DIREITO PROCESSUAL PENAL PROVA NO PROCESSO PENAL

1.

Art. 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (NR) O primeiro ponto importante sobre esse artigo o seguinte: A) Sistemas de Valorao da Prova

So trs os sistemas e um tema extremamente complexo 1 Sistema SISTEMA DA NTIMA CONVICO DO JUIZ Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porm, sem a obrigao de fundamentar sua convico. Esse sistema possui uma vantagem, que a liberdade. O juiz pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema a desnecessidade de fundamentao. Esse sistema no adotado no Brasil, mas o sistema em vigor no tribunal do jri, onde os jurados no so obrigados a fundamentar seu voto. 2 Sistema SISTEMA DA PROVA TARIFADA OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer o mandamento legal. Nesse tema, o juiz como se fosse uma calculadora. O legislador diz: confisso, 10 pontos; depoimento de testemunha, 01 ponto. Aqui o juiz no tem liberdade e teria que condenar. Isso adotado no Brasil? Em alguns casos, . Prova pericial de crime material que deixa vestgio. Esse sistema no adotado, mas d para visualizar algumas excees. 3 Sistema SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL DO JUIZ OU SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO o sistema adotado pelo constituinte originrio, conforme se depreedende do art. 93, inciso IX, da CFRB. O juiz pode usar qualquer prova, mas tem que fundamentar o seu convencimento. So efeitos da adoo desse sistema: a) No existe prova com valor absoluto. Toda prova tem valor relativo, mesmo a confisso. b) O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para recha-las. O juiz obrigado a valorar a prova. Um libi inconsistente tem que ser afastado, sob argumento fundamentado.

c)

Somente so vlidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do juiz no podem ser usados como prova. O juiz no pode se valer daquilo que ele sabe para condenar algum. Se ele presenciou um crime, ser usado como testemunha. Elementos Informativos e Prova

B)

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Esses ELEMENTOS INFORMATIVOS so aqueles colhidos na fase investigatria. E so colhidos sem a participao dialtica das partes, ou seja, no existe a obrigatoriedade do contraditrio, porm no tem impedimento legal que o advogado do acusado participe dos atos na fase investigatria. Outro detalhe importante a finalidade desses elementos: Se no so produzidos com o contraditrio, qual seria a sua relevncia? So teis para: A fundamentao de medidas cautelares Se amanh voc quiser uma priso preventiva, uma busca e apreenso, uma interceptao telefnica, etc., esses elementos sero importantes. Para auxiliar na formao da opinio delicti - Que a convico do titular da ao penal. O IPL importante para que o MP forme sua opinio no sentido de oferecer denncia, pedir arquivamento, declinao de competncia, etc. A PROVA, em regra, colhida na fase judicial. A prova colhida na presena do juiz e, como detalhe extremamente importante, temos adoo do princpio da identidade fsica do juiz. Sabemos que esse princpio, at o ano de 2008, era exclusivo do processo civil, agora tambm passa a ser adotado no processo penal. A prova tem como elemento fundamental, pressuposto inafastvel, a observncia do contraditrio. H a participao dialtica das partes. Ento temos a, sintetizado, a diferena entre elementos informativos e prova. Essa distino legal consta no art. 155, do CPP. Se os elementos informativos no so colhidos com o contraditrio, ser que eu posso us-los para incriminar algum? O juiz pode pegar um depoimento da fase policial e usar esse depoimento para condenar algum? O art. 155 traz o advrbio exclusivamente que est provocando muita confuso. Quanto ao exclusivamente, devemos entender o seguinte: Elementos informativos, isoladamente considerados, no so aptos a fundamentar uma sentena condenatria. Essa uma premissa bsica. Voc, como juiz, no pode s usar o inqurito para fundamentar sua sentena. No entanto, no

devem ser completamente ignorados, podendo se somar prova produzida em juzo, servindo como mais um elemento na formao da convico do juiz. Isso o resultado desse advrbio, colocado no art. 155, caput. Ser que isso vlido? Ser que eu posso fazer isso? Ou o art. 155 estaria em desacordo com a Constituio? Esse entendimento j vinha sendo adotado pelo prprio STF. Dois julgados ilustram isso: RE 287658 e tambm o RE 425734. No posso condenar s com base no IPL, mas posso usar alguns elementos do Inqurito. Para a concluso da anlise do art. 155, temos que explicar conceitos de provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Provas CAUTELARES so aquelas em que existe um risco do desaparecimento do objeto da prova em razo do decurso do tempo. Se no for feita nesse exato momento, talvez amanh voc no consiga mais produzi-la. Em caso de roubo, por exemplo, por conta das investigaes, voc delegado e descobre que o objeto roubado est sendo guardado em uma casa. Se voc no pede o mandado de busca e apreenso e ele no executado com rapidez, voc perde a prova. Amanh ou depois o objeto roubado pode no ser encontrado. Outro exemplo: interceptao telefnica. Nessas provas cautelares, por razes bvias, o contraditrio no se d no momento de produo da prova. Se eu aviso a pessoa que eu vou pegar o objeto, ela vai tirar o roubo de l. Em relao a essas provas cautelares, o contraditrio diferido, ou seja, um contraditrio que se d a posteriori. Como que o contraditrio geralmente exercido em interceptao telefnica? A pessoa que teve sua voz gravada, ela diz que a voz no dela. Nesse caso, preciso fazer um laudo de verificao de autenticidade de voz. Provas NO REPETVEIS so aquelas que no tem como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruio da fonte probatria. Os dois conceitos se assemelham s que, em regra, a prova cautelar depende de autorizao do juiz. J a prova no repetvel, no. Melhor exemplo de prova no repetvel: percia num crime de leses corporais, percia num crime de estupro. Se no fao imediatamente, talvez a materialidade j no possa mais ser aferida pelo perito. A percia no depende de autorizao judicial. O delegado de polcia no precisa pedir autorizao judicial. Para concluir, o contraditrio como fica? Em relao prova no repetvel, o contraditrio tambm diferido. E aqui, eu fao uma observao importante porque eu dei o exemplo de prova no repetvel da percia. Mas e o assistente tcnico? Agora, no processo penal, tambm ser possvel a indicao de um assistente tcnico. Sendo que a nomeao vai ser na fase judicial. Cuidado com isso porque Luis Flvio Gomes, jurista

respeitado, diz que seria possvel assistente em inqurito, mas no que pese seus conhecimentos, ainda uma posio isolada. A nomeao do assistente somente ser possvel na fase judicial. Essa concluso feita com base na lei. Veja se d para ser mais claro do que o 5, do art. 159? 5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. de uma clareza meridiana. Assim, conclumos que a percia continua uma prova no repetvel e prova em que o contraditrio ser diferido. Provas ANTECIPADAS so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante o juiz, antes de ser o momento processual oportuno e at mesmo antes de iniciado o processo, em razo de sua relevncia e urgncia. Esse conceito talvez seja o mais importante dos trs porque a prova antecipada a mais diferente. Aqui o contraditrio no e diferido. Aqui, ele real. Acontece no momento da produo da prova. Ele acontece para a realizao da prova. Ela produzida na presena do juiz, com as partes, acusao e defesa. E produzida de maneira antecipada por conta da urgncia. Pode surgir tanto na fase do IPL, quanto no processo. Exemplo de prova antecipada que vem sendo citada pela doutrina o art. 225, do CPP: Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Nesse caso, se voc tem uma vtima de tentativa de homicdio, est gravemente internada em hospital. Voc pode ouvi-la antecipadamente. Pede ao juiz para ouvi-la com contraditrio e ampla defesa e o juiz pode usar esse depoimento na sentena. Nessa situao, imaginando alguma prova que seja urgente e extremamente relevante, o juiz pode antecipar. O procedimento dessa prova antecipada est regulamentado no CPC, entre os arts. 846 a 851. Como que conhecido esse depoimento do art. 225? Ele conhecido como depoimento ad perpetuam rei memorium. Sobre o art. 155, era isso.

3.2.

Art. 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redao antiga dizia Art. 156 - A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Redao nova: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L-011.690-2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008) II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Problema nesse art. 156 o juiz agindo de ofcio. Vamos comentar muito sobre essa polmica. Segundo o inciso I, antes de iniciada a ao, o juiz j sai por a determinando de ofcio. O princpio da proporcionalidade virou moda e o legislador colocou isso a. O caput diz assim: a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Como a gente conhece essa frase? Como nus da prova.

a)

nus da Prova

Esse ponto, no processo penal, ganha muita relevncia por conta do princpio da presuno da inocncia. nus da prova, ou nus probandi, o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado. Isso tranquilo, e estudado tambm no processo civil. Se eu quero entrar com ao de indenizao contra algum. Se eu no consigo me desincumbir do nus de provar isso, terei meu pedido julgado improcedente. Quando voc traz o nus da prova para o processo penal, mais complicado. Vamos analisar a diviso do nus da prova. Qual o nus da prova da acusao e qual o nus da prova da defesa? A distribuio do nus da prova segundo a corrente MAJORITRIA: De acordo com a corrente majoritria, a acusao tem que provar a existncia de fato tpico e tambm obrigada a provar a autoria e a relao de causalidade (da a importncia do exame de corpo de delito). Por ltimo, deve tambm comprovar o elemento subjetivo. Em relao prova do elemento subjetivo, gostaria de destacar alguns pontos: em relao a isso, a gente sabe que a conduta ou dolosa ou culposa. A culpa, no h dvida alguma, deve ser provada pela acusao. Por isso, voc tem que provar que o

acusado dirigia a 190 km, com a carteira cassada e pulando quebra-molas em cima das pessoas. A vem a pergunta: E o dolo? Ser que a acusao tem que provar o dolo? Dolo a vontade e a conscincia de praticar fato tipificado. Eu pego o revlver aponto para algum efetuo quatro disparos na altura da cabea. No acertei nenhum. Ele sobreviveu. Por qual crime eu responderei? Tentativa de homicdio ou disparo de arma de fogo? No interrogatrio, o juiz vai dizer: Acusado, voc efetuou 4 disparos, portanto, queria matar. A ele diz que no queria matar, s queria dar um susto. D para acreditar nesse susto? No. Isso tentativa do homicdio. O problema que difcil a comprovao do dolo, porque o dolo est na cabea. Por isso, alguns doutrinadores dizem que o dolo seria presumido. Num Estado que consagra o princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, ser que eu poderia dizer isso? A melhor resposta a seguinte: A acusao deve provar, no s a culpa, como tambm o dolo. E como que eu provo o dolo? A prova do dolo feita a partir da anlise dos elementos objetivos do caso concreto. Voc no tem como entrar na cabea da pessoa para ver o que ela queria fazer. Voc no pode tortur-la para que ela confesse sua inteno. A sada usar os dados concretos, os elementos objetivos para, a partir deles, chegar concluso do dolo. Quatro tiros na cabea no levam a concluso outra seno que a inteno era de matar. Um tiro no joelho, por sua vez, no supe tentativa de homicdio. Leso corporal a melhor alternativa. Vou explicar uma teoria relacionada a isso a que a chamada Teoria da Cegueira Deliberada. Por que conhecer essa teoria? J cai em prova isso. E caiu recentemente na prova de delegado. Ela tambm conhecida como Instrues da Avestruz. Essa teoria no direito norteamericano chama a Teoria da Cegueira Deliberada de Willful Blindness e o outro nome, Instrues da Avestruz: Ostrich Instructions. O que vem a ser a Teoria da Cegueira Deliberada, o que vem a ser Instrues da Avestruz: Em relao a essa teoria, vou pedir vocs para prestarem ateno no meu exemplo, a ttulo de brincadeira. E essa teoria vem sendo muito utilizada nos crimes de lavagem de capitais. Vou, inclusive citar o caso concreto no Brasil, onde ela foi utilizada. Ateno: Eu, Fulano de Tal, sou corretor de imveis. Um belo dia, chega um cidado em uma moto, meio esquisito, com jeito de quem no tem dinheiro para comprar nada. Ele diz que quer comprar imveis: Quero coisa fina mermo, a partir de 60 ou 100 mil reais. E vou pagar em dinheiro. Quero cinco a seis imveis por ms. Vou trazer essa grana para voc. Voc compra os imveis e coloca no nome da minha me, da minha irm, da minha amante, da minha outra amante e de dois advogados amigos meus. A eu pensei, vou ganhar uma comisso boa! A o cara vira e fala: Voc quer saber onde eu arrumo essa grana toda? O que o corretor faz? Como o nome da teoria? Instrues da Avestruz! O que a avestruz faz? Enfia a cabea no buraco. O nome surge da e at facilita para vocs entenderem. (Exemplo citado pelo professor Renato Brasileiro do curso LFG) Isso tem acontecido muito com relao lavagem de capitais. A Lei de Lavagem de Capitais estabelece que algumas pessoas que mexem com dinheiro em espcie, essas pessoas tm certas obrigaes. Quais? De comunicar essas movimentaes suspeitas. Ento, esse corretor tem a obrigao de comunicar essa operao suspeita. Mas o que ele prefere fazer? No comunicar nada, enfiar a cabea no buraco e continuar a receber o dinheiro. Ento, essa teoria tem sido usada para dizer o qu? Se ele prefere permanecer com essa ignorncia ele, de certa forma, estaria agindo de que forma? Com

dolo eventual. Lembram dele? Quando voc assume o risco de produzir o resultado. mais ou menos o que acontece aqui. Na hora que ele enfia a cabea no buraco, ele assume o risco de concorrer pelo resultado lavagem. Ento, ele responderia pelo crime a ttulo de dolo eventual. Houve um caso em que essa teoria foi usada no Brasil. Em qual caso? No caso do Banco Central em Fortaleza. uma sentena redigida por um juiz federal e brilhante. Os autores subtraram mais de 150 milhes de reais. Eles compraram veculos para fazer o transporte. De uma tacada s, eles chegaram numa concessionria compraram 8 veculos importados, tudo de uma s vez e pagaram em dinheiro. O que os comerciantes fizeram? Nada! Receberam o dinheirinho e nem quiseram saber a origem. Hoje, essa teoria de dizer que dinheiro no tem cor, no tem origem, cada vez tem sido mais questionada. Vamos tentar sintetizar essa teoria no seu caderno: Essa teoria vem sendo utilizada em relao ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a conscincia quanto origem ilcita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultao de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a ttulo de dolo eventual. Exemplo: Caso do Banco Central: De 7 a 9 veculos, envolvendo Pajero, L-200, pagos em dinheiro. Para deixar bem claro: quando voc vende po para um traficante no lavagem. preciso uma situao dessas: enorme quantia em dinheiro e no pergunta a origem, voc est sendo co-autor a ttulo de dolo eventual. Estamos falando de nus da prova. Eu disse que a acusao prova fato tpico, prova autoria, relao de causalidade e o elemento subjetivo. Eu pergunto: O que a defesa tem que provar? De acordo com a primeira corrente majoritria que, pra concurso, ainda a melhor (exceto Defensoria): Eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos devero ser provados pela defesa. Exemplo de fato modificativo: Excludentes da ilicitude. Exemplo de fato impeditivo: Excludentes da culpabilidade. Exemplo de fato extintivo: Causas extintivas da punibilidade. Essa ainda a posio que prevalece. O MP prova a tipicidade e a defesa prova uma excludente de ilicitude e culpabilidade? Mas, diante do princpio da presuno de inocncia, a prova do crime no deveria ser feita pelo MP? Cuidado com isso! Pois no Direito Penal voc j deve ter comeado a estudar aquelas teorias que ligam a tipicidade ilicitude. Aqui, o importante a utilizada pela doutrina que qual? Quando o fato tpico, presume-se que ele seja ilcito. Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato tpico, presume-se que seja ilcito. por isso que o MP s prova a tipicidade. E em relao ao restante haveria uma presuno e, obviamente relativa, caberia defesa provar uma causa excludente da ilicitude ou culpabilidade. Posio de Eugenio Pacelli e Feitosa. Vamos passar a uma segunda corrente sobre essa distribuio do nus da prova:

A distribuio do nus da prova segundo a corrente MINORITRIA: Essa segunda corrente vai enfocar, sobretudo, o princpio da presuno da inocncia ou da no culpabilidade, segundo o qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado. Desse princpio deriva a regra probatria, ou seja, o MP tem que provar tudo porque, na dvida, absolvo. Ento, olha o detalhe: de acordo com essa segunda corrente, basicamente, o nus da prova, no processo penal, seria exclusivo da acusao, devendo a acusao provar, no s a tipicidade (j que a tipicidade no o nico elemento do crime), mas deveria tambm provar a ilicitude e a culpabilidade do agente. Essa segunda corrente sustentada por alguns doutrinadores: Antnio Magalhes Gomes Filho e Gustavo Badar. Ento, para a segunda corrente, por conta do princpio da presuno de inocncia, o nus todo da acusao. Percebam um detalhe importante, que refora essa segunda corrente. O art. 386 teve sua redao alterada e a nova redao, de certa forma, vem ao encontro dessa segunda corrente: Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Alterado pela L-011.690-2008) artigo para quem vai fazer prova para Defensoria (tem que saber de cor as causas de absolvio). O juiz vai absolver o acusado quando estiver convencido de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade e absolve. A parte sublinhada era entendimento antigo. Agora lei. Se ao final do processo, o juiz tem dvida se ele matou ou se matou por legtima defesa. Se o juiz estiver na dvida quanto a uma excludente da ilicitude, quanto a uma excludente da culpabilidade, ele deve fazer o qu? Absolver, em razo do in dbio pro reo. Se essa dvida est gerando a absolvio, cad o nus da prova da defesa? Porque se a defesa tivesse um nus, ela deveria provar de maneira cabal e ela no obrigada a provar a excludente porque a simples dvida j autoriza a absolvio. Ento, essa nova redao acaba reforando a segunda corrente, eis que a defesa no tem mais esse nus, j que a dvida gera a absolvio. A defesa no precisa provar com certeza a excludente da ilicitude. A dvida j suficiente. Por fora do princpio da presuno de inocncia, em seu desdobramento da regra de julgamento do in dbio pro reo, com a nova redao do artigo 386, VI, a simples dvida quanto presena de circunstncias excludentes da ilicitude ou da culpabilidade autoriza a absolvio do acusado. Logo, se a dvida autoriza a absolvio pode-se concluir que a defesa no possui nus da prova no processo penal. A corrente majoritria continua sendo a outra. S que a segunda, colocada agora, ganhou um reforo muito grande com a nova redao desse artigo. b) O juiz inquisidor

Vamos voltar ao art. 156: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L-011.690-2008) Uma coisa o juiz agir provocado. Quando isso acontece, no h problema, porque para isso que ele est l. O problema quando voc permite que o juiz saia por a agindo de ofcio. Com a nova redao do art. 156, o juiz vai poder agir de ofcio: Inciso I Antes do incio da ao penal e Inciso II - Durante o curso do processo. I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008) II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. E isso que vamos discutir agora. Ser que o juiz pode agir de ofcio? Ser que isso est de acordo com uma Constituio que consagra o sistema acusatrio? Ser que isso no viola a prpria imparcialidade? Quando se fala em juiz inquisidor a referncia que se faz ao juiz que participava do sistema inquisitorial.. quais so as diferenas do sistema inquisitorial para o acusatrio, que o adotado pela CF no art. 129, I. Da leitura desse artigo, chegase a essa concluso. A partir do momento que a Constituio coloca nas mos do MP a titularidade da ao, ela est claramente adotando um sistema acusatrio. E quais so as diferenas?

SITEMA INQUISITORIAL
H extrema concentrao de poder nas mos do rgo jurisdicional, que acumula as funes de acusar, defender e julgar. Caracteriza-se por no haver publicidade. O acusado considerado mero objeto de investigao, no titular de direitos perante o Estado-Juiz.

SISTEMA ACUSATRIO (CF/88)

Separao das funes de acusar, defender e julgar. H publicidade. Vigncia do contraditrio e da ampla defesa. Aqui, o acusado sujeito de direitos. Passa a ser titular de direitos perante o Estado-Juiz.

O juiz inquisidor investigava, defendia e julgava. No sistema acusatrio, o MP, com o auxlio da polcia, investiga e acusa. O juiz, depois, julga. O juiz excludo dessa funo investigatria e preserva nele o que h de mais importante, que exatamente o qu? A sua imparcialidade. Ao separar as funes, visa-se preservar a imparcialidade do juiz. Qual e o papel do juiz no sistema acusatrio? No sistema acusatrio, o juiz tem a funo de garante das regras do jogo.

Juiz pode produzir prova de ofcio? A vem o polmica: Produo de provas de ofcio pelo juiz Ser que o juiz pode sair por a, produzindo prova, substituindo-se s partes? A resposta vai depender de qual momento isso seja feito. Alguns doutrinadores usam uma terminologia para diferenciar isso e vo dizer o seguinte:
Produo de provas de ofcio pelo juiz ANTES do processo - Iniciativa Acusatria Produo de provas de ofcio pelo juiz DURANTE o processo - Iniciativa Probatria

Pode o juiz querer produzir prova de ofcio antes do incio do processo? NEGATIVO. Voc vai entender que se o juiz produz prova de ofcio antes do incio do processo estar atuando como verdadeiro juiz inquisidor. E, alm de violar o sistema acusatrio, e comentamos sobre isso, tambm estar prejudicada sua imparcialidade. E no tem como, a partir do momento em que voc, juiz, sai por a investigando, no tem como depois querer dizer que vai julgar de forma imparcial. No tem como a imparcialidade no ser prejudicada. Exemplo: Um juiz, diante do curso de um processo, verificou a presena de um crime e, em vez de mandar para o MP, mandou para o delegado instaurar IPL. O delegado pede interceptao telefnica, o juiz, sem ouvir o MP, defere. Depois, o delegado representa pela priso temporria que depois convertida em preventiva. O juiz, tudo sem ouvir o MP, defere. O IPL chegou s mos do juiz. Se ele pudesse, o que ele faria? Ele mesmo ofereceria a denncia, porque ele est doido para condenar o cidado. Ele no pode comear o processo de ofcio. De repente lembrou que precisava do MP e pensou? Deixa eu mandar para ele, que quando ele oferecer a denuncia, eu j estou prontinho para condenar. Eu pergunto: Ser que ele ir julgar de maneira imparcial? claro que no. Por conta dessa iniciativa probatria. Durante o curso do processo isso e considerado vlido? Aqui sim, porque se o juiz atuar de maneira subsidiria, com base no princpio da busca da verdade (princpio outrora conhecido como da verdade material), possvel. Desde que ele no queria se substituir as partes, pode faz-lo. Quanto a esse juiz inquisidor, a essa iniciativa acusatria, muito importante lembrar do art. 3, da Lei 9.034/95, Lei das Organizaes Criminosas. Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei (de quebras sigilo bancrio, financeiro, fiscal e eleitoral), ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. Esse artigo 3 dizia que o juiz, pessoalmente, ia ser responsvel pela quebra desses sigilos. Isso foi questionado na ADI 1570. Esse tema do juiz inquisidor j foi levantado antes.

ADI 1570: Em relao aos sigilos bancrio e financeiro, o STF entendeu que o art. 3 teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar 105/01. Essa LC de 2001 e passou a regulamentar a quebra do sigilo bancrio e financeiro. Por isso o Supremo entendeu que em relao a esses dois sigilos (bancrio e financeiro), o art. 3 teria sido revogado. Sobrou somente o fiscal e o eleitoral. E o que o Supremo diz sobre esse juiz quebrando de ofcio o sigilo fiscal e eleitoral? Em relao aos sigilos fiscal e eleitoral, concluiu o STF pela inconstitucionalidade do art. 3 por violao do princpio da imparcialidade e do sistema acusatrio. De tudo o que foi dito, conclumos o seguinte: Que pela leitura do art. 156, inciso I, olha o problema? O art. 156 permite que o juiz, de ofcio, saia, antes do incio da ao penal, produzindo provas. Para a doutrina, a nova redao do art. 156, I, inconstitucional pelos mesmos motivos do art. 3 (por isso eu citei o art. 3). Ento, se fssemos fazer uma leitura do art. 156, diria o qu? E no sou eu que estou dizendo. So todos os doutrinadores. Quando voc for ler ao art. 156, vai ter que fazer igual estamos fazendo aqui (riscar o inciso I): Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Alterado pela L-011.690-2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L011.690-2008) II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Se voc quiser preservar o artigo, vai faz-lo com relao ao inciso II depois do processo possvel. Agora, antes do incio da ao, eu no posso admitir que o juiz seja dotado dessa iniciativa acusatria.

Competncia originria dos Tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatrio, em virtude da designao de um desembargador ou ministro para acompanhar as investigaes (Lei 8.038/90) Esse tema est timo para ser cobrado. Qual a lei que dispe sobre isso? a Lei 8.038/90, que vai trazer o procedimento quando voc julgado perante os tribunais superiores. O detalhe o seguinte: Quando um deputado est sendo investigado, mesmo para instaurar uma investigao, para indici-lo, voc precisa de autorizao do relator do caso, que vai ser um desembargador ou um ministro. Qual o detalhe?

Art. 2 O relator, escolhido na forma regimental, ser o juiz da instruo, que se realizar segundo o disposto neste captulo, no Cdigo de Processo Penal, no que for aplicvel, e no Regimento Interno do Tribunal. Pargrafo nico. O relator ter as atribuies que a legislao processual confere aos juzes singulares. Podem anotar para as provas da UNB. Nesse artigo, um artigo simples, duas perguntas sero feitas: Ser que esse artigo teria criado os chamados juizados de instruo? Juizados de instruo o que acontece com alguns pases da Europa, em que voc tem uma primeira fase investigatria presidida por um juiz e depois uma fase judicial, presidida por um outro juiz. Na Europa esse sistema adotado. Pergunta-se: Esse artigo 2 teria criado esse juizado de instruo? E outra pergunta: Ser que esse artigo ao dizer que o relator ser o juiz da instruo no cria um juiz inquisidor? Ser que esse juiz da instruo a no viola o sistema acusatrio, o princpio da imparcialidade? Essas so as duas perguntas que sero feitas a voc. As duas respostas sero negativas. O art. 2, da Lei 8.038/90 no adotou a sistemtica do juizado de instruo. Esse juizado de instruo um sistema adotado em alguns pases da Europa em que a fase investigatria presidida por um juiz, diverso daquele juiz com atribuies para a fase judicial. Quando o desembargador ou ministro-relator preside o inqurito, atua como mero administrador, agindo por provocao e nunca de ofcio. Esse artigo no cria nenhum juizado de instruo, no cria a figura do juiz inquisidor. No viola o sistema acusatrio. Isso porque quando o relator preside as investigaes, ele no sai por a investigando de ofcio. Ele simplesmente atua mediante provocao, autorizando determinados e eventuais pedidos, jamais de ofcio. Esse artigo 2 plenamente compatvel com a CF/88, no h problema algum, ele no padece do mesmo mal que o art. 3, da lei das organizaes, e do inciso I do art. 156. Com essas informaes acabamos de concluir a anlise do art. 156.

3.3.

Art. 157, do CPP, (alterado pela Lei 11.690/08)

Com relao ao art. 157, talvez tenha sido ele o que sofreu a maior transformao. A redao anterior era a seguinte: Art. 157 - O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. Essa era a redao antiga que agora mudou para o art. 155 e que j vimos (sistema de valorao das provas). A nova redao (olha como mudou!): Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim

entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-011.690-2008) 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-011.690-2008) 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. A leitura no auxilia em nada. O caput, talvez, seja compreensvel. O resto uma zona cinzenta. Vamos comear por um conceito importante, que o conceito de prova ilegal. Conceito de PROVA ILEGAL A prova ILEGAL toda vez que sua obteno caracterize violao de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. A prova ilegal, pelo prprio conceito dado, deve ser entendida como o gnero, do qual h duas espcies: a prova ilcita, alguns preferem chama-la de prova obtida por meio ilcito e tambm a prova ilegtima. Alguns doutrinadores falam ainda de prova ilcita e ilegtima, misturam as duas. S que quando fazem isso, acabam fazendo prevalecer o carter ilcito, por isso vamos ficar nas duas. Na prova ILCITA h a violao de uma regra de direito material. Voc, por exemplo, tortura algum para obter uma confisso, viola um domiclio sem mandado de priso e sem situao de flagrncia e obtm a prova. Viola uma regra de direito material e obtm a prova. Essa prova uma prova ilcita. Por que existe a vedao a provas ilcitas? Prova ilcita e princpio da presuno de inocncia complicado falar para o leigo. Prova ilcita no entra na cabea do leigo. As pessoas dizem: se o vagabundo matou, ele tem que ser condenado. Pouco importa como vamos conseguir as provas. Para o leigo, os fins justificam os meios. Mas devemos lembrar que vivemos em um Estado Democrtico de Direito, com regras, garantias. E paga-se o preo para viver num Estado de direito e o preo esse. No adianta querer violar direitos e garantias porque desta violao no vai resultar uma

condenao porque no toleraremos no processo penal as provas obtidas por meio ilcito. A prova ILEGTIMA caracteriza-se pela violao de regras de direito processual. Uma prova ilegtima teria como exemplo a exibio ou leitura de documento no plenrio do jri que no tenha sido juntado aos autos com trs dias teis de antecedncia. Posso assistir o Linha Direta no tribunal do jri? Posso, desde que esse vdeo tenha sido juntado aos autos com 3 dias teis de antecedncia, sob pena de leso a regra de direito processual e essa prova ser considerada ilegtima. E qual a segunda distino entre uma prova ilcita e uma prova ilegtima? Em relao prova ilcita, em regra, essa prova ilcita obtida fora do processo. Tortura confessada, invaso de casa sem mandado. bvio que em situaes hipotticas voc pode at imaginar uma prova ilcita no processo. Um interrogatrio judicial sem a advertncia ao direito ao silncio. Se ele no adverte o acusado do direito ao silncio, a confisso dali extrada viola regra de direito material. E a prova ilegtima? Onde que ela, em regra, produzida? Cuidado com isso! J a prova ilegtima, em regra, obtida no momento de sua produo no processo, durante o processo. Conseguem visualizar uma terceira diferena? Uma terceira diferena que no pode passar despercebida: o que fao com uma prova ilcita? Vamos supor que aquela confisso mediante tortura tenha sido juntada aos autos. O que fao com ela? A prova ilcita, por fora da prpria Constituio Federal, inadmissvel, de modo algum pode ser tolerada. Se, todavia, foi juntada aos autos, surge o direito de excluso. esse o nome que se d ao direito que voc tem diante de uma PROVA ILCITA. Como que esse Direito de Excluso se materializa? Por meio do qu? Por meio do chamado desentranhamento, que nada mais do que retirar dos autos. Lavra-se uma certido e retira-se aquilo dos autos. Esse direito de excluso tem origem no direito americano. Como eu resolvo o problema da PROVA ILEGTIMA no processo? Se o vdeo no tivesse sido juntado trs dias antes no processo, essa prova seria ilegtima. Como eu resolvo o problema? Anotem: a soluo disso se d pela teoria das nulidades. A soluo , pois, diferente. Voc vai at l e diz que houve nulidade porque regra processual no foi observada. O tribunal anula aquele julgamento e submete voc a um novo julgamento. Ao que parece foi o que aconteceu no julgamento do mandante do assassinato da Dorothy Stang. Parece que a defesa mostrou documentos que no haviam sido juntados, o TJ-Par anulou o julgamento por isso.

OBS.: Ateno para o conceito de provas ilcitas constante do art. 157, caput. Obviamente, com redao dada pela Lei 11690 que colocou um conceito de prova ilcita, conceito esse que deve ser analisado agora: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-011.690-2008) Ao dizer provas ilcitas, assim entendidas, est conceituando o que seja prova ilcita. E a diz: As obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Da prpria leitura desse artigo e da definio dada pelo legislador voc j percebe alguns problemas. O legislador brasileiro quis, nessa lei, conceituar alguns institutos e s fez cagada. O conceito de prova ilcita da lei est grifado em cinza. Eu acabei de dizer que o conceito de prova ilcita a prova que viola regra de direito material. Pelo conceito usado pelo legislador isso no foi colocado a. Ele fala em violao a normas constitucionais ou legais. S que no diz se so de direito material ou processual. E a vem o problema: Ser que houve ampliao do conceito de prova ilcita? o que parece ter ocorrido a. Ento, j temos duas correntes: 1 Corrente: Para uma primeira corrente, quando o art. 157, caput, usou o termo prova ilcita, quis, na verdade, referir-se a prova ilegal. Essa uma primeira leitura que alguns doutrinadores esto fazendo para tentar conciliar o entendimento doutrinrio antigo e vo dizer o seguinte: Na verdade o termo prova ilcita est sendo usado a de maneira equivocada. Ele quis dizer prova ilegal, porque prova ilegal sim, a que viola uma norma constitucional ou legal, pouco importando se de natureza material ou processual. 2 Corrente: Quando o art. 157 fala em violao a normas constitucionais ou legais, no diferencia se a norma legal material ou processual, portanto, qualquer violao ao devido processo legal acarreta a ilicitude da prova. Como agora, pelo conceito dado, a lei no disse que natureza essa, agora, a diferena para prova ilegtima acabou. Porque agora, se voc violou, a consequencia uma s: a ilicitude da prova. E essa segunda corrente tem o reforo de alguns julgados do STF: HC 82788 (relatado por Celso de Mello em que ele diz que se a prova de natureza material ou processual, a prova ser ilcita. Esvazia-se, de certa forma, o conceito de prova ilegtima). PROVA ILCITA POR DERIVAO Meios probatrios que, no obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vcio da ilicitude originria, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercusso causal. Um corintiano revoltado matou um palmeirense e esconde o cadver. Os dois eram vizinhos, um soltava foguete na casa do outro. O palmeirense no apareceu para trabalhar e o corintiano se transformou no principal suspeito. S que no encontrando o

cadver a coisa fica difcil. E o que o policial, com a melhor das intenes resolveu fazer: torturar o corintiano que acabou falando que jogou no rio Tiet. A polcia localiza o cadver. Se voc pega o exemplo voc vai raciocinar comigo no seguinte sentido: na hora que o cadver estiver sendo retirado, se voc olhar s para a localizao do cadver, pode dizer que seria uma prova lcita (localizaram o cadver!), mas quando voc olha para a apreenso percebe que ela s foi possvel porque, antes, o cidado foi torturado. E a voc conclui que se trata de prova ilcita por derivao. Isso fcil de ser explicado em sala de aula. No dia a dia outra histria porque o policial no vai dizer que torturou e no vai deixar vestgios disso. E se perguntarem como localizou o cadver no meio do rio Tiet, a resposta : denncia annima. Cuidado porque isso tudo surge no direito norteamericano e a gente tem que recordar os julgados norteamericanos: 1) Julgado - Silverthorne Lumber Co. vs. United States - 1920. 2) Julgado - Caso Nardoni 1939 A partir desse segundo julgado que usada a teoria que vocs conhecem que a Teoria dos Frutos da rvore envenenada. A partir desse segundo julgado, isso adotado. 3 Julgado - Caso Miranda vs. Arizona Nesses trs julgados essa teoria foi adotada. E no caso Miranda onde vo surgir os chamados Miranda Rights ou se voc preferir, Miranda Warnings, que podem ser traduzidos como Aviso de Miranda. No que consiste o aviso de Miranda? Para a Suprema Corte americana, nenhuma validade pode ser conferida s declaraes feitas pela pessoa polcia, a no ser que antes tenha sido informada de (so trs avisos): 1 Aviso de Miranda Que tem o direito de no responder. 2 Aviso de Miranda Que tudo o que disser poder ser utilizado contra ele. 3 Aviso de Miranda Que tem o direito assistncia de defensor escolhido ou nomeado. Por que a teoria foi adotada? Porque determinado cidado, Miranda, foi preso e no recebeu esse aviso. A, ele acabou dando informaes. Isso chegou na Suprema Corte que entendeu que aquelas informaes, fornecidas por ele sem o aviso seriam prova ilcita por derivao. No Brasil, ao julgar o HC 80949, o STF considerou ilcita uma gravao feita por policiais de confisso do acusado sem que houvesse advertncia formal quanto ao direito ao silncio. Cuidado com isso! No deixa de ser uma espcie de aviso de Miranda brasileiro. E agora texto de lei. Essa teoria dos frutos da rvore envenenada at ento s era resultado de julgados do Supremo. Agora virou texto de lei: 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas

puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-011.690-2008) A teoria da prova ilcita por derivao , agora, parte do texto legal. Alguns julgados em que essa teoria foi adotada: RHC 90376 (STF) e HC 100879 (STJ). So dois julgados demonstrando adoo da teoria da prova ilcita por derivao. Num primeiro momento, e isso tudo vem da Suprema Corte americana, prova ilegal deve ser banida. Depois: prova ilcita por derivao tambm deve ser banida. E qual estava sendo o problema? O problema era que nenhuma prova quase estava sendo admitida porque tudo virou prova ilcita ou por derivao. Ento, a prpria Suprema Corte comeou a apresentar algumas excees a essa prova ilcita. E a que voc deve tomar cuidado: LIMITAES OU EXCEES PROVA ILCITA POR DERIVAO Algumas teorias em que a prova comeou a ser considerada vlida foram sendo criadas. Esse tema vai comear a cair em prova. Por qu? Porque vocs no viram isso na poca de faculdade e pelo fato de que muitas das teorias que veremos agora foram colocadas no texto da lei. E isso vai comear a ser cobrado. a) Teoria ou Exceo da Fonte Independente

Conceito: Se o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia, nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tais dados probatrios so admissveis, pois no contaminados pelo vcio da ilicitude originria. Imagine que num determinado processo criminal existe uma prova ilcita. Posso condenar o acusado com base nessa prova ilcita? No. Esta prova ilcita deve ser desentranhada do processo. Devo verificar as provas que dela derivam. Se houver outras provas no ilcitas e no derivadas daquela ilcita, neste caso, as provas que no tem qualquer contaminao de ilicitude podem ser usadas na condenao. Se voc visualizar que existe uma prova autnoma, independente, que no foi contaminada pelo veneno daquela outra prova, essa prova vai ser considerada vlida e pode ser usada para condenar o acusado. Essa teoria da fonte da rvore independente tem origem no direito norteamericano no caso Byron vs. EUA, que um precedente de 1970. Esse cidado, o Byron, foi preso de maneira ilegal e, com isso, obtiveram sua identificao datiloscpica. O detalhe que essas mesmas impresses digitais j constavam do arquivo do FBI que foram consideradas independentes. Eu furto um carro. Uma semana depois, j escapado do flagrante, o delegado vai minha casa e, sem mandado, leva o carro. Essa seria uma prova lcita? Ele pode entrar na minha casa sem mandado? Essa seria uma prova ilcita. Posso ser condenado? Se voc provar que havia uma fonte independente, sem problema. E qual seria a fonte independente? As cmeras de vigilncia do estacionamento. Se o vdeo mostrar que fui eu o autor, fonte independente, posso ser condenado.

Essa teoria adotada pela jurisprudncia do Brasil ou s nos EUA? Essa teoria j era adotada pelo STF (RHC 90376). Agora, foi inserida no art. 157, 1. Agora, esta teoria texto de lei: 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L011.690-2008) Quando voc demonstrar que no h nexo causal, leia-se, fonte independente, voc est falando da teoria. Ento, vejam que essa teoria da fonte independente foi positivada. Vamos para a prxima exceo: b) Limitao da Descoberta Inevitvel Conceito: Essa teoria ser aplicvel caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilcita originria. Esta limitao da descoberta inevitvel tem origem no direito norteamericano e l conhecida como Inevitable Discovery. O julgado em que foi adotada bem interessante e conhecido como Nix vs. Williams II, do ano de 1984. Olha o caso concreto para compreender a teoria: O cidado era suspeito de ter matado algum, s que o cadver no era localizado. Ele acaba sendo, de certa forma constrangido e obrigado a indicar a localizao do cadver. Com base nesse constrangimento e confisso, o cadver localizado. A localizao do cadver prova ilcita? Da confisso, prova ilcita, resultou a localizao do cadver. prova ilcita por derivao. Qual o detalhe do caso concreto, e olha que interessante: No caso concreto, o cadver foi localizado pelas informaes fornecidas, mas no caso concreto, 200 moradores da cidade, j estavam nas imediaes, fazendo uma varredura, procurando pelo cadver. O que a Suprema Corte entendeu: Tudo bem que a identificao do cadver s foi possvel por causa da confisso obtida por meio ilcito. Porm, na situao concreta, como esses 200 moradores j estavam nas imediaes, a descoberta dessa prova, seria inevitvel, portanto, essa apreenso deveria ser considerada lcita. Voc no pode fazer um juzo hipottico. No que pensou-se: Amanha algum pode encontrar esse cadver. Na situao, os moradores estavam prximos de encontrar o cadver. No possvel ser valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos, sendo indispensvel a existncia de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitvel. Cuidado com essa teoria porque se voc exagerar um pouco na sua aplicao, voc sempre pode imaginar: amanh, um dia, algum poderia encontrar. Isso no vale. A teoria s pode ser aplicada com base em dados concretos. Essa teoria j foi aplicada no Brasil pelo STF? NO. No h julgados do STF e do STJ adotando essa teoria. Se no h julgados, por que estudar? Porque para muitos doutrinadores, essa teoria teria sido colocada pelo legislador no art. 157, 2:

 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Vejam os termos utilizados: seria capaz. Apesar de o legislador dizer seria a da fonte independente, ele conceituou de maneira equivocada. Quando o art. 157, 2, faz meno fonte independente, quis, na verdade, trazer o conceito da limitao da descoberta inevitvel. Mais uma vez conceituou de maneira errada. Isso est timo para cair em prova: Conceitue fonte independente. E vai ter aluno copiando isso. E o conceito dado a no o da fonte independente, mas o da descoberta inevitvel. c) Teoria ou Limitao do Nexo Causal Atenuado

Como todas as outras, tem origem no direito norteamericano e l ganha o nome de burt paint, ou em bom e velho portugus, Teoria da Tinta Diluda, ou da Mancha Purgada. Conceito: Ocorre quando um ato posterior totalmente independente afasta a ilicitude originria. O vcio da ilicitude originria atenuado em virtude do espao temporal decorrido entre a prova primria e a secundria, ou por conta de circunstncias supervenientes na cadeia probatria. Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1973 O cidado A acaba preso e essa priso foi ilegal porque no havia causa provvel de sua priso. Ele, preso ilegalmente, confessa e delata B. B, por sua vez, confessa o trfico e delata C. Priso ilegal do A, resultou a delao do B, que resultou na delao do C. Essa priso de C prova lcita ou ilcita? ilcita por derivao causal. O detalhe do caso concreto que, algumas semanas depois, de forma totalmente independente, comparece perante a autoridade e resolve confessar a prtica do delito, na presena de seu advogado. A Suprema Corte entendeu que, num primeiro momento, a priso de C teria sido ilegal, ilcita. Mas, a partir do momento em que ele, de forma totalmente independente e autnoma, confessa, como se voc tivesse um aprova que no foi contaminada pelo vcio da ilicitude originria. Ento, essa circunstncia superveniente na cadeia probatria faz essa prova absolutamente lcita. Essa teoria j foi adotada pelo STJ e pelo Supremo? No. No h julgados adotando essa teoria. Se essa teoria jamais foi usada, por que estamos estudando? Porque para a doutrina essa teoria ou limitao foi colocada no art. 157, 1: 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas (PROVA ILCITA POR DERIVAO), salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre

umas e outras (TEORIA DO NEXO CAUSAL EVIDENCIADO), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE). De acordo com essa exceo, quando C confessa como se no houvesse nenhum nexo causal entre a confisso dele e a prova ilcita originria. Por isso, alguns doutrinadores esto visualizando a adoo dessa teoria nessa parte. S para deixar bem claro: Essa lei de agosto do ano passado. Ento, tudo o que temos at aqui s doutrina. No deu tempo para a jurisprudncia agir sobre isso. d) Teoria do Encontro Fortuito de Provas

Mais uma teoria importante. No direito norteamericano, so mais de 11 excees. S que nem todas elas foram positivadas aqui no Brasil. Esta importante porque usada. Conceito: Ocorre quando a autoridade policial, no cumprimento de uma diligncia, casualmente encontra provas que no esto na linha de desdobramento natural da investigao. Essa teoria importante porque muito usada, inclusive no Brasil. Exemplo: Imagine que algum esteja mantendo em sua casa um tamandubandeira. O IBAMA vai descobrir isso e voc pede ao juiz um mandado de busca e apreenso por conta do crime ambiental, para apreender o tamandu-bandeira. Na hora que eu entro na casa, para cumprir o mandado eu comeo a abrir gavetas. Comeo a destruir paredes, jogar armrios no cho e na hora que eu abro uma dessas gavetas, me deparo com um documento que prova a prtica de um ilcito tributrio ou de lavagem. Eu pergunto: Esse documento pode ser utilizado como prova lcita? Ser que eu posso us-lo para dar incio investigao por crime tributrio? Sua resposta pra mim a seguinte: Eu entrei l para buscar um tamandu. Quando comeo a abrir gavetas e destruir paredes, estou agindo de acordo com o mandado de busca e apreenso? No. Nitidamente est havendo um desvio de finalidade. Nitidamente, uma prova ilcita porque foi obtida com base num desvio de finalidade. Exemplo: Voc recebe uma ordem para ir buscar documentos guardados na casa. Quando voc entra na casa, tem l um tamandu-bandeira. Neste caso, a apreenso pode ser usada? Percebem a diferena? Neste caso, o encontro do tamandu foi um encontro o qu? Fortuito. No outro caso, no. Houve desvio de finalidade. Se houve desvio de finalidade, a prova ser considerada ilcita. Se no houve, a prova considerada vlida. Perceberam a importncia disso? Sabe por que isso vai ser cobrado? Exatamente nos casos de interceptao telefnica e essa teoria usada, sobretudo na interceptao telefnica.

Exemplo: Eu estou investigando trfico de drogas. A obtive uma autorizao judicial para grampear o seu telefone para investigar o trfico de drogas, crime punido com recluso. Durante a investigao, eu acabo obtendo elementos de outros delitos. Posso utilizar? Posso! Se, no curso de interceptao telefnica autorizada pelo Poder Judicirio, for possvel a descoberta de elementos probatrios em relao a crimes conexos (O Supremo tem usado isso: tem que ser crime conexo), for descoberta a existncia de elementos probatrios em relao a crimes conexos, tais dados probatrios devero funcionar como notitia criminis desses delitos. Tem gente que diz que no, que no pode usar nada disso. Se o juiz j autorizou, porque j ouve autorizao para que a sua intimidade e vida privada fosse violada. A partir da, quanto aos crimes conexos, eu vou dar incio s investigaes. Julgados: Supremo: HC 83515 e Inqurito 2725. Essa teoria pode cair, mas aqui eu acrescento um ponto bem interessante que o seguinte (timo para cair na UNB): Busca e apreenso em escritrio de advocacia Este um tema bastante atual, sobretudo, lamentavelmente com a participao de alguns advogados em delitos. Eu posso cumprir mandado de busca e apreenso em escritrio de advocacia? Sim, mas h alguns requisitos: Deve ser acompanhado por um representante da OAB ou, pelo menos, a OAB deve ser notificada porque tambm voc no pode achar que eu s posso entrar com representante da OAB porque j houve caso de a OAB no notificar o representante. Eu tenho que comunicar, se a OAB no me d o representante eu vou sozinho. S que no caso do escritrio, h uma peculiaridade. Entre o advogado e o seu cliente, h o sigilo. E o problema que, entrando no escritrio, s vezes at para investigar o advogado envolvido em outro esquema, dentro do escritrio voc pode acabar encontrando elementos relacionados a um outro cliente que estaria protegido pelo sigilo e a vem o problema: Pode? Cuidado! O Estatuto da OAB foi alterado e passa a dizer que no. Ento, isso a vai produzir controvrsias. De acordo com a Lei 8.906/94, com redao dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreenso deve ser especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representantes da OAB, sendo vedada (e a est a novidade) a utilizao de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes tambm estiverem sendo investigados como co-autores ou partcipes do advogado. Cuidado com esse detalhe porque novidade. E posso entrar no escritrio (e tambm a casa, quando o advogado trabalha em casa). Mandado especfico, pormenorizado, fundamentado. Presente representante da OAB. Apreendi objetos. Se so objetos de clientes do advogado investigado, no podem ser utilizados, a no ser que esse cliente tambm seja investigado.

e)

Princpio da Proporcionalidade

Conceito: O exerccio do poder limitado, somente sendo justificadas restries a direitos individuais por razes de necessidade, adequao e supremacia do valor a ser protegido. Falo rpido sobre isso porque muito trabalhado pelo Novelino e outros professores. Mas sobre ele, basicamente, o que voc tem que lembrar? Que ele, alguns dizem que seria uma regra, outros um princpio, subdivide-se em trs sub-princpios. Vamos conceitu-los e depois explicar como o princpio da proporcionalidade atua nas provas ilcitas: Adequao A medida adotada deve ser idnea para atingir o fim proposto (deve haver uma relao de meio e fim). Aqui tranquilo. Em relao adequao voc tem que se perguntar o seguinte: ser que o meio idneo a atingir o fim proposto? Exemplo: Nos juizados algum est sendo processado por desacato (pena de 6 meses a 2 anos). L, ele no encontrado para ser citado pessoalmente e eu mando para o juzo comum porque no juizado no h citao por edital. Quando chega no juzo comum, qual o problema? O oficial vai at a casa dele, no encontra e diz: est foragido. O que voc, como juiz, faz? Se voc extremamente legalista, pensa logo: Vagabundo est foragido e foragido me lembra uma coisa: garantia de aplicao da lei penal. Vou mandar prender! voc manda prende-lo e mantm ele preso. Qual o problema? Voc vai estar dando a um doente um remdio pior do que a prpria doena. Seis meses a dois anos. Se amanh ao final do processo, ele jamais iria preso e est permanecendo preso durante o processo. Ento, h uma incongruncia. No h uma adequao-meio-fim. Ento, essa a proporcionalidade a colocada para vocs. Necessidade Dentre as medidas idneas a atingir o fim proposto, deve-se optar pela menos gravosa. Voc amanh como juiz, for adotar uma medida sacrificando direito de algum, tem sempre que fazer a tal pergunta: ser que no tem um meio menos gravoso? Voc em que optar pelo menos gravoso. Voc vai tentando. Se no funcionar o chicotinho, vai no porrete mesmo! Proporcionalidade em sentido estrito Entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior relevncia. Ou seja, a famosa balana do direito. Voc coloca os dois valores em jogo numa balana e se pergunta qual deles o mais importante. Por que esse princpio importante?

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILCITAS PRO REO Ser que eu posso admitir no processo uma prova ilcita produzida em favor do acusado? Em relao a isso, no h dvida alguma da validade dessa prova. Por qu? Se a vedao da prova ilcita existe para proteger os direitos fundamentais, o cidado, seria uma incongruncia muito grande voc condenar algum sabendo que ela inocente com base numa prova ilcita. Se eu estou sendo acusado de um crime e consigo gravar uma confisso numa interceptao, interessante porque ela no poderia servir para condenar voc, mas serve para absolv-lo. Prova ilcita pro reo, tranquilo. Ada Pellegrini chega a dizer que quando voc, acusado, produz uma prova ilcita estaria agindo amparado por excludente da ilicitude, no havendo ilicitude nessa prova. Voc estaria em estado de necessidade, em legtima defesa. A vem o problema: PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILCITAS PRO SOCIETAT ser que eu posso me valer do clssico argumento das organizaes criminosas, crimes sendo cometidos, etc. H alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade, qual seja o da prova ilcita pro societat pelo princpio da proporcionalidade, sobretudo quando em jogo organizaes criminosas. Diante da gravidade dos delitos, poderamos admitir a prova ilcita pro societat. Exemplo: Barbosa Moreira, Eugnio Pacelli de Oliveira. So doutrinadores que tentam discorrer sobre o tema admitindo essa possibilidade sempre em situaes excepcionais. E o Supremo? No admite! H doutrinadores que fazem interpretaes dos julgados do Supremo, dizendo que o Supremo admite, mas eu no consigo concordar no. Vou dar um exemplo: Antnio Scaranzi leu um julgado que era um julgado em que o STF considerou vlida a interceptao de cartas de presos pela administrao penitenciria. O prprio administrador fez a interceptao e o Supremo considerou prova lcita. Antnio Scaranzi faz uma interpretao de que o Supremo teria aplicado a proporcionalidade pro societat. S que ele parte do pressuposto que o sigilo de correspondncia seria de natureza absoluta, o que no verdade. Porque no h nenhuma garantia absoluta. Mesmo sigilo de correspondncia no tem natureza absoluta. Por isso, pode ser violado. Para o Supremo, no possvel a aplicao do princpio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilcitas em favor da sociedade (HC 79512).

INUTILIZAO DA PROVA ILCITA Aqui o que quero analisar o teor do art. 157, 3: 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. muito mal redigido e a leitura d alguns problemas. Fala em preclusa a deciso de desentranhamento e voc conclui que vai desentranhar. Pronto. Mas a vala em deciso. Mas qual deciso? Ser que o juiz vai decidir isso no momento da sentena? Ou ser que decide antes? E a voc tem os problemas. Se voc deixar para o juiz decidir isso na hora da sentena, ele j foi contaminado pela prova ilcita. Queira ou no aquilo vai influenciar na hora dele julgar.

Outro detalhe: qual o recurso cabvel contra essa deciso do desentranhamento? A primeira observao importante quanto a esse pargrafo: A impossibilidade de utilizao da prova ilcita pelo juiz no implica necessariamente (porque a leitura do artigo parece disser isso) na destruio fsica da prova.. Quando voc l parece que a prova vai ser destruda, s que, a depender do caso concreto, ela no vai ser destruda. 1 Possibilidade: Caso essa prova ilcita pertena a algum, deve ser devolvida a essa pessoa. Imagina que algum violou minha casa, apreendeu meus objetos, apreendeu cartas. Tudo bem que a prova ilcita, mas voc no pode destruir meus objetos pessoais obtidos de maneira lcita. 2 Possibilidade: Caso essa prova obtida por meio ilcito constitua o corpo de delito em relao a quem praticou o crime para obt-la, esta prova no pode ser destruda. Em regra, a prova ilcita, como um documento, deve ser inutilizada, mas nem sempre. Segunda observao importante quanto a esse pargrafo: Momento processual do desentranhamento: Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova antes da audincia uma de instruo e julgamento, hiptese na qual o recurso a ser utilizado seria o RESI (recurso em sentido estrito), com base no art. 581, XIII. Art. 581 - Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte; Caso essa prova seja apresentada em audincia, de acordo com a lei, a audincia agora una. Se assim, o juiz, ao final da audincia vai sentenciar e se manifestar sobre a prova na prpria sentena. E qual o recurso contra sentena? Apelao. Ento: Caso essa prova seja apresentada em audincia, deve o juiz manifestar-se acerca de seu desentranhamento na prpria sentena, hiptese na qual o recurso cabvel seria o de apelao. Perceberam as duas possibilidades? E para complementar e deixar o caderno completo: Independentemente do RESI e da apelao, nada impede que a acusao utilize um mandado de segurana (direito lquido e certo prova um desdobramento do direito de ao), e a defesa pode se valer de um habeas corpus, desde que haja um risco potencial liberdade de locomoo . DESCONTAMINAO DO JULGADO

O juiz que teve contato com a prova ilcita pode sentenciar o processo? Descontaminao do julgado essa idia: O juiz que teve contato com a prova ilcita no pode julgar o caso concreto. Essa idia foi aprovada pelo Congresso no art. 157, 4, o qual foi vetado pelo Presidente da Repblica. LFG criaram essa idia da descontaminao porque juiz um ser humano como qualquer outro. Por mais que a prova seja desentranhada, voc no vai conseguir, como juiz, absolver aquele cara porque voc sabe que ele foi o autor do delito. O que o 4 dizia? Que o juiz que teve contato com a prova ilcita no poder exercer a jurisdio no processo. Ento, por poderes sobrenaturais, voc ignora e julga. A razo do veto consistiu em evitar a manipulao do princpio do juiz natural, uma vez que poderia ser plantada no processo uma prova ilcita s para afastar o juiz.

PROVAS EM ESPCIE

1.

PROVA PERICIAL

1.1.

CONCEITO de percia:

Percia o exame feito por pessoas com conhecimentos tcnicos, indispensvel para a comprovao de fatos que interessam deciso da causa. Vale lembrar que juiz no dotado de conhecimentos psicodlicos e precisa do auxlio desse conhecimento tcnico-especializado para aferir questes relacionadas materialidade e autoria. Primeira pergunta para tentar complicar: Percia pode ser autorizada diretamente pela autoridade policial ou depende de autorizao judicial? Em regra, a autoridade policial pode determinar a realizao de qualquer percia no curso do inqurito policial. A autoridade policial no s pode como deve. O artigo 6, do CPP, fala em dever: Art. 6 - Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: VII determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias; Tamanha a importncia do exame pericial que cabe autoridade policial providenciar a preservao do local para que a polcia tcnica e cientfica possa realizar a percia.

Na Justia Militar no h polcia judiciria (civil, federal). Quando um crime praticado, militares so designados e a falta de conhecimento gera certas situaes. Eles no preservam o local do crime. Acompanhei um caso de disparo acidental de arma de fogo. Acertou a perna do colega. Cad a arma? A arma foi tirada do soldado que causou o acidente e no foi feito o exame. Acabou a arma sendo utilizada por outra unidade. Sem exame, a prova fica enfraquecida. Um exame na arma seria possvel aferir o defeito na arma. E essa era a tese da defesa. Sem o exame, fica a dvida e na dvida, vem a absolvio. Existe uma percia que no pode ser determinada pela autoridade policial no curso do inqurito. Qual seria? O exame de insanidade mental. Art. 149, CPP: Art. 149 - Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal. 1 O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz competente. A realizao do exame no automtica simplesmente porque houve um pedido da defesa. No. Deve haver dvida. Se h dvida, a tudo bem. E essa dvida, posso afirmar, quando voc se deparar com essa pessoa, voc no vai ter dvida disso. Percebam que no caso do exame de sanidade, sua realizao no pode ser determinada pela autoridade policial. E voc, delegado, ao perceber que o investigado est com algum probleminha, deve representar ao juiz para autorizar o exame. E deve fazer isso o mais rpido possvel porque, se demora e deixa para que isso ocorra na fase judicial, l em juzo j no d mais para aferir de forma precisa essas situaes de instabilidade. Imagine que o crime foi praticado hoje, dois anos depois, comea o processo. O problema dois anos depois voc aferir a instabilidade do momento do crime. Como que o perito poderia aferir isso tanto tempo depois?

1.2.

PERITO

Conceito de perito: Perito a pessoa que possui uma formao cultural especializada (portador de diploma de curso superior, tanto para o perito oficial quanto para o no oficial) e que traz seus conhecimentos ao processo auxiliando o juiz e as partes na descoberta da verdade. Perito Oficial a pessoa investida na funo por lei, ou seja, tratase de funcionrio pblico de carreira cuja funo consiste em realizar a percia. Quando se falar em perito oficial, o funcionrio pblico perito, investido na funo de perito. Perito da polcia civil, perito da polcia federal e suas diversas especialidades.

Quantos peritos osficiais so necessrios para a realizao de uma percia. Antigamente, havia discusso. Hoje, como o novo teor do art. 159, perdeu a razo de ser. Na pratcia, antigamente, era feita por um s. Um fazia e o outro assinava. Agora, pelo menos, legalizou isso: Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Alterado pela L-011.6902008) Hoje, com a nova redao do art. 159, em virtude da Lei 11.690, caso o exame seja feito por perito oficial, basta um s perito. Perito No-Oficial Perito no-oficial a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinada percia. Tambm tem que ser portador de diploma de curso superior. A nomeao do perito no-oficial sempre subsidiria. A regra buscar primeiro o perito oficial. Obviamente, caso no haja perito oficial, a eu me socorro de um perito no-oficial. A pessoa que fizer o laudo for um laudo do pronto-socorro da cidadezinha onde o crime foi cometido um perito oficial ou no-oficial? Ele um perito no-oficial. Quando eu falo mdico do pronto-socorro, tudo bem que ele funcionrio pblico, mas no investido na funo de perito. Esse mdico, se amanha for laborar o laudo, ser considerado perito no-oficial. Em se tratando de perito no oficial so sempre dois peritos. E com um detalhe importante: Em relao a esse perito no-oficial, obrigatrio que esse perito nooficial preste compromisso de bem desempenhar sua funo. E se a percia for feita por apenas um perito no oficial? Qual a consequencia? Caso essa percia seja feita por apenas um perito no-oficial, trata-se de nulidade relativa. E a quando em falo em nulidade relativa, voc tem que lembrar automaticamente dois detalhes: Deve ser argida no momento oportuno e deve ser comprovado o prejuzo. Como voc nunca consegue provar o prejuzo, est tudo em casa... E se os dois peritos no oficiais no tiverem prestado o compromisso? A ausncia do compromisso considerada mera irregularidade. Ateno ao teor da Smula 361, do STF (eu li em um manual que ela estaria ultrapassada): STF Smula n 361 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 156. Processo Penal - Nulidade Exame Realizado por Um s Perito - Impedimento de Perito da Diligncia de Apreenso - No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se

impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligncia de apreenso. Essa smula est totalmente ultrapassada? Cuidado com isso porque ela est ultrapassada em relao ao perito oficial, mas em relao ao no-oficial, ela continua vlida. Vamos aos leitura dos 1 e 2, do art. 159, CPP: 1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. (Alterado pela L011.690-2008) 2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (Alterado pela L-011.690-2008)

Pegadinha de concurso: A prpria lei 11690 previu uma tal percia complexa. Mas o que eu devo entender por isso? Na verdade seria uma percia que abrange mais de uma rea de conhecimento tcnico. Apesar de a lei dizer percia complexa, fcil voc perceber que h vrias percias numa s. Neste caso, ser possvel a designao de mais de um perito oficial. Cuidado com esse detalhe. o que diz o art. 159, 7: 7 Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poderse- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico. O ASSISTENTE TCNICO

1.3.

novidade no processo penal. At pouco tempo, essa figura s existia no processo civil. Conceito: um auxiliar das partes dotado de conhecimentos cientficos que traz ao processo informaes especializadas relacionadas ao objeto da percia. Quais seriam as diferenas entre o perito e o assistente tcnico? O perito um auxiliar do juiz. Se assim, significa que, pelo menos em tese, tem o dever de ser imparcial. Por outro lado, o assistente tcnico um auxiliar das partes e, sendo assim, tem uma atuao eminente e evidentemente parcial. Exemplo que facilita a compreenso: Caso Nardoni. A percia fez vrios exames. Quando saiu o resultado oficial, contratam o assistente que comea a dar entrevista malhando a percia. Se voc est pagando o assistente, ele vai falar o que voc quiser. mais ou menos assim.

O perito est sujeito s mesmas causas de impedimento e suspeio do juiz, j que possui o dever de imparcialidade. E o assistente? Ser que eu posso contratar a minha esposa como assistente? Claro que sim! O assistente no est sujeito a essas causas de impedimento ou suspeio. O perito, para fins penais, considerado funcionrio pblico? Qualquer deles considerado oficial, tanto o oficial quanto o no oficial? Lembrem-se do teor do art. 327, do Cdigo Penal: embora transitoriamente e sem remunerao o perito no oficial exerce uma funo pblica. A partir do momento que voc presta um compromisso voc est assumindo uma funo de natureza pblica. Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Nitidamente o perito oficial exerce um cargo. Ento, j entra no conceito. E o no-oficial exerce transitoriamente e sem remunerao, uma funo. Tanto o oficial, quanto o no-oficial so considerados funcionrios pblicos. Basta ler o art. 327, do Cdigo Penal. O perito no-oficial que se apropria do objeto do qual tem a posse para fazer uma percia (pegou parte da cocana para vender, substituindo por farinha), responde por qual delito? Apropriao indbita ou peculato? Peculato porque ele funcionrio pblico para fins penais. E o assistente tcnico? Esse, de modo algum, ser considerado funcionrio pblico. H um ltimo detalhe importante: caso o perito passe uma afirmao falsa em seu laudo, qual a consequencia? Cuidado com isso. O perito que faz afirmao falsa, o Cdigo Penal prev para ele um crime, que o crime de falsa percia. No mesmo tipo est no crime de falso testemunho. o crime de falso testemunho ou falsa percia do art. 392: Falso Testemunho ou Falsa Percia Art. 342 - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Alterado pela L-010.268-2001) Nesse crime do art. 342, temos qualidades essenciais. Tem que ser um contador, tem que ser uma testemunha, etc. E o assistente, responde pelo crime de falsa percia? No. No d para fazer analogia in malam partem. O assistente no responde pelo crime de falsa percia.

A depender do caso concreto, o assistente pode responder por falsidade ideolgica (inserir informaes falsas em seu laudo). Cuidado porque uma coisa quando voc emite uma opinio diversa da percia (concluir que a vtima caiu, ao passo que a percia concluiu que foi jogada), o que no configura crime algum. Se, por acaso, o assistente insere informaes falsas, omite informaes, a o caso de concluir pela falsidade ideolgica. Pelo crime de falsa percia no responde porque ele no perito. A partir de qual momento eu posso indicar o assistente? Ele ingressa na fase policial ou ser que somente na fase judicial? Voc preso em flagrante. O perito chega ao local. Quando ele comea a fazer a percia, o agente mandar parar a percia invocando o direito de indicar assistente tcnico. H entendimento de que mesmo em fase policial, isso seria possvel. Mas, creio eu, de acordo com a lei, que no a melhor concluso para fins de concurso. Art. 159, 3, 4 e 5: 3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. 4 O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso. 5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: II - indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. No d para ser mais claro do que esse pargrafo. Pelo texto da lei bvio que voc pode at sustentar, com base no princpio da ampla defesa, seguindo a linha do que sustentam LFG e Rogrio Sanches, que possvel indicar assistente na fase policial. Agora, para concurso, melhor seguir o texto da lei. Diante do teor dos 3, 4 e 5, do CPP, a interveno do assistente somente ser possvel durante o curso do processo judicial, aps sua admisso pelo juiz, e aps a elaborao do laudo pelos peritos oficiais. Tudo bem que para uma prova da Defensoria voc pode at sustentar a possibilidade, mas para os demais concursos, o melhor mesmo seguir a lei. O assistente serve para qu? Qual a grande relevncia disso? que agora voc vai poder trazer ao processo uma pessoa com conhecimento tcnico que possa bater no laudo do perito. Voc, como advogado, querer criticar o trabalho do perito uma coisa (voc no tem conhecimento), o assistente criticar outra coisa. O juiz, talvez, dependendo do assistente, possa querer dar credibilidade ao trabalho do assistente em detrimento do trabalho do perito.

 6 Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao. Essas so as questes relevantes sobre assistente tcnico.

2.

CORPO DE DELITO

Vamos imaginar que o Corinthians tenha sido campeo no Brasileiro. 4 a 0 contra o So Paulo. Os corintianos esto todos comemorando na Av. Paulista. Depois a gente vai para favela de ?. De repente, 2 so-paulinos entram no boteco. Briga certa! Garrafa, faca voando. Analisando o evento, me aponte o corpo de delito no evento. Cuidado com isso porque quando se fala em corpo de delito, geralmente as pessoas acham que o corpo o cadver e isso est errado. Tudo o que voc olha mais ou menos o corpo.

2.1.

CONCEITO:

Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais ou visveis deixados pela infrao penal. A palavra corpo no significa corpo, mas conjunto. Corpo de delito, basicamente, est ligado materialidade do delito. Sabemos que, geralmente no processo, essa materialidade comprovada. Os problemas esto ligados autoria. Em 95% dos casos, a autoria no consegue ser apurada, mas a materialidade sim. O exame de corpo de delito aquele feito pelo perito do qual resulta o laudo, que a pea tcnica. Eu preciso do exame de corpo de delito para dar incio ao processo? E a? Em regra, o exame de corpo de delito no necessrio para o incio do processo. Cuidado com esse detalhe. H excees em que se precisa do laudo. Quais so as excees em que voc precisa do laudo para dar incio ao processo? O laudo necessrio para iniciar o processo nos seguintes casos: Lei de Drogas (art. 50, 1) Laudo de Constatao Provisrio Caso: Um soldado chegou no quartel com um saco contendo p branco. Suspeitou-se que era cocana. O cara ficou preso at a segunda-feira, quando descobriu-se, feito o laudo provisrio, que no era cocana, era polvilho antissptico. Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do

auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea. Cuidado porque esse laudo de constatao uma condio, at mesmo para a priso em flagrante. Mesmo para lavrar o auto de priso em flagrante, eu preciso do laudo. E mais: mesmo em se tratado de perito no-oficial, basta um s perito. Veja que esse laudo de constatao provisrio pode ser firmado por um s. Essa a primeira exceo. Violao de Direitos Autorais (Crimes contra a propriedade imaterial) Art .525, CPP, est localizado no captulo que trata desses crimes: Art. 525 - No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se no for instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Nesse caso, o juiz sequer, poder receber a queixa-crime. Esses so crimes de ao penal privada e a pena branda. Por esse fato, no compensa nem oferecer queixacrime, bastando a apreenso do produto. Concluso importante: Tanto na Lei de Drogas, quanto nos Crimes contra a Propriedade Imaterial, o exame de corpo de delito funciona como condio de procedibilidade, ou seja, sem exame o juiz sequer pode receber a pea acusatria.

2.2.

OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito

Ser que o exame de corpo de delito obrigatrio em relao a toda e qualquer infrao penal ou somente a algumas infraes penais? Infraes ou delitos de fato permanente, ou Delicta facti permanentis, ou Infraes penais intranseuntes So as infraes que deixam vestgios e em relao a essas, o exame de corpo de delito ser obrigatrio. Delitos de fato transeunte ou delicta facti transeuntis ou infraes penais transeuntes (passageiras) O prprio nome j diz, so crimes que no deixam vestgios, como crimes contra a honra. O estupro deixa vestgio ou no? Depende. Em regra sim, mas pode ser que no. Pensa no caso de um estupro de uma prostituta dentro da casa de prostituio. Voc, olhando para o caso concreto, no deixa vestgio. O estupro, em regra, deixa vestgios, agora, a depender do caso concreto, poder no deixar.

Distino importante que caiu na penltima prova do MP/MG: Exame de corpo de delito direto vs. Exame de corpo de delito indireto.

2.3.

Exame de CORPO DE DELITO DIRETO vs. INDIRETO

Exame de corpo de delito DIRETO aquele feito pelos peritos diretamente sobre o corpo de delito. No exemplo da briga no bar, s imaginar que o perito oficial foi ao local, examinou, tirou fotos, o cadver foi levado ao instituto de criminalstica, foi examinado, etc. Esse exame no oferece problema. Exame de corpo de delito INDIRETO H diversas correntes: 1 Corrente: O exame indireto ocorre quando a prova testemunhal ou documental supre a ausncia do exame direto, em virtude do desaparecimento dos vestgios deixados pela infrao penal (posio que tem prevalecido na jurisprudncia). De acordo com esse conceito, fcil perceber que no h um laudo. Na verdade, ele a prova testemunhal. Estupro entra na cifra negra (crimes praticados no dia a dia que no chegam s estatsticas), j que as mulheres, para no se sentirem estigmatizadas, preferem omitir. comum de a vtima no relatar. Quando preso o estuprador, vrias vtimas (que estavam escondidas) aparecem. Vamos conseguir fazer o exame de corpo de delito direto? No. Mas como aferir a materialidade? Pelo exame indireto que, por essa primeira corrente, nada mais seria do que a prova testemunhal. Voc traz a vtima, as testemunhas, para dizer o que aconteceu. Na cabea do juiz, forma a convico quanto materialidade do delito de estupro. Esse primeiro conceito que vocs anotaram basicamente o contedo do art. 167, do CPP: Art. 167 - No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. isso o que prevalece na jurisprudncia. 2 Corrente: O exame indireto um exame feito pelos peritos, porm a partir da anlise de documentos ou do depoimento das testemunhas. Acho at que uma corrente mais tcnica porque se se fala em exame de corpo de delito indireto, preciso ter um exame. Uma coisa a prova testemunhal, outra coisa o exame. Pelo prprio conceito anotado, esse um exame, mas no diretamente sobre o corpo, mas vo chamar as testemunhas que diro o que viram. A partir do depoimento das testemunhas, o exame ser elaborado. Para prova de concurso,a melhor posio a da primeira corrente.

2.4.

CASUSTICA

Eu vou dar alguns exemplos relacionados a julgados recentes dos tribunais superiores. 1 Exemplo: Mercadoria imprpria ao consumo e realizao de percia Esse crime est previsto no art. 7, IX, da Lei 8137/90 (Crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo): Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matriaprima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo; A vem aquele clssico exemplo: promoo em supermercado: Requeijo a 1 real. Prazo de validade: vencido. Precisa fazer percia? Esse um ponto polmico com controvrsia na doutrina, mas h deciso do STF. Para o STF, esse delito pressupe a demonstrao inequvoca da impropriedade do produto para o uso, sendo indispensvel a realizao de percia que ateste a imprestabilidade da mercadoria ao consumo (STF HC 90779). Um absurdo estar vendendo produto fora do prazo. Mas muitas vezes esses produtos com um ou dois dias de vencido no esto imprprios. No vai morrer porque comeu requeijo vencido. 2 Exemplo: Porte ilegal de munio e de arma de fogo e realizao de percia Por que o crime de porte de arma punido? Por que um crime de perigo. Voc parte do pressuposto de que uma pessoa est andando na rua com uma arma, essa arma representa um perigo para a incolumidade pblica, para leso corporal, para ofender a vida. Para a doutrina indispensvel a realizao de exame pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo. Quando a arma apreendida, feito um exame: exame de eficincia de arma de fogo. Nele, o perito conclui que a arma idnea e capaz de efetuar disparos. Disso o juiz conclui que a periculosidade prevista pelo legislador est prevista no caso concreto porque a arma podia lesionar algum. Para o STF, desnecessria a realizao de percia para a configurao do crime. Isso foi decidido pelo plenrio. O STF entendeu que a arma, sozinha pode ser usada no s para ofender a incolumidade, mas para ofender as pessoas (STF HC 93866 e HC 95271).

 3 Exemplo: Roubo majorado pelo emprego de arma e realizao de percia Esse tema muito interessante. O trnsito est parado na marginal. Seu carro no blindado e no tem ar-condicionado. O cidado aponta a arma. Voc passa a grana, passa tudo. Ele sai correndo. Datena est sobrevoando com helicptero, acompanha a fuga. Quando ele est correndo, pega a arma e joga no Tiet. Ele pensa que vai deixar de incidir a majorante do artigo, mas incide. Durante muito tempo, se entendeu que se o cidado jogou fora a arma, significava que ele estava abrindo mo da prova e iria responder pelo crime de roubo com a pena majorada pelo emprego de arma. um absurdo! De quem o nus da prova no processo penal? Se o Estado est atribuindo a mim um roubo com emprego de arma, de quem o nus de provar que eu estava usando uma arma? do MP. Vamos tomar cuidado porque esse tema est na moda nos informativos e houve uma alterao no entendimento: Para o Supremo, a caracterizao da majorante do art. 157, 2, I no depende de apreenso e percia da arma, desde que por outros meios de prova reste demonstrado seu potencial lesivo (HC 096099). Isso foi decidido pelo plenrio e essa deciso acaba tendo origem em uma deciso do STJ, muito bem redigida pela Ministra Jane Silva no HC 89518. comea lendo o do STJ que vale mais a pena. um julgado interessante porque ela acaba com o senso comum antigo segundo o qual, pouco importava a percia. O cara jogou a arma fora? Vai incidir a majorante! E rediscute a questo do nus da prova. Se eu estou imputando a voc um crime, cabe a mim, MP, provar esse delito. Se o crime deixa vestgio, exame de corpo de delito direto. Na hora que ele joga a arma dentro do Tiet, ele est apagando o vestgio. Eu posso provar isso? Posso. A depender do caso concreto, as testemunhas podero dizer como era essa arma, inclusive se ela tinha potencialidade lesiva, se houve disparo, se atirou para o alto, enfim! Se a testemunha consegue dizer que aquela arma tinha potencialidade lesiva, aquela majorante vai incidir, mesmo no tendo sido realizada a percia porque ningum vai pular no Tiet atrs da arma.

2.5.

SISTEMA DE APRECIAO DO LAUDO PERICIAL

Pergunta de prova oral MP/SP: Cidado preso em flagrante, no entregou a nota de culpa, qual a consequencia? a nota de culpa fundamental no momento da priso porque a prpria Constituio diz que o preso ser informado dos responsveis por sua priso, dos motivos de suas priso. Dizer que a ausncia da nota de culpa mera irregularidade um absurdo! A priso em flagrante medida de natureza excepcional (voc est prendendo algum sem que haja contra ela uma deciso definitiva). So dois sistemas de apreciao do laudo: a) Sistema VINCULATRIO O juiz fica vinculado ao laudo pericial.

b) Sistema LIBERATRIO O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial.

Preciso dizer qual o sistema adotado entre ns? A partir do momento em que o Cdigo adota o Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Sistema da Persuaso Racional do Juiz, no h dvida alguma que o juiz no fica preso ao laudo, podendo decidir contrariamente ao laudo. Apesar de que isso muito raro. O juiz, por no ter conhecimento tcnico, na maioria das vezes acata o laudo com confiana. Mas pode rejeit-lo de maneira fundamentada e, muitas vezes isso acontece at com a ajuda do assistente que fez um trabalho bem fundamentado. Art. 182 - O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.

2.6. DIRETO

Consequncia da FALTA DO EXAME DE CORPO DE DELITO

Quando voc l o art. 574, III do CPP, entende que a ausncia do exame de corpo de delito direto vai ser causa de nulidade. Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167; A falta do exame de corpo de delito direto, nos delitos que deixam vestgio, ser causa de nulidade. A vem o problema: como assim de nulidade? Eu vou ficar sendo anulando o processo? Eu anulo o processo pra qu? Vou dar um exemplo pra facilitar o entendimento; Trfico de drogas. O cara vai preso com 5kg de cocana. Delegado fez, de cara, o laudo de constatao. No foi feito o exame definitivo. O juiz prolata uma sentena condenatria por trfico de drogas sem que haja nos autos o exame de corpo de delito. A voc apela. Amanh, ao julgar a apelao, o que o tribunal vai fazer? Ele declara a nulidade. Isso porque o cdigo, com relao aos crime que deixam vestgios, o cdigo quer a prova pericial, o exame direto. E se esse exame no foi feito, a sentena nula. Anulamos o processo para que o exame seja feito. Mas o detalhe o seguinte: Pode ter ocorrido a incinerao dessa droga. Vai ter como fazer o exame pericial? No. Se assim, eu pergunto:vou declarar a nulidade para qu? Para voltar. Mas se o exame no mais possvel porque o corpo no existe mais, o que eu vou ser obrigado a fazer? A absolver. E absolver por ausncia de prova da materialidade do delito. Essa a dica para vocs. Caso no haja exame de corpo de delito direto nos autos, sendo ainda possvel faz-lo, o processo estar contaminado por uma nulidade absoluta (art. 564, III, b), do CPP). No entanto, caso ao final do processo no haja a comprovao do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausncia de comprovao da materialidade do delito.

Perceberam as duas situaes? Se possvel fazer o exame, eu tenho que declarar a nulidade do processo e retomar. Caso o exame no seja mais feito, o caminho um s: absolver por ausncia de prova da materialidade.

2.7.

EXAME COMPLEMENTAR

Talvez a nica importncia desse exame complementar seja o de leso corporal grave do qual resulta a incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias. Voc se envolveu numa briga, quebrou a perna e vai ficar alguns dias parado. Entra em campo a leso corporal grave. Nesse caso, que se apresenta a importncia desse exame complementar, cuja realizao est prevista no art. 168: Art. 168 - Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, procederse- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. Imagina que voc quebrou a perna na briga. A voc vai fazer aquele primeiro exame no IML. Geralmente o perito faz a exposio, fundamenta e conclui. A primeira pergunta e sempre igual: houve ofensa integridade corporal? Sim. Nesse primeiro exame ele pode olhar e dizer que voc vai ficar uns 70 dias parados? Ele pode fazer esse prognstico ou ser que eu preciso do exame complementar, num segundo exame que confirme? Ser que pode ser feito o prognstico ou ser que tem que ser por meio de diagnstico? Aps o decurso do prazo de trinta dias, deve ser feito um exame complementar (diagnstico). No se admite um prognstico no primeiro exame pericial, por mais que voc tenha quebrado uma costela, o perito no pode fazer um prognstico de que voc vai ficar 70 dias parado. Tem que esperar os trinta dias para fazer o diagnstico. Como que voc conta os trinta dias? Pelo direito penal ou pelo processo penal? Computa do dia da leso ou do dia seguinte leso? Incapacidade para ocupao por mais de trinta dias faz parte da tipificao de um crime. Esse prazo de trinta dias, pois, deve ser contado de acordo com as regras do direito penal (art. 10, do CP). Caso este exame no seja feito, a prova testemunhal poder suprir a ausncia.

3.

INTERROGATRIO

3.1.

CONCEITO:

Interrogatrio o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao que lhe feita. A gente sabe que no interrogatrio voc ouvido, no s com relao imputao, mas tambm em relao sua pessoa, para que o juiz possa aferir de forma mais precisa as circunstncias judiciais, o que levou o agente a praticar o delito.

3.2.

NATUREZA JURDICA:

Quanto a esse ponto, interessante voc perceber que, de acordo com o CPP (da dcada de 40, com inspirao do cdigo italiano), o interrogatrio previsto como meio de prova. Se voc olhar pelo CPP, o interrogatrio teria natureza de meio de prova. Porm, a partir do ano de 2003, quando o interrogatrio sofreu alterao, voc v que faz parte do passado. Melhor dizer que o interrogatrio tem natureza mista porque serve de meio de prova, mas tambm no deixa de ser um meio de defesa. essa a melhor posio para concurso. fcil dizer que meio de defesa por vrios motivos. A comear por algo que j conversamos: o acusado no interrogatrio tem direito ao silncio. Ento, j comea por a. Se fosse s um meio de prova, ele estaria obrigado a falar. Se voc parar para pensar que o interrogatrio tem a presena indispensvel de defesa tcnica (assistncia de advogado), no h dvida de que se trata de meio de defesa.

3.3.

O Princpio da AMPLA DEFESA

Art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Quando em falo em ampla defesa, voc tem que lembrar que, no processo penal, ela seria composta pela defesa tcnica e tambm pela autodefesa. A defesa tcnica aquela patrocinada por advogado. Detalhe: Tem que ser advogado mesmo, regularmente inscrito nos quadros da OAB. Eu j fiz uma audincia e o oficial de justia desconfiou do doutor e pediu a carteira da OAB (no levou), com o nome, ligou para a OAB e o cara no era advogado. Fernandinho Beira-Mar. Pensa nele. Ele est no RDD e est estudando para concurso. Ele chega numa audincia criminal e diz: eu no preciso de advogado, estou estudando e tenho todo conhecimento necessrio para realizar minha defesa tcnica. Ele pode? No. A defesa tcnica irrenuncivel. Nem que ele no goste de advogado, ele vai ter que ser assistido por um. A quem pertence o direito de constituir o seu advogado? Olha o exemplo, que j caiu no TRF 5 Regio e muita gente escorregou. Antes, no processo, na fase final, tinha umas alegaes escritas e no podia julgar sem alegaes. O que acontece com o ru que tem advogado constitudo que no apresentava alegaes? Pode sentenciar? No. Na comarca onde h defensoria pblica, manda para defensoria. Isso est certo ou

errado? Isso est errado porque primeiro ele tem que intimar o acusado dizendo que o advogado dele abandonou o processo e que ele precisa constituir um novo. Se ele no o fizer, a sim, pode mandar para a defensoria. Ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado, somente diante de sua inrcia ser possvel a nomeao de defensor dativo ou defensor pblico. Quando eu era defensor, o juiz, ante a inrcia do advogado do ru, mandava direto para mim: apresenta alegaes a rapidinho! Da primeira vez, eu falei: compete ao ru. Intima primeiro o acusado. A ele continuava mandando. Eu parei de ajudar. Ele mandava, no queria intimar, eu apresentava alegaes. O juiz condenava, porque ele j estava doido para condenar, s que precisava das alegaes para legitimar a condenao. A o ru apelava. E a preliminar de apelao continha exatamente isso! E a caso de nulidade, vai anular o processo e voltar tudo. Tem que ficar muito atento a isso porque um advogado mais malicioso pode at provocar isso para produzir a nulidade. E se o advogado abandonar o processo? Cabe contra ele alguma punio? Cuidado com isso, com o abandono do processo pelo advogado porque alm de sano disciplinar (pela OAB), tambm pode resultar na imposio de multa (art. 265, do CPP): Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. (Alterado pela L-011.719-2008) Caso do aluno: advogava e passou no concurso para o MP. Esqueceu de notificar os clientes. Isso abandono e vai ter que, no mnimo pagar essa multa a. Ontem na audincia. O ru no foi (tendo sido notificado pessoalmente), mas o advogado estava l. Terminado o primeiro ato, o advogado foi embora, desapareceu. Mudou o tempo, sei l. O que voc faz como juiz? Est a o 265: abandono do processo. Nesse caso, e a audincia? O que voc faz com ela? desmarcada? Redesignada? Claro que no! O advogado estava l. Foi embora. Voc, ento, nomeia um ad hoc. Se abandonou, no apresentou justificativa, o processo continua e voc nomeia um ad hoc. Dois acusados podem ser defendidos pelo mesmo advogado? lgico que pode, mas cuidado com a seguinte observao: Caso haja colidncia de teses defensivas entre os acusados, a defesa tcnica dever ser patrocinada por advogados distintos. Cuidado com essa colidncia de defesas. Voc no pode querer defender no mesmo processo dois rus, os dois dizendo que estava agindo em legtima defesa, um contra o outro. No tem como. Voc vai ter que nomear advogado diferente. H participao de advogado no processo administrativo do Estado? No custa lembrar a smula vinculante sobre o assunto, que a de n 5: no precisa de advogado no processo administrativo disciplinar.

Smula Vinculante 05 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio S tomem cuidado em prova para no errar. Existe ampla defesa no processo administrativo disciplinar? Existe. Ela no precisa ser feita por advogado, mas ela existe. J imaginou um processo disciplinar envolvendo militar no meio da Amaznia? Onde voc vai arranjar um advogado? Pensando em lugares como Tabatinga, o Supremo editou essa smula. A autodefesa, como o prprio nome j sugere, a defesa feita pelo prprio acusado. Em uma o advogado, na outra o acusado. bvio que se voc acusado e advogado, pode patrocinar sua prpria defesa tcnica. No recomendado, mas possvel. Eu, acusado, posso abrir mo da autodefesa? Posso. O direito ao silncio um bom exemplo. A autodefesa renuncivel. O cidado pode, sim, abrir mo do direito de se defender. A autodefesa se manifesta de trs formas:

a)

Direito de audincia

O acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar a convico do magistrado no sentido de sua absolvio. Por isso, o interrogatrio um meio de defesa. A partir do momento que tenho o direito de ser ouvido que se concretiza por meio do interrogatrio, conclui-se que o interrogatrio tambm um meio de defesa. Posso realizar o interrogatrio por precatria, diante do princpio da identidade fsica do juiz? Esse princpio reza que o juiz que presidiu a instruo o que dever sentenciar. Ser que esse princpio inviabiliza o interrogatrio por precatria? Quando saiu a lei, muitos magistrados estaduais entendiam que no se podia fazer interrogatrio por precatrio. Mas pensa no seguinte exemplo: cidado est sendo acusado de ter praticado um crime em Bag. Mas ele mora em Boa Vista, Roraima. Voc acha que tem como ele se deslocar at Bag para ser ouvido pelo juiz? Teoricamente interrogatrio por precatrio? E a? Faz o que? Esse requisito no significa que o cara tem que estar ali, na sua cara, na sua frente. Por que? Porque se voc no permite o interrogatrio por precatrio, voc impede o sujeito de ser ouvido. Voc acaba dando preponderncia a uma regra que est no CPC, em detrimento da defesa. A adoo do princpio da identidade fsica do juiz no inviabiliza a realizao do interrogatrio por carta precatria. E a nesse ponto, voc vai fazer um acrscimo bem atual e importante, uma novidade importante. Uma coisa voc ler o que est escrito na carta precatria. O contato com o acusado, como ele se comporta, como ele olha, tambm acaba formando a convico. A depender do acusado, no interrogatrio, voc j olha para o cara, j d para sacar. A novidade que o interrogatrio por precatria poder ser substitudo pela

videoconferncia. A prpria lei, de certa forma, traz uma norma genrica em que poderamos encaixar isso a. Art. 185, 2, do CPP: 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: (Alterado pela L-011.900-2009)II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; Nesse caso, voc, ao invs de fazer por precatria, faz por videoconferncia. O segundo desdobramento do direito da autodefesa :

b)

Direito de presena

O acusado tem o direito de acompanhar os atos da instruo ao lado de seu defensor. Voc pode restringir o direito de presena por razes de eficincia do Estado? No! O prprio STF tem vrios julgados relatados por Celso de Mello no seguinte sentido: voc no pode querer suprimir o direito de presena por conta da ineficincia do aparato estatal. muito comum, quando voc, como advogada, faz uma audincia para oitiva da acusao. As oito testemunhas esto l. Ru preso. O juiz vira pra voc e diz: o ru no veio. E voc: como assim, no veio? Ele no foi intimado? E o juiz: ele foi intimado, mas no tinha escolta. O juiz fora a barra para deixar passar a audincia sem a presena do acusado. Goste voc ou no, voc est atuando em favor do ru. O que voc, como advogada vai dizer? Que se recusa a fazer a audincia porque o seu cliente tem o direito a estar presente acompanhando os atos da instruo. O que o juiz vai fazer? Mesmo assim ele vai forar a barra para fazer. O que voc como advogado faz quando o juiz, forando a barra, indaga sobre as perguntas da testemunha de acusao? Voc tem que dizer: Excelncia, consigne em ata que essa advogada no tem perguntas a formular devido dificuldade de questionar os fatos diante da ausncia do meu cliente ao ato processual. Pronto. Amanh voc j tem elementos para argir a nulidade. Voc no est ali para agradar ao juiz, mas para defender os interesses do seu cliente. Qual a novidade em relao a esse ponto? que esse direito de presena poder ser: Direito de presena direta Direta o acusado fisicamente presente, sentado ao meu lado, dando dicas de pergunta que eu posso fazer.

 Direito de presena remota Videoconferncia. De dentro do presdio pelo sistema de videoconferncia, ele estar presente. No vai estar fisicamente na sala de audincia, mas estar remotamente. impressionante como tem gente que sustenta que no d para fazer ato processual por videoconferncia. voc querer forar demais. A pessoa que diz isso, no sabe o que a vida de um agente carcerrio para fazer a escolta. O art. 185, 8 fala da videoconferncia Art. 185 8 Aplica-se o disposto nos 2, 3, 4 e 5 (que a videoconferncia) deste artigo, no que couber, realizao de outros atos processuais que dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido. O que est grifado, o direito de presena remota. Voc vai acompanhar os atos da instruo de dentro do presdio. No deixa de ser um direito de presena.

c)

Capacidade postulatria autnoma

A autodefesa tambm se manifesta por meio de uma capacidade postulatria autnoma. Independentemente de seu advogado, o acusado pode praticar determinados atos processuais Tamanha a importncia da liberdade de locomoo, que voc, acusado, em alguns momentos no precisa do seu advogado. Exemplos de atos processuais que podem ser praticados pelo acusado, mesmo sem a presena do advogado: Impetrar habeas corpus Interpor recursos o acusado pode interpor recurso, mas o advogado que apresenta as razes. Provocar incidentes execuo. So, pois trs hipteses em que o acusado tem a capacidade postulatria, independentemente de advogado.

3.4.

MOMENTO da realizao do interrogatrio

Aqui, voc deve ficar atento porque, quanto a esse ponto, o Cdigo foi alterado no ano passado. O interrogatrio era o primeiro ato da instruo. Comevamos a instruo processual, ouvindo o acusado. Isso mudou. De acordo com o art. 400, do CPP, em regra, o interrogatrio deve ser o ltimo ato da instruo processual, salvo se houver pedido de diligncia.

Mesmo que o interrogatrio no ocorra no momento processual devido (acusado foragido, por exemplo, e no foi possvel realizar), enquanto no transitar em julgado, poder ser realizado o interrogatrio. Isso se depreende da redao do art. 185, do CPP, que fala no curso do processo e do art. 196: Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. Art. 196 - A todo tempo o juiz poder proceder a novo interrogatrio de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

O art. 616 diz o seguinte: Art. 616 - No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias. Isso muito raro, mas voc, amanha, como relator de um processo, numa apelao, poder, na dvida, realizar novo julgamento. A regra que o interrogatrio seja o ltimo ato. Mas, olha o que diz o 2, do art. 394, do CPP: 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. Quer dizer, por mais que a regra seja para todo mundo, fato que a prpria lei diz que se houver alguma disposio estabelecendo que o interrogatrio no o ltimo ato, isso que vai prevalecer. Excees ao interrogatrio como primeiro ato da instruo: Em todas elas, o interrogatrio ocorre no incio da instruo: 1 Exceo: 2 Exceo: 3 Exceo: Lei e Drogas Cdigo Penal Militar Competncia originria dos tribunais

Apesar do teor desses dispositivos, e para se evitar futura nulidade, deve o juiz indagar defesa se gostaria de realizar novo interrogatrio aps ato final da instruo.

DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAO ATIVIDADE PERSECUTRIA DO ESTADO (INVESTIGAO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEDO MATERIAL DA CLUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" INTERROGATRIO JUDICIAL - NATUREZA JURDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURDICA CUJA LEGITIMAO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTRIO DA DOUTRINA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSO DE SEUS EFEITOS AOS CORUS. DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR - SMULA 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hiptese ocorrente na espcie. O SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". O sdito estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remdio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado clusula do devido processo legal. - A condio jurdica de nonacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes. - Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da clusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais sua configurao como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito igualdade entre as partes; (g) direito de no ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i) direito observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a auto-incriminao); (l) direito prova; e (m) direito de presena e de "participao ativa" nos atos de interrogatrio judicial dos

demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do ru observncia, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", alm de traduzir expresso concreta do direito de defesa, tambm encontra suporte legitimador em convenes internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compe o prprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princpios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecuo criminal, mesmo que se trate de ru estrangeiro, sem domiclio em territrio brasileiro, aqui processado por suposta prtica de delitos a ele atribudos. O INTERROGATRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RU. - Em sede de persecuo penal, o interrogatrio judicial - notadamente aps o advento da Lei n 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do ru, que, alm de no ser obrigado a responder a qualquer indagao feita pelo magistrado processante, tambm no pode sofrer qualquer restrio em sua esfera jurdica em virtude do exerccio, sempre legtimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em clusulas constitucionais (CF, art. 5, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-rus, que, no entanto, no esto obrigados a respond-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminao, de que tambm so titulares. O desrespeito a essa franquia individual do ru, resultante da arbitrria recusa em lhe permitir a formulao de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgresso ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.

d)

O interrogatrio, a partir de 2003, ato assistido tecnicamente

A partir de 2003, dessa Lei 10.798/03, torna-se obrigatria a presena de defensor, ou seja, no posso mais realizar o interrogatrio sem a presena de defensor. Hoje, com as alteraes trazidas no ano passado, o interrogatrio o ltimo ato da instruo. Se d no final da audincia. Antigamente, havia uma audincia nica, isolada para o interrogatrio e, s vezes o advogado no estava presente. Art. 185 trata disso: Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. (Alterado pela L-010.792-2003) Esse artigo muito claro. A presena do advogado obrigatria em qual interrogatrio? Policial ou judicial? Judicial. muito claro isso. A presena do advogado, somente na fase judicial. Alm de obrigatria a presena do defensor que garante a defesa tcnica, voc tem tambm o chamado direito de entrevista prvia e reservada com o defensor. Essa foi uma novidade colocada em 2003 que, a primeira vista pode parecer bobagem mas que, na prtica traz efeito relevante porque,a o poder conversa, voc pode articular a estratgia de defesa. Art. 185. 5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se

realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso. Consequncia da ausncia de advogado: O que acontece se o advogado no estiver presente ao interrogatrio? Nulidade absoluta. Sem dvida alguma. Consequncia da ausncia do MP ao interrogatrio: Era comum o promotor no estar presente e depois assinava a ata. Hoje isso acontece menos. Os tribunais entendem que a ausncia do MP caso de mera nulidade relativa. Detalhe disso que o prejuzo tem que ser comprovado. A voc interpreta mais ou menos assim: ausncia do MP, nulidade relativa, prejuzo tem que ser comprovado. Como no d para comprovar o prejuzo, tudo fica como est.
STJ RHC 17679 (20/11/06): Interrogatrio. Lei n 10.792/03 (aplicao). Defensor (ausncia). Nulidade (caso). 1. Com a alterao do Cd. de Pr. Penal pela Lei n 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presena do defensor durante a qualificao e interrogatrio do ru; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. 2. Por consistirem tais direitos em direitos sensveis direitos decorrentes de norma sensvel , a inobservncia pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado. 3. Caso em que o ru foi interrogado sem a assistncia de advogado, tendo dispensado a entrevista prvia com o defensor nomeado pelo juiz. 4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatrio do acusado. STJ HC 47.318 (13/03/2006): CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADES. INTERROGATRIO. AUSNCIA DE MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO. COMPROVAO DA INTIMAO. VIOLAO AO CONTRADITRIO. INOCORRNCIA. PREJUZO CONCRETO NO COMPROVADO. ILEGITIMIDADE PARA ARGIR A NULIDADE. ORDEM DENEGADA. Hiptese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado e a defesa tcnica pede a anulao do processo por ausncia do Promotor de Justia no interrogatrio de um dos acusados. O no comparecimento do representante do Ministrio Pblico ao interrogatrio de um dos co-rus, por si s, no enseja nulidade, pois depende da comprovao de prejuzo. Precedente. No processo penal, no se declara nulidade de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado para o ru. Incidncia do art. 563 do Cdigo de Processo Penal e da Smula n. 523 da Suprema Corte. Falta de legitimidade para argir nulidade referente formalidade processual, a parte cuja observncia s parte contrria interessa. Ordem denegada.

e) O interrogatrio um ato pblico - Ou seja, devemos publicidade ao ato. f) O interrogatrio tambm um ato oral

assegurar a

Como que feito o interrogatrio de uma pessoa surda? O art. 192, do CPP, responde:

Art. 192 - O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II -ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. (Alterados pela L010.792-2003) g) O interrogatrio ato individual

O corru no pode estar presente ao interrogatrio do outro. E antes que o aluno pergunte sobre o direito do corru de fazer reperguntas, no do corru o direito de fazer perguntas, mas do seu advogado. Os advogados, sim, podem estar presentes. O art. 191 cofirma isso. Art. 191 - Havendo mais de um acusado, sero interrogados separadamente. Por que eu ouo os acusados separadamente? Para preservar a acareao.

4.

CONDUO COERCITIVA

Posso mandar buscar o acusado debaixo de vara para que seja interrogado? Cuidado com essa pergunta. Vamos ler o art. 260, cuja leitura induz a ao entendimento de que possvel: Art. 260 - Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena. Ser que diante da Constituio esse artigo 260 continuaria vlido? O grande problema aqui o seguinte: de que adiante conduzir o acusado debaixo de vara se ele tem direito ao silncio? O art. 260 no foi recepcionado pela Constituio Federal (direito ao silncio), salvo na hiptese de reconhecimento pessoal. Esse o detalhe. No posso obrigar o acusado, conduzi-lo coercitivamente para ser interrogado. J falamos sobre isso, o interrogatrio um desdobramento da autodefesa. Se o acusado no comparece, porque est abrindo mo de sua autodefesa e no tem problema algum. A no ser que o reconhecimento seja necessrio. E como reconhecimento no envolve nenhum comportamento ativo, ele no est protegido pelo direito ao silncio.

5.

FORO COMPETENTE

Teoricamente, em tese, onde deve ocorrer o interrogatrio do acusado? Perante qual juiz? Tranquilo. O interrogatrio deve ocorrer perante o juiz da causa. Voc comea respondendo assim. Esse tema, at pouco tempo atrs sem muita importncia, agora ganha relevo e vai ganhar importncia por conta da adoo de um princpio, que o chamado princpio da identidade fsica do juiz. H pouco tempo, era exclusivo do processo civil, agora tambm existe no processo penal. Art. 399, 2: 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. O processo corre em Bag. O acusado mora em Boa Vista. Onde vai ser interrogado? Ele vai pegar um vo de Boa Vista? Ser que ele obrigado a ser ouvido fisicamente perante o juiz da causa ou ser que pode ser interrogado por precatrio? Quando esse princpio foi introduzido no processo penal (ano passado), comeou-se a falar que no mais seria possvel o interrogatrio por precatrio. D para concordar com isso? No d para concordar. Quando se fala em princpio da identidade fsica, no o contato fsico. esse o detalhe que o aluno erra. Voc no pode achar que por conta desse princpio, eu tenho que sacrificar o direito do acusado de ser ouvido. No exemplo que eu de, se voc falar que no cabe interrogatrio por precatrio, o que o acusado vai fazer? Vai dizer que no tem condies de se deslocar. E isso no pode sacrificar o direito de defesa. A adoo do princpio da identidade fsica do juiz no impede a realizao do interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de ordem. No necessrio contato fsico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realizao do seu interrogatrio. A novidade nesse ponto, ainda, que agora ao invs de realizar o interrogatrio por precatria, poder ser feito por videoconferncia. Art. 185, 2, II: 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: (Alterado pela L-011.900-2009) II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;

Se encaixa, perfeitamente, no exemplo que eu dei. O que voc faria? Interrogatrio por precatrio ou por videoconferncia? Sem dvida por videoconferncia. Da no se conseguir entender os crticos da videoconferncia (que dizem que no h contato, etc.). mas uma coisa voc ler o que est no papel, outra coisa voc acompanhar o ato. Da ser a videoconferncia algo muito mais interessante.

6.

NOMEAO DE CURADOR

Ser que ainda existe a obrigatoriedade de nomear curador para menor de 21 anos? Em relao ao menor de 21 anos, no existe mais: Art. 194 - Se o acusado for menor, proceder-se- ao interrogatrio na presena de curador. (Revogado pela L-010.792-2003)

Note-se que o menor, a, no o menor de 18 anos! Obs.: Em relao aos ndios no civilizados, um representante da Funai deve ser nomeado curador. O Estatuto do ndio vai dizer isso. O caso mais famoso o Paulinho Paiakan. Preciso nomear curador para o Paulinho Paiakan, que fala seis lnguas? No. Ele no precisa de curador.

7.

LEI DA VIDEOCONFERNCIA

o ponto mais importante da aula. a Lei 11.900/09, que entrou em vigor no dia 09/01/2009. Essa lei foi aprovada no finalzinho de 2000. Mas o Congresso trabalhou at ai? No se iluda. Quando o Congresso trabalha, s trabalha mediante convocao. Tem que acontecer alguma catstrofe para o Congresso trabalhar. E eu pergunto: qual foi a catstrofe que levou edio dessa lei? Por um motivo simples: 7.1. A origem da Lei: O HC 90.900

Nesse HC, decidido pelo Plenrio do Supremo, o Supremo declarou a inconstitucionalidade formal da Lei Paulista 11.819 que previa o interrogatrio por videoconferncia. Para o Supremo, a norma em questo teria invadido a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual. Eu adoro mostrar essa lei paulista para vocs verem a riqueza do trabalho do legislador estadual. Olha que lei espetacular (se bocejar, voc perde): O GOVERNADOR DO ESTADO DE SO PAULO: Fao saber que a Assemblia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei: Artigo 1 - Nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatrio e audincia de presos, podero ser utilizados aparelhos de videoconferncia, com o objetivo de tornar mais clere o trmite processual, observadas as garantias constitucionais.

Artigo 2 - O Poder Executivo regulamentar est lei no prazo de 90 (noventa) dias, contados a partir da sua publicao. Artigo 3 - As despesas decorrentes da execuo desta lei correro conta das dotaes oramentrias prprias, suplementadas se necessrio. Artigo 4 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Palcio dos Bandeirantes, 5 de janeiro de 2005. GERALDO ALCKMIN O Supremo, nesse julgado, disse que o interrogatrio por videoconferncia previsto pela lei paulista estava eivado de uma inconstitucionalidade formal. Da voc pode extrair uma lio importante: nitidamente est embutido no HC que no haveria inconstitucionalidade material caso houvesse uma lei federal dispondo sobre o assunto. Por isso, importante a anlise do julgado. A contrario sensu, o Supremo deu dica e o Congresso trabalhou. Essa deciso no HC vale para todo mundo, ou s vale para o caso concreto? O detalhe aqui que esse HC muito semelhante quele HC da progresso de regime dos crimes hediondos. A gente sabe que uma deciso em controle difuso vale s para quem est ali no habeas corpus. S que o detalhe o seguinte: A deciso se deu pelo plenrio e o outro detalhe: o Supremo manifestou-se, em tese, contra a inconstitucionalidade da lei. Nem apreciou o caso concreto. a idia da abstrativizao do controle difuso. Ou seja, essa deciso no vale s para esse a, mas para todos que estejam na mesma situao. Por isso, no Congresso, ligaram a sirene: Se a gente no faz a lei, todos os processos por videoconferncia vo ser anulados. 7.2. Argumentos favorveis videoconferncia

Muitos criticam a videoconferncia, mas o processo penal caminha numa linha de barbante muito tnue e ela passa por dois lados: de um lado um processo penal eficiente (hoje ele pode ser tudo, menos eficiente) e de outro lado oferea garantias. E a videoconferncia oferece isso: um processo mais eficiente, mais econmico, mais rpido. E essa a linha da videoconferncia. So os argumentos favorveis: a. A realizao do ato processual por videoconferncia evita o risco de fuga e de resgate. E isso est embutido a vida de vrios agentes carcerrios, muitas j foram perdidas fazendo escolta. Economia oramentria. Liberao de policiais do desempenho de suas atividades regulares. Celeridade e eficincia. Ass egura-se o direito de audincia e de presena remota o acusado pode ser ouvido e acompanhar os atos

b. c. d. e.

7.3.

Espcies de interrogatrio do ru preso

Como eu fao isso? Qual a ordem preferencial em relao ao ru preso? Quais so as formas de interrogatrio? a) b) c) Pessoalmente, dentro do presdio. Pessoalmente no frum Por videoconferncia.

O aluno no pode achar que a videoconferncia o primeiro mtodo. No . o ltimo. medida excepcional. Essa a ordem preferencial. a) Interrogatrio dentro do presdio

Quais so as garantias inerentes a esse interrogatrio dentro do presdio? 1 Garantia: Tem que ter sala prpria. S a j acabou. Sala no cela. Se no tem nem cela, quanto mais sala. 2 Garantia: Fator segurana. Art. 185, 1 (a leitura cmica) 1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do ato. (Alterado pela L-011.900-2009) Engraado que a segurana do juiz e do MP. E do advogado? Obviamente, deve haver segurana para todos os envolvidos. Se no tem sala e no tem segurana... 3 Garantia: Presena de defensor No pode realizar interrogatrio, de jeito nenhum, sem a presena do advogado. 4 Garantia: Publicidade Como publicidade? Na hora do banho de sol? Obviamente, quando eu falo publicidade, no abrange o preso. uma publicidade, de certa forma, relativa, porque no abrange o preso. publicidade para outras pessoas que no o preso. No d para permitir que outros presos assistam ao ato, sob pena de ferir a segurana. 3 Garantia: Direito de entrevista prvia e reservada com o defensor Na prova oral, o examinador quer saber se voc um cara pragmtico, objetivo, prtico e pergunta: Imaginando que o presdio tenha sala prpria, segurana, com tudo bonitinho, vai fazer interrogatrio dentro do presdio ou no?A o aluno diz que sim. Mas a erra porque agora o interrogatrio o ltimo ato da instruo que se d em audincia uma. A eu pergunto: Se a audincia una, como que eu vou fazer interrogatrio no presdio? No faz sentido, a no ser que eu leve todas as testemunhas pra o presdio. Mas isso seria uma insanidade. Ento, com a nova lei, passando o

interrogatrio a ser o ltimo ato da audincia que una, o interrogatrio dentro do presdio se esvaziou. A no ser que haja desmembramento da audincia. Diante a lei 11.719 e da previso de uma audincia una de instruo e julgamento, sendo o interrogatrio o ltimo ato desta audincia, j no faz mais sentido a realizao do interrogatrio dentro do presdio. 7.4. Interrogatrio por Videoconferncia

A primeira observao extremamente importncia que esse interrogatrio tem carter excepcional. Alm desse carter excepcional, ele depende de deciso fundamentada da autoridade judiciria. As partes devero ser intimadas com 10 dias de antecedncia. Art. 185, 3: 3 Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. (Acrescentado pela L-011.900-2009) 7.5. Finalidades da Videoconferncia

Vocs vero que as finalidades esto listadas na lei, s que algumas delas, o legislador, de forma deliberada, usando expresses vagas, com o propsito bvio de voc conseguir encaixar qualquer coisa ali. 1 finalidade: Prevenir risco segurana pblica 2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; (Alterados pela L011.900-2009) Transporte de ru preso extremamente perigoso. Todo transporte de preso traz um certo risco. Mas o risco genrico no suficiente. Voc deve demonstrar no caso concreto que o transporte daquele ru preso em especial , implica em risco. No d para transportar integrantes do PCC pelas ruas sem grande risco. Todo transporte de preso gera risco para a segurana pblica. Porm, esse risco genrico no justifica a realizao da videoconferncia. Voc tem que demonstrar

que existe esse risco, que o acusado pertence organizao criminosa e que h alguma suspeita fundada que ele pretende fugir. 2 finalidade: Para viabilizar a participao do acusado no ato processual Aqui voc pode entender: seja por enfermidade, seja por outras circunstncias, como aquele exemplo do acusado preso em Campo Grande e ser trazido a SP para ser ouvido. Esse interrogatrio por videoconferncia no s para o interrogatrio, mas tambm para os demais atos processuais. Se a AIJ hoje una e comea com a oitiva das testemunhas bvio eu todos os demais atos processuais tambm podero ser feitos por videoconferncia. 3 finalidade: Para impedir a influencia do acusado no nimo das testemunhas ou da vtima. Caso se perceba que o acusado pode intimidar a vtima ou a testemunha, cabe videoconferncia. Assalto a mo armada. Prenderam o autor. Na priso, o aluno foi ouvido no IPL. Depois de um ano, ouve a oitiva da vtima. Ele dizia que na semana da audincia, recebeu uma ligao do presdio, ameaando. Isso hoje uma realidade. Voc olha, na hora APF, a vtima d detalhes, no depoimento em juzo, muda o depoimento. 4 finalidade: Para responder a grave questo de ordem pblica. O melhor exemplo disso so aqueles ataques do PCC em SP.

7.6.

Presena de Advogados no Presdio e no Frum

De modo algum a lei quis suprimir garantias. De acordo com a lei, ser obrigatria a presena de advogado no presdio e tambm na sala de audincia. Isso vai trazer um certo nus para a defesa porque dois advogados sero necessrios durante a videoconferncia. Sai caro para a defesa, mas a lei clara: Art. 185, 5, do CPP: Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso. O detalhe que a lei usou as palavras defensor (no presdio) e advogado (no frum). Se usou palavras distintas, no foi em vo. Defensor, estaria se referindo, provavelmente, ao defensor pblico. A vem o problema. Vamos imaginar um ru preso com muita grana. Pergunto: quem est no presdio? A lei fala em defensor. O defensor pblico se presta defesa de pessoas com recursos financeiros? De modo algum que no. Basta voc ler a constituio. Apesar de a lei dizer isso, voc tem que fazer uma interpretao no seguinte sentido: se o ru tem dinheiro, no o defensor pblico que

tem que estar no presdio. Ele tem que ter um advogado constitudo. A o aluno pode perguntar: E se ele se recusar a nomear? Advogado dativo nomeado pelo Estado. Nomeia l e depois cobra os honorrios do acusado. 7.7. Compatibilidade da Videoconferncia com Tratados Internacionais

A vem um ponto interessante que dimensionar se a utilizao da videoconferncia estaria de acordo com os tratados internacionais. A primeira observao a ser feita a seguinte: A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos Da Costa Rica Promulgado e ratificado pelo Decreto 678/92) no traz dispositivo expresso quanto videoconferncia. A vem a pergunta. Ser que por isso essa utilizao seria proibida? O aluno pode achar que o tratado de 1992. O tratado da dcada de 60. Ser que na dcada de 60 j se imaginava a utilizao da videoconferncia em tempo real? No. bvio que no. A doutrina, tentando fazer um juzo de compatibilidade vai dizer o seguinte: deve ser feita uma interpretao progressiva do tratado. Art. 7, Item 5:

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade permitida por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. Quando diz presena, leia-se essa presena pode ser fsica, direta, como tambm pode ser remota, que a presena por videoconferncia. Agora, a segunda observao: Tratados mais modernos como a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo e tambm a Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional fala expressamente sobre videoconferncia. Finalizamos o interrogatrio. Vamos ao prximo meio de prova:

4.

CONFISSO

4.1. Conceito
a aceitao formal da imputao da infrao penal feita por aquele a quem foi atribuda a autoria do delito. Cuidado porque se amanh cair isso, bom saber que alguns doutrinadores chamam a confisso de testemunho duplamente qualificado. O que o testemunho duplamente qualificado? exatamente a confisso.

Diz-se duplamente qualificado porque do ponto de vista objetivo, a confisso recai sobre fatos contrrios ao interesse de quem confessa. E sob o ponto de vista subjetivo, a confisso provm do prprio acusado e no de terceiros.

4.2. O Valor da Confisso

Qual o valor probatrio da confisso? Ser que ela tem valor absoluto? Negativo. A gente j valou que toda e qualquer prova, mesmo a confisso tem valor relativo. H casos em que a pessoa confessa pra tentar inocentar um ente querido. Art. 197, do CPP, fala sobre o valor da confisso: Art. 197 - O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.

4.3. Classificao da Confisso

A doutrina vai dividir a confisso em algumas espcies: Confisso Simples O acusado confessa a prtica do delito sem invocar qualquer tese de defesa. a confisso seca. Voc matou? Matei! Por que matou? Porque quis matar. Ele no d a justificativa. Isso no acontece. Geralmente a confisso que acaba acontecendo a qualificada. Confisso Qualificada O acusado confessa a prtica do delito, mas ope algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir. Essa a que realmente ocorre. O cidado mata e no adianta negar. Geralmente diz que matou, mas alega alguma tese. Confisso Extrajudicial aquela feita fora do processo e sem o contraditrio e sem a ampla defesa. Na hora do auto de priso, o cidado geralmente confessa. Qual o valor probatrio dessa confisso? A doutrina diz confisso, se prejudicial, no tem valor probatrio porque em relao a ela no foi observada nem o contraditrio e nem a ampla defesa. A jurisprudncia, todavia, admite sua utilizao subsidiria (h julgado do Supremo). Voc no pode condenar algum somente com base nessa confisso extrajudicial, mas pode coteja-la com ouras provas. Confisso Judicial aquela feita em juzo com observncia do contraditrio e ampla defesa.

a)

b)

c)

d)

e)

Confisso ficta ou presumida Voc ouve isso e pensa no direito civil: no silncio, na ausncia de contestao... Eu pergunto: H confisso ficta no processo penal? Ser que pelo fato de ter ficado calado eu posso dizer que confisso ficta, ser que a revelia daria como consequncia essa confisso? No existe confisso ficta no processo penal. E por um motivo muito simples: o direito ao silncio.

OBS. Existe revelia no processo penal? Vejamos o que diz o art. 367: Art. 367 - O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo. Sem a presena do acusado revelia. Existe revelia? Existe! S que a revelia para quem foi citado pessoalmente. Para quem foi citado por edital, o processo fica suspenso. Se o acusado for citado por edital e no comparecer e nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional (art. 366). Todavia, se o acusado foi citado ou intimado pessoalmente e no compareceu, ser decretada sua revelia. A vem a pergunta: Se no existe confisso ficta (a confisso ficta est l no processo civil, que um dos efeitos da revelia), qual o nico efeito da revelia no processo penal? Se no aceita confisso ficta, por que vale a revelia no processo penal? O nico efeito prtico da revelia no processo penal a desnecessidade de intimao do acusado para os demais atos processuais. O processo vai seguir sem ele. Ele no apareceu, problema dele. O advogado vai estar presente. Agora, ele abriu mo da sua autodefesa. O nico efeito prtico da revelia a desnecessidade de intimao do acusado para a prtica dos atos processuais, de nenhum outro ato mais ele precisar ser intimado, salvo em relao sentena condenatria. a) Confisso Delatria O MP adora. tambm conhecida como chamamento de corru ou DELAO PREMIADA.

Hoje, a delao premiada tem sido cada vez mais estudada porque ela traz um instrumento muito importante em investigao. Um fuzil foi roubado no quartel. Muito mais importante do que prender o cara tentar recuperar a arma de fogo. Por isso, a delao importante e vem sendo utilizada, no s pela autoridade policial como pelo MP. Qual o benefcio trazido pela delao premiada? Qual sua natureza? um meio de obteno de prova. Mas qual a consequncia que a delao gera para o delator? A o aluno tem que tomar cuidado porque ele pensa logo em causa de diminuio de pena e o Cdigo no fala nisso. A resposta deveria ser: Examinador,

voc se refere a qual delao premiada? Porque o detalhe esse. Num primeiro momento, ela era somente causa de diminuio de pena. S que eu pergunto: voc, amanh como delator, se sentir incentivado a delatar para ter sua pena diminuda? E, provavelmente, cumprir o restante da pena no mesmo presdio que os demais corrus? No vale a pena. Inicialmente, a delao era s causa de diminuio e, por esse motivo, o legislador foi ampliando e hoje h casos em que pode at ser causa extintiva da punibilidade. Delao premiada como causa de diminuio de pena (vou citar os artigos no d para colocar porque no tem tempo. Voc tem que abrir o CPC e marcar porque seno depois voc no acha): Art. 25, 2, da Lei 7492/86; art. 8, nico da Lei 8.072/90; art. 159, 4, do CP (extorso mediante sequestro); art. 16, nico, da Lei 8137/90; art. 6, da Lei 9.034/95 (organizaes criminosas). Lei 7.492/86, art. 25, 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (Acrescentado pela L-009.080-1995) Lei 8.072, art. 8, Pargrafo nico - O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2-3 (dois teros). CP: Art 159, 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Lei 8137/90, art. 116: Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. Lei 9034/95, Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. At aqui voc tem a delao apenas como causa de diminuio de pena. A vem a grande novidade, que de 1998: Lei 9.613/98 Lei 9.613/98

Essa a lei de lavagem de capitais e ela vai produziu ma profunda alterao nos benefcios. Quais so os benefcios que o delator poder receber no crime de lavagem de capitais? a) b) c) Diminuio da Pena e Fixao do Regime inicial aberto Substituio por restritiva de direitos Extino da punibilidade pelo perdo judicial

A anlise de qual deles ser aplicado vai depender do caso concreto. A depender do grau de colaborao do delator, ele vai receber um desses benefcios. Lei 9.807/99 Lei de proteo s testemunhas. Na lei de proteo s testemunhas, da delao poder resultar: a) b) A extino da punibilidade pelo perdo judicial ou A diminuio da pena de 1 a 2/3.

Vocs tm que lembrar que existe essa lei e que existe um ponto sobre ela que cai na prova que o seguinte: Em relao ao delator, tambm prev essa lei medidas de proteo. bonita para mostrar para o diretor do FBI, e olha o art. 15: Art. 15. Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva. A vale escolta, mudana de nome, a lei maravilhosa e voc vai acreditando que o delator vai ter todos esses benefcios. Lei de Drogas O detalhe aqui que na Lei de Drogas, a delao s funciona como causa de diminuio de pena. E a no adianta querer usar o que est previsto em outra lei. Se a prpria lei de drogas j disse qual o benefcio, no adianta querer usar a analogia e aplicar os demais benefcios. . Como que se materializa a delao premiada? O legislador prev a delao premiada, mas no ajuda muito na prtica. Quem vai querer delatar sem ter alguma garantia? Percebe o problema? De acordo com a lei, no tem nada. O delator acredita na palavra do delegado que diz que amanh o juiz vai declarar extinta a sua punibilidade? A vai que o juiz no concorda e condena. Como que fica isso? Na prtica, apesar de no haver previso legal, vem sendo lavrado um acordo sigiloso entre a acusao e a defesa, a ser submetido homologao do juiz.

Julgado do Supremo sobre o assunto: HC 90.688 (esse acordo sigiloso e o sigilo no pode ser quebrado), de 25/04/2008: HC 90.688 (de 25/04/2008) - EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAO. DELAO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matria no discutida no tribunal ad quem, sob pena de supresso de instncia. II - Sigilo do acordo de delao que, por definio legal, no pode ser quebrado. III Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razovel a expedio de certido dando f de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito. Valor Probatrio da Delao Premiada Ser que eu posso condenar algum s com base na delao premiada? Voc tem que lembrar que delao premiada igual mulher magoada. Tem valor, mas da voc acreditar em tudo e condenar s com base nisso um pouco temerrio. Para a jurisprudncia, uma delao premiada por si s no fundamento idneo para a condenao, devendo estar respaldada por outros elementos probatrios. Isso mais do que sedimentado no Supremo. Prova disso, o HC 85176. Posso usar a delao premiada, mas no posso condenar algum s com base na delao. HC 85176 (01/03/2005) - EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATRIA NO SUSCITADA NAS INSTNCIAS PRECEDENTES. NO CONHECIMENTO. CO-RU BENEFICIADO COM A DELAO PREMIADA. EXTENSO PARA O CO-RU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questo referente nulidade da pena de multa no pode ser conhecida nesta Corte, por no ter sido posta a exame das instncias precedentes. 2. Descabe estender ao co-ru delatado o benefcio do afastamento da pena, auferido em virtude da delao viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3. Sendo o intuito comercial integrante do tipo referente ao trfico de entorpecentes, no pode ser considerado como circunstncia judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatrio, determinar que se faa nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstncia judicial. f) Confisso Complexa A confisso complexa ocorre quando o acusado confessa vrios fatos. Confisso Explcita Ocorre quando a confisso feita de maneira clara e inequvoca. Confisso Implcita Ocorre quando o acusado paga a indenizao. Alguns doutrinadores dizem que quando ele paga, ele teria confessado de

g)

h)

maneira implcita. Cuidado! Essa confisso implcita no tem valor probatrio.

4.5. Caractersticas da Confisso

Questo boa de prova objetiva a) Retratabilidade Indicando que o acusado pode se retratar da confisso. Acontece muito com ru preso. Ele confessa no primeiro momento, depois, no presdio, muda de idia. Divisibilidade O acusado pode confessar uma parte ou a totalidade da imputao. Se frios fatos lhe so imputados, pode confessar um e negar os demais. Trata-se de ato personalssimo No adianta querer passar procurao para algum confessar em seu lugar. Art. 198 - O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. Esse artigo viola o direito ao silncio. O juiz no pode valorar o silncio do acusado. No pode usar isso para formar sua convico. Deveria ter sido revogado quando alteraram o interrogatrio, mas no. Ento, entenda: No foi recepcionado pela Constituio. Art. 200 - A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

b)

c) d) e) f)

g) h) i) j) k) l) m) n)

5.

DECLARAES DO OFENDIDO

Primeiro ponto importante e o erro mais comum de todos na hora de fazer uma denncia que o promotor coloca l para o final: Rol de testemunhas. E a ele coloca: 1. Ofendido. O ofendido no testemunha. Se ele no testemunha, o que isso significa, que ele no presta o compromisso de dizer a verdade. E a pergunto: se no presta compromisso, o ofendido responde pelo crime de falso testemunho? O ofendido no responde pelo crime de falso testemunho (porque ele no testemunha), porm poder responder pelo crime de denunciao caluniosa. O ofendido pode ser parte? Pode. Sim. Na ao penal privada. O ofendido pode ser parte na ao penal privada. Na verdade, o querelante vai ser ouvido como ofendido porque ele a vtima. Posso conduzir coercitivamente a vtima? A vitima no gosta muito de colaborar (ela quer deixar para l). Tanto a autoridade policial, quanto a judiciria podero determinar a conduo coercitiva:

o) p)

q) r)

s) t)

u)

v)

Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. (Alterado pela L-011.690-2008) 1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. (Renominado pela L-011.690-2008) Autoridade, leia-se: delegado e juiz. Pode conduzir coercitivamente. Mas pode obrigar a vtima a se submeter ao exame pericial? No pode! Valor probatrio da oitiva da vtima, sobretudo nos crimes praticados s escondidas (sexuais, por exemplo). Ser que neste caso, essas declaraes passariam a ter valor absoluto? Mesmo no caso de crimes praticados s escondidas as declaraes da vtima tm valor relativo.

w) x)

y) z) aa) bb) cc) dd)

ee) Exemplo: Mike Tyson. Ele chegou a ser condenado por estupro da Desire Washington. Ela entra na limusine dele e sobe at o quarto de hotel dele. E a disse que foi estuprada. A palavra dela foi decisiva. Eu pergunto: Ser que, realmente, houve estupro? Ser que l dentro, s trs horas da manh, ela pode dizer no? Para o Mike Tyson? Subiu, subiu. Isso pensamento machista. No no em qualquer lugar a qualquer momento e a qualquer hora. Mas tudo depende do no. Se ele mordeu a orelha do Hollyfield, imagina o que ele ter feito com a Desire. Primeiro encontro dos dois. Essa negativa dela, na cabea dele, pode ter significado um charme. Esse o melhor exemplo de erro de tipo. Na cabea dele, ela pode ter consentido. Tudo depende do caso concreto. Mike Tyson pegou 6 anos. Ela no tinha nenhum vestgio de agresso. Rogrio Greco comenta isso em seu livro.

7.

PROVA TESTEMUNHAL

7.1.

Conceito de testemunha

Testemunha toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos e relativos causa. Quem pode ser testemunha no processo penal? Uma criana de 4 anos, pode? Um idoso de 90 anos? Pode! Cuidado com isso! No processo penal vige o princpio da liberdade das provas. Qualquer pessoa pode ser testemunha. Art. 202. Esse artigo sempre cai em primeira fase: Art. 202 - Toda pessoa poder ser testemunha. Cachorro pode ser prova? Pode ser usado como prova inominada. 7.2. Caractersticas da prova testemunhal

a)

Judicialidade ou imediao judicial Prova testemunhal aquela colhida em juzo na presena das partes.

Situao em que o acusado ameaa testemunha. Voc est falando que a prova colhida em juzo com a presena das partes. O que pode ser feito, caso o acusado esteja intimidando testemunhas e vtimas? Se o acusado estiver fazendo isso, ele poder ser retirado da sala de audincias, obviamente, mantida a presena do advogado. Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. (Alterado pela L-011.690-2008) b) Oralidade Porm, algumas pessoas tem a prerrogativa de prestar seu depoimento por escrito. Tomar cuidado com o art. 221, 1: 1 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio. Se ele est prestando por escrito, como fica o contraditrio e a ampla defesa? Voc manda as perguntas e essa pessoa vai responder por escrito. Cuidado com essas excees a) Individualidade Cada testemunha ouvida separadamente da outra. E, de acordo com a lei, acredite se quiser, o juiz deve reservar espaos reservados.

Fui fazer uma audincia estavam na antessala, a vtima, uma menina de 12 anos, o agressor (de crime sexual) e as testemunhas. Nessas horas que o oficial de justia fundamental. Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Alterado pela L011.690-2008) Por que eu ouo as testemunhas separadamente? Para uma eventual acareao. Como a acareao pode ser necessria, sero ouvidas separadamente.

b)

Objetividade A testemunha depe sobre fatos, no podendo emitir opinies pessoais.

Mas a coisa mais comum testemunha dando opinio, mas no pode porque quem vai formar a convico o juiz. Cuidado, porque em alguns casos, a opinio est ligada narrativa do fato. Por exemplo, a oitiva do perito. Como que eu ouo um perito sem que ele me d a sua opinio? c) Contraditoriedade contraditrio. A prova testemunhal est submetida ao

a caracterstica mais importante. A grande novidade (e isso vai cair em prova) o art. 212, do CPP. Muito cuidado com ele: Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Alterado pela L-011.690-2008) Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio. (Acrescentado pela L-011.690-2008) O art. 212 mudou todo o sistema das perguntas. Adotou o sistema do cross examination. Esse sistema trabalha com o mtodo de exame direto e cruzado. Em relao prova testemunhal, quem que formula as perguntas em primeiro lugar? Antigamente quem fazia as perguntas era o juiz e depois as partes. Agora mudou. Quem pergunta em primeiro lugar, so as partes. Inicialmente, por quem arrolou a testemunha. Qual parte faz a pergunta? Aquela que arrolou a testemunha. Se a testemunha do MP, quem vai perguntar primeiro o MP. O detalhe que esse exame seria o exame direto. Se a testemunha minha, como falar em exame cruzado? Ento, aqui, voc fala em direct examination. Primeiro, ento, quem faz as perguntas so as partes, inicialmente a parte que arrolou as testemunhas. o exame direto. Em seguida, a sim, vai ocorrer o exame cruzado, pela parte contrria. Apesar de usar a expresso cross-examination, ele s se d na segunda parte porque na primeira etapa o exame direto. Sobre o exame cruzado, doutrinadores que aprofundam o assunto, vo dizer o seguinte: esse cross-examination poderia ser de duas espcies (o examinador vai adorar se voc colocar isso na sua prova: a) Cross-examination as to fact Diz respeito reinquirio da testemunha em relao aos fatos j abordados no primeiro exame.

Comea com exame direto. Eu MP arrolei, comeo com o exame direto. Depois comea o exame cruzado. Eu posso fazer o exame cruzado em relao aos fatos. Ento, eu vou reperguntar testemunha no que toca aos fatos. O de

b)

Cross-examination as to credit Diz respeito verificao da credibilidade da testemunha.

Pode parecer bobagem, mas no . s vezes a testemunha d uma riqueza de detalhes muito grande. E voc comea a verificar alguns elementos que vo interferir na credibilidade. A o juiz, diante disso, no vai valorar o depoimento como iria valorar. STJ HC 121216/DF (achei na internet, o Renato no citou): No exame cruzado, possvel fazer-se uma reinquirio a respeito dos fatos j abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como tambm formular questes que tragam luz elemento para a verificao da credibilidade do prprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit )

Consequncia da inobservncia da regra do art. 212 Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Alterado pela L-011.690-2008) Na prtica, juiz no gosta de voc perguntar primeiro. Na prtica, o juiz, de maneira malandra fala assim: pergunta se pode perguntar primeiro e abre ata atestando que consultadas, as partes (MP e defesa) no se opuseram a que o juiz , no obstante o art. 212, perguntasse em primeiro lugar. Por que o juiz fez isso? Para depois voc no argir nulidade. Porque voc no pode argir nulidade sobre algo que voc deu causa. Princpio da boa-f. Se voc concordou, no adianta reclamar. Mas e se voc no concorda? Ontem saiu a primeira deciso sobre o tema. O STJ acaba de anular um processo por conta da inobservncia do art. 212. O promotor chamou a ateno do juiz e d isse que, de acordo com o art. 212, ele perguntava primeiro. O juiz disse que no, que ele ia continuar perguntando primeiro. O juiz, ento, ignorou o art. 212, apesar da discordncia do promotor. Caso haja a concordncia das partes, no podero, posteriormente, arguir a nulidade. Caso no haja a concordncia das partes, para o STJ, o processo estaria contaminado por uma nulidade absoluta (STJ HC 121216). Cuidado com a oitiva de testemunhas no plenrio do jri. Houve uma opo do legislador de fazer a reforma processual penal em blocos. E, parece que, quem fez uma reforma no se comunicou com quem fez a outra. E a, gerou uma distoro. Art. 473, que trata do procedimento do jri: Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente,

as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao. (Alterado pela L011.689-2008) De acordo com o art. 473, quem comea com as perguntas o juiz presidente, aps o qu, as partes podero inquirir diretamente as testemunhas. Segue abaixo o material preparado pelo professor sobre o restante da matria porque no deu tempo de terminar tudo (Ctrl C + Ctrl V).
1. CLASSIFICAO DAS TESTEMUNHAS.

a) Testemunhas numerrias: so aquelas computadas para efeito de aferio do nmero mximo de testemunhas legalmente permitido. So aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal. b) Testemunhas extranumerrias: no so computadas no nmero de testemunhas legalmente permitido, podendo ser ouvidas em nmero ilimitado. So aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que no prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP). c) Informantes: so aquelas testemunhas que no prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou a me do ru, que so chamadas para depor. d) Testemunha referida: so aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas j ouvidas, no entrando no nmero permitido. e) Testemunhas prprias: so as que prestam declaraes sobre a infrao penal. f) Testemunhas imprprias ou instrumentais ou instrumentrias ou fedatrias: aquela que presta declaraes sobre a regularidade de um ato do processo ou do inqurito policial, e no sobre a prpria infrao penal (ex: testemunhas de apresentao que so chamadas para presenciar o auto de priso em flagrante). Em juzo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatrio, no h necessidade de testemunhas fedatrias, como ocorre no auto de priso em flagrante, previsto no art. 304, 2 e 3, do CPP. g) Testemunha direta: aquela que depe sobre fato que presenciou ou ouviu. a chamada testemunha visual. h) Testemunha indireta ou auricular: aquela que depe sobre fato que ouviu dizer. i) Testemunha da coroa: o agente infiltrado que obtm informaes sobre determinado crime. Tem previso nas Leis 9.034/95 e 11.343/06. 2. DESISNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. A desistncia possvel antes ou at mesmo, durante o curso da audincia. E no tribunal do jri, possvel a desistncia de testemunhas? Aps a instalao da sesso no jri, a desistncia depende da concordncia da parte contrria, do juiz presidente e dos jurados. 3. SUBSTITUI DE TESTEMUNHA. Esta substituio tinha previso no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.689/08. Apesar da revogao do art. 397 do CPP, continua sendo possvel a substituio da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.

4. DEVERES DA TESTEMUNHA a) Dever de depor Este dever atenuado com relao ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cnjuge e o irmo; salvo se no puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.
So proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razo da funo, ministrio ofcio ou profisso, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP).

Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa est proibida de depor. O advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, est proibido de depor (art. 7, inc. XIX, da Lei 8.906/94). A mesma regra se aplica ao padre (previso no Cdigo Cannico). Parlamentares no so obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razo de sua funo (art. 53, p. 6, da CF). O detentor de imunidade diplomtica tambm no obrigado a depor. O jornalista no obrigado a revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no inqurito ou no processo tambm no podem depor, salvo na hiptese de falso testemunho ocorrido no processo. b) Dever de comparecimento Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de conduo coercitiva e crime de desobedincia (art. 219 do CPP).

Art. 219. O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia.
As excees ao dever de comparecimento so: a) as pessoas impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP); b) as autoridades que sero inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatria e carta rogatria.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. 1. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio.
Se a testemunha mora em outra comarca, dever ser expedida carta precatria. Se a testemunha mora no exterior, dever ser expedida carta rogatria. indispensvel a intimao quanto a expedio da carta precatria, sob pena de nulidade relativa. Porm, cabe a parte diligenciar junto ao juzo deprecado para saber a data da oitiva no juzo deprecado (Smula 155 do STF e Smula 273 do STJ).

STF, smula 155. relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha. STJ, smula 273. Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.
Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis estaduais dispem neste sentido, porm, para o STF, so inconstitucionais, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896). EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SER OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQURITOS. PROCESSO PENAL. COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO. AO JULGADA PROCEDENTE. 1. competncia privativa da Unio legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da Constituio da Repblica). 2. A persecuo criminal, da qual fazem parte o inqurito policial e a ao penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inqurito policial uma fase preparatria e at dispensvel da ao penal, por estar diretamente ligado instruo processual que haver de se seguir, dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competncia da Unio. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, Relatora: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL02327-01 PP-00100)

Se o Tribunal expede determinao, utilizar carta de ordem. Se o juiz fixar prazo razovel, poder julgar sem a juntada da precatria (art. 222, 2, do CPP). No crime de falso testemunho praticado no juzo deprecado, a competncia para a ao criminal ser deste juzo deprecado (art. 70 do CPP). Falso testemunho da Justia do Trabalho de competncia da Justia Federal. No Tribunal do jri, nada impede a expedio de carta precatria buscando a intimao da testemunha, que, no entanto, no tem a obrigao de se deslocar para outra comarca. c) Dever de prestar compromisso Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As excees so: a) parentes prximos do ru (art. 206 do CPP); b) menor de 14 anos; c) deficientes mentais (art. 208 do CPP). As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
A ausncia do compromisso no d testemunha o direito de mentir. d) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP).
As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem prestar compromisso. Testemunha no compromissada responde por falso testemunho? H divergncia quanto possibilidade das testemunhas no compromissadas responderem processo por falso testemunho. 1 corrente: qualquer testemunha poder praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal no traz o compromisso de dizer a

verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo no prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha no compromissada (livre apreciao das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso no integra o tipo do falso testemunho, razo pela qual responder pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, no se pode dizer que esta a posio que prevalece hoje no STF. EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CDIGO PENAL. 1. Testemunha que no prestou compromisso em processo civil por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas declaraes poderiam caracterizar ilcito penal. 2. A formalidade do compromisso no mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Cdigo Penal da Republica, Decreto 847, de 11/10/1890. Quem no e obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispe a faz-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1 Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP-34082 EMENT VOL-01770-02 PP-00339) 2 corrente (JULIO F. MIRABETE): Somente responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada.

Porm, como se pode exigir que um pai faa uma afirmao verdadeira, para incriminar seu filho?! O falso testemunho um crime que admite a retratao at a data da sentena em quer ocorreu o falso testemunho. O advogado responde por falso testemunho? possvel que advogado responda a ttulo de participao. H um julgado do STF que fala em coautoria, porm, o advogado no tem o domnio do fato. e) Dever de comunicar alterao de endereo As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do nocomparecimento (art. 224 do CPP). 5. INCIDENTES PROCESSUAIS a. Contradita Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta no seja ouvida pelo juiz. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f.

Segundo o art. 214 do CPP, o juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razo da funo) e 208 (menores de 14 anos, dbeis mentais e recusa do parente do ru). No confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com argio de parcialidade. b. Argio de parcialidade Na argio de parcialidade alega-se circunstncia que torna a testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de valorao do depoimento e no de excluir propriamente a testemunha. Alega-se circunstncia que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo ntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha ser ouvida, funcionando a argio como meio para questionar sua imparcialidade. c. Retirada do acusado da sala de audincia

Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram. Sempre dever ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada audincia por videoconferncia. Se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela (art. 226, III, do CPP). Mesmo em hiptese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217. 6. ETAPAS DO DEPOIMENTO a. Identificao da testemunha Segundo MAGALHES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificao responder por falso testemunho. Segundo DAMSIO, responder pelo crime de falsa identidade.

A primeira corrente mais coerente, tendo em vista que o ru no est atentando contra a f pblica, mas sim contra a administrao da justia. b. Advertncia A advertncia do juiz est prevista no art. 210 do CPP. Segundo este dispositivo, as testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho.

c. Perguntas sobre o fato delituoso Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade calar a verdade. 7. Nmero de testemunhas. PROCEDIMENTO Ordinrio Sumrio Tribunal do Jri Sumarssimo NMERO MXIMO PARA ACUSAO 08 testemunhas por fato para a acusao 05 testemunhas 05 testemunhas 03 testemunhas NMERO MXIMO PARA A DEFESA 08 testemunhas por fato para a defesa 05 testemunhas 05 testemunhas 03 testemunhas

Assistente pode arrolar testemunhas, porm, seu rol deve ser somado ao do MP.

Busca e apreenso
Segundo o CPP, a busca e apreenso colocada como meio de prova. Porm, no esta a sua natureza. Trata-se de meio de obteno de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento de coisas ou pessoas. So duas espcies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1. Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2. Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.
1. BUSCA DOMICILIAR

Art. 5, inc. XI, da CF - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Qual o objetivo da proteo do domiclio? Tutela o direito a intimidade. O conceito de casa para fins penais mais amplo que o conceito de domiclio previsto no CC. Por casa entende-se qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletiva, ainda que se destine a permanncia por poucas horas, e compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (art. 150, 4, do CP). O quarto de motel ou hotel considerado como casa. A parte do estabelecimento comercial aberta ao pblico no considerado casa. Porm, do balco para dentro, considerado casa. Nem mesmo os agentes da Administrao Fazendria, podem violar um escritrio profissional sem autorizao judicial (STF RHC 90.376 e RE 331.303). O escritrio de advocacia ou contabilidade considerado casa para fins penais.
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5, LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAO JURDICA DESSE ESPAO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA FASE PR-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XI E CP, ART. 150, 4, II) AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM RANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO ORDINRIO PROVIDO. BUSCA EAPREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" CONSEQENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. -

Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF).
ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. A ao persecutria do Estado,

qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder

Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes.
A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode

ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da p ersecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. A QUESTO DA FONTE
AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL- 02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)

A Turma manteve deciso do Min. Seplveda Pertence, relator, que negara seguimento a recurso extraordinrio criminal, em que se alegava ofensa ao princpio da inviolabilidade do domiclio - queabrangeria a empresa do recorrente, a qual fora invadida por fiscais da Receita Federal, sem a existncia de mandado judicial -, bem como a violao garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, haja vista que a ao

penal contra ele instaurada fora instruda com documentos apreendidos na referida invaso (CF, art. 5, XI e LVI). A Turma, embora reconhecendo que o conceito de "casa" (CF, art. 5, XI) estende-se ao escritrio de empresa comercial, aplicou no caso o entendimento firmado no Enunciado 279 da Smula do STF, dado que a verificao sobre a ocorrncia ou no de resistncia dorecorrente ao ingresso ou permanncia dos fiscais na empresa ensejaria o reexame de fatos e provas, no bastando, por conseguinte, a mera alegao abstrata, e no demonstrada de tal fato, j que fora apontado pelo acrdo recorrido que durante a diligncia realizada, o recorrente, como representante legal da empresa, acompanhara os fiscais. RE 331303 AgR/PR, rel. Min. Seplveda Pertence, 10.2.2004.(RE 331303 Informativo 336, STF) Busca e apreenso em escritrio de advocacia depende de autorizao do juiz, expedindo-se mandado de busca a apreenso especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB. No h necessidade de revelar qual o objeto da busca e apreenso para o representante da OAB. vedada a utilizao de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do advogado, salvo se estes clientes tambm forem alvos da investigao. O trailer ou iate tambm considerado domiclio, mesmo sendo mvel. J o carro no considerado casa. A casa de campo ou de frias tambm considerada como domiclio, pouco importando se a casa est ocupada ou no. Como o que se tutela o direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou no ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada, no h intimidade a ser protegida. rgo pblico casa? Em relao parte aberta ao pblico no casa, porm, prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores pblicos considerado casa. A invaso do quarto da empregada domstica configura violao ao domiclio. Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao (adulterao) e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico (art. 240, 1, do CPP). Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poder ser violada sem mandado judicial, ainda que durante a noite. Por ordem judicial, a violao somente poder ocorrer durante o dia. O que se entende por dia? Dia o perodo compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudncia prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr do sol). possvel o cumprimento do mandado de busca a apreenso em perodo noturno, desde que a diligncia tenha tido incio durante o perodo diurno.

No caso de drogas guardadas no domiclio, no h necessidade de mandado judicial. Isso porque trata-se de crime permanente, onde a consumao se protrai no tempo, estando o agente permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da existncia da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade. Qual flagrante autoriza a violao de domiclio? Alguns autores entendem que somente o flagrante prprio autoriza a violao a domiclio. Ocorre que, suponha que o cidado, aps cometer domiclio e ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste caso, no seria vivel a necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto no art. 302, I e II, do CPP (quem est cometendo crime ou acaba de cometer), poder haver a violao de domiclio sem mandado. Segundo a jurisprudncia majoritria, o flagrante dos incisos III e IV tambm autoriza a violao ao domiclio, ainda que a priso seja realizada por particular. Juiz corregedor tem atribuies meramente administrativas, no podendo decretar a priso de outro juiz, nem mesmo uma busca e apreenso. Segundo a clusula de reserva de jurisdio, determinadas garantias ou direitos individuais somente podem ser restringidos com base em determinao judicial. Quais so as 4 hipteses vedadas CPI, decorrente da clusula de reserva de jurisdio? a) Interceptao telefnica; b) priso cautelar, salvo flagrante delito; c) violao ao domiclio; d) Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS 27.483).
DECISO: 1. As impetrantes informam, documentadamente, que a Comisso Parlamentar de Inqurito CPI lhes entrou a requisitar, com assinao de prazo, diversos dados referentes s interceptaes telefnicas no ano de 2007, entre os quais se v que estariam os nmeros dos ofcios das respectivas autorizaes judiciais, inclusive das prorrogaes (cf. fls. 722-731). Ope-se, quanto a estes dados especficos dos ofcios e dos nmeros dos terminais, a douta ProcuradoriaGeral da Repblica, e com todo o acerto. que de todo em todo desbordam dos limites compreendidos pelas ressalvas aprovadas pela Corte no referendo da medida liminar, quando, confirmando o princpio da impossibilidade jurdica de quebra dos elementos cobertos por segredo de justia, abriu excees textuais para informaes certas e capituladas. Isto quer dizer claramente que, longe de significar que o que no foi proibido, teria sido autorizado por implicitude, a eficcia da deciso do Plenrio s autorizou a informao dos elementos que enumerou letra por letra, de modo didtico e inequvoco, donde estarem ipso facto excludos todos os demais, ainda que no mencionados. E, entre os dados excludos, est o nmero dos ofcios das autorizaes e das prorrogaes judiciais, alis pela razo bvia de que, sua vista, possvel capturar os principais elementos identificativos das causas resguardadas por segredo de justia e das pessoas nelas envolvidas como partes, investigados ou indiciados. Nem se atina, ao depois, com a utilidade que poderia o nmero dos ofcios judiciais, sem o acesso a seu teor, aproveitar aos elevados propsitos e eficientes trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito! 2. Do exposto, considerando ainda a manifestao da douta Procuradoria-Geral da Repblica, deixo esclarecido e decidido que as impetrantes esto liberadas de apresentar Comisso Parlamentar de Inqurito os nmeros individualizados dos ofcios de autorizao e de prorrogaro judicial das interceptaes telefnicas, bem como os nmeros de cada tipo dos terminais telefnicos, devendo a mesma Comisso ' se j teve, de algum modo, acesso a alguns desses dados ' acautel-los em segredo absoluto, sob responsabilidade pessoal do Presidente e do Relator, at deciso desta causa. Comunique-se incontinenti Comisso, mediante ofcio. Oportunamente, d-se nova vista ao Procurador-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 10 de outubro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator (MS 27483,

Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/10/2008, publicado em DJe-196 DIVULG 15/10/2008 PUBLIC 16/10/2008)

A autorizao judicial para se ingressar na casa de algum denominada de mandado de busca a apreenso. O mandado de busca a apreenso deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. Mandado de busca e apreenso no se confunde com mandado de priso. Suponha que o agente tenha um mandado de priso contra uma pessoa que se encontra na casa de terceiro. Neste caso, o mandado de priso autoriza a autoridade ingressar em domiclio de terceiro? 1 corrente (GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de priso, por si s, autoriza o ingresso em casa alheia. 2 corrente: o mandado de priso no supre o mandado de violao a domiclio.

2. BUSCA PESSOAL Esta busca pessoal subdividida em: a) busca por razes de segurana; b) busca penal. Busca por razes de segurana aquela feita em estdios, boates, e outros. Ocorre por razes administrativas, decorrente do poder de polcia. Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de interesse criminal. O que significa fundada suspeita? A fundada suspeita no pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competncia do STF para o feito j reconhecida por esta Turma no HC n. 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, no se pode ter por nulo por no registrar as declaraes do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos no exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, no pode fundarse em parmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausncia, no caso, de elementos dessa natureza, que no se pode ter por configurados na alegao de que trajava, o paciente, um "bluso" suscetvel de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrrias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182- 01 PP-00284)

Em relao a busca a apreenso na pessoa do advogado, documentos em seu poder no podem ser apreendidos, salvo quando o documento for o prprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do crime.