo determinado, y multa a beneficio fiscal.
responsabilidad
persona
jurdica se establece
el hecho de haber
sido condenada, dentro de los cinco aos anteriores, por el mismo delito. Las penas que arriesgan las personas jurdicas responsables son la disolucin o cancelacin de su personalidad jurdica, la prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado, la prdida parcial o total de beneficios fiscales
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Con esta Ley, se procura evitar que nuestro territorio sea utilizado para acciones que tan fuertemente afectan la convivencia social y la esencia de la integridad humana, como el lavado de dinero o el terrorismo, o aquellas que daan las reglas de una competencia econmica sin ventajas maosas, como es el caso del cohecho.
o la prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un periodo determinado, y multa a beneficio fiscal. Se debe precisar, que la pena de disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica, no se aplicar a las empresas del Estado ni a las personas jurdicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin pudiera ocasionar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad como resultado de la aplicacin de dicha pena. Como penas accesorias se aplicarn las siguientes: publicacin de un extracto de la sentencia, comiso y entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin realizada cuando el delito cometido suponga una inversin de recursos de la persona jurdica superiores a los ingresos que ella genera. La ley establece una escala general de penas distinguiendo entre las que se asignan a los crmenes y a los simples delitos (artculo 14). Asimismo, establece las normas sobre la determinacin legal de la pena aplicable al delito (artculo 15), sobre las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, esto es, atenuantes y agravantes (artculo 16) y, finalmente, sobre las reglas de determinacin judicial de la pena. En cuanto al procedimiento judicial y para resguardar el debido proceso atendida la naturaleza de la ley que determina una responsabilidad penal- la ley contiene, en lo esencial, un reenvo a las normas del Cdigo Procesal Penal a las que adiciona algunas adecuaciones, estando dedicados a esta normativa los artculos 20 a 29 de la ley.
Luego de la descripcin que se ha efectuado queda por sealar que esta norma, esencialmente preventiva, sita a nuestro pas entre aquellos que procuran, a travs de su sistema legal, resguardar las buenas prcticas. En este caso especfico, se procura evitar que nuestro territorio sea utilizado para acciones que tan fuertemente afectan la convivencia social y la esencia de la integridad humana, como el lavado de dinero o el terrorismo, o aquellas que daan las reglas de una competencia econmica sin ventajas maosas, como es el caso del cohecho. En este contexto se debe entender que el concepto de prevencin adquiere un doble carcter, por una parte, el que se refiere a la persona jurdica a objeto de no quedar ellas expuestas a los efectos de la ley que hemos analizado en estas lneas y, por otra, la que se vincula al Estado, aunque se trate de delitos de escasa o ninguna ocurrencia, toda vez que se adopta un dispositivo jurdico riguroso para alejar la posibilidad de que ellos ocurran. Tambin debemos consignar que aunque hubo opiniones en el sentido de tipificar otras acciones, como los delitos medioambientales, lo que gener finalmente consenso fue la tipificacin de la responsabilidad de las personas jurdicas, privadas o pblicas con o sin fines de lucro y respecto slo de los tres tipos jurdicos descritos. Como consideracin adicional, es preciso consignar que nuestro pas, en el proceso de ingreso a la OCDE, no slo fortaleci su normativa jurdica con la ley sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas, sino que tambin con otros cuerpos legales como, por ejemplo, el que introduce modificaciones al Cdigo Penal en la regulacin de ciertos delitos contra
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la administracin pblica (Ley 20.341 de 22 de abril de 2009); el que introduce modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales y a la ley 19.913, en la regulacin de ciertos delitos contra la administracin pblica (Ley 20.371 de 25 de agosto de 2009); el que introduce perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas (Ley 20.382); el que modifica el Estatuto Orgnico de la Corporacin Nacional del Cobre (CODELCO) y las normas sobre disposicin de sus pertenencias mineras que no formen parte de yacimientos en actual explotacin (Ley 20.392) y el que establece normas que permiten el acceso a la informacin bancaria por parte de la autoridad tributaria (Ley 20.406). Edgardo Riveros Marn Abogado y Profesor de Derecho Internacional Ex subsecretario general de la Presidencia Ex Diputado de la Repblica
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El Caso Coposa: Cmo pasar del conflicto ambiental a la construccin de una gestin hdrica proactiva y transparente
Por Orlando Acosta Lancellotti
SNTESIS En 2004 la deteccin temprana de impactos anticipados en el caudal que la vertiente Jachucoposa deposita sobre el salar Coposa, en la Regin de Tarapac, permiti activar un plan de seguimiento ambiental que result en la revisin de las premisas iniciales sobre las cuales se haba evaluado el proyecto minero Collahuasi, as como en el desarrollo de prcticas de transparencia tanto hacia el sector pblico como hacia la comunidad. A partir de ello, en 2006 Collahuasi inici un programa de gestin hdrica para reubicar sus extracciones de agua subterrneas, tras lo cual y luego de dos aos, el caudal natural de la vertiente Jachucoposa se ha duplicado, demostrndose que es posible compatibilizar el uso de las aguas subterrneas con la proteccin de los ecosistemas asociados. Posteriormente, desde el ao 2008, la compaa implement un moderno sistema de control de extracciones en lnea y tiempo real a disposicin de la Direccin General de Aguas, el cual puede ser revisado en todo momento por la autoridad reguladora, convirtindose en la primera sino la nica, compaa, en contar con un dispositivo similar, expresando de paso su compromiso con la extraccin sustentable del agua subterrnea y con la creciente reutilizacin del recurso en sus procesos productivos. Al mismo tiempo, la notable recuperacin de la vertiente Jachucoposa se constituye en un ejemplo exitoso de las buenas y transparentes prcticas hdricas, que la compaa ha puesto como uno de los ejes centrales de su desarrollo futuro.
1. Introduccin La cuenca del Salar de Coposa constituye la principal fuente de suministro de agua cruda de la Compaa Minera Doa Ins de Collahuasi (CMDIC) que en su totalidad proviene de acuferos altoandinos- y se ubica en el altiplano del Norte de Chile, en la zona sur de la Regin de Tarapac. Corresponde a una cuenca endorreica o cerrada de aproximadamente 1.100 km2 rodeada por
cadenas montaosas y volcnicas de alturas superiores a los 5.000 metros sobre el nivel del mar (msnm). En la zona del salar ubicado en la parte ms baja de su valle central, su altura es de aproximadamente 3.750 msnm. Limita al Sur con la cuenca de Michincha, al Norte con el salar de Empexa, al Este con una serie de complejos volcnicos y al Oeste con la Cordillera de Domeyko, que separa el altiplano de la Pampa del Tamarugal.
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En Junio de 2004, en el contexto de una fiscalizacin rutinaria realizada por la Direccin General de Aguas, se detect en forma temprana que se estaban produciendo impactos anticipados sobre el caudal de la vertiente Jachucoposa.
Las
investigaciones
geolgicas
marco del SEIA fue el caudal natural de la vertiente Jachucoposa ubicada en la zona del salar. Sobre dicho manantial se previ una merma parcial de su caudal hacia el final de la vida til del proyecto, con la consiguiente obligatoriedad de reponer esa prdida como medida de mitigacin, todo acompaado de monitoreo con frecuencia mensual. 2. Descripcin En Junio de 2004, en el contexto de una fiscalizacin rutinaria realizada por la Direccin General de Aguas, se detect en forma temprana que se estaban produciendo impactos anticipados sobre el caudal de la vertiente Jachucoposa, definida, tal como antes se seal, como una variable de seguimiento ambiental durante el proceso de evaluacin ambiental previo. El 9 de Diciembre de 2004 la Comisin Regional del Medioambiente de Tarapac dio inicio a un proceso administrativo a efectos de evaluar la procedencia de modificar y evaluar los permisos ambientales de Collahuasi (Res. COREMA Ex. N173/2004). Luego, a partir del ao 2005, la autoridad ambiental limit transitoriamente y como medida cautelar, las extracciones en el sector de la Falla Pabelln a un mximo de 750 L/s, debido a la disminucin acelerada de caudales observados en la vertiente de Jachucoposa. sta, aunque distante unos 10 kilmetros al norte de la zona de bombeo, se encuentra emplazada en un rea de conexin hidrulica directa. 2.1 Alcances del proceso El proceso administrativo se centr en la revisin de las resoluciones de calificacin
hidrogeolgicas en la cuenca se iniciaron el ao 1975 con estudios geofsicos y la construccin de sondeos exploratorios someros en el salar por parte del Instituto de Investigaciones Geolgicas. Los resultados indicaron la presencia de agua subterrnea bajo el salar. Posteriormente, en 1979 fueron construidos nuevos sondeos exploratorios al sur del salar y sus resultados igualmente mostraron favorables reconocidos. A partir de la dcada de 1990 y en el marco del proyecto cuprfero Collahuasi, CMDIC encarg la ejecucin de una serie de nuevos estudios que tuvieron como objetivo prospectar, disear y habilitar los pozos para el abastecimiento de la operacin minera, constituir los derechos de aprovechamiento de aguas y obtener las aprobaciones ambientales asociadas. Finalmente, en el ao 1998, la empresa dio inicio al uso de agua subterrnea desde la cuenca de Coposa tras haberse sometido voluntariamente al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). Desde entonces, CMDIC se ha mantenido como el nico usuario del acufero. En los primeros aos del proyecto, la explotacin se realiz exclusivamente desde el campo de pozos original ubicado en el sector central de la cuenca, denominado Falla Pabelln, a tasas que fueron aumentando en el tiempo hasta alcanzar un caudal de 900 L/s al promediar el ao 2004, atenindose siempre al pleno cumplimiento de los permisos ambientales. Desde del punto de vista hdrico, la principal variable de control o seguimiento ambiental establecida en el condiciones en los hidrogeolgicas aluviales depsitos
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ambiental del Proyecto Collahuasi, con el fin de establecer ambientalmente el mximo caudal posible de extraer del acufero del Salar de Coposa y determinar las medidas de mitigacin que fueran procedentes para evitar la afectacin ambiental del rea intervenida. El 7 de marzo de 2006, con la dictacin de la Resolucin N23/2006, la COREMA de Tarapac concluy que el caudal de la vertiente Jachucoposa, en tanto variable ambiental, no evolucion de la forma prevista, disponiendo en el acto una serie de medidas para reencauzar el comportamiento del manantial y, paralelamente, asegurar la proteccin del humedal de Jachucoposa. Dicha Resolucin no fue objetada por Compaa Minera Doa Ins de Collahuasi, la que junto con las autoridades, estudiaron el proceso a seguir en cautela de la recuperacin de la vertiente. 2.1.1 Sobre los caudales de lnea base de la vertiente Jachucoposa. Al respecto existen suficientes datos de caudales puntuales, medidos tanto por investigadores privados como por la agencia reguladora, desde finales de la dcada de 1970, que han permitido establecer una apropiada lnea base del manantial y determinar que su caudal natural oscilaba originalmente dentro del rango de 60-90 L/s. 2.1.2 El sistema de medicin del parmetro precisin. Las mediciones realizadas por la agencia reguladora permitieron detectar preliminarmente una inconsistencia con de vigilancia perdi
los valores que arrojaba el instrumento de Collahuasi. Posteriores aforos de contraste por parte de un organismo experto independiente consultado por Collahuasi, adems de una serie de otros anlisis cientfico-tcnicos, permitieron confirmar que efectivamente exista una descalibracin del instrumento utilizado normalmente. 2.1.3 Sobre la conexin hdrica del sistema de Jachucoposa con las aguas subterrneas. Dado que en las evaluaciones ambientales del proyecto bajo anlisis se estableci que el caudal de la vertiente Jachucoposa sera un parmetro de vigilancia del Plan de Alerta, es decir, sera la variable a observar permanentemente durante toda la vida til del proyecto e incluso con posterioridad una vez terminada la intervencin- se defini sobre esta variable un caudal umbral natural de 45 L/s, que en el evento de alcanzarse, activara las medidas de mitigacin consistentes en reponer la merma del agua hasta un valor de 60 L/s, considerado como caudal promedio. El propsito de establecer un caudal umbral fue el de fijar unas condiciones de estrs hdrico mximo sobre el ecosistema. Se debe tener presente que la seleccin de la vertiente Jachucoposa como el parmetro de vigilancia obedeci no slo a que ella es un aporte hdrico importante al ecosistema, sino tambin porque el estado de este manantial es un reflejo del potencial hidrulico en el acufero y, por esta razn, se constituye como un buen verificador del estado hdrico del humedal.
La COREMA de Tarapac concluy que el caudal de la vertiente Jachucoposa, en tanto variable ambiental, no evolucion de la forma prevista, disponiendo en el acto una serie de medidas para reencauzar el comportamiento del manantial y, paralelamente, asegurar la proteccin del humedal de Jachucoposa.
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Los resultados obtenidos en este proyecto, junto con otras medidas implementadas como un programa de riego complementario y un plan de manejo de suelos, han mostrado en forma emprica y pionera en Chile que es posible recuperar un ecosistema como el humedal de Jachucoposa con una gestin adecuada.
2.1.4 Comportamiento del caudal de la vertiente jachucoposa De acuerdo con las evaluaciones ambientales previas se esperaban impactos de baja significancia en el caudal de la vertiente y que stos se produciran hacia el final de la vida til del proyecto, especficamente a contar del ao decimoctavo. En la prctica, tanto el anlisis de Collahuasi como de la Direccin General de Aguas concluy que el fenmeno ya se estaba produciendo en el quinto ao del proyecto. Desde entonces, Collahuasi ha mantenido operativa la medida de mitigacin que contempla el permiso ambiental, consistente en suplir el dficit de caudal de la vertiente, manteniendo en todo momento un caudal de 60 L/s, equivalente al caudal natural de lnea base. 2.2 Resultado del proceso
Asimismo se mantuvo como permanente la medida cautelar que impuso un caudal medio mensual mximo de explotacin de 780 L/s, quedando establecido que se podra recuperar los otros derechos de aprovechamiento en caso de que la vertiente recuperase sus caudales; para el caso contrario, se fij un Programa Gradual de Reduccin de Caudales de explotacin y, alternativamente, un programa de relocalizacin de las extracciones de modo que su aplicacin suplementaria permitiese retornar el caudal natural de la vertiente al rango 33-37 L/s. De este modo, la determinacin exacta del caudal de explotacin sustentable mximo se obtendra como resultado de la respuesta real de la vertiente Jachucoposa sea frente al Programa Gradual de Reduccin de Caudales o bien al traslado de los puntos de captacin. La experiencia del Caso Coposa y las oportunidades identificadas Este es un ejemplo exitoso de implementacin
Finalmente se concluy que las evaluaciones previas no pudieron simular con una sensibilidad adecuada el comportamiento hidrulico de la vertiente Jachucoposa, arrojando como resultado que la variable ambiental, definida en los trminos apuntados, no evolucionara de acuerdo a lo previsto. El resultado fue la adopcin de las medidas necesarias para corregir esa situacin, las que estuvieron encaminadas bsicamente a conseguir una recuperacin del caudal natural de la vertiente, de modo tal que permitiera readecuar el comportamiento real de su descarga de acuerdo con lo aceptado en las evaluaciones ambientales previas. Se fij como un valor objetivo a alcanzar mediante estas medidas un caudal natural de la vertiente de entre 33 y 37 L/s.
de buenas prcticas hdricas por parte de Collahuasi, al tiempo que es una demostracin de cmo la compaa se hace cargo de sus impactos y trabaja por mitigarlos. Los resultados obtenidos en este proyecto, junto con otras medidas implementadas como un programa de riego complementario y un plan de manejo de suelos, han mostrado en forma emprica y pionera en Chile que es posible recuperar un ecosistema como el humedal de Jachucoposa con una gestin adecuada de los recursos hdricos, bajo la premisa de que la gestin dinmica del recurso hdrico que promueve una extraccin sustentable, especialmente en zonas semi-ridas, es fundamental para lograr tanto seguridad de suministro en el largo plazo como la preservacin del medio natural asociado.
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Por otro lado, durante el proceso que termin con el ajuste ambiental del proyecto minero, la cuestin de la credibilidad y transparencia con que la compaa reportaba sus impactos ambientales fue identificada como un tema central y crtico en la relacin con la comunidad y las autoridades. Por esta razn, la resolucin del conflicto ambiental incluy una serie de iniciativas focalizadas en incrementar la visibilidad y nitidez de la informacin generada a travs del proceso oficial de seguimiento ambiental, as como otras tendientes a incorporar la realizacin peridica de auditorias externas independientes. Compartir Prcticas Cabe destacar que a nivel nacional Collahuasi, como miembro de la Sociedad Nacional de Minera y del Consejo Minero, adscribe al Protocolo de Acuerdo para la Eficiencia Hdrica, que busca promover el mejoramiento de la productividad y competitividad del sector, mediante el desarrollo de las mejores prcticas en el uso eficiente del agua en reas de inters mutuo, mediante el anlisis y evaluacin de las mejores prcticas en el uso del recurso, el intercambio de experiencias, la transferencia de buenas prcticas y programas exitosos, el desarrollo de proyectos conjuntos y la promocin de una cultura y educacin en el uso del agua. En lo medular, el acuerdo da cuenta de la necesidad de identificar, implementar, difundir y transferir las mejores prcticas y tecnologas en materia de Eficiencia Hdrica en todos los procesos que implican el uso de agua que se desarrollan en la industria minera. Informacin y Mejores
Para ello, los firmantes de este producto se comprometieron a incentivar y promover investigaciones, as como al desarrollo de proyectos especficos y de herramientas para apoyar la mejor toma de decisiones. Tambin se acord difundir los proyectos y resultados obtenidos, as como las experiencias demostrativas y replicables en materia de eficiencia hdrica que pueden ser reproducibles en otros sectores productivos del pas y, a la vez, apoyar la implementacin de programas pilotos tanto de alcance regional como nacional que se desarrollen en el rea de Eficiencia Hdrica y que requieran de la participacin de privados, la comunidad y el sector pblico. A nivel regional, en marzo de 2010 se cre el Centro de Investigacin y Desarrollo en Recursos Hdricos (CIDERH), iniciativa de CONICYT que busca instalar en la regin capacidad experta para apoyar el desarrollo de la regin de Tarapac donde el agua es un recurso estratgico. Junto con CONICYT, son socios fundadores del Centro el Gobierno Regional, la Universidad Arturo Prat, Cerro Colorado y Collahuasi. En este mismo sentido, en la bsqueda de traer y compartir mejores prcticas hdricas, en noviembre del ao pasado Collahuasi gestion la misin tecnolgica al Centre for Water in the Minerals Industry (CWiMI) y al Sustainable Minerals Institute (SMI) de la Universidad de Queensland, Brisbane, Australia, entidades que estn focalizadas en el recurso hdrico con una amplia experiencia en investigacin, asesoras, transferencia tecnolgica y convenios con organismos nacionales e internacionales. En ambos centros se realizaron talleres, seminarios, mesas redondas y visitas tcnicas que permitieron dar las orientaciones necesarias
Tambin se acord difundir los proyectos y resultados obtenidos, as como las experiencias demostrativas y replicables en materia de eficiencia hdrica que pueden ser reproducibles en otros sectores productivos del pas.
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Collahuasi instal en la ciudad de Pica el Centro de Estudios de Humedales, y entreg su administracin al Centro de Estudios para el Desarrollo (CED). La misin de esta iniciativa Bicentenario es la generacin de conocimiento, la sistematizacin de la informacin disponible, y la definicin y articulacin estratgica de polticas pblicas para la gestin y uso sustentable de los humedales.
para fortalecer el proyecto de un centro regional. Adems, se visit el Queensland Department of Environment and Resource Management, organismo gubernamental encargado de legislar y generar polticas respecto del manejo del recurso hdrico del Estado de Queensland y, junto con ello, se incluy la visita a faenas mineras en Mount Isa y Cloncurry para conocer el manejo del recurso hdrico por parte de Xstrata. Por otra parte, y en esa misma bsqueda de compartir informacin y mejores prcticas, Collahuasi instal en la ciudad de Pica el Centro de Estudios de Humedales (www.ceh. cl), y entreg su administracin al Centro de Estudios para el Desarrollo (CED). La misin de esta iniciativa Bicentenario es la generacin de conocimiento, la sistematizacin de la informacin disponible, y la definicin y articulacin estratgica de polticas pblicas para la gestin y uso sustentable de los humedales. La visin es que el CEH, en un plazo de 5 aos, se haya constituido en un espacio de referencia nacional e internacional reconocido por la generacin de conocimiento, informacin y capacitacin sobre las caractersticas fsicas y ecolgicas de los humedales alto andinos, y por su apoyo al desarrollo de polticas pblicas sobre conservacin y uso sustentable de estos ecosistemas en general. Entre otras iniciativas de Collahuasi como compaa en particular, cabe destacar la presentacin del caso Jachucoposa y programas relacionados con los recursos hdricos en numerosos seminarios, talleres y un programa permanente de visitas a la faena minera e instalaciones portuarias, en que se explica a los visitantes el ciclo del agua, el consumo y las iniciativas de ahorro
y reutilizacin. Estas visitas se programan dos veces a la semana, durante todo el ao, e incluyen grupos de estudiantes, cientficos, miembros de las comunidades aledaas e interesados en general. Finalmente, el Reporte de Sustentabilidad anual, que incluye en su ltima versin- el reporte de la totalidad de los indicadores GRI y verificado por Deloitte obteniendo calificacin A+ en la Global Reporting Initiative, es tambin un instrumento y ejercicio de transparencia al alcance de todo interesado. Collahuasi tras la bsqueda de una gestin hdrica dinmica y transparente El uso eficiente y transparente del agua se ha transformado en un objetivo prioritario dentro de la estrategia de desarrollo sostenible de Collahuasi, atendiendo a la importancia que este recurso reviste para el cuidado del medio ambiente y la calidad de vida de las comunidades del altiplano. En este sentido, es importante sealar que la compaa no slo est comprometida con la extraccin sustentable del recurso hdrico subterrneo, donde la reutilizacin y reciclaje es un elemento clave, sino que tambin con la total transparencia de sus extracciones y consumos de agua. Hoy la empresa ya es capaz de satisfacer el 75% de su demanda hdrica con agua que reutiliza dentro de sus sistemas de recirculacin y est centrada en un gran trabajo de optimizacin de sus sistemas de recirculacin de agua gracias a la introduccin de tecnologa que genera relaves con menos contenido de agua. En cuanto a la transparencia de sus extracciones
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Chile Transparente
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de agua, desde el ao 2008, Collahuasi se ha convertido en, quizs, la nica compaa minera que mantiene un sistema de control de extracciones en lnea y tiempo real a disposicin de la Direccin General de Aguas, el cual puede ser revisado en todo momento por la autoridad reguladora. Adems, ante la sola peticin de dicho organismo, el sistema puede ser auditado por una empresa externa para validar su precisin. La compaa minera est estudiando la frmula que pueda permitir el acceso a dicha informacin por parte de la comunidad, en un sistema similar de consulta. La utilizacin inteligente y responsable del agua es un foco estratgico para Collahuasi. La experiencia lograda en ms de once aos de operaciones ha permitido ir desarrollando buenas prcticas de gestin hdrica, especialmente adaptadas a zonas semiridas, que hoy resultan ejemplares dentro de la industria. No es un camino fcil, pero el creciente conocimiento de los acuferos utilizados y del funcionamiento de los ecosistemas asociados ha permitido reconocer que la gestin hdrica es un proceso dinmico que requiere esfuerzos permanentes de toda la organizacin. Orlando Acosta Lancellotti Gerente de Recursos Hdricos Compaa Minera Doa Ins de Collahuasi
En cuanto a la transparencia de sus extracciones de agua, desde el ao 2008, Collahuasi se ha convertido en, quizs, la nica compaa minera que mantiene un sistema de control de extracciones en lnea y tiempo real a disposicin de la Direccin General de Aguas, el cual puede ser revisado en todo momento por la autoridad reguladora.

Avda. Rancagua 535, Providencia, Santiago, Chile. Telfono (56 2) 274 3627
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Libro - Transparencia en El Ambito Publico y Privado Balances y Desafios

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Chile Transparente, Agosto 2010

Transparencia en el mbito pblico y privado:

Transparencia en el mbito pblico y privado:

Indice 9 25 31 37 53 71 77 89 101 109 117

Una nueva agenda de probidad y transparencia

La importancia de la transparencia: Una visin desde la Contralora General de la Repblica

Ley de Transparencia: Avance sustantivo para un Estado democrtico moderno

El primer ao de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia

Empresas Pblicas, Gobierno Corporativo y Estndares OCDE

Reforma del Gobierno Corporativo de las empresas pblicas: El caso de Codelco

Transparencia y evasin de impuestos: Ley 20.406

Establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 5

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 7

Estado de la Agenda de Probidad: Necesidad de culminar su implementacin

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Observa, Chile Transparente [En lnea]: http://www.observa.cl/portal/index.php?option=com_jumi&fileid=4&Itemid=92&idProy=4

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tienen derecho a recibir una compensacin econmica .

considerada. Finalmente, dificultades en identificar

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Una nueva agenda de probidad y transparencia

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La importancia de la transparencia: Una visin desde la Contralora General de la Repblica

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 31

Visitas y visitantes agenda contralor

2000 1.090 615 1.000

0 Oct 09 Nov 09 Dic 09 Ene 10 Feb 10 Mar 10 Visitas Visitantes

Fuente: Contralora General de la Repblica

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Visitas y visitantes portal

Fuente: Contralora General de la Repblica

como el mejor sitio de transparencia de la Administracin por el diario El Mercurio.

Visitas y visitantes a transparencia CGR

3.000 1.951 1.147 1.000 1.181

Mar 10 Visitas Visitantes

Fuente: Contralora General de la Repblica

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Ley de Transparencia: Avance sustantivo para un Estado democrtico moderno

marca un progreso en el proceso de reforma

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Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 39

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 41

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 43

La ley se pone en marcha Gracias al trabajo sistemtico y

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Fuente: Comisin de Probidad y Transparencia

Ministerios ms requeridos (perodo abril 2009 abril 2010):

Solicitudes totales 5.931 5.375 3.502 3.449 3.091 13.134 34.482

% del Total 17,20% 15,59% 10,16% 10,00% 8,96% 38,09% 100,00%

En conjunto, los cinco ministerios ms requeridos renen un total de 21.348

solicitudes de informacin pblica, es decir, el 61,91%.

Transparencia en el mbito pblico y privado: Balance y desafos pendientes | 47

Servicios ms requeridos (perodo abril 2009 abril 2010):

% del Total 13,22% 12,55% 8,83% 4,70% 4,28% 56,41% 100,00%

Otros servicios u organismos