Exmo. Sr. Dr.

Juiz Presidente do Juizado Especial Cvel de Porto Alegre

Com pedido de antecipao de tutela e de inverso do nus da prova

Carlos Alberto Etcheverry, brasileiro, casado, magistrado, vem respeitosamente propor a presente ao contra a SKY BRASIL SERVIOS LTDA. (SKY), empresa estabelecida na Rua Prof. Manoelito de Ornellas, n 303 6 andar, Chcara Santo Antnio, na Cidade de So Paulo SP, inscrita no CNPJ/MF sob n 72.820.822/0001-20, com pedido de antecipao de tutela, pelos fatos a seguir expostos:

1. Os fatos Em 12 de junho do corrente ano, o autor passou a usufruir do servio de assinatura de televiso por satlite prestado pela demandada, juntamente com um ponto adicional. O contrato foi feito por via telefnica, em torno de uma semana antes, estabelecendo-se, como benefcio promocional, que nos dois primeiros meses da assinatura teria o requerente acesso, em ambos os pontos, a toda a programao oferecida pela r. Aps decorrido este perodo, deveria fazer a opo pelos pacotes de programao de sua preferncia. Nessa ocasio e este um fato que deve ser bem frisado apenas foi informado o preo do ponto adicional, nada tendo sido dito quanto a eventuais restries recepo de contedo neste segundo ponto. Em 30 de julho, optou o demandante pelos pacotes Sky Filmes HBO Max Digital e Sky Europa. No dia seguinte, verificou-se que este ltimo estava disponvel apenas no ponto principal. Em contato mantido com a demandada, por via telefnica, a atendente informou que o pacote Sky Europa era considerado pay-per-view e, portanto, caso se desejasse acess-o tambm no segundo ponto, deveria ser feito um contrato adicional. Por razes ligadas convenincia familiar, optou-se, enquanto a situao no era esclarecida, que o acesso ficasse liberado apenas no ponto adicional. O autor, ainda neste ltimo dia, s 9h20min, falou com a atendente Fabola Gonzalez, a quem foi apresentada a reclamao sobre ser cobrada assinatura em dobro do pacote Sky Europa, para o ponto adicional. Indagada sobre a razo desse procedimento, sob a alegao de que esse pacote era considerado pay-per-view , quando a definio do contrato sobre esta modalidade no abrange pacotes, por no se tratar de programao transmitida periodicamente, ela respondeu que era assim , resposta que se repetiu quando da pergunta sobre se o que regia as relaes entre o assinante e a Sky era o contrato ou as instrues recebidas pela atendente. Esta Ligao teria sido gravada, conforme

informou a atendente. Seguiu-se o envio de e-mail ouvidoria da empresa demandada, em 31 de julho do corrente, s 22h04min, com o teor a seguir reproduzido: Sou assinante recente da Sky e, ontem, fiz a opo pelos pacotes Sky Filmes HBO Max Digital e Sky Europa, minha esposa, surpresa ao verificar que este ltimo pacote estava sendo recebido em apenas um dos pontos contratei dois -, entrou em contado com o servio de atendimento ao cliente, quando foi informada de que o pacote Sky Europa era considerado pay-perview e, portanto, deveria ser feita mais uma assinatura pelo ponto adicional. Diante disso, ela concordou com que o mencionado pacote fosse recebido apenas no ponto adicional, enquanto o problema no fosse resolvido. Quando cheguei em casa, fui ler o contrato e verifiquei que pay-per-view so apenas 'filmes e programas periodicamente oferecidos ao CONTRATANTE pela SKY, cuja exibio condicionada prvia aquisio pelo CONTRATANTE, conforme preos e condies preestabelecidas.' (clusula 1) No o caso, absolutamente, do pacote Sky Europa, que transmitido continuamente. Alm do mais, o contrato nada refere sobre o tratamento diferenciado de pacotes adicionais, quando o assinante tiver dois pontos. Na Net, da qual eu era assinante antes de migrar para a Sky, o ponto adicional recebe exatamente a mesma programao do ponto principal. Se a Sky opera diferentemente, devia desde logo avisar o assinante e inserir previso especfica e clara do contrato. Sendo a Sky a nica responsvel pela redao do contrato, tinha a obrigao de ser clara e de evitar surpresas para o assinante, em momento no qual j ter dispendido elevada quantia para a aquisio do equipamento necessrio para a recepo do sinal. Se no me for facultado o recebimento do pacote Sky Europa em ambos os pontos adicionais, comunico desde logo que tomarei as providncias legais cabveis. Sugiro que efetuem uma consulta ao departamento jurdico da empresa, de forma a evitar um litgio inteiramente desnecessrio. (doc. 1) A resposta veio no dia seguinte, 1 de agosto: Conforme analise no contrato de adeso item 1, no h nenhuma irregularidade. O Pacote Sky Europa considerado pacote opcional (Pay-perview) como voc pode verificar no site no link pacotes opcionais, onde consta todos, e seus respectivos valores. Informamos que a Sky uma empresa distinta da NET (servio a cabo),tais como Net So Paulo, Net Rio, Net Sul, no possuindo relaes entre elas, ou seja, so operadoras independentes. Esperamos ter esclarecido suas indagaes e informamos que

estaremos sempre disposio para quaisquer dvidas que se fizerem necessrias. Atenciosamente. Equipe SKY. (doc. 1) O requerente no concorda, evidentemente, com o ponto de vista externado pela r, entendendo, ademais, que o contrato contm disposies nulas, pelas razes expostas a seguir.

2. O Direito 2.1 Direito do autor a assistir aos programas do pacote opcional em ambos os pontos de acesso contratados Quando a requerente contratou ponto adicional, por via telefnica, foi informado apenas do preo cobrado para ter este servio. Nada foi informado, ento, sobre limitaes de acesso. Por definio, ponto adicional, nesta modalidade de servio, se destina a permitir, em um segundo aparelho de televiso, a recepo duplicada do contedo contratado. Cumprira atendente, por conseguinte fornecer todas as informaes relevantes a respeito, entre as quais, necessariamente, a que dizia respeito limitao de acesso aos pacotes. no o fez, entretanto, o que caracteriza descumprimento de elementar dever de informao, imposto pela boa-f que deve presidir todo negcio jurdico. O contrato (doc. 2), por sua vez, inteiramente omisso a respeito. A nica referncia feita ao ponto adicional est contida na clusula 9, a seguir reproduzida: 9. Caso venha a ser constatada pela vistoria a existncia de uma quantidade de pontos de recepo em nmero superior ao contratado, ou ainda, caso venha a ser constatada pela SKY a instalao do EQUIPAMENTO em endereo no cadastrado, o CONTRATANTE pagar Sky um valor correspondente a 2 (duas) vezes o valor da assinatura mensal, praticad na poca da constatao, desde o ms da habilitao do(s) decodificador(es) at o ms da efetiva regularizao, devido por ponto adicional, ficando a SKY desde j autorizada a emitir o correspondente documento de cobrana bancria. No dito, portanto, sobre a limitao de acesso pretendida pela r, e muito menos feita, de forma expressa, a equiparao entre o pacote opcional Sky Europa a programao pay-per-view , como cumpriria que fosse feito. Tampouco a natureza desses dois contedos permite que seja feita a equiparao, como se depreende da leitura das definies feitas na clusula 1 do contrato, que distingue entre Programao e Pay-perview : PROGRAMAO: composio de filmes e programas diversificados, transmitidos mediante difuso televisiva de sinais codificados, gerados e emitidos pela filial da SKY localizada no Rio de Janeiro e captados pelos EQUIPAMENTOS de TV por

assinatura. PAY-PER-VIEW PPV: filmes e programas periodicamente oferecidos ao CONTRATANTE pela SKY, cuja exibio condicionada prvia aquisio pelo CONTRATANTE, conforme preos e condies preestabelecidas. Os filmes e programas veiculados no regime pay-per-view no esto inseridos dentro de nenhum bloco de programao. Trata-se de contedo especial e peridico, acessvel apenas mediante pagamento prvio. Cada filme ou programa tarifado e pago previamente. o que ocorre com os filmes veiculados no bloco Sky Premiere[1] (doc. 3). No caso da PROGRAMAO , trata-se do conjunto de filmes e programas diversificado, de transmisso contnua isto , grifo, no-peridica -, abrangendo tudo que est contido nos diferentes pacotes de programao, todos com assinatura mensal, diversamente do que ocorre com o que veiculado na modalidade payper-view , e que se divide em dois grupos (doc. 4): a) Os pacotes completos: Sky Jnior Sky Famlia Sky Esportes Sky Total Mundo Sky b) Os pacotes opcionais, que s podem ser agregados aos pacotes completos, como menciona expressamente a pgina a eles dedicada no site da Sky, [2] (doc. 5), entre os quais no est elencado o Sky Premiere:

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Se o contrato omisso, a pgina informativa sobre os pacotes adicionais que se encontra na Internet no o inteiramente, mas em sentido contrrio ao defendido pela empresa. Nela dito que Primeiro voc escolhe um dos pacotes SKY e depois adiciona a ele os opcionais que deseja . Adio que s pode ser acessado no ponto principal e no adicional, o mesmo deve ocorrer no que diz respeito aos pacotes opcionais, a nica concluso que o consumidor pode extrair da frmula empregada pela fornecedora de servio. Se a demandada desejava tratar diferentemente estes ltimos, cumpria que fosse clara

a este respeito j no perodo das tratativas pr-contratuais. O que se verifica aqui, portanto, um conflito entre o que estaria no terreno das intenes da r e o que dispem o contrato e suas outras manifestaes de vontade, somadas ao seu comportamento omissivo no que diz respeito ao dever obedecer regra estabelecida no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor: As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Nesta norma legal se materializa a regra de que o predisponente do contedo contratual no caso, exclusivamente a r, pois estamos falando de contrato por adeso a clusulas negociais gerais tem o dever de falar claro (clari loqui), estabelecendo um regulamento negocial isento de obscuridade, ambigidade ou lacunas. A sano cominada quebra do dever de falar claro, que remonta ao direito romano, tanto no sistema continental europeu quanto na Common Law pode ser resumida na frmula in dubio contra stipulatorem , acolhida em diversas legislaes antes mesmo de surgir a problemtica dos contratos de adeso. Como ensina Betti, A justificao prtica deste critrio clara e plausvel, j que interesse e nus do proponente formular claramente as clusulas inseridas a seu favor e se no o fez ele deve suportar as conseqncias. [3] Mas a demanda no se limitou a ser omissa ao estabelecer o contedo do contrato que rege suas relaes com o peticionrio: tanto na fase pr-contratual, ao informar sobre as condies em que poderia ser contratado o ponto adicional, como quando da contratao dos seus servios e posteriormente, ainda, ao ser feita a seleo dos pacotes principal e opcional, omitiu a informao de que o pacote opcional de programao deveria ser contratado para cada ponto de acesso. Com tal omisso, autorizou o demandante a concluir que, tal como ocorre com o pacote principal de programao, tambm o opcional seria transmitido para ambos os pontos de acesso, at porque, a no ser assim, o texto de apresentao dos pacotes opcionais no teria a redao que lhe foi dada pela r, j reproduzida acima, sem qualquer ressalva: Primeiro voc escolhe um dos pacotes SKY e depois adiciona a ele os opcionais que deseja. Para que pudesse prevalecer o ponto de vista da demandada, outra deveria ter sido a formulao: Primeiro voc escolhe um dos pacotes Sky e depois adiciona a ele os opcionais que deseja, os quais devero ser contratados para cada ponto de acesso. Foroso concluir, portanto, diante do que foi exposto acima, que o autor tem direito transmisso do pacote opcional selecionado para ambos os pontos de acesso que contratou. 2.2 Nulidade da clusula de eleio de foro A clusula 16 do contrato estabelece que Fica eleito o Foro da Cidade de So Paulo como nico competente para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias oriundas deste instrumento, com expressa renncia a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.

Trata-se de estipulao cujo nico objetivo dificultar o exerccio dos direitos do consumidor e, portanto, nula de pleno direito, conforme dispe o art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme entendimento pacfico da doutrina e dos tribunais, a ponto de a Lei n 11.280/2006, que acrescentou pargrafo nico ao art. 112 do Cdigo de Processo Civil, ter facultado ao juiz reconhecer de ofcio a nulidade, declinando da competncia para o juzo de domiclio do ru. 2.3 Nulidade da clusula que faculta contratada a denncia imotivada do contrato Dispe o item 1 da clusula 3 do contrato, no captulo intitulado Da durao do contrato , que Qualquer uma das Partes poder rescindir o presente Contrato, a qualquer tempo, mediante mera comunicao outra Parte, por qualquer meio que demonstre esta inteno. , uma vez vigorando o contrato por prazo indeterminado, que, no caso sob exame, ter incio aps decorrido o espao de tempo estipulado no compromisso de permanncia assumido pelo contratante, que de doze meses. Trata-se, aparentemente, de uma clusula que assegura os interesses de amobos os contratantes de forma absolutamente equnime. No assim, na realidade. absolutamente razovel que tal direito seja assegurado ao consumidor, que poder, por qualquer motivo, ficar insatisfeito com os servios prestados pela contratada, ou mesmo encontrar condies mais favorveis ou vantajosas junto a outro fornecedor. E nem precisaria, alis, constar do contrato. No h qualquer justificativa, entretanto, para que a fornecedora, uma vez decorrido o prazo incialmente estipulado para a prestao de servio, pretenda desfazer o negcio jurdico, quando menos porque, estando seus servios em permanente oferta, seja na Internet, seja por outros meios, estaria obrigada a contratar novamente logo em seguida, como se depreende da leitura do inciso IX do art. 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que veda recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais. Ou seja: no instante subsequente denncia do pacto, a demandada se veria na contingncia de continuar a prestao de servio. Em outras palavras, dispensando o consentimento do consumidor, o exerccio desta faculdade pela r implica violar a proibio de recusa de prestao de servios. Mas cabe considerar que o dispositivo contratual sob exame, alm de se ver esvaziado de eficcia pelas razes expostas acima, constitui, na realidade, um meio de constranger o consumidor a se comportar de forma dcil, avesso a reclamaes ou a apresentao de qualquer exigncia, pois para a hiptese de descumprimento das obrigaes a cargo do consumidor j se prev a possibilidade de rescindir o contrato (clusula 4, item 5). Nenhuma outra razo para a falta de interesse na continuidade da relao negocial por parte da r poderia ser qualificada como lcita ou legtima. Alm disso, para assinar o servio o autor viu-se na contigncia de comprar todo o equipamento necessrio para a recepo do sinal de satlite mini-antena parablica, dois decodificadores e dois controles remoto -, que totalizaram a importncia de R

$800,00 e que passaro a no ter qualquer utilidade, pois servem apenas para acessar o sinal transmitido pela demandada. Enquadra-se a clusula em questo, por conseguinte, entre aquelas que so consideradas nulas de pleno direito por colocarem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).

3. Inverso do nus da prova Como fatos constituitivos do seu direito, o demandante que, em nenhuma das oportunidades em que manteve contanto com a central de atendimento por telefone da demandada, foi informado de qualquer restrio de acesso ao pacote opcional de programao. So fatos cuja prova se mostra impossvel para o autor, dado que todos esses contatos foram telefnicos. Diversa a situao, entretanto, no que diz respeito mantenedora da central de atendimento, que certamente dispe de estrutura para gravao dos dilogos travados com seus atendentes, dada a relevncia jurdica do que se passa nesses contatos, at mesmo para salvaguarda dos seus direitos. Tal fato autoriza, dada a verossimilhana dos fatos que relatou, a inverso do nus da prova, o que desde logo requer.

4. Os pedidos Diante do exposto, requer: a) em antecipao de tutela, seja determinado r que, no prazo de vinte e quatro horas, permita o acesso ao pacote Sky Europa em ambos os pontos contratados pelo autor, sob pena de multa diria no valor de R$300,00; b) seja determinada a inverso do nus da prova; c) a declarao de nulidade das clusulas contratuais atinentes eleio de foro e que faculta contratada a denncia imotivada do contrato; d) seja julgado procedente a ao para determinar r que permita o acesso, em ambos os pontos contratados, da programao contida no pacote Sky Europa. D causa o valor de R$400,00. N. termos, P. deferimento. Porto Alegre, 17 de agosto de 2006.

Carlos Alberto Etcheverry