A TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAO ALIMENTAR

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Inacio de Carvalho Neto

A TRANSMISSIBILIDADE DA OBRIGAO ALIMENTAR1

Inacio de Carvalho Neto2

O art. 402 do Cdigo Civil estabelece que a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor3, isto em razo do carter personalssimo da obrigao alimentar. Assim, como exemplifica SLVIO RODRIGUES 4, se uma pessoa obrigada a alimentar o pai morre, deixando descendentes, estes no herdam o dever de prosseguir fornecendo aqueles

Este tema foi tratado com mais detalhes em nosso Separao e Divrcio - Teoria e Prtica, ed. Juru, Curitiba, 1998, pp. 447/458. 2 Promotor de Justia no Paran, Professor de Direito de Famlia e Sucesses na Universidade Paranaense - UNIPAR e de Direito de Famlia na Escola do Ministrio Pblico, Especialista pela UNIPAR e Mestrando em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring - UEM. Publicou diversos artigos nesta rea nas revistas especializadas, entre os quais se destacam O Suprimento de Idade para Casamento, publicado na RT 745/691 e na Doutrina (coordenao de JAMES TUBENCKLACK), vol. 4, p. 458, e Renunciabilidade da Penso Alimentcia entre Cnjuges, publicado na Doutrina, vol. 6, p. 206. Autor tambm das seguintes obras doutrinrias: Separao e Divrcio - Teoria e Prtica, ed. Juru, Curitiba, 1998, e Aplicao da Pena, ed. Forense, no prelo. 3 Deve-se, de imediato, ressalvar os alimentos vencidos e no pagos at a morte do devedor, que se inscrevem como dvidas da herana, e tm de ser satisfeitos pelos herdeiros, exigveis como qualquer outro crdito. 4 Direito Civil, vol. 6, 21. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 359. 2

alimentos, que ordinariamente caber a seus tios paternos. No havendo parentes mais prximos, os descendentes do de cujus podem ser chamados a alimentar o av, mas por nova obrigao, no por sucesso da obrigao de seu pai.

A Lei do Divrcio, inovando a matria, disps, no art. 23:

Art. 23. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Cdigo Civil5. Anota THEOTNIO NEGRO 6 que o art. 402 est revogado pelo art. 23 da Ldi, deste teor: .... Do mesmo pensar so MANOEL MESSIAS VEIGA7, EDSIO GOMES DE MATOS8, SRGIO GISCHKOW PEREIRA9, ULDERICO

O Cdigo Civil argentino dispe semelhantemente: Art. 208 - ...Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular com anterioridad, la prestacin ser carga de su sucesin debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola. 6 Cdigo Civil e Legislao Civil em Vigor, 14. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 98, nota ao art. 402 do Cdigo Civil. 7 Do Divrcio e Sua Prtica Forense, 2. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 53. 8 Teoria e Prtica do Divrcio, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 112. 9 A Lei do Divrcio e Transmisso da Obrigao Alimentar, RT 518/29. 3

PIRES DOS SANTOS10, DARCY ARRUDA MIRANDA11 e WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO12, parecendo ser este tambm o entendimento de JOS ABREU13. Tambm a jurisprudncia tem dado, em alguns julgados, pela revogao:

Ocorre, todavia, que tal dispositivo legal veio a ser revogado pelo art. 23 da LD (Lei n. 6.515, de 26/12/77) que expressamente dispe: ...14.

A revogao, no entanto, como bem observa THEOTNIO NEGRO, no pacfica. SLVIO RODRIGUES, por exemplo, considera ter havido apenas derrogao do art. 402:
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A Lei do Divrcio Interpretada, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 96. A Lei do Divrcio Interpretada, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 151. 12 Curso de Direito Civil, 2. vol., 32. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 305. 13 Outro aspecto que vale destacado a revogao do art. 402 do Cdigo Civil, em razo do art. 23 da lei. Este entendimento resulta do fato de ser evidente a incompatibilidade dos princpios admitidos pelas duas normas legais. Opera-se, assim, a revogao tcita ou indireta, ...Na hiptese em anlise emerge evidente a incompatibilidade entre a lei antiga e a lei nova, aplicando-se o princpio lex posterior derogat priori (JOS ABREU, O Divrcio no Direito Brasileiro, 2. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1992, p. 109). Dissemos que este parece ser o pensamento do ilustre autor porque, embora clara sua lio transcrita, em trecho anterior o autor afirma que embora subverta princpios tradicionais no tem, contudo, abrangncia muito acentuada, uma vez que diz respeito, meramente, obrigao alimentcia de um para o outro cnjuge (JOS ABREU, op. cit., p. 109). Ficamos, assim, em dvida, se o autor acolhe a revogao do art. 402 do Cdigo Civil, ou se entende haver apenas derrogao. 14 TJSP - 4. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 18.560-1 - Rel. Des. Moretzsohn de Castro - RJTJSP 82/38. 4

A questo inicial que se prope a de saber se a mesma genrica, para todos os casos de alimentos, ou se ela se circunscreve apenas aos alimentos fixados ou avenados na separao judicial, isto , no desquite. Como o legislador de 1977 a inseriu no captulo sobre a dissoluo de sociedade conjugal, entendo que o preceito restrito ao caso de alimentos fixados no desquite, e se limita aos alimentos devidos por um cnjuge ao outro15. Do mesmo pensar PAULO LCIO NOGUEIRA16.

Seus argumentos, no entanto, data venia, so frgeis. O fato de estar o preceito inserido no Captulo Da Dissoluo da Sociedade Conjugal no justifica o alcance restrito que o autor
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SLVIO RODRIGUES, op. cit., p. 359. Em outra obra ( Divrcio e a Lei que o O Regulamenta, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 142), o autor justifica seu entendimento de outra forma: O fato de a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, no ter alterado o art. 402 (a despeito de seu art. 50 ter modificado muitos outros), conduz o intrprete ao convencimento de que o legislador, embora no fosse claro ao determinar a transmissibilidade aos herdeiros da obrigao alimentcia, quis se referir aos alimentos devidos por um cnjuge ao outro e no aos alimentos derivados do parentesco (arts. 396 e segs. do Cd. Civil). 16 Lei do Divrcio Comentada, 4. ed., ed. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 38. 5

pretende dar. Basta, para tanto, se observar que no mesmo Captulo esto disciplinadas matrias completamente estranhas separao, tal como a norma do art. 14, que trata de anulao do casamento. Ademais, na prpria seo IV do referido Captulo, que trata Dos alimentos, no h restrio ao tratamento dos alimentos devidos por um cnjuge ao outro 17. Para se ter uma idia da dissenso entre os autores a respeito da extenso do citado art. 23 da Lei do Divrcio, observe-se o seguinte trecho da obra de JOS DA SILVA PACHECO: As penses alimentcias, de que se cogita, so as de direito matrimonial, penses essas que podem ser: a) de direito assistencial, fundada no dever de assistncia mtua entre os cnjuges; ou b) de direito filial, resultante do dever de sustento, educao e manuteno dos filhos. Enquanto o da letra a se extingue, com a dissoluo da sociedade conjugal, o da letra b permanece aps essa dissoluo. Assim, s se h de falar, no mbito do direito matrimonial, de transmisso da obrigao de penso

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O art. 20 trata dos alimentos devidos pelos cnjuges aos filhos, e os arts. 21 e 22 se referem s garantias para ambos os casos. 6

alimentcia, referente aos filhos e no da referente ao cnjuge18. Enquanto SLVIO RODRIGUES e PAULO LCIO NOGUEIRA entendem que a transmissibilidade da obrigao s se refere penso entre cnjuges, JOS DA SILVA PACHECO a v aplicvel, ao contrrio, somente em relao penso fixada aos filhos. Por bvio, se aquele entendimento no nos parece correto, menos ainda este, data venia. E h, ainda, os que entendem que o disposto no art. 23 se aplicaria exclusivamente aos alimentos fixados em separao ou divrcio, independentemente de o serem aos filhos ou ao cnjuge, tais como SEMY GLANZ19, GILSON FONSECA e JOS JOO CALANZANI20, ANTUNES VARELA21 e YUSSEF SAID CAHALI22, havendo tambm decises neste sentido23. Este entendimento, que no nos parece perfeito, , entretanto, muito melhor que os anteriormente retratados.

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JOS DA SILVA PACHECO, Inventrios e Partilhas na Sucesso Legtima e Testamentria, 10. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 183. 19 apud UREA PIMENTEL PEREIRA, Divrcio e Separao Judicial, 3. ed., ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1989, p. 93. 20 Lei do Divrcio Anotada, ed. Aide, Rio de Janeiro, 1995, p. 89. 21 Dissoluo Da Sociedade Conjugal, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 114. 22 Divrcio e Separao, 8. ed., ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 1008. 23 TJSP - 1. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 124.450-1 - Rel. Des. Luiz de Azevedo - RJTJSP 129/192 voto vencedor do Des. Lus de Macedo. 7

Estranha a posio de SEBASTIO AMORIM e EUCLIDES DE OLIVEIRA, para quem o disposto no art. 23 s se aplicaria penso fixada judicialmente24. No bastasse, h ainda o entendimento de UREA PIMENTEL PEREIRA, que afirma que o legislador, no art. 23, teve o cuidado de fazer remisso ao art. 1.796 do CC, como a deixar claro que o que efetivamente se pe a cargo dos herdeiros no a obrigao alimentar, mas sim o dbito apurado em vida do alimentante25. Neste sentido tambm a lio de JANDER MAURCIO BRUM26. E h tambm decises neste sentido27.

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Separao e Divrcio - Teoria e Prtica, 4. ed., ed. Leud, So Paulo, 1997, p. 222. UREA PIMENTEL PEREIRA, op. cit., pp. 92/93. 26 Divrcio e Separao Judicial, ed. Aide, Rio de Janeiro, 1993, p. 94. ARAMY DORNELLES DA LUZ (O Divrcio no Brasil, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, p. 101/102), em lio no muito clara, parece concordar com este entendimento: O art 402 do Cdigo Civil prescrevia que a obrigao de prestar alimentos no se transmitia aos herdeiros do devedor. Tal preceito fundava-se na errnea compreenso de que obrigao pessoal no se transmitia a herdeiros, por fora do art. 928 que taxativo: A obrigao, no sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros. Este texto tem ensejado duas interpretaes: ou a obrigao personalssima no opera como diz a lei especificamente ou nem toda obrigao personalssima opera. Acontece que as palavras vestem mal o pensamento e nem muito fcil oferecer a diferena que sutil. Em todo caso, tentaremos distinguir. O que pessoal e intransmissvel a obrigao, no o dever de prest-la. O que responde pelo cumprimento da obrigao so os bens do devedor. Assim sendo, lcito lhe no transmitir seu patrimnio a outrem, fraudando os credores. No h de ser a morte que operar a extino da dvida se patrimnio lhe sobrevive. A obrigao grava ento os bens. Eles que respondem. 27 TJSP - 2. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 93.556-1 - Rel. Des. Walter Moraes - RJTJSP 113/245; TJSP - 5. Cm. Cv. - Ap. Cv. n. 164.654-1/5 - Rel. Des. Marco Csar - RT 699/52. 8

Data venia, esta posio insustentvel. Se fosse esta a inteno do legislador, no necessitaria ele dispor a respeito, j que os dbitos apurados em vida do de cujus, sejam eles de que natureza for, j se inscrevem, naturalmente, como dvidas do esplio.

A referncia ao art. 1.796 do Cdigo Civil, que SLVIO RODRIGUES 28 diz ser intil, se explica para deixar claro que a obrigao se limita s foras da herana.

Ou seja, o herdeiro ficar liberado da obrigao quando a mesma esgotar toda a herana que recebeu29, isto se no houve extino da obrigao por outra causa anterior30. A esta concluso tambm chegaram SEBASTIO AMORIM e EUCLIDES DE OLIVEIRA31.

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O Divrcio... cit., p. 142. Note-se que a tendncia, na maioria dos casos, ser justamente a completa extino da herana, o que mais revela a injustia da regra do art. 23 em comento. 30 Sobre as causas de extino da obrigao alimentar, vide nosso Separao e Divrcio... cit., pp. 399/405. 31 Op. cit., p. 133/134. 9

O art. 23 suficientemente claro ao dispor que a obrigao de prestar alimentos transmissvel, no a dvida apurada em vida do devedor32.

Parece-nos que a inteno do legislador de 1977 de revogar o art. 402 do Cdigo Civil foi ntida, bastando, para assim se concluir, comparar as redaes de ambos os dispositivos.

E a revogao pode ser inferida t mbm da interpretao a histrica, levando-se em conta a discusso do Projeto que originou a Lei do Divrcio. Com efeito, o Deputado mineiro Paulino Ccero ofertou emenda ao Projeto, propondo a supresso do dispositivo que deu origem ao art. 23 em comento, apresentando como justificativa o fato de que essa uma inovao radical do nosso direito que, at agora, vinha considerando os alimentos como uma obrigao

personalssima e, portanto, intransfervel, e, se pelo projeto, ela se transfere aos herdeiros do devedor, haver total subverso daquele princpio. Alm de interferir no Direito de Propriedade do Herdeiro, porque este herdar, junto com os bens, uma obrigao vitalcia em relao ao credor, e de valor
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Vide, a propsito, a nota de rodap n. 3, supra. 10

sempre varivel. Esta emenda, entretanto, foi rejeitada. E o dispositivo foi expressamente justificado pelo Senador Nelson Carneiro, ao afirmar que o projeto do Senado vai alm, contraria at uma doutrina tradicional de que os alimentos so intransmissveis, porque neste caso, diz o art. 23: ...33.

Mas as conseqncias desta revogao so, no dizer de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA34, imprevisveis, sendo tal disposio duramente criticada por MANOEL MESSIAS VEIGA35.

Aceitando-se a transmissibilidade da obrigao alimentar, pode ocorrer, v.g., que a segunda esposa de um divorciado seja obrigado a alimentar sua esposa anterior. Basta, para tanto, se considerar que, com o divrcio, tenha ele ficado com a obrigao de alimentar sua ex-esposa. Casando-se novamente e, em seguida, morrendo sem deixar descendentes ou ascendentes, esta obrigao se transmitir, nos limites das foras da herana, ao seu cnjuge atual.

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Cf. EDSIO GOMES DE MATOS, op. cit., pp. 113/114. Instituies de Direito Civil, vol. V, 11. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 279. 11

Vamos alm: se esta segunda mulher que herdou a obrigao alimentar casa-se novamente e, em seguida, morre sem descendentes e ascendentes, seu novo marido herdar tambm esta obrigao de alimentar a ex-esposa do ex-marido de sua exesposa36, sempre nos limites das foras da herana do referido ex-marido (art. 1.796 do Cdigo Civil). Isto, em tese, poderia ter seqncias infindas 37.

Nota-se claramente que o legislador de 1977 no atentou para as conseqncias de seu ato.

Para fazer valer seu direito, cabe ao alimentando, porm, habilitar-se nos autos do inventrio, antes da partilha, a fim de
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Do Divrcio e Sua Prtica Forense, 2. ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 53. A seqncia proposital, para demonstrar a inconseqncia do legislador. 37 DARCY ARRUDA MIRANDA parece negar a possibilidade destas seqncias infindas: Porm, se um destes herdeiros vem a falecer tambm, aps recebida a herana, e a sua quota-parte hereditria passa para seus filhos e no acresce dos coherdeiros, a penso, forosamente, ficar desfalcada dessa contribuio, salvo se falecer antes de declarar se aceita a herana (CC, art. 1.585). Feita a partilha, cada qual responde por sua quota, que passa a integrar o seu patrimnio particular. A herana que responde pela penso alimentcia a do alimentante e no a de seu herdeiro (DARCY ARRUDA MIRANDA, A Lei do Divrcio Interpretada, ed. Saraiva, So Paulo, 1978, pp. 153/154). No nos parece exata esta lio, data venia. Se o art. 23 da Lei do Divrcio determina que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor..., sem restringir ao primeiro devedor, nada impede que, adquirindo algum, por sucesso, a obrigao de prestar alimentos, transmita este tambm tal obrigao aos seus herdeiros, o que, assim, poder ter seqncias infindas, em tese. 12

que seja computada, entre as dvidas do esplio, a penso a que tem direito38.

Duas outras questes se colocam: primeiramente, se o devedor falecido deixa penso previdenciria, com o que j se beneficiar o credor da penso, aplica-se o art. 23 da Lei do Divrcio, para transmitir a obrigao alimentar aos herdeiros? Embora uma coisa e outra no se confundam, parece-nos no poder o credor ser beneficiado duplamente, at porque, recebendo penso previdenciria, no necessitar, em regra, de penso alimentcia, deixando de existir, portanto, um de seus fundamentos. A outra questo tem a ver com a legtima39: pode a obrigao transmitida na forma do art. 23 da Lei do Divrcio atingir a legtima do herdeiro necessrio? Dissemos que, na prtica, a aplicao do referido dispositivo implicar no esgotamento das foras da herana pela obrigao alimentar transmitida, salvo se outra causa extinguir dita obrigao antes.
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DARCY ARRUDA MIRANDA, op. cit., p. 153. Chama-se legtima parte que deve ser reservada na herana para os herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes), que , nos termos dos arts. 1.576 e 1.721 do Cdigo Civil, de metade da herana. 13

Pois bem: este esgotamento atinge inclusive a legtima, ou a respeita?

Embora no se encontre na doutrina soluo para esta questo especfica, parece-nos que, luz do que aponta a doutrina para as obrigaes criadas pelo testamento, no poder a legtima tambm ser atingida pela transmisso desta obrigao alimentar.

Aqui h novamente que se distinguir entre a transmisso da obrigao alimentar e a transmisso de eventual dvida alimentar deixada pelo de cujus. A dvida alimentar, como qualquer outra dvida, deve ser abatida do monte antes da partilha. J a obrigao alimentar ser transmitida aos herdeiros. Ou seja, a dvida alimentar, como qualquer outra dvida do de cujus, no respeitar a legtima, j que esta s calculada depois de pagas todas as dvidas. J a obrigao alimentar a respeita.

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