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Derecho Penal I: UNED

Manuales: Lacruz Lpez, Cerezo Mir, Dez Ripolles PRIMERA PARTE: Introduccin

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN CAPTULO I. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL


II. Concepto del Derecho penal.
(muy importante)

El DP es un sector del ordenamiento jurdico al que le incumbe la tarea de la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del individuo (particular) y la comunidad. Dado el carcter pblico del DP, la lesin de los bienes jurdicos faculta exclusivamente al Estado a imponer una pena o a aplicar una medida de seguridad. Los bienes del individuo son protegidos por el DP solamente en la medida en que revisten una importancia social. Esta proteccin se refiere al bien jurdico mismo, y no al inters que pueda tener en l su portador. Por tanto, el bien jurdico es siempre un bien del D y no del particular.

III. Los bienes jurdicos como objeto de proteccin del Derecho penal.
Bien jurdico es todo bien, situacin o relacin deseados y destacados por el D (la vida, la integridad corporal, el honor, la paz del domicilio, la propiedad, etc.). La suma de los bienes jurdicos constituye el orden social creado y protegido por el D.

IV. La funcin de control social del Derecho penal: alcance e instrumentos de la proteccin penal de los bienes jurdicos.
El DP protege los bienes jurdicos exclusivamente frente a determinadas formas de agresin (determinado por las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en un momento determinado). P.e., en el hurto, el bien jurdico protegido es el patrimonio y el objeto material, la cosa sustrada. El DP protege estos bienes mediante sus normas y prohibe las acciones dirigidas a la lesin de los bienes jurdicos o que encierran en s el peligro de dicha lesin. As, el trmino norma se utiliza aqu en el sentido de precepto jurdico independiente, obligatorio (origen de la definicin Binding frecuente en la ciencia jurdica alemana, y se aparta de la tradicin jurdica patria, que identifica norma y ley). Pero la funcin del DP no puede limitarse a esto, ya que la aplicacin de la pena sigue a la comisin del delito. As su funcin consistir esencialmente en el fomento del respeto a los bienes jurdicos; y para fomentar el respeto a estos, el DP ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, de habituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar a sus intereses egostas por medio de la coaccin.

V. El concepto del delito: la concrecin del mbito de proteccin penal. (muy importante)
En la seleccin de los bienes jurdicos tutelados por el DP y especialmente en la determinacin del mbito de proteccin de estos bienes, desempean un papel decisivo las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en la sociedad en un momento determinado, ya que el DP castiga generalmente como delito las 1 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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infracciones ms graves de las normas de la tica social. Estas concepciones son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica la diversa regulacin de algunas figuras delictivas (p.e., el delito de usura, que en el Edad Media fue delito y desaparece como tal en el s.XIX). No obstante, el DP no puede exigir la moralidad en el aspecto subjetivo, o sea, el cumplimiento de las normas por la conciencia de su contenido valioso; tiene que conformarse con el acatamiento externo de las mismas aunque se realice por mviles egostas. La moral subjetiva se tiene que confiar necesariamente a la libertad del ciudadano. El Estado, en una sociedad pluralista y democrtica, no puede imponer determinada tica, ni convertirse en el tutor moral de los ciudadanos. Se ha de tener muy presente, que las concepciones polticas dominantes influyen tambin de un modo decisivo en el mbito de lo ilcito penal, por tanto, el DP es siempre instrumento de proteccin del sistema poltico dominante. El legislador debe evitar la incriminacin de conductas por meras razones de oportunidad; o sea, el castigo como delito de conductas cuya relevancia tico-social o cultural sea escasa. La pena ha de ser considerada, segn la opinin dominante en la doctrina moderna, como la ultima ratio en la defensa del orden social. Slo se debe acudir a la pena cuando sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones administrativas, civiles, etc.). El DP tiene un carcter subsidiario y, por tanto, fragmentario; se habla as del principio de intervencin mnima, como principio fundamental del DP moderno. El delito ser, desde un punto de vista material, una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y constituye una grave infraccin de las normas de la tica social o del orden poltico o econmico de la sociedad.

VI. Las consecuencias jurdicas del delito. 1. Las penas: fundamento y fines.
2. Las medidas de seguridad y reinsercin social
Las consecuencias jurdicas del delito en el DP moderno son la pena y las medidas de seguridad.

1. Las penas: fundamento y fines. (muy importante)


La pena es la ms antigua e importante de las consecuencias jurdicas del delito. Su aparicin coincide con la del DP.

Teoras sobre la pena: Teoras Absolutas. Encuentran la justificacin de la pena exclusivamente en el delito
cometido. La pena es compensacin del mal causado por el delito (Kant y Hegel son representantes destacados de esta teora). Para Kant la aplicacin de la pena es una necesidad tica, una exigencia de la justicia y considera que los posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia (teora de la retribucin moral). 2 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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Para Hegel la pena es la negacin del delito y como tal, afirmacin del D (teora de la retribucin jurdica). Los representantes de estas teoras, creen que si se justificase la pena por razones utilitarias, se utilizara al delincuente como instrumento para la consecucin de fines sociales, lo cual implicara un menoscabo de su dignidad humana. Estas teoras se explican histricamente como reaccin a las concepciones utilitarias de la pena de los penalistas de la Ilustracin y carecen de representantes en el DP espaol.

Teoras Relativas.
Estas teoras fundamentan la pena en su necesidad para evitar la comisin de delitos futuros. La pena se justifica por sus efectos preventivos. Dentro de la prevencin se distingue entre general y especial. 1. La prevencin general. Se identifica tradicionalmente con la intimidacin. La amenaza y la aplicacin de la pena puede infundir temor a los posibles delincuentes y moverles a abstenerse de cometer el delito. 1.1. Prevencin general positiva. Consiste en el fomento del reconocimiento de la norma, en el que cabe distinguir tres aspectos: el fomento de la confianza en la norma, de la fidelidad al D y de la aceptacin de las consecuencias jurdicas de la infraccin de la norma. Para Roxin la prevencin de integracin es el aspecto ms importante de la prevencin general positiva que comprende tambin los fines de pedagoga social y de robustecimiento de la confianza en el ordenamiento jurdico. Prevencin general negativa.

1.2.

2. La prevencin especial. Implica una actuacin sobre la persona del delincuente, para evitar que vuelva a delinquir en el futuro. En la doctrina moderna se suelen distinguir dentro de esta prevencin: los aspectos de la advertencia o intimidacin individual, la correccin o enmienda del delincuente o al menos su readaptacin social, y la separacin o inocuizacin, cuando se trate de delincuentes incorregibles o de correccin prcticamente imposible. As, se puede concluir que estas teoras son concepciones utilitarias de la pena. Teora relativa de la pena era la de los penalistas de la Ilustracin (Beccaria, Lardizabal, Fuerbach, etc.), que ponan el acento en la prevencin general; los de la escuela positivista italiana, que vinculaban la pena a la peligrosidad del delincuente y le asignaban como fin primordial el de la prevencin especial; los de la escuela correccionalista-positivista; etc. En la Ciencia moderno del DP espaol sustenta esta teora entre otros Bacigalupo. Teoras Unitarias o eclcticas. Reconocen que la retribucin constituye la esencia de la pena, pero consideran que sta ha de perseguir al mismo tiempo los fines de la prevencin general y de la prevencin especial. Estas teoras tienen su raz en Aristteles y Sto. Toms. Estas teoras son las dominantes en la Ciencia del DP espaola.

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Algunos representantes de estas teoras (p.e. Casab) distinguen entre fundamento y fines de la pena y consideran que el fundamento de la pena est constituido exclusivamente por la retribucin. En el fondo sustentan una teora absoluta, aunque le asignen tambin a la pena los fines de la prevencin general y la prevencin especial. Antn Oneca, aunque reconozca el carcter retributivo de la pena (garanta de la proporcionalidad entre delito y pena), sustenta en realidad una teora relativa, pues justifica la pena exclusivamente por su necesidad para evitar la comisin de delitos futuros. Esta proporcionalidad entre el delito y la pena (segn Antn), es una exigencia de la ejemplaridad, que constituye para l la manifestacin ms importante de la prevencin general. Slo ser ejemplar la pena proporcionada a la gravedad del delito. La pena es una especie del gnero sancin jurdica; es la ms grave de las sanciones del ordenamiento jurdico. Encuentra su justificacin en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro. Ha de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, y adems ha de ser necesaria para el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificacin de la pena estatal. La proporcionalidad de la pena y el delito es una exigencia de la justicia y no solamente de la prevencin general, como estimaban los penalistas de la Ilustracin y tambin Antn Oneca, cuando destaca que slo la pena justa es ejemplar. Si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de las exigencias de la prevencin general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social (implica desconocimiento de su dignidad humana). Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevencin especial, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle. La pena puede ser inferior a la gravedad del delito, si la aplicacin de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social.

La proporcionalidad del delito y la pena es una exigencia de la justicia, pero sirve, para la prevencin general, que consiste primordialmente en la ejemplaridad y slo en segundo trmino para la intimidacin. Tambin sirve para la prevencin especial; una pena justa, adecuada a la gravedad del delito es ms favorable a la correccin o enmienda del delincuente que una pena desproporcionada o injusta. El esfuerzo por conseguir la correccin o enmienda del delincuente es, (segn Oneca) una exigencia de la ejemplaridad de la pena y por tanto, de la prevencin general. La pena no puede encontrar su fundamento nicamente en los fines preventivos de la prevencin general y de la prevencin especial. Un DP basado en la prevencin general, dara lugar a un incremento constante de las penas de los delitos ms graves, o de los que se cometen con mayor frecuencia. Se llegara fcilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito. Si la pena persiguiese nicamente el fin de la prevencin especial, el DP no podra cumplir su misin de proteccin de los bienes jurdicos (art. 25.2CE dispone que las penas privativas de libertad se han de orientar hacia la reeducacin y reinsercin social). La concepcin del Estado social y democrtico de D es incompatible nicamente con 4 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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las teoras absolutas de la pena. Una concepcin unitaria de la pena, que encuentre su justificacin en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisin de delitos en el futuro, satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrtico de D, al proporcionar un slido fundamento a la exigencia de proporcionalidad de los delitos y las penas. EL CP 95 Se inspira en una teora unitaria de la pena, que ana los fines de la reafirmacin del ordenamiento jurdico (retribucin), de la prevencin general y de la prevencin especial. No obstante, no se ha logrado una mayor armona entre los diversos fines de la pena. En ocasiones se pone excesivamente el acento en la prevencin general mientras que en otros preceptos se atiende en exceso a las exigencias de la prevencin especial, con grave quebranto de la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevencin general y de la reafirmacin del ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de la prevencin especial, destaca el acierto de la supresin de las penas de prisin de duracin inferior a 6 meses y de la previsin de la posibilidad de sustituir las penas de prisin que no excedan de 1 ao por los de arresto de fin de semana o multa, as como la posibilidad de sustituir, previa conformidad del reo, las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad; la posibilidad de que el juez o tribunal pueda sustituir las penas de prisin de hasta 2 aos de duracin, por las de arresto de fin de semana o multa, a los delincuentes no habituales. Hay que tener en cuenta que la pena de prisin de 6 meses a 2 aos es una pena menos grave, con las que se sancionan delitos (menos graves), no faltas y que en el artculo 88 CP no se hace referencia a las penas de prisin abstractas, establecidas en la ley para las diversas figuras delictivas, sino a las penas impuestas, por tanto, a las penas concretas, con lo que el mbito de aplicacin del mencionado precepto se extiende a los delitos graves. Tambin desde el punto de vista de la prevencin especial constituye un acierto que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se pueda cumplir en rgimen de arresto de fin de semana y que, previa conformidad del penado, el Juez o Tribunal puedan acordar su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad. Tambin merece elogio la inclusin en la condena condicional de elementos de la probation anglosajona, a la que se denomina suspensin de la ejecucin de la pena. No se interrumpe el procedimiento como en la probation, despus de la constatacin de la culpabilidad, pero una vez declarada la firmeza de la sentencia condenatoria y acordada la suspensin de la ejecucin de la pena, la inscripcin de aqulla se llevar a cabo en una seccin especial, separada y reservada, del Registro Central de Penados y Rebeldes. Si el sujeto no delinque en el plazo de prueba, el juez o tribunal acordar la remisin de la pena y ordenar la cancelacin de la inscripcin de la sentencia en la seccin especial de Registro, no pudindose tener en cuenta este antecedente a ningn efecto.

2. Las medidas de seguridad y reinsercin social


LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (muy importante) En el DP moderno la pena no es la nica consecuencia del delito. Se aaden a ella las medidas de seguridad y reinsercin social, que se orientan exclusivamente en los fines de la prevencin especial (advertencia individual, correccin o enmienda, inocuizacin) y se 5 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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aplican a los delincuentes peligrosos, en los que cabe apreciar una posibilidad mayor o menor de que vuelvan a delinquir. La pena ajustada a la gravedad del delito, puede resultar insuficiente para hacer frente a la peligrosidad de estos delincuentes. Su campo principal de aplicacin es los delincuentes de estado o condicin (para Welzel, aquellos que sufren frecuentemente anomalas psicopticas o no han recibido una educacin adecuada; por tanto, su vida socio-familiar, les lleva a la comisin de una cadena ininterrumpida de delitos). La ndole y duracin de las medidas estn en funcin de la peligrosidad y de la personalidad del delincuente. Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a raz del Anteproyecto de CP suizo de 1893, por influencia de la escuela positivista italiana. En Espaa aparecen por primera vez con esta denominacin en el CP 1928 (antes haban aparecido en los CP de 1848 y 1870 pero sin utilizar este nombre); la Ley de vagos y maleantes de 1933, y la Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 1970, incluan un amplio catlogo de medidas de seguridad predelictuales y postdelictuales. Medidas de seguridad predelictuales son las que se establecen para las personas que no han realizado an una conducta delictiva pero se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro. Medidas de seguridad postdelictuales son la que se establecen para hacer frente a la peligrosidad puesta de manifiesto por la realizacin de una conducta delictiva.

La referida Ley de 1970, confunda peligrosidad criminal y peligrosidad social. Peligrosidad criminal consiste en la probabilidad de que un sujeto realice en el futuro una conducta delictiva. Peligrosidad social es la posibilidad de que un individuo llegue a ser o sea ya un marginado, un parsito, molesto para la convivencia social y que sea por tanto un asocial, aunque no suele cometer delitos propiamente dichos. A la mera peligrosidad social hay que hacerle frente con medidas preventivas de carcter asistencial, al margen del DP. La aplicacin de medidas de seguridad a personas cuya peligrosidad criminal no se ha puesto de manifiesto implica un grave riesgo para la seguridad jurdica. Rodrguez Mourullo seala que la exigencia de la previa comisin de un delito cumple una triple funcin garantizadora: refuerza el pronstico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a lmites tolerables la funcin preventiva. As, segn Cerezo, es un acierto que el CP95 incluya nicamente medidas de seguridad postdelictuales y se exija que la realizacin del hecho previsto como delito revele la peligrosidad criminal del sujeto. En la moderna ciencia del DP se estima que no bastan las consideraciones utilitarias para justificar las medidas de seguridad y reinsercin social, es preciso que tengan una justificacin tica: las medidas de seguridad postdelictuales pueden y deben asumir un importante cometido de prevencin especial insustituible frente a un sector de la delincuencia como son los inimputables, semiimputables (personas a las cuales el DP reconoce su incapacidad o la disminucin de su capacidad de culpabilidad) e incluso en ciertos casos frente a los delincuentes especialmente peligrosos (reincidentes y habituales). 6 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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En el CP95 se formula el principio de la proporcionalidad en la lnea que las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Este criterio condiciona la posibilidad de aplicar medidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido est sancionado con una pena privativa de libertad y la duracin de la medida no puede exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto de haber obrado culpablemente o de la prevista por el Cdigo para el delito de que se trate. Segn Cerezo este criterio es errneo, porque las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos, sino nicamente a la peligrosidad del delincuente; as es preferible la formulacin del principio de la proporcionalidad en el art. 133 del proyecto de CP de 1980, donde se exiga nicamente que las medidas de seguridad guardasen proporcin con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometer.

LA REPARACIN (muy importante) En la Ciencia moderna del DP alemn, Roxin ha propuesto introducir la reparacin a la vctima del delito como una tercera va, como una tercera consecuencia jurdico-penal

del delito, junto a las penas y medidas de seguridad, al poder cumplir segn l, plenamente, en muchos casos (fuera de los delitos ms graves), los fines de la pena (prevencin general positiva y prevencin especial) podra dar lugar a una sustitucin o atenuacin de la misma. En el CP95, se ha introducido una circunstancia atenuante de reparacin del dao ocasionado a la vctima, o de disminucin de sus efectos, que podra aplicarse, en su caso, como muy cualificada y dar lugar a una disminucin de la pena en uno o dos grados. La reparacin del dao causado a la vctima puede estar indicada tambin como sustitutivo de una medida de seguridad de carcter educativo, especialmente para los jvenes delincuentes.

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CAPTULO II. LA DELIMITACIN DEL DP DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
I. La delimitacin del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurdico. Derecho penal y Derecho administrativo.
El intento ms serio de distincin material de lo ilcito penal y lo ilcito civil se debe a los filsofos idealistas alemanes (Hegel y Kant). Para estos, el delito es una rebelin contra el orden exigido por la razn moral y no se reduce, por tanto, al menoscabo de los intereses o derechos del individuo o de la sociedad (esta distincin no precisaba el carcter distintivo estructural de lo ilcito penal y civil). La pena y las medidas de seguridad del DP se diferencian de otras sanciones semejantes por tener como presupuesto necesario el delito y por tener que ser impuestas por jueces independientes en un proceso, segn las reglas del Derecho Procesal. La pena se diferencia, adems, de otras sanciones semejantes, por su absoluta independencia (puede ser impuesta sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras sanciones).

DP Y DERECHO ADMINISTRATIVO (muy importante) El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. El liberalismo habra de convertirse en uno de los exponentes ms finos del Estado de D , al quedar vinculado el ejercicio del ius punendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. El advenimiento del liberalismo social a finales del siglo pasado y el crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado provoca que ste ltimo no poda renunciar a los medios coactivos para imponer la realizacin de su actividad administrativa. Para resolver este problema, Goldschmidt propuso en Alemania la segregacin de un DP meramente administrativo del cuerpo del DP criminal. Para ello sugiri varios criterios sustanciales de distincin de lo ilcito penal y lo ilcito administrativo. En Espaa, el aumento de la actividad administrativa del Estado no dio lugar a una hipertrofia del DP, sino al desarrollo de un desmesurado poder sancionatorio de la Administracin misma; una desadministrativizacin de la actividad sancionadora de la Administracin o al menos la sujecin de la misma a algunos de los principios fundamentales del DP (principio de legalidad, de retroactividad de las leyes favorables, y de culpabilidad) y la aplicacin del principio ne bis in idem (no se puede castigar un delito dos veces) en relacin con las sanciones penales y administrativas. Segn Goldschmidt y Lange, los delitos del DP criminal son de D natural, previamente dados o metapositivos, mientras que los delitos administrativos son delitos artificiales o creados por la voluntad del Estado. Segn Welzel, esta distincin es inadmisible; la historicidad es tan inseparable de la esencia del D como de la esencia del hombre. Lange ha precisado que su distincin de delitos naturales y artificiales no se fundamenta en una concepcin iusnaturalista, sino que quiere decir nicamente que delitos naturales o 8 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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del DP criminal sern en cada momento histrico aquellas acciones delictivas que sean tico-socialmente relevantes o que tengan una significacin cultural. El delito administrativo ser siempre una accin irrelevante para la tica social o culturalmente indiferente. Segn estos autores (todos alemanes), lo ilcito administrativo se agotara en la desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el legislador; no estara constituido por la lesin de un inters de la Administracin. La sancin administrativa no tendra otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus deberes. El Estado no establece sus mandatos y prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un Estado o situacin valiosos o impedir la produccin de un dao. En el DP espaol, incluso en el caso de las acusaciones constitutivas de las faltas contra los intereses generales y contra el orden pblico tienen siempre una relevancia tico-social o cultural mayor o menor. Por ejemplo, los que realizan actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se exijan legalmente para su ejercicio ponen en peligro la percepcin de las indemnizaciones correspondientes por parte de los perjudicados. La exclusin del concepto del bien jurdico del mbito del llamado DP administrativo carece de fundamento. No es posible precisar una diferencia entre los intereses de la Administracin tutelados por el D y el resto de los bienes jurdicos. La pena o las sanciones del DP administrativo encontrarn su justificacin nicamente en su proporcin a la gravedad de la infraccin y en su necesidad, como la pena del DP criminal. La imposicin de la sancin administrativa ser tambin con frecuencia expresin de un juicio desvalorativo tico-social. Entre las penas y las sanciones administrativas existen nicamente diferencias cuantitativas. Al no haber sido posible hasta ahora determinar una diferencia cualitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo y entre pena y sancin administrativa, resulta inadmisible desde el punto de vista de las exigencias del Estado de D la hipertrofia actual de la potestad sancionadora de la Administracin en Espaa. La Administracin poda imponer, incluso, hasta no hace mucho tiempo, sanciones privativas de libertad en sustitucin de las pecuniarias, posibilidad excluida por el art. 25.3CE que declara: La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa, o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. As, segn Cerezo, es urgente un replanteamiento por parte del legislador de los lmites del DP y del D administrativo. Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre la pena y la sancin administrativa, nicamente cabe establecer diferencias cuantitativas y el lmite ha de ser trazado positivamente por el legislador. En la redistribucin de la materia se ha de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor tico-social o cultural) y, slo en segundo trmino, consideraciones de poltica criminal (la rapidez y eficacia de la sancin). Al no haberse podido determinar hasta ahora diferencias cualitativas entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, es preciso extender a las infracciones administrativas la aplicacin de algunos de los principios fundamentales del DP. La CE ya sigui este criterio al establecer el principio de legalidad para las infracciones y sanciones administrativas (art. 25.1: Nadie 9 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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puede ser condenado o sancionado por sanciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento). STC de 1981 consider que el principio ne bis in idem entre las penas y las sanciones administrativas va ntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25CE. El art. 9.3CE tambin establece el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, entre las que se encuentran comprendidas las de carcter administrativo. En la Ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn (Ley 30/92), se recogen los principios de legalidad y tipicidad, de irretroactividad y ne bis is idem entre las sanciones penales y administrativas, y se establece el principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables y la prescripcin de las infracciones y sanciones administrativas. No se establece, el principio de culpabilidad, y se prev, incluso, una responsabilidad de carcter solidario. En la regulacin del principio de proporcionalidad se dispone nicamente que: En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como en la imposicin de sanciones por las Administraciones Pblicas se deber guardar la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, considerndose especialmente los siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteracin. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao, de ms de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado en resolucin firme. En el rgimen jurdico de las administraciones pblicas, se ha recurrido a la tcnica de la habilitacin legal para poder aplicar los principios de legalidad y tipicidad a todas las infracciones y sanciones administrativas, siempre que no constituyan nuevas infracciones o sanciones, ni alteran la naturaleza o lmites de lo que la Ley contempla, siempre que contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes. DP Y D DISCIPLINARIO Para Maurach, lo ilcito disciplinario tiene un carcter interno y concurre aunque no haya sufrido menoscabo alguno la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbacin alguna la marcha de la Administracin. En los delitos de los funcionarios pblicos del CP, el bien jurdico protegido es, en cambio, la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestin administrativa. Este criterio, no permite realizar una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario. En el D disciplinario, las infracciones interesan slo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza (se trata de un D de autor no de hecho). El criterio de distincin propuesto por Cuello Caln y Antn Oneca no permite una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito disciplinario y el ilcito penal. El DP tendra como fin, la tutela del orden jurdico y el D Disciplinario, mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes o contribuir a la mejor organizacin de un servicio pblico. 10 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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Para Cerezo, no es convincente el criterio de distincin cualitativa sugerido por Emilio Octavio de Toledo: en la infraccin disciplinaria el bien jurdico protegido sera la organizacin administrativa y en los delitos de los funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin. Segn Cerezo, entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas ms graves de lo ilcito disciplinario. La sancin disciplinaria y la pena no se diferencian esencialmente. La sancin disciplinaria ha de ser tambin justa, adecuada a la gravedad de la infraccin y necesaria. La sancin disciplinaria, tiene en cuenta no slo los fines de la prevencin general y la prevencin especial, sino tambin las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la Administracin. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes. La menor gravedad de lo ilcito disciplinario frente a lo ilcito penal explica que en el D disciplinario las conductas prohibidas no estn reguladas con frecuencia en una Ley, sino en disposiciones de carcter reglamentario, con una simple habilitacin legal. Las sanciones disciplinarias no son impuestas por la jurisdiccin ordinaria, sino por las autoridades administrativas en resoluciones por lo general revocables.

II. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal.


El que no hayan podido ser formulados hasta el momento criterios satisfactorios para distinguir un ilcito penal especfico de lo ilcito civil, administrativo, etc., no quiere decir que el DP haya de tener un carcter meramente secundario o sancionatorio. La teora del carcter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del DP tiene un rancio abolengo histrico. Pero esta teora no ha hallado eco en la dogmtica moderna. Diversos autores han sealado, con razn, que los preceptos jurdico- penales extienden a veces la amenaza de la pena a conductas que no se hallan prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurdico. Al DP le corresponde en estos casos una funcin valorativa y no meramente sancionadora.

III. Fuentes del Derecho penal.


Acepciones al trmino fuentes del DP: a) Fuente del DP es el sujeto del que emanan las normas jurdicas; normalmente el Estado, a travs de sus rganos legislativos, la comunidad popular D consuetudinario o la comunidad internacional D internacional. Se entiende por fuente del DP, los modos o formas de manifestacin del D. Este es el nico sentido que le interesa al dogmtico.

b)

La doctrina de las fuentes del DP presenta rasgos peculiares en relacin con la doctrina general de las fuentes plasmada en el CC Ley, costumbre y PgD; en la jerarqua de las fuentes se establece la prelacin de la ley. 11 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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En el DP, dada la gravedad de las consecuencias del delito, las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del individuo rige el principio de legalidad. Art. 1CP95: 1. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetracin. 2. Las medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley. Art. 2.1CP95: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. El principio de legalidad tiene, adems, rango constitucional, ya que est proclamado en el Art. 25.1CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta, ..., segn la legislacin vigente en aquel momento. La creacin de figuras delictivas o el establecimiento o agravacin de las penas por disposiciones que no tuvieran el rango de ley sera contraria a la CE y podra dar lugar un recurso de inconstitucionalidad, de amparo o a una cuestin de inconstitucionalidad. Aunque no se establece en el art. 25.1CE el principio de legalidad en relacin con las medidas de seguridad y los presupuestos de su aplicacin, est implcito en el art. 53.1CE, donde se dispone que slo por ley puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el Cap. II del Ttulo I. Del principio de legalidad se deriva una considerable restriccin de la importancia de la costumbre y de los PgD como fuentes del DP. La Ley es la fuente principal del DP. Sern tambin fuentes del DP, la costumbre, los PgD y los tratados internacionales que se hayan incorporado al ordenamiento jurdico interno. La jurisprudencia no es, en rigor, fuente del DP, aunque sea un instrumento muy valioso de conocimiento del mismo.

LA LEY (importante)
La Ley es una disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que tienen encomendado el desempeo de la funciones legislativas (Cortes Generales). En este concepto de ley, a efectos de aplicacin del principio de legalidad estn incluidas, todas las leyes en sentido formal, aunque no sean de carcter orgnico. Las orgnicas, son aquellas leyes penales que por el bien jurdico protegido o por la ndole de las sanciones que establezcan (penas privativas de libertad) afecten a los derechos fundamentales y libertades pblicas reguladas por la CE. Una ley penal que establezca algn tipo de sancin que no afecte a los derechos fundamentales y libertades pblicas, podra tener el carcter de ley ordinaria. Tienen tambin la consideracin de leyes otras disposiciones jurdicas de carcter general que lo son slo en un sentido material (los decretos legislativos mediante los cuales el Gobierno desarrolla una Ley de Bases o una ley ordinaria aprobada por las Cortes Generales). Segn establece la CE, los decretos legislativos no podrn versar sobre el desarrollo de los derechos fundamentales u las libertades pblicas. No pueden tener la consideracin de leyes a efectos de aplicacin del principio de legalidad, los decretos-leyes. Tampoco tienen la consideracin de ley, los decretos y rdenes ministeriales, ni las 12 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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disposiciones dictadas por las autoridades administrativas de rango inferior (reglamentos de la administracin). Las leyes penales prohiben u ordenan la realizacin de determinadas acciones y establecen las sanciones correspondientes. Se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la sancin. El art. 138CP 95, donde se regula el delito de homicidio doloso dice: El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de 10 a 15 aos.. La norma consiste en una prohibicin de matar a otro ser humano, no matars, que est implcita en la figura delictiva. La sancin consiste en la pena de prisin de 10 a 15 aos. Las leyes penales que contienen, al menos implcitamente, la norma y la sancin son las leyes penales completas. De ellas se distinguen las leyes penales en blanco, que contienen la sancin, pero no describen las acciones prohibidas (u ordenadas, en los delitos de omisin). Se remiten, en cuanto a la norma, a otras leyes penales, a leyes de otros sectores del ordenamiento jurdico o a disposiciones de rango inferior a la ley (generalmente de carcter reglamentario). Estas leyes penales en blanco, plantean problemas desde el punto de vista del principio de legalidad cuando para la descripcin de las acciones prohibidas (u ordenadas) se hace remisin a disposiciones jurdicas de rango inferior a la ley. Esta tcnica slo es aceptable cuando sea necesaria por razones de tcnica legislativa, o por el carcter extraordinariamente cambiante de la materia objeto de la regulacin, que exigira una revisin muy frecuente de las acciones prohibidas u ordenadas. Es preciso, adems, que en la ley penal en blanco se contenga la descripcin del ncleo esencial de la accin prohibida u ordenada. Las disposiciones de carcter legal o reglamentario, que contengan la descripcin de las acciones prohibidas u ordenadas, pueden emanar de los Parlamentos o Gobiernos de las CCAA. La descripcin de las acciones prohibidas u ordenadas, en las leyes penales en blanco, puede hallarse tambin en, o puede verse afectada por, disposiciones extrapenales de la UE (dada la pertinencia de Espaa a la Unin). LA COSTUMBRE (importante) En su acepcin ms propia, la costumbre se distingue claramente de los usos sociales y de la jurisprudencia. Supone (segn Lacruz Berdejo) una conducta general y repetida de un medio social o territorial, que ste considera jurdicamente obligada. O sea, que practica en la idea de estar ajustndose a una norma jurdica. Se distingue claramente de los usos sociales en que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no de mera reprobacin social. No se ha de confundir tampoco la costumbre con la jurisprudencia. sta, segn Lacruz, aun siendo reiterada, slo podra asimilarse a la costumbre cuando consagra usos y prcticas anteriores, mas no cuando los jueces arbitran y repiten una solucin racional, porque ni ellos representan necesariamente la conviccin jurdica de la comunidad circunstante, ni son ellos mismos quienes practican la regla como vinculante en propia incumbencias, sino que la entienden existente para otros. sta es la opinin generalizada entre los penalistas espaoles, mientras que los penalistas alemanes consideran que la jurisprudencia reiterada, si corresponde a la conviccin jurdica general, constituye D consuetudinario. Por reiterada y constante que sea la jurisprudencia, sin embargo, los tribunales, en el sistema continental europeo, no estn nunca vinculados necesariamente a los criterios mantenidos en sentencias anteriores por ellos mismos o por otros tribunales.

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La costumbre slo puede adquirir relevancia, por tanto, como fuente del D, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la misma. En el DP, sin embarg o, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas, la costumbre no puede servir de base para la creacin de figuras delictivas o categoras de estado peligroso, ni para el establecimiento o agravacin de penas o medidas de seguridad. El DP se remite a veces a normas o conceptos de otros sectores del ordenamiento jurdico y de este modo puede adquirir relevancia indirectamente la costumbre en el DP. La costumbre contra legem carece de eficacia. El desuso o falta de aplicacin de una ley no implica su derogacin. Los Principios generales del Derecho (importante) Los PgD segn el CC: se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Dado su carcter abstracto, su lugar en la jerarqua de las fuentes y la vigencia del principio de legalidad; su aplicacin directa en el mbito del DP ser escasa, pero, como seala Cuello Conteras, su importancia en la interpretacin y aplicacin del DP es decisiva. TRATADOS INTERNACIONALES (importante) Los tratados internacionales suscritos y ratificados por Espaa pasan a formar parte del D interno una vez han sido publicados en el BOE. No es posible, dada la vigencia del principio de legalidad, la creacin de figuras delictivas o categoras de estado peligroso, ni el establecimiento o agravacin de penas o medidas de seguridad por medio de tratados internacionales; es preciso que a la publicacin del tratado siga la promulgacin de una ley. En la medida en que no se vea afectado el principio de legalidad las estipulaciones de los tratados o convenios internacionales publicados en el BOE no es preciso que encuentren confirmacin en una ley para su aplicacin.

LA JURISPRUDENCIA (importante) El trmino jurisprudencia se utiliza aqu, para designar el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de justicia, y en un sentido estricto comprende nicamente las sentencias dictadas por el TS al resolver los recursos de casacin. La jurisprudencia no figura en el elenco de las fuentes del ordenamiento jurdico espaol que define el art. 1 CC; que no obstante, en su art. 6 declara que complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PgD. Los tribunales establecen unos criterios de interpretacin de la Ley y el TS, a travs del recurso de casacin, que logra una cierta unificacin de la jurisprudencia, pues, aunque los tribunales inferiores no estn obligados a adoptar los criterios del TS, suelen hacerlo, pues ste puede casar sus sentencias y dictar otras en su lugar. La jurisprudencia reiterada y constante del TS tiene un gran valor para el conocimiento del D realmente vigente en el pas. Las resoluciones judiciales constituyen no slo interpretacin de la ley sino creacin del D. El TS ha introducido, incluso, algunas figuras creadas por la doctrina, como la del dolo eventual. Pero la jurisprudencia no es fuente del D, en el sentido de que no puede crear normas de carcter general, de aplicacin segura en el futuro.

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IV. El principio de legalidad de los delitos y de las penas en el Derecho penal espaol. Problemas que plantea.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (muy importante)
Es uno de los principios fundamentales del DP moderno en los pases del continente europeo. Su mbito de aplicacin se circunscriba inicialmente a los delitos y las penas, pero al introducirse en las modernas legislaciones penales las medidas de seguridad se extendi a ella y a las categoras de estado peligroso. El principio no hay delito ni pena sin ley previa tiene su origen en la filosofa de la Ilustracin. La teora del contrato social de Rousseau y de la divisin de poderes de Montesquieu constituyen su sustrato ideolgico. La formulacin del principio de legalidad, se debe a Beccaria en su famosa obra De los delitos y de las penas, que acusa la influencia de Montesquieu y Rousseau; y a Fuerbach, que lo desarrolla en funcin de su teora de la pena como coaccin psicolgica, y al que se remonta su formulacin latina (nullum crimen, nulla poena sine previa lege). En Espaa fue defendido por primera vez por Lardizbal, aunque aceptaba solo parcialmente la tesis del contrato social y rechazaba el principio de la divisin de poderes. Con el triunfo de la Revolucin francesa, el principio de legalidad de los delitos y las penas se convierte en uno de los pilares fundamentales del DP liberal y en un fino exponente del Estado de D. A lo largo del s.XIX fue incluido en casi todos los Cdigos penales del continente europeo y en muchas Constituciones. En Espaa figura en todos los Cdigos penales, (excepcin del CP de 1850), en el que se establece el principio de legalidad de los delitos, pero no el de las penas, as como en todas las Constituciones). En Inglaterra no se llev a cabo el proceso de codificacin y no triunf, por tanto, el principio de legalidad. As, rige fundamentalmente el Common law (tambin en EUA), que es una especie de tradicin jurdica judicial, completado por algunas leyes (Statute law) que regulan algunas cuestiones concretas de parte general, especialmente las sanciones y algunos delitos en particular. La seguridad jurdica se ve, no obstante, garantizada, en los pases anglosajones por la vinculacin de los jueces a los precedentes, as como por su independencia e inamovilidad. La crisis ms profunda del principio de legalidad se produjo, con el advenimiento de los modernos regmenes totalitarios. En los CP rusos de 1922 y 1926 se admite expresamente la aplicacin de la ley penal por analoga. En la Alemania nacionalsocialista (1935) se modific el CP, de modo que pasaban a constituir delito no slo las conductas comprendidas en las figuras delictivas, sino tambin aquellas que merecieran ser castigadas de acuerdo con la idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular. En Espaa, en el Anteproyecto de CP de la Delegacin Nacional de Justicia y D de la Falange (1938) estaba prevista la admisin de la analoga, pero este Anteproyecto no se convirti en ley y no lleg a suprimirse el principio de legalidad. Despus de la II GM, se restableci el principio de legalidad en la Alemana ocupada. En la Rusia sovitica se restableci en principio de legalidad de los delitos y las penas en 1958.

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La preocupacin por la seguridad jurdica ha llevado a formular en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) el principio de que Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. El principio de legalidad es una exigencia insoslayable de la seguridad jurdica en el DP de los pases del continente europeo en los que se llev a cabo el proceso de codificacin. GARANTAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (muy importante) Primera. Garanta criminal. Nullum crimen sine previa lege. No puede castigarse como delito conducta alguna, si no ha sido previamente declarada como tal en una ley. Establecida en el art. 1.1CP95. Segunda. Garanta penal. Nulla poena sine previa lege. Significa que no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente en una ley. Formulada en el art. 2.1 CP95. Tercera. Garanta jurisdiccional. Implcita en el art. 24.2CE, y contenida tambin en el art. 3.2 CP95, segn el cual: 1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Cuarta. Garanta de ejecucin de las penas y medidas de seguridad. Contenida en el art. 3.2 CP95: Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (muy importante) El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es susceptible de plena realizacin. Esta exigira un casuismo excesivo de las figuras delictivas y la utilizacin exclusiva de elementos descriptivos. Por grande que fuera el casuismo, que hara a los Cdigos penales sumamente farragosos, nunca podra el legislador comprender la rica variedad de los hechos que ofrece la vida real. Las figuras delictivas se forman, por ello, en virtud de un proceso de abstraccin a partir de los hechos reales. La descripcin de las figuras delictivas ha de ser, sin embargo, lo suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurdica. El mayor peligro para el principio de 16 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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legalidad lo constituyen, hoy en da, las leyes penales indeterminadas. La exigencia de concrecin se refiere no slo a la descripcin de las conductas delictivas, sino tambin a la fijacin de los marcos penales. Un marco excesivamente amplio es incompatible con el principio de legalidad. Una limitacin considerable en las posibilidades de aplicacin del principio de legalidad se da en los delitos imprudentes, en los que es el juez o tribunal el que tiene que fijar en cada caso el cuidado objetivamente debido al realizar una conducta determinada. La aplicacin del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada. El legislador puede determinar los presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad con cierta precisin, pero la aplicacin de una medida de seguridad exige no slo que el sujeto est comprendido en una de estas categoras, sino que se aprecie adems en l una peligrosidad. La aplicacin de las medidas de seguridad por los rganos de la jurisdiccin criminal es una exigencia insoslayable de la seguridad jurdica.

VII. Aplicacin del Derecho penal: interpretacin y analoga.


LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA EN EL DP (muy importante) Es preciso distinguir la analoga de la interpretacin extensiva. En la interpretacin extensiva, se aplica una ley a un hecho que no est claramente comprendido en su tenor literal, pero s en su espritu o voluntad. En la analoga, la ley se aplica a hechos que no estn comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son semejantes a los comprendidos en la misma. La interpretacin extensiva es lcita, pues no se opone al principio de legalidad, pero ha de mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto. En la analoga es preciso distinguir entre la analoga favorable (in bonam partem) y la perjudicial para el reo (in malam partem). Slo sta ltima es contraria al principio de legalidad y vulnera, por tanto, las garantas penales. La analoga in bonam partem no puede considerarse contraria. La creacin de figuras delictivas o de penas por analoga ha estado siempre prohibida en nuestros CPs. La apreciacin de agravantes por analoga estuvo permitida hasta la reforma de 1870. La analoga favorable para el reo est slo parcialmente permitida en el CP95. La apreciacin de atenuantes por analoga est prevista expresamente en el art. 21.6 CP95. No ser posible, la apreciacin de eximentes por analoga, pues a ello se opone lo dispuesto en el art. 4.3 CP95. Para Cerezo es un grave error la exclusin de la posibilidad de aplicar eximentes por analoga, pues ello no es contrario al principio de legalidad y resulta imprescindible, incluso en el nuevo Cdigo. No se regula, por ejemplo, el desistimiento de los actos preparatorios, de la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir y sera preciso aplicar, por analoga in bonam partem, lo dispuesto, en el art. 16.2 CP, para el desistimiento de la tentativa: Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien 17 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueran ya constitutivos de otro delito o falta.

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CAPTULO III. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO


I. Eficacia temporal de las leyes penales.

Consideraciones generales: promulgacin y derogacin de la ley penal. (importante)


La Ley es la principal fuente del DP; sin embargo, tiene una eficacia limitada en el tiempo y en el espacio. La ley penal nace con su promulgacin. sta, es un acto del Jefe del Estado que declara la existencia de la Ley y ordena su ejecucin. Una vez promulgada la ley, es preciso que se publique para su general ejecucin y conocimiento. El Rey es quien sanciona las leyes (art. 91CE). El art. 2.1CC establece que las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone lo otra cosa. El perodo que media entre el final de la publicacin de la ley y su entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. El perodo normal de vacatio legis en nuestro D ser de 20 das. Es frecuente y oportuno que el perodo de vacatio legis se ample considerablemente cuando se trata de la entrada en vigor de un nuevo CP, con el fin de garantizar su conocimiento (el CP95 entro en vigor a los 6 meses de su publicacin). No obstante, a veces, por razones de urgencia, el legislador dispone la inmediata entrada en vigor de una nueva ley (incluso el mismo de su publicacin). La eficacia de una ley se extiende, en principio, desde su entrada en vigor hasta su derogacin. Las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes. No pueden ser derogadas por disposiciones de rango inferior. En el concepto de ley estarn incluidos los decretos legislativos. La eficacia de la ley queda extinguida tambin si el TC declara su inconstitucionalidad. Art. 164.1CE: Las sentencias del TC tiene el valor de cosa juzgada a partir del da siguiente a su publicacin (BOE) y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos. La parte de la ley no afectada por la declaracin de inconstitucionalidad sigue vigente, salvo que en el fallo se disponga otra cosa. No ser posible, proceder a una modificacin de una sentencia firme, como consecuencia de una sentencia del TC si ello ha de dar lugar a una agravacin de la responsabilidad en un procedimiento penal o contencioso-administrativo.

II. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Las leyes penales intermedias y temporales. 1. El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
(muy importante fundamental) La ley penal se aplica a los hechos realizados despus de su entrada en vigor y antes de su derogacin o de su declaracin de inconstitucionalidad. En el DP rige, con carcter general el principio de irretroactividad de las leyes. En el art. 2.1CP se dispone que: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su 19 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. Se estable, sin embargo, una excepcin a este principio para las leyes favorables al reo, excepcin que hace posible el art. 9.3CE, que se limita a proclamar la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se declara expresamente en el art. 2.2CP: ... tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. El principio de irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurdica y su vigencia con carcter general en el DP moderno es consecuencia de la influencia de los pensadores de la Ilustracin (Declaraciones norteamericanas de derechos 1776 y Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789). De igual manera, este principio de irretroactividad est proclamado por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948. El fundamento de la irretroactividad de las leyes penales se encuentra en las exigencias de la seguridad jurdica. La retroactividad general de las leyes penales implicara (as lo seala Casab), una ofensa a la dignidad de la persona humana. Este principio fue objeto de crtica por parte de los correccionalistas y los positivistas. Al ser la pena un bien para los correccionalistas, es lgico que vieran inconvenientes en la aplicacin retroactiva de las leyes penales. Los positivistas sealaban que la ley nueva es la que mejor se adapta a las exigencias actuales de la defensa social y debe aplicarse, por ello, con carcter retroactivo (con la nica excepcin de las leyes que crean nuevas figuras delictivas). Tambin se discute si el principio de la irretroactividad de las leyes penales debe aplicarse a las leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes penales en blanco. En realidad dichas leyes o disposiciones, aunque pertenezcan a otro sector del ordenamiento jurdico, quedan incorporadas a las leyes penales, al complementarlas con la descripcin de las conductas prohibidas u ordenadas. Debe regir, pues, para ellas el principio de la irretroactividad, as como el de la retroactividad de las leyes penales de carcter favorable. Se discute la aplicacin del principio de irretroactividad a las medidas de seguridad. stas estn en funcin de la peligrosidad del delincuente y persiguen nicamente los fines de la prevencin especial (inocuizacin del delincuente). Jimnez de Asa y Antn Oneca creen que debe establecerse una distincin segn se trate de medidas de carcter curativo, tutelar o educativo, aplicables a los enajenados, menores, sordomudos, toxicmanos o ebrios habituales, que deben aplicarse con carcter retroactivo y aquellas otras que producen un efecto aflictivo o persiguen un fin de inocuizacin, como el internamiento en custodia de seguridad, para las que debe regir el principio de irretroactividad. Sin embargo, en el art. 2CP95 se establece la aplicacin a las medidas de seguridad de los mismos principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley ms favorable, que a las penas. Problema especial plantea la prescripcin, pues su naturaleza es discutida. Si se tratase de una institucin de D material debera regirse por el principio de la irretroactividad de las leyes penales, con la salvedad de las leyes penales favorables al reo. Si se estima, en cambio, que la prescripcin tiene carcter procesal, deber regirse en materia de retroactividad por lo dispuesto en el art. 2.3CC; o sea, su regulacin no tendr 20 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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carcter retroactivo salvo que en ella se disponga lo contrario. Estara sometida, de igual manera, a lo dispuesto en el art. 9.3CE, en cuanto que declara la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. La prescripcin, por guardar una relacin indisoluble con la ampliacin del DP, pertenece (a juicio de Cerezo) al D procesal. Esta cuestin tiene trascendencia prctica en caso de ampliacin de los plazos de prescripcin antes de que stos hubieran transcurrido.

1. El principio de retroactividad de la ley penal ms favorable.

(muy

importante) El principio de irretroactividad de las leyes penales tiene como excepcin el de la retroactividad de las leyes penales favorables. Si las concepciones o valoraciones jurdicas han cambiado no es justo aplicar al reo la ley antigua ms desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la realizacin del hecho, pero que no corresponde a las concepciones o valoraciones actuales. En el CP espaol, se aplican las leyes favorables con carcter retroactivo aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Se aplica el principio, por tanto, con gran generosidad, lo cual es, adems, justo, pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicara en un caso la ley nueva ms benigna y en otro la antigua ms severa. El TS aplicaba tambin el precepto, sin embargo, en caso de modificacin de las cuantas que sirven de lmite a las faltas y los delitos contra la propiedad, transformando de un modo retroactivo los delitos en faltas, revisando las sentencias, aunque estuvieran ejecutadas, a efectos de los antecedentes penales, para la aplicacin de las agravantes de reiteracin y reincidencia. Este criterio es errneo (Cerezo), pues las variaciones de cuantas no obedecan a una mayor benignidad por parte del legislador, sino simplemente a la devaluacin del dinero. Para poner trmino a esta corriente jurisprudencial, en la Ley 20/1978 se dispuso que: sin embargo, las sentencias ya ejecutadas no se rectificarn a efectos de antecedentes penales por razn de las variaciones de cuantas que para la calificacin de ciertos delitos se establecen en esta Ley. Estas disposiciones fueron interpretadas, sin embargo, por el TS en el sentido de que precisaban el verdadero alcance del art. 24ACP, de acuerdo con su tenor literal, e impedirn su aplicacin a las sentencias ya ejecutadas salvo en el caso de que la nueva ley suprima una figura de delito (en este caso se prevea la supresin de los antecedentes penales). Criterio que Cerezo considera errneo, pues estas disposiciones no tenan otro alcance que impedir la transformacin, con carcter retroactivo, de los delitos contra la propiedad en faltas cuando se hubieren alterado sus lmites cuantitativos y la sentencia hubiera sido ya ejecutada, pero no el de impedir, con carcter general, la aplicacin del art. 24ACP a las sentencias ya cumplidas. Tampoco supone un obstculo a la aplicacin con carcter retroactivo de la ley posterior ms favorable a las sentencias ya ejecutadas, lo previsto en el prrafo 2 de la DT5 del CP95: Dichos Jueces o Tribunales procedern a revisar las sentencias firmes y en las que el penado est cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposicin ms favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial; pues es lgico que se limite la revisin de oficio a las sentencias en perodo de ejecucin. La determinacin de la ley ms favorable para el reo no plantea dificultades cuando se trata 21 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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nicamente de modificaciones en las penas y stas son de la misma naturaleza, aunque de diversa extensin; por ejemplo, dos penas de prisin de diferente duracin o dos penas de multa de diversa duracin. Ni cuando la ley posterior suprime o reduce el mbito de una figura delictiva. Para determinar la ley ms favorable hay que atender a la pena concreta que se impondra al delincuente con arreglo a la ley anterior y posterior. No hay que limitarse a comparar, por ello, los marcos penales, en abstracto. Una modificacin de las circunstancias atenuantes o agravantes, las variaciones en el catlogo de eximentes, una ampliacin o reduccin del arbitrio judicial pueden ejercer una influencia decisiva en la determinacin de la ley ms favorable. La facultad de decisin corresponde siempre al Juez o Tribunal. Lo que no es posible es aplicar los preceptos ms favorables de la ley posterior y de la anterior, porque ello implicara la creacin de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogacin de funciones legislativas. LEYES INTERMEDIAS (importante) El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el hecho delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra ms favorable, pero en el momento del juicio sta haba sido a su vez derogada o sustituida por otra ms severa. La opinin dominante en Espaa, con base a la amplitud de los efectos retroactivos de la ley penal favorable establecidos en el art. 24ACP, que defenda el criterio de la aplicacin de la ley penal intermedia. Para Cerezo este criterio carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realizacin de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el momento del juicio. Es cierto que ello puede dar lugar a resultados comparativamente injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la utilizacin de la ley intermedia como trmino de comparacin carece de fundamento. LEYES TEMPORALES (importante) Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene sealado en la misma ley o que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales (guerra, epidemia, grave alteracin del orden pblico, una crisis econmica, etc.), dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias han desaparecido. En ellas suelen crearse nuevas figuras delictivas o se elevan las penas de las figuras ya existentes. Cuando la ley temporal, ms severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley anterior ms benigna. Si sta se aplica entonces con carcter retroactivo, la ley temporal perder gran parte de su eficacia. Esto genera, que en algunos CPs se establece expresamente que las leyes de carcter temporal se aplicarn a las conductas realizadas durante su vigencia, aunque en el momento del juicio hayan dejado de estar ya en vigor. En el CP95, el art. 2.2 establece: Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. Esta salvedad es digna de elogio, ya que permite que se disponga excepcionalmente la aplicacin con carcter retroactivo de todos o algunos preceptos de la legislacin normal, al recobrar su vigencia, o de una ley posterior ms favorable cuando se haya puesto de manifiesto el fracaso total o parcial de la ley temporal o cuando se trate de una sucesin de leyes temporales.

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CAPTULO 4. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO


La eficacia de la ley penal en el espacio no est regulada en el Ttulo Preliminar del CP95, sino que est actualmente regulada en el CC y en la LOPJ. TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL (importante) En el CC y en la LOPJ se establece como principio bsico para determinar la eficacia de la ley penal en el espacio, el principio de territorialidad. Las leyes penales espaolas se aplican, as, a todos los delitos cometidos en territorio espaol, tanto por espaoles como por extranjeros. Este principio de territorialidad, que triunfa en Francia con la Revolucin, est admitido en la mayor parte de las legislaciones como principio bsico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. A su favor, adems, se dan razones prcticas, porque slo en el lugar de comisin del delito es posible recoger las pruebas y juzgar con acierto. Desde el punto de vista de la prevencin general es conveniente que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el pas en que se cometi el delito. En cuanto a la prevencin especial, tambin es conveniente que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el pas en que se cometi el delito, sobre todo en relacin con la correccin o enmienda del delincuente. La aplicacin del principio de territorialidad exige la determinacin del concepto jurdico de territorio, que no coincide con el geogrfico. Es preciso determinar tambin el lugar en que se considera cometido el delito. El territorio en sentido jurdico comprende todos los lugares a los que se extiende la soberana del Estado. Abarca, en primer lugar, el territorio en sentido geogrfico (extensin del terreno). Los edificios de las embajadas y representaciones diplomticas o consulares extranjeras forman parte del territorio espaol. La vieja concepcin, segn la cual estos edificios pertenecan al territorio de la nacin representada, ha sido abandonada (nicamente perviven privilegios de carcter procesal). En cuanto a las bases militares de utilizacin conjunta tambin forman parte del territorio espaol. En segundo lugar, al territorio en sentido jurdico, pertenece tambin el mar territorial (zona de mar adyacente a las costas espaolas 12 millas). Por lo que respecta a los buques, corresponde a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos o faltas cometidos a bordo de buques espaoles. Los buques de guerra pertenecientes a los Estados, se consideran parte del territorio del pas del pabelln cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, tanto si es en alta mar como en los puertos o aguas territoriales extranjeras. Los buques mercantes y los buques comerciales forman parte del territorio del pas del pabelln cuando se encuentran en alta mar; cuando se encuentran en puertos o aguas territoriales extranjeros quedan sometidos en parte a las leyes penales y a la jurisdiccin del 23 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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pas ribereo. La jurisdiccin del Estado ribereo se ejerce si la infraccin tiene consecuencias en dicho Estado; si la infraccin puede perturbar la paz del pas o el orden en el mar territorial, se pone en prctica el sistema francs, segn el cual, se someten nicamente a la jurisdiccin del Estado ribereo los delitos cometidos por personas o contra personas ajenas a la tripulacin, o cuando se haya alterado el orden pblico o la tranquilidad del puerto, o se hubiera reclamado la intervencin de las autoridades locales. Pertenece tambin al territorio espaol, el espacio areo, situado sobre el territorio en sentido geogrfico y sobre el mar territorial. En cuando al rgimen de las aeronaves, corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de los delitos y faltas cometidos a borde de aeronaves espaolas. Las aeronaves del Estado se consideran territorio espaol, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. Las aeronaves privadas estarn sometidas a las leyes espaolas cuando vuelen por espacio libre o se hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se opusieran las leyes de polica y seguridad del pas subyacente (principio de pabelln). A las aeronaves extranjeras les sern aplicadas las leyes penales espaolas mientras se encuentren en territorio de soberana espaola, o en espacio areo a ella sujeto (principio de territorialidad). El espacio ultraterrestre no puede estar sometido a los mismos principios que el espacio areo. Con los movimientos de rotacin y traslacin de la tierra cambia constantemente el espacio situado encima del territorio de cada pas. Tampoco las naves espaciales pueden regirse por los principios y normas establecidos para las aeronaves. En el marco de las Naciones Unidas, se ha firmado un Tratado que reconoce la existencia de un espacio ultraterrestre, no sometido a la soberana de los Estados: El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera.

CASOS DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL (importante)


En Espaa, el principio de la territorialidad se combina con otros de carcter complementario y que dan lugar a la aplicacin de las leyes penales espaolas a conductas realizadas fuera del territorio espaol, en sentido jurdico. A) EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD Segn este principio, la ley penal de un pas se aplica nicamente a sus ciudadanos, cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas, aunque las hayan realizado en un pas extranjero. Principio de amplia aplicacin en Europa hasta que con la Revolucin francesa se impone el principio de territorialidad. En la legislacin espaola se establece el principio de la personalidad, con carcter complementario del de territorialidad, para el castigo de los delitos cometidos por los espaoles en el extranjero. La aplicacin de la ley penal espaola tiene un carcter 24 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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supletorio o subsidiario, tenindose en cuenta la ley penal extranjera, as como las sentencias extranjeras en la determinacin de la competencia de los tribunales espaoles en funcin del principio de la personalidad. As, este principio resulta aplicable no slo en aquellos delitos que atenten contra bienes jurdicos cuyo portador sea el individuo, sino tambin en los delitos contra la sociedad o el Estado. B) EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE BIENES Este principio permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea nacional o extranjero, cuando lesionen sus intereses (delitos cometidos en el extranjero que lesionen intereses del Estado que se consideran esenciales). No intervendrn los tribunales espaoles y no se aplicarn las leyes penales espaolas si el delincuente hubiera sido absuelto, inculpado o penado en el extranjero y en este ltimo caso hubiera cumplido la condena. Si hubiera cumplido slo una parte de la condena, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda con arreglo a las leyes penales espaolas. C) EL PRINCIPIO DE LA JUSTCIA MUNDIAL De acuerdo con este principio, el Estado en cuyo territorio ha sido detenido un delincuente es competente para juzgarle cualquiera que sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra extranjeros. Su aplicacin implica la consideracin del delito como un ataque a los intereses de la comunidad internacional y una cierta uniformidad de las legislaciones penales. En Espaa, se aplica el principio de la justicia mundial, con carcter complementario, cuando se produzcan algunos de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves; etc. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Se conoce histricamente al DP internacional como el conjunto de disposiciones que regulan la eficacia de la ley penal en el espacio. Pero el nombre de DP internacional debera reservarse para los primeros intentos de establecer una legislacin penal de carcter internacional, emanada de la comunidad internacional y a la que estuvieran sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones (leyes que tutelaran los intereses fundamentales de la comunidad internacional y seran aplicadas por tribunales internacionales). Los primeros intentos de crear un D internacional penal, se remontan en primer lugar al Tratado de Versalles y posteriormente a los aos que siguieron a la IGM. An en la actualidad, no puede hablarse propiamente de la existencia de un verdadero D Internacional penal, pues el Estatuto de Londres y la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente estaban slo destinados a la liquidacin de las responsabilidades penales derivadas de la IIGM; ni puede tampoco invocarse la existencia de un D internacional penal de carcter consuetudinario, pues en las diversas contiendas que han tenido lugar despus de la IIGM no se han exigido responsabilidades por los crmenes contra la paz y la humanidad. LA EXTRADICCIN La extradicin consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, al Estado que es competente para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradicin se lleva a cabo en virtud de tratados 25 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la extradicin. Su naturaleza jurdica es la de un contrato de D Internacional en virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre l y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradicin es una forma de cooperacin judicial internacional y no una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del Estado que la concede. Actualmente la mayor parte de los Estados estn ligados entre s por tratados de extradicin. CLASES DE EXTRADICIN (importante) a) Activa. Consiste en la solicitud por parte de un Estado de la entrega de un delincuente al Estado en cuyo territorio se ha refugiado. b) Pasiva. Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado donde se ha refugiado a aquel que la solicita por ser competente para juzgarle o aplicarle la pena o medida de seguridad impuesta. c) De trnsito. Consiste en la autorizacin dada por un tercer Estado para que el delincuente sea trasladado a travs de su territorio. d) Reextradicin. Consiste en la entrega del delincuente por parte del Estado que ha obtenido su extradicin a un tercer Estado que tambin le reclama. En este caso ser necesaria la autorizacin del Estado de refugio del delincuente y que fue requerido en primer trmino. Otra clasificacin sobre la anterior: Tambin se puede clasificar la extradicin en: a) Administrativa. Basada en una resolucin de la autoridad administrativa. b) Judicial. Basada en una resolucin de la Administracin de justicia. c) Mixta. Basada en una resolucin donde se da una intervencin, en diferente medida, de las autoridades administrativas y de los tribunales. PRINCIPIOS GENERALES. LA EXTRADICIN EN LOS DELITOS POLTICOS Y MILITARES CONCEPTO DE DELITO POLTICO (muy importante) Estos principios informan la mayor parte de las leyes y de los tratados de extradicin y en realidad establecen una serie de limitaciones a la misma por razn de la ndole del delincuente, del delito, de las penas o del respeto a los derechos humanos. A)

LIMITACIONES DE LA EXTRADICIN POR RAZN DE LA NDOLE DEL DELINCUENTE


1. Los Estados no conceden la extradicin de aquellas personas a quienes tienen derecho a juzgar conforme a sus leyes (han delinquido en su territorio, sean nacionales o extranjeros). 2. Tampoco conceden la extradicin de los extranjeros que han delinquido en el extranjero cuando deban ser juzgados por sus tribunales 26 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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. 3. La no entrega de los nacionales es otro de los principios clsicos en materia de extradicin. Este principio tiene un alcance mayor y sigue estando vigente en la mayor parte de los tratados y leyes de extradicin. En favor de la no entrega de los nacionales suele aducirse que supondra una merma de la soberana del Estado. Se ha objetado a este principio que se basa en un nacionalismo superado y en una desconfianza respecto a la Administracin de Justicia de otros pases. B)

LIMITACIONES A LA EXTRADICIN POR RAZN DE LA NDOLE DE LOS DELITOS


Se suele sostener que la extradicin slo debe concederse por los delitos enumerados en los tratados internacionales o leyes de extradicin (nulla traditio sine lege). Sin embargo, en el D consuetudinario y en las leyes que regulan la extradicin en muchos pases suele reconocerse la posibilidad de conceder la extradicin sin necesidad de que exista un tratado previo o por delitos no previstos en los tratados, previa garanta de reciprocidad. No puede concederse la extradicin sin embargo, si se trata de un delito excluido expresamente de la extradicin por las leyes o tratados. Para que la extradicin sea posible es necesario que la conducta constituya un delito con arreglo a la legislacin del Estado requirente y del Estado requerido. Este principio de identidad o de la doble incriminacin se mantiene en el moderno D extradicional. Tampoco se concede la extradicin si el delito ha sido o es objeto de enjuiciamiento en el Estado requerido, en los casos en que sea competente, con arreglo a sus leyes, para juzgarlo. Con arreglo al principio de la especialidad, el Estado requirente slo puede juzgar o aplicar la pena o la medida de seguridad al delincuente por el delito que dio lugar a la extradicin. Para que el Estado requirente pueda juzgar o aplicar la pena por otro delito distinto debe obtener la conformidad del Estado requerido. No basta el simple consentimiento del delincuente. Suelen quedar excluidas de la extradicin las faltas y los delitos de escasa gravedad. Aunque en un principio los tratados de extradicin tuvieron por objeto principalmente la entrega de los responsables de delitos contra la seguridad del Estado y de lesa majestad, a principios del s.XIX Inglaterra adopt el criterio de rechazar la entrega de los delincuentes polticos. El principio de la no entrega de los delincuentes polticos se basa en la consideracin, de que los delitos polticos son de menor gravedad que los comunes y que el delincuente poltico ms que un delincuente es un vencido en la lucha poltica. Este principio sufri un breve eclipse con la aparicin de los modernos regmenes totalitarios, pues para stos, los delitos polticos eran los de mayor gravedad, pero en la actualidad sigue siendo un principio fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradicin. Las diversas teoras sobre el concepto de delito poltico se dividen en: a) Objetivas. Sern delitos polticos aquellos que atentan contra la organizacin poltica o constitucional del Estado (delitos polticos por el bien jurdico lesionado). b) Subjetivas. Sern delitos polticos todos los que se realizasen con un mvil o fin poltico aunque por el bien jurdico lesionado se tratara de delitos comunes (homicidio, asesinato, robo, etc.). 27 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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c) Mixtas. Combinan los criterios objetivos y subjetivos. 1. De carcter extensivo. Sern delitos polticos todos lo que atenten contra la organizacin poltica o constitucional del Estado y todos los que se realicen con un mvil o fin poltico. 2. De carcter restrictivo. Slo sern son delitos polticos aquellos que atenten contra la organizacin poltica o constitucional del Estado y que adems se realicen con un fin poltico. Cerezo, es de la opinin que este criterio es el ms correcto, ya que no hay que olvidar que el concepto de delito poltico es un concepto teleolgico elaborado en funcin de un fin, que no es otro que el de excluir de la extradicin a los delincuentes polticos, dispensarles un tratamiento penitenciario especial, ms benvolo y concederles, en su caso, la amnista.

Por lo que respecta a los delitos comunes realizados en el curso de una rebelin deben considerarse como polticos nicamente aquellos que estaran amparados por las leyes y costumbres de la guerra. En cuanto a los delitos militares, en sentido estricto, son aquellos que afectan a la disciplina o el honor militar, o a los fines y medios de las fuerzas armadas y adems, sean cometidos por militares. En los tratados y en las leyes suele excluirse de la extradicin a los responsables de delitos militares. C)

LIMITACIONES DE LA EXTRADICIN POR RAZN DE LAS PENAS

Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido suele exigir que el Estado requirente se comprometa de antemano a conceder el indulto. D) EXTRADICIN Y RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS Los Estados suelen exigir que los delincuentes no sean juzgados por tribunales excepcionales en el Estado requirente, sino por rganos de la jurisdiccin ordinaria. Se ha reforzada actualmente la tendencia a asegurar el respeto a los derechos humanos en el procedimiento establecido en el Estado requirente y en el procedimiento mismo de la extradicin. Es incompatible con el respeto a los derechos humanos soslayar el procedimiento de extradicin consiguiendo la entrega del delincuente indirectamente por va de expulsin del pas de refugio o por medio de secuestro con infraccin de las normas del D internacional. FUENTES DE LA EXTRADICIN EN ESPAA La extradicin activa est regulada por la LECriminal. La peticin de extradicin proceder, en los casos que se determinan en los tratos vigentes con el Estado en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado. En cuanto a los nacionales y segn el art. 826 LECriminal slo podr pedirse o proponerse la extradicin: 1. De los espaoles que habiendo delinquido en Espaa, se hayan refugiado en pas extranjero. 2. De los espaoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto en el que delinquieron. 3. De los extranjeros que, debiendo ser juzgados en Espaa, se hubiesen refugiado en un pas que no sea el suyo. 28 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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Segn la LOPJ, no se puede castigar a los espaoles que hayan cometido en el extranjero cualquiera de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, sino nicamente los de traicin y los que comprometan la paz o la propia independencia del Estado. En la ley de extradicin pasiva se establecen limitaciones a la extradicin por razn de la ndole de los delincuentes. As, se declara que no conceder la extradicin de espaoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los tribunales espaoles, segn el ordenamiento nacional; es decir, se establece sin restriccin alguna el principio de la no entrega de nacionales y del principio de reserva de jurisdiccin. Podr denegarse la extradicin cuando la persona reclamada sea menor de 18 aos en el momento de la demanda de extradicin y teniendo residencia habitual en Espaa, se considere que la extradicin puede impedir su reinsercin social. En su aspecto procesal la extradicin en Espaa tiene un carcter mixto con intervencin del Gobierno y de los tribunales de Justicia.

EL ASILO (muy importante)


El asilo constituye el obstculo mximo a la cooperacin internacional (efecto contrario a la extradicin). Mediante el asilo, una persona acusada o condenada por infracciones criminales se sustrae a la persecucin penal o al cumplimiento de la pena. Tipos: a) Religioso o eclesistico. Es la forma ms antigua (ya se practicaba en los templos hebreos y griegos, y tuvo un auge extraordinario en la Roma imperial y en la Edad Media). Decae con el inicio del Renacimiento y la recepcin del D romano, desapareciendo en el s.XVIII como consecuencia del proceso de secularizacin de la poca de las Luces. b) Diplomtico. Aparece de la mano del establecimiento de las representaciones diplomticas de carcter estables en las diversas Monarquas europeas en los albores de la Edad Moderna. La inmunidad de que gozaban los representantes diplomticos se extiende a las personas de su squito y a las que se refugiaban en el edificio de la embajada. Se consideraba que los edificios de las embajadas o representaciones diplomticas pertenecan al territorio de la nacin representada. En el s.XIX se abandona en Europa el criterio de la extraterritorialidad de los edificios de las embajadas y representaciones diplomticas y el asilo desaparece casi por completo. c) Territorial. En sentido jurdico, el refugio en el territorio de otro Estado. Es el nico reconocido como derecho para los delincuentes polticos. La Ley 9/94 reguladora del D de asilo y de la condicin de refugiado ha suprimido la posibilidad de concesin del asilo por razones humanitarias y se refunden los conceptos de asilo y refugio, desnaturalizndose por completo el primero. As, el asilo territorial queda englobado en la concesin del estatuto de refugiado, que puede solicitarse, incluso, ante un consulado o embajada espaoles en el extranjero. Podr solicitar el reconocimiento de la condicin de refugiado y, por tanto, la concesin de 29 http://tusclasesparticularesdederecho.es.tl/

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asilo toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera regresar a l.

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