DEVENIR JURDICO DE LA HOMOSEXUALIDAD

ESTEBAN ALEJANDRO MUOZ PABN C.C. 1152440343

JUAN CARLOS LOPERA Profesor

Anlisis de Jurisprudencia. Sentencia C 075 2007 Sentencia C 029 2009 Sentencia T 717 2011

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO DERECHO DE FAMILIA MEDELLN 2012

DEVENIR JURDICO DE LA HOMOSEXUALIDAD.

Preliminares.

Innumerables registros histricos han dejado huella de los mltiples problemas a los cuales se han visto expuestas las sociedades en su evolucin. Un razonamiento ecunime nos conduce hacia la imperiosa necesidad de reconocer que muchos de esos problemas se han generado alrededor de prejuicios morales, ticos, polticos o religiosos, que por su concepcin tan arraigada en el seno de cada sociedad, impide la aceptacin de conductas que aunque normales, justas o legales van en contra de dichos principios. De la negativa a aceptar dichos procederes, realidades, ideas o pensamientos, se han generado numerosos conflictos (guerras) que son el resultado de la bsqueda de un cambio o de la imposicin de diferentes ideales. Estos principios, cualquiera sea su tipo, no solo han sido generadores de conflictos blicos, sino tambin sociales o culturales. De estos prejuicioso se han derivado conductas prestablecidas de proceder y con ellas unas normas de comportamiento moral y tico, aparentemente nicas, que han sido causantes de la marginacin o discriminacin a ciertos grupos socialmente minoritarios, a los que se les han desconocido o vulnerado sus derechos, actuaciones cimentadas en nociones de sociedad, de vida, y de familia, entre otros. La pugna por el reconocimiento efectivo de dichos vulnerados derechos ha sido lenta y penada. Sin embargo con el paso de los aos se han alcanzado muchas metas y muchos derechos han sido reconocidos, acabando poco a poco con la discriminacin y la desigualdad. En este orden de ideas, cabe mencionar que tal vez el conflicto ideolgico social ms problemtico o complicado gira entorno a los homosexuales. Una leve idea de las dificultades que representa la aceptacin y reconocimiento de este grupo, aparentemente minoritario, nos la deja ver la Corte Constitucional colombiana en un aparte de la Sentencia C-481 de 1998: Durante mucho tiempo, los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginacin y de exclusin social y poltica, no slo en nuestro pas sino tambin en muchas otras sociedades. As, no slo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurdicos sino que, adems, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia ertica han sido excluidas de mltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de estigmatizacin social, las cuales incluso han llegado, en los casos ms extremos, a legitimar campaas de exterminio contra estas poblaciones. Es as como este texto tratar de hacer un acercamiento al entorno jurdico que rodea a los homosexuales, permitiendo entender mucho mejor la situacin actual de los mismos en calidad de pareja, mediante un anlisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional, que permiten responder el interrogante cules son los derecho que se le han reconocido y cuales no a la poblacin homosexual? Para esto se har una descripcin histrica de la evolucin del

reconocimiento de los derechos y de la proteccin jurdica de esta aparente minora, donde irn quedando expuestos los derechos que les han reconocidos a los miembros de estas comunidades y a aquellos que no. Para terminar el texto, una conclusin con la posicin personal y con la aproximacin hipottica al camino sigue la Corte, sus posibles objetivos y las aparentes consecuencias que surgirn de todo este cambio.

Evolucin y Actualidad.

Pese a que en Colombia, gracias a la Constitucin que nos rige, en principio garantista, se consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y con el, el derecho a la libre opcin sexual, las personas con tendencias homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas, aun cuando, adems, se prohbe la discriminacin por razn del sexo, raza, ideologa, religin y aunque se proclame la igualdad de todos tanto ante la sociedad como ante la ley. Este tipo de comunidades dbiles o minoritarias marginadas/discriminadas necesitan especial proteccin por parte del estado, y la funcin de determinar aquellos grupos que necesitan un mayor grado de atencin recae sobre el legislador, para evitar las situaciones de marginacin, discriminacin o trato diferenciado entre grupos en donde no haya una razn que lo justifique. Por eso, el determinar el grado de desigualdad y la desproteccin a estos grupos no corresponde al anlisis de un juez, ni tampoco imponer las medidas de solucin. A pesar de esto, dada la evidente falta de diligencia, el descuido y la incapacidad del legislador para legislar valga la redundancia sobre estos temas tan controvertidos, le compete al magistrado determinar si el legislador no ha respetado los mnimos de proteccin constitucionalmente ordenados, si la desproteccin de un grupo excede los mrgenes constitucionalmente admisibles, o si la menor proteccin relativa de un grupo obedecen a una discriminacin, lo cual estara constitucionalmente prohibido. A sido entonces la jurisprudencia constitucional, quien en sus decisiones ha reconocido que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado y con este fundamento han buscado la proteccin de sus derechos mediante la condena de conductas discriminantes, que se fundamenten en razn a la orientacin sexual de las personas, pues este trato diferenciado se presume abiertamente contrario a la constitucin. Es importante reconocer que la dificultad para superar esta situacin de desigualdad y discriminacin (vulneracin de derechos, y derechos fundamentales) se da porque se necesita, en primera instancia, una evolucin del pensamiento social, que logre con el tiempo la consolidacin de una cultura de respeto y tolerancia hacia las manifestaciones de la diversidad, en todas sus formas ya que la constitucin aspira a ser un marco jurdico en el cual puedan coexistir las ms diversas formas de vida humana. A pesar de que las organizaciones de homosexuales han trabajado en pro del reconocimiento y proteccin de sus de derechos, fue durante aos una batalla casi intil, pues

luchaban contra un arraigado pensamiento moralista y religioso, producto de preceptos inculcados durante aos en la mente de los colombianos, y solo han logrado el reconocimiento jurdico, la proteccin y salvaguarda efectiva de dichos derechos a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entidad que ha propiciado grandes cambios en este tema an en contra los preceptos morales y religiosos que hay en Colombia. Ya como se ha esbozado, en los principios de este proceso evolutivo del pensamiento y la realidad, solo se garantizaban los derechos de las personas homosexuales de manera individual, verbigracia, en reas de la discriminacin, eliminando aquellas disposiciones que limitaban el acceso a empleos por razones de orientacin sexual; o en reas de respeto a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad en la orientacin sexual, cuando se eliminan las penas o castigos por homosexualismo. La dignidad humana ha sido el referente para garantizar la proteccin de las persona afectas a su mismo sexo y se ha dirigido hacia el respeto de las expresiones de la autonoma individual, que permitan garantizar las condiciones de existencia de las personas, la calidad de vida y su desarrollo natural en su integridad fsica y moral. As pues, ya que el Estado se encuentra fundado en la proteccin especial a la dignidad humana es su funcin buscar y brindar los medios necesarios para la proteccin y salvaguarda de los derechos de las personas (la libertad, la autonoma, la integridad fsica y moral, la exclusin de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia, entre otros). Es claro que en Colombia, as como en el mundo, se reconocen los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales. Sin embargo, las normas, o mejor dicho la configuracin de los sistemas jurdicos, no les proporcionan mecanismos a esta poblacin para establecerse como parejas, pues es evidente que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, y no existe una norma constitucional o legal que exprese que hay que dar un tratamiento igual o diferenciado a unas y a otras. Esto representa una restriccin a su desarrollo como personas y una violacin al derecho de asociacin y al derecho de la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. No fue sino hasta el ao 2007 cuando en la sentencia C 075, fallo que se referir en apartados siguientes, se les empezaron a reconocer sus derechos como parejas, e incluso a partir del ao 2011 se reconoci que constituyen una forma de familia que debe ser protegida por el ordenamiento jurdico. Este reconocimiento de sus expresiones como parejas ha llegado hasta el punto que sus uniones generan efectos patrimoniales, pueden acceder a las pensiones de sobrevivientes, les son aplicables las normas penales de agravacin punitiva correspondientes al vnculo afectivo, pueden ser afiliados como beneficiarios de su compaero en el sistema de seguridad social en salud, entre otros.

Antes de esta fecha, en su mayora, los pronunciamientos de la Corte Constitucional haban negado cualquier peticin por parte de la comunidad homosexual, solo hubo algunas excepciones. As pues, ejemplo, en sentencia SU-623 de 2001 la Corte, siguiendo con un precedente constitucional, neg la posibilidad de que las personas del mismo sexo inscribieran en el sistema de seguridad social a su pareja argumentando que la ley no lo tena previsto as, dejando esa posibilidad cerrada solo hasta que se presente una ampliacin de la cobertura a travs de polticas pblicas. Par de aos despus, en la sentencia C- 814 de 2001, se neg la posibilidad de adopcin de menores a las parejas homosexuales, argumentando que el legislador hace una proteccin de los derechos del menor muy concreta y establece su derecho a crecer en una familia, pero para estos casos la familia, en bsqueda de la proteccin del menor, el legislador la entiende como la conformada por una pareja heterosexual, monogmica. Este impedimento a 2012 an se mantiene. Solo hasta el 2003, en la sentencia T- 499, se dio un sntoma de reconocimiento a la calidad de pareja de los homosexuales, en cuenta se confirm la posibilidad de ejercer el derecho a la visita conyugal a una reclusa homosexual, argumentando que se debe garantizar el ejercicio de la sexualidad en condiciones de libertad, intimidad e igualdad. En este contexto, la sentencia que cambio el rumbo de todo este entramado de fallos, y modifico el lineamiento del precedente de la Corte fue la sentencia C 075 de 2007, en la cual se le asign a las parejas homosexuales el mismo rgimen y proteccin patrimonial que las parejas heterosexuales. Antes de la sentencia en cuestin, y an despus de ella, es evidente que la ley establece un rgimen de proteccin patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales y esto implica la desproteccin patrimonial, puesto que al terminarse la relacin, cualquiera sea la causa, no tienen herramientas jurdicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia. Esto sumado a la violacin al derecho de la dignidad humana, en cuanto no se permite a las personas con gustos hacia el mismo sexo auto determinarse y conformar una vida en pareja, con un ideal de vida solidaria, basado en las intenciones de apoyo y ayuda mutua. As que impedir este desarrollo es una violacin real y sera a la carta poltica en cuento a los derechos de dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y aquel que elimina cualquier forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual. Bajo estos argumentos la el cuerpo colegiado constitucional permite a las parejas homosexuales organizarse bajo la figura de compaeros permanentes, a la luz y bajo los requisitos y procedimientos de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005. As pues la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos aos, accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada por la

presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando as lo consideren adecuado y se aplicaran los efectos civiles patrimoniales. No obstante, esa sentencia solo reconoci los efectos de carcter patrimonial, dejando sin solucin muchos ms problemas que evidenciaban la discriminacin de la poblacional homosexuales, como por ejemplo, problemas en el campo de la seguridad social (las personas homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja), de los beneficios prestacionales (ser beneficiarios de la pensin de sobreviviente), las sucesin, en el tema de la vivienda, con el consecuente beneficio de inembargabilidad, en materia alimentaria, tema de la violencia intrafamiliar, en relacin al tema del procedimiento penal, inmunidad para declarar, la excepcin de no incriminar a su compaero o compaera permanente, el derecho de ingreso, derecho de residencia, derecho de nacionalidad, de las parejas de homosexuales. Todas estas figuras a las que s pueden acceder las parejas de heterosexuales. Tal vez que atendiendo al salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo, donde expuso lo incompleta y la insuficiencia de la sentencia, con una detallada determinacin de los problemas sin resolver ya expuestos, en sentencias posteriores se le fue dando respuesta a estas contrariedades. Por ejemplo en la sentencia C- 811 de 2007 se dijo que el impedimento que tienen las pareja del mismo sexo de vincularse al sistema de Seguridad Social en Salud por el rgimen contributivo constituye una vulneracin de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad en la concepcin de la autodeterminacin sexual y permiti que los homosexuales recibieran los beneficios que el sistema de seguridad social en salud ofrece, siempre y cuando se logre probar la condicin de compaero (a) permanente. Este estado debe ser probado mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto. Poco despus apareci la sentencia C-336 de 2008, en la que se estudiaron artculos de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en los cuales se regula la pensin de sobrevivientes y en esta ocasin la Corte resolvi declarar que tambin son beneficiarias de dicha prestacin las parejas permanentes del mismo sexo, pues las personas que conviven en uniones homosexuales, tambin tienen derecho a ser beneficiarias de la pensin de sobrevivientes, siempre y cuando se acredite dicha condicin, es decir, presentando una declaracin juramentada ante notario, en la que se exprese la voluntad de conformar una familia de manera permanente. As mismo, la C-798 de 2008 extendi a las parejas homosexuales la obligacin alimentaria entre los compaeros o compaeras y, por lo tanto pueden ser demandados mediante la accin penal por inasistencia alimentaria. A parte de los ya reconocidos derechos, en la sentencia C-029 de 2009, reconoci a las parejas homosexuales la posibilidad de que les sean aplicables los efectos de las normas que consagran

obligaciones y derechos a los integrantes de las uniones heterosexuales, respecto de las obligaciones alimentarias; les reconoci el derecho a la declaracin de nacionalidad por adopcin en los trminos y tiempos que la ley establece para parejas heterosexuales y permiti adems los privilegios en cuanto a la residencia en el Archipilago de San Andrs y Providencia; Extendi la afectacin de vivienda familiar a las parejas del mismo sexo y su respectiva condicin de inembargabilidad. Un punto importante de esta sentencia es que le da solucin al problema de ests parejas en el campo del procedimiento penal, en cuanto que se les otorga la garanta de no incriminacin a la pareja en materia penal, penal militar y disciplinaria; ratifico las garantas que tienen los miembros de las parejas heterosexuales a favor de los miembros de una pareja homosexual, tales como la posibilidad de no auto incriminarse ni incriminar a su compaero (a) permanente, ni la declarar o acusar en contra de ella. Las circunstancias de agravacin punitiva, tambin alcanzan a cobijar a los miembros de estas parejas en consecuencia del reconocimiento como compaeros permanentes. En esta sentencia se da cobijo para proteccin de los miembros de la pareja homosexual en cuenta a lo atinente a violencia intrafamiliar. Reconoce adems el derecho a recibir cualquier tipo de subsidios a favor de uno o los miembros de la pareja, cualquiera sea la destinacin originaria del subsidio. Adems de lo ya dicho en cuanto al reconocimiento de los derechos atinentes a la seguridad social, consagr que las prestaciones sociales de regmenes especiales tambin abarcan a las parejas homosexuales, impidiendo cualquier tipo de discriminacin o trato diferenciado. Para efectos del rgimen de incapacidades e inhabilidades, la corte igualo a las parejas homosexuales en relacin con las parejas heterosexuales, en cuanto a la categora de compaeros permanentes. En general esta sentencia, que por cierto es extensa, equipara y reconoce casi que totalmente a las parejas homosexuales con las heterosexuales y todo lo que implica la determinacin como compaeros permanentes. En sentencia del 2011, la Corte le reconoce el carcter de familia a las parejas con miembros del mismo sexo, en el entendido de que la institucin familia puede tener varas y distintas manifestaciones o formas y que a su vez una puede persona puede experimentar el paso por varias clases de familia. Esta variedad de familias se deriva entre otras cosas de los diferentes posibles vnculos naturales o jurdicos entre los miembros. Es por esta razn que la heterosexualidad no es siempre predicable de la familia, pues solo constituye un tipo de esta.

Conclusin.

De acuerdo con lo expuesto, la declaracin de unin marital de hecho no solo implica consecuencias patrimoniales sino tambin no patrimoniales. Las patrimoniales, como la existencia de una sociedad patrimonial y la posibilidad de habiendo fallecido el compaero causar el derecho a hacer parte de los herederos. Por otro lado los no patrimoniales como la inscripcin en el registro civil de nacimiento.

Es una realidad inevitable e inocultable que las relaciones homosexuales se presentan cada vez de forma ms abierta. El ocultismo en este tipo de relaciones se esta acabando y eso es gracias a un cambio en la mentalidad de la sociedad. Este cambio esta siempre auspiciado por los medios de comunicacin, las entidades estatales, los grupos sociales, las entidades educativas, entre otros. Sin embargo, del otro lado existen aquellos que se niegan a aceptar este tipo de manifestaciones y hacen campaas para su estigmatizacin. Es necesario que un pas que ha dado pasos tan grandes, afortunadamente gracias a una Corte Constitucional, mantenga esa lnea de evolucin, de lo contrario sea un revs en su sistema social y jurdico. Hay dos puntos sobre los cuales la Corte no se ha manifestado a favor, pues son muy controvertidos, el matrimonio y la adopcin. A pesar de que se necesita una amplia garanta de los derechos y respeto por la constitucin, y el estado debe velar por ello, no se hasta que punto se pueda llegar. Tal vez Colombia no esta preparada para autorizar la adopcin por parejas homosexuales, sin embargo debe darse el trabajo social que permita alcanzar esa meta, pues sera una forma de garantizar el bienestar de mucho nios sin hogar en la nacin. En mi opinin, y aunque sea un golpe duro para el pensamiento tradicional nacional, es menester que el legislador empiece desde su funcin a cambiar las cosas, a garantizar esos derechos de estas comunidades y a reconocer la igualdad entre los parejas heterosexuales y las homosexuales, as como el reconocimiento de las diferentes formas de conformar la familia. Hemos visto hasta este punto que este Tribunal Constitucional ha pasado por un desarrollo gradual respecto a la proteccin de las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Desarrollo que ha venido desde la negacin de los derechos, pasando por el reconocimiento de los derechos individuales, para luego empezar a reconocer la pareja homosexual, alcanzando el punto mximo donde reconoce casi todos los derechos a este tipo de parejas. Si la corte sigue por esta senda terminar por considerar a las parejas homosexuales iguales a las heterosexuales, incluyendo el tema de matrimonio y muy a futuro la adopcin. De lograr todo este cambio, se presentar la dificultad social, pues an no esta arraigada la costumbre de respeto por la diversidad de genero. La homofobia existe y se manifiesta constantemente. Se necesita un meditico para que este respeto sea evidente y real. desarrollo social, cultural y

BIBLIOGRAFA

Sentencia C 075 2007. Corte Constitucional. Bogot. Sentencia C 029 2009. Corte Constitucional. Bogot. Sentencia T 717 2011. Corte Constitucional. Bogot. Constitucin Poltica de Colombia. Congreso de la Republica. Bogot. Cdigo Civil Colombiano. Congreso de la Republica. Bogot. Ley Ley 54 de 1990. Congreso de la Repblica. Bogot Ley 979 de 2005. Congreso de la Repblica. Bogot