SANES ADMINISTRATIVAS E A MODALIDADE LICITATRIA PREGO

RONNY CHARLES LOPES DE TORRES Advogado da Unio Professor universitrio - Mestre em Direito Econmico Ps-graduado em Direito tributrio Ps-graduado em Cincias Jurdicas Autor do livro Leis de licitaes pblicas comentadas (3 edio. Ed. Jus Podivm) - Ex-Coordenador Geral de Direito Administrativo da Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social.

1. INTRODUO. 2. DA APARENTE ANTINOMIA ENTRE AS SANES DA LEI N 8.666/93 E DA LEI N 10.520/02. 3. EXCLUSO, NO PREGO, DAS PENAS DE ADVERTNCIA, SUSPENSO TEMPORRIA E DECLARAO DE INIDONEIDADE. 4. COMPETNCIA PARA APLICAO DAS PENALIDADES. 5. ENTES FEDERATIVOS E ABRANGNCIA DA PENALIDADE APLICADA. 6. CONCLUSO.

RESUMO: O presente trabalho buscou analisar a aplicao das sanes administrativas previstas pela Lei do Prego. Diante da lacuna verificada no assentamento de regras claras sobre as sanes criadas pela Lei n 10.520/02, apontamos alguns questionamentos e reflexes que buscam, diante da dogmtica analtica e hermenutica, encontrar respostas para alguns dilemas identificados na aplicao do artigo 7 da referida Lei.

PALAVRAS-CHAVE: Prego. Licitao. Sano. Aplicao. Antinomia. Competncia. Abrangncia.

1. INTRODUO

Tema de controvrsias, na confeco dos editais de licitao, a aplicao de penalidades na modalidade prego merece ampla discusso pela doutrina ptria. Embora seja uma atividade vinculada e obrigatria, a aplicao de penalidades decorrentes de irregularidades contratuais, no mbito das licitaes e contratos administrativos, tem se demonstrado uma exceo, causada no pelo bom comportamento das empresas licitantes, mas pela m tcnica na elaborao legislativa e pelo pouco incentivo capacitao dos responsveis por essa atividade. O regramento sobre o sancionamento administrativo disposto pela Lei n 8.666/93 se manteve assemelhado ao outrora disposto pelo Decreto-Lei 2.300/86. J

naquele diploma, a advertncia, a multa, a suspenso temporria e a declarao de inidoneidade eram apresentadas como as sanes aplicveis s situaes de inexecuo total ou parcial do contrato. Esse regramento, mantido pelo estatuto de licitaes, caracteriza-se por uma falta de tipicidade especfica, inexistindo minuciosa descrio legal do fato indicado para a imputao da respectiva sano. Isso permite que a aplicao da pena seja relegada ao juzo de valor do administrador, de acordo com a prescrio editalcia. Tal situao pode gerar preocupaes, por permitir protees, influncias e perseguies polticas indevidas, na aplicao da penalidade, alm de tolher a segurana jurdica, criando empecilhos participao de interessados no certame. Outrossim, o raciocnio tradicional, identificado na Lei n 8.666/93, impe limites rgidos de competncia para a aplicao das penalidades, estabelecendo que a declarao de inidoneidade, cujos efeitos podem afetar as contrataes perante toda a Administrao Pblica, tem sua aplicao restrita competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, aps abertura de processo especfico, com o respectivo prazo para apresentao de defesa. Deve-se atentar para a preocupao da Lei, ao exigir que a aplicao de penalidade de efeitos amplos fosse privativa de uma autoridade de maior hierarquia. Na viso do estatuto licitatrio, sanes administrativas que vinculassem os rgos da Administrao Pblica, de forma geral, teriam que ser aplicadas por autoridade de hierarquia superior. Esse raciocnio, ao menos no mbito da Unio, exige uma enorme concentrao burocrtica, diante da capilaridade das relaes contratuais pactuadas pelos numerosos rgos e entes da Administrao Pblica Federal. Com a aprovao da Lei n 10.520/02 e a consagrao da modalidade prego, em sua forma presencial ou eletrnica, criou-se um novo paradigma para a aplicao das sanes administrativas no ambiente das licitaes e contrataes pblicas. Em primeiro, vale salientar a importncia da aplicao das penalidades nessa modalidade. que, pela caracterstica de inverso de fases, possvel que licitantes sem condies de, efetivamente, prestar o objeto contratual pretendido se apresentem disputa preos, com valores inferiores aos patamares apresentados pela empresas mais srias. Estas, cientes das efetivas condies do negcio em discusso, apresentam propostas exeqveis, de acordo com a qualidade necessria contratao almejada, no conseguindo ultrapassar as propostas de empresas inidneas ou com pouca responsabilidade na boa prestao do objeto contratual.

Nesse ambiente, caso ultrapassada a posterior fase de habilitao, pode darse ensejo a uma contratao que reste frustrada, antes do trmino da vigncia contratual, pela falta de condies da empresa em cumprir devidamente com as exigncias contratuais ou com os preos propostos. Na sistemtica do prego, sobretudo em sua forma eletrnica, importantssimo que empresas aventureiras sejam sancionadas, deixando de tumultuar os certames. Tal ausncia pode evitar a frustrao das licitaes, pela incapacidade de chegar-se a uma proposta mais baixa, porm efetivamente exeqvel. Em segundo, a Lei do Prego criou uma nova espcie de sano administrativa. Ao invs de se reportar declarao de inidoneidade e suspenso temporria, ela estabeleceu que determinados comportamentos, descritos em seu artigo 7, gerariam o impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, alm do descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4 daquela Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato, alm das demais cominaes legais. Da leitura atenta da Lei n 10.520/02, verifica-se, ainda, que a norma no identifica expressamente a autoridade sancionadora, restando silente quanto competncia para a aplicao da sano estabelecida na Lei do Prego. Diante desses elementos, ousamos discutir algumas questes relacionadas ao tema: haveria ou no aparente antinomia entre as sanes da Lei Geral e aquelas estipuladas pela Lei do Prego? Poderiam ser elas aplicadas cumuladamente? Qual a autoridade competente para sua aplicao? Qual a abrangncia dos efeitos da sano denominada impedimento de licitar e contratar?

2. DA APARENTE ANTINOMIA ENTRE AS SANES DA LEI N 8.666/93 E AS SANES DA LEI N 10.520/02

Com relao primeira indagao, comum, nos editais relacionados s licitaes realizadas mediante a modalidade licitatria denominada prego, a apresentao cumulada das regras de sancionamento administrativo previstas na Lei n 8.666/93 e na Lei n 10.520/02.

A obra de orientao publicada pelo Egrgio Tribunal de Contas da Unio1 parece considerar como correta a aplicao cumulativa das penalidades previstas nos dois diplomas. Aps descrever a possibilidade de aplicao da sano de impedimento de licitar e de contratar, bem como o respectivo descredenciamento do SICAF (sanes previstas na Lei n 10.520/2002), a citada publicao orienta que essas penalidades no excluem as multas previstas no edital e no contrato e demais cominaes legais, em especial as estabelecidas na Lei n 8.666, de 1993.2 Contudo, pode-se dizer que essa juno das penalidades estabelecidas pelas duas normas tecnicamente adequada? Diante de uma situao ftica, caber ao gestor escolher qual das penalidades aplicar? cedio que o ordenamento jurdico no deve ser considerado como norma singular ou como um acervo de normas singulares, mas como uma unidade constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas.3 Ora, esse ordenamento tem que ser coerente, uma vez que se cristalizou o princpio de que deve ser rejeitada a validade simultnea de normas incompatveis entre si, j que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento condio necessria para sua validade. Conforme ensina BOBBIO, tal princpio garantido por uma norma, implcita em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatveis (ou antinmicas) no podem ser ambas vlidas, mas somente uma delas pode (mas no necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento.4 Diante da profuso de normas existentes, regradoras das mais diversas relaes jurdicas, foram estabelecidos critrios ou solues fundamentais para a soluo das antinomias, quais sejam: o critrio cronolgico (norma posterior prevalece sobre a norma precedente), o critrio hierrquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critrio da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral). H tambm situaes em que se verificam conflitos entre os critrios, como ocorre na aparente antinomia entre uma norma especial-precedente e uma norma geralposterior. Nesses casos, a doutrina tem apontado o critrio hierrquico e o critrio da especialidade como fortes, em detrimento do critrio cronolgico, apontado como mais
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BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e contratos : orientaes bsicas. 3.ed. Braslia: TCU, Secretaria de controle Interno, 2006. p. 321/322. 2 BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e contratos : orientaes bsicas. 3.ed. Braslia: TCU, Secretaria de controle Interno, 2006. p. 321/322. 3 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 197 4 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 203

fraco.5 Essas discusses, sobre as tcnicas de utilizao desses critrios, envolvem a dogmtica analtica, que consiste na tarefa de identificao da norma a ser aplicada.6 O tema em questo envolve as disposies da Lei n 8.666/93 e da Lei n 10.520/02. Sendo bvio que as duas possuem status de lei ordinria e que a Lei do Prego especial e posterior, em relao ao estatuto licitatrio, que geral e precedente, conclui-se que eventual antinomia aparente resolvida em favor da Lei n 10.520/02. A Lei do Prego estipula que, nas situaes previstas em seu artigo 7, deve ser aplicada a pena de impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e realizado o descredenciamento do SICAF ou do respectivo sistema de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de at cinco anos, sem prejuzo da aplicao da pena de multa e das demais cominaes legais. Estariam inseridas, na expresso demais cominaes legais, as sanes de advertncia, suspenso temporria e declarao de inidoneidade previstas na Lei n 8.666/93, admitindo-se a aplicao cumulada? Seria possvel o emprego das sanes estipuladas na Lei n 10.520/02 para as ilicitudes verificadas no certame, enquanto as previstas na Lei n 8.666/93 para as ilicitudes verificadas na execuo contratual? Parece-nos que no. Em primeiro, no sensato autorizar a aplicao cumulada, por respeito ao princpio non bis in idem. O estatuto licitatrio permite a aplicao simultnea apenas da multa, quando elenca as sanes administrativas em seu artigo 87. Em segundo, deve-se verificar que o artigo 7 da Lei do Prego no se limitou a descrever condutas ilcitas praticadas durante o certame licitatrio, mas descreveu condutas contratuais que gerariam a aplicao das sanes ali previstas. Nesse ponto, a Lei manteve a questionvel conduta do Estatuto Geral de licitaes, utilizando expresses genricas. Essa opo permite certa discricionariedade para a Administrao definir, de acordo com a situao concreta verificada, a incidncia da ilicitude e a amplitude da sano a ser aplicada. Vale lembrar, as atividades infracionais previstas na Lei do Prego foram: no celebrar o contrato; deixar de entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame; ensejar o retardamento da execuo de seu objeto; no manuteno da proposta; falha ou fraude na execuo do contrato; comportamento inidneo; cometer fraude fiscal.

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BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurdico. 10 edio. Braslia: UNB, 1999, p. 105/110. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: Tcnica, deciso, dominao. 5 edio. So Paulo: Atlas, 2007. p. 256.

Algumas dessas atividades infracionais, como a falha ou fraude na execuo do contrato, envolvem as atividades infracionais genricas descritas pelo artigo 87 da Lei n 8.666/93 (inexecuo total ou parcial do contrato). Havendo coincidncia, pelo impedimento de aplicao cumulada, a coerncia do ordenamento deve ser estabelecida pela preponderncia da norma mais recente e especial, a Lei do Prego. Em uma viso ampla, a amplitude das condutas previstas na Lei n 10.520/02 apresenta campo de incidncia semelhante s condutas estipuladas pela Lei n 8.666/93, motivo pelo qual, diante da ocorrncia de um fato jurdico, seja no certame ou na relao contratual, identificado como descrito pelas duas normas, devem ser aplicadas as sanes previstas pela Lei do Prego.

3. EXCLUSO, NO PREGO, DAS PENAS DE ADVERTNCIA, SUSPENSO TEMPORRIA E DECLARAO DE INIDONEIDADE

A segunda questo se refere possibilidade ou no de aplicao cumulada, no prego, das penas de advertncia, de suspenso temporria e de declarao de inidoneidade. Seria possvel a aplicao cumulada? Teria ocorrido revogao das sanes da Lei n 8.666/93? Pois bem, revogao no houve. As sanes administrativas previstas pela Lei n 8.666/93 continuam vlidas. Elas so integralmente aplicveis em todas as modalidades licitatrias e contratos administrativos, que no os relacionados ao certame realizado pelo prego. Aqueles que defendem a aplicao dessas sanes na modalidade prego fundamentam tal entender na previso, pela prpria Lei n 10.520/02, em seu artigo 7, de que as sanes ali previstas sero aplicadas sem prejuzo das demais cominaes legais. Argumenta-se, tambm, que o artigo 9 da referida Lei afirma aplicao subsidiria das regras do Estatuto Geral. Nada obstante, esses argumentos buscam dar a tais disposies literais um alcance equivocado, maior do que o intentado pela Lei. Devemos lembrar que a aluso s demais cominaes legais comumente usada para deixar claro que a apurao administrativa de uma infrao no impede que sejam tomadas outras medidas necessrias responsabilizao, inclusive, na rea civil ou penal. Talvez por isso, o

legislador tenha sabiamente se referido a medidas legais e no a medidas administrativas. Outrossim, caso as demais cominaes legais envolvessem as sanes de suspenso ou de declarao de inidoneidade, a Lei teria aproximado a expresso da referncia feita multa, tambm destacando sua previso em edital e no contrato, j que as penalidades cabveis so clusulas necessrias dos contratos administrativos, nos termos do inciso VII do artigo 55 da Lei n 8.666/93. Na verdade, a inteleco correta do dispositivo acerca das demais cominaes legais nos leva compreenso de que determinadas atitudes ilcitas realizadas no certame ou na relao contratual advinda da licitao pelo prego (como, por exemplo, a fraude na execuo do contrato), podem, alm da aplicao das sanes previstas no artigo 7 da Lei n 10.520/02, gerar medidas cveis, penais ou mesmo administrativas, como a resciso contratual. Esse raciocnio no permite a imposio seqenciada ou cumulada de sanes administrativas diversas em razo do mesmo fato jurdico, sem o necessrio respaldo legal, ou mesmo a livre escolha discricionria da legislao sancionadora a ser aplicada, pelo gestor. Tais comportamentos afrontariam os princpios da segurana jurdica e do non bis in idem. Com relao ao argumento de aplicao subsidiria da Lei Geral, basta a correta percepo de que tal aplicao somente ocorre nas situaes de lacuna da Lei do Prego. Definitivamente, no se verifica tal omisso na determinao das sanes cabveis, pois elas foram expressamente dispostas pelo artigo 7 da Lei n 10.520/02. Assim, como j explicado, nas relaes jurdicas dispostas por ambas, possuindo mesma hierarquia, sendo especial e cronologicamente posterior, resolve-se a aparente antinomia em favor da Lei do Prego, que tem prevalncia sobre a Lei Geral. Devemos lembrar que a Lei n 10.520/02 ressalvou, expressamente, a manuteno da aplicao da sano de multa. Caso a norma admitisse a aplicao conjunta das sanes previstas pela Lei Geral, tal referncia seria intil. Parece mais correto perceber que ocorreu uma evidente escolha pela substituio das demais penalidades, que possuem certa divergncia com a natureza da sano de impedimento prevista pelo seu artigo 7. Pode-se deduzir, inclusive, que a Lei optou por desburocratizar a advertncia, deixando de qualificar um processo de comunicao como se sano fosse, disposio equivocadamente apresentada pela Lei n 8.666/93. Tornar a advertncia sano apenas dificulta a aplicao das demais penalidades, em virtude das garantias processuais que tm que ser respeitadas.

Noutro prisma, a amplitude que se deu sano denominada impedimento de contratar e descredenciamento do SICAF possui natureza diversa da suspenso temporria, de reduzido espectro de aplicao,7 e da declarao de inidoneidade, que concentra a competncia para sua aplicao em autoridades maiores. Sendo destoantes as penalidades, no nos parece que elas seriam aplicveis simultaneamente. No mesmo sentido, SANTANA defende que, no prego, no cabe a aplicao das sanes previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n 8.666/93.8 A Lei do Prego tem como referncia um novo paradigma de Administrao Pblica. Isso porque ela esteve mais prxima, em sua concepo, da reforma administrativa influenciada pelo pensamento gerencialista. Isso torna parte de suas disposies divergentes de alguns ditames excessivamente burocrticos da Lei Geral, apontando para a busca de uma resposta mais eficiente, pela Administrao, no mbito das contrataes pblicas. De qualquer forma, nos procedimentos relacionados ao prego e sua respectiva relao contratual, parece-nos ser cabvel, apenas, a aplicao das sanes previstas no artigo 7 da Lei n 10.520/02, quais sejam: impedimento de licitar e contratar com o ente (pelo prazo de at cinco anos); descredenciamento do sistema de cadastramento de fornecedores (tambm pelo prazo de at cinco anos); e multa (conforme previso editalcia). Tudo isso sem prejuzo das demais medidas legais pertinentes, como resciso contratual, execuo da garantia, ajuizamento de aes judiciais pertinentes, entre outras.

4. COMPETNCIA PARA APLICAO DAS PENALIDADES

Usamos aqui, como referncia, o correto entendimento externado pelo Tribunal de Contas da Unio. Para o TCU, os efeitos impeditivos da suspenso devem ficar restritos ao rgo sancionador (vide Acrdo n 842/2005, Plenrio do TCU e Acrdo n 538/2009, 1 Cmara). Esse no o entendimento identificado nos Acrdos do Superior Tribunal de Justia, que demonstra a compreenso de que os efeitos da suspenso temporria no podem ficar restritos a um nico rgo da Administrao Pblica (vide STJ Resp 151567/RJ, Segunda Turma DJ 14.04.2003). Para analisar nossos argumentos, que justificam a opo pelo entendimento do TCU, em detrimento daquele verificado em Acrdos do Superior Tribunal de Justia, vide nossa obra Leis de licitaes pblicas comentadas. 2 edio. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 324-327. 8 SANTANA, Jair Eduardo. Prego presencial e eletrnico - Manual de implantao, operacionalizao e controle. Belo Horizonte: Frum, 2006. p.346.

Questo sobre a qual a legislao foi omissa, relaciona-se atribuio de aplicao das sanes previstas pelo artigo 7 da Lei n 10.520/02. Qual a autoridade competente para tal prtica? Parte da doutrina9 defende que, por ausncia de previso expressa na Lei n 10.520/02, no regime sancionatrio do prego se aplicaria o estatudo pelo 3 do artigo 87 da Lei n 8.666/93, que restringe aos agentes polticos (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais ou Municipais) o poder para impor sanes que ultrapassem a circunscrio administrativa do rgo. Temos opinio diversa, discordando da tentativa de utilizar a analogia com o 3 do artigo 87 da Lei n 8.666/93 para suprimento dessa infeliz omisso legislativa. Em primeiro, tambm utilizando o recurso da analogia, poder-se-ia argumentar que, quando quis estipular competncia especfica aos agentes polticos, o estatuto geral o fez expressamente. Nesse prumo, nas demais sanes, em que a Lei n 8.666/93 tambm restou omissa, permite-se a aplicao das penalidades pela autoridade responsvel pelo certame. Assim, por analogia, a lacuna da Lei n 10.520/02 deve ser interpretada como uma permisso, dada autoridade responsvel pela contratao, para aplicao da medida repressiva. Devemos lembrar que a Lei n 9.784/99 regrou, em seu artigo 17, que, inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir. Tal disposio fortalece o entendimento de que os processos para aplicao de sanes podem ser realizados perante a autoridade competente pela contratao, o ordenador de despesas. No obstante, a inteleco correta sobre a competncia para tal aplicao exige uma maior construo hermenutica, percorrendo, nas palavras de

MAXIMILIANO, um caminho alm da velha exegese, partindo para o exame das normas jurdicas em seu conjunto e em relao cincia, com o objetivo de descobrir e revelar o Direito.10 Buscando essa construo, verificamos que h certa

incompatibilidade entre a lgica de aplicao das sanes prevista pela Lei n 10.520/02 e as regras estipuladas pela Lei n 8.666/93. Essa divergncia resultado da mudana de paradigma em relao ao funcionamento da mquina estatal. Enquanto o Estatuto Geral repetiu as regras essencialmente burocrticas previstas pelo Decreto-Lei n 2.300/86, a

SCARPINELLA, Vera. Licitao na modalidade prego. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 165. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 33.
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Lei do Prego foi concebida aps o incio da reforma administrativa brasileira, em que se vislumbrou uma maior flexibilizao administrativa, em busca da eficincia gerencial. O forjar da nova legislao acompanhou um perodo de mudana ideolgica no contedo da burocracia administrativa, que a fez migrar de um modelo weberiano para um modelo gerencialista.11 Segundo DI PIETRO, a administrao pblica burocrtica foi concebida na segunda metade do sculo XIX, ainda no perodo liberal, como forma de combater a corrupo e o assistencialismo. Ela tem como princpios fundamentais a profissionalizao dos agentes, sua organizao em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, controle formal e a priori, partindo de uma desconfiana prvia em relao aos administradores.12 J a administrao pblica gerencial teria surgido na segunda metade do sculo XX, como resposta expanso da atuao estatal, ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao, que expuseram problemas relacionados eficincia administrativa. Ela fortaleceu a concepo de que necessria a reduo de custos, pelo gerenciamento da atividade administrativa, priorizando o resultado, em vez da lgica excessivamente burocrtica que d nfase forma. Buscou-se reorganizar a Administrao Pblica brasileira, sob o argumento de que, embora a implementao de um regime administrativo baseado no princpio racional-burocrtico tenha sido necessria para se contrapor ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo e outros vcios existentes em nossa mquina administrativa; hoje, pela primazia que dava aos padres hierrquicos rgidos e ao controle dos processos, desprezando os resultados, ela era insuficiente e incapaz de dar solues aos desafios enfrentados pelo Estado Democrtico de Direito. Em sntese, nova Administrao Pblica no basta ser efetiva em evitar o nepotismo e a corrupo, ela precisa buscar eficincia ao prover os bens e servios pblicos que cabem ao Estado.13 Assim, os reformistas alegavam a necessidade de dar um salto adiante, no sentido de uma administrao pblica gerencial, baseada em conceitos atuais de administrao e eficincia, descentralizada e voltada para o controle dos resultados e participao popular. Isso no significa o abandono generalizado da administrao
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CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Volume I.Salvador: JusPodivm, 2008. Pg. 779. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceira pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 49. 13 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Estratgia e estrutura para um novo estado. In: Revista de Economia Poltica. Vol. 17, n. 3(67), jul/set. 1997, p. 24-38.

burocrtica, uma vez que, conforme admite o prprio Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a administrao pblica gerencial est apoiada na anterior, conservando seus princpios fundamentais. A diferena fundamental est na forma de controle, que deixa de se basear nos processos para se concentrar nos resultados. Embora permanea a crtica de que, no caso do Brasil, essa mudana no modelo administrativo induziu governos recentes importao de modelos internacionais que no tinham a necessria relao de simetria jurdica com nosso ordenamento, o fato que, diante do tamanho da mquina administrativa, medidas de concentrao e rigidez burocrtica acabam impedindo a efetividade das decises administrativas que se fazem necessrias. Os elementos histricos e sistemticos nos ajudam a identificar o elemento teleolgico da norma, investigando os fins que ela visa atingir. Nesse caso, evidente que a Lei do Prego j havia focado seu regramento na busca de uma Administrao gerencial, com a possibilidade de descentralizao das decises, em busca da eficincia e de resultados. Diante da grande quantidade de contrataes realizadas, sobretudo no mbito federal, permitir a concentrao da competncia para a aplicao das sanes nas figuras dos agentes polticos, por meios indiretos impede a efetivao da atividade sancionadora. Isso, no caso do prego, sobretudo em sua forma eletrnica, importa em prejuzo eficincia das contrataes realizadas mediante esta modalidade. A Lei n 10.520/02 permite regulamentao no sentido de que a competncia para aplicao das sanes previstas em seu artigo 7 seja fixada em autoridades hierarquicamente inferiores quelas descritas pelo 3 do artigo 87 da Lei n 8.666/93. Entendemos plenamente admissvel que a aplicao das sanes estipuladas pela Lei do Prego seja realizada pela autoridade competente pela contratao. Alm de respeitar os mencionados elementos de pesquisa jurdica, tal convico segue a diretriz apontada pela Lei n 9.784/99, segundo a qual o processo administrativo para aplicao da sano deve ser iniciado perante a autoridade com poder de deciso, de menor grau hierrquico. Identificamos essa autoridade na figura do ordenador de despesa, que tem a competncia de deciso sobre a contratao, por conta da delegao de autoridades superiores.14

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Seguindo esse raciocnio, vale citar o Decreto n 48.999, de 29 de setembro de 2004, do Estado de So Paulo, que fixa competncia para a aplicao das penalidades previstas no artigo 7 da Lei federal n 10.520/02, autorizando a delegao aos chefes de gabinetes ou dirigentes das unidades oramentrias.

Em sntese, a atribuio de aplicao das sanes previstas pelo artigo 7 da Lei n 10.520/02 da autoridade com competncia de ordenador de despesa, relacionada pretenso contratual deflagrada.

5. ENTES FEDERATIVOS E ABRANGNCIA DA PENALIDADE APLICADA

H uma ltima questo a ser enfrentada. Qual a abrangncia da sano denominada de impedimento de licitar e contratar? H divergncias doutrinrias sobre o tema. SCARPINELLA afirma no fazer sentido o raciocnio de que o impedimento de contratar com a Administrao Pblica seja vlido, apenas, para uma especfica esfera administrativa. A autora defende que, por exemplo, um licitante sancionado por um dado Municpio reste impedido para participar de licitaes dos demais rgos, sejam federais, estaduais ou municipais.15 Essa defesa coerente com o entendimento por ela esposado, que advoga a concentrao de competncia da penalidade prevista na Lei do Prego, nos agentes polticos descritos pelo 3 do artigo 87 da Lei n 8.666/93. Para a autora, o recurso da analogia com a declarao de inidoneidade, serviria tambm para a aferio da abrangncia da sano impedimento de licitar e contratar. Em sentido oposto, JUSTEN FILHO explica que a utilizao da preposio ou indica alternatividade, o que fundamenta a interpretao de que a punio deve ter efeitos restritos rbita interna do ente federativo em que a sano for aplicada. O autor, ainda, corretamente reitera que a penalidade prevista no artigo 7 do prego se diferencia da declarao de inidoneidade prevista no estatuto licitatrio.16 Em nossa opinio, permitir a ampliao, para alm da esfera federativa em que foi aplicada a sano, parece temerrio, pela afronta autonomia federativa. Autorizando-se uma interpretao que permita tal ampliao, na prtica, uma sano aplicada ilegalmente por um Municpio no poderia ser revista pela Administrao Federal ou Estadual, o que parece algo inconcebvel, diante do princpio da autotutela administrativa. Exemplificando: uma sano de impedimento aplicada por um pequeno

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SCARPINELLA, Vera. Licitao na modalidade prego. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 165. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios legislao do prego comum e eletrnico. 4 edio. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 193.
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Municpio poderia gerar um efeito vinculante para todos os rgos da Administrao Federal, medida que no poderia ser revista, seno pelo prprio Municpio ou pelo Poder Judicirio, em razo da autonomia do ente federativo. Mais ainda, mesmo verificado abuso na aplicao da sano, os demais entes no poderiam tomar qualquer atitude administrativa sancionadora, em detrimento do servidor responsvel, justamente pela autonomia entre as Administraes. O elemento histrico fortalece a compreenso de que a abrangncia da sano deve ficar restrita rbita interna do ente federativo. que a citao, pelo dispositivo, de todos os entes federativos, deve-se ao fato de que a Lei do Prego, quando convertida de medida provisria em lei ordinria, j havia corretamente se adaptado competncia legislativa geral estatuda pela Constituio. Tal adaptao corrigiu o equvoco original, quando a modalidade fora criada por Medida Provisria com a pretenso de regrar apenas contrataes federais. Essa assertiva pode ser confirmada com a verificao de que o texto da Medida Provisria n 2.026, de 04 de maio de 2000, que inicialmente buscou instituir o procedimento prego, apenas no mbito federal, previa em seu artigo 7 o impedimento de contratar somente em relao Unio. Nessa feita, entendemos que a sano de impedimento de licitar e contratar aplicada, com fundamento no artigo 7 da Lei n 10.520/02, deve se restringir rbita interna do ente federativo sancionador. Noutro diapaso, ressaltamos que a abrangncia dos efeitos dessa penalidade envolve todo o ente federativo, gerando uma amplitude semelhante da declarao de inidoneidade.17 Nesse prisma, dentro da esfera federativa, mesmo pequenas unidades podem imputar sanes com reflexos amplos. Ocorrendo eventuais excessos ilegais, por parte do rgo sancionador, a licitante prejudicada dever buscar junto ao Poder Judicirio a invalidao do ato, alm da representao s autoridades competentes, para apurao de responsabilidades. Mesmo em relao aos certames desenvolvidos por pequenas unidades, a aplicao legtima e vlida da sano importante para a regulao do ambiente licitatrio e para a ampliao da eficincia nas contrataes pblicas, notadamente diante da realidade gerada com a inverso de fases do prego e com a ampliao de participao permitida pela sua forma eletrnica. A concentrao do poder sancionador
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Ao menos nos limites que entendemos constitucionalmente permitidos, em razo do respeito autonomia federativa.

nas autoridades polticas maiores prejudica a efetiva aplicao de sanes, consentindo que empresas que conspurcam licitaes continuem a prejudicar o interesse administrativo de consecuo de melhores contrataes, beneficiadas pela morosidade e pela impunidade. Parece-nos que entre a concentrao burocrtica, com seus controles hierrquicos a priori, e a autonomia gerencial para a tomada de decises, com sua busca pela eficincia, o modelo administrativo brasileiro caminha neste ltimo sentido, legitimando a interpretao favorvel desconcentrao da competncia para aplicao das sanes previstas no artigo 7 da Lei do Prego. Para evitar abusos ou situaes esdrxulas, todavia, cabe uma

regulamentao adequada, que estabelea as competncias e os procedimentos pertinentes, inclusive, para o julgamento do recurso hierrquico especfico, nos termos do artigo 56 da Lei n 9.784/99.

6. CONCLUSO

A aplicao de sanes administrativas, em razo de descumprimento s regras licitatrias e contratuais um poder-dever que exige obedincia e cumprimento pelo administrador. Com a instituio da modalidade prego, ampliou-se a relevncia da efetiva aplicao de penalidades, em detrimento daqueles que atentam contra suas obrigaes contratuais ou mesmo contra a escorreita tramitao do certame licitatrio. Contudo, a impreciso tcnica do legislador permitiu a criao de um ambiente confuso na aplicao de sanes administrativas, o que dificulta a devida percepo das regras relacionadas, gerando obstculos para sua efetiva utilizao. Diante da aparente antinomia entre as sanes previstas pela Lei n 10.520/02 e as previstas pela Lei n 8.666/93, deve prevalecer a aplicao da Lei do Prego, recente e especial. Isso gera um novo raciocnio sobre o tema da aplicao das penalidades administrativas, notadamente, em relao excluso da possibilidade (no prego) de aplicao de algumas das tradicionais sanes (advertncia, suspenso temporria e declarao de inidoneidade), em relao competncia para aplicao de penalidades de espectro ampliado e em relao amplitude das referidas sanes.

Todos esses pontos merecem ampla discusso e aprofundamento, para que alcancemos um ambiente mais claro e eficiente, na gesto das contrataes pblicas, evitando tanto os excessivos subjetivismos e abusos, que prejudicam o interesse na disputa licitatria, como a ineficincia gerada por regras burocrticas exageradamente rgidas, destoantes da realidade vivida hoje pela Administrao Pblica.