OPININ N.

007-2005/GTN Entidad Asunto Referencia : : : Banco de la Nacin Aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el tiempo en un contrato de servicios Carta EF/92.2000 N. 974-2004

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Banco de la Nacin en adelante la Entidad consulta si sera de aplicacin ultraactiva el Reglamento nico de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestacin de Servicios no Personales para el Sector Pblico (RUA), a la suscripcin de adendas de contratos celebrados estando en vigencia dicha norma. 2. CONSULTA

La Entidad literalmente consulta: Considerando que la ultractividad del Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro de Bienes y Prestacin de Servicio no Personales para el Sector Pblico (RUA), prevista en la Tercera Disposicin Transitoria del TUO de la Ley 26850, as como en lo dispuesto por la Primera Disposicin Final del Decreto Supremo 0132001-PCM, no establece limitacin para los contratos suscritos a plazo indeterminado, requerimos nos absuelva lo siguiente: Si la suscripcin de las adendas a los contratos originales celebrados al amparo del RUA tambin se encontraran dentro de dicha ultractividad; considerando que se trata de estipulaciones adicionales al contrato principal y deben seguir la misma suerte que ste. Si por el contrario, las adendas mencionadas no se encontraran dentro de dicha ultractividad, que acciones deber adoptar el Banco para subsanar la celebracin de tales actos, teniendo presente que la empresa contina prestando servicios a nuestra Institucin.

3.

ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debemos precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1 (en adelante la Ley) y el artculo 7 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE2, las consultas que absuelve este Consejo Superior, son aquellas referidas a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratacin pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarn vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 3.1 En nuestro sistema jurdico, por regla general, rige el principio de aplicacin inmediata de las normas irretroactividad de las leyes, estando a que toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogacin, por lo cual carece de efectos tanto retroactivos esto es, no se aplica a momentos anteriores a su vigencia como ultraactivos como sera su aplicacin a hechos que ocurren luego del momento de su derogacin. No obstante, en materia contractual, como excepcin al principio de aplicacin inmediata de las normas, rige la teora de los derechos adquiridos, que se trasluce en el respeto a los trminos contractuales pactados segn las normas vigentes al momento del contrato, trminos que no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase, de acuerdo con lo establecido en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per3. En otros trminos, con la referida disposicin constitucional se consagra la aplicacin ultraactiva a los contratos de las normas derogadas pero vigentes a la celebracin de los mismos, principio que, en materia de contratacin pblica, fuera recogido por la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley.

Cabe precisar que el da 29 de diciembre de 2004 entr en vigencia el nuevo Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, as como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 0842004-PCM (en adelante el Reglamento), normas que derogan el Decreto Supremo N 0122001-PCM y Decreto Supremo N 013-2001-PCM. Aprobado mediante Decreto Supremo N 127-2002-PCM. Artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per: Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley () (El resaltado es nuestro).

3.2

La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado anterior a la dacin de la Ley era dispersa y profusa, teniendo la Administracin que regirse, para adquirir los bienes, servicios u obras que le eran necesarias, por distintos regmenes normativos cuyas reglas diferan tanto en lo referente a las reglas del proceso como en la regulacin de los contratos. As, coexistan como normas aplicables a las contrataciones del Estado el Reglamento nico de Adquisiciones de Bienes y Prestacin de Servicios No Personales (RUA), el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP), el Reglamento General de Actividades de Consultora (REGAC), as como otros regmenes especiales de contratacin, los cuales se justificaban en atencin al tipo particular de adquisicin involucrada o por la configuracin especial de las Entidades contratantes4. No obstante, con la dacin de la Ley se busc unificar los regmenes normativos de adquisicin y contratacin, para lo cual se dejaron sin efecto aquellas disposiciones que, con anterioridad a la Ley regan dichas materias. Sin embargo, la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley, siguiendo los lineamientos establecidos en la Constitucin Poltica del Per estableci que los procesos de adquisicin o contratacin iniciados antes de la vigencia de la presente Ley, se rigen por sus propias normas, dispositivo que, a pesar de las sucesivas modificaciones realizadas a la Ley5, se ha mantenido en vigencia hasta hoy en da y con el cual se consagr un rgimen excento de aplicacin, de naturaleza temporal.

3.3

Con respecto a la temporalidad del rgimen consagrado por la Tercera Disposicin Transitoria cabe precisar sus particularidades en cuanto la misma no se refiere a que la Ley haya establecido un plazo de vigencia para su aplicacin, sino que sta se sustenta en la naturaleza temporal de todo contrato celebrado por el Estado, atendiendo a los finalidades pblicas y consecuencias perseguidas con su celebracin, como es el control en la erogacin de los recursos pblicos.

Es el caso de las Empresas del Estado, como PETROPERU S.A. Al respecto cabe precisar que, mediante Ley N 27070, 27148 y 27330 se efectuaron modificaciones a la Ley N 26850, lo que dio motivo a la dacin del hoy derogado Texto nico Ordenado de la Ley, que fuera aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, esta ltima que derog el Decreto Supremo N 039-98-PCM, anterior Reglamento de la Ley.

Al respecto, cabe precisar que, por regla general, la aplicacin ultraactiva de una norma derogada se fundamenta en consideraciones de seguridad jurdica 6 en la medida que las partes del contrato, antes de la entrada en vigencia de una norma, confan que la situacin planteada favorablemente a ellas en el marco de las normas vigentes a la celebracin del contrato no variarn en el transcurso de la ejecucin del mismo. Bajo la misma lgica, la Ley, con la Tercera Disposicin Transitoria, busc otorgar seguridad jurdica a las Entidades y contratistas respecto de sus relaciones contractuales celebradas antes de la entrada en vigencia de la Ley. No obstante, dicha proteccin, limitada en el tiempo, slo deba ser aplicada en tanto se encontrara vigente el plazo del contrato, puesto que, una vez cesada la vigencia del mismo, lo lgico y razonable era que las Entidades adecuaran sus necesidades y procedimientos a las normas vigentes. En ese sentido, no resulta razonable suponer que el legislador, con la mencionada disposicin, haya pretendido consagrar indefinidamente regmenes normativos particulares exentos de aplicacin de la Ley y su Reglamento lo cual podra suceder en caso se afirmara la aplicacin indefinida de, por ejemplo, el RUA a los contratos celebrados bajo su vigencia puesto que ello contravendra justamente uno de los objetivos buscados con la Ley, que es la unificacin legislativa de los regmenes de contrataciones y adquisiciones del Estado y la observancia a las normas de orden pblico que ella consagra. Por el contrario, constituir una aplicacin descontextualizada e incongruente de la Ley pretender extender la vigencia del contrato indefinidamente o por plazos mayores al inicialmente previsto, mediante clusulas de prrroga abiertas, con el pretexto de haberse celebrado estando en vigencia otras normas, lo cual no permitira determinar la extensin de la obligacin del Estado, con el consecuente perjuicio por cuanto no se podra determinar con precisin el monto contractual y la erogacin de recursos del Estado, as como la vigencia y actualidad de las calidades ofrecidas por el proveedor. No debe olvidarse que los contratos del Estado, a diferencia de los contratos entre particulares, guardan caractersticas especiales derivadas de las potestades exorbitantes que posee el Estado en la relacin contractual y de los intereses pblicos involucrados en la contratacin. Al respecto, la racionalidad y sustento de establecer normas que disponen la adecuacin de las contrataciones a determinadas reglas y procedimientos radica, precisamente, en la naturaleza pblica de los fondos o recursos que estn involucrados y van a ser utilizados por las Entidades para procurarse los bienes, servicios y obras que requieren para cumplir con sus objetivos7.
6

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Fondo Editorial de la PUCP. 6 edicin 1993. Lima Per. Pg. 324. Asimismo, puesto que presuponen erogacin de fondos del Estado, las adquisiciones y contrataciones pblicas deben regirse necesariamente, entre otros preceptos, por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario, los que adems de regir el comportamiento de los

En consecuencia, a efecto de interpretar el tema materia de consulta, debe tenerse presente el sentido y alcance de las normas sobre contratacin pblica y la naturaleza del rgimen, por cuanto se conforma de normas de orden pblico de obligatorio cumplimiento para todos los operadores del sistema, y cuyos objetivos se veran soslayados por la aplicacin descontextualizada de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley. 3.4 Por lo expuesto, se concluye que, si bien es cierto que la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 26850 estableci que los procesos de adquisicin o contratacin iniciados antes de la vigencia de la Ley se regan por sus propias normas, ello deba ser entendido como una concesin temporal a efecto de salvaguardar la seguridad jurdica en los contratos con plazo definido, seguridad que no puede ser invocada con la finalidad de evadir las normas de orden pblico establecidas por la Ley y su Reglamento. No debe olvidarse que la finalidad de la Ley es que, eventualmente, todas las Entidades, cada vez que requieran bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones pblicas se regulen por las reglas establecidas en tal normativa, en aras de protegerla y darle la mejor utilidad a los fondos o recursos involucrados. Interpretar lo contrario implicara evadir el cumplimiento de los fines perseguidos por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, admitiendo con ello la ejecucin de contratos de duracin indefinida, cuyo rgimen se encontrara al margen del sistema de contratacin pblica, con el perjuicio que ello conllevara para el Estado. 4. CONCLUSIONES

En observancia del deber de velar por el cumplimiento de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, reconocido en el inciso a) del artculo 59 del Reglamento, este Consejo Superior, sobre la base de los fines que subyacen a tal normativa y, por ende, en aras de proteger los fondos pblicos involucrados en las contrataciones estatales, considera que los contratos a plazo indefinido o con clusulas de prrroga suscritos antes de la vigencia de la Ley N. 26850, no podrn ser extendidos o prorrogados, sino que, a efecto de adquirir y contratar los bienes, servicios u obras objeto de los referidos contratos, deber someterse a la Ley y el Reglamento y llevar a cabo tales adquisiciones y contrataciones conforme a las reglas de programacin, seleccin y ejecucin previstas en estas ltimas. Jess Mara, 31 de enero de 2005

operadores de la normativa, deben adoptarse ante la necesidad de interpretar y/o integrar una norma.

VVS/.