MONOGRAFIA Karla Coachman Corrigido

Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes
BOA-F OBJETIVA E FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS APLICADAS NEGOCIAO E REDAO DE INSTRUMENTOS JURDICOS PARITRIOS
KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN
Indaiatuba, SP
II
2010
III
BOA-F OBJETIVA E FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS APLICADAS NEGOCIAO E REDAO DE INSTRUMENTOS JURDICOS PARITRIOS
Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao Lato Sensu em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela. Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes
Orientador: Prof. Elisabete Aloia Amaro
Indaiatuba, SP 2010
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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e ideias expressas na presente monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e
criminalmente em caso de plgio comprovado.
Indaiatuba, 01 de novembro de 2010
DEDICATRIA
Dedico este trabalho s novas geraes de advogados, para que possam repensar e modificar o trfego jurdico, tornando-o mais humano e equilibrado, a fim de que a Justia Contratual seja atingida.
VI
AGRADECIMENTOS
Serei eternamente grata ao meu marido Carlos, que sempre me inspirou e me apoiou em todos os meus projetos, dando-me o seu amor incondicional; fora e equilbrio necessrios para o desenvolvimento dos trabalhos; alm, claro, do auxlio indispensvel com nossos filhos lindos Bruno e Ldia, que so duas estrelinhas brilhantes e abenoadas na minha vida. Agradeo tambm ao Mestre Bhagwan Shri Sathya Sai Baba, o eterno condutor que ilumina o meu caminho.
VII
RESUMO
O Cdigo Civil de 2002 ressaltou as diretrizes de eticidade, operacionabilidade e socialidade para todo o sistema do Direito Privado e, na rea contratual, est fomentando uma Nova Teoria Geral dos Contratos, especialmente pelo destaque dos princpios cardeais da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Para que tais princpios possam ser internalizados no campo contratual, faz-se necessrio alterar o comportamento das partes na seara da negociao e redao de instrumentos jurdicos paritrios, principalmente o advogado, que dever encarnar sua funo instrumentalizadora, auxiliando as partes a alcanar a Justia Contratual. Com esta mudana comportamental, ser possvel aos contratantes celebrarem instrumentos jurdicos auto-suficientes, que no necessitem da interveno do Estado-juiz para a soluo de suas pendncias. Objetiva-se, assim, a propagao do Contrato Sustentvel. Palavras-chave: Boa-f objetiva. Funo social dos contratos. Negociao e redao de contratos.
VIII
ABSTRACT
The Brazilian 2002 Civil Code sets down the guidelines on the ethical, operational and social role of the entire Private Law system, and with respect to contracts, the Code promotes a New General Contract Theory, particularly by emphasizing the guiding principles of objective good faith and social-interest of contracts. In order for such principles to become integral part of and be followed in contract negotiations and drafting, it is of essence that the parties change their behavior, and lawyers in particular, who ought to take on their role as a tool in the relationship and assist the parties with achieving Contractual Fairness. This behavioral change will enable the contracting parties to enter into legal instruments that are self-sufficient and dispense with the intervention of the State-judge in the settlement of any controversies. The purpose is, therefore, the propagation of the Sustainable Contract. Key words: Objective good faith. Social-interest role of contracts. Contracts negotiation and drafting.
IX
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................ CAPTULO 1. NOVOS PARADIGMAS DO CDIGO CIVIL DE 2002................................. 1.1. A boa-f como cerne das mudanas............................................................... 1.2. Diretrizes do novo Cdigo................................................................................ 1.3. O modelo de cdigo contemporneo............................................................... 1.4. As clusulas gerais no Cdigo Civil................................................................. CAPTULO 2. PANORAMA DA BOA-F OBJETIVA NO CDIGO CIVIL DE 2002............... 2.1. Breves anotaes acerca da boa-f objetiva antes de 2002........................... 2.2. O conceito de boa-f objetiva no Cdigo Civil de 2002................................... 2.3. Principais funes da boa-f objetiva............................................................ 2.4. Deveres de conduta originados na boa-f objetiva......................................... 2.5. A boa-f objetiva nas trs fases do contrato (antes, durante e aps sua concluso)............................................................................................................... CAPTULO 3. PANORAMA
DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS NO
1 4 4 5 7 8 10 10 11 13 16 18
CDIGO CIVIL
DE
2002........................................................................................................................ 3.1. Funo social do contrato e a socialidade do Cdigo Civil............................. 3.2. O contrato como ente social............................................................................ 3.3. O conceito da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002.................. 3.4. Principais funes e aplicaes da funo social dos contratos..................... 3.5. Funo social dos contratos e deveres de conduta........................................ CAPTULO 4. NEGOCIAO DE CONTRATOS............................................................ 4.1. Direito formal e Direito aplicado....................................................................... 4.2. A necessidade de mudana comportamental das partes no trfego jurdico.. 4.3. A funo instrumentalizadora do advogado.................................................... 4.3.1. Releitura dos conceitos jurdicos.............................................................. 4.3.2. Busca por novos modelos de realizao do direito................................ 4.3.3. Aperfeioamento da tcnica contratual.................................................... 4.3.4. O advogado como conselheiro................................................................. 4.3.5. O advogado como agente minimizador de riscos.................................... 4.3.6. O advogado como propagador da Justia Contratual.............................. 4.4. As vantagens do advogado como negociador................................................. 4.5. Tcnicas de negociao contratual................................................................. 4.5.1. Descobrindo os reais interesses das partes............................................. 4.5.2. Opes para a negociao.......................................................................
21 21 22 23 25 27 29 29 30 33 34 35 36 36 36 37 38 39 41 42
2 CM
4.5.3. Eleio de critrios objetivos para sustentar as opes criadas.............. 4.5.4. Comunicao entre as partes envolvidas................................................. 4.5.5. Alternativas para a soluo de impasses................................................. CAPTULO 5. APONTAMENTOS ACERCA DE TCNICAS DE REDAO DE CONTRATOS... 5.1. Habilidades redacionais do drafter.............................................................. 5.1.1. Accuracy .................................................................................................. 5.1.2. Clarity ...................................................................................................... 5.1.3. Concision ................................................................................................. 5.1.4. Simplicity ................................................................................................. 5.1.5. Tone ........................................................................................................ 5.2. Identificando o propsito do contrato .............................................................. 5.3. Investigao e acompanhamento de todos os detalhes da negociao......... 5.4. Utilizao de check lists e modelos ................................................................ 5.5. Organizao, formatao e reviso do instrumento........................................ 5.6. Utilizao da tcnica dos considerandos...................................................... 5.7. Durabilidade, exigibilidade e dissoluo do contrato....................................... 5.7.1. Durabilidade do contrato.......................................................................... 5.7.2. Exigibilidade do contrato.......................................................................... 5.7.3. Mecanismos para a dissoluo amigvel................................................. 5.8. Reflexes para o drafter.................................................................................. CAPTULO 6. O CONTRATO COMO FATOR DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO 6.1. Praticando a Teoria dos Custos de Transao .............................................. 6.2. Administrao do contrato como fator de reduo dos custos de transao.. CAPTULO 7. JURISPRUDNCIA APLICVEL AO TEMA ............................................... CAPTULO 8. O CONTRATO SUSTENTVEL ............................................................. CONCLUSO ........................................................................................................ REFERNCIAS .....................................................................................................
44 45 47 49 51 52 52 53 54 54 54 56 57 58 60 61 61 62 63 65 66 70 72 75 81 84 86
INTRODUO
Os princpios trazidos pelo Cdigo Civil de 2002 fomentaram uma nova teoria geral dos contratos, que est em fase de desenvolvimento e maturao. As diretrizes de sociabilidade, operacionabilidade e eticidade estampadas no novo diploma esto por transformar as relaes jurdicas privadas, e o contrato, como instrumento primordial de organizao social, tambm est sob este enfoque. Para acompanhar essa repaginao contratual, faz-se necessrio rever as tcnicas de negociao, que certamente refletiro na redao do instrumento, abolindo de nossa cultura jurdica o "ter vantagem a qualquer custo" ou a famosa "Lei de Grson", a fim de dar espao para o antigo costume da "palavra no fio do bigode", que nada mais do que cultivar confiana entre as partes contratantes. Dentro desta nova principiologia do Cdigo Civil de 2002, destacamos a boa-f objetiva e a funo social dos contratos como guias para essa jornada, que transformar no s o instrumento contratual em si, como tambm o meio de se atingir esse objetivo, ou seja, a relao negocial entre as partes envolvidas. Comenta-se que o arsenal de clusulas gerais, princpios e normas abertas estampadas no Cdigo Civil de 2002 - em especial aquelas ligadas boa-f objetiva e funo social dos contratos - propiciou ao juiz instrumentalizar a norma, dando concretude lei sem a necessidade de engessamento do sistema legislativo. No entanto, este estudo pretende investigar se as partes negociantes, auxiliadas pr-ativamente por seus advogados, teriam capacidade de utilizar todo esse arsenal, sem necessariamente depender da figura do ente estatal representado pela figura do juiz, para a preveno e soluo de seus impasses. Balizando a atuao dos agentes, seja antes, durante ou depois da concluso do contrato, ser investigado se a boa-f objetiva poderia contribuir para que as partes celebrem contratos eficientes e duradouros, passveis de renegociaes, se for o caso, a fim de se manter a avena em bases justas e equilibradas ou resolv-la amigavelmente.
No que tange funo social dos contratos, ser questionada a sua influncia na tcnica contratual, uma vez que este princpio visa pulverizar nas relaes privadas uma conotao social, distante do individualismo caracterstico do Cdigo Civil de 1916, que propiciava a excessiva proteo da parte mais forte, em notrio prejuzo da outra. Entendemos que essa repaginao do direito contratual imprimir nas tcnicas de negociao e de redao de pactos jurdicos, traos de equilbrio e harmonizao entre as partes, objetivando-se (a) o adequado cumprimento do pacto pelas partes, a fim de que o contrato atinja o objetivo originalmente proposto; (b) o desvio de eventual conflito das vias judiciais, atravs de previso de solues amigveis e pacificadoras; (c) o distanciamento do discurso blico e contencioso que marcou a elaborao dos contratos de outrora. Vale ressaltar que este trabalho tem por escopo os contratos extrajudiciais negociveis entre particulares e sob a gide do Cdigo Civil (contratos paritrios), deixando-se para uma discusso parte (a) os acordos firmados em sede judicial, quando da prvia existncia de conflito entre as partes; (b) os contratos de massa e de adeso oriundos das relaes de consumo tratados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor; e (c) os contratos firmados com o Poder Pblico, tpicos do Direito Administrativo. fato que existe uma gama enorme de possveis contratos a serem celebrados extrajudicialmente entre particulares, de modo que no se pretende neste estudo tratar das tcnicas de negociao e redao especficas para cada tipo de contrato. Objetiva-se, isto sim, trazer singela contribuio para esta nova Teoria Geral dos Contratos, especificamente quanto forma de negociao e redao de instrumentos jurdicos que sejam eficientes para as partes, capazes de traduzir e estampar os novos valores sociais enaltecidos pela boa-f objetiva e a funo social dos contratos. Trataremos, ento, do Contrato Sustentvel. Alm do mais, a experincia nos mostra que o currculo das faculdades de Direito, em geral, no abarcam o tema da negociao, que seria uma ante-sala para o bom desenvolvimento da tcnica contratual. Comumente, o estudo do Direito Civil e Empresarial nas faculdades pautado principalmente pela doutrina e pela legislao, ficando sem
aprofundamentos justamente a tcnica de aplicao desse arcabouo terico na resoluo de cases, como o caso da negociao e elaborao de contratos. Tambm faz parte do senso comum que, dentre as inmeras faculdades de Direito espalhadas pelo pas, a funo do estgio, que seria introduzir o bacharelando na prtica da profisso (com orientao e fiscalizao de profissionais experientes e preparados para esta misso), perdeu seu objetivo fundamental, aumentando ainda mais a lacuna entre a teoria e a prtica. Principalmente os profissionais formados no sculo passado no qual me incluo, diga-se de passagem foram treinados na faculdade para a atuao contenciosa, ficando ao relento o importantssimo papel do advogado enquanto negociador e pacificador de conflitos, papel este que, se aplicado em conjunto com adequadas tcnicas de redao contratual, poderia minimizar os entreveros judiciais que pululam s centenas nos fruns do pas. notrio que o papel do advogado tambm foi repaginado neste sculo XXI, deixando para traz a figura exclusivamente contenciosa do profissional, para dar lugar a um advogado mais atuante na fase preventiva do conflito; pr-ativo, que entenda os interesses do seu cliente na origem das questes; e que busque solues amigveis e porque no dizer mais econmicas do que o processo judicial. Nesse sentido, ser estudada a funo instrumentalizadora do advogado. necessrio destacar que o instrumento contratual oriundo de uma negociao truncada, ou que seja mal redigido, propicia interpretaes distanciadas do que foi inicialmente pactuado pelas partes, ocasionando disputas judiciais que somente consomem tempo e dinheiro daqueles que j esto abalados pelo conflito instalado. Em contrapartida, estudaremos como o contrato bem negociado e redigido, objeto de reflexo jurdica, poder ser um fator de reduo dos custos de transao. Portanto, este estudo pretende demonstrar como a mudana de comportamento pelas partes em adequao ao Cdigo Civil de 2002, somada boa tcnica de negociao e redao contratual, poder produzir instrumentos jurdicos que colaborem com a organizao social, regulamentando adequadamente os interesses privados.
1. NOVOS PARADIGMAS DO CDIGO CIVIL DE 2002 A vida do Direito no se reduz a uma sucesso de fatos desvinculados de valores que lhes do sentido e significado, de cuja correlao dialtica emerge a regula iuris. Miguel Reale 1.1. A boa-f como cerne das mudanas Nos dizeres de Miguel Reale1, a boa f o cerne em torno do qual girou a alterao de nossa Lei Civil... pois a eticidade, que permeia todo o novo Cdigo, tem raiz neste ditame... como um dos princpios diretores que distinguem o individualismo do Cdigo revogado de 1916. de suma importncia para o operador jurdico meditar sobre esse preceito, de que a boa-f o cerne das mudanas da nova ordem civil, de modo que haja releitura de todo o arcabouo legal disponvel com essa nova lente. Sem isso, corre-se o risco de trazermos para essa nova ordem civilista os ranos daquela de 1916, o que, logicamente, no se coaduna com a eticidade, socialidade e operabilidade que foram destacadas pelo novo diploma. Miguel Reale2 preceitua ainda: Como se v, a boa-f no constitui um imperativo tico abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experincia jurdica, desde a interpretao dos mandamentos legais e das clusulas contratuais at as suas ltimas conseqncias. Como foi dito, existe uma nova ordem contratual em andamento, uma nova Teoria Geral dos Contratos que ainda est em formao, mas que nasce livre do individualismo que marcou o cdigo anterior. O aplicador legal moderno (seja ele advogado, juiz, promotor ou legislador) precisa atentar-se para esse novo panorama, adequando o seu comportamento aos novos preceitos antes mencionados. Faz-se urgente despir-se
1
REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil. http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. Acesso em 16.08.2010. 2 Obra citada.
Disponvel
em
de padres jurdico-comportamentais aprendidos nos bancos das faculdades a fim de que os conhecimentos possam ser reciclados e moldados nova ordem legal.3 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka4, citando Rui de Alarco, adverte que a ps-modernidade prescreve a necessidade de novos modelos de realizao do direito, estando entre eles, certamente, os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam... (grifo nosso). Completa ainda a citada autora que existe ...necessidade de urgncia desta releitura contratual. e que o contrato um instrumento essencial da organizao social, no podendo ser pensado, negociado e redigido com a roupagem antiga do Cdigo de 1916. Dessa forma, necessitamos repensar a forma de redao e principalmente de negociao dos instrumentos paritrios, agora com as lentes da boa-f objetiva e tambm da funo social dos contratos, visto que esses dois ditames se completam para a consecuo das diretrizes mestras de eticidade, operabilidade e socialidade estampadas no Cdigo Civil de 2002. 1.2. Diretrizes do novo Cdigo Nesta nova ordem legislativa, podemos destacar quatro colunas magistrais que sustentaro o Cdigo Civil, cujos preceitos precisam ser internalizados com urgncia, principalmente pelos operadores do Direito que lidam com a interpretao e criao de contratos. De acordo com Teresa Ancona Lopez 5, so eles:
A crtica ora exposta, destarte, impulsiona-nos para uma verdadeira e necessria mudana de comportamento, principalmente, dos operadores de direito que comea na sua formao de graduao. Partindo-se de uma anlise sobre a atuao tradicional e cmoda, na maioria das vezes sob o esprito arraigado de idias e estruturas de beligerncia processual e conflitiva, para uma conduta voltada para a pacificao social como finalidade do prprio Direito Processual. In SUNAKOZAWA, Lcio Flvio J. Educao jurdica do direito processual diante da necessria evitabilidade de conflitos: urgncia de adoo de uma postura crtica, criativa e pacificadora. Disponvel em http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1211290795174218181901.pdf. Acesso em 23.09.2010. 4 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3 aula da disciplina Direito das Obrigaes e Contratos: Recentes Inovaes, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2. 5 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 3 a 8.
(a) Eticidade manifesta-se por meio da boa-f, ou seja, a lealdade, a correo, a probidade que permeia todo o Cdigo e vai delinear limites atuao das partes sempre na busca da Justia Contratual, objetivo principal do novo direito dos contratos; (b) Socialidade (no confundir com socialismo) o oposto do individualismo, pois o direito contratual evoluiu da teoria da vontade para a teoria da declarao, a qual considera a manifestao da vontade como aparece na sociedade de forma objetiva, com isso deixando a inteno ntima das partes extremamente diminuda;
(c) Confiana as declaraes que aparecem socialmente, fruto da vontade real do contratante, geram expectativas, e fazem com que aqueles que as recebem confiem no que foi manifestado. Portanto, todas as regras de direito contratual agora tm que ser interpretadas conforme a teoria da confiana;
(d) Operabilidade refere-se tcnica para melhor aplicao do Direito, que no caso ressalta o uso das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados, que tm seu contedo fixado somente diante do caso concreto.
Portanto, faz-se urgente imprimir um esforo para compreender essa nova ordem civil, que aparece recheada de clusulas gerais e princpios ticos, necessitando, pois, de operadores jurdicos aptos a manejar e tirar o melhor proveito de tais mecanismos. Entendemos que o culto a essas quatro colunas de sustentao do novo sistema propiciaro a criao de contratos eficientes e eficazes6 para as partes, que
Numa primeira leitura, eficaz e eficiente poderiam ser interpretados como termos sinnimos de ...fora ou poder que possa ter um ato ou um fato, para produzir os desejados efeitos. In SILVA, De Plcido e,. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 23 Ed. No entanto, utilizamos essas palavras no sentido dado por Newton de Freitas apud Rachel Sztajn: ...eficcia como aptido para produzir efeitos e eficincia como aptido para atingir o melhor resultado com o mnimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcanar a funo prevista da maneira mais produtiva. In Anlise econmica do direito. Disponvel em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em 09.06.2010.
tambm o sero para a sociedade, contribuindo para o alcance da chamada Justia Contratual. 1.3. O modelo de cdigo contemporneo O Cdigo Civil de 2002 apresenta uma tendncia distinta dos cdigos oitocentistas que tinham a inteno de prever toda e qualquer situao jurdica possvel, de modo que o juiz fosse um mero aplicador legal. Bastava verificar se o fato se subsumia norma e pronto, visto que tudo estaria previsto no cdigo. Esse antigo modelo de cdigo engessava todo o sistema jurdico, pois o Direito, como se sabe, reflete os valores sociais, e a sociedade dinmica, e dinmicos so os seus valores. Com certeza no seria aceitvel para a sociedade de nossos avs ou bisavs duas pessoas vivendo em unio estvel, ou um casal homossexual adotar uma criana, ou mesmo uma relao de paternidade scio afetiva tpica das chamadas famlias mosaicos. Entretanto, nesse nosso sculo XXI, tais situaes so comuns, e plenamente aceitas sob o novo prisma de valores sociais. Desse modo, baseado em uma constituio social, que o nosso diploma magno de 1988, e refletindo a moderna tendncia dos novos cdigos, que nasceu o Diploma Civil de 2002, que trabalha com o sistema de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, propiciando, assim, a atualizao da legislao sem a sua necessria alterao literal. Essa atualizao dinmica s possvel em sistemas abertos de legislao, como o do Cdigo Civil de 2002, visto que os magistrados daro concretude norma no momento de anlise e discusso de cada caso concreto, ou seja, quando as partes se socorrem do Judicirio para a soluo de seus conflitos. No se trata de simplesmente conceder maior poder ao juiz, mas sim de permitir que a norma se adapte aos novos modelos de conduta social, que se alteram dinamicamente, numa velocidade muito maior do que a produo legislativa poderia acompanhar. Trata-se, pois, de um avano em nossa tcnica de codificao e a comunidade jurdica precisa refletir isso em seu comportamento.
1.4.
As clusulas gerais no Cdigo Civil Nos dizeres de Judith H. Martins Costa7, um cdigo no totalitrio possui
... janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extra-jurdicos e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, a princpios e normas constitucionais. E complementa ainda a citada autora: As clusulas gerais, mais do que um caso da teoria do direito pois revolucionam a tradicional teoria das fontes constituem as janelas pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios legislativos, ainda inexpressos legislativamente, de standarts, de mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no expressos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo. (Grifo nosso) Desse modo, as clusulas gerais presentes no Cdigo Civil de 2002, dentre elas a boa-f objetiva e a funo social dos contratos, permitem que os operadores do Direito trabalhem com conceitos jurdicos indeterminados, de modo que a fato concreto seja a tela, e a norma a sua moldura. No entanto, essa moldura no formada pura e simplesmente por componentes jurdicos, mas sim permeia outras reas do conhecimento, que formam o universo meta-jurdico antes mencionado. Os elementos que preenchem o significado da clusula geral no so, necessariamente, elementos jurdicos, pois adviro diretamente da esfera social, econmica ou moral. 8 E por que as clusulas gerais so importantes para a nova Teoria Geral dos Contratos? Porque exercem, sumariamente, quatro funes dentro do sistema, ainda de acordo com os estudos de Judith Martins Costa9: (a) permitem, num
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MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Sntese, 1998, pp. 129-154. 8 Obra citada, p.132. 9 Obra citada, p. 132 e seguintes.
sistema aberto a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz; (b) permitem a mobilidade externa do sistema; (c) atuam como elemento de conexo ou lei de referncia, para oportunizar ao juiz a fundamentao da sua deciso de forma relacionada com os casos precedentes.; e (d) operaram a integrao intrasistemtica entre as disposies contidas nas vrias partes do Cdigo Civil, a Constituio Federal e a jurisprudncia constitucional acerca dos direitos fundamentais. fato que o arsenal de ferramentas jurdicas e meta-jurdicas que so trazidas pelas clusulas gerais so inicialmente voltadas para o juiz ... de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas ...10. Mas a pergunta que no quer calar : por qu somente o juiz? Ser que as partes e seus advogados, moldando seus comportamentos a essa nova Teoria Geral dos Contratos, permeada pelos princpios constitucionais da Carta de 1988, no teriam condies de negociar, discutir e firmar contratos de acordo com esse universo no s jurdico, mas tambm meta-jurdico, baseado na eticidade (boa-f), socialidade (funo social) e operabilidade? Pretendemos responder essa pergunta no decorrer deste trabalho. Avancemos.
10
Obra citada, p. 130.
10
2. PANORAMA DA BOA-F OBJETIVA NO CDIGO CIVIL DE 2002 Da a necessidade de ser ela [a boa-f] analisada como conditio sine qua non da realizao da justia... Miguel Reale 2.1. Breves anotaes acerca da boa-f objetiva antes de 2002 Orlando Gomes, em sua clssica obra Teoria Geral dos Contratos 11, assim anotava sobre a boa-f objetiva: Ao princpio da boa-f empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas diz-se, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-f. Indo mais adiante, aventa-se a idia de que entre o credor e o devedor necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato. (Grifo nosso). Percebe-se, dessa forma, que o princpio da boa-f objetiva no era totalmente estranho ao ordenamento civil de 1916, mas com certeza no era aplicado com a fora e largueza que lhe conferiu o diploma de 2002. Exemplo disso a complementao que o mestre Orlando Gomes faz em orao contnua citao acima indicada: A tanto [colaborao entre as partes], evidentemente, no se pode chegar, dada a contraposio de interesses, mas certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordinam-se a regras que visam impedir dificulte uma parte a ao da outra. (Grifo nosso)12 Observa-se que, na viso do citado autor, tanta colaborao entre as partes no seria possvel, devido contraposio de interesses entre elas. Analisando a citao fora do seu contexto histrico, parece-nos que o autor no acreditava ser plausvel a aplicao prtica do dispositivo da boa-f objetiva em um acordo de vontades paritrio, como se lealdade, confiana e colaborao fossem
11
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GOMES, Orlando. Teoria Geral dos Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1973, 5 Ed., p. 49. Obra citada, p. 49.
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atitudes inimaginveis para partes que defendiam interesses diversos e/ou antagnicos. No entanto, essa no era a viso do Cdigo Civil Alemo que desde o incio do sculo XX j trabalhava com o princpio da boa-f objetiva (timidamente no comeo, mas com fora relevante aps a Primeira Grande Guerra), conforme nos ensina Joo Hora Neto13: Entretanto, logo aps a entrada em vigor do BGB, em 1900, o dispositivo citado ( 242) no teve a repercusso devida, altura da sua importncia, somente vindo a ser ressaltado a partir da 1 Guerra Mundial, atravs da jurisprudncia alem que, de forma mais copiosa e contundente, passou a difundir os seus contornos, ao ponto de a clusula geral da boa-f objetiva ter sido adotada por diversos pases europeus, como a Itlia, Portugal e Espanha. (Grifo nosso) Na verdade, o nosso antigo Cdigo Comercial de 1850 tambm j trazia em seu bojo dispositivo acerca da boa-f14, mas no fora aplicado com a fora que se fazia necessrio. No passado, sabamos que o fio do bigode valia mais do que mil palavras impressas, inclusive no mundo mercantil, mas esse costume no se perpetuou com o passar dos tempos. Faz-se necessrio, pois, atualizar os ensinamentos do importante jurista Orlando Gomes, antes citado, pois os tempos so outros, e a ordem do dia realmente distinta daquela ditada pelo Cdigo Civil de 1916. 2.2. O conceito de boa-f objetiva no Cdigo Civil de 2002 A boa-f ...um conceito aberto, com flexibilidade inerente (no h conceito definitivo de boa-f objetiva), seu contedo ser plasmado conforme as necessidades do caso concreto.15
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HORA NETO, Joo. O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8245>. Acesso em: 06.05.2010, p. 6. 14 GUSTAVO TEPEDINO um dos autores que lembra o fato da clusula geral de boa-f objetiva constar do Cdigo Comercial de 1850 e sequer ser utilizada, de fato, no mundo prtico. In TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva em matria contratual. Apontamentos em relao ao novo Cdigo Civil e viso do Projeto n 6.960/02. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boaf-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010. 15 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 47.
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No entanto, traduz-se de forma mais perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos.16 De acordo com Mariana Pretel e Pretel 17 temos que: A seu turno, a boa-f objetiva, ou simplesmente, boa-f lealdade, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento. Trata-se de uma regra tica, um dever de guardar fidelidade palavra dada ou ao comportamento praticado, na idia de no fraudar ou abusar da confiana alheia. No se ope m-f nem tampouco guarda qualquer relao no fato da cincia que o sujeito possui da realidade. (Grifo nosso) Observa-se, portanto, que boa-f objetiva, enquanto clusula geral, traz para todo o sistema jurdico uma srie de comportamentos meta-jurdicos imprescindveis realizao da Justia Contratual18. Seu conceito s ser de fato definido mediante o fato concreto, ou seja, somente olhando para o caso que obteremos a resposta a perguntas tais como: as partes agiram com boa-f objetiva? Qual era o padro de conduta esperado para esse caso? Houve quebra de confiana entre as partes? H lealdade no comportamento dos contrates? E assim por diante. Tambm importante anotar que m-f no antagnico boa-f objetiva, mas sim ao conceito de boa-f subjetiva19. Destaca-se que boa ou m-f
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 409. 17 PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-f objetiva como clusula geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12803>. Acesso em: 26.04.2010. 18 Nesse sentido: Quanto ao princpio da eticidade, adotado pela codificao emergente, cumpre transcrever as palavras do Ministro JOS DELGADO, do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o tpico de tica buscado pelo Novo Cdigo Civil o defendido pela corrente kantiana: o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiana nas relaes desenvolvidas, quer negociais, quer no negociais. , na expresso kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqilidade da boa conscincia (A tica e a Boa-F no Novo Cdigo Civil. In Questes Controvertidas do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2003, p. 177). In TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva em matria contratual. Apontamentos em relao ao novo Cdigo Civil e viso do Projeto n 6.960/02. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boaf-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05.2010. 19 A expresso boa-f subjetiva denota o estado de conscincia ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicvel, ao campo dos direitos reais, especialmente em matria possessria. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito na relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar a outrem. PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-f objetiva como clusula geral. Jus Navigandi, Teresina,
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so conceitos internos, que dependem da inteno do agente. Diversamente opera o conceito de boa-f objetiva, que determina um comportamento externo do contratante, no havendo a necessidade de se questionar acerca de suas intenes. Outro comentrio importante acerca do conceito de boa-f objetiva est em seu fundamento constitucional. A importncia deste princpio reside no s no fato de ser uma clusula geral que permeia todo o sistema jurdico, mas tambm pelo fato de estar baseado no princpio da dignidade humana. Nesse sentido, temos os ensinamentos de Flvio Tartuce20: Quanto eventual fundamentao constitucional do princpio, entendemos como TERESA NEGREIROS que a fundamentao do princpio da boa-f assenta na clusula geral de tutela da pessoa humana, constante principalmente do artigo 1, III, e de vrios incisos do artigo 5 do Texto Maior. Alis, o prprio artigo 5, inciso XIV, da Constituio Federal assegura a todos o direito informao, que deve ser concebida em sentido amplo, atingindo tambm o plano contratual. Nesse dispositivo reside, especificamente, fundamento constitucional expresso da boa-f objetiva. (Grifo nosso) 2.3. Principais funes da boa-f objetiva Entendemos a boa-f objetiva como uma aura que envolve todo o Cdigo Civil, sendo que o princpio encontra-se materializado especialmente nos seguintes artigos, baseando-nos em ensinamentos de Teresa Ancona Lopez21: (a) Art. 11322 - funo interpretativa os negcios jurdicos devem ser interpretados de acordo com a boa-f objetiva, e com os usos e costumes do local de celebrao, sem se esquecer da teoria da confiana (expectativas que devem ser preenchidas)23;
ano 13, n. 2149, 20.05.2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12803>. Acesso em: 26.04.2010. 20 TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva em matria contratual. Apontamentos em relao ao novo Cdigo Civil e viso do Projeto n 6.960/02. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boaf-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010. 21 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 51 e seguintes. 22 Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. 23 Vide Enunciado 27 da I Jornada do STJ na interpretao da clusula geral da boa-f objetiva devese levar em conta o sistema do Cdigo Civil e a conexo sistemtica com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos.
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(b) Art. 18724 funo limitadora (controle) de direitos subjetivos comete ato ilcito aquele que atua em desconformidade com a boa-f objetiva, de modo que este princpio e a teoria do abuso de direito complementam-se na ordenao contratual, controlando ou limitando direitos das partes. Aprofundando este item, observamos que da funo limitadora da boa-f objetiva derivam os seguintes subprincpios: (b1)Teoria dos atos prprios ou venire contra factum proprium protege uma das partes contra a outra que pretende exercer uma posio jurdica em contradio ao comportamento assumido anteriormente. A consequncia dessa contradio deriva em: (i) Suppressio poderamos traduzir por supresso de um direito pelo seu no exerccio durante certo lapso de tempo25, gerando confiana na perpetuidade daquele comportamento na outra parte; (ii) Surrectio seria a contra parte da suppressio, pois ao mesmo tempo em que uma parte tem um direito suprimido, para outra h a criao de um direito, fundada na justa expectativa contratante. 26 (b2) Teoria do tu quoque aquele que descumpriu norma legal ou contratual atingindo com isso determinada posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio descumpriu; (b3) Teoria do adimplemento substancial seria abuso de direito pelo credor, exigir o pagamento de multa integral, ou
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do
comportamento
contnuo
do
outro
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 25 A autora citada adverte que a suppressio no se confunde nem com a prescrio, nem com a decadncia. Vide obra citada p. 55. 26 Teresa Ancona Lopez utiliza-se da relao locatcia para exemplificar a suppressio e a surrectio: imaginemos o caso de um locador que sempre aceita o pagamento do aluguel pelo locatrio no dia 15, ainda que o vencimento seja dia 5, e nunca cobrou multa e juros por isso, ao longo de 5 anos. No seria aceitvel que a partir do 6 ano de locao, o locador passasse a cobrar a multa retroativa, e sem aviso prvio. Houve suppressio do direito do locador de cobrar a multa, e surrectio em favor do locatrio para pagar o aluguel 10 dias aps o seu vencimento sem a incidncia de encargos.
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mesmo a resoluo do contrato, se o devedor cumpriu substancialmente o que foi pacutado, ou seja, quase concluiu a totalidade da prestao devida. O rompimento, neste caso, seria abusivo, contra a boa-f. (c) Art. 42227 regra de conduta ou funo integrativa nesta funo, a boa-f objetiva dita regras de conduta que determinam o comportamento devido ou esperado para determinado caso concreto, ainda que tal comportamento no esteja explcito no contrato ou no ordenamento; controlando, assim, o contedo dos pactos, vez que limita a autonomia privada. No entanto, tambm no se pode olvidar que a boa-f objetiva deve ser respeitada como norma de ordem pblica, pois de acordo com o pargrafo nico do Artigo 2.035 do Cdigo Civil28, as convenes devem obedecer aos preceitos estabelecidos pelo diploma, de modo que um contrato que fere a boa-f objetiva estar contrariando a ordem pblica. E qual o resultado disso? Teresa Ancona Lopez29 nos ensina que: Sendo norma de ordem pblica, implica seu conhecimento e aplicao ex officio pelo juiz, independente do pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio (v.g. CPC 303, III), no estando sujeitos precluso. Desta forma, h prevalncia do princpio da boaf sobre as determinaes contratuais apesar de no impor comportamento preestabelecido como as outras clusulas que do contedo ao contrato. (Grifo nosso) Vislumbra-se, assim, a importncia do princpio da boa-f objetiva no trato contratual, pois havendo negligncia das partes na observncia de tal ditame, o prprio juiz poder invocar a funo integrativa deste princpio, trazendo para o pacto normas de conduta no necessariamente escritas ou queridas pelas partes.
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Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 28 Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. 29 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 49.
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2.4.
Deveres de conduta originados na boa-f objetiva Deveres de conduta so aqueles aparentemente desvinculados das
obrigaes e deveres contratuais criados pelas partes no contrato, mas que obrigam os signatrios como se l estivessem escritos. Tambm so chamados de deveres anexos, instrumentais, laterais, acessrios, de proteo e de tutela30. Nas palavras de Nelson Rosenvald31, o ponto de partida para a compreenso dos deveres de conduta provenientes da boa-f objetiva, a constatao da relao jurdica como totalidade. Entendemos, assim, que o contrato no poder ser interpretado exclusivamente com base nas clusulas nele escritas, mas devero ser observados outros fatores como o cenrio no qual foi criado, a situao social das partes, os usos e costumes do local de celebrao, etc. Nota-se, pois, a funo integrativa da boa-f objetiva antes citada, que traz para o contrato regras de conduta no necessariamente nele impressas. O contedo da relao obrigacional dado pela vontade e integrado pela boa-f.32, ou seja, as partes so livres para determinar o contedo contratual, desde que respeitem a boa-f objetiva. Mas quais seriam esses deveres de conduta? Continuando com as lies de Nelson Rosenvald33, temos que os deveres de conduta so rebeldes a qualquer enumerao ou descrio definitivas, pois o seu contedo diversificado, podendo descobrir-se deveres de informao e conselho, de cooperao, de segredo e no-concorrncia, de custdia, de vigilncia de lealdade etc. Complementa o citado autor, ainda, que haver uma constante mutao dos deveres de conduta no tempo e no espao, pois sua concretizao respeitar o sentido do contrato conforme a aferio casustica dos fins comuns. No entanto, para fins didticos, seguiremos a tripartio dos deveres de conduta, conforme abaixo34:
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ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 94. 31 Obra citada, p. 93. 32 Obra citada, p. 93. 33 Obra citada, p. 102. 34 Obra citada, p. 103.
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(a) Deveres de proteo ou de cuidado: pretendem proteger a contraparte dos riscos de danos sua pessoa e patrimnio, na constncia da relao complexa; (b) Deveres de lealdade: trata-se do mais imediato dever decorrente da boa-f mandamento de cooperao recproca impondo s partes a absteno de qualquer conduta capaz de falsear o objetivo do negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes por ela consignado. Agir com deslealdade implica atingir a dignidade do outro contratante35. Para que ocorra infrao ao dever de lealdade fundamental a existncia de dois pressupostos (i) a existncia de efetivas negociaes e que elas tenham gerado razovel confiana na outra parte; e (ii) ilegitimidade na ruptura36; (c) Deveres de esclarecimento: o dever de esclarecer ou de informar correlato relao obrigacional desde sua origem at o seu ocaso, envolvendo as conversaes preliminares at a fase ps-contratual. Trata-se de um interesse em informaes pertinentes ao contrato, mas no um simples interesse em receber informaes, mas que seja um interesse objetivamente justificado. A pertinncia da informao ser fundamental para alertar o contratante acerca de fatos que a diligncia ordinria no alcanaria isoladamente37. Insta mencionar que a inobservncia dos deveres de conduta poder resultar no inadimplemento do contrato38, ainda que o bem da vida negociado tenha sido entregue, ou a prestao cumprida, conforme pactuado entre as partes. Nesta nova ordem, o contrato no vige isolado do mundo. Ele est inserido numa rbita de valores que devem ser respeitados, ainda que tais valores
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A cooperao o prprio fundamento das relaes obrigacionais, pois ela que indicar o caminho do adimplemento, como finalidade (funo) para a qual polarizado o negcio jurdico. In ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 106. 36 Obra citada, p. 108 37 Obra citada, p. 109. 38 Nesse sentido, veja anotaes sobre violao positiva do contrato: Sob esse prisma, o enunciado nmero 24 do Conselho Superior da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, prev que o desrespeito desses deveres anexos gera a violao positiva do contrato, espcie de inadimplemento a imputar responsabilidade contratual objetiva quele que viola um desses direitos anexos. TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva em matria contratual. Apontamentos em relao ao novo Cdigo Civil e viso do Projeto n 6.960/02. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/artigo-boaf-TARTUCE.doc. Acesso em: 11.05. 2010. Enunciado 24 Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa.
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no estejam expressos no contrato, ou que no tenham sido queridos pelas partes. Trata-se de obrigaes de parte a parte que emergem do princpio da boa-f objetiva, e no da vontade interna dos contratantes. 2.5. A boa-f objetiva nas trs fases do contrato (antes, durante e aps sua concluso) Entendemos que o princpio da boa-f objetiva permeia todas as fases do contrato, seja nas tratativas, na criao, concluso ou mesmo na fase pscontratual. Nesta ordem civil ps 2002, no existe mais espao para contratantes desonestos, para os chamados negcios da China39, ou acordos notoriamente leoninos. Os deveres de conduta de lealdade, probidade, confiana, cuidado, bem como os sub-deveres destes decorrentes (colaborao, equidade, razoabilidade, cooperao, etc.) devem pautar a conduta das partes durante toda a relao contratual. Dessa forma, entendemos que, apesar da anlise literal da redao do Artigo 422 do Cdigo Civil sugerir a aplicao da probidade e boa-f somente na concluso do contrato e na sua execuo, a anlise sistemtica do dispositivo, assim como o embasamento da doutrina e jurisprudncia, permite e at mesmo impe a aplicao deste ditame em todas as fases contratuais. Vejamos. A combinao do Artigo 113 do Cdigo Civil com o Artigo 422 do mesmo diploma, a nosso ver, j seria suficiente para ensejar a aplicao do princpio em discusso nas negociaes preliminares, assim como na fase ps-contratual. Da mesma forma, at mesmo abuso de direito perpetuado em qualquer das fases do contrato, tambm ofende o princpio da boa-f objetiva, nos termos do Artigo 187 do Cdigo. Alm disso, como j discutimos anteriormente, o princpio da boa-f objetiva foi alado ao status de norma de ordem pblica, podendo ser invocado de ofcio inclusive, nos termos do pargrafo nico do Artigo 2.035 do Cdigo Civil. Ademais, o prprio posicionamento do Artigo 422 no diploma civil, logo abaixo do princpio da funo social dos contratos, denota o seu papel de prtico, de guardio do umbral do mundo dos contratos, de modo que todo o comportamento
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Leia-se: negcios com vantagens exorbitantes para apenas uma das partes.
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das partes ao longo da relao negocial dever obedecer aos padres de conduta impostos pela eticidade. Nesse sentido, veja anotaes de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery40: Boa-f objetiva. Responsabilidade pr e pscontratual. As partes devem guardar a boa-f, tanto na fase pr-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execuo do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (ps-eficcia das obrigaes). Isso decorre da clusula geral da boa-f objetiva, adotada expressamente pelo CC 422. O BGB pargrafo 242, que inspirou a norma brasileira sob comentrio, mantm a sua redao original, de 1896, que no menciona nem a fase pr-contratual, nem tampouco a ps-contratual, e nem por isso a doutrina e a jurisprudncia deixaram de incluir aquelas duas circunstncias no mbito da sua aplicao... Portanto, esto compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como tambm as obrigaes derivadas do contrato, ainda que j executado (v CC 462). Com isso, os entabulantes ainda no contratantes podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebrao e formatao do contrato (responsabilidade pr-contratual) e os ex-contratantes o contrato j se findou pela sua execuo tambm respondem por fatos que decorram do contrato findo (ps-eficcia das obrigaes contratuais). (Grifo nosso) Temos ainda, as lies de Rogrio Ferraz Donnini41, conforme abaixo se confere: Embora o artigo em anlise [422 CC] tenha uma redao pouco precisa, indiscutivelmente, em todas as fases (pr-contratual, contratual e ps-contratual) est nsito o dever de boa-f e probidade, mesmo porque se trata de clusula geral, que impe essa atitude de probidade e correo no somente nas relaes contratuais, mas tambm em qualquer outra relao jurdica, comando esse de ordem pblica, consoante estabelecido no pargrafo nico do art. 2.035 do novo Cdigo Civil. (Grifo nosso) Corroborando, pois, as citaes acima, entendemos que a aplicao do Artigo 422 deve ser realizada em qualquer fase contratual, independente da atual redao do dispositivo legal.
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NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 506, nota 14. 41 DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual: no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112.
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Sabemos que existe o Projeto de Lei n 6960/02 em andamento para aclarar a redao do Artigo 422, o que facilitar a interpretao dos operadores do Direito, mas no h que se esperar a finalizao de todo o trmite legislativo para a aplicao imediata dos preceitos da boa-f objetiva em qualquer fase contratual. Em interessante julgado do Ministro Rui Rosado de Aguiar, verifica-se a jurisprudncia aplicando o princpio da boa-f objetiva na fase das tratativas, julgado esse inclusive anterior ao Cdigo de 2002: Princpio da boa-f objetiva. Memorando de entendimento. O compromisso pblico assumido pelo ministro da Fazenda, atravs de Memorando de Entendimento, para a suspenso de execuo judicial de dvida bancria de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no muturio a justa expectativa de que essa suspenso ocorrer, preenchida a condio. Direito de obter a suspenso fundado no princpio da boa-f objetiva, que privilegia o respeito lealdade. (STJ, 4 T., RMS 6183, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u.,j.14.11.1995).42 (Grifo nosso) Por fim, para encerrar qualquer tipo de dvidas acerca da aplicao do princpio em comento em qualquer fase da relao contratual, citamos ainda o Enunciado 170, da III Jornada do STJ: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato.
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In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 514.
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3. PANORAMA DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS NO CDIGO CIVIL DE 2002 a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a funo social do contrato, a qual no colide, pois, com os livres acordos exigidos pela sociedade contempornea, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficcia. Miguel Reale 3.1. Funo social do contrato e a socialidade do Cdigo Civil A clusula geral de funo social dos contratos, estampada no Artigo 421 do Cdigo Civil, a materializao da diretriz maior de socialidade que permeia todo o diploma civil. H que se destacar, logo de incio, que socialidade no se confunde com socialismo. Talvez esse equvoco tenha permeado as primeiras interpretaes do Artigo 421 realizadas pelos privatistas que ainda tinham frente aos olhos as lentes individualistas do Cdigo de 1916. Como vimos no item 1.2(b), socialidade seria justamente o oposto do individualismo. Contudo, isso no quer dizer que princpios basilares do Direito Contratual, como o pacta sunt servanda, no tenham sobrevivido nesta nova ordem. Ao contrrio, tais princpios agora foram revisitados pela onda da eticidade e convivem harmoniosamente dentro do novo sistema. De fato, o pacto estipulado entre particulares necessita ser cumprido, mas esse pacto foi alado a um plano transindividual43, ou seja, as partes so livres para contratar desde que esse contrato no prejudique a coletividade. Analisar um contrato sob o prisma da socialidade, tambm no quer dizer que os particulares devero suprir as necessidades dos mais pobres, distribuindo suas riquezas. Isso dever do Estado, e no dos particulares.
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Essa colocao das avenas em um plano transindividual tem levado alguns intrpretes a temer que, com isso, haja diminuio de garantia para os que firmam contratos baseados na convico de que os direitos e deveres neles ajustados sero respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, no tem cabimento, pois a nova Lei Civil no conflita com o princpio de que o pactuado deve ser adimplido. REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010.
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Devemos destacar que a socialidade, que sustenta a funo social dos contratos, no se ope ao princpio magno da livre iniciativa estampado na nossa Constituio Federal. E ser sob esse enfoque que estudaremos o conceito da funo social dos contratos. 3.2. O contrato como ente social O legislador brasileiro reconheceu a nova conotao social das relaes privadas44 ao estampar no Cdigo Civil o Artigo 421, que combinado com o pargrafo nico do Artigo 2.035, d status de norma de ordem pblica para o princpio da funo social dos contratos. Na nova Teoria Geral dos Contratos, o instrumento no pode ser visto como uma molcula destacada do organismo, que no interage com outras cadeias. No h mais lugar para a neutralidade. Positiva ou negativamente, o contrato subscrito por A e B repercutir em face de C, D e E, em uma espcie de efeito domin.45 fato que tambm o princpio da relatividade dos efeitos do contrato foi reinterpretado e atualizado46, pois os terceiros, a coletividade como um todo, no podem sofrer respingos de um pacto que fere a sua funo social, nem tampouco podem tais terceiros prejudicar o bom andamento de contratos regularmente firmados47. Teresa Ancona Lopez48 leciona que O contrato, como fato social relevante (no mais apenas acordo entre particulares) tem tambm um valor social. Dessa forma, dentro dessa nova viso do contrato como ente social, o instrumento firmado entre duas partes gera um padro de comportamento para
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3 aula da disciplina Direito das Obrigaes e Contratos: Recentes Inovaes, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-Uniderp|Rede LFG;p. 7. 45 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 112. 46 A clusula geral da funo social dos constitui, se no ruptura, pelo menos abrandamento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato ... o contrato entre particulares repercutindo nos vrios interesses da coletividade. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 12. 47 A exemplo disso, vide o Artigo 608 do Cdigo Civil. 48 LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 22.
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outros contratantes, deixando, pois, de ser individual para ser social. Por isso mesmo, faz-se necessrio soltar as amarras do individualismo em benefcio do bem comum.49 Por fim, h que se destacar que o contrato tem de ser entendido no apenas com pretenses individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento contrato. 3.3. O conceito da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002 O princpio da funo social dos contratos consectrio do Artigo 5, incisos XXII e XXIII da Constituio Federal, pois a realizao da funo social da propriedade somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e exerccio no interessam somente s partes contratantes, mas a toda coletividade.51 Nos dizeres de Renata Domingues Balbino Munhoz Soares52 o princpio da funo social do contrato, bem como os princpios da boa-f objetiva e do equilbrio econmico, constituem os novos princpios que regem o contrato hoje, em meio ao processo de socializao do direito civil, luz do direito constitucional. E autora ainda complementa: Isso ocorre uma vez que a liberdade de contratar s pode ser legitimamente exercida em consonncia com os fins sociais do contrato, num panorama de solidariedade social que foi estabelecido pela Constituio de 1988 e consagrado recentemente pelo novo Cdigo Civil. De acordo com Rogrio Ferraz Donnini53 temos que: de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade.50Trata-se de uma nova roupagem dada ao instituto denominado
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MONTEIRO, Washington de Barros. RT 200/369. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 15. 50 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. RT 775/20. In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 15. 51 REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 18.08.2010. 52 SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-f Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 64. 53 DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual: no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 114.
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A funo social do contrato tem por escopo limitar a autonomia privada, a liberdade de contratar, impondo um comportamento tico, proporcional aos contraentes, impedindo distores idia de comutatividade, que deve imperar em toda relao contratual. (Grifo nosso). Da citao acima, podemos concluir que, assim como a boa-f objetiva, a funo social dos contratos tambm exerce um papel de moldura da relao contratual, impondo limites para a autonomia privada e para a liberdade de contratar. Continuando, o autor acima citado nos explica que: Essa funo social, portanto, propicia relao existente entre as partes um procedimento justo, visto que contrataes desproporcionais, que acabam por lesar, prejudicar um dos contratantes, em detrimento do outro, so vedadas. (Grifo nosso) Vislumbramos, assim, que a funo social do contrato exerce dois tipos de efeitos: (a) inter partes, no momento que impe certos modelos de conduta a fim se atingir a Justia Contratual (equilbrio do contrato), obrigando as partes a cooperarem entre si para que o negcio seja til como meio de produo e circulao de riquezas54 55; e (b) ultra partes, de modo que o contrato represente uma fonte de equilbrio social devendo ser concludo e executado de forma socialmente responsvel.56 De certa forma, difcil dar um conceito definitivo de funo social do contrato, pois como clusula geral que , depender do caso concreto para ter a sua concretude, da mesma forma que ocorre com a boa-f objetiva (vide item 2.2. acima). Entretanto, num esforo metodolgico para exemplificar o princpio ora sob comento, valemo-nos dos ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery57 nos seguintes termos: (a) O contrato estar de acordo com sua funo social quando: as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF 3, I); da justia social (CF 170 caput); da livre iniciativa; for respeitada a dignidade da
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SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-f Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 66. 55 A funo social do contrato, prevista no CC 421, constitui clusula geral que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. Enunciado 22, I Jornada STJ. 56 SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A Boa-f Objetiva e o Inadimplemento do Contrato. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 66 57 NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 502, nota 14.
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pessoa humana (CF 1, III); no se ferirem valores ambientais (CDC 51, XIV); (b) O contrato estar em desacordo com sua funo social quando: (b1) a prestao de uma das partes for exagerada, extrapolando a lea normal dos contratos; (b2) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; (b3) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva do contrato. No entanto, h que ser destacado que o princpio em debate no impede que o contrato seja concludo no interesse dos contraentes, ainda que, ao mesmo tempo, no possa ferir ou conflitar com o interesse da coletividade. Necessita-se, pois, equilibrar interesses individuais com valores sociais. Nesse sentido, temos que: A autonomia privada continua sendo o mais importante princpio do direito contratual, pois sem ele no h a criao dos negcios e o desenvolvimento da economia. O contrato fonte do direito. A Constituio Federal coloca a livre iniciativa como fundamento da Repblica e lhe d valor social. Porm coloca no seu exerccio (da autonomia privada) no na sua existncia, limites tendo em vista o respeito ao coletivo e a preservao do bem comum.58 (Negrito nosso, itlicos originais). Acerca da funo social do contrato e a autonomia da vontade, recomendamos anlise do Enunciado 2359 da I Jornada do STJ. 3.4. Principais funes e aplicaes da funo social dos contratos Judith H. Martins Costa60 destaca duas principais funes da clusula geral da funo social dos contratos:
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LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 68. 59 A funo social do contrato, prevista no CC 421, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana. 60 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Sntese, 1998, pp. 129-154.
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(a) Funo restritiva trata-se de uma condicionante posta ao princpio da liberdade contratual, para impedir que esta se manifeste sem peias; (b) Funo regulativa assim como a boa-f objetiva, a funo social do contrato atua como elemento integrativo do conceito do contrato, regulando a disciplina e interpretao contratual, bem como a forma de concretizao da clusula geral pelo juiz face ao caso concreto. Como j tivemos a oportunidade de mencionar, a funo social do contrato (em atuao conjunta com a boa-f objetiva) ser o frame, a moldura dentro da qual as partes podero desenhar seus negcios jurdicos. As clusulas ou prestaes desenhadas pelas partes que extrapolem esse frame podero ser sopesadas pelo juiz, podendo inclusive resultar na anulao de tais obrigaes, visto que no podemos esquecer que a funo social do contrato norma de ordem pblica. No que tange s aplicaes da funo social dos contratos, destacamos os ensinamentos de Rodrigo Xavier Leonardo61, que de assim esquematiza o tema: (a) Reviso contratual o princpio da intangibilidade dos contratos cede frente ao poder de reviso e integrao das clusulas contratuais abusivas; (b) Dever de indenizar aquele que viola a funo social do contrato comete um ato ilcito (contrrio ao direito) e, na medida em que deste ato resulta um dano, submete-se ao dever de indenizar conforme previsto no Artigo 927, caput do CC; (c) Nulidade de clusulas contratuais a funo social pode ser aplicada tambm na regulamentao do plano da validade dos contratos, visto que, a clusula que no estiver de acordo com sua funo social, poder ser anulada pelo juiz. Dessa forma, foroso concluir que nesta moderna Teoria Geral dos Contratos, as partes necessitam observar uma srie de preceitos impostos tanto
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LEONARDO, Rodrigo Xavier. A funo social dos Contratos ponderaes aps o primeiro binio de vigncia do Cdigo Civil. Disponvel em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010.
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pela funo social do instrumento que celebram, como pela eticidade estampada na boa-f objetiva, sob pena de seus pactos no se adequarem nova realidade civil. E justamente em relao a este ponto que pretendemos chamar a ateno do operador do Direito o contrato, enquanto fator de organizao da vida social, dever se adequar aos novos parmetros da ordem civil, sob pena de se transformar em um peso social, prestando um desservio comunidade. Isso porque, ao invs de ser um meio de circulao de riquezas, o contrato se transformar em um veculo de obstruo de negcios, o que no bom nem para as partes, nem para a coletividade. 3.5. Funo social dos contratos e deveres de conduta No item 2.4. acima, tivemos a oportunidade de nos inteirar dos deveres de conduta decorrentes da boa-f objetiva. Neste momento, poderemos complementar os estudos, verificando quais deveres de conduta so impostos pela clusula geral de funo social dos contratos. Valendo-nos novamente dos escritos de Nelson Rosenvald62, observa-se que todo dever de cuidado envolve, em menor ou maior grau uma forma de cooperao para com o alter. Esta cooperao pode ser vista dentro da relao contratual, atuando por meio do princpio da boa f objetiva; como tambm opera atravs de reflexos externos, podendo afetar a esfera de terceiros, o que ocorre por meio da funo social dos contratos63, tendo por diretriz a socialidade (colaborao entre os contratantes e a sociedade que os permeia). Nos reflexos externos do dever de cooperao, podemos visualizar os seguintes deveres de conduta, a serem observados sobre o prisma da funo social dos contratos, conforme indica Nelson Rosenvald64: (a) Terceiro ofendido pela relao obrigacional neste caso, caberia ao terceiro a percepo de uma indenizao, no em razo na falha de alguma prestao contratual (referente exclusivamente s partes),
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ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111. 63 Vide efeito ultra partes da funo social do contrato no item 3.3.(b). 64 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 111 a 116.
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mas
por
ser
ofendido
em
sua
indenidade
fsico-psquica
econmica65, visto que qualquer contrato irradia os seus efeitos para terceiros, pois assume relevncia no mundo econmico; (b) Terceiro ofensor da relao obrigacional observa-se a quebra do dever de conduta de proteo quando temos um terceiro que colabora para a inadimplncia do contrato, frustrando as expectativas de uma das partes da relao obrigacional originria. Citando Junqueira de Azevedo, o autor sob estudo ressalta que os terceiros no podem se comportar como se o contrato no existisse.66 Dessa forma, podemos concluir que mediante a revitalizao de alguns princpios contratuais (como a liberdade de contratar; autonomia da vontade; e relatividade dos efeitos do contrato), em razo da funo social dos contratos e tambm da boa-f objetiva, os terceiros se tornaro credores ou devedores de deveres de conduta, e no de prestaes contratuais (atinentes exclusivamente s partes do contrato). Em resumo, notamos que na nova Teoria Geral dos Contratos h uma via de mo dupla que demanda um atuar dos contratantes para o bem comum, assim como um agir da sociedade que no sacrifique o bem individual, considerado solidrio em relao aos bens dos demais.67
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Como j tivemos a oportunidade de salientar, temos aqui a relativizao do princpio da relatividade dos efeitos do contrato. Vide item 3.3. 66 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 750, p.116. 67 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 115.
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4. NEGOCIAO DE CONTRATOS O grande desafio do direito contratual hodierno conciliar o sentido de opulncia com o bem-estar geral; satisfazer as necessidades bsicas, sem que haja engodo; a concorrncia, no mercado, de fortes e fracos em condies que um no imponha ao outro a sua vontade, somente porque detm frao do poder econmico; , enfim, dar vigncia ao solidarismo que pontua o Cdigo Civil brasileiro, deixando de lado a juridicizao do egosmo. Antnio Jeov dos Santos 4.1. Direito formal e Direito aplicado Nos captulos anteriores, fizemos uma explanao doutrinria acerca dos principais pontos relacionados aos princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, a fim de que o leitor pudesse atualizar-se acerca da moderna interpretao desses institutos. Entendemos que no haveria como responder pergunta realizada no final do Captulo 1 sem tal preparo terico68. Feita a necessria visitao a tais conceitos, passamos aqui a desenvolver os aspectos prticos da influncia das clusulas gerais em estudo na negociao (Captulo 4) e redao de contratos (Captulo 5). Conforme dito por Fbio Conder Comparato, citado por Newton De Lucca69, j hora da doutrina jurdica focar sua ateno no somente no Direito formal (querelas especiosas e insolveis a respeito da autonomia dos diferentes ramos do Direito), mas tambm no Direito aplicado, pois ao lado de conceitos e categorias existe um estudo de tcnicas, necessrias e adequadas para a instrumentalizao de negcios (operabilidade). Em comparao com os brilhantes e numerosos estudos acerca do direito formal, constatamos certa escassez de obras brasileiras voltadas para as boas
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Bons frutos so originrios do adequado preparo da terra e da seleo das melhores sementes. COMPARATO, Fbio Konder. O Indispensvel Direito Econmico (Revista dos Tribunais, n 353, maro, 1965, e, posteriormente, in Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial (Forense, 1978, pg. 471). Citao realizada por Newton De Lucca no prefcio da seguinte obra: LESLIE, Amendolara. Tcnicas de Elaborao de Contratos. 3. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 14.
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tcnicas de negociao e redao de contratos, ou seja, voltadas para o Direito aplicado ao campo contratual. Dessa forma, sob a luz da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, passamos a dar singelos contornos de Direito aplicado afeitos nova Teoria Geral dos Contratos no mbito proposto por este estudo. 4.2. A necessidade de mudana comportamental das partes no trfego jurdico costume na comunidade jurdica mencionar que a lei est sempre correndo atrs das mudanas comportamentais impostas pela sociedade. Contudo, ousamos dizer que em matria de aplicao prtica da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, talvez isso no seja totalmente verdico. Observamos que desde a Constituio Federal de 1988, a lei j havia trazido certa socialidade para os negcios jurdicos, e somada agora eticidade imposta pelo Cdigo Civil de 2002, entendemos que os operadores do Direito j deveriam ter adequado o seu comportamento para atuarem conforme o trfego jurdico vigente. Isso sem mencionar os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, que desde a dcada de 9070 tambm imprimiram importantes mudanas no Direito aplicado aos contratos e que, por bvio, tambm necessitam ser observados. Portanto, em termos de eticidade e socialidade na rea contratual, vislumbramos que a lei se adiantou aos comportamentos sociais, cabendo agora aos operadores do Direito se adequarem s novas regras. Na prtica, sabemos que muitas pessoas (fsicas ou jurdicas) se aproximam de outras, no com a real inteno de negociar e concretizar contratos, mas com segundas intenes, como para obter informaes confidenciais (quebrando o dever de lealdade71, por exemplo), ou apenas para sondar situaes
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Apesar deste trabalho no incluir os estudos do Cdigo de Defesa do Consumidor na negociao e redao de contratos, certo que existe ntida influncia desse diploma na construo da nova Teoria Geral dos Contratos, o que foi inclusive reforado pelo Enunciado 167, III, STJ: Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 71 A lealdade ainda o maior sinal da ao dos grandes lderes...S se pode conquistar a lealdade quando os lderes pem o bem-estar dos clientes e parceiros acima de seus prprios interesses pessoais. In REICHHELD, Frederick F. Princpios da Lealdade como os lderes atuais constroem relacionamentos duradouros e lucrativos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2002, p. 20.
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estratgicas de mercado, gerando expectativas comerciais que no se concretizam (quebra da confiana). Entendemos que no h mais espao para prticas negociais de cunho negativo neste novo panorama jurdico, como as citadas acima, pois o sistema legislativo est devidamente amparado para sancionar e coibir este tipo de comportamento. Ressalte-se que no estamos aqui defendendo um mundo utpico em que todos os negociadores e operadores do Direito sero como personagens de contos infantis, personificando papis do tipo ... e viveram felizes para sempre. Sabemos que as disputas e discusses so naturais e prprias do trfego jurdico. Mas o que gostaramos de ressaltar a necessidade de mudana comportamental das partes e seus advogados para adequao a um novo sistema jurdico que j impera, j est posto, e que exige eticidade e socialidade, conforme visto detalhadamente nos captulos anteriores. Nelson Rosenvald72 exprime com clareza a mencionada necessidade de mudana no comportamento das partes contratantes nos seguintes termos: ... credor e devedor compartilharo de lealdade e confiana para, recusando a posio clssica de antagonistas, assumirem uma postura colaboracionista rumo ao adimplemento do bem comum, como finalidade que polariza todo o processo da obrigao. ... A viso solidria da relao obrigacional, porm, demonstra que os contratantes assumiro a postura de parceiros e no simplesmente de plos opostos em um vnculo negocial. No h qualquer ingenuidade em supor uma affectio contractus, pois a existncia de interesses opostos no impede que cada parte respeite um mnimo tico e indispensvel de lealdade e cuidado para com o outro. (Grifo nosso) Reputamos extremamente relevante para o contedo deste trabalho a citao acima indicada, pois o moderno operador legal necessita abandonar a clssica polarizao antagnica do contrato, para dar lugar atitude colaboracionista, foco da nova Teoria Geral dos Contratos. Acerca do assunto, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka73 nos ensina que:
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ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 93.
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... enquanto princpio informador da validade e eficcia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo vis objetivo do conceito de boa-f, pois visa garantir a estabilidade e a segurana dos negcios jurdicos, tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avenado, cumprindo as obrigaes assumidas. Trata-se de um parmetro de carter genrico, objetivo, em consonncia com as tendncias do direito contratual contemporneo, e que significa bem mais que simplesmente a alegao da ausncia de m-f, ou da ausncia da inteno de prejudicar, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentao de lealdade contratual, comportamento comum ao homem mdio, o padro jurdico standard. (Grifo nosso) Cabe destacar que a nova dinmica que a boa-f objetiva e a funo social dos contratos aplicam ao instrumento contratual to significativa, que ecoa e tem ressonncia no comportamento das partes, de modo que os contratantes sejam obrigados a cumprir certas regras de conduta negocial durante todo o trfego jurdico. Nesse sentido, citamos mais uma vez o ensinamento de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka74: Trata-se, portanto, da boa-f objetiva entranhada no comportamento dos contratantes, capaz de exigir, deles, uma postura que sobrepassa a singela idia de ser o contrato apenas uma auto-regulamentao de interesses contrapostos, um instrumento de composio de interesses privados antagnicos. O comportamento delineado pelo atributo da boa-f objetiva um comportamento tal que faz transcender a noo de colaborao entre os que contratam, antes de mais nada. E que os faz, por isso, mais leais, reciprocamente, mais informados, mais cuidadosos e mais solidrios na persecuo da finalidade contratual comum. (Grifo nosso) Na realidade, podemos afirmar que a boa-f objetiva trabalhando em conjunto com a funo social dos contratos, transforma o pacto jurdico de simples sinalagma para um efetivo acordo de vontades inserido num cenrio tico de negociaes e relaes jurdicas.
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3 aula da disciplina Direito das Obrigaes e Contratos: Recentes Inovaes, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 6. 74 Obra citada, p. 6.
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E no demais afirmar que o que se pretende cada vez mais aproximar o direito da moral, uma vez que aquele separado desta perde a razo de ser.75, pois, conforme expressado pelo Enunciado 27 da Jornada I do STJ Na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do CC e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos. 4.3. A funo instrumentalizadora do advogado No primeiro Captulo deste ensaio (item 1.4), lanamos como mote desta pesquisa o questionamento relativo utilizao do arsenal das clusulas gerais do Cdigo Civil de 2002 pelas partes contratantes, e no somente pelo juiz, na sua funo de instrumentador da norma jurdica aberta.76 Pois entendemos que as partes, efetivamente orientadas por seus advogados, e adequando-se ao parmetro de entes colaboradores e no simplesmente antagnicos no contrato, podero utilizar-se dos princpios e deveres de conduta impostos pelo Cdigo Civil de 2002, na consecuo de instrumentos jurdicos eficientes e eficazes no s para elas, mas para a comunidade como um todo77. Mas como realizar isso? Alm da alterao do comportamento negocial/contratual, conforme expusemos no item 4.2. acima, h a necessidade de remodelao do advogado como negociador e criador de contratos, pois sendo este profissional o elo entre as partes e o instrumento jurdico elaborado, ser ele o principal piv dessa mudana. Enxergarmos, pois, a funo instrumentalizadora do advogado.
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DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual: no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113. 76 A clusula geral aqui examinada [funo social dos contratos] tem funo instrumentalizadora, vale dizer, o juiz, deve servir-se de sua enunciao abstrata para dizer, na situao concreta que se lhe apresenta, o que seria dar funo social quele determinado contrato que esta sob sua anlise. Por funo instrumentatlizadora deve entender-se a atividade do juiz de dar concretude enunciao abstrata do CC 421. (Grifo nosso). In NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 501, nota 13. 77 Como j vimos no item 3.2, o contrato um ente social, e no pode mais ser analisado de forma isolada no cenrio jurdico. Nesse sentido, citamos: o que se poderia dizer uma eficcia social do contrato, corolrio de sua insero no tecido social, no mundo das relaes, da funo que a ocupa. GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004. (Coleo Prof. Agostinho Alvim / coordenador Renan Lotufo), p. 132.
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J analisamos que as clusulas gerais necessitam se deparar com o caso em espcie para que sejam materializadas ou concretizadas. No entanto, convidamos os advogados a realizarem desde j a concretude da norma jurdica aberta, por meio da aproximao do contrato que criam aos preceitos impostos pela boa-f e funo social, o que pode ser efetivado atravs de adequada tcnica de negociao e redao contratual. Assim, ao invs de deixar todo do trabalho de concreo para o juiz, entendemos que o advogado alinhado s modernas tcnicas contratuais dever, ele mesmo, aproximar o instrumento jurdico s diretrizes de eticidade e socialidade, tomando os devidos cuidados para dar luz a um contrato praticamente autosuficiente, que no necessite da interveno do Estado para ser interpretado e executado. Conforme nos ensina Slvio de Salvo Venosa78, ... os intrpretes e aplicadores primeiros das normas contratuais e legais so as prprias partes interessadas (grifo nosso), de modo que entendemos possvel ao advogado interpretar os ditames da eticidade e socialidade, concretizando-os na negociao e redao do contrato. Dessa forma, elencamos aqui os principais deveres prticos do advogado que reputamos essenciais para a perseguio do objetivo aqui proposto, qual seja, utilizar-se adequadamente do arsenal de clusulas gerais e princpios impostos pelo Cdigo Civil de 2002, com a finalidade de produzir negociaes e instrumentos contratuais eficientes e eficazes. 4.3.1. Releitura dos conceitos jurdicos - Primeiramente, entendemos que os advogados devero revisitar os conceitos do Direito Civil com a tica da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. necessrio, sim, estudo e releitura 79 dos institutos sob esse novo prisma, visto que ser notria a mudana no exatamente da conceitualizao desses institutos, mas da forma de aplicao dos mesmos.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. II. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 479. 79 Vide anotao a este respeito no item 1.1., penltimo pargrafo.
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J sabiam os romanos que nem tudo que lcito honesto 80. Com esse foco, deve o advogado, por exemplo, internalizar a clusula geral da funo social dos contratos, de modo a reler o conceito de adimplemento contratual. O conceito jurdico de adimplemento das obrigaes est estampado no Ttulo III do Cdigo Civil, mas as consequncias do adimplemento substancial81, por exemplo, esto pautadas na funo social dos contratos. 4.3.2. Busca por novos modelos de realizao do direito 82 O advogado moderno, alinhado com os novos parmetros do mundo jurdico global, deve ter como meta a inovao nas formas de se realizar o Direito. notrio que o sistema judicirio como meio de soluo de conflitos est em vias de colapso83, da a necessidade de se focar na negociao e elaborao de um instrumento contratual que possa cumprir com o seu objetivo, qual seja, levar s partes ao regular adimplemento dos deveres contratuais, ou permitir a discusso amigvel e autosuficiente para a soluo de conflitos que surjam durante o expediente contratual. Aplicando-se, por exemplo, o princpio da boa-f objetiva nas trs fases contratuais, conforme explanado no item 2.5 acima, acreditamos que o advogado ter todos os instrumentos necessrios para conduzir as partes ao objetivo contratual indicado no pargrafo anterior. Esse dever ser o esprito do advogado contratualista nesta nova era. 4.3.3. Aperfeioamento da tcnica de redao contratual Uma vez que o advogado j tenha imprimido na negociao do pacto os preceitos da boa-f objetiva e da funo social dos contratos (vistos nos Captulos 1 a 3, acima), h que se manter este esprito tambm na redao do instrumento, cujos detalhes sero propostos nos captulos que se seguem.
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DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual: no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. (Coleo Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo), p. 113. 81 Vide item 2.3, sub-item b3, acima. 82 Conceito extrado da seguinte obra: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194>. Acesso em: 22.07.2009. Material da 3 aula da disciplina Direito das Obrigaes e Contratos: Recentes Inovaes, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-Uniderp|Rede LFG; p. 2. 83 A par da imensido de processos, temos as greves que fazem somente aumentar as montanhas de papis que atolam as Varas de todo o pas.
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Conforme esclarecimentos que sero realizados no Captulo 6, o contrato desempenha um importante papel na economia, motivo pelo qual deve ser redigido com a maior cautela e zelo possveis, visando auto-suficincia das partes para a soluo de seus impasses. 4.3.4. O advogado como conselheiro - Estando o advogado ciente deste novo cenrio legal aplicvel aos contratos, seu dever orientar o cliente a seguir tais ditames, oficiando, assim, sua funo instrumentalizadora. A nosso ver, papel do advogado apontar os riscos da no obedincia aos princpios do Cdigo Civil de 2002, explicando, por exemplo, que caso o consulente no se comporte dentro do frame ou moldura delimitada pela boa-f objetiva e funo social dos contratos, todo tempo e dinheiro gastos na negociao e elaborao de um contrato podero ser jogados fora, vez que o juiz, caso venha a analisar o pacto, poder integr-lo, modific-lo ou at mesmo anul-lo, fazendo a correo de azimutes84. Por exemplo, dever do advogado ressaltar ao seu cliente todos os deveres de conduta derivados da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, elencados nos itens 2.4. e 3.5. acima, reforando a ideia de que passar a outra parte para trs ou bancar o espertinho so comportamentos rejeitados pelo novo sistema, pois o juiz ter poderes para integrar o contrato 85 e limitar a autonomia das partes. 4.3.5. O advogado como agente minimizador de riscos Em complemento ao disposto no item 4.3.4. acima, ressaltamos que o advogado deve colaborar para que seu cliente imprima nas relaes com a outra parte negociante um comportamento confiante, evitando o clima beligerante que apenas resulta em negociaes truncadas. Como agente minimizador de riscos, o advogado deve alertar o seu consulente de que a famosa Lei de Grson no vale mais a pena, e que o negcio da China no existe mais, bem como que uma discusso judicial leva anos para ser concluda, roubando tempo e dinheiro do seu cliente.
84 85
Vide comentrios acerca do Artigo 2.035 no item 2.3 nota 26 e item 2.5. Vide item 2.3.c e 3.4. a
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Repaginando-se
despindo-se
da
roupagem
blica
tpica
dos
profissionais de outrora, o advogado necessita imergir na soluo de problemas jurdicos, e no na criao ou manuteno deles. 4.3.6. O advogado como propagador da Justia Contratual De acordo com a diretriz de eticidade, mencionada no item 1.2 (a) acima, o objetivo principal do novo Direito dos Contratos seria o alcance da Justia Contratual. A fim de nos auxiliar a aclarar esse conceito, que entendemos ser de suma importncia para o advogado enquanto agente transformador na sociedade, citamos Joo Hora Neto86 nos seguintes termos: Em apertada sntese, pois, a novel principiologia contratual tem por escopo teleolgico alcanar a Justia Contratual, que uma espcie de Justia Comutativa, segundo magistrio de Fernando Noronha, ao observar que a justia contratual ser, portanto, uma modalidade de justia comutativa. Se a justia costuma ser representada pela balana de braos equilibrados, a justia contratual traduz precisamente a idia de equilbrio que deve haver entre direitos e obrigaes das partes contrapostas numa relao contratual". (Grifo nosso) Da, pois, a necessidade do advogado de ser um propagador da Justia Contratual, alertando o seu cliente que ser melhor, mais econmico e eficiente para todos, a assinatura de um contrato equilibrado para ambas as partes, em detrimento de um contrato que proteja excessivamente apenas um dos contratantes. Poderamos elencar aqui outras qualidades pertinentes funo instrumentalizadora do advogado, mas reputamos as acima destacadas como de suma importncia para essa nova era contratual. Oxal que a comunidade possa vestir-se com essa nova roupagem jurdica, pois com certeza isso teria um reflexo tsunmico na sociedade em geral. 4.4. As vantagens do advogado como negociador
86
HORA NETO, Joo. O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8245>. Acesso em: 06.05.2010.
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Abriremos este sub-captulo citando Alessandra Gomes do Nascimento Silva87, cujos ensinamentos caem como uma luva para este ensaio: Por que muitos advogados tm receio de buscar uma soluo amigvel antes de ajuizar a famosa ao judicial cabvel? Por que tantos tratam a audincia de tentativa de conciliao e julgamento como uma grande perda de tempo? Vivendo na era em que a boa-f objetiva e a funo social dos contratos so normas de ordem pblica, os operadores do Direito mas em especial os advogados devem meditar sobre os questionamentos acima realizados, e devem se preparar para este novo estgio do mundo dos contratos. A negociao que visa conciliao o tnus desta nova era. Portanto, como meio de desafogar o nosso lento judicirio, o papel do advogado como negociador ganha novo peso neste momento da nossa sociedade jurdica, pois acreditamos que inmeros processos poderiam ser evitados, caso as partes recebessem adequada orientao antes de firmar o contrato; ou, uma vez instalada a lide, fossem as partes conduzidas conciliao88. Por este motivo, entendemos que a negociao de contratos seja uma das facetas do Direito aplicado que deveria ser ensinada l nos bancos das faculdades. Ressaltamos, pois, algumas importantes consideraes sobre o papel do advogado como negociador, baseando-nos nos ensinamentos de Alessandra Gomes do Nascimento Silva89: (a) O advogado deve estar bem preparado para enfrentar as mais variadas situaes que a negociao nos prope (pessoas no afeitas ao processo de negociar, tticas pesadas de negociao, controle das emoes, etc.). Assim como necessrio estudar adequadamente as regras de processo para atuar bem na jurisdio, tambm necessrio se tornar habilitado na arte de negociar; (b) preciso deixar claro para o cliente as vantagens da negociao, e que este procedimento no representa fraqueza ou subordinao outra parte90, destacando, inclusive, as vantagens pecunirias do
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SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 9. 88 E no se trata de uma opinio isolada a este trabalho. Para uma rpida visualizao da importncia deste tema, basta colocar no Google os termos conciliao e judicirio, para verificar as inmeras propostas e projetos em andamento, para que isso se torne praxe na rotina jurdica. 89 Obra citada, p. 13 90 Muitas vezes o cliente possui sede de vingana e quer ver a outra parte sentada no banco dos rus a qualquer custo, mas nem sempre este o melhor caminho. O advogado no o co de guarda do
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procedimento, seja a economia de tempo para a soluo da demanda, seja na economia dos honorrios. certo que o advogado at poder receber proporcionalmente menos em comparao com uma demanda judicial, mas com certeza tambm trabalhar menos (o que gerar a oportunidade de manejar outros casos de outros clientes), e embolsar os seus honorrios num curto lapso temporal (o que bem mais vantajoso do que aguardar o xito de uma ao judicial). Dessa forma, entendemos que os advogados devem abraar todos os meios necessrios para a conciliao entre as partes91, produzindo contratos que traduzam o que foi efetivamente negociado, de forma auto-suficiente, e que no demandem interveno externa para serem interpretados ou executados. 4.5. Tcnicas de negociao contratual As tcnicas de negociao que apresentaremos a seguir esto baseadas em estudos desenvolvidos principalmente nos Estados Unidos, aonde nasceu o Programa de Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard92, com a inteno de aprimorar a teoria e a prtica da resoluo alternativa de conflitos93. No entanto, nosso objetivo focar estes estudos sob a tica da boa-f objetiva e funo social dos contratos, realizando um intercmbio de ideias entre o que j foi mencionado nos Captulos anteriores, e as modernas tcnicas de negociao contratual. Portanto, o que negociar contratos? Alessandra Gomes do Nascimento Silva nos auxilia nesta explicao94: Em juzo, nosso papel [advogados] convencer o julgador no sentido de nossa tese jurdica. Na negociao, cabe-nos convencer a outra parte de que a proposta que temos a oferecer a melhor alternativa que resta ao nosso oponente, caso o acordo no venha a se consolidar. (Grifo nosso)
cliente, mas sim um agente conselheiro e alocador de riscos. Isso precisa ficar claro. 91 O que um dever tico do advogado, conforme inciso Art. 2, pargrafo nico, inciso VI, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. 92 Recomendamos a visita ao site http://www.pon.harvard.edu/ 93 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 3. 94 Obra citada, p. 17.
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Contudo, estamos convencidos de que no devemos apenas convencer o nosso oponente de que o acordo a melhor alternativa. preciso atuar com diligncia em relao outra parte (que ao invs de oponente, poderia ser nomeada como parceiro contratual), cumprindo com os ditames de colaborao; proteo; cuidado; probidade; lealdade; confiana; equidade; razoabilidade; ou seja, atuando conforme os preceitos da boa-f objetiva e a funo social dos contratos. Dessa forma, estaremos fermentando a parceria para que as vantagens negociais cresam a tal ponto que o pedao do bolo servido a cada parte ser maior do que aquele inicialmente pensado pelos prprios contratantes. Trata-se de mtodo oposto ao ganha-perde, tpico das relaes negociais carentes de eticidade e socialidade. Esse fermento que potencializa o bolo da negociao composto pelos seguintes ingredientes, dentre outros: (a) separar o conflito das pessoas nele envolvidas - comum que clientes, e at mesmo advogados, troquem farpas durante a negociao, devido a problemas pessoais do passado, que muitas vezes nada tem a ver com o objeto negociado no presente; portanto, a chave para a criao de um campo frtil para a negociao conseguir manter o foco no problema a ser resolvido, separando-o das pessoas envolvidas.95 (b) olhar para as necessidades da outra parte, e no somente para as necessidades do nosso cliente se a outra parte estiver confortvel na negociao, ou seja, se ela estiver convencida de que suas necessidades esto estampadas no contrato de forma satisfatria, isso facilitar muito o adimplemento integral do contrato, o que certamente trar vantagens para todos. Neste ponto, podemos citar o dever de prestar informaes necessrias outra parte, como forma de atender s suas necessidades e ainda cumprir com os deveres anexos da boa-f objetiva96; (c) criar um ambiente aonde o dilogo seja possvel - pois sem ele no h negociao.97 Ao visualizarmos a outra parte como um parceiro contratual, e no como um inimigo, j teremos percorrido um bom caminho para alcanar a
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Obra citada, p. 24 Destacamos que o dever aqui passar as informaes necessrias e pertinentes ao negcio. No se trata de ser bonzinho com o outro negociante e transferir-lhe segredos industriais sem a correspondente contrapartida. 97 Obra citada, p. 18.
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comunicao adequada. A partir da, preciso fomentar o dilogo, de forma que ambas as partes possam falar, e tambm possam ouvir. Alm desses ingredientes, gostaramos de destacar outros pontos primordiais para a negociao de contratos. So eles: 4.5.1. Descobrindo os reais interesses das partes muitas vezes, num primeiro briefing com a outra parte, o que conseguimos enxergar somente a ponta do iceberg, ou seja, uma posio j previamente formatada sobre o mote da negociao. Contudo, existe toda uma montanha de interesses (base do iceberg), que motiva as partes a realizarem um acordo jurdico, que so determinantes para o sucesso da parceria contratual. Por isso, o advogado na sua funo instrumentalizadora necessita desenvolver a astcia para compreender a viso que a outra parte tem do negcio, o que no significa exatamente concordar com ela. Essa compreenso municiar o advogado para que consiga atender as necessidades do seu cliente e da outra parte, criando assim um ambiente favorvel para o adimplemento do contrato. Nesse sentido, citamos Herb Cohen98: Ao demonstrar desde o comeo que compreende e se solidariza com as preocupaes e dificuldades da outra parte, voc pode atenuar tais apreenses. Acima de tudo, importante transmitir por palavras, atos e atitudes que as diferenas so naturais e que existem oportunidades para explorar solues criativas que resultem em um acordo benfico para ambas as partes. Cabe neste ponto, entretanto, um esclarecimento acerca do que so os reais interesses das partes, pois so os interesses que movem as pessoas, e sua definio e conhecimento so as chaves que proporcionaro a soluo do conflito.99 De acordo com os autores Roger Fisher, Willian Ury e Bruce Patton100 temos que: Os interesses motivam as pessoas; so eles os motores silenciosos por trs da algazarra das posies. Sua posio algo que voc decidiu. Seus interesses so
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COHEN, Herb. Voc pode negociar tudo! Como preparar e aperfeioar suas habilidades de negociao. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 215. 99 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p.26. 100 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM a negociao de acordo sem concesses. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2 Ed., p. 59.
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aquilo que fez com que voc decidisse dessa forma. (Grifo nosso) Assim, distinguimos a negociao baseada nos interesses (necessidades efetivas das partes, que precisam ser espelhadas no contrato), daquela baseada em posio negocial, tambm conhecida como barganha (a pessoa inicia a negociao com posies j formatadas e ganha quem estabelece menos concesses), mtodo este pouco racional e que no atende o frame da boa-f objetiva e funo social do contrato. 4.5.2. Opes para a negociao uma vez identificados os interesses, tanto da outra parte como do prprio cliente101, o advogado, enquanto agente minimizador de riscos, dever criar na negociao e, por conseguinte, na redao do contrato, as opes de ganhos mtuos102 que possam atender satisfatoriamente tais interesses. O mtodo de inveno dessas opes muito semelhante quele utilizado por publicitrios, escritores, atores, dentre outros profissionais que utilizam a criatividade como ferramenta de trabalho. preciso deixar as opes flurem, como num brainstorming, para somente depois pinar as mais satisfatrias e estamp-las adequadamente no contrato. O erro mais comum nas negociaes barrar esse processo criativo com crticas e recusas precipitadas de lado a lado.103 Ao selecionar as opes mais vantajosas, ser bastante inteligente, por parte do advogado, primeiramente ressaltar quais as opes que atendem aos interesses comuns das partes. Aqui est uma tima oportunidade para fermentar o bolo, e posteriormente dividi-lo em fraes maiores, saciando as necessidades bsicas dos parceiros contratuais. O prximo passo ser identificar quais as opes que atendem aos interesses divergentes, pois aqui esto os obstculos que normalmente emperram a negociao. Analisando este cenrio com inteligncia dirigida ao assunto 104, hora
101
Muitas vezes o advogado dever funcionar como uma lupa para o seu cliente, ajudando-o a identificar o seu prprio interesse naquela negociao. 102 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM a negociao de acordo sem concesses. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2 Ed., Cap. 4. 103 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 34. 104 Observe que negociar no uma atitude corriqueira, necessrio concentrar-se no assunto, dirigir sua capacidade intelectual e criativa. No um mero acontecimento.
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do advogado explorar as preferncias de cada parte envolvida e agregar valor ao acordo.105 Mas como saber quais so as preferncias da outra parte? Herb Cohen nos ensina que devemos interagir com os outros de maneira a ajudar-nos a obter informaes exatas e oportunas106 e para tanto menciona em sua obra os princpios da busca, que de forma bastante pontual se resumem em: (a) Escute mais e fale menos temos a tendncia de impor nosso modus operandi negocial, o que dificulta ouvir a outra parte e, por conseguinte, dificulta descobrir os reais interesses dela, conforme j comentamos; (b) Faa perguntas no-ameaadoras criar um ambiente de confiana na negociao, alm de atender ao princpio da boa-f objetiva, propiciar outra parte o conforto necessrio para nos transmitir todas as informaes aplicveis negociao em andamento. Ameaar a outra parte apenas far com que ela crie escudos de defesa, o que travar a comunicao e a negociao como um todo; (c) Manifeste seus sentimentos ao manifestar interesse genuno pelo que a outra parte est dizendo, haver transmisso de empatia com a situao do parceiro contratual. Isso facilita muito o fluir das informaes, estimulando os deveres de conduta mencionados nos itens 2.4 e 3.5 acima; (d) Reafirme as objees de forma clara, necessrio demonstrar que todas as objees expressadas pelo transmissor foram entendidas pelo receptor, cerrando-se as portas para desentendimentos futuros por conta de interpretaes dbias; (e) Pratique o reforo positivo sempre que a outra parte se dispuser a dar informaes e revelar seus interesses, expresse reconhecimento, sendo generoso em seus elogios. Acreditamos que a mantena do ambiente cordial um solo frtil para frutificar a lealdade e confiana, ou seja, a diretriz de eticidade imposta pelo Cdigo Civil.
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SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 37. 106 COHEN, Herb. Voc pode negociar tudo! Como preparar e aperfeioar suas habilidades de negociao. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005, p. 218 e seguintes.
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Descobrindo as preferncias da outra parte, o advogado agregar valor ao acordo mediante a criao de opes de ganhos mtuos que facilitem o sim. Isso no quer dizer que o advogado desempenhar um papel duplo, advogando para seu cliente e tambm para o outro signatrio. O que se pretende demonstrar que facilitando o cumprimento do contrato para a outra parte, o seu cliente receber a prestao devida da forma mais simples e rpida possvel. Leia-se: adimplemento contratual sem transtornos. Com isso, atingiremos o que Alessandra Gomes do Nascimento Silva chama de negociao com foco nos interesses e ganhos mtuos com criao de valor.107 4.5.3. Eleio de critrios objetivos para sustentar as opes criadas ningum gosta de sair lesado numa negociao, mas muitas vezes as partes arrastam essa sensao, vez que no esto plenamente convencidas de que suas necessidades foram adequadamente atendidas no processo negocial. Isso normalmente ocorre porque tal avaliao realizada com base em critrios subjetivos. Se as opes criadas estiverem baseadas em critrios simplesmente pessoais, far nascer na outra parte a possibilidade de recusa no cumprimento da prestao (inadimplemento), por se sentir prejudicada. Portanto, tarefa do advogado negociador trazer baila critrios objetivos que sustentem as opes que foram criadas para a satisfao dos interesses de ambas as partes, dando legitimidade proposta de negociao realizada. No basta criarmos opes de ganhos mtuos, necessrio que essas opes sejam legtimas e justas para que possam ser aceitas pelos envolvidos, de forma que eles a enxerguem com essas qualidades. Se assim no for, poder haver recusa da opo ou revogao do acordado aps a aceitao. (Grifo nosso)108 E como isso deve ser feito?
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SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 40. 108 Obra citada, p. 43.
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Alessandra Gomes do Nascimento Silva nos ensina que o advogado pode usar o seu conhecimento da legislao e jurisprudncia para fazer da negociao algo mais do que uma simples disputa de vontades.109 Alm disso, o advogado fomentador da Justia Contratual dever nortear a discusso sempre focando os princpios da boa-f objetiva e funo social dos contratos, pois assim a outra parte se sentir menos estimulada a descumprir um pacto que foi firmado com base na eticidade e na socialidade. O importante, de qualquer forma, eleger critrios que alm de objetivos, sobrevivam ao teste da aplicabilidade recproca 110, isto , o critrio cair bem tanto se aplicado para a outra parte, como para o seu cliente. Trata-se aqui de adotar padres justos de conduta, pois o advogado, imbudo da sua funo instrumentalizadora, no dever negociar pactos com dois pesos e duas medidas. H que se buscar o equilbrio contratual111. 4.5.4. Comunicao entre as partes envolvidas j tivemos a oportunidade de ressaltar que o dilogo o campo frtil da boa negociao 112, mas a comunicao entre os parceiros contratuais to relevante para a criao de um contrato paritrio que voltamos a este ponto para melhor esmiu-lo. Primeiramente, acreditamos que a comunicao deve se iniciar entre o advogado e o seu cliente. O advogado instrumentalizador dos princpios do Cdigo Civil de 2002 dever estimular o esprito de confiana no seu cliente, para que todos os dados relevantes para a negociao sejam fornecidos. Caber ao advogado realizar a anlise de toda a informao, para ento transmiti-la de forma didtica ao parceiro contratual. Esta primeira fase da rede de comunicao essencial para que cliente e advogados estejam sintonizados no alcance dos mesmos objetivos contratuais, pois no existe nada pior do que se reunir para a negociao com a outra parte, e ser surpreendido, ali, na hora, por fatos relevantes no fornecidos por seu prprio cliente.
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Obra citada, p. 47. FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM a negociao de acordo sem concesses. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2 Ed., p. 104. 111 Vide anotaes sobre funo social do contrato ultra partes (item 3.3. b). 112 Vide item 4.5. c.
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A segunda fase da comunicao ser instalada entre os parceiros contratuais, o que significa falar e ouvir, entender e checar se entendeu e se foi entendido.113 Desenvolver, pois, habilidades de comunicao, deveria ser outra matria a ser ensinada nos bancos das faculdades, pois conversas truncadas, inabilidade em ouvir o outro, ou mesmo dificuldades em expor sua argumentao, so verdadeiras pragas no campo da negociao, que certamente contaminaro os frutos, ou seja, os contratos da resultantes. No item 4.5.2 acima, citamos os principais pontos de como obter da outra parte as informaes necessrias para a criao de ganhos mtuos, que sero extremamente relevantes para o desenvolvimento da comunicao entre os parceiros. Alm dos pontos acima mencionados, ressaltamos outros fatores essenciais para o bom fluir da comunicao negocial: (a) Organizao dos assuntos uma coisa negociar a compra de um kitnet de 60m2; outra bem diferente negociar a venda de uma empresa com centenas de funcionrios e filiais. Portanto, em relaes complexas, dividir o assunto em fatias, organizando-os por setores, bastante apropriado para facilitar a comunicao. Assim as partes conseguiro focar a sua ateno em cada setor da negociao, caminhando passo a passo na estruturao do acordo de vontades; (b) Utilizao da tcnica do resumo terminada a discusso de uma fatia da negociao, reputamos importante resumir esse entendimento, de modo a verificar se sua compreenso est correta, dando ao outro a oportunidade de corrigi-la, caso tenha caminhado por algum rumo equivocado.114 Desse modo, reafirmar os pontos negociados atravs da elaborao de uma ata de reunio, por exemplo, ou mesmo por meio da reafirmao verbal do que foi discutido, ser de grande valia para evitar desentendimentos; (c) Firmeza na defesa dos interesses negociar num ambiente de lealdade e confiana no significa dizer que o advogado deixar de ser
113
SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p.49. 114 Obra citada, p. 52.
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firme na defesa dos interesses do seu cliente. Desistir da negociao de um ponto controvertido simplesmente para ser simptico com a outra parte, cair na tentao de barganhar posies, o que no se coaduna com a negociao baseada nos interesses, como citado no item 4.5.1. Portanto, um dos grandes desafios do negociador conseguir ser emptico e firme em situaes mais calorosas de conflito, onde chances h de que voc perca o controle de suas habilidades.115 4.5.5. Alternativas para a soluo de impasses possvel que, mesmo com a aplicao de todas as tcnicas de negociao acima descritas, as partes no consigam fechar um acordo. Neste caso, o advogado que atua como agente minimizador de riscos e que desempenha a funo de conselheiro de seu cliente, dever apontar alternativas que auxiliem o seu consulente a alcanar o objetivo almejado, seja com aquele mesmo parceiro contratual, seja com outro. Segundo Alessandra Gomes do Nascimento Silva116, conhecer as suas alternativas e as da outra parte misso fundamental do negociador antes mesmo de iniciar qualquer transao. Isso porque, toda a negociao a ser realizada com um parceiro contratual, e a avaliao se aquele processo vale mesmo a pena, ser baseado no seguinte critrio: se o plano A no der certo, qual ser o plano B? Ter em mente este cenrio de forma muito clara, far do advogado um agente importante para que as partes alcancem, por exemplo, a funo social daquele contrato que est por vir. A celebrao de um mau acordo, que no atinge sua funo social, sem dvida um cncer na comunidade, pois gerar descontentamento, inadimplemento, impacto econmico com disputas judiciais, e toda uma cadeia negativa de fatores que consomem tempo, dinheiro e muita, mas muita pacincia. Auxiliar o cliente a prevenir esta doena funo do advogado instrumentalizador dos princpios do Cdigo Civil de 2002. E qual seria a profilaxia neste caso?
115 116
Obra citada, p. 53. Obra citada, p. 61.
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Na teoria de negociao na qual baseamos este estudo, fomentar a MASA Melhor Alternativa Sem Acordo117,118, ser o caminho ideal para evitar a doena do mau acordo. Primeiramente, o advogado que j desenvolveu uma boa comunicao com o seu cliente (vide item 4.5.4 acima) dever discutir com ele quais so as alternativas caso o acordo com a outra parte no seja celebrado. Ao analisar e esmiuar a MASA, o advogado ter condies de: (a) orientar seu cliente adequadamente, avaliando quais os riscos, vantagens e desvantagens de prosseguir naquele caminho, pois mais fcil interromper as negociaes quando se sabe para onde est indo 119; (b) mostrar para o parceiro contratual que, caso no seja celebrado com ele um acordo, o seu cliente ter alternativas para atingir seus objetivos. Isso poder estimular o parceiro contratual a voltar para a mesa de negociaes, desenvolvendo novas opes de ganhos mtuos. Alm de conhecer e esmiuar a MASA do seu cliente (o que demanda realizar a lio de casa de forma adequada), tambm importante que o advogado investigue a MASA da outra parte. A negociao via de mo dupla, motivo pelo qual o teste de aplicabilidade recproca120 tambm se encaixa aqui. Reputamos, assim, que o advogado agregar muito valor a uma negociao contratual, caso atue na trilha da eticidade e socialidade, conforme esmiuado nos captulos e itens anteriores.
117 118
Obra citada, p. 62. O termo original BATNA Best Alternative to a Negotiation Agreement. In DUZERT, Yann. SPINOLA, Ana Tereza. BRANDO, Adalberto. Negociaes Empresariais. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 42. 119 FISCHER, Roger. URY, Willian. PATTON, Bruce. Como chegar ao SIM a negociao de acordo sem concesses. Rio de Janeiro: Imago Editora. 2 Ed., p. 124. 120 Vide item 4.5.3.
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5. APONTAMENTOS ACERCA DE TCNICAS DE REDAO DE CONTRATOS Drafting is, perhaps, the critical lawyering skill. Like others lawyering skills, draft can be done well or poorly. Doing it well is something that can be taught, learned, and ingrained into ones habits.121 Thomas R. Haggard George W. Kuney No Captulo 4, tivemos a oportunidade de verificar a importncia de se averiguar os interesses das partes contratantes, e no somente suas posies contratuais; checamos como poderemos criar opes de ganhos mtuos para que os interesses sejam alcanados; estudamos tambm a relevncia de fornecermos critrios objetivos para sustentar nossas opes na negociao; a necessidade de desenvolvermos uma adequada rede de comunicaes; bem como a utilidade de visualizarmos alternativas para o negcio. A prxima fase consistir na averiguao dos pontos necessrios para a celebrao do compromisso entre as partes122, utilizando-se adequadas tcnicas de redao alinhadas s diretrizes de eticidade e socialidade. Salvo melhor juzo, no encontramos com facilidade obras brasileiras dirigidas a essa importante faceta do mundo contratual, e essa lacuna nas bibliotecas acerca do tema redao de contratos acaba por se refletir em nosso ambiente acadmico: os jovens advogados no so ensinados a escrever contratos, o que reputamos ser uma falha gravssima nos currculos de nossas faculdades.
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Traduo livre: Minutar um contrato , talvez, a habilidade mais importante do advogado. Assim como outras habilidades na prtica do direito, a redao de um contrato pode ser bem ou mal feita. Redigir bem algo que se pode ensinar, aprender e se tornar um hbito. In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. V. 122 Parece bvio, mas cabe o esclarecimento de que quando mencionamos a prxima fase, significa dizer que as partes j discutiram muito o assunto, j realizaram o brainstorming de opes, e j esto bastante afinadas com a estrutura do compromisso a ser firmado. Entendemos ser prejudicial qualidade do acordo pular fases da negociao, acelerando o processo de celebrao do compromisso.
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Nesse sentido, citamos Thomas R. Haggard e George W. Kuney123 para corroborar a importncia de desenvolvermos a tcnica de redao de contratos: One of the highest aims of government is to structure social relationships that are fair and just through laws that preserve individual rights and promote the common good. Drafted documents play a major role in this endeavor by creating legal obligations and remedies for those to whom a duty is owed and is unperformed. The potential for serious unintended consequences should always be in the back of the mind of every legal drafter, because its realization will instill in the drafter a strong sense of duty to be diligent, careful, cautious, thorough and correct. Similarly, a sophisticated and complex economy would be impossible without documents that provide for the future exchange of goods and services The legal drafter produces the documents that are the necessary conditions of a viable economy (Grifo nosso) Portanto, o advogado enquanto redator de contratos (drafter) exercer uma importante funo para a economia global, ao mesmo tempo em que personificar sua funo instrumentalizadora, conforme mencionamos no item 4.3 acima. Ainda sobre a relevncia da redao contratual e de acordo com os entendimentos de Alessandra Gomes do Nascimento Silva124, mencionamos que estaremos diante de um compromisso bem estruturado quando ele for ao mesmo tempo exeqvel, exigvel, prtico e duradouro.(grifo nosso). Aqui est o grande desafio do profissional que redige contratos, pois como veremos nos itens que se seguem, muitas habilidades125 sero exigidas para
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Obra citada, p. 13 e 14. Traduo livre: Um dos mais importantes objetivos do governo estruturar relaes sociais que sejam imparciais e justas por meio de leis que protegem os direitos individuais e promovem o bem comum. Os documentos redigidos tm um importante papel nesse empenho na medida em que criam obrigaes e remdios jurdicos para aqueles a quem uma obrigao devida e descumprida... A possibilidade da ocorrncia de conseqncias srias e inesperadas deve sempre estar na mente do redator jurdico que minutar um documento, pois tal noo ir instilar nele um forte senso de dever de diligncia, zelo, cautela, mincia e correo... De forma similar, uma economia complexa e sofisticada seria invivel sem a existncia de documentos que prevejam a futura troca de bens e servios ... O redator jurdico produz documentos que so as condies necessrias de uma economia vivel. (Grifo nosso) 124 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p.68. 125 O advogado, como negociador, deve ser conhecedor das leis, ter senso estratgico e estar atento aos vrios componentes de ordem psicolgica de que feita a ao humana. Obra citada, p. 70.
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trazer para o bojo do contrato as formas de sustentao e concretizao de toda discusso realizada na fase anterior (negociao), imprimindo, ao mesmo tempo, os preceitos contratuais do Cdigo Civil de 2002. Observe que as duas fases so complementares (negociao e redao de contratos), e a excelncia de qualidade deve estar presente em ambas, sob pena de uma prejudicar a outra, pois de nada vale registrar uma boa negociao num compromisso ineficiente e vice-versa. O objetivo do processo de redao produzir documentos juridicamente eficazes e que podem ser facilmente entendidos pelo pblico tcnico e pelo leigo envolvidos no projeto126. No salutar redigir um documento criptografado, que seja compreendido somente pela corporao de ofcio respectiva, ou que seja desprovido da dose certa de tecnicidade tpica da linguagem jurdica127. Tudo nesta vida precisa de equilbrio. A seguir, selecionamos para comentrios os pontos que julgamos ser cruciais para a boa redao contratual, os quais tambm deveriam ser amplamente discutidos no ambiente acadmico ou no mnimo na fase de estgio128. 5.1. Habilidades redacionais do drafter Permitimo-nos a utilizao do termo em ingls drafter para designar a pessoa indicada para redigir o contrato, e inclusive escolhemos usar o termo na lngua inglesa para homenagear os brilhantes estudos que nossos colegas norteamericanos tm desenvolvido sobre o tema, o que deveria servir de estmulo para os doutrinadores brasileiros. Dessa forma, socorrendo-nos dos ensinamentos de Thomas R. Haggard e George W. Kuney129 elencamos abaixo as principais habilidades redacionais do drafter.
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The goal of the drafting process is to produce legally effective documents that can be easily understood by the legal and lay audience involved in the project. In HAGGARD, Thomas R. KUNEY, George W. Legal Drafting in a Nutshell.1nd edition1996. West Publishing Co. Minessota. USA, p. 3 127 Quanto a este ponto, sugerimos, inclusive, que seu cliente faa a reviso da minuta contratual antes da apreciao pela outra parte, pois se o seu cliente no entender o que voc escreveu, ser pssimo se a outra parte tambm no entender. 128 O tema da redao de contratos pouco explorado no Brasil, o que precisa ser remediado, posto que o preo da m redao de um contrato pode custar a perda do cliente ao advogado, alm de prejuzos diversos ao cliente que poder ter de discutir o contrato frente ao Poder Judicirio ou em arbitragem. LUBIESKA, Flvia. Cuidados na formulao de contratos. Disponvel em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010. 129 Obra citada, p.4 e ss.
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5.1.1. Accuracy trata-se de termo que poderamos traduzir por esmero, cuidado, apurado, acurado. Portanto, redigir um contrato com esmero prestar a ateno em cada detalhe, coisas simples, como o uso dos termos contratante e contratado, cuja troca poder acarretar a uma das partes obrigaes que inicialmente no lhe pertenciam, alm de uma enorme confuso e possveis prejuzos, claro. Accuracy tambm pode ser entendido como o cuidado que o drafter precisa imprimir no contrato ao empregar as palavras certas, que traduzam o que foi efetivamente negociado pelas partes130, sem dar ensejo a ambigidades131. Em especial, o drafter deve focar a sua ateno no correto uso de termos especficos do mundo jurdico. Da a necessidade de estudo da tcnica, bem como o apurado uso de tais termos no corpo do contrato. Observem que esta caracterstica se coaduna tambm com os deveres de conduta tpicos da boa-f objetiva mencionados no item 2.4 acima, pois o uso correto dos termos tcnicos prevenir o trfego de informaes equivocadas. 5.1.2. Clarity clareza ao escrever um contrato um ponto importantssimo a ser almejado pelo drafter. A experincia nos mostra que muitas discusses judiciais poderiam ser evitadas pela redao mais clara de um contrato social, ou pela definio exata da obrigao de uma parte. De outro modo, a clareza na redao limita a interpretao de terceiros, pois no possvel inventar uma nova obrigao para uma prestao contratual redigida de forma clara. Ademais, a clareza confere ao leitor do instrumento rapidez para se mover de um capitulo para outro, encontrando as informaes procuradas sem perda de tempo, como se fosse um mapa com indicaes simples e cardiais acerca do objetivo a ser alcanado. Cada frase, cada sentena, deve ser clara ao ponto de que uma nica leitura seja suficiente para a interpretao exata do que se pretende. Se o contrato for do tipo gincana, pegadinha ou quebra-cabeas, com certeza estaro sendo olvidados princpios como lealdade, probidade, dever de conduta de esclarecimento e at mesmo a funo social do instrumento que se produz.
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Meaning what you say but not saying what you mean can have devastanting consequences. Obra citada, p. 7. 131 Certainty is a component of accuracy and ambiguity is the opposite of certainty. Obra citada, p. 7.
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Abrimos aqui parnteses para a seguinte reflexo: qual seria o valor social de um contrato repleto de segundas intenes, com redao obscura, prpria para enganar o leitor menos atencioso? Acreditamos que esse tipo de redao vai contra os princpios de eticidade e socialidade j amplamente discutidos neste trabalho, motivo pelo qual deveriam ser extirpados de nossas bancas jurdicas. O verdadeiro mrito do drafter estar no na sua esperteza em esconder nas clusulas do contrato pequenas vantagens para seu cliente, mas sim na sua capacidade objetiva de negociar opes de ganhos mtuos, que podero aumentar muito os ganhos do seu consulente, e de forma satisfatria os da outra parte. Continuando com os ensinamentos dos colegas norte-americanos antes mencionados, para promover a clareza na redao contratual, os seguintes pontos devero estar sempre na ponta do lpis (ou dos dedos): utilizao da voz ativa; elaborao de sentenas curtas; escolha adequada dos verbos e termos jurdicos; utilizao da forma direta da escrita, posicionando o sujeito perto do verbo, e este prximo ao seu objeto; e por ltimo, mas no menos importante, utilizao da pontuao adequada. 5.1.3. Concision complementando o acurado pensamento redacional do drafter, temos aqui a conciso que ser necessria para traduzir para o contrato todos os longos debates da fase negocial. Em termos bastante objetivos, ser conciso significa dizer o que precisa ser dito com o menor nmero de palavras possveis, cobrindo todo o contedo pertinente ao contrato. Mas ateno: conciso no dever ser confundida com brevidade.132 bastante comum na prtica jurdica, infelizmente, analisarmos um contrato que possua duas ou mais clusulas que poderiam ser resumidas em apenas uma. Portanto, caso o drafter enxergue a possibilidade de condensar clusulas, substituir trs palavras por uma, ou eliminar uma palavra que seja, sem sacrificar o entendimento da frase, esse corte dever ser efetivado.133 Tal desbaste literrio, entretanto, poder ser realizado numa segunda fase de redao do contrato, ou seja, no momento da reviso134, visto que o drafter, no primeiro estgio, dever focar principalmente no contedo e organizao do
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Being concise means saying all that needs to be said with the fewest numbers of words. Concision should not be confused with brevity. In obra citada, p. 8 133 Primava-se muito mais pela conciso na poca da mquina de escrever, do que na era atual do copy e cola. Entendemos que a tecnologia deve ser usada de forma inteligente e refletida. 134 Vide anotaes sobre a reviso do instrumento no item 5.5. abaixo.
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instrumento. Com a prtica, as duas fases (criao e desbaste) ocorrero praticamente juntas. 5.1.4. Simplicity ser conciso significa dizer o necessrio como o mnimo de palavras. Ser simples, entretanto, est relacionado como essas palavras sero postas e combinadas na frase. Quanto mais adjetivos, advrbios e substantivos forem utilizados, mais complexa ser a redao do instrumento. Utilizando-se frases curtas, com sujeito, verbo e complemento na ordem direta, o entendimento ser muito mais fcil. No dizer dos autores sob comento, uma clusula deve ser to clara como a indicao de como se chegar a um determinado endereo: Go to Lake Road. Turn left. Drive 3.5 miles. The house is on the right.135 Simples assim. 5.1.5. Tone poderamos traduzir este item como o adequado tom da linguagem a ser utilizada no contrato. Por bvio que expresses coloquiais, determinadas abreviaes e grias no ornam com um documento jurdico. Portanto, h que ser observada a linguagem ideal para o contrato que se escreve, vez que good legal writing has a professional tone.136 Mas alm de observar o tom profissional do contrato, acreditamos que tambm funo do drafter adaptar a minuta para a audincia para a qual dirigida. Celebrar um compromisso de compra e venda de uma pequena propriedade rural, entre duas pessoas de pouca instruo, dever ter um tom diferente de um contrato que tem por objetivo a fuso de duas empresas multinacionais. Bom senso tudo. 5.2. Identificando o propsito do contrato Antes de iniciar a redao do instrumento preciso que o drafter tenha uma resposta bem definida para a seguinte pergunta: qual o propsito do contrato? Partindo dessa reflexo, ficar mais fcil para o drafter trazer para dentro do instrumento todos os inputs relacionados boa-f objetiva e funo social dos contratos estudados nos Captulos 1 a 3.
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Obra citada, p. 10. Obra citada, p. 10.
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A experincia nos mostra que, no corre-corre dos escritrios, somado dinmica ciranda dos negcios, os profissionais so pressionados cada vez mais a produzirem contratos, da mesma forma que se produz um pastel de queijo. No af de no perder tempo, etapas importantssimas de reflexo redacional so simplesmente descartadas, e o resultado a produo de contratos que simplesmente no atendem aos interesses do cliente, muito menos aos da outra parte. Dessa forma, o tempo que no foi investido na reflexo prvia redao do instrumento, ou mesmo na adequada negociao, ser agora gasto na produo e reviso de inmeras minutas.137 Nesse sentido, citamos: importante identificar precisamente qual o propsito do contrato, se visando prevenir, garantir, constituir ou mesmo encerrar uma situao. Nesse processo, o advogado deve fazer todas as perguntas que julgar necessrias ao seu cliente e que forem pertinentes contratao. Essas perguntas devem ser no sentido de evitar problemas futuros, de forma que o contrato contemple preventivamente a forma de soluo de aspectos que poderiam causar impasses entre as partes.138 (Grifo nosso) Definido o escopo do contrato, o advogado ter condies de iniciar a sua obra prima, ou seja, desenhar o instrumento dentro da moldura da boa-f objetiva e funo social dos contratos, utilizando-se das cores da doutrina e traados da legislao especificamente aplicvel ao caso. Com efeito, h que se demandar muito estudo de todo o arcabouo legislativo e doutrinrio, alm do desenvolvimento de habilidades estratgicas e redacionais, para que a pintura seja equiparada a de grande mestre. Esse deve ser o ideal do advogado. 5.3. Investigao e acompanhamento de todos os detalhes da negociao
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Isso sem mencionar no descontentamento do cliente no momento que receber o time sheet e a fatura de honorrios. 138 LUBIESKA, Flvia. Cuidados na formulao de contratos. Disponvel em: http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
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Temos que levar em conta que nem sempre o drafter teve a oportunidade de participar da fase de negociao. O ideal que negociador e redator seja a mesma pessoa, ou se a atividade foi dividida em uma equipe, que todo o grupo participe das duas fases (negociao e redao). No entanto, caso isso no seja possvel, faz parte da lio de casa do drafter levantar todos os detalhes que envolvem a negociao, inclusive requisitando uma reunio com o seu cliente, para que a comunicao esteja afinada com a redao contratual. Muitas vezes, isso requer do profissional jurdico um mergulho em outras reas do conhecimento, a fim de que possa conhecer a atividade de seu consulente que estar estampada no contrato. Por bvio que o bom senso dever prosperar: no precisamos estudar como a energia eltrica produzida, para contratarmos os servios da concessionria respectiva. Mas ser necessrio ao drafter, por exemplo, possuir informaes mnimas de como realizada a inseminao artificial em animais, caso o objeto do contrato seja produo e fornecimento de smen de alta qualidade para a reproduo de cavalos de corrida. Dessa forma, realizar uma visita ao palco aonde os papis contratuais sero desempenhados ser de grande valia para a elaborao dos cenrios e figurinos adequados. A pesquisa de campo tambm ser muito til como meio investigativo e de previso de ocorrncias positivas ou negativas ao desenvolvimento do contrato. Inteirando-se dos detalhes fticos direto da fonte, o advogado ter melhores condies de agregar valor ao contrato, seja atravs da criao de opes de ganhos mtuos, seja atravs da previso de meios amigveis para a soluo de possveis litgios. Muitas vezes o cliente no consegue enxergar como a omisso de um detalhe tcnico relativo ao seu produto, poder produzir consequncias desastrosas num contrato. Por exemplo, caso o cliente no informe para o seu advogado que o produto que fabrica ter reaes explosivas caso sacudido ao extremo, o advogado poder no requisitar condies especiais de embalagem deste produto no respectivo contrato de transporte. No entanto, essa relevante informao poderia ser obtida pelo advogado mediante simples visita fbrica, ou atravs de entendimentos com o engenheiro
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respectivo. Portanto, a pr-atividade do advogado em entender o negcio do seu cliente com certeza render bons frutos.139 5.4. Utilizao de check lists e modelos A utilizao de um check list poder ser uma ferramenta muito til para que todos os importantes detalhes de um tipo determinado de contrato estejam presentes. Recomenda-se a elaborao de um check list que contenha duas partes: (a) uma geral, com perguntas pertinentes Teoria Geral dos Contratos, aplicveis a todos os tipos de avena; e (b) outra mais especfica, contendo informaes restritas quele tipo contratual, como por exemplo a legislao extravagante aplicvel, ou detalhes tcnicos pertinentes. Os check lists podero ser aperfeioados com o tempo, atravs da prtica e experincia do profissional, bem como devero ser atualizados continuamente. Mas ateno: recomendamos a utilizao do check list como uma ferramenta para a organizao da redao contratual, que no substituir a ateno e reflexo necessrias que o advogado dever imprimir na elaborao da sua obra prima. E, diga-se de passagem, cada contrato paritrio uma obra prima nica. A mesma advertncia se aplica para a utilizao de modelos. Muitas vezes um bom minutrio poder auxiliar o drafter a repensar ideias de um caso para serem aplicadas a outro, otimizando o tempo gasto em pesquisa e desenvolvimento de uma estrutura contratual. Mas o problema est em utilizar as minutas prontas sem qualquer tipo de reflexo, ao melhor estilo copy cola. A informtica e seus recursos so, sem sombra de dvida, um grande avano da humanidade, desde que no nos deixemos cair no pecado capital da preguia, esquecendo-nos do estudo aprofundado, e a aplicao da nossa inteligncia no adequado uso dessas ferramentas. 5.5. Organizao, formatao e reviso do instrumento
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Quando falamos de repaginao do papel do advogado no item 4.2, tambm estvamos levando em conta a mudana de comportamento deste profissional face aos novos desafios de mercado. hora de o advogado sair do escritrio e interagir com o cliente para desenvolver competncias meta-jurdicas.
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Conforme j tivemos a oportunidade de mencionar neste trabalho, o grau de complexidade do negcio objeto do contrato influenciar na organizao tanto do processo de negociao, como do processo redacional. Para contratos de grande porte, recomendamos a adoo de uma diviso numerada de tpicos (captulos, itens e subitens), a fim de visualizar se todas as facetas do negcio foram abrangidas. Inserir captulos importantes j com o contrato em andamento, poder conferir certa conotao de frankenstein ao instrumento, dificultando sua harmonizao, interpretao e remisso de clusulas. Ao mesmo tempo, inserir clusulas no contrato fora do seu captulo respectivo poder configurar quebra do dever de confiana, pois aquela obrigaozinha inserida de forma isolada, longe da sua classe de clusulas, poder passar despercebida pelo parceiro contratual. Neste sentido, citamos Flvia Lubieska140 que bem ilustra a questo: Define-se, ento, um plano, estabelecendo a diviso dos assuntos, classificando-os em categorias como, por exemplo, objeto, descrio dos servios, remunerao, condies gerais, etc. Nessa etapa, para cada categoria, ao lado pode-se fazer um resumo do que ser discutido ali, isto , o que se pretende tratar em determinado captulo ou clusula do contrato. Essa diviso gerar um ndice assistemtico que direcionar a ordem a ser seguida para a escrita do contrato. (Grifo nosso) O esmero que o drafter imprimir nesta organizao ser diretamente proporcional facilidade que ele ter em desenvolver as ideias de forma clara e simples, numa cadncia adequada, ou seja, tratando dos assuntos mais importantes nos caputs das clusulas, e seus detalhamentos nos itens e sub-itens. No tocante formatao do instrumento, sugerimos que as clusulas sejam numeradas com algarismos arbicos (Captulo 3 ou Clusula 3.4), ao invs da indicao por extenso da numerao, como por exemplo: captulo um ou pargrafo primeiro. Isso porque, quando chegarmos no pargrafo sexto da clusula vigsima quinta, que estar distante duas ou trs pginas do seu caput, isso dificultar a localizao rpida da informao.
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LUBIESKA, Flvia. Cuidados na formulao de contratos. http://www.dsgadvogados.com.br/artigo.php?id=53. Acesso em: 26.04. 2010.
Disponvel
em:
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Alm disso, ao utilizarmos algarismos arbicos com itens e sub-itens ser mais fcil incluir ou excluir uma clusula (principalmente devido aos recursos dos programas de redao de texto, com numerao automtica de itens), bem como avaliar o grau de importncia das informaes. Isto , o contedo principal estar no caput da clusula x, o detalhamento no item x.1 e o sub-detalhamento no x.1.1.. Assim, a hierarquia das clusulas ser visualizada com mais eficincia. A organizao e a formatao do contrato tambm sero fatores importantes para que o instrumento seja prtico para aqueles que iro consult-lo no dia-a-dia. A estruturao das obrigaes por setores, a negritagem dos ttulos, ou at mesmo a elaborao de um ndice de clusulas (dependendo do tamanho do contrato), facilitaro a consulta. A praticidade no pode ser esquecida. No que tange reviso da minuta elaborada, melhor seria que um segundo drafter realizasse essa atividade tpica de um editor, pois assim as chances de se apurar a linguagem sero ainda maiores. E tratando-se de reviso da minuta, seja pelo drafter original ou no, acreditamos que a implementao das dicas abaixo sero de grande utilidade para a boa tcnica redacional: (a) Melhor rever um texto amanhecido, do que um texto que ainda no dormiu, ou seja, sempre que possvel, recomenda-se que o drafter tenha certo espao de tempo (de preferncia uma boa noite de sono) entre a elaborao e a reviso do contrato. Isso se faz necessrio para que a performance analtica do drafter no sofra diminuio, aps longas horas focada no mesmo objeto141; (b) O texto deve ser lido com os olhos do advogado do diabo, isto , o drafter deve ser astuto o bastante para ler e revisar a sua prpria criao como se fosse o advogado da outra parte. Por meio deste exerccio, o drafter ter a capacidade de exterminar ambiguidades, ou qualquer outra brecha de interpretao passvel de discusso pela outra parte, ou mesmo por terceiros que venham a analisar o contrato no futuro.
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E acredite, apenas um erro de digitao, mas que comprometa o sentido de uma clusula, colocar em cheque a competncia do drafter. Portanto, a reviso fundamental.
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5.6.
Utilizao da tcnica dos considerandos Ainda afeito ao tema de organizao de contratos, destacamos a utilidade
de se utilizar a tcnica dos considerandos, ou seja, de localizar o contrato no tempo e espao em que foi negociado e redigido. Os considerandos seriam um captulo preambular do contrato, de modo que o drafter possa fazer certo histrico das razes que levaram as partes a escolheram aquele tipo de contrato; das premissas nas quais foram as condies negociadas; ou ainda simplesmente para justificar a necessidade daquela contratao, explicando a causa do contrato. Tais considerandos podero ser muito teis quando da interpretao142 futura de um contrato que, como vimos, precisa ser duradouro. Pode ser que as pessoas fsicas que negociaram aquele contrato entre duas pessoas jurdicas no estejam mais presentes cinco anos aps a sua assinatura, quando um grande problema de interpretao surgir. Neste caso, os considerandos ajudaro a balizar o intrprete, de modo a no trazer para o contrato obrigaes que no foram inicialmente queridas pelas partes. Eventualmente, se o contrato chegar via judicial para exame, esse captulo preambular tambm auxiliar o juiz na concreo das clusulas gerais143 face s disposies literais do contrato. Caso o advogado tenha exercido sua funo instrumentalizadora (vide item 4.3 acima) ao redigir tais considerandos, o trabalho de concreo do magistrado ser facilitado e o interesse das partes preservado. 5.7. Durabilidade, exigibilidade e dissoluo do contrato
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Os considerandos podero auxiliar na interpretao sistmica de clusulas contratuais que porventura estejam em conflito, de forma que uma delas seja flexibilizada, para que a outra possa ser aplicada. 143 O preenchimento do contedo do princpio da boa-f objetiva s poder ser conseguido depois da interpretao e aplicao do direito ao caso concreto. Dessa forma, averiguar o juiz se as partes observaram a boa-f objetivamente considerada (conduta leal e correta) no caso sub judice. Em suma, o significado preciso do conceito surgir da subsuno dos fatos s normas, o que Reale chama de concrettezza. (Grifo nosso). LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 46.
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Eis aqui um ponto crucial para o drafter: criar, negociar e redigir mecanismos de manuteno do contrato144 ou que propiciem a sua dissoluo amigvel. No item 4.5.2, estudamos acerca da necessidade do advogado criar opes de ganhos mtuos a fim de agregar valor negociao. Neste ponto da redao do contrato, o drafter tambm dever usar a sua criatividade para elencar meios adequados para que as partes cumpram o que foi negociado. Criatividade uma importante habilidade para o advogado. Tais meios devero ser to bem arquitetados, de modo que as partes tenham certeza do resultado positivo da seguinte equao: ser colaborativo para atingir o adimplemento ou a transao ser muito mais econmico do que cogitar o inadimplemento do contrato. Para tanto, entendemos que o drafter dever prestar ateno principalmente aos seguintes pontos: 5.7.1. Durabilidade do contrato especialmente em contratos de longa durao, o drafter necessitar ser bastante hbil para prever os vrios tipos de ocorrncias que podero aparecer durante a execuo do contrato, de modo que o pacto celebrado sobreviva s intempries comerciais. No se requer do drafter uma bola de cristal, mas bom senso e perspiccia para trazer para o contrato a previso de possveis ocorrncias e mecanismos amigveis de resolv-las.145 Pensando em termos de durabilidade do contrato, o drafter dever prever, por exemplo, revises peridicas dos anexos (que geralmente disciplinam o modus operandi), pois comum s partes, no dia-a-dia das relaes, agregarem costumes operacionais relao comercial que podem at mesmo divergir do que foi inicialmente previsto.146
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Sobre conservao dos negcios jurdicos, vide Enunciado 176 do CEJ: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos, e no resoluo contratual. Mas o que se pretende demonstrar que as partes deveriam inicialmente realizar a reviso extra-judicial dos contratos, atendendo o princpio da conservao do negcio jurdico. 145 A pesquisa de campo mencionada no item 5.3 tambm ser muito til neste momento da redao do contrato. 146 Muito comum a previso de entrega de relatrios por meios x ou y, sob pena da incidncia de multas, sendo que no decorrer dos anos as partes decidem criar um meio z de entrega dos relatrios, esquecendo-se de atualizar o contrato. Essa incongruncia entre a prtica comercial e o que foi previsto poder ser tema de discusso, bem como fator de aumento dos custos de transao (vide Captulo 6 abaixo).
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Dessa forma, dentre outras providncias, concentrar o modus operandi do contrato em um anexo tcnico, e prever a atualizao peridica desse anexo, poder contribuir para a durabilidade do contrato. 5.7.2. Exigibilidade do contrato aps os longos debates negociais, caber ao drafter inserir mecanismos de exigncia do cumprimento das obrigaes de parte a parte. Questo basilar para o drafter neste ponto ser conhecer adequadamente os mecanismos legislativos de exigibilidade das obrigaes. Portanto, partimos do pressuposto de que as disposies do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil aplicveis matria estejam pululando na mente do drafter147. Dito isso, sugerimos que o drafter desenhe criteriosamente os mecanismos de sano e coero, de forma que a definio das prestaes e penalidades seja a mais clara possvel, no restando dvidas que obstem a sua exigibilidade. O mesmo dever ocorrer na previso de garantias, observando-se sempre o princpio da razoabilidade. Faa com que cumprir o contratado seja muito mais interessante s partes do que inadimplir... indique as conseqncias caso as obrigaes assumidas no sejam total ou parcialmente cumpridas. 148 No tocante redao da clusula de multa, sugerimos ao drafter que faa meno forma como a mesma foi calculada. Isso conferir maior clareza clusula e dar condies para que as partes, ou qualquer terceiro que venha a interpretar o contrato no futuro, tenha os reais parmetros de como aquele valor ou forma de clculo foi combinado. Isso facilitar a execuo da penalidade (exigibilidade), pois diminuir a tentao da outra parte de se enveredar por uma aventura judicial para discutir o indiscutvel149.
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Segundo o Prof. Dr. Rodrigo Mazzei, no h mais separao to estanque entre o Direito Civil e o Direito Processual. As pessoas possuem o hbito de estudar as duas matrias de forma independente e isolada, o que no saudvel para a interpretao dos institutos. Este comentrio foi realizado durante a aula intitulada Regras processuais no Cdigo Civil, ministrada no dia 15.10.09, sendo a 4 aula da disciplina Direito Processual Aplicado: Recentes Inovaes, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-Uniderp|Rede LFG. 148 SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Tcnicas de negociao para advogados. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 69. 149 Em alguns contratos a precificao difcil, por isso o drafter dever ter uma dose extra de criatividade para redigir a clusulas de multa em contratos de parceria ou contratos relacionais, por exemplo.
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Outro ponto importante a operacionalizao das obrigaes constantes do contrato, ou seja, a aplicao prtica, na vida real, do que est disposto no instrumento. Criar mecanismos mirabolantes para a verificao do cumprimento de uma obrigao (atentar, por exemplo, redao de clusulas de performance, avaliao de resultados, valorao da confidencialidade de informaes, etc.) poder acarretar a sua inexigibilidade. Dessa forma, o contrato dever ser o mais operacional possvel, a fim de que tudo esteja claro150 e, portanto, exigvel. 5.7.3. Mecanismos para a dissoluo amigvel em que pese o princpio da manuteno ou conservao dos contratos, entendemos que o ditado popular antes s do que mal acompanhado tambm poder ser aplicvel ao campo contratual, pois, assim como na vida pessoal pode ser difcil encontrar um parceiro ideal, o mesmo pode ocorrer no mundo dos pactos jurdicos. Dessa forma, entendemos que o drafter dever prever mecanismos para a dissoluo amigvel de parcerias contratuais que, em que pese o esforo das partes, simplesmente no podem mais se sustentar. Tais mecanismos devero prever as hipteses tanto de incompatibilidade da parceria, como at mesmo desinteresse de uma das partes no negcio. Por bvio que esses fatores devero ser justificados e motivados, sendo incabvel uma simples mudana de opinio para o desfazimento do contrato. O desafio para o drafter, entretanto, ser encontrar o equilbrio entre o direito de uma parte se desvincular do pacto, com o direito da outra de ser devidamente indenizada, por exemplo, em relao aos investimentos realizados para a execuo da parceria (princpio da confiana)151. Um exemplo de dissoluo amigvel de contratos eleio da arbitragem como mecanismo de soluo de conflitos. Principalmente em causas de grande vulto, que envolvam pessoas jurdicas internacionais, j patente o uso da clusula compromissria. J nos casos de contratos paritrios tpicos do homem mdio, o drafter poder incluir no contrato a mediao extrajudicial como forma de soluo de conflitos. Recomendamos ao drafter determinar rituais de negociao, transao e
150 151
Vide item 5.1.2, acima. Vide item 2.4.b e sub-itens (i) e (ii), acima
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mediao para a dissoluo amigvel do pacto, sempre visando evitar a discusso judicial. Por exemplo, para a atualizao do aluguel de um imvel comercial, as partes podem prever que, passados x anos da locao, o perito y dever realizar a avaliao comercial do bem, e o valor locatcio por ele indicado dever ser acatado pelas partes, sendo que os custos do perito sero rateados entre locador e locatrio, evitando-se uma ao revisional de aluguel. Mas quanto a este ponto, chamamos a ateno para o seguinte fator: esses rituais de negociao devero ser juridicamente exigveis. Expresses vagas de melhores esforos no traro obrigatoriedade para o que foi combinado entre as partes. Nesse sentido, citamos Slvio de Salvo Venosa152: ... se as partes no so expressas e diretas em definir o resultado que buscam e estabelecem, para uma obrigao claramente de resultado, a vazia expresso melhores esforos, boa-f, esforos razoveis etc., tal disposio refoge ao mbito obrigacional, isto , no constitui uma obrigao jurdica. Sabemos que essa prtica vai requerer esforo e boa vontade dos envolvidos, mas o advogado, executando sua funo instrumentalizadora, dever estimular a conciliao, mostrando para seu cliente todos os benefcios da transao, e os malefcios do processo judicial. Reconhecemos que no se trata de uma tarefa fcil buscar este equilbrio ou Justia Contratual. Contudo, a mais valia do drafter, assim como do advogado negociador, ser traduzida na sua criatividade jurdica, para que as partes tenham condies de dialogar, e encontrar mecanismos para um divrcio contratual amigvel, evitando a todo custo incidir no litgio judicial. 5.8. Reflexes para o drafter
152
VENOSA, Slvio de Salvo. A clusula de melhores esforos nos contratos. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Novo Cdigo Civil Interfaces no Ordenamento Jurdico Brasileiro (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2004, p. 219 a 222.
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Gostaramos de sugerir que, depois do rduo trabalho de negociao e redao do contrato, mas antes de sua assinatura, o drafter perguntasse a si mesmo, tendo a minuta do contrato em sua tela ou em suas mos: (a) O contrato traduz efetivamente o que foi negociado pelas partes? (b) O instrumento celebrado est equilibrado? (c) O pacto que foi negociado eficiente e eficaz? (d) Existem mecanismos facilitadores do adimplemento? (e) Foram previstas solues amigveis para se evitar o conflito judicial? (f) O instrumento est de acordo com as diretrizes da eticidade e socialidade? (g) Foram preservados todos os deveres de conduta? (h) O contrato cumpre a sua funo social? Cada resposta s perguntas acima ser importante para que o advogado, desempenhando sua funo instrumentalizadora, possa estampar no contrato o arsenal de clusulas gerais e diretrizes colocados disposio pelo Cdigo Civil de 2002. Reforamos a ideia de que no h que se esperar o juiz para dar concretude norma jurdica aberta. O prprio advogado poder desempenhar essa funo, de forma a prevenir o litgio judicial. Mais uma vez destacamos que o tempo investido nesta reflexo ser extremamente til, evitando-se o gasto em retrabalhos, discusses acerca de problemas de interpretao e/ou ambigidades, ou mesmo com demandas judiciais.
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6. O CONTRATO COMO FATOR DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO

Nessa perspectiva, o comportamento honesto no implica gasto, mas sim economia, tanto para o agente (que atuar conforme as regras) quanto para o mercado como um todo, que tender a diminuir a incidncia de custos de transao pelo aumento do grau de certeza e previsibilidade. Paula A. Forgioni
Nos captulos anteriores, foi demonstrada a interferncia da boa-f objetiva e da funo social na negociao de contratos; a importncia da mudana do comportamento das partes para a adequao nova Teoria Geral Contratualista; bem como a necessidade de refletirmos sobre esses novos paradigmas na negociao dos pactos jurdicos, a fim de obtermos instrumentos eficazes e eficientes para as partes. Neste captulo, objetiva-se, ainda que sumariamente e sem qualquer pretenso de aprofundamento interdisciplinar, demonstrar como um bom contrato (bem negociado e bem escrito), e que prime pelas diretrizes da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, poder influenciar positivamente na economia de mercado, diminuindo os custos transacionais que permeiam o mundo dos negcios. Para tanto, traremos baila comentrios pontuais acerca da Teoria dos Custos de Transao que demonstra como a anlise econmica do Direito poder nos trazer subsdios para atingirmos maior eficincia na produo de instrumentos contratuais. Segundo Huscar Pessali153, a Teoria dos Custos de Transao est baseada principalmente em duas obras de autores provenientes da chamada Escola de Chicago: a primeira delas, reconhecida como a obra originria, o artigo de Ronald Coase na revista Economics, em 1937, intitulado The Nature of the Firm; e a segunda Markets and Hierarchies: analysis and antitrust implications, livro de Oliver Williamson, publicado em 1975.
153
PESSALI, Huscar Fialho. Teoria dos custos de transao: hibridismo terico? Uma apresentao aos principais conceitos e literatura crtica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 1.
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Tal teoria constitui o ponto de partida de toda a anlise econmica do Direito permitindo a introduo da anlise custo-benefcio ao processo de tomada de decises jurdicas
154
, trazendo para a anlise legal a realidade econmica do
cenrio na qual est inserida. Mas em que se baseia a Teoria dos Custos de Transao? Em apertada sntese e nas palavras de Huscar Pessali, temos que: Os custos de transao so anlogos ao atrito em sistemas estudados pela Fsica. Como Coase j havia se referido, eles so os custos nos quais h de se incorrer quando se recorre ao mercado, ou como sugerido por Arrow (1969, citado por Williamson, 1985: 18), so os custos de levar adiante o sistema econmico. De forma mais direta, Niehans (1987) exemplifica os custos de transao ao identific-los com aqueles incorridos em localizar um outro agente disposto transao, comunicarem-se e trocarem informaes que no se resumem aos preos, enquanto os bens devem ser descritos, inspecionados, pesados e medidos; muitas vezes preciso recorrer a um contrato escrito sob a proteo do ordenamento jurdico (ou mesmo privado), em que h custos para sua confeco, como a troca de documentos, a assistncia de advogados, a manuteno de registros ou de instituies de reforo e acompanhamento. 155 (Grifo nosso) Portanto, custos de transao abrangem todas as fases necessrias para a circulao de mercadorias, bens e servios, desde sua produo, at o seu destino final. Para a economia neo-institucionalista156, o objetivo de uma empresa seria, ento, diminuir ao mximo os custos de transao, de modo a atingir com maior eficincia o lucro, ponto central do capitalismo. Neste sentido, conclui-se que o contrato seria um importante elemento na cadeia jurdico-econmica capaz de influenciar positiva ou negativamente na variao de tais custos. Vejamos.
154
BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transao sob a perspectiva do Direito, p. 1. 155 PESSALI, Huscar Fialho. Teoria dos custos de transao: hibridismo terico? Uma apresentao aos principais conceitos e literatura crtica. Economia em Revista, volume 8, 1999, p. 4. 156 Recomendamos a leitura do texto intitulado O sistema judicirio enquanto instituio econmica e a teoria dos custos de transao, escrito por Pedro Paulo Moreira Rodrigues, que demonstra com clareza as diferenas essenciais entre a economia neoclssica e neo-institucionalista.
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Pedro Paulo Moreira Rodrigues157, citando Robert Cooter e Thomas Ullen, nos ensina que: Firmar um contrato envolve procurar por parceiros, negociar seus termos, elaborar o contrato e execut-lo. Procurar requer esforo, negociar toma tempo, elaborar requer habilidade; e executar requer perseverana. Em muitos contratos, estes custos de transao so pequenos em relao ao resultado da cooperao. Em outros casos, entretanto, estes custos de transao so grandes em relao ao resultado da cooperao. De fato, algumas vezes estes custos de transao so grandes o suficiente para obstar a cooperao. COOTER, Robert e Thomas Ullen. Law and economics. 4. ed. Estados Unidos da Amrica: Addison Wesley, 2003, p.220, trad. Livre. (Grifo nosso) Desse modo, um contrato mal escrito ou mal negociado aumentar imensamente os custos de transao de uma operao, seja durante sua elaborao (negociaes truncadas, troca de inmeras minutas, investimento de tempo, honorrios, etc.), ou quando for inadimplido e/ou discutido judicialmente. H que se ressaltar que os contratos limitam o comportamento das partes com o objetivo de alcanar uma situao coletiva superior (motivao econmica). Somente a busca do interesse individual resulta uma situao indesejvel para todos. 158 Desta feita, quando as partes atuam no mercado distanciando-se dos ditames da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, o resultado ser a criao de instrumentos jurdicos individualistas e/ou leoninos, ou sem qualquer equilbrio econmico, fadados ao inadimplemento e ao aumento dos custos transacionais. Da a necessidade, como demonstrado em captulos anteriores, de que as partes contratantes - leia-se: clientes e advogados - modifiquem seu comportamento diante da celebrao de pactos jurdicos, para que o tempo e esforo gastos na elaborao de contratos resultem em mxima eficincia, alcanando-se a funo prevista (objetivo do contrato) da maneira mais produtiva possvel (cumprimento das obrigaes propostas) 159.
157
RODRIGUES, Pedro Paulo Moreira. O sistema judicirio enquanto instituio econmica e a teoria dos custos de transao, p. 8. 158 FREITAS, Newton. Anlise econmica do direito. Disponvel em http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=262. Acesso em: 09.06.2010, p. 02. 159 O dilogo entre a Economia e o Direito pode colaborar para associar eficcia eficincia na produo de normas jurdicas (eficcia como aptido para produzir efeitos e eficincia como aptido
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Segundo Alessandra Cristina Baggio160: O Direito tambm influi nos custos de transao quando cria mecanismos para que o cumprimento das promessas estabelecidas atravs dos contratos seja a melhor opo quando comparada quebra dos contratos. Cooperar ser a melhor sada quando a quebra do contrato gerar custos de transao mais altos. (Grifo nosso) Vislumbra-se, portanto, que a adoo dos princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos proporcionar a elaborao de pactos jurdicos mais equilibrados e completos, o que certamente resultar em custos de transao inferiores. Como exemplo da aplicao da boa-f e do sub-princpio da confiana na reduo dos custos de transao, cita-se Paula A. Forgioni161: Nessa perspectiva, o comportamento honesto no implica gasto, mas sim economia, tanto para o agente (que atuar conforme as regras) quanto para o mercado como um todo, que tender a diminuir a incidncia de custos de transao pelo aumento do grau de certeza e previsibilidade. E assim deve ser para o direito, porque a ao prevista desestimula o comportamento infrator. Por fim, a boa reputao deve ser realmente adquirida pelo agente, mas tambm o impele ao cumprimento das regras de mercado (i.e., ao respeito, confiana e boa-f) em um prudente e profcuo crculo vicioso. (Grifo nosso) No se pretende defender aqui uma viso utpica do Direito162, na qual todos os operadores agiriam de maneira linear, sem imprevistos ou choques de interesses. Mas o que se pretende demonstrar que haver maior eficincia nas relaes no momento em que as partes se propuserem a diminuir os custos de transao atravs (a) do cumprimento do que foi inicialmente negociado; e/ou (b) da discusso e resoluo de suas pendncias de forma auto-suficiente, sem a necessidade da interveno do Estado-juiz.
para atingir o melhor resultado com o mnimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcanar a funo prevista da maneira mais produtiva), afirma Rachel Sztajn, da USP. FREITAS, Newton. Anlise econmica do direito, p. 1. 160 BAGGIO, Andreza Cristina. Direito e Mercado: Custos de transao sob a perspectiva do Direito, p. 9. 161 FORGIONI, Paula A. Interpretao dos Negcios Empresariais. In FERNANDES, Wanderley (coord). Contratos Empresariais Fundamentos e princpios. Srie GVLAW. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 133. 162 Vide item 4.2., stimo pargrafo.
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Em concluso, aplicar as boas tcnicas negociais e redacionais na elaborao dos contratos estimular a reduo dos custos de transao para os clientes e, num contexto indireto, para toda a coletividade. 6.1. Praticando a Teoria dos Custos de Transao Colaborando para o desenvolvimento do Direito aplicado nova Teoria Geral dos Contratos, colacionamos alguns exemplos prticos que, exercitados em conjunto com as tcnicas de negociao e redao anteriormente discutidas, sero capazes de ilustrar a utilizao dos contratos como ferramentas para a reduo dos custos de transao:
(a)Organizao contratual a realizao de diversos aditivos, alteraes e re-
ratificaes sem qualquer tcnica contratual resultar em maior tempo para a interpretao do contrato. Sugere-se assim a consolidao dos instrumentos quando passveis de muitas alteraes;
(b)Sistematizao contratual os chamados umbrella contracts ou contratos
guarda-chuva podero ser interessantes quando a operao envolver vrios tipos contratuais. Dessa forma, facilita-se a interpretao e execuo dos instrumentos, vez que coordenados por um sistema: os contratos perifricos vo orbitar ao redor do contrato-me, estando sub-julgados s condies gerais do contrato central, por exemplo;
(c) Programas de transio para contratos de longa durao, recomenda-se a
negociao detalhada de um programa de transio, caso seja necessria a resciso ou resilio do instrumento, diminuindo-se o impacto do prprio fato (mudana de prestador/fornecedor). Imagine como poderia ser dispendioso para um cliente promover a transferncia do seu call center, ou da sua gerncia de TI, caso as obrigaes para este cenrio no estejam previamente delineadas;
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(d) Recomposio dos investimentos ao negociar uma multa ou way out
para contratos que instrumentalizem operaes vultosas, faz-se necessrio calcular os investimentos iniciais realizados, a fim de que a penalidade traduza a recomposio dos mesmos, evitando-se a discusso judicial para apurao de haveres;
(e) Service Level Agreement SLA ou Acordo de Nvel de Servio para
contratos complexos muitas vezes se faz necessrio estabelecer, j no nascimento do instrumento, a forma de prestao de certas garantias, ou mesmo o detalhamento de algumas obrigaes contratuais, determinando-se o nvel em que tais garantias/obrigaes devero ser prestadas, diminuindose a ocorrncia de discusses e renegociaes durante a execuo dos contratos;
(f) Up grade, manuteno e atualizao de softwares/hardwares para este
tipo de contrato, recomendamos negociao prvia acerca de atualizaes como fator de economia em custos de transao; pois, no futuro, quando todo o sistema de informtica do seu cliente estiver baseado em produtos fornecidos por um nico prestador de servios, eventuais negociaes, sem parmetros previamente estabelecidos podero elevar o custo do projeto demasiadamente;
(g) Testemunhas ao redigir um contrato, recomendvel que se evite inserir
jarges sem refletir sobre sua real funo; por isso, ao fazer constar do contrato que o documento foi assinado na presena de duas testemunhas, as mesmas efetivamente devero ter presenciado o ato. Sugerimos constar no pacto que ... o documento segue assinado pelas testemunhas..., pois o artigo 585, II do CPC no exige a presena das testemunhas celebrao do
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pacto. A tcnica redacional, com certeza, um fator redutor dos custos de transao.
So inmeros os exemplos de aplicao da Teoria dos Custos de Transao no mbito da redao dos contratos. Assim, convidamos os leitores a refletirem acerca de sua prtica profissional, a fim de verificarem se esto atuando de acordo com esses preceitos.
6.2.
Administrao do contrato como fator de reduo dos custos de transao
Dentre os exemplos prticos de aplicao da Teoria dos Custos de Transao, gostaramos de comentar um em apartado, qual seja a administrao do contrato. A experincia nos mostra que, principalmente em grandes projetos, aps o brinde entre clientes e advogados celebrando a assinatura do documento, o drafter muitas vezes realocado para novas atividades, esquecendo-se da sua obra prima. E o que acontece ento? Muitas vezes esse abandono do contrato aps a sua assinatura acarreta uma srie de problemas jurdicos que poderiam ser evitados mediante acompanhamento do projeto na fase ps-contratual. Aquele prazo de cinco dias teis contados desta data para a formalizao do anexo x; a obrigao de se apresentar o seguro em 30 dias contados da assinatura do contrato; a aplicao de correo monetria x meses aps sua celebrao; a obrigao de registrar o contrato no cartrio competente tantos dias aps tal evento; a obrigao de manuteno de sigilo e confidencialidade x anos aps a ocorrncia da data y; so apenas alguns dos exemplos de obrigaes cujo prazo de cumprimento inicia-se aps a data do brinde (assinatura do instrumento).
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E quem far o acompanhamento desses prazos e obrigaes? Muitas vezes o cliente no possui condies organizacionais ou mesmo pessoal capacitado para realizar essa tarefa, e os advogados entendem que foram contratados apenas para a negociao e redao do instrumento, tarefa que, em tese, se encerra com a celebrao do pacto. No entanto, no dessa maneira que enxergamos o advogado em sua funo instrumentalizadora. Reputamos que ser de extrema relevncia a atuao do patrono na administrao do contrato aps a sua assinatura, auxiliando o cliente na execuo da avena conforme os ditames da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Essa relevncia se traduz, por exemplo, nos seguintes fatores:
(a) Reduo dos custos de transao olvidar-se de um prazo ps-
contratual poder gerar para o cliente a incidncia de uma multa, bem como um desconforto no relacionamento negocial entre os parceiros contratuais, desconforto este que seria evitado com um simples email ou telefonema do advogado, relembrando o seu cliente acerca de tal obrigao;
(b) Prtica da funo social no ps-contrato o cliente que infringe
uma clusula de quebra de sigilo, publicando informao confidencial antes do prazo estipulado, alm de incorrer em responsabilidade contratual, poder prejudicar outras pessoas com a sua atuao, infringindo o dever de conduta na proteo de terceiros (vide item 3.5.a, acima). Cabe ao advogado conselheiro alertar o seu cliente acerca dessas consequncias;
(c) Limitao de direitos O locador que no exerce a sua faculdade de
multa pelo atraso no pagamento do aluguel, durante longos anos de relao locatcia, poder ser surpreendido com a suppressio do seu direito (vide item 2.3, b1, i, acima), em razo da aplicao do princpio da boa-f objetiva. O advogado poderia evitar isso.
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Dessa forma, recomendamos aos patronos imbudos do esprito do Cdigo Civil de 2002, que auxiliem seus clientes na administrao do pacto na sua fase ps-assinatura, realizando follow ups constantemente, lembrando o consulente dos prazos, obrigaes e deveres de conduta que devem ser observados neste perodo.163 Para tanto, o advogado poder valer-se da elaborao de uma agenda contratual que, com o auxlio da informtica, ser repleta de recursos sonoros e visuais, de modo que o cliente seja lembrado de cada obrigao constante no contrato com prazo suficiente para o seu adimplemento. Essa atividade de administrao contratual ser uma ferramenta para o advogado estreitar o relacionamento com seu cliente; alm de se tornar um plus, um diferencial no servio prestado, o que com certeza gerar bons frutos para todos. Inclusive a comunidade em geral ser beneficiada, pois o contrato regularmente adimplido um fator de diminuio dos custos de transao, o que colabora com o ideal de bem comum.
163
A atualizao de anexos, conciliando a prtica comercial de contratos de longo prazo com o que est efetivamente escrito, tambm ser um fator de reduo do custo de transao. Nesse sentido, vide item 5.7.1, acima.
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7. JURISPRUDNCIA APLICVEL AO TEMA Assim, para que atue positivamente no mercado, o sistema judicirio deve se mostrar eficiente, ou seja, capaz de produzir, a baixo custo, decises justas, rpidas e previsveis, sob pena de ser cada vez mais substitudo por outros meios de soluo de controvrsias que se mostrem mais aptos, como a arbitragem, por exemplo. Pedro Paulo Moreira Rodrigues Ao longo do desenvolvimento deste trabalho, verificamos que a aplicao das quatro colunas magistrais do Cdigo Civil (eticidade, socialidade, operacionalidade e confiana), alm das clusulas gerais de boa-f objetiva e funo social dos contratos, so ferramentas adequadas para que as partes produzam contratos eficientes e eficazes, visando auto-suficincia. No entanto, em determinadas situaes, reconhecemos que o procedimento judicial ser inevitvel, seja porque as partes (ou apenas uma delas) ainda no estejam preparadas para esta nova era dos contratos; seja porque o advogado ainda no tenha se dado conta da sua funo instrumentalizadora; seja porque a lei no permita transaes em matria de direitos indisponveis; enfim, haver casos que ser imprescindvel socorrer-se do Judicirio. Nessas hipteses, h que se levar em conta que o arsenal de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados disponibilizados pelo Cdigo Civil esto sendo aplicados pelos magistrados, como veremos nos julgados abaixo selecionados. No se trata de letra morta. Alm disso, h notria tendncia dos tribunais a estimular a conciliao judicial, onde no h perdedores ou ganhadores, mas ex-combatentes satisfeitos por terem resolvido seus impasses. Exemplo disso so os mutires de negociao organizados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo164, bem como o prmio Conciliar Legal lanado pelo Conselho Nacional de Justia165. So iniciativas que demonstram que
164 165
Veja a este respeito dados estatsticos no site http://www.tj.sp.gov.br/Conciliacao/Estatisticas.aspx A este respeito, veja o site http://www.cnj.jus.br/estrategia/index.php/cnj-lanca-i-premio-conciliar-elegal/
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possvel transacionar e resolver conflitos, mesmo na esfera litigiosa, sem o necessrio ganha-perde tpico da deciso judicial. Desse modo, selecionamos trs julgados que demonstram como esto sendo aplicados os princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos no Judicirio. 7.1. Boa-f objetiva, comportamentos contraditrios e quebra de confiana: Processo n 990.10.293417-9 Classe: cautelar inominada Assunto: Direito Civil Coisas Origem: Comarca de So Paulo/Foro Central Cvel/ 26 Vara Cvel Distribuio: 26 Cmara de Direito Privado Relator: Carlos Alberto Garbi Publicao no site do TJ/SP: 28.06.10 ... Essa permisso concedida pela requerida para a comercializao de outras marcas, ainda que no expressa, firma um comportamento capaz de gerar a confiana da outra parte na licitude das suas atividades, comportamento que, contrrio s disposies escritas do contrato, altera as obrigaes assumidas. necessrio lembrar que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f (art. 422 do CC). a boa-f objetiva que impe aos contratantes deveres de solidariedade, cooperao e lealdade que protegem a confiana, valor fundamental nas relaes contratuais, proibindo comportamentos contraditrios (nemo potest venire contra factum proprium) e o exerccio inadmissvel de posies jurdicas. Entre essas posies inaceitveis est a suppressio, designao latina atribuda por MENEZES CORDEIRO a verwirkung dos alemes, situao do direito que, no tendo sido em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no pode mais s-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-f. A melhor doutrina conduz a suppressio proibio do venire contra factum proprium, pela qual, segundo MENEZES CORDEIRO, o titular do direito, abstendo-se do exerccio durante um certo lapso de tempo, criaria na contraparte, a representao de que esse direito no mais seria atuado; quando, supervenientemente, viesse agir,
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entraria em contradio (Da Boa F no Direito Civil, ed. Almedina, Coimbra, 1997, p. 808-809). Explica o jurista portugus que a suppressio apenas o subproduto da formao, na esfera do beneficirio, seja de um espao de liberdade onde antes havia adstrio, seja de um direito incompatvel com o do titular preterido, seja, finalmente, de um direito que vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo beneficirio, se ter permitido atuar desse modo, em circunstncias tais que a cessao superveniente da vantagem atentaria contra a boa-f (op. cit., p. 824). So lies que, luz do art. 422 do Cdigo Civil Brasileiro, podem ser aplicadas sem restrio ao caso em exame. A requerida no se incomodou em momento algum com a comercializao de outras marcas pela autora e com o seu comportamento abriu um espao de liberdade contratual que no pode ser agora restrito, sob pena de violao da confiana e conseqentemente da boa-f que se exige dos contratantes, muito menos pode se aproveitar da sua consciente omisso para pleitear o desfazimento de contrato que era executado plenamente pelas partes a despeito do fato... (Grifo nosso) No caso em comento, o juiz ressaltou a aplicao da boa-f objetiva por meio da quebra de confiana, pois a exclusividade na distribuio de uma marca de moto, que constou no contrato firmado entre as partes, foi ao longo do tempo sendo preterida, de modo que a parte credora da obrigao, com o seu comportamento permissivo durante vrios anos, imbuiu na parte devedora a noo de que no estava em inadimplemento. Portanto, o credor no poderia ter permitido a no exclusividade durante longos anos, para somente depois, em contradio ao comportamento anterior, e no momento que melhor lhe conviesse, solicitar quebra de contrato pelo descumprimento da clusula respectiva. H que se observar que a conduta reiterada das partes, sem qualquer tipo de objeo de lado a lado, modificou o acordo escrito, exemplo da funo integrativa da boa-f objetiva (vide item 2.3.b e c acima). 7.2. Funo social dos contratos N do Acrdo: 24329 rgo Julgador: 3 Cmara Cvel Tribunal de Justia do Estado do Paran
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Tipo de Documento: Acrdo Comarca: Curitiba/PR Processo: 0140828-2 Recurso: Apelao Cvel Relator: Abraham Lincoln Calixto Revisor: Nrio Spessato Ferreira Parecer: PROVIDO PARCIALMENTE Julgamento: 16/03/2004 Ramo de Direito: Civel Deciso: Unnime EMENTA: APELAO CVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. RESCISO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. VALOR DA INDENIZAO. REDUO PARA MONTANTE JUSTO, ASSEGURANDO A FUNO SOCIAL DO CONTRATO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 413 E ARTIGO 2.035, PARGRAFO NICO, AMBOS DO CDIGO CIVIL VIGENTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Nas causas que versam sobre matria de fato e de direito, dispensvel se torna a realizao de audincia de instruo e julgamento, mormente quando ausentes nos debates, questes de fato e relevantes que possam impedir o julgamento antecipado do processo, no estado em que se encontra. O procedimento deve primar por dar a maior celeridade possvel ao processo, procurando sempre levar a demanda para o objetivo final que a sentena de mrito, evitando atos procrastinatrios e inteis, prestigiando os princpios da economia, impulso oficial, instrumentalidade e celeridade do processo. dever do magistrado, verificadas estas circunstncias, assim proceder, podendo dispensar a audincia e lanar nos autos, desde logo, a deciso de mrito. II. Aplicase, ao caso dos autos, a regra do artigo 924, do Cdigo Civil de 1916, que corresponde ao vigente artigo 413, para determinar a perda de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo apelante em favor do apelado. III." Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade
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e dos contratos." (artigo 2.035, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil) 166 (Grifo nosso) No caso em comento, o magistrado utilizou a funo limitadora da clusula geral, modificando o contrato (no caso, a clusula de indenizao), vez que o pactuado estava em desacordo com os preceitos da funo social (vide item 3.3. b acima). 7.3. Boa-f objetiva e deveres anexos (deveres de conduta)
Classe do Processo: APELAO CVEL 2002 01 1 045357-6 APC - 004535763.2002.807.0001 (Res.65 - CNJ) DF Registro do Acrdo Nmero: 181488 Data de Julgamento: 13/10/2003 rgo Julgador: 4 Turma Cvel Tribunal de Justia do Distrito Federal Relator: MARIO MACHADO
O princpio da boa-f objetiva, consagrado na legislao consumerista, e, agora, tambm, no Cdigo Civil (art. 422), entre outras, na moderna teoria contratual, possui a funo de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os denominados deveres anexos. So eles os deveres de informao, de cooperao e de cuidado. Interessa, no caso, o segundo, o de cooperao. Por este dever, o contratante, na execuo do contrato, tem a obrigao de colaborar para o cumprimento do contratado, conforme o paradigma da boa-f objetiva, agindo com lealdade e transparncia, no obstruindo ou impedindo a normal consecuo das finalidades contratuais.167 (Grifo nosso)
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In LEONARDO, Rodrigo Xavier. A funo social dos Contratos ponderaes aps o primeiro binio de vigncia do Cdigo Civil. Disponvel em http://www.rodrigoxavierleonardo.com.br/artigos.php. Acesso em 16.09.2010. 167 In CARVALHO, Paulo Csar de. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil. Boa-f objetiva, funo social do contrato e funo social da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 983, 11 mar. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8077>. Acesso em: 06.05.2010.
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Neste julgado, podemos observar a aplicao dos deveres de conduta da boa-f objetiva, conforme analisamos no item 2.4 acima. Ressaltamos, assim, a necessidade das partes observarem tanto as clusulas escritas no contrato, como as no escritas, pois a moderna magistratura est atenta a esses princpios.
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8. O CONTRATO SUSTENTVEL Para se conter um mal, portanto, no basta apenas apontar remdios ou solues (etapa final de um conflito), mas, de igual sorte, passar pelo desempenho de uma anlise mais ampla e complexa, a comear por um sistema de prevenes ou de como se evitar o nascimento de um litgio judicial (anterioridade s fases de um conflito). (grifo original) Lucio Flvio J. Sunakozawa Atualmente tudo ou deve ser sustentvel. Fala-se do planeta sustentvel168; da economia sustentvel; do projeto sustentvel; do consumo sustentvel; da empresa sustentvel169; e at mesmo existem cursos voltados para a formao de lderes da sustentabilidade170. Mas, afinal, o que sustentabilidade? Fernando Almeida171 nos responde essa pergunta da seguinte forma: O conceito de desenvolvimento sustentvel, que tomou forma ao final dos anos 80, aps dcadas de degradao socioambiental sem precedentes e foi consagrado em 1992, na Rio-92, continua at hoje mal compreendido. Sustentabilidade significa sobrevivncia, entendida como a perenidade dos empreendimentos humanos e do planeta. Por isso, o desenvolvimento sustentvel implica planejar e executar aes sejam elas de governos ou de empresas, sejam elas locais, nacionais ou globais , levando em conta simultaneamente as dimenses econmica, ambiental e social. Mercado + sociedade + recursos ambientais: esta a chave para a boa governana. (Grifo nosso)
168 169
Recomendamos a visitao ao site www.planetasustentavel.com.br Recomendamos a visitao ao site http://ethisphere.com/, em especial a leitura do texto 2020 Global Sustainability Centers, clicando no seguinte link http://ethisphere.com/2020-global-sustainabilitycenters/ 170 Vide informe publicitrio da empresa Petrobras, acerca do programa piloto para a formao de profissionais aptos a enfrentar os desafios do desenvolvimento responsvel, publicado na Revista Exame, Edio 968, n 9, Ano 44, p. 72. 171 ALMEIDA, Fernando. Afinal, o que sustentabilidade? Disponvel em www.qualidadern.org.br/mbc/uploads/biblioteca/1164649944.8178A.doc. Acesso em 22.09.2010.
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Originalmente, o termo sustentvel estava mais afeito rea da Ecologia e do Direito Ambiental, mas atualmente, seus reflexos permeiam a sociedade como um todo, pois o desenvolvimento sustentvel (planeta, consumo, empresa, etc.) uma preocupao eminentemente social. O autor acima citado vincula a sustentabilidade perenidade dos empreendimentos humanos, o que, a nosso ver, s ser possvel atravs de uma sociedade que imprima, atravs de suas pegadas neste mundo, valores ticos e sociais. Como vimos, objetivamos aqui a anlise do impacto da boa-f objetiva e da funo social dos contratos na negociao e redao de instrumentos paritrios, mas entendemos que nossas reflexes no devero restar confinadas somente nos efeitos estritamente jurdicos destes institutos. Conforme j tivemos a oportunidade de demonstrar, entendemos ser necessrio desenvolvermos competncias meta-jurdicas para a criao de novos modelos de realizao do Direito, que se coadunem com a eticidade e socialidade festejadas pelo atual Diploma Civil. Desta feita, vislumbramos o conceito de contrato sustentvel, como ferramenta para trilhar esses novos caminhos, modificando o rastro que deixamos nesse mundo. Para tanto, acreditamos que tais contratos devero sustentar as seguintes caractersticas: (a) Trata-se de instrumentos norteados pela boa-f objetiva e pela funo social dos contratos, estampando todos os deveres de conduta da decorrentes; (b) Sero instrumentos fruto de uma negociao equilibrada, e pautada pela confiana; (c) Sero gerados por drafters focados em adequadas tcnicas de redao, voltadas para a celebrao de instrumentos claros e objetivos; (d) Sero ferramentas imprescindveis para a diminuio dos custos de transao, colaborando para o desenvolvimento da livre iniciativa, e da economia como um todo;
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(e) Prescindiro do Judicirio para a resoluo dos seus conflitos, vez que carregaro consigo rituais de mediao e conciliao adequados para a resoluo amigvel das possveis demandas; e (f) Sero, portanto, auto-sustentveis, na medida em que propiciaro s partes condies favorveis para que alcancem o adimplemento natural das obrigaes. Numa primeira leitura, acreditamos que o leitor possa tecer julgamentos precipitados acerca da sustentabilidade do contrato sustentvel num pas em que a corrupo revela seus artifcios em todas as esferas sociais. Acreditamos, contudo, que preciso realizar um esforo para imprimir nos instrumentos paritrios os conceitos desenvolvidos neste estudo, para que, daqui a algumas dcadas, possamos colher os frutos de uma sociedade mais tica. Trata-se de um trabalho de semeadura da eticidade, socialidade e de preveno do conflito. Acreditamos tambm que se trata de uma questo de tempo. Na dcada de 80, por exemplo, era impensvel conferir ao consumidor os direitos hoje efetivamente praticados. Contudo, j se passaram 20 anos desde a promulgao da lei consumerista. O mesmo efeito pode ser observado com a Constituio de 1988, que agora com seus 22 anos de idade, ainda se esfora para esparramar no mundo jurdico a socialidade premente em seus artigos. O atual Cdigo Civil tem apenas oito anos de vigncia, de modo que acreditamos piamente que seus preceitos ainda rendero bons frutos, em prol de uma sociedade brasileira mais justa e menos corrupta. Oxal toda a comunidade jurdica seja propagadora do Contrato Sustentvel!
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CONCLUSO
O escopo deste trabalho foi averiguar a influncia da boa-f objetiva e da funo social dos contratos na negociao e redao de instrumentos jurdicos paritrios, bem como analisar se as partes contratantes (signatrios e, em especial, seus advogados) teriam condies de utilizar os preceitos das clusulas gerais em comento, em funo semelhante quela exercida pelo juiz quando da concretizao da norma abstrata. Para tanto, primeiramente discorremos acerca do sistema de clusulas abertas do Cdigo Civil de 2002, enquanto moderna tcnica de codificao, bem como ressaltamos a importncia da boa-f objetiva como cerne das mudanas do novo cenrio civil e contratual (Captulo 1). Posteriormente, realizamos visitao s modernas tendncias de interpretao e aplicao dos preceitos da boa-f objetiva e funo social dos contratos, destacando-se o conceito e aplicao dos deveres de conduta decorrentes dessas duas clusulas gerais (Captulos 2 e 3). Realizado o necessrio percurso doutrinrio, tpico do Direito formal, referente aos vrios caminhos de atuao da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, foi possvel mudarmos o foco para o Direito aplicado, analisando o reflexo desses princpios na negociao e redao de instrumentos jurdicos paritrios. Nesse momento, visualizamos a necessidade das partes de mudarem o seu comportamento contratual, adequando-se s diretrizes impostas pelo Cdigo Civil, e com isso vislumbramos a funo instrumentalizadora do advogado. Dessa forma, foi possvel concluirmos que o advogado harmonizado com as tendncias de eticidade e socialidade do Cdigo Civil, tem condies de dar concretude norma abstrata (clusula geral da boa-f objetiva e funo social dos contratos) no momento da negociao e redao de pactos jurdicos (Captulos 4 e 5).
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Atravs de exemplos prticos de Direito aplicado, tambm foi possvel concluir que o instrumento jurdico bem negociado e redigido ser um fator de reduo dos custos de transao, contribuindo para a consecuo da Justia Contratual (Captulo 6). Por meio de anlise jurisprudencial, tambm vislumbramos que os princpios da boa f-objetiva e da funo social dos contratos esto sendo aplicados por nosso Judicirio, que cada vez mais ressalta os benefcios da conciliao (Captulo 7). Por fim, conclumos que, da aplicao de todos os preceitos anteriormente analisados, perfeitamente possvel praticarmos o chamado Contrato Sustentvel, como meio de semear a eticidade na comunidade jurdica, ainda que os frutos venham a ser colhidos pelas geraes vindouras (Captulo 8). Desta feita, entendemos que o objetivo de prestar singela contribuio para a nova Teoria Geral dos Contratos foi cumprido, de modo que este ensaio possa estimular as novas geraes de contratantes a vivenciarem a tica, bem como a excelncia negocial e redacional no mundo dos contratos.
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REFERNCIAS
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KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN

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Orientador: Prof. Elisabete Aloia Amaro

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

criminalmente em caso de plgio comprovado.

Indaiatuba, 01 de novembro de 2010

KARLA DE SOUZA ESCOBAR COACHMAN

Obra citada, p. 130.

Obra citada, p. 53. Obra citada, p. 61.

Obra citada, p. 10. Obra citada, p. 10.

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