UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZAN

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRA EN DERECHO MENCIN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

PROYECTO DE TESIS:

Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y su aplicacin en la Provincia de Coronel Portillo Ucayali. Periodo 2010 2011.

TESISTA

ASESOR

Lorenzo Pasquel Loarte

Hunuco Per

2012
CAPTULO I EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
1.1 DESCRIPCIN DEL PROBLEMA. El fenmeno de la jurisdiccionalizacin de las sociedades modernas ha sido producto innegable del Siglo XX. Muchos han sido los motivos de este fortalecimiento y protagonismo del Poder Judicial en la vida jurdica, que se ha hecho palmario tanto en las relaciones jurdicas personales, como en las que trascienden a stas y se adentran en el marco de las relaciones econmicas, amn incluso en las propias que se han ido conformando en la misma vida jurdica pblica. En este sentido, se ha producido un aumento considerable de la conflictualidad social, en todos los sectores de las relaciones jurdicas, en parte por el desarrollo social, cultural y econmico de los pueblos, que ha provocado un claro ensanchamiento del mismo sistema legal, auspiciando, cada vez ms, la conformacin de relaciones jurdicas desconocidas hasta el momento, apareciendo lo que ha venido expresivamente denominndose como la juridificacin creciente de la vida social en su conjunto, provocndose, a este respecto, el uso, cada vez ms generalizado, de los diversos instrumentos que el sistema pone en manos de los ciudadanos, de los grupos, de las personas jurdicas, etc. En suma, se ha producido una extensin omnipresente de la regulacin jurdica y con ella de una presencia ubicua del Poder Judicial, que extienden sus tentculos, en cuanto a mbito de actuacin se refiere, a todos los posibles espacios jurdicos. Es por ello que la regularizacin jurdica de todos los acaecimientos y actos de la vida han provocado un efecto expansivo de la tutela

jurisdiccional. Las consecuencias del mismo, sin embargo, eran impredecibles y la inoperancia en ciertos casos del sistema judicial en su conjunto no se han hecho de esperar. Junto con todos los factores supra descritos, es indudable que la ideologa poltica ha marcado de forma palmaria ese protagonismo del fruto Poder de Judicial los en la sociedad actual. Los grandes y acontecimientos histricos de los Siglos XVIII, XIX, y XX han sido movimientos ideolgicos, asentamientos derrocamientos polticos, que han incidido asimismo y de forma innegable en la configuracin, estructuras y funciones propias del Poder Judicial; Poder, en todo caso, no en el sentido moderno del trmino y conceptualizado como uno de los tres poderes del Estado, sino en su significado maximalista de administracin de justicia o justicia en general. Represe que ni tan siquiera en la actualidad existe unanimidad conceptual en torno a la Justicia e incluso al papel que la misma desempea en la sociedad moderna. Esa concepcin liberal ha quedado impregnada en el mbito del proceso civil, en el que lo que se ventilan son intereses individuales, son cuestiones disponibles para las partes, y en consecuencia, la estructura del proceso y su significado responden a esa concepcin. El papel del juez civil est constreido en esa concepcin en la que el proceso civil es un proceso de partes y como tal debe consolidarse. Cuestin diversa es el proceso penal, en el que los intereses en juego son los de la sociedad, son los intereses pblicos y en los que el Estado debe asumir un papel preponderante, de manera que el juez penal tiene una participacin mucho ms activa en el proceso que el civil, porque ideolgicamente as debe ser. En los ltimos aos se ha ido gestando una discusin doctrinal acerca de la imbricacin de la ideologa en el proceso. Es indudable la influencia de la misma no slo en el modelo procesal sino ms all, en el propio modelo conformador de los sistemas de tutela. El

proceso, an cuando instrumento tcnico eficaz para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional en cuanto la jurisdiccin slo acta por medio del proceso-, y para garantizar que los ciudadanos -partes- puedan impetrar la tutela judicial de sus derechos e intereses legtimos a los rganos jurisdiccionales 1, es tambin poltico o si se quiere la concepcin poltica que se est asumiendo en un determinado momento histrico y en un determinado pas va a producir efectos indudables en la misma conformacin del proceso. De este modo, desde un punto de vista de lo que es disponible para los ciudadanos, la concepcin liberal que dio origen al proceso civil ha venido siendo moldeada en ciertos supuestos, incluso superada en otros, por una concepcin poltica social o socializante, llevando a introducir tutelas especficas, como las de los consumidores, considerados como sujetos de mayor proteccin, dbiles en el sistema, y para los que el Estado entiende debe otorgar una mayor intervencin de los jueces en el proceso. En otras ocasiones se han ido aumentando las facultades del juez provocando un desequilibrio de la concepcin liberal que impregn el origen del modelo procesal que nos ha guiado en estos ltimos tiempos. Frente a los crticos defensores del mantenimiento del modelo liberal a ultranza, hay quienes han sostenido con dureza que tambin en ocasiones algunos individuos han venido logrando beneficiarse de esa concepcin poltica liberal, a costa del resto de la sociedad. Y se han sostenido opiniones que, en la doctrina procesal, abogan por una mayor intervencin del Estado en merma de las libertades; dicha intervencin se debe efectuar a travs del juez en el proceso. Asimismo, recordemos que hemos asistido en las ltimas dcadas a la consagracin constitucional de los principios del proceso, incluso de ciertos principios del procedimiento, elevndolos, en algunos casos, a la categora de derecho fundamental. Precisamente era necesario en el contexto poltico que ha ido forjndose a lo largo del
1

MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional I, cit., p. 293.

siglo XX, tras las dictaduras europeas y latinoamericanas, la consagracin de un Poder Judicial en el marco constitucional, como mecanismo a travs del cual se alcanza la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos. El camino hacia las democracias sociales, en las que el Estado ha ido asumiendo la tutela del ciudadano y ofreciendo polticas proteccionistas ha tenido tambin su reflejo en la Justicia, en el Poder Judicial. Precisamente ese fortalecimiento del Poder Judicial, unido a los factores exgenos antes citados econmicos, culturales, sociales, sociolgicos, tecnolgicos, etc-, han ido convirtiendo en inoperante el mismo Poder Judicial para ofrecer solucin a cuantas pretensiones y conflictos se han ido cuestionando ante los rganos jurisdiccionales. Represe que no se trata de afirmar que el Poder Judicial no sirve, sino que, antes al contrario, ste ha sido reforzado, potenciado, auspiciado y utilizado, quizs en este caso en demasa, en cuanto el mbito de la jurisdiccin ha experimentado un proceso expansivo. En consecuencia, hemos asistido al omnipresente protagonismo del Poder Judicial en la vida jurdica de los ciudadanos, llegando a la imposible operatividad del mismo. Las consecuencias de ello se han dejado sentir, adentrndonos en una bsqueda de otros medios que permitan la tutela de los ciudadanos en el marco de las soluciones extrajurisdiccionales.

La solucin de controversias constituye en la actualidad uno de los principales aspectos a tomar en consideracin a la hora de contratar. Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya son pocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo de solucin de controversias no es considerado. Muchas veces, la propia negociacin de esta estipulacin se convierte en un aspecto esencial de la transaccin.

Segn se aprecia en la prctica judicial, en nuestro pas no se considera til ni eficiente recurrir al Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales para contratos de cuanta importante o de alta complejidad, especialmente si es el propio Estado a quien debe emplazarse en caso de controversia. No slo la lentitud y poca predictibilidad de los procesos judiciales han desincentivado a los inversionistas a utilizar los servicios de justicia estatal, sino que existe una creencia ms o menos generalizada que los jueces, sobre cargados de expedientes y casos, no tendrn tiempo suficiente para conocer uno a uno cada hecho y arista legal del caso. Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolucin de controversias, entre los que destaca ntidamente el arbitraje, los empresarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar clusulas arbitrales en sus contratos. Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad, predictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el arbitraje es que en nuestros das este mecanismo alternativo de solucin de conflictos se ha convertido en una herramienta sumamente til en el campo de los negocios, no slo privados sino tambin pblicos (o pblico-privados), tanto nacionales como internacionales. En nuestro pas, la desconfianza que generan nuestros tribunales hace que sea una cuestin de suma importancia en un negocio pactar un sometimiento a arbitraje, y esto es un fenmeno jurdico que no ha pasado desapercibido por el Estado Peruano. El tema del arbitraje ha sido objeto de amplio debate en nuestras Universidades y Tribunales de la Repblica a pesar de lo cual y no obstante el tiempo transcurrido, no existe plena claridad sobre las

medidas Cautelares. El presente trabajo pretende aportar nuevos antecedentes sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia y doctrina que se ha ido desarrollando sobre este aspecto de las medidas Cautelares en el arbitraje. Seala el reconocido autor espaol Muoz Sabat que: "sin medidas cautelares la opcin arbitral es una opcin moribunda". En este sentido, un importante avance que coloca a la Ley de Arbitraje a la par de las legislaciones ms modernas es el relativo a la posibilidad de que los rbitros dicten medidas cautelares que consideren necesarias respecto del objeto de la controversia. En virtud de que la nueva Ley de Arbitraje establece que los rbitros pueden dictar medidas cautelares y como quiera que en principio el tribunal arbitral se constituye luego de que la parte demandada ha tenido conocimiento de la demanda arbitral, resulta muy conveniente, para lograr una tutela ms efectiva de los derechos e intereses, permitirle a cualesquiera de las partes inmediatamente despus de introducida la demanda y sin tener que esperar la constitucin del tribunal arbitral definitivo. Sin embargo, dentro de la Ley de Arbitraje no seala los tipos de medidas cautelares puede dictarse en un procedimiento arbitral.

1.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA.

1.2.1 Problema General. Cul es el verdadero fundamento y que busca garantizar las medidas cautelares en un proceso arbitral? 1.2.2 Problemas Especficos. Con el propsito de ampliar el anlisis jurdico, dogmtico y casustico de esta investigacin nos planteamos los siguientes problemas auxiliares. Es la dilacin o demora del proceso (Periculum in Mora) el fundamento de las medidas cautelares? Son las medidas cautelares un verdadero medio de conseguir resultados en una controversia? Se puede pedir dentro de nuestro sistema arbitral el cumplimiento de una resolucin emanada de un tribunal arbitral que decrete una medida cautelar sobre bienes del demandado?

1.3 OBJETIVOS:
1.3.1 GENERAL. Desarrollar una metodologa general que permita al rbitro y a los abogados apoderados al primero imponer medidas cautelares en forma acertada, al segundo solicitar medidas cautelares en un proceso arbitral. 1.3.2 ESPECIFICOS. Analizar y evaluar los potenciales riesgos de la imposicin de medidas cautelares en un proceso arbitral. Describir los riesgos legales a los que est expuesta la empresa demandada o la demandante y como mitigarlos en un proceso Arbitral. Preparar una metodologa para elaboracin de

demandas con base en las debilidades y fortalezas detectadas y las recomendaciones que generen valor. Constituir en una exigencia indeclinable, en el contexto del derecho arbitral nacional las medidas cautelares, como mecanismos tendentes a alcanzar la efectividad de la tutela judicial sobre el fondo.

1.4 HIPTESIS Y VARIABLES. 1.4.1 HIPOTESIS. La doctrina y la legislacin nacional evidencian un desarrollo incipiente de las diversas instituciones de la temtica cautelar dentro del proceso arbitral; puede incluso afirmarse que no existe una doctrina procesal general del uso de los recursos cautelares dentro del proceso arbitral que conlleve a garantizar la decisin final. 1.4.2 VARIABLES: VARIABLES INDEPENDIENTES: Variable Independiente A: La doctrina y la legislacin nacional.

VARIABLE DEPENDIENTE: Incipiente temtica Cautelar dentro del Proceso Arbitral.

10

1.5 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN: El presente estudio se justifica por el hecho de que hasta el momento no se ha realizado un estudio integral de las medidas cautelares en el proceso arbitral peruano; la doctrina nacional est an por desarrollarse. Se han efectuado estudios predominantemente exegticos y entre estos son limitados los estudios que describen y correlacionan las mltiples variables que permiten tener un conocimiento ms acabado y sistematizado de las medidas cautelares y del proceso mismo. La investigacin que realizamos pretende suplir en alguna medida la deficiencia advertida desde una concepcin holstica, no se limitar nicamente a efectuar el diagnstico actual de la doctrina cautelar dentro del Proceso Arbitral, sino que, adems abordar desde una visin crtica el estudio de la normatividad y la jurisprudencia nacional relevante al arbitraje proponiendo la correspondiente enmienda legislativa si el caso lo requiera. Trataremos de establecer cul es el estado de la normatividad cautelar arbitral nacional, respecto a la legislacin procesal extranjera, en particular respecto a los pases latinoamericanos, tratando de explicar las razones de determinados matices y diferencias en el tratamiento de temas especficos. Finalmente, debemos declarar que optamos por la temtica cautelar como tema de tesis, adems de las motivaciones de ndole profesional y acadmico, por una razn de orden personal institucional: mi actividad como rbitro. Ello explica nuestra preocupacin y vinculacin permanente con la temtica cautelar, que nos ha impulsado a aportar en la explicacin de determinados problemas fundamentales de la tutela cautelar.

11

1.6 VIABILIDAD: El presente Trabajo de Investigacin resulta viable si tenemos en consideracin el espacio geogrfico en el que se va a desarrollar, constituido por la provincia de Coronel Portillo del Departamento de Ucayali, lugar donde se concentra el Centro del Arbitraje de la Ciudad, encentrndose materialmente a nuestro alcances, del mismo modo, los operadores del derecho, se concentran en el rea urbana de esta provincia; consecuentemente el acceso a las fuentes de investigacin son posibles, claro est, dentro de las limitaciones que la norma arbitral establece, as como el de acceso a la informacin pblica. 1.7 LIMITACIONES: En el desarrollo y elaboracin de la presente investigacin encontramos las siguientes limitaciones: Econmicos. Por cuanto la presente investigacin ser solventada en su integridad por el investigador; ello debido, a que no existen organismos estatales ni privados que solvente este tipo de investigacin. Bibliogrficos.- Debido a que en la Provincia de Coronel Portillo no existe una bibliografa especializada sobre el tema, ni mucho menos existe bibliotecas especializadas en el mbito Civil, Arbitral, Contrataciones con el Estado; as como tambin, la poco bibliografa especializada existente tanto a nivel nacional e internacional. Sociales. Falta de colaboracin y sensibilizacin por parte de los operadores del derecho, frente a la presente investigacin, as como tambin, la falta de estudios por parte de investigadores y expertos en el derecho arbitral, sobre el presente tema. Tiempo. La poca disponibilidad de tiempo por parte del investigador, para el desarrollo de la presente investigacin.

12

Frente a la imposibilidad del estudio de toda la documentacin y la recopilacin de los datos bibliogrficos y estadsticos, el investigador tiene la plena seguridad que sern superados y de esta manera demostrar que no hay parmetros ni inconvenientes en la decisin para realizar y concretar la presente tesis.

1.8 DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN: Frente a la problemtica planteada y siguiendo las orientaciones metodolgicas estas fueron definidas de la siguiente manera: 1 Delimitacin Espacial. La investigacin se encuentra limitada dentro del espacio geogrfico de la provincia de Coronel Portillo del Departamento de Ucayali. 2 Delimitacin Temporal. La investigacin se efectuara en el periodo de tiempo que flucta entre los aos 2010 al 2011. 3 Delimitacin Social. El trabajo de investigacin estar circunscrito a los operadores del Derecho de la Provincia de Coronel Portillo.

13

CAPTULO II MARCO TERCO

Hablar de arbitraje no es una novedad en los sistemas jurdicos. Podra afirmarse, sin temor a equivocarnos, que la institucin arbitral naci antes de que se institucionalizara el sistema judicial y mucho antes de que comenzara a producirse, de forma casi universal, el fenmeno del fortalecimiento del Poder Judicial. Pese a ello, es innegable que con el paso de los tiempos, y movidos por el impulso hacia la consolidacin de una mayor seguridad jurdica, an cuando la misma fuera resultado de una facultad tuitiva del Estado y no producto de la voluntad, el arbitraje fue poco a poco perdiendo significado frente al sistema estatal de solucin de los conflictos jurdicos.

Tras un perodo, caracterstico de todas las culturas occidentales, en el que el Estado ha asumido la necesidad de una funcin de proteccin de todos los ciudadanos, donde la visin socializante y socializadora se ha dejado sentir y ha alcanzado a todas las facetas de la vida, tambin ha dejado su huella en la estructura, organizacin, funcionamiento y regulacin de las frmulas resolutivas de los conflictos jurdicos, virando stas hacia la frmula supravalorada y desarrollada que ha sido la que se ejerce por los rganos del Estado denominados jurisdiccionales (cualquiera que fuere el sistema de nombramiento) y a travs del cauce que se denomina proceso. La jurisdiccionalizacin de las sociedades modernas, provocada por el aumento de la litigiosidad, en cantidad y calidad, la internacionalizacin y transnacionalizacin de los asuntos que convierten, en algunos asuntos, en inoperantes las soluciones nacionales, reglamentadas o estatalizadas, y, en general, los deseos de buscar por parte de los Estados una mayor eficiencia en la justicia, ha provocado que dos sean los puntos de mira en estos diez ltimos aos: primero, el deseo de convertir en realidad el acceso a la justicia de todos los ciudadanos; y segundo, buscar soluciones de Justicia alternativa o complementaria que 14

faciliten, en palabras de VESCOVI, no slo el descongestionamiento de los tribunales judiciales admitiendo los reclamos de todos los ciudadanos, sino en la bsqueda de una mejor calidad de la Justicia2.

Represe, pese a todo, que no se trata de imponer de forma coercitiva el empleo de estos cauces, mxime si se asume que el sustento de ellos no es otra que la libertad, la voluntad del ciudadano de querer acudir a quien no es juez para tratar de resolver sus conflictos, suavizarlos o mermarlos, en aras de una bsqueda de paz individual y social. Es por ello que el paso esencial en estos momentos es el de la convivencia pacfica entre las soluciones jurisdiccionales y las soluciones extrajurisdiccionales. No se trata, por ello, de buscar huidas del Poder Judicial cuanto de mecanismos complementarios e incluso en ciertos casos integrados en el mismo sistema judicial, con el fin de buscar la solucin integral ms acorde a la materia, conflicto, sujetos, tiempo, etc. Ello, sin olvidar, que el arbitraje si que es alternativa a la va jurisdiccional, dado que es la opcin que el sistema legal ofrece a la tutela judicial efectiva.

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN. Los orgenes del arbitraje se asocian con el momento en que el hombre inicia su convivencia social, surgiendo intereses y opiniones divergentes sobre un mismo asunto. Los conflictos en un principio se resolvan apelando a la fuerza, conforme la civilizacin evoluciona stos son resueltos, por un tercero imparcial, como es el jefe de la tribu, el sacerdote o el anciano, en este sentido la historia del arbitraje se confunde con el comienzo de las civilizaciones, antecediendo a la justicia formal. El arbitraje como alternativa de resolucin de conflictos frente al monopolio de la funcin jurisdiccional del Estado, recobra su
2

VESCOVI, E., Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil, Rev. Uruguaya de Derecho Procesal, 1994, p. 465.

15

importancia en el siglo XX, debido al desarrollo de la actividad comercial tanto en el mbito nacional como internacional, requirindose que los conflictos sean resueltos sin mayores dilaciones, a cargo de personas entendidas en la complejidad de las actividades comerciales. Es as que se cuenta con trabajos realizados frente al presente tema:

2.1.1

En el mbito Internacional.- La investigacin

realizada por los siguientes juristas:

Carlos Fernando Dassum Barrera3 denominada Las

medidas

cautelares las

en

el

Arbitraje cautelares

Internacional

Son

medidas

dictadas por un tribunal de arbitraje internacional de cumplimiento obligatorio para los Estados?.
Quien concluye que:
Partiendo de lo fcil a lo complejo, la primera conclusin a la que podemos llegar es que las medidas cautelares son de carcter provisional212. Esta primera conclusin es importante ya que deja en claro que al ser las medidas cautelares, de carcter provisional estas no generan derechos a favor de la parte que solicita la medida ni tampoco afectan el derecho de la parte sobre quien recae la medida. Las medidas provisionales nicamente afectan un derecho al momento que por sentencia se dispone la adjudicacin del derecho que se protege con la medida a favor de cualquiera de las partes, mientras no sea mediante sentencia las medidas provisionales jams podrn ser consideradas como definitivas.

Tesina presentada como requisito para la obtencin del Ttulo de Abogado.

16

2.1.2 En el mbito Nacional: Frente a la puesta en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal y las sentencias emitidas en por el Tribunal Constitucional referente al tema, se tiene investigaciones realizadas por: Csar Landa Arroyo Titulada El Arbitraje En La Constitucin De 1993 Y En La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional quien concluye que:
la institucin del arbitraje y tomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en los ltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga presente que, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, dicha institucin no podr desarrollarse al margen de la Constitucin y las leyes; as como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales.

2.1.3 mbito Local.

Dentro de las de investigaciones nuestra realizadas tales, en ambas La universidades localidad; como:

Universidad Nacional Hermilio Valdizn y La Universidad de Hunuco, no encontramos Trabajos realizados sobre el presente tema.

17

2.2 BASES TERICAS.

Asumido que el conflicto es una realidad insoslayable de toda organizacin grupal, desde tiempos remotos las personas han buscado diferentes formas de resolverlos, de manera de poder mantener la convivencia armnica y pacfica. En este sentido, el Derecho, el ordenamiento jurdico, es una de las maneras de garantizar las condiciones de vida de una sociedad, en tanto procura preservar el orden estableciendo reglas de convivencia estructuradas sobre la base de derechos y obligaciones y lmites para el ejercicio de los derechos. Histricamente, el primer paso fue la eliminacin de la violencia y la fuerza como mtodos de composicin y la instauracin de formas de administracin de justicia, a travs de un tercero imparcial que dirimiera las contiendas de intereses. Ya Platn mencionaba que el mayor bien para un Estado no es la guerra ni la sedicin, sino la paz y la buena inteligencia entre los ciudadanos. Pero como la existencia de intereses contradictorios forma parte de la naturaleza del grupo, el estadista ha debido crear sistemas que pongan remedio a los disensos, obligando a los miembros a observar ciertas reglas y previendo que un tercero zanje las disputas. Es indispensable que se establezcan tribunales para cada comunidad y jueces que decidan las diferencias que se susciten: un Estado no sera Estado si lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido. La administracin de justicia -en sentido lato- aparece as como una de las herramientas de que se han valido inicialmente las sociedades para dominar los conflictos y permitir la convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un tercero para resolverlos pacficamente.

18

Es prueba de ello que la existencia de jueces es preexistente an a la formacin de normas jurdicas; la primera preocupacin de los hombres fue la formacin de tribunales de justicia. Los ms antiguos monumentos jurdicos (el Cdigo de Hammurabi de Babilonia, las leyes de Man y Narada en la India, las XII Tablas romanas y la Lex slica de los francos) estaban consagrados a la materia judicial antes que a la legislativa. En los tiempos modernos el problema de cmo mantener la paz social se agrava porque el crecimiento demogrfico, la mayor concentracin de poblacin en las grandes ciudades, el avance tecnolgico y el aumento del trfico de servicios y negocios, la generacin permanente de nuevas necesidades sociales -entre otras muchas razones- han producido un aumento en la conflictividad, que a su vez ha desbordado las estructuras que el Estado provee para dirimirlos, esto es, el Poder Judicial. Como contrapartida, en los ltimos tiempos se est verificando una mayor presencia de los mtodos alternativos de solucin de controversias, tales como la mediacin o el arbitraje. Debemos sealar que en el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos pretensiones controvertidas. Pero a diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la decisin que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares. A l se llega generalmente en forma voluntaria, a travs de clusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolucin de rbitros en lugar de acudir a los jueces. La adopcin del arbitraje por la voluntad de las partes -o por el legislador en ciertos casos en que lo impone como forzosoimplica desplazar total o parcialmente la jurisdiccin de los rganos del Poder Judicial

19

Ello no vulnera la garanta constitucional del juez natural, ya que si bien la Constitucin organiza los tribunales como el medio natural de administrar soluciones a los litigios que se susciten entre particulares, o entre particulares y el Estado, las garantas y principios que emanan de la misma permiten dejar de lado ese medio, recurrindose a otros que operan como frmulas alternativas. Es el propio Estado quien admite la asuncin de facultades jurisdiccionales por particulares a travs del arbitraje: las partes pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la jurisdiccin judicial. Adems de ello, el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada, habilitando para su ejecucin los procedimientos de ejecucin de sentencias judiciales. Los rbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero ello no significa un menoscabo a su jurisdiccin, ya que el ordenamiento establece la obligacin de los jueces de prestarles auxilio. No concede a los rbitros la potestad de ejercer por s la coercin necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su disposicin el aparato jurisdiccional pblico a travs del cual podrn obtenerla. El arbitraje implica la exclusin de los rganos estatales de administracin de justicia para la resolucin de uno o ms conflictos determinados. Esta exclusin es normalmente consecuencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genricamente "pacto arbitral", pudiendo tambin ser dispuesta por el propio legislador que determina la remisin a arbitraje de ciertas categoras de conflictos en los que interpreta que la va judicial resulta inconveniente4.
4

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El arbitraje: solucin eficiente de conflictos de intereses", Rev. La Ley 1986-E-1005.

20

En suma: el arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administracin de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un juez: la falta de cooperacin de alguna de las partes para designar los rbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coercin para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecucin del laudo. Porque una vez que los rbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontneamente cumplida por el perdidoso, la otra parte deber requerir de los jueces ordinarios la compulsin necesaria para lograr el cumplimiento forzado. Es indudable, por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional5. Para comprender el significado del arbitraje como sistema de resolucin de conflictos, debe partirse de una premisa: la jurisdiccin (entendida como la funcin de administrar justicia resolviendo controversias) no es monopolio de los rganos del Estado. Es una funcin establecida en inters y proteccin de los particulares, por lo que nada podra impedir que stos -en la medida que se trate de derechos disponibles- escojan rbitros particulares para dirimir sus disputas. El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero de ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por s y con carcter monoplico. En casos donde no existen cuestiones de orden pblico, el legislador ha consentido en que los particulares instauren un sistema mediante el cual esa funcin jurisdiccional sea encarnada por particulares.

CAIVANO, Roque J. "Arbitraje", ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993.

21

A veces ha ido ms all, estimulndolo, o bien directamente imponindolo como forzoso. . La naturaleza jurisdiccional que atribuimos a la actuacin de los rbitros no significa, sin embargo, que la equiparacin con la jurisdiccin judicial sea absoluta. Es obvio que entre ambas existen diferencias, las que se derivan principalmente de la diversidad del origen y del status de jueces y rbitros. Los jueces deben su jurisdiccin a la Constitucin y a las leyes dictadas en su consecuencia, que organizan el servicio de administracin de justicia a travs del Poder Judicial. La jurisdiccin de los jueces es, por lo tanto, permanente y genrica, con la sola limitacin de la competencia en que -por territorio y materia- dividen la tarea. En el caso de los rbitros, su jurisdiccin depende en forma mediata de las normas que admiten la instauracin de un sistema particular de administracin de justicia, si bien en forma inmediata la facultad de juzgar les es atribuida por los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto. En este caso, su jurisdiccin sufre una doble limitacin, en razn de la materia y en razn del tiempo: los rbitros no pueden pronunciarse sobre cuestiones que no le han sido sometidas, y deben laudar dentro de un plazo expresa o tcitamente concedido por las partes. La jurisdiccin de los rbitros, a diferencia de la que tienen los jueces estatales, no es permanente ni genrica, sino limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado que las partes -o en defecto de pacto expreso, la ley- le otorga para la expedicin del laudo. El juicio arbitral es un proceso destinado a que un tercero imparcial declare un derecho que una de las partes cree tener y la otra controvierte. El laudo, por ello, es la decisin mediante la cual los rbitros resuelven el litigio que las partes le sometieron. Este acto es la expresin ms concreta de la jurisdiccin que aquellos ejercen. En

22

definitiva, el laudo no es sino el resultado de un juicio contradictorio de conocimiento, enderezado a obtener certidumbre respecto de una situacin fctica y jurdica determinada. El contenido del laudo est delimitado por los puntos litigiosos que las partes sometieron a los rbitros, quienes deben pronunciarse sobre todas las cuestiones comprometidas, sin poder extenderse a otras que las partes no han consentido en someterles. El fundamento de esta limitacin reside en el origen voluntario de la jurisdiccin de los rbitros. Si las partes convinieron el arbitraje para resolver determinadas controversias, los rbitros deben ejercer su jurisdiccin dentro de los lmites marcados por ellas. Para las cuestiones respecto de las cuales no existe pacto arbitral, queda subsistente la jurisdiccin de los tribunales estatales, que no ha sido renunciada respecto de ellas. En tal hiptesis, los rbitros carecen de facultades para resolverlas. Un laudo arbitral que recaiga sobre ellas importara violentar la intencin de las partes, dando a la renuncia a los jueces del Estado una extensin no deseada. Quedan a salvo de este principio aquellas cuestiones meramente accesorias de las previstas en el acuerdo arbitral o aquellas cuya sustanciacin en sede arbitral haya sido consentida por las partes en el proceso, sobre las que los rbitros pueden pronunciarse vlidamente El otro aspecto en que los rbitros encuentran una limitacin es en el referido al plazo con que cuentan para dictar el laudo. Los rbitros no pueden excederse del que las partes hayan sealado en el acuerdo arbitral, o en su defecto el que determine el juez o el que surja de las disposiciones legales supletorias. Similares razones a las apuntadas respecto del contenido del laudo -la limitacin de la jurisdiccin de los rbitros en funcin de la voluntad de las partesdan fundamento a la nulidad que acarrea el vencimiento del plazo para laudar.

23

2.2.1.

ORIGEN DEL ARBITRAJE: El arbitraje, como toda institucin, ha tenido un origen y posterior evolucin, hasta alcanzar una verdadera categora histrica. La contribucin de la doctrina, legislacin y jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia de este sistema de solucin de controversias. El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero neutral, que con su mediacin resuelve las disputas al interior del grupo. Su raz la encontramos en la Ley del Talin cuya limitacin estara en la renuncia del individuo a solucionar sus disputas con sus propias manos. Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir la disputa a mano armada y se las somete para su fallo a terceros elegidos entre las personas ms importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor acuden ante El individuo designado de comn acuerdo para que ste regule la composicin que el segundo deber pagar al primero. En otros casos ese tercero ofrece a las partes su mediacin y los exhorta a someterse a un arreglo pacfico. En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo que es ahora el rbitro) que acta bajo el impulso de cumplir una especie de deber para solucionar controversias privadas. Este tercero imparcial, siguiendo iniciales pautas, aplicaba su criterio personal para dirimir las cuestiones que le eran sometidas a su conocimiento. El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados rectos y buenos. La Ley de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano, contenan normas sobre Arbitraje 24

iniciando una etapa en la formacin jurdica y orgnica del arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del rbitro y sus responsabilidades, as como el carcter del laudo arbitral expande y la diversos difusin aspectos de la elementales prctica del sobre el compromiso. La concepcin del Derecho espaol y francs arbitraje reglamentndose la institucin con normas relativas a los rbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilacin de Indias, formulan disposiciones sobre el rgimen arbitral para Espaa y sus colonias. El Derecho francs contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolucin Francesa consagra con gran proyeccin internacional. La concepcin objetiva y conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una sistematizacin sobre las distintas materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los Cdigos de Procedimiento Civil de los distintos pases6. Al respecto, segn Fernando Vidal Ramrez, afirma sin duda alguna lo siguiente:
Que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la administracin de justicia y que en su origen no constituy una alternativa sino que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal. As pues, exponiendo el rgimen procesal de la poca clsica hace referencia al arbitraje como una funcin juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium magistratual y basada nicamente en el officium de particulares llamados a desempearse como rbitros

Comisin Andina de Juristas. E-mail: rij@cajpe.org.pe

25

segn un contrato, en virtud del cual acordaban someter la cuestin controvertida a la decisin de un particular o arbitro7.

Es entonces que el rbitro lleg a tener una diferenciacin entre los magistrados y los jueces, que eran distintas. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercan la iurisdictio en representacin del estado, eran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo el entablamiento del proceso o no. Los jueces solo tenan la funcin de dictar sentencia. Y los rbitros asuman la iurisdictio por delegacin y eran nombrados por las partes o escogidos por las listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio. Despus con el transcurrir del tiempo, el arbitraje fue desvanecindose en la medida que los pueblos fueron convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, entonces solo se confiri a los rbitros el rol de simples conciliadores. De este modo, podemos mencionar hasta aqu que el arbitraje comenz siendo una institucin que tiene un carcter propio, basado en un conglomerado de normas que al mismo tiempo lo regulan. Como bien lo sabemos, el arbitraje, se origina en un acto jurdico, como lo es el convenio arbitral, el compromiso entre las partes, pero no es ese acto jurdico ni tampoco el proceso el que da origen y el que requiere para la solucin del conflicto sino es la estructura arbitral el que le da el carcter de institucin jurdica.

Vidal Ramrez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurdica, primera Edicin, 2003, pag.10.

26

Dicho esto, quiero considerar que el arbitraje es una funcin jurisdiccional por la forma que tiene de dictar el laudo que vendra ser un acto arbitral. Al respecto, la jurisdiccin tiene un significado etimolgico que deriva de la idea de juzgar y declarar el derecho al resolver una controversia, es por eso la idea de considerar al arbitraje una institucin jurdica.

2.2.2.

NATURALEZA DEL ARBITRAJE Pero, el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es, evidentemente, un tema polmico. Ello se evidencia en las posiciones encontradas de los autores que lo han abordado. Es por eso que ahora nos centraremos en el tema de la naturaleza arbitral y saquemos de su importancia algunas reflexiones. Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la administracin de justicia es, histricamente, la pluralidad de instancia. Tambin el azar en quin asume como juzgador de una causa juega un papel importante cuando lo que se pretende es la perfeccin de los procesos judiciales que buscan superar las injusticias de tiempos pretritos, signados por la barbarie, es decir, la fuente de todo abuso. Y es del abuso que la justicia trata de desaparecer de la Tierra, exigiendo que la ley deba ser igual para todos, que nadie escape de los procedimientos que la ley establezca. De ah que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que esta sea accesible a cualquiera a merced de la gratuidad de la administracin. Pues bien, toda esta corriente difundida en el mundo moderno estn consideradas en esa otra manifestacin de la justicia conocida como arbitraje. De aqu compartimos con la idea de autor De Trazegnies Granda:

27

El arbitraje actual no quiere ser un auxiliar del Poder Judicial sino que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie de campos donde considera que el sistema formal y oficial no es eficiente8

Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano propia, esto es, que la justicia por mano propia siempre ser ms onerosa que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Entonces al obedecer a la ley del ms fuerte, puede ir siempre ms all del objeto que dio origen al litigio entre dos partes. Entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo primero a lo segundo, por cuanto como mecanismo de solucin de conflictos, en tanto el costo ser siempre imprevisible para quien pierde porque la tomar la justicia por mano propia constituyese en la encarnacin de la ineficacia social de la justicia. Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no est dispuesta asumir la justicia por mano propia que le resultara tan costosa. En este tipo de sociedad, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya solucin ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cmo poner fin a su conflicto que las enfrenta, a satisfaccin de ambas, recurren a un tercero. Aunque este tercero sea excntrico al inters de la controversia pero no necesariamente ajeno, decide cual es la solucin conveniente a razn de lo que digan las partes, impartiendo su sabidura y llegando a buenos trminos. De este modo, podemos decir que, quien as dice el derecho es en trminos coloquiales un rbitro, y su accin un arbitraje. Slo a partir de este hecho fundamental, segn nuestro criterio, es que
8

De Trazegnies Granda, Fernando. Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Espaol. Lima. Cultural Cuzco, 1989. Pg. 546.

28

los miembros de una comunidad jurdica pueden resolver por otra va un conflicto de Derecho, es decir, que a travs del arbitraje se administra una justicia pero que sta no es igual a la que administra el Estado. En esta lnea se halla Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien define al arbitraje como:
La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes deciden someterse a uno o ms terceros, que acepten el encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades.9

En nuestro ordenamiento jurdico, el arbitraje es una forma oficial de administrar justicia, aunque no estatal. As lo dice la Constitucin Poltica del Per de 1993 en el primer numeral del artculo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia jurdica de carcter jurisdiccional, de excepcin a la jurisdiccin unitaria y exclusiva del Estado10. Lo dicho por nuestra Constitucin Poltica del Per, doctrinariamente hablando, nos introduce a esa fase siempre discutible como es la naturaleza del arbitraje, si tiene ste una esencia privada o una pblica, es decir, si el arbitraje pertenece a la mbito de los contratos o de los procesos judiciales (jurisdiccionalista) o si pertenece a ambas.
9

10

Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1987, Vol. V, pg. 39 Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.(...)

29

Entonces, de lo antes dicho, se desprende la Teora Contractualista, tambin llamada Privatista del arbitraje, y menciona que no hay jurisdiccin si hay contrato. En buen romance, esta teora le niega al arbitraje todo carcter jurisdiccional. La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza jurdica del arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una manifestacin ms de la soberana y poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas. Parten principalmente estas teoras del momento inicial del arbitraje: el contrato de compromiso; del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerla en rbitros, y as, en los supuestos en que es posible la disposicin de sus derechos, pueden acordar que los conflictos sobre esos derechos disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la resolucin que dichos terceros adopten, y es esta una manifestacin lgica, y en absoluto primordial, de la autonoma negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la realidad. La conclusin principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis Contractualista es que el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del derecho privado; as como es privado el negocio jurdico de que los rbitros derivan sus facultades, as es privada se funcin, as son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan, si quien nombra los rbitros y determina los lmites de su oficio, no obra en inters pblico, esto es, en calidad de rgano del estado, sino slo en inters privado,

30

lgicamente se deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas, sino privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana11. Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para HERCE QUEMADA el arbitraje no es un proceso, aunque cumpla una finalidad anloga al mismo, ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en l no interviene un juez propiamente dicho, sino un procedimiento privado sustitutivo del proceso civil. La fuerza vinculante del aludo arbitral arranca de la voluntad misma de los interesados al someterse
previamente a la decisin de los rbitros y aunque en nuestro derecho se equipara la eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin necesidad de homologacin judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado12.

Entonces, podemos decir hasta aqu que tampoco podemos escapar a qu entienden los contractualistas por jurisdiccin. No es alejarnos de la verdad si afirmamos que para los diferentes autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje, que la jurisdiccin es un atributo inherente a la soberana del Estado, que es el paradigma de lo pblico. Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de imperio, el de hacer comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y en
11 12

Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 41. Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 44.

31

fin, lo ms importante, de ejecutar sus sentencias. As pues, lo sostiene Giuseppe Chiovenda cuando argumenta que:
La opinin sostenida por algunos escritores y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carcter jurisdiccional, me parece profundamente equivocada. Basta observar que el carcter jurisdiccional debera aparecer durante el arbitraje, pero es justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza meramente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo poder, que consienta a los rbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente una inspeccin ocular, etc. Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas funciones pblicas porque al particular en estos casos le son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carcter del arbitraje consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lgica para la decisin se preparada sin uso de poderes jurisdiccionales13

El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos a la jurisdiccin porque, como es obvio, si seguimos la Tesis Contractualista, en tanto emanado el arbitraje en un contrato entre dos partes, ste no puede obligar ms que a esas partes, a diferencia de un contrato suscrito en teora por toda la sociedad. Tomemos en cuenta el elemento esencial de la jurisdiccin que es el de ser el poder legalmente establecido para decir el Derecho. Y la ley puede sancionar que el Derecho sea dicho dentro de sus Tribunales como fuera de su esfera pblica, como es el caso del arbitraje. Aqu, el comn denominador entre lo privado y lo pblico es la cualidad que a la jurisdiccin no se le puede quitar la autorizacin legal para decir el Derecho, decir para
13

Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.

32

resolver jurdicamente una controversia. Entonces desde el momento mismo que se afirma que la decisin o laudo que llega el rbitro sobre una controversia sometido a su jurisdiccin, slo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deber cumplir con la decisin arbitral como si lo hubiese dictado otro juez ordinario. De esta forma se est admitiendo analgicamente la calidad de jueces de los rbitros y la caracterstica procesal del arbitraje. Pero que se admita no significa que sean los mismos, porque un rbitro es como un juez pero no es un juez, un arbitraje es como un proceso judicial pero no lo es. De ah que algunos autores sostienen que la naturaleza del arbitraje es, sin ms, jurisdiccional, sostenindose por lo dicho por nuestra Constitucin. Al respecto, la Teora Jurisdiccional, considerada como otra de las grandes teoras dentro de la naturaleza arbitral, tambin es tratada con riguroso cuidado y es que se ha establecido diferentes opiniones para reflexionar y diferenciarla de la Teora Contractualista. Pero cul es la posicin de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la doctrina jurisdiccionalista:
El arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido y por tal razn esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han sido investidas con un cierto grado de la soberana inherente al Estado, el poder necesario para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de un compromiso. As segn Mortara, el poder de los rbitros no nace del simple nombramiento que hacen las partes, en la medida de que las partes no poseen tal facultad, porque no podran otorgar lo que no les es propio14.

14

Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006. pp. 44 y 45.

33

Existen ciertos autores que dicen no estar de acuerdo con la naturaleza jurdica pblica del arbitraje, es decir con toda esta Teora jurisdiccional, porque si se tratara de argumentar que todo aquello que la ley autoriza tiene carcter pblico, entonces no podra existir como concepto siquiera de Derecho privado, ni que decir los contratos, habida cuenta de que estos tienen efectos y existencia jurdica porque la ley as lo establece expresa y taxativamente. Entonces finalmente nos queda muy claro que no son iguales jurisdiccin estatal y arbitraje que son totalmente diferentes aunque cumplan una funcin similar. Pero, de lo dicho, no llegamos a una sola conclusin, de que si la naturaleza arbitral es Contractualista o Jurisdiccional, o es que no tiene naturaleza, existe diferencia entre los autores que slo arriban a su propia conclusin, a su punto de vista. Es por eso que tambin es propicio hablar que el arbitraje tiene ambas naturalezas jurdicas, tiene una mixtura conocida con el nombre de la Teora Intermedia que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La Teora Contractual, en el momento que nace el arbitraje, permitido por la ley, para el propsito querido por las partes, esto es poner fin a un conflicto. La Teora Jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar ese propsito querido por las partes. La realidad del propsito pone trmino al carcter contractual y jurisdiccional del arbitraje. Algunos autores llaman a esta Teora Intermedia como la Teora Realista del Arbitraje, argumentando que una vez que el arbitraje ha nacido, ste se desarrolla en un proceso que requiere que los actos de los rbitros sean considerados por las partes y los terceros, como actos de carcter jurisdiccional, de forma que lo resuelto por los rbitros tenga fuerza definitiva como si fuera una sentencia. Sino cual sera el objeto del arbitraje.

34

Al respecto, una vez tratada las teoras antes mencionadas quiero decir que esta es una posicin por el cual muchos autores han coincidido, pero el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es un tema muy controversial que se presta para muchos comentarios, opiniones, conclusiones; y que en el da a da se sigue arribando a comentarios nuevos. Es por eso que para llegar a buen trmino vamos a ver al arbitraje en diferentes aristas dentro del tema de la jurisdiccionalidad, y de esa forma entender eso que es discutible.

2.2.3

La Jurisdiccionalidad del Arbitraje: El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea como problema en el derecho comparado, ni suele ser tratado desde una perspectiva constitucional, aunque haya cinco pases de Amrica Latina en cuyas constituciones se hace referencia al arbitraje15. Arbitraje y jurisdiccin van a ser discutios desde el punto de la naturaleza jurdica de la institucin, especialmente por aquellos autores que partiendo de una perspectiva procesalista ubican al arbitraje en el marco de un proceso. Pero la literatura jurdica arbitral preferentemente reconoce que se trata de un medio alternativo de solucin de controversias sobre derechos disponibles que las partes, en ejercicio de su libre albedro y de su libertad contractual, someten obligatoriamente a resolucin de los rbitros mediante un convenio especfico16.

15

Colombia en su artculo 116, Costa Rica en el artculo 43, El Salvador en el artculo 23, Paraguay en el artculo 248 y en el Per en los artculos 62,63 y 139 numeral 1.

35

Se ha conocido al arbitraje como uno de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Algunos tratadistas los denominan modos anormales. Pero de stos modos anormales, la institucin arbitral, es la nica que se encuentra legislada en los cdigos de procedimiento.
No obstante que los ordenamientos jurdicos, su espritu y la doctrina mayoritaria, mantienen inclumes ciertos principios rectores del proceso, tal como la celeridad, sta ya no goza del prestigio de otrora y adems se ha tornado prcticamente inexistente en el proceso judicial.

Sin embargo, a la falta de celeridad hemos visto que hay otros factores que agregan valor al arbitraje respecto de la alternativa judicial en el rea especfica de la informtica. Como lo hay tambin en muchas otras reas, algunas ya vislumbradas, otras no. Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como institucin, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que resolver, en lugar de correr detrs de la burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en cmo desburocratizar al aparato judicial. Litigios que no sean susceptibles de ser sometidos a arbitraje, encontrarn mejores condiciones de justicia, aunque sus justiciables no gocen de las libertades de otros, respecto de la eleccin de sus jueces y del procedimiento con el que quieren ser juzgados.

16

Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Per, Desarrollo Actual y Perspectivas, Lima, Fundacin M. J. De la Fuente,.. 1994, describen al arbitraje como un medio privado de solucin de controversias en la pgina 42.

36

Pero el arbitraje necesita adems, unos tribunales eficientes, porque cuando los rbitros requieren el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su imperium para dictar medidas de accin forzada, o en auxilio de cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para colaborar eficientemente, y sin resentir en demasa la celeridad que se busca. Es por eso que debe representar una puja de poderes, sino, por el contrario, un armnico complemento para obtener justicia eficiente: El arbitraje y la justicia estatal se necesitan recprocamente, la eficiencia de cada uno debera redundar en una mayor eficiencia del otro. Quizs en ningn otro procedimiento como el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposicin verbal y libre y sin formulismos acrnicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre s. Esta manifestacin tcnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda documentacin y acreditacin en cada acto. Se hablado del arbitraje como alternativa; pero como hemos visto, no es una alternativa a la hora de resolver los conflictos que se presentan. La necesidad que genera en los usuarios de todos los niveles- el mal funcionamiento de un sistema, hace que pongan sus energas en un nuevo objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco estn dispuestos a gastar ms dinero que el que perdieron, porque son conscientes del desequilibrio que ya los ha colocado en una situacin dificultosa.

37

En consecuencia, el rbitro debe ser de amigable composicin, de equidad, de conciencia, y utilizar su conocimiento profesional y tcnico durante el proceso arbitral en un dilogo llano con las partes involucradas, y en el vocabulario en qu stas se expresen. El rbitro debe tratar, an teniendo que dictar un laudo, de preservar la relacin de las partes, porque es deseable que la relacin contine. Si debe darse un fin a la relacin, debe ser porque las partes lo decidan.

38

2.2.4.

Teora General del Proceso Cautelar:

El proceso cautelar es un proceso destinado a preservar la consecucin de un fin o precautelar todo aquello que pudiera dificultarlo1, histricamente este proceso ha formado parte del derecho Romano. A lo largo del tiempo, encontramos procesos que han tenido el mismo fin y cuyos efectos han sido similares. Procesos que con el paso de los aos y con adaptaciones a los requerimientos de los sistemas jurdicos modernos han delineado a los ordenamientos jurdicos de los estados con el fin de salvaguardar un derecho y hacer que las medidas cautelares sean de cumplimiento obligatorio para las partes procesales.2 En el proceso ordinario local, las decisiones que toman los jueces respecto a las medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento para las partes y no cabe mayor discusin respecto a las mismas. El proceso es relativamente simple, la parte las solicita, el juez si considera conveniente dicta las medidas solicitadas y se ejecuta la resolucin del juez.
2.2.4 Concepto y Objeto de la Medidas Cautelares: DE LAZARI define al proceso cautelar como Cautelar es una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo, o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, segn las circunstancias exigiendo el otorgamiento de garantas suficientes para el caso de que la peticin no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisin de fondo ordenando la conservacin o mantenimiento del estado

39

de cosas existentes o, a veces, la innovacin del mismo segn sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.17 Resumiendo lo dicho, entenderemos al proceso cautelar como aquel proceso por el cual se busca proteger un bien o un derecho el cual corre riesgo de ser vulnerado hasta que se cuente con una sentencia o auto final dentro de un proceso. Con estos conceptos no es tarea difcil poder definir el objeto de las medidas cautelares, por lo que se puede afirmar que el objeto mismo del proceso cautelar es el de proteger el derecho o los bienes del que una parte se cree asistida y que considera que hasta que llegue el momento de la sentencia estos bienes o este derecho corren peligro, por lo que es necesario protegerlos. Eso precisamente es el objeto del proceso cautelar, asegurar un bien o los derechos del que la parte solicitante se cree asistida. Autores como CARNELUTTI han manifestado que El proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composicin
procesal de la litis pues su finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldr la composicin definitiva18. Tambin es importante citar a autores como CALAMANDREI quien

manifiesta El proceso, entendido como una serie de actos preparatorios que conducen al acto jurisdiccional, no
tiene en si mismo otra funcin que la consistente en preparar aquella providencia del juez mediante la cual (y no a travs de actos procesales) se explica la funcin jurisdiccional.19

2.2.5
17

Caractersticas de las Medidas Cautelares:

18

De Lazari Eduardo. Medidas Cautelares. Ediciones Platenses. Argentina 1984 Pg. 6. Carnelutti Francesco. Instituciones del derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1960. (Pg. 35). Si bien es cierto lo que manifiesta el autor en cuanto a que sirve como garanta, hay que tomar en cuenta que no siempre es un proceso ajeno y secundario, sino que por el contrario hay muchos casos en lo que el proceso cautelar es parte integral del proceso principal.

19

Calamandrei Piero. Introduccin al derecho procesal civil. Ediciones de Palma. Bueno Aires. 1953 pp. 6.

40

a) La provisoriedad. Una de las caractersticas principales de las medidas cautelares es el lmite en la duracin de sus efectos en el tiempo, por lo que podemos decir entonces que son temporales. Pero, como afirma CALAMANDREI, ms all de su temporalidad, lo importante es destacar que su duracin est restringida hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo (provisoriedad)20. Teniendo en cuenta lo primero, la esencia provisoria de las medidas cautelares viene dada no por los efectos temporales de la misma, sino por la duracin limitada a aquel perodo mientras se dicta la providencia jurisdiccional, momento en el cual cesaran los efectos cautelares de la misma, para convertirse en definitivos. b) La instrumentalidad En concordancia con lo anterior, si afirmamos que la medida cautelar depende de una providencia definitiva, evidentemente podemos decir que en s misma no es la finalidad del proceso, sino que es garanta de una decisin judicial de la cual es accesoria. Por esta razn, con las medidas cautelares no se busca administrar justicia, sino garantizar el funcionamiento de la administracin de justicia, pues su finalidad es asegurar la eficacia prctica de la sentencia de fondo.21

20 21

Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 36. Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 45.

41

c) Urgencia Por ltimo, las medidas cautelares son de carcter urgente, pues nacen de la necesidad de que la decisin se dicte sin retardo y la imposibilidad de que a travs del proceso ordinario se llegue a una solucin lo suficientemente rpida como para tutelar efectivamente el derecho en litigio. De esta manera, con ellas se trata de suministrar anticipadamente una solucin al peligro del ulterior dao marginal22, para garantizar el resultado til de la decisin definitiva. 2.2.6. Requisitos de la Medida Cautelar Vistas las caractersticas de la providencia cautelar, podemos afirmar que sta supone una afectacin a la esfera jurdica del destinatario de la misma y en este sentido, es necesaria una breve revisin de la controversia (summaria cognitio), para verificar el riesgo de que quede ilusoria la ejecucin del dispositivo de la sentencia (periculum in mora) y la presuncin de buen derecho (fumus boni iuris).23 a) Fumus boni iuris Con respecto al juicio congnitivo del rbitro sobre el derecho en litigio, se trata de un examen superficial de probabilidades, pues basta que la existencia del derecho aparezca verosimil 24. La razn de que este jucio se haga sobre la simple posibilidad del buen derecho, responde en primer lugar a la caracterstica urgente de la peticin cautelar y en segundo lugar a que la declaracin de la certeza de la existencia o no del derecho es una funcin que corresponde a la sentencia definitiva.
22

23
24

Ibdem. P. 42 y 43. Fraga Pittaluga, Luis. (1997). Los Recursos Tributarios. El Efecto Suspensivo y las Medidas Cautelares. P. 77. Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 77.

42

b)

Periculum in mora Como afirma CALMANDREI, el peligro que constituye la base de las medias cautelares no es el genrico de dao jurdico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que puede derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario25. Por esta razn, el rbitro debe examinar que exista un riesgo inminente de que la sentencia quede ilusoria y el derecho aparente no sea satisfecho.

2.2.7

Definiciones de Arbitraje: Gladis Alvares26 seala que El arbitraje es un mtodo de solucin de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones la ley permite a las partes sustraerse de la intervencin de los rganos judiciales estatales Para la OMPI, el Arbitraje implica la adjudicacin de derechos por un tribunal compuesto por uno o varios rbitros (al que se denomina Tribunal), con la facultad de dictar una decisin obligatoria para las partes.

25 26

Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 42. ALVAREZ, Gladis y HIGHTON, Elena, Mediacin para resolver conflictos, Ed. Ad.-Hoc, Buenos Aires, 1995. Pg. 21.

43

Richard Merino Alama seala que el arbitraje se configura como un medio voluntario de heterocomposicin dispositiva de conflictos intersubjetivos, alternativo y condicionalmente excluyente del proceso judicial, que proporciona una decisin definitiva, irrevocable y ejecutiva. Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena27, quien define al arbitraje como: La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes deciden someterse a uno o ms terceros, que acepten el encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades

27

Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1987, Vol. V, Pg. 39

44

2.3 MARCO NORMATIVO Aspecto Jurdico. Dentro de la estructura normativa y, la jerarqua de leyes, de nuestro ordenamiento jurdico peruano, las normas relacionadas con nuestro objeto de estudio como es el de La medida Cautelar en el Proceso Arbitral son los siguientes: a) El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado que seala Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.(...) b) Decreto Legislativo N 1071 Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje

Artculo 47.- Medidas cautelares. 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.

45

2. Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. b. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral; c. d. Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho.

46

5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisin podr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificacin a ellas. 7. El tribunal arbitral podr exigir a cualquiera de las partes que d a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podr condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daos y perjuicios.

47

9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes. Artculo 48.- Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. 2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar, proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna. 3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal arbitral y remitir copia certificada de los actuados. 4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podr ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicacin lo dispuesto en los artculos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades: a. Se podr denegar la solicitud de reconocimiento, slo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artculo 75 o cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.

48

b. c. d.

La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deber presentar el original o copia de la decisin del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artculo 9. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artculo 76 sern de diez (10) das. La autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento.

e.

La autoridad judicial que conoce de la ejecucin de la medida cautelar podr rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla.

49

CAPITULO III METODOLIGA DE LA INVESTIGACIN

3.1. TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIN. El presente trabajo de investigacin ser: Tipo de Investigacin.- Ser de tipo Aplicada, la cual se caracteriza por ser de Nivel Analtico,

Descriptivo y Explicativo. Ya que describiremos como viene funcionando la aplicacin de la medida cautelar en el Procedimiento Arbitral en la Provincia de Ucayali. Nivel de la Investigacin: Ser la Provincia de Coronel Portillo. Descriptiva y Explicativa, Ya que nos permitir describir y

explicar la situacin real de la problemtica jurdica de la medida Cautelar dentro del procedimiento Arbitral en

3.2.

MTODOS: La presente tesis a desarrollar tendr como mtodos de la investigacin Cientfica: Mtodo Analtico - Sistemtico.- El cual nos permitir analizar la situacin actual de la problemtica

jurdica de la medida Cautelar dentro del procedimiento Arbitral en la Provincia de Coronel Portillo.

50

Mtodo Deductivo.- El cual permitir analizar del porqu de la problemtica jurdica de la medida

Cautelar dentro del procedimiento Arbitral en la Provincia de Coronel Portillo. Del mismo modo la presente tesis a desarrollar tendr como Mtodo De Investigacin Jurdica a aplicarse: El Mtodo Dogmtico, el cual no slo determina el mbito a investigar, sino que suministrar en

nosotros un criterio, que tiene por objeto integrar el material positivo que opera en los conceptos jurdicos, para fijar despus los principios generales mediante el anlisis y la sntesis. Emplearemos tambin el anlisis sustantivo de la normatividad vigente en nuestro pas y en el extranjero. Realizando un estudio de la legislacin comparada aplicables al estudio.

3.3.

UNIVERSO Y MUESTRA. La presente tesis a desarrollar, tendr como:

Ucayali.

Universo de Estudio.- La tesis a desarrollar tomar como universo las solicitudes presentadas para

el inicio de un Procedimiento Arbitral ante el Centro de Arbitraje de la cmara de Industrias y Comercio de

La Muestra de Estudio.- La tesis a desarrollar tomara como muestra a los 42 expedientes

tramitados en el Centro de Arbitraje de la Cmara de Industrias y Comercio de Ucayali. 51

En consecuencia, en cuanto a los expedientes tramitados, la muestra constituye poblaciones finitas, componiendo de esta manera la poblacin de trabajo sustentada en la siguiente formula.

N=n
Donde: N n : Poblacin : Muestra

En consecuencia, los sujetos de la muestra corresponden al total de la poblacin intencionada.

3.4.

FUENTES, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIN. La presente tesis a desarrollar contara con las:

52

FUENTES.- Para la recoleccin de Informacin acudiremos a la fuente directa el Centro de Arbitraje

de la Cmara de Industrias y Comercio de Ucayali, del mismo a los libros de Derecho Procesal Civil, Derecho Arbitral, revistas editadas y virtuales, artculos periodsticos, el Internet y otros.

TCNICAS.- Dentro de la Tesis a desarrollar se utilizara: La Observacin.- De manera directa a fin de recolectar toda la informacin posible de la

Cmara de Industrias y Comercio de Ucayali.

Las Encuestas.-

Se aplicara un cuestionario la cual nos permitir conocer sobre sus

conocimientos frente a la medida cautelar por parte de los intervinientes en el Procedimiento Arbitral, ello para la elaboracin de cuadros estadsticos para el contraste de nuestras hiptesis.

La Entrevista.- Se realizara en forma directa a los seores operadores del Derecho a fin de

obtener informacin para el contraste con nuestros objetivos.

Tcnica Documental.- Documentos que obran en la Cmara de Industrias y Comercio de

Ucayali sobre el nmero de solicitudes de procedimiento arbitral, y su consecuente aplicacin de una medida cautelar.

INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIN:

53

El Cuestionario.- Se formular un conjunto de interrogantes a los seores abogados a fin de

obtener la frecuencia en que solicitan una medida cautelar en el Procedimiento Arbitral.

Ficha de Registro.- Como son las Fichas Bibliogrficas. Ficha de Investigacin.- Tales como las fichas textuales y las fichas de resumen.

3.5.

PROCESAMIENTOS Y PRESENTACIN DE RESULTADOS. Luego del trabajo de recoleccin de datos mediante el cuestionario, las entrevistas, las concepciones doctrinarias, y la observacin, se obtendr abundante material sobre el tema, el cual para su categorizacin, codificacin, y posterior tabulacin se tendr en cuenta la Estadstica Bsica, para su procesamiento y presentacin final.

3.6.

ANALISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS. Luego del procesamiento de datos, corresponde analizar los mismos tras el cual, los fenmenos observados se convertirn en datos cientficos, es as que se iniciara la organizacin de los datos obtenidos de los operadores del derecho de la Provincia de Ucayali, de manera que se pueda tener los datos por aos. Luego se pasar al anlisis de los mismos mediante el paloteo y tabulacin, de los datos obtenidos teniendo en cuenta la Estadstica Bsica. Para luego finalmente interpretar dichos resultados en porcentajes que sern representados mediante barras o

54

crculos porcentuales. Permitindonos de esta manera alcanzar conclusiones acerca de nuestra hiptesis y variables planteadas. Y de esta manera dar una respuesta real a nuestro problema.

55

CAPITULO IV ASPECTO ADMINISTRATIVO.

4.1. ASIGNACIN DE RECURSOS. 4.1.1. Materiales.

4.1.2.

Material Bibliogrfico S/. Servicios Informticos.................... S/. Tipeado.. S/.

3,000.00 500.00 200.00 100.00 100.00 300.00

Fotocopiado.. S/. Empaste.... S/. Otros Gastos.... Humanos. Un Investigador. Un asesor Metodolgico. S/. Un asesor Estadstico.. S/. S/.

4.2.

500.00 500.00

COSTO O PRESUPUESTO DE LA INVESTIGACIN. El costo aproximado de la Investigacin ser de S/. 5,100.00 (Cinco mil cien y 00/100 nuevos soles), monto que ser financiado por los recursos propios del autor de la presente Tesis.

56

4.3.

CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.

Ao 2012
MESES ACTIVIDADES
Elaboracin del Proyecto de Tesis Aprobacin del Proyecto de Tesis Recopilacin de Datos Procesamiento de Informacin Anlisis de la Informacin Redaccin del Borrador de la Tesis Presentacin del borrador de Tesis Levantamiento de Observaciones Sustentacin de la Tesis Enero Febrer Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Set.

X X X X X X X X X X X X X

57

5. BIBLIOGRAFA BSICA: 1. ALVAREZ, Gladis y HIGHTON, Elena, Mediacin para resolver conflictos, Ed. Ad.-Hoc, Buenos Aires, 1995. 2. ALVAREZ Gladys S. y HIGHTON, Elena I., Mediacin y Justicia, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1996. 3. Bus, Baruch y Folger, J. P. La promesa de mediacion, Ed. Granica, Buenos Aires, 1996. 4. CAIVANO, Roque J., Negociacin, conciliacin y arbitraje: Mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos, APENAC, Lima, 1998. 5. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1986. 6. CANTUARIAS SALAVERRY FERNANDO Y ARAMBURU IZAGA MANUEL DIEGO. EL ARBITRAJE EN EL PERU: DESARROLLO ACTUAL Y PERSPECTIVAS FUTURAS. LIMA 1994. FUNDACION M.S. BUSTAMANTE DE LA FUENTE pp. 660. 7. CAPPELLETTI, Mauro, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1963. 8. Colosi, Thomas R. Y Berkeley, Arthur Eliot, Negociacin Colectiva: el arte de conciliar intereses, Ediciones Limusa, Mexixo, 1991. 9. Couture, Eduardo J. , Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, ed. Depalma, Bs. As., 1979. 10.CREMADES, Bernardo, El arbitraje en el siglo XXI, Revista La Ley, 1990. 11.CUETO RUA, Julio, Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los Estados Unidos. En: La Ley, 1991. 12.CHOCRN GIRADLES, Ana Mara, Los Principios Procesales en el Arbitraje, Joe Mara Bosch editor, Barcelona 2000 13.DE BOVAILLE, C. De Fromonto, Conciliacin y Arbitraje , Madrid, Casa Editorial Satur nino Calleja Fermandez, sino data (libro cuya recepcin es pechada el 5 de mayo de 1959), por la Biblioteca de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 14.DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, 1970 58

15.FELDSTEIN DE CARDENAS, Saray LEONARDIDEHERBON, Hebe, El Arbitraje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995

16.FISHER, Roger, URY, William y PATTON, Bruce: Si.. De acuerdo! Cmo

negociar sin ceder, Grupo Editorial Norma, Segunda edicin, Bogota, 1993 17.FLINT BLANCK, Pinkas, Negociacin empresarial, Ediciones Justo Valenzuela, Lima, 1993. 18.FOLBERG Jay y TAYLOR Alison, Mediacin, Limusa, Noriega Editores, Ciudad de Mxico, 1992. 19.GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Formas alternativas para la resolucin de conflictos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1992. 20.GUASP DELGADO, El Proceso Civil, Tecnos, Madrid, 1968 21.GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, ed. Instituto de Estudios poltico, Madrid 1956 22.JUNCO, Jos. La Conciliacin, aspectos sustanciales y procesales. Bogota, Ediciones Jurdica Radar, 2 Edicin, 1996 23.Ledesma Narvez Marianella. El procedimiento conciliatorio:Un enfoque terico normativo, Lima 2000, gaceta jurdica pp.374. 24.LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima, 1993. 23. Montoya Alberti ,Ulises .El Arbitraje Comercial 1988. Lima, Ed. Cultural Cuzco pp.505. 24. Montoya Manfredi Ulises .Empresas del Estado y Arbitraje Comercial .En el libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi .Lima 1989. Referencias electrnicas y Publicaciones: Arbitraje LYNCH, y Educacin Homero. disponible en en. la www.tecnoiuris.com/derecho/modules Argentina. Disponible en: Columnistas Venezuela Analtica. Disponible en www.analitica.com/colaboradores. Arbitraje http://www.fllawfirms.com.or/html/arbitraj.htm.

59

Medidas

Cautelares

en

Arbitraje

Comercial.

www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin: LAS MEDIDAS

www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/medidascautelares. SICE - CNUDMI - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial www.sice.oas.org/dispute/comarb/uncitral/icomars1.

60

ANEXOS
.

61

MATRIZ DE CONSISTENCIA
TITULO:

Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y su aplicacin en la Provincia de Coronel Portillo Ucayali. Periodo 2010 2011.
TESISTA:

PROBLEMA

OBJETIVOS

HIPTESIS

VARIABLES

OPERACIONALIZACIN INDICADORES
INSTRUMENTO

METODOLOGA

General:

General:

Cul es el verdadero fundamento y que busca garantizar las medidas cautelares en un proceso arbitral?

Desarrollar una metodologa general que permita al rbitro y a los abogados apoderados al primero imponer medidas cautelares en forma acertada, al segundo solicitar medidas cautelares en un proceso arbitral .

La doctrina y la legislacin nacional evidencian un desarrollo incipiente de las diversas La doctrina y instituciones la legislacin de la temtica cautelar dentro nacional del proceso arbitral; puede incluso afirmarse que no existe una doctrina procesal general del

Variable Independiente

Independiente

- Definicin de
Medida Cautelar. Ficha de anlisis. Ficha de anlisis Documental. Ficha de anlisis.
(Capacidad para resolver adecuadamente la solicitud de Medida cautelar por parte de los rbitros)

- Definicin del
Procedimiento arbitral.

- Decreto
Legislativo que regula el Arbitraje.

- Constitucin
Poltica. - Normas Internacionales

1. Tipo de Investigacin: De acuerdo al propsito de la investigacin, naturaleza de los problemas y objetivos formulados en el trabajo, el presente estudio rene las condiciones suficientes para ser calificado como una investigacin aplicada, en razn que para su desarrollo en la

62

Especfico:

Especficos:

Es la dilacin o
demora en el proceso (Pelicurum demora) el fundamento de las medidas cautelares? Analizar y evaluar los potenciales riesgos de la imposicin de medidas cautelares en un proceso arbitral.

uso de los recursos cautelares dentro del proceso arbitral que conlleve a garantizar la decisin final

Variable Dependiente:

Dependiente

- Capacidad

Incipiente temtica Cautelar dentro del Proceso Arbitral.

La

para resolver la solicitud de medida cautelar en el Procedimiento Arbitral por los operadores del Derecho.

Ficha de anlisis.
(Resoluciones emitidas sobre la admisin de medida cautelar en los procedimientos arbitrales)

parte terica conceptual se apoyar en conocimientos sobre los actuales paradigmas del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Civil, referente a la Medida Cautelar. 2. Nivel de Investigacin: Ser una investigacin descriptiva en un primer momento, luego explicativa de acuerdo a la finalidad de la misma. 3. Metodologa de la Investigacin: En la presente investigacin se emplear el mtodo descriptivo, el mismo que se complemente con el estadstico, anlisis, sntesis, deductivo, inductivo, y el

Son las Medidas Cautelares un verdadero medio de conseguir resultados en una controversia?

Describir los riesgos legales a los que est expuesta la empresa demandada o la demandante y como mitigarlos en un proceso Arbitral.

Se

puede pedir dentro de nuestro sistema arbitral el cumplimiento de una resolucin emanada de un tribunal arbitral que decrete una

Preparar una metodologa para elaboracin de demandas con

63

medida cautelar sobre bienes del demandado?

base en las debilidades y fortalezas detectadas y las recomendacio nes que generen valor.

mtodo dogmtico de la investigacin jurdica 4. Diseo de la Investigacin: El presente estudio, dada a la naturaleza de las variables materia de investigacin, responde a una investigacin descriptiva correlacional.

Constituir en una exigencia indeclinable, en el contexto del derecho arbitral nacional las medidas cautelares, como mecanismos tendentes a alcanzar la efectividad de la tutela judicial sobre el fondo.

5. Poblacin:
La poblacin en estudio est conformada por el universo de los expedientes existentes en el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industrias de Ucayali.

6. Muestra:
De la poblacin anteriormente sealada se tomar como muestra a los 42 Expedientes

64

tramitados en el Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio e Industrias de Ucayali. 7. Tcnica: Las principales tcnicas que se emplearan en la investigacin sern: Entrevista, encuesta, anlisis documental. 8. Instrumentos: Los principales instrumentos que se aplicarn son: Gua de anlisis documental, Gua de entrevista, Cuestionario.

65

UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZN ESCUELA DE POSTGRADO MAESTRIA EN DERECHO MENCIN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

TTULO DE LA INVESTIGACIN: Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y su aplicacin en la Provincia de Coronel Portillo Ucayali. Periodo 2010 2011. Seor Fiscal Provincial Penal; a continuacin le presentamos una serie de preguntas estructuradas con relacin al Derecho a la Interdiccin de la persecucin penal mltiple (Principio del Ne Bis In dem) en los Procesos Penales. Por favor marque con un crculo o rellene los espacios con la informacin real solicitada, los datos sern de absoluta reserva, utilizados nicamente para el desarrollo de la Tesis antes mencionada. 1. En la Etapa Preliminar, en lo que respecta a la interdiccin de la persecucin penal mltiple; su Despacho: a) Resuelve aplicando el mismo. b)Realiza las investigaciones en su despacho. c) d) Deriva para s investigacin a la Polica Nacional del Per. Asume otra resolucin , Especificar.

66