UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL ESCUELA DE POST GRADO DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

MAESTRIA EN DERECHO PENAL

ASIGNATURA PROFESOR TEMA : DERECHO PENAL PRIVATIVO : : ANALISIS AL TRATAMIENTO DE LOS TIPOS DELICTIVOS EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA MILITAR. PARTICIPANTES: GRAJEDA SOUZA ANTARKYSHA VICUA SOTO BEATRIZ CONSUELO BOHORQUEZ DE LA CRUZ JENNY

CABRERA ZEVALLOS GRECO GARCIA JIMENEZ FERNANDO

SUMARIO

INTRODUCCIN
1. DELITO MILITAR 2. LA JUSTICIA 3. MILITAR EN EL MBITO NACIONAL 4. EL DELITO MILITAR ENMARCADO EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 5. PROBLEMTICA DE LA JURISDICCIN MILITAR FRENTE A LA JURISDICCIN ORDINARIA

6.

RECOMENDACIONES

7.- ANEXO

I N T RO D U C C I O N

DELITO MILITAR Entendemos que el delito militar tiene sus propias caractersticas y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la Justicia Militar someter a juicio a los militares que infrinjan en algn tipo de delito tipificado en Cdigo de Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al militar, por razn de las funciones que ejerce, misin que desempea y jerarqua que ocupa en caso de haber infringido en algn delito tipificado en el Cdigo de Justicia Militar en concordancia con las leyes y reglamentos militares. En este sentido, entendemos que los Delitos de Funcin estn referidos a las conductas ilcitas tipificadas, descritas y penalizadas en el Cdigo de Justicia Militar, por hechos que corresponden y se dan exclusivamente en el mbito militar. LA JUSTICIA MILITAR EN EL MBITO NACIONAL La justicia militar tambin ha juzgado a algunos militares en situacin de retiro por haber ejercido su libertad de opinin y pese a que estn sujetos constitucionalmente a tribunales civiles. El poder de los militares en el Per se refleja hoy en da, entre otras cosas, en el mantenimiento y hasta reforzamiento de un "fuero" o "status" especial: con demasiada frecuencia se les aplica leyes especiales, son juzgados por tribunales especiales y purgan condena en crceles tambin especiales. En este esquema, los tribunales militares han extendido su competencia, interfiriendo en la del Poder Judicial, socavando as nuestra frgil democracia. En primer lugar, de los pocos casos en que se han llevado a los tribunales a policas y militares autores de violaciones a los derechos humanos en el marco de la lucha antiterrorista, el fuero militar ha juzgado la mayora. Es el caso de la ejecucin extrajudicial del profesor

y estudiantes de la Universidad La Cantuta, cuyos autores fueron condenados por la justicia militar y posteriormente amnistiados por el Gobierno en 1995. Luego, a tribunales militares "sin rostro" se les encarg el juzgamiento de las modalidades agravadas de terrorismo bajo la figura de "traicin a la patria". Hasta agosto de 1996 han juzgado a 1,498 civiles sin las debidas garantas del debido proceso, tal como lo han constatado diversas comisiones de expertos internacionales que han visitado el pas Adems, los tribunales castrenses han llegado a juzgar un caso de narcotrfico bajo la estirada figura del "narcoterrorismo" (caso "Vaticano") y uno de apropiacin ilcita de recursos del Estado (caso del capitn retirado Cesti). Indebida extensin de su mbito de competencia y desconocimiento de las resoluciones de los tribunales civiles sobre acciones de garanta, son pues rasgos fundamentales de los tribunales militares. Por lo dems, todo esto se da en simultneo a la implementacin de una publicitada reforma y modernizacin del Poder Judicial, liderada por un Comandante retirado de la Marina y en la que, sin embargo, no se dice ni hace nada frente a este crecimiento desmesurado de la justicia militar, como si el control y fiscalizacin del poder poltico en general y del militar en especial, no formara parte de las funciones de toda Administracin de Justicia. Por su parte, el marco legal en el Per tambin requiere de modificacin. Por un lado, el artculo 173 de la Constitucin contempla mbitos subjetivo (personal) y objetivo (material) de los tribunales militares demasiado amplios o imprecisos que ameritan una reforma constitucional, como es el juzgamiento de los delitos de terrorismo y traicin a la patria, comprendiendo as a los civiles, o la referencia a los "delitos de funcin" pero dejando que el legislador los defina. Por otro lado, la Ley Orgnica del Fuero Militar (Decreto Ley No 23201) y el Cdigo de Justicia Militar (Decreto Ley No 23214) son normas dadas en las postrimeras del rgimen militar y anterior a la vigencia de la Constitucin de 1979, por lo que contienen muchas disposiciones incompatibles con el marco constitucional vigente que requieren de urgente derogacin. Por

ejemplo, el Cdigo de Justicia Militar considera delito de funcin un extenso abanico de supuestos de hecho que constituyen ms bien delitos comunes: considera delito de "abuso de autoridad" actos como el tormento, el maltrato, los golpes, los ultrajes y cualquier vejamen que suponga maltrato, lesin o aplicacin de apremios ilegales; asimismo, tipifica como delito de funcin la malversacin, el fraude, el robo y el hurto. Al respecto, se sabe que la Defensora del Pueblo est elaborando un informe a fin de recomendar el "encauzamiento" constitucional de los tribunales militares. A propsito de la denuncia de la ex-agente de inteligencia del Ejrcito Leonor La Rosa de haber sido vctima de torturas, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar trat de justificar la actuacin del Fuero Militar en este caso en reveladoras declaraciones: "Vemos claramente que la justicia militar es competente porque primero todos son militares, segundo porque ocurri en un cuartel militar y tercero porque esta ligado a la funcin, pues se dice que Leonor La Rosa ha estado haciendo un seguimiento no conocido. La han estado interrogando y se han producido los eventos. Entonces de dnde viene la competencia del Fuero ordinario; de ningn lado.". Para este militar, todo "evento" ligado a la funcin militar y que ocurra entre militares en un Cuartel Militar, es competencia de dicho "Fuero", aunque de delitos o atentados contra la integridad fsica se trate. Otro hecho revelador de la insubordinacin militar hacia la justicia comn, ha sido el desacato de tres mandatos judiciales de hbeas corpus por parte de los tribunales militares, en los casos del General retirado Rodolfo Robles, del Capitn retirado Cesti y del narcotraficante "Vaticano". Y ms an, la airada reaccin del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Fiscal de la Nacin por haberlos denunciado penalmente por tal incumplimiento SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y NATURALEZA DEL DELITO MILITAR1
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Enrique Hugo Muller Soln, es abogado penalista, con postgrado de Maestra en Ciencias Penales. Profesor de los cursos de criminologa y

Sobre el tema podemos referirnos a la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0023-2003-TC de fecha 09 de Agosto del 2004, se ha declarado fundada en parte la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo para que se declare inconstitucional algunos artculos de la Ley Orgnica y Cdigo de Justicia Militar. De acuerdo a los alcances de la citada Sentencia, el Tribunal Constitucional ha otorgado un plazo de 12 meses para que el Poder Legislativo dicte la legislacin pertinente para reformar la Justicia Castrense, la cual vence indefectiblemente el 30 de Octubre del 2005. Considerando este contexto jurdico surge la oportunidad de comentar sobre el mbito de competencia de la justicia militar y la posibilidad de excluir a la Polica Nacional del Per de este entorno jurisdiccional, conforme lo han recomendado los organismos antes mencionados. Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas en el Per por el Ejrcito, la Marina de Guerra y la Fuerza Area, conforman una organizacin especializada en cuanto a su misin, estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una normativa jurdica muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal Especial denominada Derecho Penal Militar, amplia por la multiplicidad de campos que la vincula, y profunda por el sustento que tiene entre los miembros de los Institutos Armados, pragmatizando as sus deberes y obligaciones establecidas en un cuerpo de leyes denominado Cdigo de Justicia Militar y sancionando a las personas que incurran en delitos militares a travs de la Jurisdiccin Militar; esta normativa jurdica militar tiene el rol trascendental que le corresponde en la estructura y funcionamiento exclusivamente de las Fuerzas Armadas.Existen autores, que consideran
Derecho Penal Militar en la Universidad Csar Vallejo de Trujillo. Exmagistrado de la Justicia Militar, en donde ejerci los cargos de Juez Instructor Permanente y Fiscal Superior respectivamente. Egresado del Curso de Desarrollo y Defensa Nacional - Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN - LII Prom. Autor del Libro "DERECHO PENAL MILITAR PERUANO - TEORIA Y PRACTICA" editado el ao 2004.

impertinente el considerar la aplicacin por extensin analgica dentro de la jurisdiccin militar a los integrantes de la Polica Nacional del Per por ser una organizacin de naturaleza civil, no militar y con una estructura, misin y funciones totalmente diferentes a las del mbito militar. Los delitos de funcin atribuibles a los militares descritos correctamente en el Cdigo de Justicia Militar, no deberan seguir siendo aplicadas a los Policas, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el Art. 173 de la Constitucin Poltica del Per en vigencia, establece que en caso de Delitos de Funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per estn sometidos al fuero militar y al Cdigo de Justicia Militar. Diferencias Sustanciales entre las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional A fin de esbozar uno de los acpites ms lgidos en lo que refiere a la aplicacin de la justicia militar, es necesario reconocer la radical distincin entre las caractersticas de la Polica Nacional y sus diferencias con las Fuerzas Armadas. Estas distinciones tienen que ver con las funciones de las dos fuerzas: mientras las militares protegen la integridad de la Nacin y el orden constitucional, y por ende son organizaciones de defensa y guerra, la Polica tiene la funcin de proteger al ciudadano, de garantizarle el libre ejercicio de sus derechos. De lo anterior se deduce la necesaria naturaleza civil de la Polica, ajena por tanto a la militar y a la guerra. Esta diferencia tiene que manifestarse en nociones como la obediencia debida y la sujecin a principios, reglamentos y directivas especiales que rigen el desarrollo de los conflictos blicos y el comportamiento del personal militar tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra; situacin que en la Polica no puede tener el carcter rgido de la militar; la funcin policial se basa prioritariamente en la observancia de la ley comn, es decir de la ley de aplicacin y observancia para todos los peruanos sin excepcin. Por tanto, el conocimiento de los delitos cometidos por los miembros de la Polica

Nacional en servicio activo y por razn del servicio, debe corresponder a jueces y procedimientos comunes y no a los principios marciales y especializados que rigen a las Fuerzas Armadas.Es decir, la diferencia entre las Fuerzas Armadas o Fuerzas Militares y la Polica, radica en la esencia militar de los primeros y la categora de cuerpo civil armado de los segundos. Por constitucin las Fuerzas Armadas garantizan la soberana nacional e integridad territorial y la Polica nacional responde por el control del orden interno. La Profesin de Polica implica el cumplimiento de deberes, el ejercicio de derechos, la realizacin de un oficio desde un cargo y el sometimiento a una jerarqua y disciplina orgnica de tipo vertical u horizontal segn el caso, bajo constante supervisin y control institucional y pblico. De este modo la Profesin policial est marcada por el cumplimiento de deberes y lo propio de estos y que los distingue de los derechos, es su carcter irrenunciable, por lo que segn sea su naturaleza, su cumplimiento representa exigencias especficas de idoneidad legal - cientfica - tcnica y de formacin de tica. Se debe reconocer, como ya hemos manifestado la naturaleza civil de la Polica Nacional del Per y excluirla del mbito de competencia del Fuero Militar, es consolidar el proceso de desmilitarizacin de nuestra polica partiendo del principio de que las funciones de seguridad publica y las de defensa y soberana son de naturaleza diferente. En el caso del mantenimiento del orden pblico, la experiencia nacional e internacional nos indica claramente que dada la vinculacin directa de esta tarea a la poblacin en general, las mismas deben ser confiadas a un rgano esencialmente de naturaleza civil, como es el caso del Per. En este sentido, la desmilitarizacin del cuerpo policial no puede entenderse como la mera expresin de afirmar que la PNP es una organizacin de naturaleza civil, sino que representa un proceso profundo que implica la interiorizacin de valores que han de reflejarse en diferencias metodolgicas y culturales al interior de la Institucin Policial. No se trata pues, que todos los miembros del actual cuerpo policial se han convertido en civiles por haberse definido sus diferencias sustanciales con las fuerzas

militares. La civilidad es una condicin que requiere convicciones profundas, es en esencia una opcin de vida. Es por ello que estamos de acuerdo que el proceso de modernizacin del Estado que se viene dando comprenda tambin con reformas hechos importantes como como una es la excluir de definitivamente de la jurisdiccin militar a la Polica Nacional del Per, reconocindola concretos organizacin naturaleza civil, vinculada bsicamente a los gobiernos locales y a la comunidad en el ejercicio de sus funciones. Los Policas no cometen delitos militares y no es posible jurdicamente seguir tipificando por analoga y forzando la norma penal para seguir incorporando conductas policiales que significan trasgresiones laborales o disciplinarias, como si fueran delitos militares, manteniendo una situacin de dependencia de la Polica al fuero castrense, lo cual evidentemente contradice su condicin de organizacin de naturaleza civil. ANLISIS A LA PROBLEMTICA IMPERANTE EN CUANTO A LA APLICACIN DE LA JURISDICCIN MILITAR2 Precisaremos que: En nuestra Patria la Justicia Militar, viene a ser paralela a la Justicia Ordinaria, aunque no se quiera reconocer esta situacin. Y esto porqu?. Todos los profesionales en derecho o no, debemos ser conscientes en reconocer, que el inciso 1 del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, vigente desde 1993, no es coherente. Se habla de "LA UNIDAD Y DE LA EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCION JURISDICCIONAL", e inclusive se reafirma esto en el siguiente
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El presente anlisis ha sido realizado tomado en cuenta el artculo del Jurista Alberto Cevallos Ale denominado BREVE ANLISIS SOBRE CONFLICTO DE JURISDICCION, DE COMPETENCIA Y AUTONOMA DE LA JUSTICIA MILITAR CON EL FUERO COMN"

prrafo, an con mayor nfasis, en que, la misma Constitucin, en forma clara, expresa, inequvoca, que no admite dudas, especifica: "NO EXISTE NI PUEDE ESTABLECERSE JURISDICCION ALGUNA INDEPENDIENTE...", y es ms, que a continuacin viene la consabida excepcin: "CON EXCEPCION DE LA MILITAR Y LA ARBITRAL", que a nuestro entender, es el origen de los conflictos y problemas que se presentan (gracias a Dios no con mucha frecuencia), entre el Fuero Comn y la Justicia Militar. Debe existir la Justicia Militar (Fuero Militar), pero no debe ser Independiente del Poder Judicial, pero s, podra gozar de AUTONOMIA FUNCIONAL ESPECIALIZADA, esto es, ejercer la potestad de administrar justicia por delitos militares (o de Funcin), en los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en servicio activo, en tiempo de paz. En tiempo de guerra la Justicia Castrense, tiene otros organismos que administran Justicia Militar. Respecto al Tramite y otorgamiento de una Accin de Habeas Corpus En definitiva, un Juez Especializado Penal y actualmente un Juez Especializado de Derecho Pblico en Lima y Callao y en los otros Distritos Judiciales, los Jueces Especializados en Penal o un Juez Mixto, son los magistrados competentes de conocer una Accin Hbeas Corpus. No exiga la ley que el Juez Penal estuviera de turno (situacin que se mantiene an segn el Art. 21 de la Ley 25398). La Ley originaria de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, en su Artculo 1 dice: "EL OBJETO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA ES EL DE REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR A LA VIOLACION O AMENAZA DE VIOLACION DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL". Esta violacin o amenaza de los Derechos Constitucionales se pueden realizar por accin o por omisin" (Art. 2 de dicha ley). Por otro lado, el Ttulo V DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES.- Artculo 200 establece: "Son Garantas Constitucionales: 1. LA ACCION DE HABEAS CORPUS, QUE PROCEDE ANTE EL HECHO U OMISION, POR PARTE DE CUALQUIER AUTORIDAD, FUNCIONARIO O PERSONA, QUE VULNERA O AMENAZA LA LIBERTAD INDIVIDUAL O LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES CONEXOS". La Constitucin no establece excepcin alguna en este caso. Por lo tanto, ninguna autoridad ni funcionario puede interferir en el ejercicio de las funciones de un rgano jurisdiccional ante una ACCION DE HABEAS CORPUS. Debemos precisar que: El Hbeas Corpus protege la libertad individual o los derechos constitucionales conexos cuando son atacados o amenazados (Art. 200 inc. 1 Constitucin Poltica). No defiende la libertad individual contra normas, sino contra hechos, contra acciones u omisiones de autoridades, de funcionarios y an de personas particulares (Art. 200 inc. 1 Constitucin Poltica). Lo resuelto en el Poder Judicial no pasa a autoridad de cosa juzgada para el agraviado, ya que puede acudir al Tribunal Constitucional, mediante un Recurso Extraordinario contra una Resolucin Denegatoria del Hbeas Corpus (Art. 202 inc. 2 Constitucin Poltica). Una vez agotada la Jurisdiccin Nacional a travs del Tribunal Constitucional, se cierra la jurisdiccin interna, llamada tambin domstica. Pero, al ser denegado el recurso extraordinario y si el agraviado se considera lesionado en su libertad, puede recurrir a la JURISDICCION SUPRANACIONAL. De la Situacin Judicial de los Oficiales del Ejrcito en Retiro. En la Justicia Militar se ha venido juzgando a los militares en situacin de retiro, an cuando no lo establece as la Constitucin Poltica del Per (Artculo 173), ni expresamente lo seala la Ley Orgnica de la Justicia Militar (Decreto Ley 23201), ni el propio Cdigo de Justicia Militar (Dec. Ley 23214). Por otro lado, la Ley de Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area, dispone que: "RETIRO ES LA SITUACION DEL OFICIAL, APARTADO DEFINITIVAMENTE DEL SERVICIO" (Art. 53 Decreto Legislativo N 752-11-08-91) y que: "AL PASAR UN OFICIAL A LA SITUACION DE RETIRO, EJERCERA SUS DERECHOS Y

OBLIGACIONES POLITICAS DE ACUCONSTITUCION POLITICA DEL PERU SIN LIMITACION ALGUNA" (Art. 70). En la LEY ORGANICA DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERU, del 21 de Diciembre de 1999, en el Art. 39 referente al JUZGAMIENTO POR DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES ESTABLECE: "Art. 39.1.- Los miembros de la Polica Nacional del Per que INCURRAN EN DELITOS DE FUNCION, sern investigados sumariamente por el respectivo comando y denunciados ante el Fuero Militar. En caso de incurrir en delitos comunes sern sometidos al rgano Jurisdiccional Ordinario". Los retirados no ejercen ninguna funcin. "Art. 39.2.- Las Sanciones administrativas y medidas disciplinarias que imponga la Institucin, son independienctes de las penas que se impongan en el Fuero Militar o Comn". En el REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERU, Decreto Supremo N 008-2000-IN del 04 de Octubre del 2000, publicado en "El Peruano" el 06 de Octubre del 2000, del mismo modo anterior en el Artculo 53, trata del JUZGAMIENTO POR DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES y establece: "53.1.- El Personal Policial, Personal de Servicios y Personal con Status de Oficial que INCURRA EN DELITOS DE FUNCION, ser investigado sumariamente por el respectivo Comando u rgano Institucional Competente y denunciado ante el Fuero Privativo Militar. En caso de incurrir, en delitos comunes, ser sometido al rgano Jurisdiccional Ordinario". "53.2.- El Personal Civil que incurra en delitos de funcin ser investigado por el respectivo Comando u rgano Institucional Competente y denunciado ante el Fuero Comn de conformidad con las leyes correspondientes". Pero... Se podra aplicar la Justicia Militar y el C.J.M. debe aplicarse a los militares en retiro?. S!, pero en ese caso la Constitucin Poltica de cada Estado, o en la Ley Orgnica de la Justicia Militar o en el propio Cdigo de Justicia Militar (sobre todo en ste) lo podra establecer expresamente, como sucede en la legislacin penal militar comparada (ejemplo: Argentina, Brasil, Bolivia). En la Justicia Militar se juzga actualmente a los civiles "POR LOS DELITOS DE TRAICIN A LA PATRIA

Y DE TERRORISMO QUE LA LEY DETERMINA". Conforme al Art. 173 de la Constitucin Poltica en vigor. En el ltimo prrafo de este Artculo se establece que tambin puede aplicarse el C.J.M.: "A QUIENES INFRINJAN LAS NORMAS DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO". (Ya el servicio militar no es obligatorio por Ley N 27178-28.09.1999).Para la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar (Cdigo Penal Militar) a los civiles, este dispositivo debe estar expresamente establecido en la Constitucin Poltica, en la Ley Orgnica de la Justicia Militar o en el Cdigo de Justicia Militar de cada Estado, como es el caso de nuestra Patria, de Chile, Bolivia, Argentina, Brasil, entre otros. La tendencia que existe actualmente en el mundo, es que la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar slo debe aplicarse a los militares, no a civiles y slo tambin (valga la redundancia, por delitos tpicamente militares) Sobre el particular, con fecha 22 de Mayo de 1998 el Poder Ejecutivo puso en vigencia el Decreto Legislativo N 895 sobre el DELITO DE TERRORISMO AGRAVADO para combatir las acciones de la delincuencia organizada en bandas armadas ("aunque para la comisin del delito acte en forma individualArt. 1), que los autores, coautores o cmplices, porten o utilicen armas de guerra, granadas y/o explosivos, que utilicen uniforme militar o sean militares en actividad, disponibilidad o en retiro, se haga uso de informacin patrimonial para cometer delitos entre ellos, robos, secuestros, extorsin, contra la vida el cuerpo y la salud, contra el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pblica (Art. 1).El sealado dispositivo legal, estableca en su Art. 3, que la investigacin y juzgamiento era de competencia del Fuero Militar en un proceso especial (no sumarsimo como algunos lo califican errneamente por los trminos cortos durante las etapas del proceso). El Congreso de la Repblica por Ley N 27235, promulgado el 16 de Diciembre de 1999, MODIFICA el Decreto Legislativo N 895,

SUSTITUYENDO en primer lugar la denominacin de TERRORISMO AGRAVADO por la de TERRORISMO ESPECIAL. Se modifican igualmente los Artculos 3 y 5 y la Primera y Segunda Disposiciones Finales del citado Decreto Legislativo. En cuanto al Art. 3 y el Art. 5 se refera a que la ACCIN DE HABEAS CORPUS se interpona nicamente ante cualquier Juez Instructor Militar. Actualmente por la Ley 27235 se dispone que esta garanta, "la Accin de Hbeas Corpus, se interpondr de acuerdo con las normas generales de la materia".As se ha corregido en parte, de que la Justicia Militar no debe juzgar a civiles. La Justicia Militar, slo debe conocer, juzgar y sentenciar a Militares, por delitos de Funcin o por delitos tpicamente militares previamente establecidos como tales en el Cdigo de Justicia Militar. Sobre el delito de opinin, merece un comentario aparte. En todos los Estados democrticos, se establece que toda persona tiene el derecho, a la libertad de emitir, de expresar, de exponer libremente opinin o la difusin de su pensamiento, mediante la palabra oral o escrita o la imagen, sin que constituya delito; como lo establece nuestra Constitucin Poltica vigente: "No hay delito de opinin" (Art. 2, Inc. 2, 3 y 4). Los militares no estn fuera de la proteccin de la Constitucin. Ella dice: "TODA PERSONA TIENE DERECHO" (Art. 2). Los militares son personas de la nacin peruana, la Constitucin Poltica no los excluye, por lo tanto, a ellos tambin los protegen "LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA" (Captulo I, Ttulo I de la Constitucin Poltica vigente). Tambin es cierto que los militares por razn de su empleo, funcin o cargo, llegan a conocer o conocen de hecho, secretos militares o de Estado, que no pueden divulgar, dar a conocer, ni opinar sobre estos sin autorizacin de sus Comandos. Por esta razn (por la naturaleza de su funcin) ciertos derechos podran verse sujetos a determinadas restricciones debidamente fundamentadas, sobre criterios castrenses, como podran ser: la disciplina, la moralidad, la jerarqua, el orden pblico, la unidad (doctrina militar), la seguridad militar o del Estado, la tranquilidad

pblica, o tambin por razones del respeto, la dignidad, la reputacin de las personas, principalmente de sus superiores. En nuestro ordenamiento jurdico no existe una ley expresa de esta jerarqua, que haya limitado o que limite el derecho a los militares a opinar o expresar libremente sus ideas. Existen ciertas restricciones en el Reglamento del Servicio en Guarnicin para las F.F.A.A. y PNP. (Reglamento General en Guarnicin, de Carcter Reservado, del Ministerio de Defensa de 1996, que reemplaza al de Abril 91), tanto para el personal en actividad, en disponibilidad y an en retiro (Artculos 29 y 30), pero no tiene categora de Ley. E incluso en el inc. d del Artculo 30 se establece que: "LOS MIEMBROS DE LAS FF.AA. Y DE LA PNP FUERA DEL SERVICIO ACTIVO PODRAN EJERCITAR SUS DERECHOS CIUDADANOS CONFORME A LEY. Delito Militar y Delito de Funcin. No estn expresamente establecidos, definidos, especificados o determinados, en qu caso, qu actos, qu hechos, llegan a constituir estos, tanto, en la Constitucin Poltica ni en el Cdigo de Justicia Militar. Hay diversos criterios al respecto que deben concretarse en una ley que los determinen en forma clara y expresa. Con respecto al concepto de delito militar, no hay un criterio uniforme sobre el particular. Es tan fcil sealar que: "Son delitos militares las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por este Cdigo. Las acciones y omisiones culposas se castigarn cuando expresamente as se disponga" (Artculo 20 del Cdigo de Justicia Militar Espaol). Con el delito de funcin sucede una situacin similar: No existe legislacin alguna que determine con precisin que se entiende por Delito de Funcin. Cules son sus alcances o en que casos debe calificarse un hecho, una accin, como Delito de Funcin. Hasta el momento se viene interpretando antojadizamente el concepto de Delito de Funcin.

El Artculo 173 de la Constitucin Poltica vigente, que se refiere al Delito de Funcin, ha debido tambin especificar o interpretar la extensin de los actos que deben entenderse como funcin o tipificar expresamente los delitos de funcin. Se afirma, que en el Delito de Funcin, el inters o bien jurdico tutelado es la capacidad blica o moral, as como la integridad y eficiencia de las F.F.A.A. y PNP., para cumplir con los fines indicados en la Constitucin Poltica (Art. 165 y 166); es decir, "que el inters o bien jurdico tutelado es de naturaleza utilitaria, donde se atiende ms al delito que al delincuente, surgiendo claras diferencias con el derecho penal comn". Hay muchos criterios, conceptos y an tesis sobre el Delito de Funcin, pero corresponde a los legisladores establecer en definitiva los conceptos de Delito de Funcin e inclusive de Delito Militar. Si los Jueces Penales o la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, han incurrido en el Delito de Abuso de Autoridad conforme lo denunci el Consejo Supremo de Justicia Militar, al haber resuelto acciones de Hbeas Corpus a favor de militares en Retiro y de civiles sometidos al Fuero Militar? Conforme a lo que hemos ido desarrollando y analizando este punto del anlisis, la referida resolucin del Consejo Supremo de Justicia Militar, constituye un acto arbitrario, pues se trataba de desconocer los preceptos Constitucionales, que regulan los casos en que se puede disponer la detencin de las personas y principalmente la forma de proceder jurisdiccionalmente al respecto. Lo hemos sealado anteriormente; no tiene asidero legal expreso, el juzgamiento de militares en retiro en el Fuero Militar y en cuanto a los civiles sometidos a la Justicia Militar conforme al Artculo 173 de la Constitucin Poltica vigente, ellos y todos los peruanos (incluso los militares en actividad) y los extranjeros residentes (tambin a quien se ha concedido asilo poltico) en el territorio de la Repblica, los protege y ampara los Derechos Fundamentales de las personas, interponiendo las acciones de garantas constitucionales, conforme a la Ley N 23506 de HABEAS CORPUS Y AMPARO a fin de "reponer las cosas al estado anterior

de la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional" (Art. 1 - Ley 23506). Sobre, Si es procedente la denuncia de la Fiscal Suprema en lo ContenciosoAdministrativo, efectuada ante la Corte Suprema, contra el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar y otros Vocales Castrenses por el delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad y Abuso de Autoridad? Por todo lo desarrollado, creemos que si es procedente tal denuncia, aunque no ha tenido la repercusin que el caso mereca. En cuanto a si era factible, que el Consejo Supremo de Justicia Militar, hubiera acordado denunciar constitucionalmente ante el Congreso al Fiscal de la Nacin y a la Fiscal Suprema en lo ContenciosoAdministrativo, por los delitos de Prevaricato, Contra la Funcin Jurisdiccional y Abuso de Autoridad en agravio del Estado. Congresistas, magistrados activos y cesantes, prestigiados constitucionalistas e incluso polticos, oportunamente expresaron su total rechazo, sobre el acuerdo inaudito del General Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar y sus Vocales Castrenses, nosotros nos aunamos a esas opiniones y decisiones, por estar totalmente de acuerdo, que tal denuncia no era procedente. No creemos que los miembros del C.S.J.M. lo hagan por desconocimiento, su proceder radica, en que, los magistrados de la Justicia Militar, se consideran totalmente independiente en el ejercicio de su Funcin Jurisdiccional. Error que nace, que radica, en la interpretacin del Artculo 139 inc. 1 de la Constitucin Poltica en vigor, lo que debe corregirse o drsele una interpretacin autntica. Esto es urgente y muy necesario. La Comisin de la OEA (Lloyd Axworthy y Cesar Gaviria) que lleg al Per a fin de lograr la Reforma de la Administracin de Justicia, Fortalecimiento del Estado de Derecho y Separacin de Poderes, al tratar sobre la INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, entre otros puntos, se refirieron: A LA REFORMA DEL SISTEMA DE JUSTICIA MILITAR, lo que nos hace comprender una vez ms, la importancia del tema principal de nuestra investigacin. RECOMENDACIONES

Es necesaria la adecuacin de la legislacin sobre Justicia Militar a los Principios y a los Derechos Constitucionales, por lo que se sugiere: La Justicia Militar no debe ser un rgano Jurisdiccional Independiente, paralelo al Fuero Comn. Debe por lo tanto formar parte del Poder Judicial y para ello, slo se requiere la necesaria modificacin de los Artculos 139 inc. 1 y 173 de la Constitucin Poltica vigente, y de este modo, los fallos emitidos en el Fuero Militar podran ser revisados en casacin por la Corte Suprema de Justicia. En Tiempo de Paz debe excluirse el Juzgamiento de civiles en el Fuero Militar, por lo tanto, se requiere la modificacin del ya citado Artculo 173. Adems, porque ya el Servicio Militar no es obligatorio (Ley N 27178 del 28.09.1999). Los militares y policas en situacin de retiro, no deben ser juzgados en el Fuero Militar. En todo caso, de considerarse que si se hallaren sometidos a este fuero, la Constitucin o el propio Cdigo de Justicia Militar expresamente debe estipularlo, y slo en casos expresamente de terminados, lo que no sucede en la actualidad. La ley debe explicar con precisin los conceptos de: Delito de Funcin y de Delito Militar, para evitar abusos en la Administracin de Justicia, debido a la errnea interpretacin conceptual de los mismos. La nica norma sustantiva que debe aplicarse en el Fuero Militar, debe ser el Cdigo de Justicia Militar, no as el Cdigo Penal, excepto (supletoriamente) en lo que respecta a la parte general de este ltimo, conforme al Artculo X del Ttulo Preliminar de ste (Ttulo Preliminar Principios Generales.- Artculo X que establece: "Las normas generales de este Cdigo son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales"). Los delitos que atenten contra los Derechos Humanos, en todos los casos deben ser conocidos y juzgados en el Fuero Comn. Cuando exista Contienda de Competencia entre el Fuero Comn y el Fuero Militar, debe disponerse la suspensin del proceso hasta la

Resolucin de la Contienda. Una ley debe regular esta situacin, debindose actuar solamente las diligencias urgentes y necesarias. La Ley Orgnica de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar (Cdigo Penal Militar) ambos vigentes desde 1980, deben adecuarse a la Constitucin Poltica que nos rige desde 1993, as como a los nuevos principios y conceptos del Derecho Penal y Procesal Penal. Sera muy importante que se diera una ley del "Texto nico Ordenado del Rgimen Legal del Hbeas Corpus y Amparo", porque como lo hemos podido comprobar, los dispositivos legales sobre el particular, son numerosos y estn dispersos. El gobierno transitorio conoce de los problemas y hemos podido comprobar, que existen proyectos de leyes en el Congreso que establecen que tanto los militares en situacin de RETIRO as como los civiles, ya no sern juzgados en el Fuero Militar. Se espera igualmente que se den pasos para encaminar a que la JUSTICIA MILITAR no sea totalmente independiente y que bien podra constituir una SALA MAS de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, siguiendo el modelo espaol de Derecho Penal Militar comparado, as como, en la Formulacin de la nueva Ley Orgnica de la Justicia Militar y del Cdigo de Justicia Militar. ANEXO

EXP. N. 0023-2003-AI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ASUNTO En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,

Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzles Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra los artculos II y III del Ttulo Preliminar del Decreto N. Ley 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar; el primer y segundo prrafo del artculo 374; el cuarto y quinto prrafo del artculo 375, y los artculos 269, 378 y 387 del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar; la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, del Ministerio de Defensa, en la parte referida al Consejo Supremo de Justicia Militar; as como el segundo y ltimo prrafo del artculo 6, los prrafos primero, segundo y tercero del artculo 7, el segundo prrafo del artculo 8, los incisos 1), 6) 14), 15),19) y 20) del artculo 12, el inciso 2) del artculo 14, el primer y segundo prrafo del artculo 22, el primer y tercer prrafo del artculo 23, el segundo, cuarto y quinto prrafo del artculo 31, el segundo prrafo del artculo 32, los literales a), b) y c) del artculo 65, el segundo prrafo del artculo 75 y los artculos 15, 38, 62, 63, 65, 66, 67, 69 y 81 de la mencionada Ley Orgnica de la Justicia Militar. ANTECEDENTES La demandante cuestiona la constitucionalidad de determinados artculos del Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (en adelante LOJM); del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar (en adelante CJM); y de la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por considerar que afectan los principios de exclusividad y de inamovilidad, y de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos; la garanta de independencia; la autonoma constitucional del Ministerio Pblico; y los derechos fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, de defensa y de igualdad.

Argumentos de la Defensora del Pueblo La demandante sostiene que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho Penal, contemplado en los artculos 43, 44, 45 y 200 de la Constitucin, debido a que establece que los Tribunales de la Justicia Militar estn encargados de mantener, en las Fuerzas Armadas y en la Polica, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimindose el quebrantamiento de ellos en los casos previstos por ley. Agrega que estas tres categoras, adems de ser etreas y sin un contenido material concreto, no cuentan con respaldo constitucional, ya sea porque aluden a conductas carentes de daosidad social, como el caso de la moralidad, o porque no se justifican desde las exigencias de subsidiariedad y fragmentacin, como el caso del orden y la disciplina. Asimismo, refieren que el artculo 269 del CJM contraviene los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de dignidad de la persona, as como la clusula de igualdad, por reprimir las prcticas homosexuales entre militares, aun cuando stas se realicen fuera de un local militar. Respecto de los principios propios de la unidad jurisdiccional, consagrados, fundamentalmente, en los artculos 139 y 146 de la Constitucin, aduce que tambin son aplicables en el mbito de la jurisdiccin militar, toda vez que la jurisdiccin en un Estado es nica e indivisible, aun cuando no forme parte del Poder Judicial. Afirma, que: (...) no es posible sostener la existencia de distintas o varias jurisdicciones, sino simplemente de manifestaciones de la misma en funcin de la competencia de los rganos, todos ellos sometidos a principios y garantas comunes (...), y que ello no implica desconocer o negar la posibilidad de que algunas garantas integrantes del principio de unidad jurisdiccional puedan ser aplicadas con matices o modulaciones razonables y justificadas en el mbito de la justicia castrense, pero que en

ningn caso puede admitirse su desconocimiento o la afectacin de su esencia. En cuanto a la garanta de independencia, precisa que sta no admite modulaciones, pues al constituirse en un elemento esencial del principio de unidad jurisdiccional, es exigible a todo rgano que pretenda ejercer vlidamente la potestad jurisdiccional. Refiere que ella se materializa en dos prohibiciones esenciales: 1) la exclusin de la incidencia del Poder Ejecutivo en la creacin y composicin de los rganos jurisdiccionales; y 2) la prohibicin de los tribunales de excepcin o tribunales ad hoc para la decisin de determinados asuntos; y que vulneran esta garanta las siguientes disposiciones: La Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por incorporar al Consejo Supremo de Justicia Militar como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa. El primer prrafo del artculo 23 de la LOJM, por disponer que el nombramiento del Presidente y Vocales de los Consejos sea realizado por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Defensa. El tercer prrafo del artculo 31 y segundo prrafo del artculo 32 de la LOJM, por establecer que el nombramiento de los Jueces Instructores Permanentes, as como el nmero de ellos, dependa del Poder Ejecutivo. El primer prrafo del artculo 6; el inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafo del artculo 22; y el artculo 31 de la LOJM, por permitir que efectivos en actividad formen parte del Consejo Supremo de Justicia Militar. Los artculos 62, 63 y 65, por permitir que la incorporacin y ascenso en la carrera judicial se encuentren estrechamente ligados al grado y rgimen jurdico militar. Los artculos 66 y 69 de la LOJM, por establecer que la situacin militar o policial de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la Ley de Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial, respectivamente.

Asimismo, vulneran la exigencia constitucional de independencia

interna, debido a los niveles de dependencia existente respecto a los rganos de mayor jerarqua, los artculos III y 15 del Ttulo Preliminar de la LOJM. En el mismo sentido, los incisos 1) y 6) del artculo 12 de la LOJM, que establecen que el Consejo Supremo de Justicia Militar podr revisar las sentencias de los Consejos y trasladar los juicios militares, en cualquier estado del proceso, de un Consejo a otro, lo que adems afecta la garanta del juez predeterminado por ley. Los incisos 14), 19) y 20) del artculo 12 de la LOJM, por

autorizar al Consejo Supremo a ordenar el inicio de instruccin, ejercer potestad disciplinaria e intervenir en la conformacin de los rganos judiciales, respectivamente. De la misma manera, se vulnera la garanta de la independencia mediante el inciso 2) del artculo 14 de la LOJM, en la medida que atribuye al presidente del Consejo Supremo la potestad de designar las salas correspondientes. El primer, segundo y tercer prrafo del artculo 7, un extremo

del artculo 8, el inciso 2) del artculo 14 y el artculo 22, por trasladar la lgica de la subordinacin castrense al interior del Consejo Supremo de Justicia Militar, determinando los grados que deben ostentar los miembros para su conformacin, incluso para el caso del Fiscal General y el Auditor, quienes, aun cuando en estricto no cumplen funciones jurisdiccionales, tambin requieren la garanta de la independencia. Asimismo, en lo que se refiere a la garanta de exclusividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la demandante alega que sta tambin resulta exigible en el mbito de la justicia castrense. De acuerdo a esta garanta, la funcin jurisdiccional debe ser ejercitada exclusivamente por determinados rganos del Estado. Sostiene que la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra negativa; por la primera, el Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin y los nicos que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que son independientes

respecto de cualquier poder del Estado, no siendo posible que la potestad jurisdiccional sea asignada, por el legislador, al Poder Ejecutivo o Legislativo; por la segunda, los rganos y funcionarios a los que se atribuye la potestad jurisdiccional estn obligados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin compartirla con otra funcin pblica o privada, salvo aquellas que estn autorizadas por la Constitucin. Por ello, considera que esta garanta se vulnera con las siguientes disposiciones: El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del

artculo 7; el inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafo del artculo 22; y el segundo y cuarto prrafo del artculo 31 de la LOJM, por admitir que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales sean profesionales militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando castrense, al rgimen de grados y ascensos militares, as como legos en derecho. Los artculos 63 y 65 de la LOJM, en la medida que configuran un sistema en el que los oficiales del cuerpo jurdico militar, que en principio slo pueden ejercer funciones jurisdiccionales, puedan desempearse, adems, en funciones no jurisdiccionales en los rganos de justicia castrense. El inciso 19) del artculo 12 de la LOJM, en tanto atribuye facultades disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar sobre todos los funcionarios y empleados de la Justicia Militar. Respecto de la garanta de inamovilidad, sostiene que al formar parte esencial del principio de unidad jurisdiccional, tambin resulta exigible en el mbito de la justicia castrense. Esta garanta supone que los magistrados gocen de estabilidad en los cargos jurisdiccionales en los que fueron suspendidos, designados, por lo que no pueden ser separados, trasladados ni jubilados sino por las causales y

procedimientos establecidos en la ley. De acuerdo a ello, vulneran esta garanta las siguientes disposiciones:

El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del

artculo 7; el inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafos del artculo 22; y el segundo y cuarto prrafos del artculo 31 de la LOJM, porque no garantizan la inamovilidad al admitir que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y, por ende, sometidos al poder de mando castrense, as como al rgimen de grados y ascensos militares. Al respecto, aducen, adems, que (...) resulta impensable que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar que lo debe sufrir (...). El primer y tercer prrafo del artculo 23 y el artculo 38 de la LOJM, porque slo garantizan la estabilidad en el cargo por dos aos, con la posibilidad de que el tiempo sea menor; as como los artculos 66 y 67 de la LOJM, en la medida que someten a los magistrados del cuerpo jurdico militar al rgimen castrense ordinario, y habilitan el cambio de colocacin de dichos magistrados a propuesta del CSJM. Por otra parte, alega que el segundo prrafo del artculo 75, el ltimo prrafo del artculo 6, el artculo 22 y los literales a), b) y c) del artculo 65 de la LOJM, que integran a los fiscales al cuerpo jurdico militar en funcin del grado militar; as como, el primer y segundo prrafos del artculo 374; el cuarto y quinto prrafos del artculo 375; el artculo 378 y el artculo 387 del Cdigo de Justicia Militar, son inconstitucionales, por afectar el artculo 158 y el inciso 5) del artculo 159 de la Constitucin, que consagran la autonoma e independencia del Ministerio Pblico. Finalmente, refiere que esta configuracin de la justicia militar, adems de afectar las garantas esenciales del principio de unidad jurisdiccional, vulnera un conjunto de derechos fundamentales derivados del principio de igualdad y dignidad de la persona, as como el derecho de acceder a tribunales o jueces imparciales e independientes, y el derecho de defensa. En el caso de este ltimo, sostiene que es vulnerado por el

artculo 81 de la LOJM, al admitirse que la defensa de un procesado pueda ser ejercida por un oficial sujeto al poder de mando castrense, sin formacin jurdica. Argumentos de la defensa El Congreso de la Repblica acord devolver la presente demanda, atendiendo lo dispuesto por la Ley N. 28098, con la finalidad de que sea el Ejecutivo quien la conteste. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar y el abogado Abraham Talavera Delgado, por delegacin, contestan la demanda y proponen la excepcin de caducidad, por considerar que el plazo para interponer la demanda ha vencido en exceso. En cuanto al fondo de la demanda, refieren que la misin especial de las Fuerzas Armadas hace necesario el reconocimiento constitucional de las caractersticas sui gneris de las leyes y los reglamentos que la regulan; que la demandante confunde el Derecho Penal militar con el Derecho Penal comn, al postular que la moral, el orden y la disciplina no pueden ser bienes jurdicos por no contener daosidad social; que la escala de valores que sirve de base a las normas jurdicas penales militares contiene bienes jurdicos que para un ciudadano comn constituiran faltas de naturaleza tica, pero que, para el fuero militar, constituyen delitos graves; y que, por consiguiente, el artculo II del Titulo Preliminar de la LOJM no se contrapone a la Constitucin, pues los principios como el orden, la moral y la disciplina se encuentran materializados en los artculos 78 al 306 del CJM. En relacin a la alegada vulneracin del principio de igualdad por parte del artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar, sostienen que sta carece de fundamento, toda vez que la homosexualidad es expresin de una escala de valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar. En cuanto a la aludida violacin del principio de unidad jurisdiccional, alegan que la Justicia Militar es autnoma y que su ejercicio no depende de ninguna autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto

por el artculo IV de la LOJM, que establece que los vocales o jueces no pueden ejercer empleo, cargo o comisin ajenas a su funcin. Asimismo, sostienen que cuando el Consejo Supremo de Justicia Militar revisa las sentencias de los Consejos de Guerra, no se vulnera la independencia interna de stos, toda vez que se trata de una facultad de los rganos jurisdiccionales superiores, tal como se puede verificar en el caso del fuero comn, donde la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Cdigo Procesal Civil, establecen la procedencia del recurso de revisin contra resoluciones judiciales de determinados rganos jurisdiccionales. Respecto de los nombramientos del Presidente y Vocales de los Consejos de la Justicia Militar por el Poder Ejecutivo, sostienen que estas facultades son justificadas, toda vez que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y como tal tiene la obligacin de velar por el orden interno y la seguridad exterior, as como de presidir el sistema de defensa nacional, entre otras. Por otra parte, alegan que los nombramientos de los jueces militares por parte del Consejo Nacional de la Magistratura no resulta viable, pues, debido a las funciones y estructura de las Fuerzas Armadas y Policiales, y a fenmenos como el terrorismo, stas se encuentran obligadas a tener puestos militares en diversas zonas andinas y de selva, por lo que es justificado que sea el Poder Ejecutivo el que nombre a estos jueces. Sobre la presunta interferencia en los rganos de la justicia militar, debido a que la LOJM dispone trasladar los juicios militares de un consejo a otro en cualquier estado del procedimiento, refieren que sta es una facultad que tambin existe en el fuero comn, tal como se advierte del artculo 95 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que autoriza al Fiscal a solicitar la transferencia de competencia cuando ocurren situaciones como las anteriormente mencionadas. De igual modo, sobre las facultades de carcter disciplinario del Consejo Supremo de Justicia Militar, afirman que la Sala Plena de la Corte Suprema goza de las mismas facultades, por lo que no se aprecia violacin de la garanta de exclusividad. Respecto a la supuesta vulneracin de las garantas de

independencia e imparcialidad en cuanto a que los jueces militares poseen grado militar y, por tanto, estn sometidos a la jerarqua castrense, mencionan que el establecimiento de estos grados es justificado por la naturaleza del cuerpo militar y, adems, porque es acorde con los objetivos del Decreto Ley N. 21148, Ley de Ascensos de la Carrera Militar, as como su respectivo reglamento. De igual modo, sostienen, respecto a la facultad del Presidente para designar la composicin de las Salas, que sta es similar a aquella que posee el Presidente de la Corte Suprema y los Presidentes de las Cortes Superiores, tal como se aprecia del inciso 7) del artculo 76, e inciso 7) del artculo 90 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En cuanto a la denunciada vulneracin de la garanta de inamovilidad, refieren que la demandante propugna una inamovilidad absoluta, que resulta inaplicable en virtud de la estructura de la Fuerza Armada. Frente a la objecin de que la Justicia Militar no est compuesta por personal letrado, sostienen que esta afirmacin es falsa, toda vez que los jueces, vocales y presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, son abogados con grado militar y estudios superiores de especializacin por exigencia de la Ley de Ascensos. Asimismo, refieren que la funcin jurisdiccional la ejercen de manera exclusiva, no pudiendo desempear ninguna otra misin o encargo particular, tal como dispone el artculo IV del Titulo Preliminar de la LOJM. Con relacin a la vulneracin de la autonoma e independencia del Ministerio Pblico, aducen que la justicia militar, por la naturaleza de su funcin, es un sistema mixto (inquisitivo y acusatorio), de modo que un Consejo o un Juez pueden abrir instruccin ante la negativa del fiscal. Tambin sostienen que la facultad de denunciar que posee el Presidente de la Repblica se justifica por su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Finalmente, expresan que el Consejo Supremo de Justicia Militar constituye un pliego presupuestario independiente, que provisionalmente haya sido considerado y que el hecho de una Disposicin en

Complementaria de la Ley Orgnica del Ministerio de Defensa, no implica

su subordinacin, ni menos su integracin a dicho sector, lo que se demuestra al verificarse que no se encuentra considerado en el organigrama de dicho Ministerio. FUNDAMENTOS 1. Sobre la excepcin de prescripcin de la accin 1. 1. El Tribunal Constitucional considera que la excepcin de interpuesta debe ser desestimada, toda vez que al

prescripcin

momento de evaluar la admisin de la demanda, este Colegiado verific el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional. 2. Decretos Leyes PRE-constitucionales y Constitucin de 1993 1. 2. Antes de entrar al anlisis de las normas impugnadas compuesta especialmente por

normas con rango y fuerza de ley pre-constitucionales, debe mencionarse que este Tribunal, en la sentencia del Caso de la Legislacin Antiterrorista (Exp. N. 010-2002-AI/TC, FJ 13), sostuvo que de acuerdo a la teora de la continuidad, los Decretos Leyes, pese a ser espurios, perviven o mantienen su vigencia surtiendo todos los efectos legales, por lo que es posible no slo que se realice un juicio de compatibilidad de acuerdo con un criterio cronolgico [Constitucin posterior deroga ley anterior], sino tambin uno con un criterio jerrquico [Constitucin prevalece sobre la legislacin]. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse sobre el fondo de la accin de inconstitucionalidad. 3. Delimitacin del Petitorio 3. a) La demandante ha planteado, fundamentalmente, los siguientes Que la configuracin actual de la jurisdiccin militar, delimitada por argumentos: las cuestionadas leyes, vulnera principios de la Administracin de Justicia tales como la unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional, la garanta de inamovilidad de los magistrados judiciales, as como los derechos de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por tribunales imparciales e independientes, y de defensa. a) Que determinados artculos de la LOJM y CJM vulneran la autonoma e independencia del Misterio Pblico, por establecer, entre otras cosas, un rgano propio a cargo de la titularidad de la accin penal y permitir que los fiscales militares tengan grado jerrquico. b) Que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho penal, aduciendo que la moralidad, orden y disciplina no pueden ser la fuente de donde se deriven los objetos de proteccin penal. c) Que el artculo 269 del CJM, que sanciona al militar que practique actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del local militar, vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de dignidad de la persona y la clusula de igualdad. 4. El Estado social y democrtico de Derecho, el principio de separacin de poderes y la jurisdiccin militar 4. La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John Locke, expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la funcin jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las libertades fundamentales.Al respecto, Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes sostuvo que: No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez

sera el legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes. El de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares. 2. 5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta dictadura. para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la

3. 6.

Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio

fundamental, consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza segn el principio de separacin de poderes (...).

4. 7.

Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la

funcin jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.

5.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han

ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin (...). [Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73]. La funcin jurisdiccional

6.

Orlando J. Gallo [La Justicia Constitucional. en Curso de Derecho Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pg. 348] seala que: En un sentido amplio, ejercen jurisdiccin los rganos de los tres poderes del Estado, conforme a la distincin que se tornar clsica luego de su formulacin por Montesquieu [...], Sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los rganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un rgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos.

7. . En esa misma orientacin, Daniel Oswaldo Ruiz [El Poder Judicial: En

Instituciones de Derecho Pblico. Buenos Aires: Ediciones Mocchi, 1997.] plantea que La funcin jurisdiccional consiste en la aplicacin de la ley a los efectos de resolver controversia, litigios o causas [...].

8. . A la luz de lo expuesto, la funcin jurisdiccional debe entenderse

como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En efecto, ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano (salvo en los casos de legtima defensa o de derecho de retencin), es el Estado el encargado de resolver las controversias legales que surgen entre los hombres. En dicho contexto, el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para ejecutar una accin, a lo que corresponde como correlato la jurisdiccin, que es, adems, un poder deber.

9. . Es evidente que la jurisdiccin corresponde a la soberana del

Estado, y que se ejerce a travs del rgano jurisdiccional, el cual ser el competente para resolver los conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la aplicacin de la ley.

10. . El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber: a) b)

b) Conflicto entre las partes. Inters social en la composicin del conflicto.

c) c) d)
d)

Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como

tercero imparcial. Aplicacin de la ley o integracin del derecho. El concepto jurisdiccin se encuentra regulado por dos clases de facultades: las primeras relativas a la decisin y ejecucin que se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coercin y documentacin que, de un lado, tienden a remover los obstculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente la realizacin de los actos jurisdiccionales, otorgndoles permanencia, as como una fijacin indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan.

11.

El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de ordinarios e intereses legalidad de los actos

administrar justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los derechos constitucionalidad; administrativos. La unidad de la funcin jurisdiccional 15. Este principio est reconocido por el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin, que prescribe que: No existe jurisdiccin militar. No hay proceso judicial ni puede establecerse por comisin o alguna independiente, con excepcin de lo arbitral y lo y el control de la legtimos; la sancin de los actos delictivos; el control difuso de la

delegacin.Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, en virtud de lo cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere. En atencin a ello, la Constitucin ha

establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos. Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Tecnos, 2000, pg. 245] expone que: El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del principio de divisin de poderes [...]. De all que, como veremos ms adelante, genere las manifestaciones de exclusividad y de asiento de la organizacin y funcionamiento de la administracin de justicia.

12.

La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negacin idea de la fragmentacin jurisdiccional; y esto porque, por en los conflictos interindividuales de contenido

de la de

motivaciones derivadas de la esencia, carcter y calidad de la funcin dirimir estrictamente jurdico, se hace patente la necesidad, dentro de lo razonable, de asegurar la individualidad y unidad de dicho atributo soberano a favor del Poder Judicial.

13.

El principio de unidad permite que la funcin jurisdiccional sea

ejercida por una entidad unitaria, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; y, con ello, que todos los justiciables se encuentren, en principio y como regla general, sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales o de privilegio en razn consideracin absurda. En la sentencia recada en el Exp. N. 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el principio de unidad de la funcin jurisdiccional: (...) se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdiccin, como expresin de la soberana. Segn sta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurdicamente relevantes han de estar confiadas a un nico cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre s, denominado Poder Judicial (...). de la mera e inadmisible diferenciacin de las personas o de cualquier otra

14.

Ahora bien, el principio de unidad no obsta que el legislador pueda que dichos rganos intrajurisdiccionales aseguren al

establecer, al interior del Poder Judicial, juzgados especializados; siempre justiciable todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

15. . En ese orden de ideas, Justicia Viva [Manual del Sistema Peruano
de Justicia. Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del Per y Jueces para la Justicia y Democracia, 2003, pgs. 22-23] expresa que: (...) el principio de unidad jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de sujetarse a un estatuto orgnico nico, el que ser de tal naturaleza y caractersticas que garantice la independencia. En ltima instancia, entonces, el principio de unidad jurisdiccional ha de entenderse como una garanta de la independencia judicial, lo que acarrea los siguientes rasgos comunes a toda judicatura ordinaria: (i) estatuto personal nico, (ii) jueces tcnicos (letrados) y de carrera, (iii) formacin de un cuerpo nico (el Poder Judicial) y (iv) sujecin a los rganos de gobierno del Poder Judicial.

16. . Por error de tcnica, si bien en el artculo 139 de la Constitucin

se seala que: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes, en puridad, como el propio texto fundamental lo reconoce, sistemtica, pero expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: la militar y la arbitral (inciso 1 del artculo 139); la de las Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149); y la Constitucional (artculo 202). El principio de exclusividad 21. Este principio est previsto por el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin, que precepta que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.

17. . Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibicin

constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no conformantes del Poder Judicial.

18. . Justicia Viva [Ob. Cit. pg. 23] acota que el referido principio
ostenta un doble sentido: positivo y negativo. En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) y de tutela judicial efectiva (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin). En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos pblicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurdicos en sede judicial.

19.

. Como antes se ha dicho, si bien el

mencionado inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin ha considerado excepcionalmente a la jurisdiccin militar como una jurisdiccin independiente, ello no autoriza a que sta disee y autorice el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el de la garanta de inamovilidad de los jueces. 25. De igual modo, la jurisdiccin militar, en tanto rgano jurisdiccional, no se encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal (...). [Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 24 de septiembre de 1999, Pargrafo 71]. 5. Los principios de independencia e imparcialidad, la garanta de inamovilidad y la jurisdiccin militar La independencia judicial 26. El inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin consagra este principio en los siguientes trminos: Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus

funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmites, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. 27. Como bien afirma Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. II. Madrid. Tecnos, 2000, Pg. 243]: La consagracin de la independencia del Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la separacin de poderes. Aade que dicha proclamacin [Ob. Cit pg., 244] (...) debe ser considerada como un requisito indispensable para poder hablar de un autntico Poder Judicial y de un verdadero Estado de Derecho. De all que la independencia se encarame como en el valor capital de la justicia. 28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional. 29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso. 30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, pg. 441] lo concibe como la ausencia de vnculos de sujecin o de imposicin de directivas polticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, as como la imposibilidad de intromisin de los rganos intrainstitucionales superiormente jerrquicos tendientes a orientar o corregir la actuacin jurisdiccional del juez competente de una causa, en

tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo. 31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia. El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes. orgnica),

a)

b)

Como garanta operativa para la actuacin del juez

(independencia funcional), por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdiccin.

b)

c)

Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia

voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra y reconoce. 32. Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para funcionar desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la Convencin Americana de Derechos Humanos, no slo son de aplicacin en sede del Poder Judicial, sino tambin en cualquier otro mbito en el que se ejerza, formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de los rganos que integran la jurisdiccin militar. 33. La independencia, como una categora jurdica abstracta, necesita materializarse de algn modo si pretende ser operativa. En

tal sentido, no basta con que se establezca en un texto normativo que un rgano determinado es independiente y autnomo en el ejercicio de sus funciones, como el caso del artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Justicia Militar [es autnoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa]; tambin es importante que la estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin especializada como la militar posibilite tal actuacin. El principio de imparcialidad 34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente ligado al principio de independencia funcional se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que a) b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que el juez pueda tener con el caso. puede tener en el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable. Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: [Un] Tribunal no podra, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y orgnico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables (...) (Caso De Cubber contra Blgica, del 26 de octubre

de 1984).Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia son garantas consustanciales y necesarias para una correcta Administracin de Justicia, stas deben entenderse, a su vez, como garantas para los imputados (garanta a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial), configurndose, de este modo, su doble dimensin. La garanta de inamovilidad de los jueces 35. Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 146 de la Constitucin, que prescribe que: el Estado garantiza Magistrados Judiciales [...] 2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento. Conceptualmente, tal como seala Francisco Fernndez Segado: [El Sistema Constitucional Espaol. Madrid: Dyckinson, 1992, pg. 1065] la inamovilidad tiene como fin fortificar la de resistencia del Poder Judicial frente a los embates del Ejecutivo. Se establece como un valladar contra la remocin y el apartamiento de una causa, impuesta por la va del traslado sin consentimiento, convirtindose, por ende, en un resguardo seguro para la permanencia en la sede y en el grado. Juan A. Gonzlez Caldern [Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1984, pg. 548] comenta que: (...) la inamovilidad de los jueces es una de las conquistas ms notables de pueblos libres. Es la nica garanta verdadera de independencia de los magistrados judiciales en el desempeo de sus cargos. Los pone a cubierto de de las reacciones extremas, ya provengan de otros poderes, ya a los

personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden ejercer presin sobre sus conciencias. Para el Tribunal Constitucional, la garanta de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado,

indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrtico. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos: a) sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial. b) b) Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro. Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello no cabe aceptar la existencia de garantas temporales de inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se trate de una garanta permanente. Adems, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurdica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeo de las labores encomendadas. 36. Esta garanta es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que hacen a la vez de jueces, resultan susceptibles de rotacin, y no necesariamente para seguir desempeando las mismas funciones jurisdiccionales. 37. Consecuentemente, en el proceso de consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar la jurisdiccin militar a las garantas propias del correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, delimitndola como jurisdiccin especializada y, en algunos casos, restringindola a tiempos de guerra. Las garantas procesales de las que gocen los acusados militares en tiempos de paz deben ser ms favorables o, como mnimo, iguales a a) Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso

aquellas de las que gozan las personas protegidas por el derecho internacional humanitario en tiempos de guerra. 6. Anlisis de constitucionalidad de la configuracin actual de la jurisdiccin militar 38. Previamente, es necesario mencionar, respecto del cuestionamiento de la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del Ministerio de Defensa, que incorporaba al Consejo Supremo de Justicia Militar como Unidad Ejecutora del referido Ministerio, que tal dispositivo fue derogado por el artculo 1 de la Ley N. 28297, publicada el 22 de julio de 2004, por lo que, en este extremo, ha operado la sustraccin de la materia. Incompatibilidad entre el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la condicin de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional Artculo 6.- El Consejo Supremo de Justicia Militar est integrado por diez Oficiales Generales y Almirantes en situacin de actividad, ocho de los cuales son Vocales, tres de cuyos integrantes debern ser del Cuerpo Jurdico Militar (...). Artculo 22.- En cada una de las zonas judiciales habr un Consejo de Guerra compuesto (...) de dos Vocales del grado de Teniente Coronel, Capitn de Fragata o Comandante FAP en situacin de actividad, uno de los cuales deber ser del Cuerpo Jurdico Militar (...) Artculo 31.- (...) Los jueces sustitutos suplirn a los Permanentes en caso de necesidad del servicio, cargos que sern desempeados por oficiales del Cuerpo Jurdico (...) y a falta de stos, por oficiales de armas de igual grado (...). Inconstitucionalidad de la subordinacin o dependencia existente entre los rganos de la jurisdiccin militar 1.

Artculo III.- La Justicia Militar es autnoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los jerarqua. Artculo 15.- Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia de las Fuerzas Policiales son Tribunales Permanentes jerrquicamente subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar (...). 39. 53. Asimismo, por idntica razn, son inconstitucionales las facultades del Consejo Supremo de Justicia Militar consignadas en el artculo 12 de la LOJM, que a continuacin se mencionan: a) a) b) b) La revisin de las sentencias de los Consejos en los casos El traslado de los juicios militares de un Consejo a otro, en Organismos Judiciales de mayor

determinados por la Ley (inciso 1). cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio, cuando a su juicio el inters general de la justicia as lo exija (inciso 6). c) c) La orden de apertura de instruccin cuando encuentre mrito para ello (inciso 14). d) d) La designacin para el ejercicio de funciones judiciales al Oficial en actividad que estuviere legalmente apto en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de ausencia o impedimento de los titulares (inciso 15). e) e) 19). f) f) La participacin en la declaratoria de vacantes y ascensos de los oficiales del Cuerpo Jurdico Militar, que prestan servicio en la Rama Judicial (inciso 20). 1. rango militar. El ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria de carcter judicial sobre todos los funcionarios y empleados de la Justicia Militar (inciso

La inconstitucionalidad del nombramiento de jueces militares por el Poder Ejecutivo Artculo 23.- (...) El Presidente y los Vocales de los Consejos sern nombrados por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro del Sector Pertinente (...). Artculo 31.- (...) El nombramiento de los Jueces Permanentes ser hecho por el Poder ejecutivo, el de los Sustitutos por el Presidente del Consejo (...). Artculo 32.- (...) Habr tantos Jueces Instructores Permanentes en cada Zona Judicial, cuando lo requieran las necesidades del servicio. Su nmero ser fijado anualmente por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo Supremo de Justicia Militar (...). La garanta de inamovilidad de los jueces militares 2. Artculo 23.- (...) permanecern en el cargo no menos de dos aos. Las fechas de cambio de empleo se escalonarn de modo que la renovacin del personal de los Consejos se haga por tercios. Slo por razn de tal escalonamiento, o por necesidades urgentes del servicio, el tiempo de permanencia en el cargo podr ser menor que la establecida en este artculo. Los demandados, por su parte, aducen que la inamovilidad absoluta propugnada por la Defensora del Pueblo es inaplicable en el mbito de la jurisdiccin militar, debido a las funciones que deben cumplir la Fuerzas Armadas. En virtud de lo expresado en los Fundamentos Nos 35, 36 y 37 de esta sentencia, el Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandados. S entiende, en cambio, que la inamovilidad de los jueces es una garanta que fortalece su independencia e imparcialidad, y que, en cuanto tal inamovilidad, se ha configurado en forma semejante al

rgimen jurdico al cual se encuentran sometidos los profesionales de las armas, por lo que resulta inconstitucional. En consecuencia, el artculo 23 de la LOJM es inconstitucional por vulnerar el principio de inamovilidad de los jueces. El derecho de defensa de los efectivos militares y policiales 63. La demandante aduce la inconstitucionalidad del artculo 81 de la LOJM, que dispone lo siguiente: Artculo 81.- (...) Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales Militares nombrar libremente a su Defensor, quien ser abogado u Oficial. Al que rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn Oficial de graduacin inferior a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley. 64. Sostiene que esta norma afecta el derecho de defensa por permitir que un oficial de armas, sin formacin jurdica, lleve a cablas funciones de defensor de oficio. Asimismo, alega que equiparar la defensa de oficio a un acto de servicio, prohibiendo que oficiales de determinada graduacin puedan excusarse, desnaturaliza completamente la garanta de la defensa letrada, la misma que debe adecuarse a los intereses del imputado, y no al cumplimiento de obligaciones de naturaleza militar. 65. Por su parte, los demandados, refieren que la Defensora del Pueblo no ha tomado en cuenta que con esta disposicin se ha querido respaldar el derecho de defensa de los procesados, debido a que existen lugares aislados, fronteras, entre otros, donde la ausencia de abogados es notoria. 66. El Tribunal Constitucional estima que no es vlida ninguna situacin de excepcin que impida ejercer a una persona sometida a juicio su derecho de defensa, pues este es un elemento integrante del contenido

esencial del derecho al debido proceso y, como tal, debe ser reconocido en toda circunstancia. 67. En la medida que uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho de defensa consiste en la facultad de elegir, o no, a un defensor de su eleccin (inciso 14 del artculo 139 de la constitucin), el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional que en el impugnado artculo 81 del CJM se haya previsto que la autoridad judicial pueda nombrar a un defensor para el enjuiciado que se hubiere rehusado expresamente a contar con uno. 68. Igualmente, es inconstitucional que en dicho precepto se haya autorizado que la posibilidad de elegir a un defensor pueda recaer en un oficial, so pretexto, como se ha expuesto en la contestacin de la demanda, que en determinados lugares no existen letrados. 69. La defensa tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin de contradictorio, por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares que carecen de formacin jurdica. Por ello, en el caso de que un procesado no cuente con los recursos econmicos que le permitan contar con un defensor de su eleccin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho de defensa mediante la incorporacin de un defensor de oficio. 70. Asimismo, es inconstitucional que en dicho artculo 81 se haya previsto que, cuando se nombre a un militar en situacin de actividad como defensor, tal defensa constituya un acto de servicio, y que de ella no pueda excusarse el militar designado. En primer lugar, debe precisarse que el ejercicio efectivo del derecho de defensa no puede estar en manos de un individuo que se encuentra sometido a una intensa relacin de sujecin especial con la institucin cuyos bienes jurdicos protegidos han sido transgredidos, y en el que sus miembros se encuentran sometidos tambin a una intensa sujecin a los principios de jerarqua y disciplina castrenses. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional que la prestacin

de un servicio pblico como es la defensa judicial haya sido considerada como un acto de servicio, cuando se trata de una actividad absolutamente ajena a las asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. Finalmente, el Tribunal considera que es tambin inconstitucional que sobre una actividad ajena a los objetivos y fines de la institucin castrense a la que pertenece, un oficial no pueda excusarse de prestar el servicio de defensa ante un tribunal militar. Dado que tal defensa est fuera del mbito del acto de servicio, el Tribunal Constitucional considera que es manifiestamente desproporcionada la medida introducida por el legislador y, por tanto, violatoria del ordinal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin. Por todo ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 81 del CPM. 7. La en la configuracin inconstitucional del Ministerio Pblico jurisdiccin militar

71. Se aduce la inconstitucionalidad del artculo 75 de la LOJM, por disponer: Captulo III: DEL MINISTERIO PBLICO. Artculo 75.- El Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin de parte la accin de Justicia Militar a fin de que haya pronta y oportuna sancin de los delitos militares; exige el cumplimiento a los fallos consentidos o ejecutoriados y defiende la competencia jurisdiccional militar (...). 72. La demandante sostiene que tanto esta norma como todas aquellas contenidas en el mencionado captulo, atentan contra la autonoma institucional del Ministerio Pblico, reconocida por el artculo 158 de la Constitucin, y desconocen la atribucin de titularidad otorgada a dicha institucin en el inciso 5) del artculo 159 de la Carta Magna. Por su parte, los demandados alegan que si bien el Ministerio Pblico de la Justicia Militar no est integrado a aquel previsto en el artculo 158 de la Constitucin, ello no implica que su configuracin sea

inconstitucional, independiente.

debido

que

pertenece

una

jurisdiccin

73. Al respecto, cabe mencionar que el artculo 158 de la Constitucin consagra la autonoma del Ministerio Pblico, estableciendo, en el artculo 159, sus atribuciones, dentro las cuales se encuentran la de promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho (inciso 1); la de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia (inciso 2); la de conducir desde su inicio la investigacin de delito (inciso 4); la de ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte (inciso 5); y la de ejercer iniciativa en la formacin de leyes (inciso 7), entre otras. 74. A diferencia de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha encomendado a diversos rganos [la ordinaria al Poder Judicial, la constitucional a este Tribunal, etc], la Constitucin no ha previsto un tratamiento semejante para el Ministerio Pblico. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este rgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningn otro rgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite un supuesto de excepcin. 75. No obstante, el Captulo III del cuestionado Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de la Justicia Militar, crea y regula el funcionamiento de un organismo denominado Ministerio Pblico, al que se le asignan funciones tales como promover de oficio o a peticin de parte la accin de Justicia Militar para la sancin de delitos militares; ser parte en el proceso penal; integrar los Tribunales con las mismas prerrogativas de sus dems miembros, pero sin intervenir en sus deliberaciones (artculo 75); perseguir que se haga efectiva la reparacin civil a favor del Estado y ejercer vigilancia sobre otros fiscales (artculo 78, incisos 5 y 7, respectivamente), entre otras. 76. Dado que est constitucionalmente vedado tal proceder, el Tribunal considera que es inconstitucional el organismo denominado Ministerio Pblico creado por el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, ya que tal contraviene la autonoma del Ministerio Pblico consagrada por el artculo 158 y siguientes de la Constitucin. En consecuencia, es inconstitucional, en su integridad, el Captulo III del Decreto Ley N. 23201, as como todo extremo de esta ley y del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar, en los casos que prevean la actuacin de los fiscales de la jurisdiccin militar.

77. Por la misma razn, son inconstitucionales los siguientes dispositivos del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar: el segundo prrafo del artculo 374, por admitir la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales acudan directamente ante la autoridad judicial respectiva; el artculo 375, por disponer que si los fiscales de los juzgados no ejercen la accin penal de hechos puestos en su conocimiento por los Consejos o el Juez Instructor, estos podrn abrir instruccin, decisin que deber ser elevada en consulta al Consejo Supremo de Justicia Militar o al respectivo Consejo; el artculo 378, por establecer que el proceso penal puede iniciarse por orden del Presidente de la Repblica o del Consejo Supremo de Justicia Militar; y el artculo 387, por otorgar discrecionalidad a las autoridades judiciales correspondientes para promover la accin penal ante denuncias realizadas por la prensa. 8. Anlisis de constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM 78. Mediante el presente proceso tambin se ha puesto en cuestin la constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM, que establece lo siguiente: Artculo II.- Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. Su constitucin y funcionamiento se rigen exclusivamente por las normas que contiene esta Ley y el Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones slo sern modificadas por ley expresa y de igual naturaleza. 79. La Defensora del Pueblo alega, entre otras cosas, que toda conducta que no cuente con relevancia o proteccin constitucional y no resulte socialmente daosa, no merece tutela penal en virtud del principio de ltima ratio del Derecho Penal. Aade que la moralidad no puede ser objeto de tutela penal, pues el referente valorativo del Derecho Penal debe ser la Constitucin. Asimismo, la disciplina y el orden, en principio, muestran la misma incongruencia, por tratarse de trminos con contenido abstracto, salvo que la afectacin de los mismos ponga en peligro o afecte las capacidades orgnicas y funcionales de las Fuerzas

Armadas y Polica Nacional para cumplir con los fines constitucionalmente asignados. 80. Por su parte, los demandados alegan que la misin especial que les ha sido encomendada obliga al reconocimiento constitucional de las caractersticas sui gneris de las leyes y reglamentos que regulan las funciones, organizacin y la disciplina militar en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; y que por ello valores como el honor, la moral, la disciplina y el orden, son fundamentales para la consecucin de los objetivos institucionales. 81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos por la demandante. Si, como se ha sostenido, entre jurisdiccin y administracin militar no puede existir una relacin de equivalencia, entonces, los fines constitucionales que se han dispuesto para optimizar los rganos de la justicia militar no pueden ser semejantes a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Armadas. Un sentido constitucionalmente adecuado para entender los fines que debe cumplir la jurisdiccin militar no puede desvincularse del juzgamiento y eventual sancin de los denominados delitos de funcin; es decir, del juzgamiento de aquellas conductas que lesionan bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses. 82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de orden y disciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fines institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Simplemente hace nfasis en que la preservacin de tales principios no puede estar confiada a la justicia militar. Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sostenido impide que, en sede administrativo-militar, las leyes y reglamentos que regulan el funcionamiento y el status de los militares puedan establecer procedimientos e instancias que preserven lo que es propio de la administracin militar, es decir, los principios de jerarqua, disciplina, orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido con carcter general en la

STC N. 2051-2002-AA/TC, cualquiera que sea el rgimen jurdico disciplinario que al amparo del artculo 168 de la Constitucin se pueda establecer, ste debe sujetarse a los principios y derechos fundamentales que reconoce la Constitucin. 83. Que los rganos de la jurisdiccin militar no puedan tener como fines esenciales e inmediatos mantener (...) el orden y la disciplina, tampoco quiere decir que, indirectamente, al juzgar y sancionar conductas que pongan en peligro determinados bienes jurdicos de las instituciones castrenses, no puedan contribuir con el logro de tales cometidos. En esos casos, tales cometidos no podrn sustentarse en una genrica, imprecisa y ambigua nocin de disciplina y orden castrense, sino, concretamente, en consideraciones tales como el juzgamiento y sancin de tipos penales, con observancia de las exigencias mnimas que impone el principio de legalidad penal-militar. 84. Mutis mutandis, las mismas consideraciones son atinentes para el mantenimiento de la moralidad en el seno de los institutos armados. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la fraccin de disposicin del artculo II del Ttulo Preliminar del CJM, que establece que: Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. 9. El artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar y el derecho fundamental a la no discriminacin La Defensora del Pueblo alega que el artculo 269 del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar, es inconstitucional por establecer que: Artculo 269. El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido con expulsin de los Institutos Armados si fuese Oficial y con prisin si fuese individuo de tropa.

Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en circunstancia como atenuante. 86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la persona y la clusula de igualdad, consagradas en el artculo 1 y en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, respectivamente. Por su parte, los demandados sostienen que la homosexualidad es la expresin de una escala de valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar. 87. Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es inconstitucional por las razones siguientes: a). En primer lugar, es inconstitucional el segundo prrafo del artculo 269, en cuanto prev que: Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito [contra la libertad sexual], ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en circunstancia como atenuante. En la N. STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que, de conformidad con el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado, el mbito de la justicia militar est estrictamente restringido al juzgamiento de los denominados delitos de funcin. En efecto, all enfatiz [F.J. Nos 110 y sgtes.] que lo que caracteriza al delito de funcin no es la condicin de militar del agente activo, sino la infraccin de bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses. Evidentemente, el bien protegido en el segundo prrafo del artculo 269 de la Constitucin no compromete ningn bien jurdico de dichos institutos castrenses sino, concretamente, la libertad sexual de quien padece contra su voluntad el acto sexual.

b). En segundo lugar, es inconstitucional que el juzgamiento y la sancin por la prctica de un acto deshonesto y contra natura se haya confiado a la si justicia entre las militar. Como se ha sostenido y precedentemente, instituciones administracin

justicia militar no existe equiparidad, entonces la calificacin y enjuiciamiento de conductas de esa naturaleza no puede estar confiada a un rgano al cual se ha encargado el juzgamiento y la sancin de los delitos de funcin. c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que slo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en el sentido de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva- la prctica de un acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con igual razn, la prctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurdico es la prctica de una conducta deshonesta, no existe razn objetiva ni base razonable, para que se sancione slo las efectuadas entre personas del mismo sexo. d). En cuarto lugar, es inconstitucional, por ser desproporcionado [adems de no constituir un delito de funcin], que se haya previsto como delito la prctica de un acto deshonesto. Acto inconstitucional, adems, por violar el principio de legalidad penal y, particularmente, la exigencia de lex certa, pues con la expresin acto deshonesto no se precisa la conducta considerada como prohibida. e). En quinto lugar, es inconstitucional la fraccin de disposicin que seala que si el acto deshonesto es practicado por un miembro de la tropa, la sancin ser la prisin. Inconstitucional porque, por un lado, frente a una conducta que no constituye un delito de funcin, se ha previsto la posibilidad de restringir la libertad individual de una persona; y, por otro, porque ella afecta el principio de legalidad de la pena, puesto que no contempla ni un mnimo ni un mximo de lapso temporal que pueda durar la prisin. Mutatis mutandis, este ltimo criterio es extensivo

al caso de la prisin que se pueda decretar cuando el sujeto activo sea un oficial de los institutos castrenses. g). Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que se haya previsto que los actos sexuales contra natura, realizados en sede militar, sean considerados como faltas disciplinarias y/o delitos (segn se trate de un oficial o miembro de la tropa), y no se haya previsto en iguales trminos en rigor, como un supuesto de falta disciplinaria-, la prctica, en general, de cualquier relacin sexual en sede militar, no destinada a esos fines. 10. Efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad 88. El artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. 89. Por su parte, la primera parte del artculo 40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional prev dos excepciones a tal regla, al establecer que: Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin [cursivas nuestras]. Este Colegiado considera que la excepcin consistente en que luego de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley se revivan procesos fenecidos si es que versan sobre materia penal, no limita la posibilidad de que este Tribunal pueda modular los efectos en el tiempo de su decisin [STC N. 0010-2002-AI/TC]. Esto es que, en su condicin de Intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer una vacatio sententiae por un lapso de 12 meses, contados a partir de la publicacin de esta sentencia en el diario oficial, vencido el cual automticamente los efectos de sta se

harn efectivos y, en consecuencia, permitir que los procesos penalesmilitares en los cuales se hayan aplicado las normas consideradas invlidas, puedan ser revividos. Dicho lapso permitir que, en atencin a la proteccin del derecho fundamental a la libertad personal, el legislador regule, en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de nuevos procesos penales militares para los sentenciados por la jurisdiccin militar, por delitos de funcin, siempre que actualmente se encuentren sufriendo penas privativas o restrictivas de la libertad. Dentro del supuesto referido en el pargrafo precedente no se 90. encuentran los efectivos militares que hubieren sido juzgados y sancionados por faltas administrativas disciplinarias, toda vez que, por un lado, la imposicin de estas sanciones es una potestad propia de los rganos y tribunales administrativos; y, por otro, porque no se trata de una materia penal. 92. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no anula automticamente los procesos judiciales de aquellos militares que hubiesen sido condenados por los rganos de la jurisdiccin militar. Tampoco se deriva de sus efectos que dichos sentenciados no puedan ser juzgados nuevamente por los delitos de funcin. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia: Inconstitucional el artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto Ley

a) a)

N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, en el extremo que dispone que: Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de

mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. b) Iinconstitucional la frase: y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarqua del artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto Ley N. 23201. c) Inconstitucional todo el Captulo III: El Ministerio Pblico, contenido en el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, as como todo extremo tanto de la mencionada ley, como del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar, en cuanto prevea la actuacin de los fiscales a que se refiere el mencionado captulo. d) Inconstitucionales los artculos 6, 7 y 8 del Decreto Ley N. 23201, que regulan la composicin del Consejo Supremo de Justicia Militar. e) Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del artculo 12 f) g) h) i) del Decreto Ley N. 23201, que regulan determinadas atribuciones del Consejo Supremo de Justicia Militar. Inconstitucionales el inciso 2) del artculo 14, as como los artculos Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 32 y el artculo Inconstitucionales los artculos 62, 63 65, 66, 67 y 69 del Inconstitucional la frase: quien ser abogado u Oficial. Al que 15, 22, 23 y 31 del Decreto Ley N. 23201. 38 del Decreto Ley N. 23201. Decreto Ley N. 23201. rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn Oficial de graduacin inferior f) a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley, del artculo 81 del Decreto Ley N. 23201.

g)

Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 374, y los artculos 375, 378 y 387 del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar.

l)

Inconstitucional el artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar. 1. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que impugna la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley del Ministerio de Defensa, por haberse sustrado la materia.

3. EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses, dicte la legislacin que corresponda, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia. Este tiempo ser contado a partir de la publicacin de esta sentencia en el diario oficial, 2. Publquese y notifquese. vencido el cual, automticamente los efectos de sta tendrn plena vigencia. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA