DERECHO DE LA INFORMTICA

ETICA Y LEGISLACION INFORMATICA

UNIDAD IV. DERECHO DE LA INFORMATICA

DULCE G. PIA PEUELAS

INFORMATICA ADMINISTRATIVA 3ER. CUATRIMESTRE

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IV. DERECHO DE LA INFORMATICA

El derecho informtico, ha sido analizado desde diversas perspectivas. Por un lado el Derecho Informtico se define como: Un conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurdicos nacidos de la interrelacin entre el Derecho y la informtica. Por otro lado hay definiciones que establecen que Es una rama del derecho especializado en el tema de la informtica, sus usos, sus aplicaciones y sus implicaciones legales. Se considera que el Derecho Informtico es un punto de inflexin del Derecho, puesto que todas las reas del derecho se han visto afectadas por la aparicin de la denominada Sociedad de la Informacin, cambiando de este modo los procesos sociales y, por tanto, los procesos polticos y jurdicos.

4.1 LA PROTECCIN JURDICA DE LOS DATOS PERSONALES.

La intimidad es uno de los derechos fundamentales del hombre, por cuanto est indisolublemente vinculada a la nocin fundamental de persona; y como primera expresin de identidad surgen los datos personales.

Sin embargo, es sensibilidad, que afecta a la esfera discriminacin

claro que existe informacin de carcter personal de mayor requiere de una proteccin igualmente superior, puesto que ms ntima de su titular, o su utilizacin indebida puede causar o generar un riesgo grave para ste.

Ahora bien, el arribo de las nuevas tecnologas informticas ha facilitado la creacin de bases de datos que recopilan informacin de prcticamente cada ser humano que haya realizado un trmite de cualquier naturaleza, o que simplemente por necesidad o diversin haya completado un formulario, y ello ha evidenciado que toda es informacin personal debe ser objeto de regulacin y proteccin puesto que, de otro modo, nadie podra tener certeza plena acerca de conservar una esfera mnima de privacidad que le proporcione el marco personal y jurdico suficiente como para poder desenvolverse con plena libertad y respeto a su persona, dada la forma en que se tratan las bases de datos actualmente, que

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permite

los

cruces

instantneos

de

informacin.

Cada vez es ms comn que personas a quienes no se han proporcionado datos directamente, posean informacin que algunos consideraran como privada y si bien la proteccin de la vida personal se ha dado desde la poca del imperio romano (el delito de la injuria es un ejemplo de ello), la tecnologa hizo evidente la necesidad de crear una nueva garanta individual, un nuevo derecho humano para responder a los peligros que representaba esa nueva amenaza para la vida privada de las personas: la informtica. 4.2 PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE La proteccin de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significacin en los recientes aos. Los propietarios de tecnologa del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener un rgimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del comercio que emerge. Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la proteccin jurdica estos programas de computo en el mbito del derecho, especficamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensin econmica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservacin de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la proteccin de un producto cuya elaboracin requiere un gran esfuerzo de inversin, investigacin y posterior difusin, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonizacin internacional de reglamentaciones. En la prctica jurdica internacional, la evolucin de la materia no es especfica. Se puede comprobar, como en un principio, los programas de computadora fueron objeto de proteccin a travs de diversas formulas como el secreto industrial, las clusulas de confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto se puso de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados solicitaron una regulacin que les asegurara la propiedad y la proteccin derivada de la misma.

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4.3 LEGISLACIN INFORMTICA

El Derecho surge como un medio efectivo para regular la conducta del hombre en sociedad. Pero la sociedad no es la misma en cada uno de los lugares del planeta ni es la misma en cada momento de la historia. La sociedad evoluciona, (no estoy segura de que se pueda decir que avanza) cambia, y cambios trascendentales se han dado por y a travs del avance (ste s) de la ciencia y de la tecnologa. El Derecho regula la conducta y los fenmenos sociales a travs de leyes. El proceso de creacin e insercin de stas leyes a la vida de una comunidad jurdica determinada (en el caso de Mxico: municipio, estado, pas) es largo y lento, sobre todo en el Sistema Jurdico Latino. En los ltimos aos, las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TIC) han revolucionado la vida social en numerosos aspectos: cientficos, comerciales, laborales, profesionales, escolares, e incluso han cambiado los hbitos de entretenimiento y de interrelacin de las personas al interior de la vida familiar. Ciertamente resulta imposible que el Derecho vaya a la par que la tecnologa, regulando ipso facto cuanto fenmeno o conducta lcita o ilcita infiere en el mbito jurdico, empezando porque es evidente que stos fenmenos y/o conductas tienen que manifestarse primero, ya que las leyes no pueden regular lo que an no existe. Si a esto le sumamos el carcter formal, escrito de nuestro sistema jurdico, las particularidades del proceso legislativo, la necesidad de que personas con formacin de abogados comprendan lo necesario sobre tpicos tcnicos y tecnolgicos y las injerencias de intereses polticos, resulta que el Derecho y en especial, el Derecho Mexicano que es el que nos ocupa e interesa, se ha quedado con mucho rezagado en la regulacin de una materia que lo ha rebasado y que exige atencin inmediata y efectiva. Con todo, se ha llevado a cabo esfuerzos por legislar en la materia y algunos de stos han fructificado. En las siguientes lneas tratar de dar un panorama general sobre la situacin actual de la legislacin informtica en Mxico; para hacerlo de una manera ordenada, enunciemos los tpicos ms importantes que ameritan una regulacin especial, para analizar el caso de Cada uno de ellos: Delitos informticos. Firma digital/electrnica y contratos electrnicos. Correo electrnico (privacidad, spam). Proteccin a bases de datos. Cmputo forense (evidencias electrnicas). Proteccin de propiedad intelectual. Regulacin de contenidos en Internet. Sin embargo, antes de empezar nuestro anlisis, es conveniente dejar en claro ciertas caractersticas de nuestro sistema jurdico que son vitales para comprender si la legislacin que existe hasta el momento resultar eficaz y adecuada. DELITOS INFORMTICOS.- Expresndonos en trminos no legales, al hablar de delitos informticos nos referimos a aquellas conductas que teniendo como

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instrumento o fin computadoras u otros bienes informticos, lesionan o daan bienes, intereses o derechos de personas fsicas o morales. En trminos jurdicos, para que exista delito es necesario un acto u omisin que sancionen las leyes penales, por que una de las caractersticas indispensables del delito es la tipicidad, es decir, que la conducta est descrita en un tipo penal, en una ley penal, adems de ser antijurdica, culpable y punible. Los principales delitos informticos son: Fraude mediante el uso de la computadora y la manipulacin de la informacin que stas contienen. (Tcnica de salami u otras) Acceso no autorizado a sistemas o servicios. (Caballo de troya, back, doors, etc.) Destruccin de programas o datos Reproduccin no autorizada de programas informticos. Uso no autorizado de programas y de datos. Intervencin de correo electrnico. Obtencin de informacin que pasa por el medio (sniffer). Analicemos uno por uno: Fraude mediante el uso de la computadora y la manipulacin de la informacin que stas contienen. (Tcnica de salami u otras).El artculo 230 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, regula el delito de fraude: Al que por medio del engao o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilcitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero,, se le impondrn...; ms adelante, el artculo 231 dispone: Se impondrn las penas previstas en el artculo anterior, a quien: ... XIV. Para obtener algn beneficio para s o para un tercero, por cualquier medio accese, entre o se introduzca a los sistemas o programas de informtica del sistema financiero e indebidamente realice operaciones, transferencias o movimientos de dinero o valores, independientemente de que los recursos no salgan de la Institucin... Aqu habra que valorar si es suficiente la descripcin del tipo penal del fraude para ser aplicado a conductas realizadas mediante sistemas o programas de informtica cuando no sean stos del sistema financiero sino de cualquier otra empresa, institucin o persona. Por otro lado, tambin podra considerarse regulado el fraude realizado mediante sistemas o equipos informticos del sistema financiero en el Cdigo Penal Federal, cuyos artculos conducentes analizaremos a continuacin. Acceso no autorizado a sistemas o servicios y destruccin de programas o datos.- sta conducta se encuentra regulada en el Cdigo Penal Federal, artculos 211 bis 1 a 211 bis 7, que determinan en resumen lo siguiente: CONDUCTA PENAL Modificar, destruir o provocar prdida de informacin contenida en sistemas o equipos informticos protegidos sin autorizacin

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Conocer o copiar informacin contenida en sistemas o equipos informticos protegidos sin autorizacin Modificar, destruir o provocar prdida de informacin contenida en sistemas o equipos informticos cuando se tenga autorizacin para el acceso Conocer o copiar informacin contenida en sistemas o equipos informticos cuando se tenga autorizacin para el acceso Las penas se incrementarn en una mitad cuando las conductas se realicen por empleados del sistema financiero y se incrementarn hasta en una mitad cuando la informacin obtenida se realice en provecho.

Uso no autorizado de programas y de datos.- Adems de las disposiciones relacionadas en prrafos precedentes sobre el uso no autorizado de programas, con respecto a los datos, la Ley Federal del Derecho de Autor, en sus artculos 107 al 110, protege como compilaciones a las bases de datos legibles por medio de mquinas que por razones de disposicin de su contenido constituyan obras intelectuales, otorgndole a su organizador el uso exclusivo por cinco aos; asimismo, exceptuando las investigaciones de autoridades, la informacin privada de las personas contenida en bases de datos no podr ser divulgada, transmitida ni reproducida salvo con el consentimiento de la persona de que se trate. Intervencin de correo electrnico.- ste delito, que atenta contra la privacidad como derecho fundamental de las personas, se equipara desde mi punto de vista con el de violacin de correspondencia que sanciona tanto en el Cdigo Penal Federal, (art.173) como en el local del D.F. (art. 333) al que abra o intercepte una comunicacin escrita que no est dirigida a l. Obtencin de informacin que pasa por el medio (sniffer).- Este tipo de conductas, que se refiere a interceptar datos que las personas envan a travs de la red (cuando hacen una compra por internet, por ejemplo, enviando datos personales y de crdito) se tipifican en el artculo 167 fr. VI del Cdigo Penal Federal a que hice referencia en el inciso anterior.

4.4 CONTRATO INFORMTICO

Un contrato informtico es un concepto ambiguo que puede abarcar distintos tipos de contratos:

En sentido amplio u objetivo, abarca todos aquellos convenios cuyo objeto sea un bien o servicio informtico, independientemente de la va por la que se celebren. El objeto del contrato, por tanto, sera la prestacin de un servicio informtico. En sentido restringido o formal, son aquellos contratos cuyo perfeccionamiento se da por va informtica, indiferentemente de cual sea

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su objeto. A estos ltimos se les conoce tambin, propiamente, como contratos electrnicos. Desde la primera ptica, los contratos informticos pueden referirse tanto a bienes (hardware o software) como a servicios informticos (tales como mantenimiento preventivo, correctivo o evolutivo; desarrollo y hospedaje de sitios web, prestacin de servicios de certificacin digital, etc.). Pueden ser objeto de contratacin electrnica cualesquiera cosas, actos o negocios jurdicos que sean lcitos y siempre que para su contratacin no se requiera de alguna forma especfica que sea incompatible con los medios electrnicos (por ejemplo, presencia de un fedatario pblico). La principal cuestin que se plantea es en cuanto a la prueba del contrato, tanto en cuanto a la intervencin de las partes como en cuanto a la prestacin de su consentimiento. La forma, hoy por hoy, de acreditar estos extremos para un particular o incluso un profesional pasa por la firma electrnica, si bien es paradjico que la prueba de esta firma deba llevarse a cabo mediante un soporte de papel puesto que la inadaptacin de los juzgados a las nuevas tecnologas hace necesario que para demostrar un consentimiento en un contrato se haga preciso demostrar ante un juez la autenticidad de la firma, a cuyo fin solo cabe documentar suficientemente esta autenticidad.

4.5 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

En un intento por clasificar los contratos informticos, se ha llegado a determinar que existen formas contractuales como seria el caso de la licencia de uso de software; formas contractuales mixtas como los contratos de desarrollo del software y llave en mano, y las formas contractuales tradicionales que vienen siendo innovadas notablemente por las especiales caractersticas de los objetos del contrato. Son los casos de la compraventa, el comodato, los contratos de manufactura original y dems atinentes al bien informtico. La tipologa de contratos informticos se desarrolla de acuerdo con la diversidad de relaciones contractuales existentes en el sistema elaborativo. La regla general es considerar una triple categora fundamental: 1.Los contratos sobre hardware 2. Los contratos sobre software 3. Los contratos de mantenimiento y servicio. a) CONTRATOS DE HARDWARE A diferencia de los contratos de software, el contrato de hardware no tiene la variedad de posibilidades que se presentan en el primero. Quienes quieren adquirir un equipo fsico se pueden dirigir directamente al mercado, con la

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seguridad de encontrar mltiples alternativas tcnicas y posibilidades econmicas variadas. Estos generalmente, son ofrecidos por las casas constructoras, distribuidoras y vendedoras. b) CONTRATOS DE SOFTWARE Existen dos tipos de software, el aplicativo y el de base. Este ltimo generalmente se adquiere en el momento mismo de la adquisicin del equipo fsico; el aplicativo por lo contrario es aquel hecho a la medida del cliente, de acuerdo a sus necesidades. Para el cliente existen diferentes posibilidades: elaborar su propio software si esta en grado de hacerlo, si no es as, puede optar por mirar lo que ofrecen los productos de software o puede comisionar a una persona externamente Segn se encuentre en una de estas hiptesis se llevara a cabo una compraventa o licencia de uso, un contrato de asesora o desarrollo del software y segn la forma elegida de contratacin se determinara el precio y la forma de pago. EL CLUF Casi la totalidad del software informtico comercial dispone de una licencia directa o indirecta cedida al usuario por el propietario del derecho de (autorcopyright); es decir, el fabricante del software estipula en un modelo de contrato denominado contrato de licencia de usuario final (cluf) segn el tipo de producto, pueden existir distintos tipos de CLUF. La utilizacin por parte del usuario de software se rige por los trminos y condiciones del CLUF, as como por la ley de derecho de autor. CLUF es el contrato relativo a la utilizacin, por su parte, del producto bajo licencia, y le concede al usuario un derecho especfico para utilizar el software en el equipo. EL CERTIFICADO DE AUTENTICIDAD Es un dispositivo de seguridad que se adjunta a todos los software distribuidos junto con un equipo por un fabricante de equipos originales. El certificado sirve para garantizar al usuario final que los programas de software incluidos en el sistema del equipo son software bajo licencia legal. Por ejemplo, si se adquiere un equipo en una tienda y lleva preinstalado software de sistema operativo MS- DOS y Windows en el disco duro, debe incluir dos certificados de autenticidad separados dentro de la caja del equipo. El certificado de autenticidad contiene dispositivos contra la falsificacin, como por ejemplo el holograma, para evitar la produccin de software falsificado.

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c) CONTRATO DE LICENSE PAK La licencia Pak o MLP, es un tipo de contrato de licencia que autoriza la realizacin y utilizacin de una o mas, (si as lo estipula el MLP) copias adicionales de un software previamente licenciado. Este producto no contiene disco alguno. Por ejemplo, si se trabaja en una pequea compaa que dispone de dos equipos y necesita utilizar software en ambos, podr adquirir una sola copia del programa y una sola copia de MLP para este. Esto permitir instalar legalmente software tanto en el primer equipo, segn lo estipule el contrato de licencia de usuario final de programa, como en el segundo, si lo autoriza el contrato de licencia de MLP.

SISTEMA INTEGRADOR PARA LOS CONTRATOS

Soporte fsico o material. Soporte lgico o inmaterial. Elemento humano. La documentacin inherente a los bienes o servicios. La asistencia tcnica.

4.6 INFORMTICA JURDICA Y LEGISLATIVA EN MEXICO.