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PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI

AULA: 2

3.10 DA TIPICIDADE NOS CRIMES CULPOSOS. Como j sabemos, para haver tipicidade, necessrio que o fato concreto se amolde ao tipo penal. Primeiro falaremos da conduta culposa (fato concreto) e, posteriormente, trataremos do fato abstrato, isto , do tipo penal. Ressalto, desde j, que ao tratar dos crimes culposos o legislador se vale de tcnica peculiar. Ele no descreve com preciso a conduta culposa. Enfaticamente afirma o legislador que haver crime culposo quando ao agente der causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia1. No entanto, no define, casustica e precisamente, o que uma conduta culposa. Diz-se, da, que necessrio um juzo de valor para se saber ter ocorrido imprudncia, impercia ou negligncia por parte do agente. O que faz do tipo penal que admite a modalidade culposa, um tipo penal aberto2. Assim, trataremos primeiramente da conduta concreta (acontecimento social) e, posteriormente, do tipo penal (fato abstrato), isto , da norma penal. 3.10.1 DA CONDUTA CULPOSA. No crime culposo, o que indicar a existncia ou no da culpa a falta de cuidado com que age o sujeito ativo do crime. Para, entretanto, sabermos se houve ou no falta de cuidado, devemos estabelecer um paradigma.
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Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Tipo penal aberto aquele que para sua compreenso depende de um juzo interpretativo, sem o qual no seria possvel afirmar que o fato concreto se amolda norma descrita no tipo. 1 www.pontodosconcursos.com.br
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Quando tratamos, linhas atrs, da conduta, falamos que, pela teoria finalista da ao, toda conduta s considerada conduta relevante para o direito penal quando dirigida a um fim. No crime culposo a conduta do agente dirigida a uma finalidade lcita. Mas, por falta de cuidado, ele d causa a um resultado danoso no querido. o que ocorre com o motorista de um veculo que pretende ultrapassar uma via preferencial e, por falta de cautela imprudncia -, d causa a um acidente de trnsito, levando outrem morte. Nota-se que sua conduta era dirigida a um fim lcito: ultrapassar a via preferencial. No entanto, por falta de cuidado, ocorreu resultado diverso do pretendido: acidente de trnsito. H, observe voc, uma contradio entre o querido e o efetivamente ocorrido. Aqui est a pilastra do crime culposo, isto , uma conduta dolosa inicial, dirigida, certo, a um fim lcito, e um resultado no querido pelo agente. O resultado s ser imputado ao agente quando, nas circunstncias em que se encontrava, fosse possvel exigir um atuar diligente, cuidadoso. Se, eventualmente, o resultado era imprevisvel, no poderemos imput-lo ao agente. S ser dele exigida uma conduta que, nas mesmas condies, exigir-se-ia de um homem comum, mediano. Aqui, o paradigma. Observar-se-, ento, no caso concreto, qual seria a conduta do homem mediano, comum. Fazendo mentalmente a substituio dos protagonistas, chegaremos concluso de que agiu ou no o agente sem a cautela necessria. Haver conduta culposa quando o agente no tomou os cuidados necessrios. E necessrios so os cuidados que se exige de qualquer um. Portanto, o dever jurdico de cuidado imposto a todos ns. A falta de cuidado, que se manifesta atravs da imprudncia, negligncia e impercia, faz com que o agente no preveja o resultado danoso, apesar de previsvel. www.pontodosconcursos.com.br 2

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A previsibilidade objetiva, isto , a possibilidade de qualquer prever o resultado, existiu. Houve, tambm, a previsibilidade subjetiva, isto , a possibilidade de o agente, nas condies em que ele se achava, prever o resultado danoso, tambm existiu. Apesar de previsvel, no houve previso por falta de cuidado. No prevendo o previsvel, deu causa ao resultado danoso, isto , agiu culposamente. O crime culposo ocorrer, ento, quando o agente no prev o previsvel (impreviso do previsvel) e, com isso, d causa a um resultado danoso, no querido. ATENO: Ausncia de previsibilidade objetiva: Se a qualquer homem, at o mais diligente, no era possvel prever o resultado, a conduta atpica, j que o resultado era imprevisvel. Diante do imprevisvel no h como se exigir comportamento cuidadoso. H excluso da tipicidade. Ausncia de previsibilidade subjetiva: Se ao agente no era possvel prever, diante de suas condies pessoais, o resultado danoso. No h excluso da tipicidade, pois, no previu o previsvel. Mas, ausente a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), j que dele no era exigido outro comportamento. O fato tpico, mas no culpvel. H crime, mas no haver aplicao de pena. Crime culposo: Conduta + previsibilidade objetiva + impreviso. Crime culposo culpvel: Conduta + previsibilidade objetiva + previsibilidade subjetiva + impreviso. A conduta culposa, segundo o legislador, se manifesta atravs da imprudncia, impercia ou negligncia. De cada uma das modalidades, discorrerei no tpico seguinte, quando irei tratar da previso legal do crime culposo. Sntese conceitual: O crime culposo ocorrer quando o agente no prev o previsvel. Portanto, quando estivermos diante da impreviso do previsvel. Por ora, cuidamos da denominada culpa inconsciente, isto , daquela em que o agente no antev o resultado danoso, pois ela (culpa inconsciente) pressupe a ausncia de previso, em que pese previsvel o resultado danoso. www.pontodosconcursos.com.br 3

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Da culpa consciente nos ocuparemos mais adiante, em tpico isolado, tendo em conta sua peculiaridade. Mas, desde j ressalto que nela (culpa consciente) h pelo agente previso do resultado danoso, o qual por ele no aceito. muito prxima do dolo eventual (item 3.2.1.3). 3.10.2. PREVISO LEGAL DOS CRIMES CULPOSOS. J falamos que de regra os crimes so dolosos. Quando ao legislador interessa responsabilizar aquele que age culposamente, expressamente o faz. Assim, no silncio do legislador, o crime somente admitido na modalidade dolosa. o que se extrai do pargrafo nico do artigo 18 do CP3. Observe os crimes de furto e de homicdio. No crime de furto, o legislador s o admite na modalidade dolosa. J no homicdio, admite-se, alm da dolosa, a modalidade culposa. Quando prev a possibilidade de responsabilizar-se o agente tambm a ttulo de culpa, o legislador se vale de tcnica peculiar. Ele no descreve a conduta que considera culposa. Somente diz que, se o crime culposo, a pena ser de tanto a tanto. Observe abaixo a previso legal do crime de homicdio culposo. O mesmo ocorre com a leso corporal culposa.4 Homicdio culposo 3 Se o homicdio culposo:
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Crime culposo Art. 18 - Diz-se o crime : II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
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Leso corporal culposa 6 Se a leso culposa: Pena - deteno, de dois meses a um ano. www.pontodosconcursos.com.br 4

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pena - deteno, de um a trs anos. O legislador no descreve a conduta culposa, como o faz casuisticamente com as condutas dolosas. No descreve a conduta culposa, mas, no artigo 18, II, do CP, conceitua o que considera como crime culposo. Para ele considera-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Para sabermos ento se a conduta constitui um crime culposo, primeiramente devemos observar o tipo penal incriminador, oportunidade em que vamos notar se ou no admitida a modalidade culposa. Posteriormente, analisaremos a conduta do agente em concreto para saber se realmente incorreu em imprudncia, negligncia ou impercia. Imaginemos algum que por falta de cuidado pretendendo levar a sua bolsa, tenha levado a bolsa alheia. No caso, houve subtrao de coisa alheia mvel para si. Fato que se ajusta ao tipo penal do furto5. Observamos que a conduta no foi dolosa, pois por falta de cuidado levou a bolsa alheia. No entanto, no houve crime de furto, pois o legislador no admite furto na modalidade culposa. Assim, j no primeiro momento notamos que a lei no admite a modalidade culposa. Portanto, a conduta atpica. Agora, observe a situao daquele que por descuido, imprudncia, tenha ingressado indevidamente na via preferencial e, com seu veculo automotor, tenha causado um acidente de trnsito do qual decorreu a morte de outrem. No
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Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. www.pontodosconcursos.com.br 5

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI caso, o legislador admite crime de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 3, do CP). Assim, notamos ser possvel o crime culposo, j que a lei admite a modalidade culposa. Necessrio, agora, perquirirmos (analisarmos) a conduta do agente para sabermos se realmente agiu culposamente, para s ento termos como certa a tipicidade da conduta. J sabemos que o legislador admite a modalidade culposa. Devemos observar se a conduta foi culposa ou no. Conduta culposa aquela em que o agente causa um resultado no querido por falta de cuidado. A falta de cuidado se manifesta atravs da imprudncia, negligncia ou impercia. Estas so as conhecidas modalidades de culpa (item 3.10.3). Se o agente agiu com falta de cuidado e o tipo penal admite a modalidade culposa, responder ele, desde que tenha dado causa a um resultado danoso, j que o crime culposo necessariamente material, por crime culposo.

Observe o caso do beb que engatinha ao lado da piscina. No caso houve negligncia, descumprimento do dever de cuidado, por parte de quem estava obrigado a zelar pelo beb. Mas, apesar da negligncia, no ocorrer o crime culposo se o beb passar inclume pela piscina e seguir engatinhando at a sala de estar, por exemplo. No ocorreu o resultado necessrio para que vissemos ater um crime culposo. Se eventualmente ocorresse a morte, estar-se-ia diante de crime de homicdio culposo. J se viesse a ocorrer a leso corporal, o crime seria de leso corporal culposa. O crime culposo inexoravelmente material, ou seja, daqueles em que o legislador descreve a conduta, de forma peculiar certo, e o resultado, sendo este absolutamente necessrio para que o crime se consume. 3.10.3 MODALIDADES DE CULPA. De acordo com o que dispe o artigo 18, II, do CP, a culpa se manifesta atravs da imprudncia, negligncia ou impercia. o que a doutrina denomina modalidades da culpa. www.pontodosconcursos.com.br 6

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Imprudncia um agir de forma abrupta, sem cuidado. Trata-se de uma conduta positiva arriscada ou perigosa. Exemplo: Dirigir em alta velocidade em via molhada ou esburacada. Negligncia o deixar de fazer por falta de cuidado. Aqui, h uma inatividade, uma inrcia, ou seja, uma conduta omissiva. Exemplo: Deixar remdio ou instrumento perigoso ao alcance de criana. Deixar criana sozinha prxima piscina. Impercia a falta de aptido para o exerccio de profisso, arte ou ofcio. a imprudncia no exerccio de arte ou ofcio. Exemplo: acidente de trnsito causado por motorista profissional. A distino entre a imprudncia e a negligncia evidente. Na imprudncia temos um agir (fazer). J na negligncia a inrcia (no fazer) decorre da falta de cuidado. No que tange, todavia, impercia devemos observar que a conduta guarda relao com o exerccio profissional, artstico ou de ofcio. H, na realidade, uma ausncia de aptido para a atividade. Normalmente, a impercia um agir (conduta positiva) sem cuidado no exerccio de atividade que exige conhecimento tcnico. 3.10.4 CLASSIFICAO DOUTRINARIA DE CULPA. Agora, vamos tratar da classificao da culpa, observando a opinio consensual da doutrina. No nos caba aqui entrar em discusso doutrinria ou jurisprudencial a respeito do tema. Nosso objetivo somente expositivo. Culpa inconsciente: a culpa por excelncia, ou seja, a culpa tpica, onde no h previso do previsvel. Culpa consciente: uma espcie de culpa, onde o agente antev o resultado danoso possvel, mas no aceita sinceramente que ele ocorra. Aqui, estamos falando de uma culpa onde h a previso do resultado. Culpa imprpria: H um erro acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O agente, por descuido, incide em erro e, com isso, causa um resultado desejado. S que sua vontade vem maculada por um equivoco, um erro. o que ocorre com o caador que, acreditando estar diante de um animal, dispara sua arma de fogo e alveja seu companheiro de caa. Outro exemplo: A, acreditando estar diante de uma situao de legtima defesa, dispara contra B que, ao colocar a 7 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI mo no bolso, pretendia pegar uma caneta esferogrfica e no sacar uma arma. Se o erro inescusvel, isto , supervel ou vencvel, tendo o agente deixado de tomar as cautelas necessrias, responder por crime culposo. Assim, a culpa imprpria decorre de erro de tipo essencial inescusvel. 3.10.4 DA TENTATIVA E DA PARTICIPAO NOS CRIMES CULPOSOS. Enveredaremos, agora, por campo tempestuoso. No h consenso na doutrina acerta dos temas que vamos tratar. Mas, no nos interessa entrar em discusso sobre tais temas. Aqui, mais uma vez nosso objetivo expositivo. 3.10.4.1 Da tentativa no crime culposo. Os crimes culposos so crimes materiais. Questo interessante saber se eles admitem a tentativa. Creio eu que a tentativa no condiz com crime culposo. H tentativa quando o agente inicia a execuo de um crime, mas no consegue consum-lo por circunstncias alheias sua vontade. Como no crime culposo a vontade do agente no dirigida ao resultado que, por falta de cuidado, deu causa, no vejo como possvel tentar-se o que no se quer. At agora tranqilo, mas o tema fica intrincado quando passamos a tratar das espcies de culpa onde a previso do resultado existe. o caso da culpa consciente e da culpa imprpria. Vejamos cada uma delas. Na culpa consciente o agente antev o resultado, mas no o aceita como possvel. Como no aceita o resultado, no o busca, no o quer. Assim, no possvel responsabiliz-lo por crime tentado, quando o resultado no querido no se efetiva. Exemplo: O atirador de elite que se coloca em posio para, em legtima defesa de outrem, matar o bandido que com uma arma ameaa a vtima que esta subjugada a sua vontade. Dispara, mas acerta a vtima. No caso houve homicdio culposo (culpa consciente). Mas, se ele no acerta a vtima, responde por crime de homicdio culposo tentado. certo que no. A tentativa no possvel na culpa consciente, apesar da anteviso do resultado. J na culpa imprpria, alguns doutrinadores admitem, em tese, a tentativa. o caso daquele que acreditando estar em legitima defesa, dispara contra seu desafeto acreditando que este iria sacar uma arma, quando na realidade estava retirando do bolso o mao de cigarros. Houve, no caso, erro de tipo. Se inescusvel, o agente responder a ttulo de culpa (culpa imprpria). Pensemos que o agente tenha errado os disparos, responder ele por crime tentado na www.pontodosconcursos.com.br 8

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI modalidade culposa. Assim, na culpa imprpria, em tese, possvel a tentativa. Ressalto que a conduta do agente dolosa, dirigida a um fim, que causar a morte ou leso corporal. Todavia, a responsabilidade a ttulo de culpa. 3.10.4.2 Da participao no crime culposo. Para lembrarmos, quando falamos do concurso de agentes, dissemos que: 1- autor aquele que realiza o ncleo do tipo penal, o verbo inserto no tipo penal. 2- Co-autor aquele que executa, juntamente com o autor, aderindo a seu querer, o verbo do tipo penal (autoria em conjunto). 3- Partcipe, por sua vez, aquele que colabora para o ilcito, sem, todavia, realizar a conduta descrita no tipo penal. No crime culposo possvel a autoria colateral, isto , vrios autores sem adeso de um vontade do outro. o que ocorre quando vrios motoristas provocam acidente de trnsito, sendo que todos atuaram de forma incauta, sem cautela. Mas, no isso que nos interessa. Aqui, nos interessa saber se possvel a participao no crime culposo. Partcipe aquele que colabora para o ilcito. Se o crime culposo pressupe resultado no querido possvel colaborar para sua efetivao, PERGUNTO. Acredito que sim. Mas, a colaborao no levar participao, mas sim coautoria. Observe o caso do motorista que instado por seu acompanhante a imprimir velocidade excessiva em seu veculo. O motorista est agindo com falta de cautela e o seu acompanhante tambm, pois est instigando seu companheiro a ultrapassar o limite de velocidade. Ambos aqui incorreram em crime culposo, caso de suas condutas decorra resultado danoso. Mas ambos so autores, pois incorreram em imprudncia. Assim, no crime culposo, no se a participao. Quando estivermos diante de conduta que denote participao em crime culposo, estaremos falando de coautoria. No crime culposo admite-se co-autoria, mas no participao. 3.11 ANTIJURIDICIDADE (OU ILICITUDE). www.pontodosconcursos.com.br 9

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Agora vamos tratar do ltimo elemento conceitual de crime. Dispensaremos ateno ento antijuridicidade, ou seja, ilicitude da conduta. Para que tenhamos crime, adotada a teoria finalista da ao, devemos ter um fato tpico, doloso ou culposo, alm de antijurdico ou ilcito. Antijuridicidade (ou ilicitude) contrariedade da conduta frente ao ordenamento jurdico. Em algumas oportunidades, apesar de constituir fato tpico, a conduta no antijurdica, pois agasalhada, acobertada pelo ordenamento jurdico. Ela jurdica e no antijurdica. o que ocorre quando algum em legtima defesa mata outrem. O fato tpico, mas no antijurdico. A tipicidade do fato d a ele, prima facie, conotao de antijurdico, isto , de ilcito. A ilicitude ou antijuridicidade ser excluda quando, apesar de tpico, o fato estiver acobertado por uma causa de justificao. Assim, ocorre quando estiverem presentes as excludentes da ilicitude ou descriminantes. Tais hipteses de excluso da ilicitude esto arroladas na Parte Geral do Cdigo Penal, oportunidade em que sero aplicadas a todos os crimes, na Parte Especial do Cdigo Penal, quando, ento, s incidiro em relao a crimes especficos e tambm em leis esparsas. A ns, todavia, interessa somente as hipteses mencionadas na parte geral do Cdigo Penal. Portanto, trataremos de forma sucinta da legtima defesa, do estado de necessidade, do exerccio regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal. 3.11.1 DESCRIMINANTES DA PARTE GERAL DO CDIGO PENAL. O Cdigo Penal, em sua parte geral, precisamente no seu artigo 23, cuja literalidade segue, arrola as hipteses de excluso da ilicitude. Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Trataremos de forma sinttica de cada uma das causas de excluso. O agente para que seja beneficiado por uma das excludentes deve agir do modo em que a lei prev. A conduta do agente deve se ajustar ao modelo descrito na norma penal permissiva para que ocorra a excludente da ilicitude. Alm de tipicidade formal deve tambm haver o animus (vontade) de agir de acordo com a lei. Portanto, deve o agente saber que est agindo, por exemplo, em estado de necessidade. Observe o estado de necessidade. A lei descreve o que considera estado de necessidade. Assim, s ocorrer a excludente se agente agiu de acordo com a lei e com vontade de faz-lo. Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. No caso da legtima defesa, assim tambm ocorre. Assim, para que ocorra a legtima defesa necessrio que o agente atue de acordo e com vontade de faz-lo de acordo com o que dispe a lei. A legtima defesa est prevista no artigo 25 do CP, cuja literalidade segue. Legtima defesa Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. S ocorrer a legtima defesa quando o agente souber da injusta agresso. Caso no o saiba, no ser beneficiado.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe, por exemplo, a situao daquele que pretendendo matar seu desafeto, encontr-o e desfere vrios tiros, oportunidade em que j morto, descobre-se que ele portava uma arma e iria mat-lo. Como no sabia estar em legitima defesa, no ser beneficiado, apesar de se ajustar sua conduta ao tipo penal que a prev. O exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal no possuem descrio precisa no Cdigo Penal. O legislador somente os arrola como hipteses de excluso de ilicitude. A doutrina, entretanto, define cada uma delas. Assim, enquanto os conceitos de legitima defesa e estado de necessidade eu encontro na Parte Geral do Cdigo Penal. O estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito encontrarei na doutrina o seu conceito. Guilherme de Souza Nucci, define em seu Manual de Direito Penal, Editora RT, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito. Para ele, estrito cumprimento dever legal, , em sntese, a ao praticada em cumprimento a um dever imposto por lei e, por sua vez, exerccio regular de direito, o desempenho de uma atividade ou a prtica de uma conduta autorizada por lei. Arrola, referido autor, como exemplos de estrito cumprimento do dever legal: 1a execuo de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurdico o admite; 2 - a morte do inimigo no campo de batalha, quando em guerra. J como exemplos de exerccio regular de direito, traz colao as seguintes hipteses: 1- tratamento mdico ou interveno cirrgica quando admitida em lei; 2- a coao para impedir suicdio (artigo 146, pargrafo 3, II, do CP). Observe que, ocorrendo qualquer das causas de excluso da antijuridicidade (ou ilicitude), no h crime, j que para existir crime necessrio que, alm de fato tpico, tenhamos a antijuridicidade. Terminada a anlise dos elementos constitutivos do crime, devemos dispensar ateno a alguns tpicos isolados, mas que exigem conhecimento da matria j exposta. Falaremos do erro de tipo, do erro de proibio, descriminantes putativas e do crime preterdoloso ou preterintencional. www.pontodosconcursos.com.br

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 3.12 DO ERRO DE TIPO. O erro de tipo vem tratado pelo legislador no artigo 20 do CP. O dispositivo legal nos traz seu conceito e sua conseqncia legal. No entanto, o legislador no distingue o erro evitvel(inescusvel) do inevitvel (escusvel). Ento, traremos, imediatamente abaixo, a letra da lei e discorreremos a respeito do tema. Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei6. Quando se fala de erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, est se falando de erro essencial, ou seja, erro que incide sobre as elementares do tipo penal. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Aqui, devemos observar os elementos do tipo penal. Portanto, devemos observar a letra da lei, para, dela, extrairmos suas elementares. Como coisa alheia elementar do crime de furto, quando pretendendo levar a coisa prpria o agente leva a coisa alheia, incorreu em erro de tipo.

PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 83- Um caador, no meio da mata, dispara sua arma de fogo sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro. Nesta hiptese, restou configurado: a) erro sobre a pessoa. b) erro de proibio. c) erro provocado por terceiro. d) erro de tipo. e) aberratio ictus. Gabarito oficial: D www.pontodosconcursos.com.br 13

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No erro de tipo a elementar do tipo se apresentar ao agente de forma divorciada da realizada. No exemplo dado no era pretenso do agente levar a coisa alheia, mas sim a coisa prpria. No caso, diante do erro de tipo, h a excluso do DOLO. Se o erro for, apesar de essencial (pois incide em elementar), evitvel, ser ele inescusvel, e, com isso, exclui-se o DOLO, mas o agente responde a ttulo de CULPA. Portanto, no erro de tipo evitvel, exclui-se o DOLO, mas no se exclui a CULPA. No caso do furto, se o erro evitvel ou inevitvel, a conseqncia a mesma, j que no se admite o crime de furto culposo. Assim, a simples excluso do dolo, faz da conduta ser atpica. No homicdio, por sua vez, o erro de tipo essencial evitvel (inescusvel), exclui o dolo, mas no exclui a CULPA, sendo certo que o agente responder por crime de homicdio culposo, j que a modalidade culposa de homicdio existe. Quando o agente incorre em erro de tipo essencial evitvel (ou inescusvel) e o crime for daqueles em que se admite a responsabilidade a ttulo de culpa, estamos falando da CULPA IMPROPRIA. Assim, culpa imprpria aquela que decorre de erro de tipo vencvel, supervel, inescusvel (item 3.10.4). A matria constantemente objeto de questionamento nos concursos pblicos. Portanto, muita ateno (observe a questo da nota de rodap numero 6). SINTESE CONCEITUAL. 1- Erro de tipo: o erro que ocorre frente aos elementos constitutivos do tipo penal. Ser essencial quando incidir em suas elementares e acidental quando incidir em suas circunstncias. 2- Evitvel aquele que poderia ser evitado pelo agente caso ele tivesse sido diligente, cuidadoso. Exclui o dolo, mas permite responsabilizao a titulo de culpa, se o crime daqueles que admite a modalidade culposa. 3- Inevitvel aquele que, por mais diligente que fosse o agente, incidiria no erro. Exclui o dolo e a culpa. A conduta ento atpica. 4- Culpa imprpria aquela que advm do erro de tipo essencial vencvel, supervel, evitvel, inescusvel. 3.12.1 ERRO QUANTO A PESSOA. www.pontodosconcursos.com.br 14

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Quando o erro recai sobre a pessoa, objeto material do ilcito, ele no leva excluso do dolo ou da culpa. Observe que o agente no errou sobre os elementos constitutivos do tipo penal. H, aqui, na realidade um erro acidental. Se acidental, no gera a atipicidade da conduta. Tambm no gera a iseno de pena. D ateno redao do dispositivo legal (artigo 20, pargrafo 3, do CP), cuja literalidade segue abaixo. Erro sobre a pessoa 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Recordemos o conceito de objeto material do crime. Objeto material do crime a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta do agente. No se confunde com objeto jurdico (ou bem jurdico) protegido pela norma. No crime de homicdio, o bem jurdico protegido pela norma a vida. J o objeto material o homem (ser humano) sobre o qual recai a conduta delituosa. Nos crimes contra o patrimnio (exemplo: furto), o objeto jurdico protegido o patrimnio e o objeto material pode ser, por exemplo, um relgio, a carteira, o dinheiro etc... No erro quanto pessoa, o agente no se equivoca sobre o bem juridicamente protegido. Na realidade ele sabe que pratica crime contra a pessoa, seja homicdio ou leso corporal. Equivoca-se, entretanto, quanto pessoa sobre a qual recai o crime. O erro, ento, ocorre frente o objeto material do delito. o caso de A pretendendo matar B, seu pai, dispara contra C, seu irmo, que traja roupa de seu pai. Ocorreu aqui erro sobre a pessoa (objeto material do crime) e no sobre o bem jurdico protegido pela norma: a vida. O erro acidental. Assim, no tem as mesmas conseqncias do erro de tipo. O agente, no caso em tela, responder como se tivesse efetivamente alvejado o seu pai. o que preceitua o artigo 20, pargrafo 3, in fine, do CP, quando diz que: ...No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.... www.pontodosconcursos.com.br 15

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Aqui, ento, despreza-se a qualidade da vtima efetiva, para ter-se como praticado o crime contra a pretensa vtima. No exemplo dado como se tivesse matado o seu pai e no o seu irmo. SINTESE CONCEITUAL: Erro sobre a pessoa: h erro no que tange ao objeto material (pessoa) sobre a qual recai a conduta delituosa. Conseqncia jurdica: no h excluso do dolo ou da culpa e nem mesmo iseno de pena, j que o erro foi acidental. O agente responder como se tivesse praticado o crime contra a pretensa vtima, desprezando-se, assim, as condies ou qualidades da vitima efetiva. Quadro sintico: Dolo. Inevitvel = exclui Culpa. Essencial Erro de tipo (Artigo 20 CP) Acidental No exclui a Culpa. Responde por crime culposo. Evitvel = exclui DOLO.

No h excluso do dolo ou da culpa. (ex: erro quanto a pessoa art.20, p.3, CP).

3.13 DO ERRO DE PROIBIO. O erro de proibio tratado, sob a rubrica de erro sobre a ilicitude do fato, no artigo 21 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Erro sobre a ilicitude do fato www.pontodosconcursos.com.br 16

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Trataremos do erro de proibio de forma sinttica. Quando, todavia, formos tratar dos elementos da culpabilidade, dispensaremos maior ateno ao tema. Como do prprio texto legal se extrai, o erro de proibio (ou erro sobre a ilicitude do fato) no se confunde com o desconhecimento da lei. Este inescusvel. pressuposto inarredvel que todos conhecem a lei. Assim, a simples alegao de desconhecimento da lei, no escusa o indivduo de sua responsabilidade penal. O erro de proibio no o desconhecimento da lei. Aqui, quando se fala em erro de proibio, est se falando de erro acerca do lcito ou ilcito, do justo ou do injusto, do certo ou do errado. um juzo profano acerca do injusto. No poucas vezes o indivduo, apesar de desconhecer a lei, sabe que a conduta errada, injusta, ilcita. Ento, trataremos do juzo profano sobre o certo ou errado, justo ou injusto. Aqui est a ilicitude. Quando acredito lcita determinada conduta que , na realidade ilcita, houve erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato. Erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato o erro que incide sobre a norma de proibio que emana da lei penal. O agente acredita ser lcita conduta que a rigor ilcita. Observe o caso daquele que planta no quintal de sua casa cannabis sativa L (maconha), acreditando que o entorpecente pode ser utilizado para fins medicinais. Sabe que substncia entorpecente. Mas acredita que lcito utilizla para fins medicinais. No caso no houve erro de tipo, pois os elementos constitutivos do tipo, especialmente, a elementar entorpecente, se apresentam ao agente de forma inequvoca. Ele, todavia, se equivoca sobre a ilicitude do fato. Estamos diante do erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato e no do erro de tipo. www.pontodosconcursos.com.br 17

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De acordo com o legislador quando o erro inevitvel (escusvel, invencvel), h iseno de pena. Todavia, quando o erro evitvel (inescusvel, vencvel), ocorrer diminuio da pena. No pargrafo nico do artigo 21 do CP, o legislador define o que entende por erro evitvel. Para ele, ser evitvel quando o agente atua sem conscincia da ilicitude, quando, pelas circunstncias, lhe era possvel t-la. Ateno: O erro de proibio no gera conseqncia sobre a conduta, pois, diferentemente do erro de tipo, no exclui o dolo ou a culpa. Ele, erro de proibio, atua sobre a culpabilidade (item 3.16). Ter, ento, reflexo sobre a aplicao da pena. Se invencvel, exclui a culpabilidade, o que leva iseno de pena. Caso, entretanto, vencvel, a culpabilidade reduzida, oportunidade em que a pena ser diminuda. Sntese conceitual: 1- Erro de proibio (erro sobre a ilicitude do fato) o erro que incide sobre o justo ou justo, certo ou errado. No se confunde com o desconhecimento da lei. 2- Evitvel (vencvel, supervel, inescusvel) o erro que poderia ter sido evitado, j que o agente poderia, diante das circunstncia, ter conscincia da ilicitude do fato. 3- Inevitvel (invencvel, insupervel, escusvel) o erro que, nas circunstancias em que o agente se encontrava, no poderia ser evitado. Portanto, no tinha ele condio de possuir conscincia da ilicitude, mesmo que pretendesse t-la. Quadro Sintico: Vencvel (supervel, inescusvel) = diminui a pena. Erro de proibio (Art.21 do CP) Invencvel (insupervel, escusvel) = isenta de pena. Exclui a culpabilidade. Reduzida a culpabilidade.

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Observe a questo que segue. Note voc que a resposta correta ser facilmente obtida por excluso. Todavia, no podemos deixar de lado que a resposta data como correta passvel de crtica. No mbito da questo, entretanto, no h dvida que, por excluso, a nica que satisfaz. AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 Prova 2 27- No tocante ao erro quanto ilicitude do fato, pode se afirmar que: a) quando for evitvel no se permite a reduo da pena. b) considerado evitvel o erro se o agente atua ou se omite com a conscincia da ilicitude do fato. c) o engano recai sobre elemento do tipo penal e exclui o dolo. d) diz respeito s causas de excluso da ilicitude. e) tambm conhecido como erro de proibio, sendo o desconhecimento da lei escusvel. Resoluo: No podemos nos esquecer que o erro sobre a ilicitude tambm conhecido como erro de proibio. A dvida que paira e saber se o erro sobre a ilicitude do fato exclui da ilicitude ou se exclui a culpabilidade. Aqui, todavia, a dvida resolvida pela prpria questo. Comentemos cada uma das alternativas. A alternativa A est incorreta, j que o erro quanto a ilicitude do fato, quando evitvel, a prpria lei determina que seja reduzida a pena. A alternativa B no tem melhor sorte, j que a lei quando define o erro evitvel, diz que ser considerado evitvel o erro quando o agente atua sem conscincia da ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa B. A alternativa C trata de hiptese de erro de tipo e no de erro de proibio, pois afirma que o erro incide sobre elemento do tipo penal, excludo o dolo. Incorreta, portanto, a alternativa C. A alternativa E, por sua vez, vem a afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato tambm conhecido como erro de proibio. At aqui perfeitamente correta. Mas a alternativa est incorreta, pois no seu final, afirma que o erro de proibio, tambm conhecido como erro sobre a ilicitude do fato, a mesma coisa que desconhecimento da lei. O desconhecimento da lei no se confunde com erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa E. A alternativa D est correta. Mas ela no exaure todas as possibilidades de erro de proibio. O erro pode incidir sobre as descriminantes (vide item 3.11.1), oportunidade em que est tratando das hipteses de excluso da ilicitude. Erro sobre a ilicitude do fato h tambm em hipteses que no seja de descriminantes, oportunidade em que no tratar de excluso de ilicitude. Gabarito oficial: D. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. 19 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. 3.14 DESCRIMINANTES PUTATIVAS. O legislador trata das descriminantes putativas no artigo 20, pargrafo 1 do CP. Observe voc que as descriminantes putativas esto previstas no dispositivo que trata do erro de tipo. Entretanto, equvoco pensar que elas s existem quando houver erro de tipo. Aqui, no nos cabe entrar nessa discusso doutrinria. Nosso objetivo de forma clara estabelecer o conceito e conseqncia que decorre das descriminantes putativas. Antes, todavia, de tratarmos das conseqncias e da natureza do erro que lhes deram causa, devemos conceitu-las. O prprio legislador conceitua descriminante putativa. Imediatamente abaixo, segue sua previso legal.

Descriminantes putativas 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Ocorrem as descriminantes putativas quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, acredita estar, por exemplo, em legitima defesa, quando, na realidade no est. Observe o caso de Joaquim, desafeto de Joo, que fora no dia anterior por este ameaado de morte. Diante de tal ameaa Joaquim passa a portar arma de fogo. Estando armado, encontra Joo que, incontinenti, leva a mo ao bolso. Joaquim, com isso, saca de seu revolver e mata Joo, pois acreditava que este iria sacar igual instrumento para mat-lo. Morto Joo, descobre-se que ele iria pegar um mao de cigarros em seu bolso.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caso, Joaquim acreditou que estivesse diante de uma situao de legtima defesa. Houve erro de tipo incidente sobre a elementar agresso injusta exigida para que tivssemos a excludente da ilicitude. Tal erro leva iseno de pena, caso inevitvel. No entanto, se evitvel, o agente responde a ttulo de culpa, caso se admita a modalidade culposa. No nos interessa aqui perquirir se o erro foi de proibio ou erro de tipo. Apesar da imperfeio da redao legislativa. A ns interessa somente saber que, havendo descriminante putativa, haver iseno de pena se o erro foi inevitvel e, caso evitvel, admitir-se- a responsabilidade a titulo de culpa.

Quadro Sintico: Erro evitvel = exclui dolo, mas admite culpa. Descriminantes Putativas. Erro inevitvel = isenta de pena.

Sntese conceitual: Descriminantes putativas: Descriminantes so as hipteses de excluso da ilicitude ou da antijuridicidade. Putatividade significa algo imaginrio ou que se apresenta como verdadeiro. Normalmente decorre de engano, equvoco, erro. Assim, descriminante putativa ocorrer quando por engano o agente acredita estar acobertado por uma excludente da ilicitude, quando na realidade no est. Erro: h erro quando o agente, diante das circunstncias, agredida em algo que no existe. Erro evitvel: aquele que poderia ser evitado, caso houve uma maior diligncia. Exclui dolo, mas admite responsabilizao a ttulo de culpa. Erro inevitvel: aquele que, por mais diligente que seja o agente, no tem ele condio de superar o equvoco. Isenta de pena. 3.15 CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL. Necessrio, aqui, que partamos do pressuposto de que iremos observar o tipo penal (a letra da lei). No daremos ateno ao crime como um fato social, mas www.pontodosconcursos.com.br 21

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI sim a ele como conduta descrita na lei. Veremos ento que alguns crimes admitem um resultado mais grave, que os qualificam. So os denominados crimes qualificados pelo resultado. De acordo com o legislador ptrio, responder pelo resultado agravador aquele que lhe deu causa ao menos culposamente. Observe a redao do artigo 19 do CP, cuja literalidade segue. Agravao pelo resultado Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Notamos, ento, que o resultado agravador pode decorrer de comportamento doloso (dolo direto ou indireto) ou de culpa do agente. No crime de latrocnio (roubo seguido de morte), por exemplo, o resultado agravador, morte, pode decorrer de comportamento doloso do agente ou de conduta culposa. No h diferena. Assim, havendo dolo ou culpa quanto ao resultado agravador, o agente responder por crime de latrocnio (artigo 157, pargrafo 3, do CP)7. Crimes h, entretanto, em que o resultado agravador s pode existir na modalidade culposa, oportunidade em que estamos diante dos denominados crimes preterintencionais ou preterdolosos. Assim, preterintencional ou preterdoloso o crime em que o tipo penal exige que o resultado agravador seja ao agente imputado a ttulo de culpa, sob pena de estarmos diante de um outro ilcito.

Roubo qualificado. Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. 22 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI (Dica: No se esquea do pressuposto de que estamos observando a letra da lei e no o crime como fato social, concreto). o que ocorre com o crime de leso corporal seguida de morte (artigo 129, pargrafo 3, do CP). Observe abaixo que a prpria lei exige que o resultado morte no decorra de dolo do agente. Leso corporal seguida de morte 3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - recluso, de quatro a doze anos. Caso o evento morte venha a decorrer de dolo, direto ou indireto, no estaremos diante do crime em tela, mas sim do crime de homicdio. Ento, observe que a vontade do agente praticar leso corporal. Mas, por culpa, ele se excede e causa a morte. Aqui, h leso corporal seguida de morte. Caso que adquiriu notoriedade nacional, foi aquele do ndio Galdino, onde vrios rapazes, no Distrito Federal, atearam fogo nas vestes do ndio que estava dormindo ao relento. Muito se discutiu sobre qual o crime cometido, homicdio ou leso corporal seguida de morte. Se o resultado morte decorreu de dolo (direto ou indireto), estar-se-ia diante de um crime de homicdio (animus necandi = vontade de matar). Caso, entretanto, no houvesse a vontade de matar, tendo o resultado decorrido de culpa, falar-seia em leo corporal seguida de morte (crime preterdoloso). No caso em tela, houve a imputao de crime de leso corporal seguida de morte, sendo que o resultado adveio de culpa dos agentes. Tambm crime preterintencional ou preterdoloso o crime de leso corporal qualificada pelo resultado aborto8.
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Leso corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: www.pontodosconcursos.com.br

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No crime preterdoloso, h dolo no antecedente e culpa no conseqente. Assim, as leses corporais so dolosas e o resultado agravador, aborto ou morte, decorre necessariamente de culpa do agente. Se o resultado decorrer de dolo, estaremos diante, respectivamente, de crime de aborto e de homicdio. Ressalto, mais uma vez, que crime qualificado pelo resultado o gnero do qual decorre o crime preterdosolo. Crime preterdoloso: Misto: Dolo + Culpa. Dolo = ANTECEDENTE (exemplo: Leso corporal). Culpa = CONSEQUENTE (exemplo: Morte). Resultado no querido = culpa. Ex: Leso corporal seguida morte ou aborto. Ateno: O crime de latrocnio um crime em que o resultado morte, para o legislador, pode advir de dolo ou culpa do agente, o que no o desnatura. Assim, se o resultado decorre de dolo h latrocnio. Caso, entretanto, decorra de culpa, ainda, assim, estaremos diante do crime de latrocnio. Portanto, um crime que pode ser cometido com preterdolo (dolo no antecedente e culpa no conseqente). O crime preterdoloso, por sua vez, depende de o resultado advir de culpa do agente, sob pena de, em sendo doloso o comportamento, estarmos diante de um outro crime.

Observe a questo e a resoluo que seguem abaixo. D ateno especial alternativa que trata do preterdolo. Trata-se de uma questo aparentemente complexa. Mas, basta ateno para resolv-la de forma satisfatria. Procurador da Fazenda Nacional 2006 (ESAF) - Gabarito_1.

Pena - deteno, de trs meses a um ano. Leso corporal de natureza grave 2 Se resulta: V - aborto: Pena - recluso, de dois a oito anos. www.pontodosconcursos.com.br

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 87- Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porm, assumindo o risco, tendo mentalmente, antevisto o resultado, danifica o patrimnio de Ciro. A conduta de Geraldo, no aspecto subjetivo, identifica : a) dolo direto. b) dolo eventual. c) culpa inconsciente. d) culpa consciente. e) preterdolo. Resoluo: Dolo direto no houve, j que o agente diante da anteviso do resultado (representao) no o buscou, uma vez que no o desejou. Culpa inconsciente no houve, j que nesta no pode haver a anteviso do resultado. Anteviso inerente conduta dolosa. Excepcionalmente, anteviso (representao) haver na conduta culposa. o que ocorre na culpa consciente, em que o agente antev o resultado, mas no o aceita, no se conforma com o resultado, no assume o risco de produzi-lo. Preterdolo tambm no h, j que neste o resultado decorre de culpa, isto , no antevisto pelo agente, apesar de previsvel, no h a efetiva previso. Resta-nos, to-s, o dolo eventual. No dolo eventual o agente antev o resultado e diante da possibilidade de concreo, apesar de no desej-lo, com ele se conforma, assumindo o risco de produzi-lo. Assim, no dolo eventual, o agente aceita como possvel um resultado antevisto e indesejado. Comando da questo deixa muito claro que o agente assume o risco de produzir o resultado. Correta a alternativa B. Gabarito: B (gabarito oficial B). 3.15.1 Tentativa no crime preterdoloso. Como o resultado naturalstico leva efetivamente consumao do crime, cremos que os crimes preterdolosos, como os culposos, so necessariamente materiais. Todavia, apesar de fracionvel no tempo a conduta (atos), no se admite a tentativa, pois o resultado agravador, necessrio para a consumao, deve decorrer de culpa do agente. Se o resultado necessita decorrer de culpa, no h que se falar em tentativa de crime preterdoloso, pois no posso tentar um resultado que no quero e que nem mesmo assumi o risco de produzir. Assim, nos crimes preterdosoloso ou preterintencionais, como nos crimes culposos, no h que se falar em crime tentado. www.pontodosconcursos.com.br 25

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Observe o crime de leso corporal seguida de morte. O agente age dolosamente buscando causar leso corporal na vtima. Todavia, por falta de cuidado, d causa morte. Se o evento morte ocorreu por culpa, no h como tent-lo. Se, por sua vez, o evento morte no ocorre, estaremos diante de leso corporal consumada. Nos crimes preterdolosos ou preterintencionais no se admite tentativa. 3.16 DA CULPABILIDADE. Ao falarmos do conceito analtico de crime (item 3.1.1), oportunidade em que dispensamos ateno a seus elementos conceituais (fato tpico e antijurdico), dissemos que a culpabilidade, quando adotada a teoria finalista da ao, no elemento conceitual de crime. Assim, crime h sem que haja culpabilidade. Esta, todavia, passa a ser pressuposto para aplicao de pena. Tambm, naquela ocasio, afirmamos que o nosso trabalho, apesar da maioria da doutrina no faz-lo, levar em conta a teoria sufragada pelo legislador, ou seja, a teoria finalista da ao. No entanto, por opo didtica, resolvemos tratar da culpabilidade imediatamente aps termos falado dos elementos conceituais de crime. Ressalta-se que a disposio da matria no sintoma de que culpabilidade elemento conceitual de crime. 3.16.1 DO CONCEITO E DOS REQUISITOS (OU ELEMENTOS). Culpabilidade a reprovabilidade da conduta; e, ser reprovvel, pressuposto para se aplicar pena. A pena, portanto, s se dirige quele que praticou uma conduta reprovvel, quele que culpado, quele que tem culpabilidade. Dica: A culpabilidade nada mais que aquele conceito leigo de culpa. Culpado aquele que praticou uma conduta reprovvel. Aqui, ento, de forma simplista, vamos pensar que culpado aquele que tem culpabilidade. Esta, por sua vez, a reprovabilidade da conduta. Ento, culpabilidade um juzo de censura que recai sobre o fato e sobre seu agente. Quando, por exemplo, determinado jogador de futebol erra uma cobrana de pnalti, diz-se que foi ele o culpado pela derrota de sua equipe. www.pontodosconcursos.com.br 26

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No Direito Penal, entretanto, a censurabilidade de recai sobre uma conduta que j se concluiu ser fato tpico e antijurdico. Portanto, adotada a teoria finalista da ao, a conduta j criminosa. Sendo, agora, culpvel, o seu autor est sujeito aplicao da pena. Conceito: Culpabilidade o juzo de censura que recai sobre a conduta e seu autor. A culpabilidade s existir quando presentes, de forma cumulativa, simultnea, os seus requisitos que so: 1 - Imputabilidade; 2 - Potencial conscincia da ilicitude; e 3 - exigibilidade de conduta diversa. Trataremos de cada um deles, nos tpicos seguintes. 3.16.2 DA IMPUTABILIDADE PENAL. Imputabilidade penal a condio ou qualidade que possui o agente de sofrer a aplicao de pena. E, por sua vez, s sofrer pena aquele que tinha ao tempo da ao ou da omisso capacidade de compreenso e de autodeterminao frente o fato. Assim, imputabilidade a capacidade de o agente, no momento da ao ou da omisso, entender o carter ilcito do fato e de determinar-se frente tal fato. Somente o imputvel sofrer pena. Para ser imputvel o agente deve ter capacidade de: 1- entender o carter ilcito do fato (compreenso das coisas) e 2 - determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreenso que anteriormente teve). A lei pressupe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola as hipteses de excluso da imputabilidade. Assim, em princpio todos so imputveis.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI De acordo com Fernando Capez9, a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a prpria vontade. 3.16.3 HIPOTESES DE EXCLUSO DA IMPUTABILIDADE. Partindo do pressuposto de que todos, maiores de 18 anos de idade, so imputveis, o legislador, no artigo 26 e seguintes do CP arrola as hipteses em que a presuno arredada, ou seja, as hipteses em que h a inimputabilidade. Observe, primeiramente, a redao do disposto no artigo 26 do CP, cuja literalidade segue. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Notamos, ento, que, de acordo com tal dispositivo, sero considerados inimputveis: 1- O doente mental. 2- Aquele que tem desenvolvimento mental incompleto. 3- Aquele que tem desenvolvimento mental retardado. Observe, entretanto, o que dispe o artigo 27 do CP sobre os menores. A letra da lei segue abaixo. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Notamos, agora, que alm daqueles casos mencionados no artigo 26, o legislador considera tambm inimputvel o menor de 18 anos de idade. Para o legislador, aquele que no completou 18 anos de idade tem desenvolvimento mental

Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI incompleto. Trata-se de uma presuno absoluta. Assim, basta ser menor para ser considerado inimputvel. No entanto, mais adiante, no artigo 28, inciso II, pargrafo 1, do CP, o legislador prev outra hiptese de inimputabilidade. Trata da embriaguez completa que decorre de fora maior ou caso fortuito. Observe a letra da lei. Artigo 28, II, 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Diante de tais dispositivos, inimputabilidade: 1- Doena mental. 2- Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 3- A menoridade. 4- A embriaguez completa que decorre do fortuito ou de fora maior. Trataremos de cada uma das hipteses de excluso da imputabilidade. Primeiramente, vamos tratar da menoridade, onde, diferentemente das demais, impera presuno absoluta. 3.16.3.1 DA MENORIDADE. Aquele que, ao tempo da ao ou da omisso (atividade), era menor de 18 anos de idade, considerado inimputvel, pois o legislador presume, de forma absoluta, que o menor tem desenvolvimento mental incompleto. A presuno absoluta. Assim, no admite prova em sentido contrrio. Basta demonstrar-se a menoridade que o sujeito no sofrer aflio penal, pois inimputvel. Questo interessante saber quando o agente adquire a maioridade penal. O sujeito passa a ser considerado maior para efeito penal quando adquire 18 anos completos. www.pontodosconcursos.com.br 29 podemos arrolar as seguintes hipteses de

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Considera-se completados 18 anos de idade no dia do 18 aniversrio do sujeito, independente da hora em que tenha nascido. Assim, j na primeira hora de seu 18 aniversrio o sujeito passa de inimputvel para imputvel. O disposto no artigo 27 do CP retratado na Constituio Federal10. Assim, maioridade penal matria constitucional. No pode o legislador ordinrio tratar, como o fez recentemente com maioridade civil, de maioridade penal. 3.16.3.2 DA DOENA MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO. E DESENVOLVIMENTO MENTAL

Aqui, sob a mesma rubrica, vamos tratar daquele que doente mental e daquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No nosso objetivo discutir os motivos que levam patologia ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Mais nos interessa as conseqncias. Doente mental aquele que acometido de alguma patologia no possui condio de discernimento das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado aquele que no possui ainda condio de compreenso das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto aquele que, no completou seu desenvolvimento mental, mas com o tempo o completar. J o retardado aquele que no tem o desenvolvimento mental completo e jamais o ter, pois no possui condio pessoal para progredir. Tanto o doente mental, como aquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ser considerado inimputvel, desde que seu aspecto biolgico (o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a doena mental) lhes retire a capacidade plena de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se diante de tal situao.

Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Assim, preste ateno, no a condio biolgica que gera a inimputabilidade. Para que ocorra a inimputabilidade, necessrio que a condio biolgica leve retirada da capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pelo legislador foi adotado o sistema biopsquico. H, ento, necessidade da condio biolgica agregada com a condio ou deficincia psquica. Assim, por exemplo, aquele que doente mental, por si s, no considerado inimputvel. Ser inimputvel quando a sua condio biolgica peculiar lhe retirar a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Observe, com muita ateno, a redao do artigo 26 do CP, cuja literalidade segue. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De acordo com o dispositivo, fica fora de dvida que pelo legislador o aspecto biolgico no basta. Necessrio que a condio biolgica d causa retirada completa da capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Inimputvel = aspecto biolgico + aspecto psquico.

Inteira incapacidade de entender e de determinar-se. Doena mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. www.pontodosconcursos.com.br 31

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3.16.3.4 DA EMBRIAGUEZ COMPLETA. O nosso legislador, no artigo 28 do CP11, cuja letra segue abaixo, com o objetivo de espancar qualquer dvida, afirma de forma peremptria que a emoo e a paixo, bem como a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, no excluem a imputabilidade penal. No excluem a imputabilidade: 1- a emoo e a paixo. 2- A embriaguez, voluntria ou culposa. Embriaguez: Estado de intoxicao aguda decorrente do lcool ou substncia anloga. Voluntria: Aquela em que o agente embriaga-se voluntria e livremente. Culposa: Aquela em que por descuido o agente se embriaga. (ex: aquele estando sob efeito de medicamento para emagrecer ingere, por falta de cautela, lcool). No entanto, o que nos interessa o disposto no artigo 28, II, pargrafo 1 do CP, onde o legislador arrola mais uma hiptese de excluso a imputabilidade. Em tal dispositivo que segue exposto, o legislador afirma que a embriaguez completa que decorra do caso fortuito ou de fora maior, exclui a imputabilidade, pois o agente isento de pena. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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Emoo e paixo Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; Embriaguez II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. www.pontodosconcursos.com.br 32

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Precisamos, antes de tudo, conceituar embriaguez falaremos dela decorrente de fortuito ou fora maior. completa. Ao depois,

Embriaguez completa: a intoxicao aguda. Diz-se completa, uma vez que leva falta de coordenao motora e confuso mental, no tendo o agente mais conscincia e vontade livres12. Fora maior: Ocorre quando o agente no sabe que est ingerindo substncia que causa a embriaguez. Observe a hiptese daquele que est hospitalizado e recebe dose de morfina. Tal substncia causa embriaguez. Caso Fortuito: Ocorre, por sua vez, quando o agente embriagado sem que externe para tanto sua vontade. Tal embriaguez decorre normalmente de coao fsica ou moral irresistvel. Aqui, como causa excludente da imputabilidade, necessrio que a embriaguez seja completa e decorra do fortuito ou de fora maior. No entanto, no basta que ocorra a embriaguez (aspecto biolgico). Necessrio, ainda, que do estado de embriaguez o agente seja inteiramente privado da capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Portanto, mais uma vez, h a conjugao de fator biolgico com fato psquico. Assim, relevante, para a inimputabilidade, o aspecto biopsciolgico ou biopsiquico. Inimputvel = aspecto biolgico + aspecto psquico.

Inteira incapacidade de entender e de determinar-se. Embriaguez completa que decorra do fortuito ou da fora maior. Ateno : Se a embriaguez completa, mas no decorre do fortuito ou da fora maior, sendo, portanto, voluntria ou culposa, no h a retirada da imputabilidade. Caso completa e decorra de fora maior ou caso fortuito,
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Grecco Rogrio (curso de Direito Penal Parte Geral editora impetus). www.pontodosconcursos.com.br

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI necessrio que ocorra o aspecto psquico, ou seja, privao da capacidade de discernimento. Por enquanto, nos interessa somente fixar as hipteses de excluso da imputabilidade. No prximo tpico vamos continuar nossa exposio tratando da semi-imputabilidade e das conseqncias que advm da inimputabilidade. Necessrio que tenhamos, por ora, a certeza absoluta de que ao inimputvel no haver a aplicao de pena.

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