DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NOS CASOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Mauro Roberto Gomes de Mattos Advogado no Rio de Janeiro. Autor dos Livros Lei 8.112/90 Interpretada e Comentada Ed. Amrica Jurdica, O Limite da Improbidade Administrativa O Direito dos Administrados dentro da Lei n 8.429/92 Ed. Amrica Jurdica e O Contrato Administrativo 2 Ed., Ed. Amrica Jurdica. Vice Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Pblico IADP, Membro da Sociedade LatinoAmericana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.

I INTRODUO A aplicao integral da Lei n 8.429/92 nos processos administrativos disciplinares, nas hipteses ligadas s investigaes de atos de improbidade administrativa, o julgamento do PAD ter que ser fiel prova dos autos, para extrair do conjunto probatrio a verdade real. O princpio da impessoalidade no processo administrativo disciplinar (PAD) exige uma apurao sria e efetiva, absolvendo os inocentes e condenando os que realmente so culpados. Esse o plasmado da verdade real, ancorada no ideal do ius puniendi do Estado, que somente ser acionado quando houver fatos ou indcios suficientes a serem investigados, sem excessos ou abusos do direito de punir. O julgamento acatar o relatrio da Comisso de Inqurito, salvo quando contrrio s provas dos autos, pois no se julga por presuno e sim por certeza. o princpio da livre persuaso racional conjugado com o indelegvel dever de fundamentar a deciso proveniente da competente autoridade administrativa. Situao similar a do 4, do art. 167, da Lei n 8.112/90, introduzido pela Lei n 9.527/97, que assim ficou redigido: 4 Reconhecida pela Comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrrio prova dos autos.
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O relatrio da Comisso Disciplinar possui grande influncia no julgamento, tendo em vista que ele ser acatado, salvo contrrio s provas dos autos. A autoridade julgadora formar sua convico pela livre apreciao das provas (CPP, art. 157), podendo solicitar, se assim entender, para melhor elucidar a matria, que a assessoria ou setor jurdico competente elabore parecer fundamentado a respeito do processo. A prova o corao do processo, e tem a finalidade de contrapor ao relatrio da Comisso Disciplinar se ela desprez-la. Nesse sentido, a penalidade proposta pelo relatrio poder ser agravada, abrandada ou isentada, vinculada sempre prova e motivao do julgador. Segundo Aristteles, a prova est ligada ao direito. Sem ela no se pode apenar o servidor tido como infrator pela Comisso Disciplinar. Tal qual no processo penal, vigora na esfera disciplinar o princpio inverso da prova, tendo em vista que compete Comisso Disciplinar provar que o servidor culpado. Militando em seu favor a presuno de inocncia. Essa a orientao administrativa, inclusive: A penalidade do servidor deve adstringir-se s faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convico capazes de imprimir a certeza quanto materialidade da infrao. No processo disciplinar, o nus da prova incumbe Administrao (Parecer CQ n 136, de 19 de janeiro de 1998, aprovado pelo Presidente da Repblica em 26.1.1998, AGU, Processo n 03000- 005894/95-10). Assim, prevalece no direito administrativo disciplinar o compromisso de se buscar a verdade real, demonstrada, por completo, pela prova dos autos. Inclui-se, nesse rol, o processo administrativo disciplinar que visa apurar os atos de improbidade administrativa, pois como as instncias so independentes, a instaurao da via disciplinar no obsta a discusso dos fatos pela via judicial e, vice-versa. Dessa forma, a apurao disciplinar, por ser mais clere do que a tramitao judicial da ao de improbidade administrativa, somente poder punir o servidor com a demisso se presentes os elementos autorizadores dessa penalidade, sob pena de reforma do ato de demisso pela via do Poder Judicirio. H que se ter critrios no apenamento administrativo, no podendo este ser utilizado como instrumento de perseguio, pois o direito sancionatrio
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possui prerrogativas e princpios que devero ser observados, sob pena de grave ofensa regra do due process of law, inclusive nos casos de improbidade administrativa. II. PROPORCIONALIDADE NA PENALIDADE O processo disciplinar no instaurado para punir por punir o servidor pblico. Ele dotado de regras que trazem no seu bojo a segurana jurdica da sociedade e do investigado, sendo defeso a aplicao desproporcional da pena. Como afirmado por Jos Armando da Costa, o poder disciplinar visa manter adequada a realizao da tarefa administrativa, com a regularidade e continuidade do servio pblico ou, para que tal fim seja alcanado, necessrio se torna que a sua aplicao no sofra nenhuma deformao, que seja posto em prtica em consonncia com os legtimos interesses para o qual foi institudo.1 E, fruto da evoluo legislativa, que incorporando as firmes posies jurisprudenciais e doutrinrias, introduziu ao processo administrativo federal o princpio da proporcionalidade, ou razoabilidade, verificado na adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (art. 2, pargrafo nico, VI, da Lei n 9.784/99). O caput do art. 2, da Lei n 9.784/99, ficou assim redigido: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. A doutrina e a jurisprudncia mais modernas enfatizam que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, abrigados no artigo inaugural da Constituio Federal, que consagrou nosso pas ao status de Estado Democrtico de Direito. Assim, por essa nova orientao, permitido converter o princpio da reserva legal (Gesetzzvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des Verhltnisnissigen Gestzes), pressupondo no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para a convico dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao.
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COSTA, Jos Armando da. Teoria e prtica de direito disciplinar. Forense, Rio de Janeiro, p. 28.

Dessa forma, pelo princpio da razoabilidade, possvel sanar a aplicao de penalidade arbitrria, deformada pelo arbtrio da vontade pessoal daqueles que detm o poder. O combate ao excs de pouvoir por parte do julgador administrativo uma das preocupaes do direito, para que o ato punitivo no seja levado a efeito sob o imprio da vontade pessoal do administrador, distanciado dos elementos legais. Por essa vertente, lcito ao julgador desclassificar a conduta do acusado motivadamente e respaldada pelas robustas provas, podendo abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. A pena injusta e desproporcional inconcebvel: E aqui pede-se venia para exortar os julgadores a agirem com ponderao, sensibilidade e justia, mormente quando da aplicao da pena demissria. que, na prtica, tal penalidade, sobretudo quando injusta e desproporcional, produz efeito devastador para o servidor e a sua famlia.2 Chegamos a afirmar sobre o tema: Como o princpio da proporcionalidade visa adequar os meios aos fins entre as medidas utilizadas e as necessidades que devem ser atingidas pelo direito pblico, est presente tambm o princpio citado como elo de validade dos atos praticados por toda atividade do Estado.3 Na imposio da pena disciplinar, deve a autoridade observar o princpio da proporcionalidade, confrontando a gravidade da falta, o dano causado ao servio pblico, o grau de responsabilidade do servidor e seus antecedentes, de forma a demonstrar a equivalncia da sano aplicada. Seguem alguns exemplos de julgados que preconizam a aplicao do princpio da proporcionalidade/razoabilidade no campo do PAD: Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Exerccio do direito de defesa. Emisso irregular de porte de arma. Pena. Sugesto da comisso de inqurito. Agravamento desfundamentado. Princpio da proporcionalidade. 2

LESSA, Sebastio Jos. Julgamento do processo disciplinar. Frum Administrativo Direito Pblico, Ed. Frum. Ano 2, n 13. mar. 2002. p. 303. 3 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Da falta de razoabilidade do poder legiferante que limita a 30% valores de indbito a serem compensados mensalmente, Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar, 213:82.

Constando do ato de indiciamento precisa descrio dos fatos imputados ao servidor, no tem procedncia a alegao de nulidade do processo porque punido por falta diversa, pois a defesa exercitada contra os fatos imputados e no contra a eventual definio jurdica. - A autoridade administrativa competente, ao efetuar o julgamento dos fatos apurados em processo administrativo disciplinar, no est vinculada s concluses do parecer da Comisso de Inqurito, podendo aplicar sano diversa da sugerida, mesmo mais severa, desde que adequadamente fundamentada. E ao afastar-se do sugerido no parecer, deve especificar os pontos em que o mesmo se dissocia das provas colhidas no procedimento, de modo a demonstrar a necessidade de agravamento da sano disciplinar, na linha do comando expresso no art. 168, da Lei n 8.112, de 1990. - Na imposio de pena disciplinar, deve a autoridade observar o princpio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado ao servio pblico, o grau de responsabilidade do servidor e os seus antecedentes funcionais de modo a demonstrar a justeza da sano. - Segurana concedida.4 Administrativo. Servidor pblico. Penalidade. Demisso. Proporcionalidade. 1. Na aplicao de penalidade, a par da estrita observncia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlao na qualidade e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor, impese autoridade administrativa, em decorrncia dos comandos insertos na Lei n 8.112/90, mxime em se tratando de demisso, a verificao da natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. 2. De outro modo, deve a autoridade levar em conta as sugestes contidas no relatrio da comisso de inqurito, salvo no caso de discrepncia com o contexto probatrio. No h, entretanto, vinculao para a autoridade administrativa com as concluses daquela pea, mas,
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STJ, Rel. Min. Vicente Leal, MS n 8.106/DF, 3 S., DJ de 28.10.2002, p. 216. 5

na aplicao de outra penalidade, mxime se mais grave que a sugerida, necessrio seja a deciso fundamentada. 3. Segurana concedida5 No mesmo sentido: STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ROMS n 14.170/AP, 1 T., DJ de 7.4.2003, p. 222 e STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, MS n 7.077/DF, 3 S., DJ de 11.6.2001, p. 90. Na aplicao das penalidades, o art. 128, da Lei n 8.112/90, exige que sejam consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais: Administrativo. Servidor pblico. Demisso. Mandado de segurana. 1. A aplicao genrica e indiscriminada da sano mxima aos servidores envolvidos em processo administrativo, sem que observada a diversidade das condutas praticadas, fere os princpios da individualizao e da proporcionalidade da reprimenda. Precedente da eg. 3 Seo. 2. A deciso que aplica a pena de demisso, no obstante concluso favorvel ao servidor oferecida pela Comisso responsvel h que ser fundamentada, especificando o julgador os motivos que fundamentaram o seu convencimento (Lei n 8112/90, art. 168). 3. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provieram para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes, e os antecedentes funcionais (Lei n 8.112/90, art. 128). 4. direito, seno dever da Administrao, impor sanes a seus funcionrios faltosos, desde que observadas as determinaes legais pertinentes. 5. Segurana concedida.6 Administrativo. Servidor pblico. Demisso. Princpio da proporcionalidade. Ilegalidade do ato administrativo. Para aplicao da penalidade, deve a autoridade competente, em respeito ao princpio da proporcionalidade, observar as normas postas no
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STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, MS n 6.663/DF, 3 S., DJ de 2.10.2000, p. 136. STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, MS n 7.077/DF, 3 S., DJ de 11.6.2001, p. 90. 6

ordenamento jurdico prprio, averiguando-se a natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. Apelaes e remessa oficial improvidas7 Assim que, ao concluir pelo acatamento ou no do que foi proposto pela Comisso Disciplinar, deve a autoridade julgadora delinear, no apenas os motivos que levaram ao seu convencimento, como tambm em que o relatrio oferecido contraria as provas dos autos. No o fazendo, e deixando de considerar as circunstncias atenuantes ou agravantes previstas, a deciso passa a violar a regra da proporcionalidade/razoabilidade. No j citado MS n 663/DF, 3 S., DJ de 2.10.2000, o Min. Fernando Gonalves, em seu voto condutor, manifestou-se: (...) De outra parte, a prpria a lei impe que, na aplicao de penalidades, a par da natureza e a gravidade da infrao cometida e os danos que dela provierem para o servio pblico, leve em linha de conta a autoridade, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais. Esta regra, pelo visto, foi desprezada, pois, para condutas diversas, de gravidade distintas, penalidades idnticas foram aplicadas, malgrado a sugesto da Comisso de Inqurito, encarregada da colheita da prova e que mais perto do problema esteve. (...) Houve, na espcie, dentro do estreito limite do controle da legalidade do ato administrativo deferido ao Judicirio, sem adentrar no terreno da investigao probatria, uma alterao injustificada no enquadramento proposto, redundando em grave prejuzo aos impetrantes, sem autorizao legislativa para tanto, inclusive com formal desrespeito ao princpio universal da proporcionalidade na aplicao da pena. (...) Impe-se, portanto, seja em decorrncia dos comandos insertos na Lei n 8.112/90, na aplicao das penalidades, mxime de demisso, a verificao necessria da natureza da infrao, a sua gravidade, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes, e os antecedentes funcionais.
TRF-5 Reg., Rel. Des. Fed. Margarida Cantarelli, Ap. Cvel n 275.935/PE, 1 T., DJ de 19.12.2002, p. 594.
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Acompanhando o voto do eminente Relator do citado MS n 6.663/DF, pronunciou-se o Sr. Ministro Flix Fischer: Em que pese discricionariedade atribuda autoridade administrativa pela Lei n 8.112/90 na aplicao da pena disciplinar ao Servidor, como bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, Malheiros, 9 ed., 1997, p. 271), ela existe apenas para proporcionar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que efetivamente atinja o maior grau de satisfao do interesse pblico almejado pela lei. No se trata, em hiptese alguma, de liberdade para a Administrao decidir ao seu talante, mas para escolher a alternativa que melhor se amolde finalidade legal. (...) Com isso, diante dos fatos apurados no processo administrativo, mostra-se ilegal a punio imposta pela autoridade impetrada s servidoras, porquanto, desconsiderando os critrios do art. 128, da Lei n 8.112/90 (Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais) favorveis s impetrantes, aplicou a pena mxima. Desse modo, restou caracterizado desrespeito aos princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena, decorrendo da a ilegalidade da pena de demisso. Encerrando a controvrsia, consignou o Sr. Ministro Gilson Dipp: Cada atuao infracional est adstrita proporcional reprimenda. Seja ela penal ou administrativa, impondo-se, contudo, valorar-se a conduta do agente e o resultado concreto de sua atuao. Neste diapaso, surge a figura do responsvel pela aplicao da sano, que deve estar atento dosimetria, estribando sua resposta no princpio da proporcionalidade, que corolrio da necessidade de individualizao da reprimenda, sob pena de quebra de outros dois princpios, quais sejam, o da legalidade e o da necessidade. (...) Verifica-se, assim, total desrespeito proporcionalidade da
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sano administrativa imposta. E mais, ao divorciarse da concluso apresentada no relatrio final, deveria a autoridade responsvel especificar em que aspecto a concluso esteve dissociada das provas colhidas, de modo a explicar a necessidade da exasperao da punio, tudo em respeito ao disposto no art. 168, da Lei n 8.112/90. (...) Desta feita caracterizado o descumprimento dos aludidos princpios, compete ao Poder Judicirio, desde que provocado, anular o ato administrativo, por absoluta e flagrante ofensa ao direito positivo. No havendo prova da prtica de usura, bem como da utilizao de recursos materiais da repartio pblica, pelo princpio da proporcionalidade, deve o acusado ser absolvido.8 Na improbidade administrativa, o tipo do art. 11, da Lei n 8.429/92 (violaes de normas legais) exige uma conduta comissiva ou omissiva dolosa do servidor pblico, do contrrio restar configurada a atipicidade da conduta: Administrativo. Ao civil pblica. Ato de improbidade. Tipificao (art. 11 da Lei n 8.429/92). 1. O tipo do art. 11 da Lei n 8.429/92, para configurase como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausncia de dolo. 3. Recurso especial provido.9 Na aplicao da pena ela ter que se adequar aos princpios da razoabilidade/proporcionalidade: Direito Administrativo e Constitucional. Improbidade Administrativa. Ex-vereador Apropriao Indbita Sanes Art. 12, Lei n 8.429/92 Adequao da pena aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade Embargos Rejeitados.10 Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Sano. Excluso. Discricionariedade do julgador na
Nesse sentido: STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, MS n 7.260/DF, 3 S., DJ de 26.8.2002, p. 158 e STJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, MS n 6673/DF, 3 S., DJ de 5.6.2000, p. 113. 9 STJ, Rel. Eliana Calmon, REsp n 534.575, 2 T., DJ de 29.3.2004, p. 205. 10 TJ/MG, Rel. Des. Nepomuceno Silva, Embargos Infringentes 1.0000.00.316379-7/001, 5 C.C., DJ de 30.06.2004.
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aplicao das penalidades. Se, por um lado, a veiculao dos feitos da administrao municipal atravs de placas publicitrias no constitui obrigao do administrador pblico, a divulgao, por outro, deve ser efetivada de acordo com os preceitos estampados no art. 37, 3 da Lei Orgnica Municipal. A violao da norma reguladora, porm, no constitui, por si s, ato de improbidade administrativa. Apenas obriga, como outra vez pontua o ilustre Juiz de primeira instncia, a Administrao Pblica a adequar ou retirar as placas publicitrias. Ao decidir pela cominao, isolada ou conjunta, das penas previstas no art. 12 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da leso ao errio, o histrico funcional do agente pblico etc. As sanes da lei n 8.429/92, portanto, devem ser aplicados luz do princpio da proporcionalidade, de acordo com a lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo e da consecuo do interesse pblico, de modo a evitar penas desarrazoadas em relao ao ato ilcito praticado. Improvimento do Recurso.11 No se deve aplicar indiscriminadamente a pena de demisso ao servidor pblico, havendo necessidade de verificar a proporcionalidade da sano, pois ela deve corresponder a grandeza da infrao disciplinar: Ressalte-se que no direito administrativo disciplinar, no h necessariamente uma correspondncia rgida entre sano e infrao, impondo-se, ainda com mais vigor do que no Direito Penal, a aplicao do princpio da proporcionalidade, segundo o qual deve ser avaliada a relevncia da infrao, o grau de responsabilidade do agente e a sua repercusso no meio social e no mbito da prpria Administrao Pblica. Neste aspecto, a doutrina administrativa portuguesa, perfeitamente adequvel ao ordenamento jurdico ptrio, esclarecedora, como ensina Marcelo Caetano: A gravidade da pena a aplicar depende do grau de responsabilidade do agente. Ora a apreciao
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TJ/RJ, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, Ap. Cvel n 2004.001.08179, 9 C.C., julgado em 08.06.2004. 10

desta est entregue ao critrio dos titulares do poder disciplinar, que a avaliaro de acordo com o conhecimento da personalidade do infrator, e das circunstncias em que agia. O mesmo fato poder ter diferente gravidade quando cometido por um agente jovem e inexperiente no incio de sua carreira ou por um veterano da funo pblica e ainda, neste ltimo caso, consoante se trate de funcionrio j com cadastro disciplinar ou, pelo contrrio, com uma folha de servios de exemplar comportamento. O mesmo fato ter de ser punido diferentemente conforme haja sido produzido por incidente numa repartio bem organizada e disciplinada ou surja como sintoma de desorganizao e indisciplinar de um servio. Por isso, ao contrrio do que sucede no Direito Criminal, na lei disciplinar no se estabelece a correspondncia rgida de certas sanes para cada tipo de infrao, deixando-se a quem haja para punir as infraes verificadas (In Princpios fundamentais do direito administrativo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 402/403). A pena de demisso, segundo o citado doutrinador, s deve ser aplicada nos casos de extrema gravidade ou quando o funcionrio se tenha revelado inadaptvel s necessidades do servio; trata-se, ento, de um elemento prejudicial que necessrio eliminar dos quadros para que possam continuar a ser perseguidos regularmente os fins da Administrao Pblica (in ob. cit., p. 404). (grifei).12 O julgamento acima citado desclassifica a conduta para a menos gravosa, em homenagem proporcionalidade/razoabilidade que devem nortear a penalidade, alterando a gravidade da pena, para que a punio do servidor pblico no extrapolasse os limites legais. Sobre a desclassificao da conduta do servidor pblico acusado, adequado foi o trabalho de Sebastio Jos Lessa:13

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TRF-5 Reg., Rel. Des. Fed. Ridalvo Costa, APC n 54.961/RN, julg. em 1.12.1994, apud A dimenso do direito disciplinar e o princpio da proporcionalidade e/ou razoabilidade, Sebastio Jos Lessa, Frum Administrativo Direito Pblico, maio 2004, Ed. Frum, p. 3.805). 13 LESSA, Sebastio Jos. A dimenso do direito disciplinar e o princpio da proporcionalidade e/ ou razoabilidade In Frum administrativo Direito Pblico. Ed. Frum, Belo Horizonte, maio 2004. p. 3.805. 11

Em verdade, repita-se, possvel operar-se a desclassificao da conduta, desde que presentes os requisitos necessrios, dizer, na linha do que preceitua o pargrafo nico do art. 168, da Lei n 8.112/90 assim redigido: Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Na ocasio, deve ser alertado para a inovao introduzida pelo 4, do art. 167, do citado Estatuto do Servidor: Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos (grifei) ( 4 acrescentado pela Lei n 9.527/97). Mas, como se v, o tema fecundo, no comportando este trabalho, outro objetivo, seno o de avivar e contribuir para o debate, na busca do necessrio aperfeioamento. Concluindo, repita-se, que o poder disciplinar como instrumento de trabalho adequado realizao da tarefa administrativa -, aplicado em conformidade com a lei e o Direito (art. 2, caput, pargrafo nico, inc. I, Lei n 9.784/99), objetiva controlar o bom desempenho da funo, e assim manter a regularidade e continuidade do servio, tudo sob o plio do interesse pblico. Em sede doutrinria, o Min. Gilmar Mendes no deixou passar desapercebido que o tema relevante e ocupa a esfera do moderno direito constitucional:14 A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das reparties estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. (grifei) (...) Essa nova orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnism6assigen Gesetzes) (Pleroth e Schlink, Staatsrecht II Grundrechte, Heidelberg, 1988, p.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais. 2 ed., Ed. Celso Bastos. So Paulo, p. 72. 12

70), pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para a consecuo dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (notwendigkeit oder Erfirderlichkeit) (Pieroth e Schlink, Staatsrech II Grundrechte, Heidelberg, 1988, p. 72). (grifei). Na mesma esteira, o ilustre Sebastio Jos Lessa averba a importncia para o direito disciplinar do princpio da razoabilidade:15 Na esfera do direito disciplinar, a bem dizer, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade surge com freqncia, quando se busca, na via judicial, corrigir eventuais distores na aplicao da sano disciplinar, mormente se as penas se mostram incompatveis ou excessivamente gravosas em relao aos bens jurdicos tutelados. Alvitra-se, ento, o necessrio equilbrio, colocando-se em realce o critrio de adequao entre meios e fins, sobretudo aps o advento da Lei n 9.784/99, que incluiu o princpio da proporcionalidade (e/ou razoabilidade) como de observncia compulsria para a Administrao Pblica (art. 2, pargrafo nico, inc. VI), sendo certo que tal regra deve ser aplicada subsidiariamente ao processo disciplinar ex vi do art. 69, da lei mencionada. Vigora o princpio da proporcionalidade no campo disciplinar como uma garantia para o acusado de que ele no sofrer pena desproporcional ou distorcida, excessivamente gravosa em relao a falta funcional verificada. O poder disciplinar no irresponsvel, nem pode ser varivel conforme a vontade do aplicador da pena ou do relatrio da Comisso Processante, que devem guardar uma dose de equilbrio entre a sano e a infrao cometida. III. DOSIMETRIA DA PENA O termo dosimetria muito usado no direito penal, ligado intensidade da pena frente ao ilcito praticado, ou seja, ele empregado na idia de medida e quantificao da pena. Ou como dito por Jos Eullio Figueiredo de Almeida:16
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LESSA, Sebastio Jos. Cit. ant., p. 3.810.

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O termo dosimetria, em direito penal, est intimamente ligado idia de medida ou quantificao da pena. por meio das operaes matemticas e da observao das disposies legais que o juiz criminal chega determinao quantitativa da reprimenda. Para cada tipo delituoso, a espcie e quantidade da pena foram previstas pela lei de forma variada, a qual tambm tratou de estabelecer os seus limites no mesmo preceito cominatrio. A dosimetria funciona como uma justa aplicao da pena ao caso concreto onde a funo discriminatria do julgador no pode perseguir fim diverso do traado pela lei. Com pena de ouro, Reinhart Maurach j discorria sobre a importncia da medio da pena:17 La medicin de la pena esto es: la individualizadora seleccin y determinacin de la pena frente a um autor concreto por su concreto delito representa el trmino y remate de la teoria de la pena; representa (finger) el techo que se coloca sobre las leyes. La medicin de la pena constituye, regularmente, una labor conjunta de ley e juez. Funciona a dosimetria como uma frmula de equilibrar a aplicao da pena, para que ela corresponda justa medida do delito praticado, em homenagem a segurana jurdica. O Estado-juiz no um mero aplicador de leis, ele verifica o equilbrio da conduta humana com os termos dos textos legais, para no ultrapassar a vontade do legislador diante do caso concreto, equilibrando a aplicao das penas, para que elas correspondam ao ideal de justia to defendido por Tocqueville. Se presta a sano no para mutilar o indivduo e sim para reprimir uma conduta tipificada em lei, que ser sempre equilibrada pela medida e quantificao da pena. A funo do julgador fazer justia.
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ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo de. Sentena Penal, Doutrina, Jurisprudncia e Prtica, Del Rey, Belo Horizonte, 2002. p. 209. 17 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, p. 525. t. II. 14

E fazer justia consiste em humanizar o texto da lei para adapt-lo ao convvio em sociedade, onde a lei esttica e o direito dinmico. Dizia, com muita propriedade, o professor Hlio Tornaghi, sobre o dinamismo do direito frente ao texto legal:18 A lei o Direito surpreendido em determinada ocasio, mas pode no mais represent-lo no momento seguinte. Por sua vez, ela o Direito embalsamado. O Direito dinmico: a lei esttica. Em 1920 dizia Morin (La revolte des faits contre l code) que as leis no so verdades eternas e imutveis, como os princpios da matemtica. Hoje vemos que at esses so contestados pela geometria de Lobatchevshi e pela relatividade de Einstein. Parodiando o poeta Vincius de Moraes, eu diria que a lei eterna enquanto dura. Por outro lado, a lei abstrata, o Direito concreto. Sem embargo de suas inegveis vantagens para a segurana, individual e coletiva, a lei apresenta o inconveniente de ser o resultado de uma abstrao. Ao generalizar e abstrair, o legislador se alheia s circunstncias, ao acidente da realidade. Acrescente-se a isso que a lei se exprime por palavras, cujo sentido nem sempre unvoco e quase nunca se mantm o mesmo atravs do tempo. Por isso a forma vocabular, por vezes, deforma a idia, ao invs de enform-la. Todo o trabalho da exegese e da hermenutica encontra nessa desavena, entre a expresso e a vontade da lei, a sua razo de existir. Portanto, o princpio da dosimetria, ligado a aplicao da sano, tambm utilizado no direito administrativo disciplinar, onde as circunstncias atenuantes, diante dos bons antecedentes do servidor acusado e ausncia de prejuzo para o errio, deve ensejar o benefcio de pena mais branda do que a imposta. A dosimetria demonstrar. possui aplicao no campo disciplinar, como se

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TORNAGHI, Hlio Bastos. A Relao Processual Penal. 2 ed., Saraiva, Rio de Janeiro, 1987. p. 144.

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Substituio da pena disciplinar de demisso pela suspenso um direito subjetivo do indiciado, em homenagem a dosimetria da aplicao das penalidades:19 Administrativo. Mandado de segurana. Servidora pblica estadual. Demisso. Prescrio qinqenal. Interrupo. Correio ordinria. Inqurito disciplinar. Instaurao. Autoridade administrativa. Vinculao. Portaria de enquadramento. Pena sugerida pela comisso. - A interrupo do prazo prescricional qinqenal das aes disciplinares ocorre com a abertura de sindicncia ou, quando for o caso, com a instaurao do processo administrativo. A sindicncia que interrompe o fluxo prescricional aquela realizada como meio sumrio de apurao de faltas e aplicao de penalidades outras que no a demisso, e no o procedimento meramente apuratrio e esclarecedor de fatos, desprovido do contraditrio e da ampla defesa e que no dispensa a posterior instaurao do processo administrativo. Na hiptese, tendo sido aplicada a pena de demisso quando ainda no transcorrido o prazo de cinco anos contado a partir da Portaria de instaurao do processo administrativo, nico marco interruptivo, no h que se falar em prescrio. - Em sede de processo administrativo, pode a autoridade administrativa, na aplicao da condenao, conferir ao fato descrito na Portaria de Enquadramento definio jurdica diversa, no se vinculando, ainda, ao parecer da comisso processante, mesmo que tenha que aplicar pena mais severa, desde que fundamentadamente. - A substituio da pena disciplinar de demisso pela de suspenso um direito subjetivo do indiciado, desde que presentes os requisitos subjetivos exigidos na dosimetria da aplicao das penalidades. - Reconhecido pela comisso processante e reafirmado pela assessoria jurdica da autoridade administrativa presena das circunstncias atenuantes, a bons antecedentes da indiciada e ausncia de prejuzo para o errio, deve ser assegurado o benefcio de pena mais branda. Recurso ordinrio provido. Segurana concedida
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STJ, Rel. Min. Vicente Leal, ROMS n 10.316/SP, 6 T., DJ de 22.5.2000, p. 142.

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Anulao da pena de demisso que desconsiderou a dosimetria:20 Administrativo. Mandado de segurana. Servidoras pblicas. INSS. Demisso. Ilegitimidade passiva ad causam e inadequao da via eleita. Rejeio. Dosimetria da pena. Princpio da proporcionalidade. No observncia. Ilegalidade. Concesso. 1. So de autoria do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social os atos praticados objetos deste writ, quais sejam, as Portarias ns 5.752 e 5.753, ambas de 5.5.2000, que determinaram a demisso das impetrantes do quadro de servidores do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. 2. Falece de juridicidade a assertiva da inadequao da via processual eleita, posto que os autos esto com provas fartamente produzidas, sendo estas pr-constitudas. Logo, desnecessria a dilao probatria. Preliminar desacolhida. 3. No mrito, deve a autoridade competente, na aplicao da penalidade, em respeito ao princpio da proporcionalidade (devida correlao na qualidade e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurdico prprio, verificando a natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. Inteligncia do art. 128, da Lei n 8.112/90. 4. Ademais registro que, por se tratar de demisso, pena capital aplicada a um servidor pblico, a afronta ao princpio supracitado constitui desvio de finalidade por parte da Administrao, tornando a sano aplicada ilegal, sujeita a reviso pelo Poder Judicirio. Deve a dosagem da pena, tambm, atender ao princpio da individualizao inserto na Constituio Federal de 1988 (art. 5, XLVI), traduzindo-se na adequao da punio disciplinar falta cometida. 5. Precedente da 3 Seo (MS n 6.663/DF). 6. Preliminares rejeitadas e ordem concedida para determinar que sejam anulados os atos que impuseram a pena de demisso s impetrantes, com a conseqente reintegrao das

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STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, MS n 7.005/DF, 3 S., DJ de 4.2.2002, p. 272.

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mesmas nos cargos que ocupavam, sem prejuzo de que, em nova e regular deciso, a administrao pblica aplique a penalidade adequada infrao administrativa que ficar efetivamente comprovada. 7. Quanto aos efeitos financeiros, estes devem ser pleiteados na via prpria, a teor da Smula n 271/STF. Custas ex lege. Sem honorrios advocatcios a teor das Smulas ns 512/STF e 105/STJ Limite de atuao da autoridade administrativa e gradao da pena:21 Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Limite de atuao da autoridade administrativa. 1. No processo administrativo disciplinar, instaurado para apurao de falta cometida por funcionrio pblico, a autoridade encarregada do julgamento no se vincula ao parecer da comisso e, desde que fundamente, pode, inclusive, aplicar penalidade mais grave, sem possibilidade de o Judicirio substituir sua legtima discricionariedade. No entanto, no estreito limite do controle da legalidade do ato administrativo, defere-se ao Judicirio a competncia para afastar alterao injustificada, em afronta gradao prevista na legislao de regncia para aplicao de penalidades, do enquadramento proposto pela comisso. 2. Recurso provido Fixao exagerada da pena e a sua retificao pela dosimetria:22 Habeas corpus. Peculato. Pena-base exagerada. Inobservncia do critrio trifsico e bis in idem. Nova dosimetria. Prescrio. 1. Crime de peculato. Penabase fixada em 9 (nove) anos para o paciente e em 3 (trs) anos para o co-autor, sem fundamento para essa desproporo, estando ambos em idntica situao. Constrangimento ilegal caracterizado. 2. Configura bis in idem considerar a circunstncia judicial da extenso do dano para exasperar a penabase e na terceira fase do critrio trifsico aplicar a
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STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, ROMS n 10.269/BA, 6 T., DJ de 26.4.1999, p. 128. STF, Rel. Min. Maurcio Corra, HC n 82.601/PE, 2 T., DJ de 25.4.2003, p. 64.

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causa legal de aumento da pena prevista no 1 do art. 303 do Cdigo Penal Militar, por ser o valor apropriado superior a 20 salrios mnimos. Hiptese em que a causa de aumento obrigatria, em razo do prejuzo ao errio ter sido superior ao valor legalmente estipulado. 3. A mera referncia aos padres abstratos da norma, sem explicitao das bases empricas de suas afirmaes, no suficiente para elevar substancialmente a pena-base. Precedentes. 4. Ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado em virtude da retificao da dosimetria da pena. Ordem de habeas-corpus deferida O princpio do livre convencimento do julgador no pode desconsiderar o devido processo legal, como ressaltado no REsp n 2001.794/RJ.23 Improbidade administrativa e a correta aplicao da pena:24 Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Violao dos princpios da legalidade, moralidade e impessoabilidade. Penalidades previstas no art. 12, III, da Lei n 8.429/92. Adoo do princpio da proporcionalidade, ou adequao entre a conduta do agente e sua penalizao. Cabimento. Recurso especial conhecido. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica, na hiptese de dano ao Errio. Obedecido o princpio da proporcionalidade, mostra-se correta a aplicao das penalidades previstas no art. 12, III, da Lei n 8.429/92. Precedentes do STJ Sano e a sua grandeza:25 Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Demisso. Atos de improbidade. Inocncia. Dilao probatria. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Violao. No ocorrncia. 1. Pena de demisso
STJ, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n 201.794/RJ, 6 T., julgado em 25.5.1999. STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REsp n 291.747/SP, 1 T., DJ de 18.3.2002, p. 176. 25 STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, MS n 9.116/DF, 3 S., DJ de 10.11.2003, p. 153
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aplicada em Processo Administrativo Disciplinar com suporte no acervo probatrio e com a observncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. 2. No se demonstra, de plano, violao ao princpio da proporcionalidade se no procedimento administrativo conclui-se pela prtica de condutas ilcitas a que a lei comina a pena de demisso. 3. A aferio de inocncia da Impetrante pela alegada inexistncia dos atos de improbidade invivel na via eleita, j que demandaria o reexame do conjunto ftico-probatrio colhido no bojo do processo disciplinar. 4. Mandado de segurana denegado, com ressalva Impetrante da utilizao das vias ordinrias . Exacerbao da pena-base atravs de uma fundamentao vaga combatida pela dosimetria: 26

Criminal. HC. Homicdio qualificado. Dosimetria. Exacerbao da pena-base. Fundamentao vaga. Omisso quanto s circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Saneamento via habeas corpus. Maus antecedentes e reincidncia. Falta de indicao objetiva de tais aspectos para majorao da reprimenda. Anulao do acrdo quanto dosimetria. Mantida a condenao. Ordem concedida. I. No obstante reconhecer-se que h certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente exasperao da pena-base, tem-se como indispensvel a sua fundamentao, com base em dados concretos e em eventuais circunstncias favorveis e desfavorveis do art. 59 do Cdigo Penal. II. Evidenciado que o acrdo no aferiu as circunstncias judiciais, quando da dosimetria da pena-base, tem-se que a simples referncia a uma delas, no pode ser considerada suficiente para a exasperao da reprimenda ora verificada. III. Vaga e insuficientemente fundamentada fixao da penabase pelo aresto impugnado, decreta-se a parcial nulidade do decisum. IV. As circunstncias judiciais enumeradas no art. 59 do Cdigo Penal representam garantia do ru, na medida em que servem de parmetro para que o Julgador possa ter melhor
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STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, HC n 32.152/SP, 5 T., DJ de 19.4.2004, p. 223. 20

condio de proferir uma deciso justa. V. Acrdo que no foi claro na parte relativa majorao da pena pelos maus antecedentes, bem como pela reincidncia, fazendo-se mister a sua reforma para que tais aspectos sejam indicados de forma objetiva. VI. Tratando-se de nulidade prontamente verificada, deve ser permitido o devido saneamento via habeas corpus para se anular o acrdo to-somente quanto dosimetria da reprimenda, a fim de que outro seja proferido com nova e motivada fixao da pena, mantida a condenao do paciente. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. No campo sancionatrio cabe a verificao da dosimetria relacionada entre a extenso dos danos, a conduta do servidor e as situaes atenuantes do caso concreto:27 Administrativo. Lei de improbidade administrativa. Princpio da proporcionalidade. Discricionariedade do julgador na aplicao das penalidades. Reexame de matria ftica. Smula n 7/STJ. 1. As sanes do art. 12, da Lei n 8.429/92 no so necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; alis, como deixa claro o pargrafo nico do mesmo dispositivo. 2. No campo sancionatrio, a interpretao deve conduzir dosimetria relacionada exemplariedade e correlao da sano, critrios que compem a razoabilidade da punio, sempre prestigiada pela jurisprudncia do E. STJ. (Precedentes) 3. Deveras, diversa a situao da empresa que, apesar de no participar de licitao, empreende obra de asfaltamento s suas expensas no af de dar em pagamento em face de suas dvidas tributrias municipais de ISS, daquela que sem passar pelo certame, locupleta-se, tutu coorte, do errio pblico. 4. A necessria observncia da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecuo do interesse pblico, para a dosimetria da sano por ato de improbidade, adequando-a finalidade da norma, demanda o reexame de matria ftica, insindicvel, por esta Corte, em sede de recurso especial, ante a
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STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp n 505.068/PR, 1 T., DJ de 29.9.2003, p. 164.

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incidncia do verbete sumular n 7/STJ. 5. Recurso especial no conhecido. Portanto, funciona a dosimetria da sano, tal qual o princpio da razoabilidade, como uma necessidade no processo administrativo disciplinar, na busca de uma justa punio, sem excessos ou abrandamentos injustificados. Esse equilbrio necessrio para harmonizao do poder pblico com os seus servidores, visto que a ningum permitido oprimir pela fora da coao, sendo certo que o julgador administrativo no poder se despir do ideal de aplicar a sano correta, sem doses de exageros ou buscar na penalidade um palanque para ascender em sua carreira funcional, em detrimento do direito e da justia. A coerncia um dever de quem julga, no podendo ser dispensado tratamento diferenciado para hipteses idnticas ou assemelhadas (TRF- 1 Reg., Rel. Des. Fed. Fernando Gonalves, Ap. Cvel n 93.0114. 341-0/GO, DJ de 18.11.1993, p. 49.394). IV. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O CONTROLE DO PODER DISCIPLINAR No vigora mais a idia da falta de controle dos Poderes quanto ao poder discricionrio ligado s razes de convenincia e oportunidade do administrador. Antes da promulgao da atual Carta Federal esse dogma era impenetrvel, onde o Poder Pblico gozava de imunidade quanto aos atos discricionrios. O ato discricionrio, por mais ilegal que fosse, no sofria controle do Poder Judicirio. Os anos se passaram e muitas injustias ficaram registradas na conscincia do administrador, que em nome do seu discricionarismo afrontava a coisa pblica, sem que fosse permitido ao Poder Judicirio verificar o critrio de mrito e convenincia. Aps 5.10.1988, com o advento da CF atual, a Administrao Pblica passou a ter critrios objetivos de atuao, onde os seus movimentos no podem ser descompassados com os princpios elencados no caput, do art. 37, quando do cumprimento das finalidades pblicas. Em longo estudo sobre o tema, j dizamos:28
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MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O controle dos Poderes Executivo e Legislativo pelo Supremo Tribunal Federal, Revista Ibero-Americana de Direito Pblico IADP, Ed. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro, 22

Em nosso pas, o ato discricionrio sofreu profundas transformaes aps o advento da Constituio de 1988, pois o STF permite que se invada a essncia do ato para confront-lo com o que vem estatudo na Carta Magna sobre a Administrao Pblica. Em outras palavras, aps a atual Constituio Federal, o administrador no poder usar a sua discricionariedade para, movido por um fim pessoal, desacatar, por exemplo, os princpios da legalidade, moralidade, publicidade, eficincia e a impessoalidade (art. 37, da CF) (...) o ato administrativo, mesmo o discricionrio, no uma caixa-preta, onde os critrios e os seus objetivos ficam imunes fiscalizao do Judicirio. Pelo contrrio, a atual fase do direito administrativo exige que o agente pblico paute seus atos nos princpios e nas normas constitucionais, visando atingir os objetivos traados pelo Constituinte. A seguir, conclumos: Visa esse controle estancar o abuso de poder do ato discricionrio, que poder vir desviado por finalidades pessoais, contrrias ao interesse pblico.29 Por igual, j discutamos a presente questo em outro trabalho, que convergindo com o anterior, pode-se averbar:30 A constitucionalizao das regras da Administrao Pblica permite ao Poder Judicirio um controle mais efetivo sobre os atos administrativos (...)Mesmo o ato administrativo discricionrio no poder ser caracterizado em coliso com os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo:31

4 Trimestre de 2003, vol. XI, p. 244. 29 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. cit. ant., p. 246. 30 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalizao das regras da Administrao Pblica e o controle do Poder Judicirio, Revista Ibero-Americana de Direito Pblico IADP, Ed. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro, 1 Trimestre de 2002, vol. VII, p. 122.
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STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp n 42.957/GO, 2 T., DJ de 22.3.2004, p. 277. 23

Administrativo e processo civil. Ao civil pblica. Obras de recuperao em prol do meio ambiente. Ato administrativo discricionrio. 1. Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido Administrativo e processo civil. Ao civil pblica. Ato administrativo discricionrio: Nova viso. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido32 Portanto, verificado que o ato administrativo disciplinar mesmo sendo discricionrio invade princpios legais, lcito ao servidor pblico atingido solicitar que seja restabelecida a legalidade, sem que haja a invaso de um Poder sobre o outro. O critrio de interpretao conforme a Constituio privilegia a interpretao extensiva da norma legal, sendo possvel a alterao de ato sancionatrio ilegal, afrontador de direitos e garantias individuais, pois entre a omisso e a aplicao da norma, deve o julgador determinar a correo do ato viciado, para que ele no perdure no tempo e no espao. Pela nova etapa da constitucionalizao do direito administrativo, a deciso administrativa que viole as provas dos autos ou desconsidere a
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STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp n 493.811/SP, 2 T., DJ de 15.3.2004, p. 236. 24

proporcionalidade da gradao da pena, pode e deve ser revista pelo Poder Judicirio, que deixou de ser mero expectador, para atuar na repreenso do abuso de acionar e penalizar o servidor injustiado. A CF dotou o Poder Judicirio de poderes para combater e controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais:33 Agravo regimental em recurso extraordinrio. Constitucional. Administrativo. Ilegalidade do ato que indeferiu o pedido de reintegrao do servidor no quadro da polcia militar. Ofensa ao princpio da separao dos poderes. Inexistncia. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegrao do servidor na Corporao. Ilegalidade por no terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituio Federal. 2. Reexame da deciso administrativa pelo Poder Judicirio. Ofensa ao princpio da separao de poderes. Inexistncia. A Carta Federal conferiu ao Poder Judicirio a funo precpua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental no provido O controle do poder constitui uma exigncia de ordem poltico-jurdica essencial ao regime democrtico, sem que com isto se viole a independncia dos Poderes. Esta situao constitucional encontra-se pacificada pelo STF,34 que no admite mais limites aplicao dos princpios constitucionais, inclusive tal orientao focaliza os atos tidos como discricionrios da Administrao Pblica. Em seu voto de Relator, no MS 23.452/RJ-STF, o eminente Min. Celso de Mello, em curtas, porm slidas palavras, sintetiza:35 Com a finalidade de obstar que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir s prticas que transgredissem o regime das liberdades pblicas e que sufoquem, pela opresso do poder, os direitos e garantias individuais, atribui-se ao Poder Judicirio a funo eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive
STF, Rel. Min. Maurcio Corra, RE n 259.335 Agr/RJ, 2 T., DJ de 7.12.2000, p. 22. STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.5.2000, p. 20. 35 STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.5.2000, p. 20.
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aqueles praticados por Comisso Parlamentar de Inqurito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho da sua competncia investigatria. O processo disciplinar no pode ser utilizado para possibilitar o abuso de direito por parte do ente pblico:36 Poder pblico e litigncia de m-f. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de probidade que se impe observncia das partes. O litigante de m-f (improbus litigator)- trate-se de parte pblica ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo. O ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico da lealdade processual. O processo, em sua expresso instrumental, deve ser visto como um importante meio destinado a viabilizar o acesso ordem jurdica justa, achando-se impregnado, por isso mesmo, de valores bsicos que lhe ressaltam os fins eminentes a que se acha vinculado. - Hiptese dos autos que no revela dolo processual, embora evidencie precipitao, por parte da Unio Federal, quanto utilizao do instrumento constitucional da reclamao, eis que a deciso do STF, supostamente desrespeitada, somente veio a ser pronunciada em momento posterior ao da prolao do ato judicial reclamado Desvio de finalidade na pena de demisso do servidor pblico mereceu alterao pelo Poder Judicirio:37 Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Exonerao. Demisso. Ato incoerente com seu fundamento. Desvio de finalidade. Nulidade. A fundamentao que traz idia incompatvel com o ato promove sua nulidade. A exonerao de ofcio nula se o ato reconhece a prescrio e a
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STF, Rel. Min. Celso de Mello, Rcl n 1.723-QO-Agr/CE, Pleno, DJ de 6.4.2001, p. 71. STJ, Rel. Min. Paulo Medina, MS n 7.706/DF, 3 S., DJ de 3.5.2004, p. 92 26

impossibilidade de demitir o servidor. A exonerao no se confunde com penalidade e o ato de exonerao que visa substituir pena de demisso sofre desvio de finalidade. Segurana concedida em parte. Portanto, visa o atual controle jurisdicional impossibilitar o abuso de poder do ato discricionrio da Administrao Pblica de devassar indevidamente a vida dos agentes pblicos, movido por finalidades pessoais, contrrias ao interesse pblico. Repudiando essa conduta, o eminente Min. Marco Aurlio, no RE n 131.661/ES, 2 T., DJ de 17.11.1995, p. 39.209, deixou claro que compartilha da viso de Celso Antnio Bandeira de Mello: (...) Na dico de Celso Antnio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionrios no h margem para que a Administrao atue com excessos ou desvio ao decidido, competindo ao Judicirio a glosa cabvel. Mantendo coerente a sua jurisprudncia, a Suprema Corte, atravs do voto do Ministro Celso de Mello enfatizou:38 O controle jurisdicional dos abusos imputados ao poder poltico porque traduz reafirmao da autoridade da Constituio da Repblica no transgride o princpio da separao de poderes. Ainda que em seu prprio domnio institucional, nenhum rgo estatal pode, legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da autoridade suprema da Constituio Federal e das leis da Repblica.(...) A separao de poderes consideradas as circunstncias histricas que justificaram a sua concepo no plano da teoria constitucional no pode ser jamais invocada como princpio destinado a frustrar a resistncia jurdica a qualquer ensaio de opresso estatal ou a inviabilizar a oposio a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o exerccio do direito de protesto contra abusos que possam ser cometidos pelas instituies do Estado (g.n.)

STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 244.588-DF, Pleno, julgado em 18.2.2003, DJ de 21.2.2003, Informativo n 298/STF.
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Ratificando o que foi dito, cita-se o presente aresto do TJ/PR, que desconstitui ato punitivo pelo confronto com a realidade da situao jurdica do servidor pblico investigado:39 (1) Ao Poder Judicirio no se pode restringir a apreciao de todo e qualquer ato de autoridade, mesmo que tenha ele cunho disciplinar, j que a ningum se pode impedir o acesso Justia, para que nela se aprecie a existncia do direito pleiteado, a ameaa temida de sua leso ou a necessidade da reparao por sua concreta violao. (2) Os motivos determinados do mrito administrativo do ato hostilizado no devido processo legal devem ser sempre passveis de verificao pelo Poder Judicirio, eis que deve ele conter, obrigatoriamente, no s os princpios da legalidade e da publicidade, mas tambm os da impessoalidade e da moralidade. (3) Tanto ilegal o ato administrativo emanado de autoridade incompetente ou desvestido de forma prevista em lei, como aquele que se baseia em fatos que, por fora de normas legais, no propiciam a tomada de deciso nele contido. (4) A legalidade do ato administrativo exige como condio de validade no apenas a competncia para a sua prtica e a regularidade formal extrnseca, mas tambm os seus requisitos substanciais a motivao, os seus pressupostos de direito e de fato, mormente quando como na espcie estes elementos esto definidos em lei como vinculadores da punio administrativa imposta. (5) Se para a cassao de aposentadoria voluntria de servidor pblico, com sua imediata demisso, exige a lei prtica de crime contra a administrao pblica, aplicao irregular das verbas estatais, leso ao errio ou dilapidao do patrimnio do ente federado, demonstrada a inexistncia de qualquer destes comportamentos ilcitos na conduta do apelado, correta a deciso jurisdicional que desconstituiu o ato administrativo punitivo, vez que aos fatos apurados no se compadece texto legal permissivo das exacerbadas sanes disciplinares impostas. Apelao improvida. Sentena mantida em grau de reexame.
TJ/PR, Rel. Des. Oto Sponholz, 1 CC, Apelao cvel e reexame necessrio n 22145800, julgamento em 10.8.1993.
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Devido processo legal e a gradao da pena:40 Devido processo legal. Defesa. Processo administrativo. Gradao da pena. A garantia constitucional da observncia do processo administrativo em sua plenitude, ou seja, considerados o contraditrio e a ampla defesa, no sofre mitigao diante da pena imposta, no caso de repreenso, a decorrer de imputao da qual, logicamente, o destinatrio tem interesse em defender-se. Intangibilidade da norma inserta no inciso LV do art. 5 da Carta de 1988, no que glosada a adoo da punio sumria. Aps a presente anlise legal e jurisprudencial se verifica que o direito administrativo sofreu uma metamorfose, fruto da constitucionalizao de suas regras, visando adaptar-se nova orientao legal, que no tolera mais abusos de poder institudo sob a forma de ato administrativo discricionrio, com a finalidade de no ser perturbado ou penetrado pelo Poder Judicirio. O direito no esttico e se movimenta pela vontade soberana de quem necessita do seu manto protetor, tendo em vista que sofre a adequao da lei, no podendo ser opressor ou ignorar os direitos e garantias dos agentes pblicos. A constitucionalizao do Direito Administrativo permite que o Poder Judicirio controle o procedimento administrativo-disciplinar:41 Mandado de segurana. Sano disciplinar imposta pelo Presidente da Repblica. Demisso qualificada. Admissibilidade do mandado de segurana. Preliminar rejeitada. Processo administrativodisciplinar. Garantia do contraditrio e da plenitude de defesa. Inexistncia de situao configuradora de ilegalidade do ato presidencial. Validade do ato demissrio. Segurana denegada. 1. A Constituio brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica e livre - ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da
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STF, Rel. Min. Marco Aurlio, AI n 186.840 AgR/RS, 2 T., DJ de 15.5.1998, p. 47. STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 20.999/DF, Pleno, DJ de 25.5.1990, p. 4.605. 29

lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico-cultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito conseqencial, a interdio de seu exerccio abusivo. O mandado de segurana desempenha, nesse contexto, uma funo instrumental do maior relevo. A impugnao judicial de ato disciplinar, mediante utilizao desse writ constitucional, legitima-se em face de trs situaes possveis, decorrentes (1) da incompetncia da autoridade, (2) da inobservncia das formalidades essenciais e (3) da ilegalidade da sano disciplinar. A pertinncia jurdica do mandado de segurana, em tais hipteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos punitivos emanados da Administrao Pblica no concreto exerccio do seu poder disciplinar. O que os juzes e tribunais somente no podem examinar nesse tema, at mesmo como natural decorrncia do princpio da separao de poderes, so a convenincia, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punio disciplinar. Isso no significa, porm, a impossibilidade de o Judicirio verificar se existe, ou no, causa legtima que autorize a imposio da sano disciplinar, o que se lhe veda, nesse mbito, e, to-somente, o exame do mrito da deciso administrativa, por tratar-se de elemento temtico inerente ao poder discricionrio da Administrao Pblica. 2. A nova Constituio do Brasil instituiu, em favor dos indiciados em processo administrativo, a garantia do contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). O legislador constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor pblico oponvel ao poder estatal. A explcita constitucionalizao dessa garantia de ordem jurdica, na esfera do procedimento administrativo-disciplinar, representa um fator de clara limitao dos poderes da
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Administrao Pblica e de correspondente intensificao do grau de proteo jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes pblicos. Em memorvel deciso proferida em 1944, o Min. Castro Nunes, aps distinguir entre questo de legalidade, suscetvel de reviso judicial e a verificao de mrito de ato administrativo demissrio de agente pblico, j advertia:42 O Poder Judicirio, no julgamento das demisses dos funcionrios pblicos, pode rever o ato administrativo nos aspectos que configurem a sua ilegalidade, excluda a apreciao de mera convenincia ou oportunidade. A apreciao de mrito interdita ao Judicirio a que se relacione com a convenincia ou oportunidade da medida, no o merecimento por outros aspectos que possam configurar uma aplicao falsa, viciosa ou errnea da lei ou regulamento, hipteses que se enquadram, de um modo geral, na ilegalidade por indevida aplicao do direito vigente Essa a linha em que se orientam os ilustres publicistas: Vicente Greco Filho (Tutela constitucional das liberdades, p. 159, 1989, Saraiva), Diomar Ackel Filho (Writs constitucionais, p. 160, 2000, Saraiva), Antnio Carlos de Arajo Cintra (Motivo e motivao do Ato Administrativo, p. 166/180, item n. 44, 1979, RT) e de Jos Cretella Jnior (Do mandado de segurana, p. 170/2, item n 98, 1974, Bushatsky). Portanto, o controle efetivo do ato disciplinar uma necessidade bsica de toda sociedade, que deve ter no poder punitivo a garantia que o ius puniendi no ser levado a efeito de maneira irresponsvel. V NECESSIDADE DE CARACTERIZAO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, SOB PENA DE REJEIO DA IMPUTAO Aps toda a exposio de como se deve desenvolver o julgamento de um PAD, que teve substancial modificao no curso dos anos, deixando de ser uma incgnita, para se transformar em um instrumento legal que busca encontrar a verdade real, de se ressaltar que tipificado um dos tipos do ato de improbidade administrativa (enriquecimento ilcito art. 9; prejuzo ao errio
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STF, Rel. Min. Castro Nunes, Ap. Cvel n 7.307, Pleno, julgado em 20.12.1944, RDA 3:70.

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 art. 10; ou, violao aos princpios da boa administrao art. 11), o servidor pblico indiciado, com a exposio dos fatos e o enquadramento no respectivo dispositivo legal. Aps a indiciao do servidor ser verificado, atravs das provas e de suas evidncias se houve ou no ato de improbidade administrativa. Necessrio se faz, na presente hiptese, que no se confunda ato administrativo ilegal ou desastrado com o ato de improbidade administrativa, que possui em sua essncia o tipo subjetivo de desonestidade e de devassido. Nesse sentido, a jurisprudncia vem afastando aodada a subsuno na Lei de Improbidade Administrativa, que passou nos ltimos anos a ser utilizada para todos os casos possveis e imaginrios. A lei em questo no foi instituda com essa finalidade, tendo em vista que ela foi criada somente para combater o ato de improbidade administrativa praticado pelo agente pblico, ou pelo terceiro que se beneficiou do ato. O grande equvoco, ao nosso ver, foi que a Lei n 8.429/92 no trouxe em seu texto a definio do que venha a ser ato de improbidade administrativa, deixando para o intrprete tal tarefa. Assim, por exemplo, uma concesso equivocada de determinada vantagem estipendial para servidores pblicos no possibilita a caracterizao do ato de improbidade administrativa por parte do agente pblico que lhe autorizou, tendo em vista a falta do dolo (vontade de causar prejuzo ao errio). A possibilidade do prejuzo aos cofres pblicos com os erros ou equvocos culposos por parte dos agentes pblicos, faz com que o intrprete enquadre como ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, da Lei n 8.429/92. Quanto a essa orientao, emitimos juzo contrrio mesma, tendo em vista que o ato administrativo construdo com boa-f no se adapta a Lei de Improbidade Administrativa. No qualquer ato que cause prejuzo ao errio que, necessariamente, ser mprobo, pois h que se verificar a vontade do agente pblico e os seus elementos, para um justo e correto enquadramento.43 Corroborando o que foi dito, no foi caracterizado ato de improbidade administrativa pela ilegalidade da concesso de benefcios a servidores pblicos:44

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Direito Administrativo. Improbidade. Na improbidade por atos que causam prejuzo ao errio (art. 10 da Lei 8.429/92), ao contrrio do que ocorre na improbidade por atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11 da mesma lei), se no h comprovao de dano aos bens ou haveres pblicos, no se pode aplicar sano, ainda mesmo que estejam comprovadas ilegalidades. (TJ/MG, Rel. Des. Maria Elza, Ap. Cvel n 1.0324.99.004306.3/001, 5 CC, DJ de 30.11.2004. 44 TJ/MG, Rel. Des. Kildare Carvalho, Ap. Cvel n 1.0024.01.040911-8/001, 3 CC, DJ de 20.08.2004. 32

Apelao. Ao Civil Pblica. Ressarcimento ao errio. Prescrio. Inocorrncia. Aposentadoria de servidores do DER. Adicional trintenrio. Ilegalidade. Improbidade administrativa no caracterizada. O adicional trintenrio somente dever ser concedido quando o servidor completar trinta anos de servio pblico estadual, ressalvadas apenas as classes especiais. Se a aposentadoria deferida em consonncia com a interpretao do rgo sobre os benefcios concedidos, poca, no h falar em ato de improbidade administrativa por parte do agente que a autorizou. Rejeitada preliminar. Recurso a que se d parcial provimento. Sem dano ao errio e a m-f do agente pblico, fica afastada a possibilidade de enquadrar o ato administrativo em ato de improbidade:45 Indenizao Suposto/Remoto dano Improcedncia. No se indeniza suposto dano ou dano remoto, incerto e eventual, mas somente aqueles diretos e efetivos, decorrentes, imediatamente, do ato omissivo, comissivo, culposo ou doloso imputado a outrem e cuja prova incumbe ao prejudicado demonstrar. Ou, em outras palavras, no comprovando a vontade lesiva ao patrimnio ou a moralidade pblica, afastado o enquadramento na lei de improbidade administrativa, pois a mesma no se presta para todos os casos que bem entenda a Administrao Pblica, aplicando os seus comandos ampla, geral e irrestritamente:46 Ao civil pblica por improbidade administrativa. necessidade de caracterizao de dano ao patrimnio pblico e/ou de inobservncia da moralidade administrativa. Documentos que no comprovaram alm de qualquer dvida a inteno lesiva do administrador e nem o dano ao patrimnio ou moralidade pblica. Sentena que julgou procedentes os pedidos iniciais reformada. Administrativo municipal. Ao civil pblica contra ex- prefeito. Improbidade administrativa no comprovada. Enriquecimento ilcito no
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TJ/MG, Rel. Des. Geraldo Augusto, AP. Cvel 1.0137.03.9000294-4/001, 1 C.C., DJ de 1.06.2004. TJ/MG, Rel. Des. Jarbas Ladeira, Ap. Cvel 1.0107.03.900004-0/001, 2 C.C., DJ de 11.05.2004. 33

caracterizado. Improcedncia que se decreta. Invivel se torna condenar-se ex-Prefeito a ressarcimento de supostos danos ao errio pblico municipal, se no comprovado ato lesivo ao mesmo, com enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, na previso da Lei de Improbidade Administrativa n. 8.429/92, dispondo sobre sanes aplicveis aos agentes pblicos "nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio do mandato". "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou ilegalidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo" (RDA 89/134).47 No resta dvida que a condenao do ressarcimento para o errio exige a prova do efetivo prejuzo, no se podendo presumi-lo: Ressarcimento ao errio. Ausncia de prova do dano. Improcedncia. Ainda que os recursos pblicos sejam aplicados sem a devida observncia das formalidades legais, se no h provas nos autos de dano ao errio pblico ou proveito pessoal ou enriquecimento ilcito do administrador ou de quem quer que seja, no se pode impor ao prefeito a responsabilidade de ressarcir os cofres pblicos, j que no se poderia cogitar de enriquecimento ou de prejuzo de quem quer que seja. Recurso provido.48 Portanto, no havendo a prova do dolo ou da culpa, mas simples afirmaes desatreladas de elementos srios de provas, natimorta a ao de improbidade administrativa, mormente quando se trata de suposta violao aos princpios da boa administrao. Assim sendo, no so todas as situaes que se enquadram nas hipteses previstas na lei de improbidade administrativa. A aplicao da citada lei deve ser feita com prudncia para que ela no se vulgarize em situaes que o seu raio de ao inaplicvel. Destacando que condutas meramente irregulares, efetivadas sob o manto da boa-f, ficam de fora do enquadramento da Lei de Improbidade

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TJ/MG, Rel. Des. Orlando Carvalho, AP. Cvel 1.0459.01.010024-4/001, 1 C.C., DJ de 25.06.2004. TJ/MG, REL. Des. Brando Teixeira, Ap. Cvel 1.0132.03.900009-7/001, 2 C.C., DJ de 17.09.2004. 34

Administrativa, o STJ, aduziu que constitui risco para o sistema jurdico, acoimar de mprobas, condutas constitudas sem a m-f.49 As comisses disciplinares tero que ter cautela quando do uso indevido de acusaes de ato de improbidade administrativa, pois a instncia interna tambm ter que ser exercida com seriedade, devendo ter um mnimo de cuidado e verificar se o ato administrativo investigado foi construdo com boa ou m-f. Deve funcionar o processo administrativo disciplinar como uma garantia de que no haver perseguies ou montagens de situaes, capazes de acobertar uma indevida acusao de ato de improbidade administrativa. Perseguies de ordem poltica no podero ser levadas a efeito, pois a improbidade administrativa no se presta a ser palanque de disputas. Assim, o relatrio de despesas de uma viagem do chefe do Executivo Municipal supre a falta dos recibos de comprovao dos gastos, afastando o ato de improbidade administrativa:50 Administrativo - Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Viagens do prefeito municipal - Falta de comprovao dos gastos - Desnessecidade bastante, apenas, a apresentao de relatrio. No h falar-se em ressarcimento ao errio, por isso descaracterizada a hiptese de improbidade administrativa, a justificar o aforamento de ao civil pblica contra o Chefe do Executivo Municipal, para efeito de comprovao das viagens que faz, por conta da municipalidade, apresentao, to- somente de relatrios, no sendo de se exigir a exibio de comprovantes de despesas. Em tais casos, para efeito da ao de improbidade administrativa, h que se provar o abuso de poder, sendo desimportante a alegao de que o Prefeito tenha sido acompanhado, nas aludidas viagens, de seus familiares. Assim, os fundamentos de uma apurao disciplinar no podem ser destitudos de um mnimo de indcio de irregularidade, pois o direito intimidade (art. 5, X, da CF) no pode ser violado ao bel prazer da Administrao Pbica, que exige um mnimo de provas,51 sob pena do processo
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STJ, REL. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1 T., DJ de 24.05.2004, p. 163. TJ/MG, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, Embargos Infringentes 10000.00.246737-1/002, 6 C.C., DJ de 8.10.2004. 51 Ao Civil Pblica. Alegaes destitudas de provas. Improcedncia. Desde que as alegaes sobre eventual ato de improbidade administrativa no restaram configuradas nos autos. E nem se evidenciou a existncia de prejuzo ao errio, improcedente a pretenso contida na ao civil pblica. (TJ/MG, Rel. Des. 35

administrativo disciplinar ser trancado na Justia por falta de uma justa causa. No mesmo sentido, o afastamento do agente pblico acusado de prtica de ato de improbidade administrativa deve ser criterioso, utilizado em casos excepcionais, pois a presuno de inocncia milita em favor do acusado. Sem as figuras do fumus boni iuris e do periculum in mora, o afastamento das funes do agente pblico acusado do ato de improbidade administrativa fica esfacelado, pois defeso, no uso do poder disciplinar ser cometidos excessos no contemplados pelo texto legal. guisa de ilustrao, se pode declinar o seguinte aresto que ratifica o que foi dito:52 Processual civil. Medida cautelar. Prefeito. Afastamento. Art. 20, 1, Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). 1. Prefeito que recebe de Tribunal de Contas a aprovao das contas apontadas como irregulares. 2. Afastamento, conseqentemente, da demonstrao inequvoca de improbidade administrativa. 3. Possibilidade, contudo, de fatos remanescentes serem apreciados e julgados. 4. No-caracterizao da influncia prevista no art. 20, 1, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). 5. Presena da fumaa do bom direito e do perigo da demora. Prefeito afastado do cargo sem motivao suficiente. 6. Medida cautelar procedente. Devem, a Comisso Disciplinar, bem como a autoridade responsvel pelo julgamento do PAD, ter em mente que o processo administrativo no foro de disputas ou de promoes, devendo ser utilizado como instrumento slido da busca da verdade real, para se ter a certeza de um determinado fato jurdico. Nos casos de ato de improbidade administrativa, temos presenciado acusaes genricas, destitudas de um mnimo de plausibilidade jurdica por parte do Poder Pblico. A Lei n 8.429/92 somente deve ser aplicada nos casos em que ficarem invencivelmente caracterizados que houve m-f, imoralidade, leso ao errio, fruto da vontade consciente do agente pblico. Erros ou equvocos
Geraldo Augusto, Ap. Cvel n 1.0476.04.910510-1/001, 1 C.C., DJ de 3.09.2004). 52 STJ, Rel. Min. Jos Delgado, MC 7325/AL, 1 T., DJ de 4.10.2004, p. 210. 36

administrativos que no estejam no rol dos atos praticados com a devassido ficam de fora do raio de ao da Lei de Improbidade Administrativa. Assim, conclumos que o PAD deve respeitar os princpios da proporcionalidade/razoabilidade para ter a sua validade vistada pelo Poder Judicirio e pela sociedade. Na aplicao da penalidade, se for o caso, tambm no se pode perder de foco a dosimetria da penalidade. Qualquer desvio ou abuso de direito de acusar ou de punir certamente ser anulado pelo Poder Judicirio, guardio final da legalidade e da moralidade, ambos princpios que devero estar presentes tambm no PAD, pois, do contrrio, fica viciada a apurao administrativa. Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2005. MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS mauro@gomesdemattos.com.br

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