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AS POLTICAS PBLICAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO TOMO 3

Reitor Vilmar Thom Vice-Reitor Eltor Breunig Pr-Reitora de Graduao Carmen Lcia de Lima Helfer Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-Graduao Rogrio Leandro Lima da Silveira Pr-Reitor de Administrao Jaime Laufer Pr-Reitor de Planejamento e Desenvolvimento Institucional Joo Pedro Schmidt Pr-Reitora de Extenso e Relaes Comunitrias Ana Luiza Texeira de Menezes EDITORA DA UNISC Editora Helga Haas COMISSO EDITORIAL Helga Haas - Presidente Rogrio Leandro Lima da Silveira Ademir Muller Cristina Luisa Eick Eunice Terezinha Piazza Gai Mnica Elisa Dias Pons Srgio Schaefer Valter de Almeida Freitas

Avenida Independncia, 2293 Fones: (51) 3717-7461 e 3717-7462 - Fax: (051) 3717-7402 96815-900 - Santa Cruz do Sul - RS E-mail: editora@unisc.br - www.unisc.br/edunisc

Organizadores: Jorge Renato dos Reis Rogrio Gesta Leal Marli Marlene Moraes da Costa Mnia Clarissa Hennig Leal

AS POLTICAS PBLICAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO TOMO 3

Santa Cruz do Sul EDUNISC 2011

Copyright: Dos autores 1 edio 2011 Direitos reservados desta edio: Universidade de Santa Cruz do Sul

Capa: EDUNISC Editorao: Clarice Agnes, Julio Mello

P769

As polticas pblicas no constitucionalismo contemporneo [recurso eletrnico] : tomo 3 / organizadores: Jorge Renato dos Reis [et al.]. - Santa Cruz do Sul : EDUNISC, 2011. Dados eletrnicos. Texto eletrnico. Modo de acesso: World Wide Web: <www.unisc.br/edunisc> 1. Direito constitucional. 2. Poltica urbana. I. Reis, Jorge Renato dos, [et al.].

CDDdir: 341.2
Bibliotecria: Luciana Mota Abro - CRB 10/2053

ISBN 978-85-7578-326-9

SUMRIO
ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAO: UMA ANLISE DA FIGURA DO AMICUS CURIAE NAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Ana Jlia Kern, Larissa Maria Kerber e Mnia Clarissa Hennig Leal ...................... 442 A CONTRIBUIO DO CAPITAL SOCIAL PARA A QUALIFICAO DAS POLTICAS PBLICAS DE EMPREGO: UM ENFOQUE NA ESFERA LOCAL Ana Paula de Almeida e Katia Leo Cerqueira ........................................................ 453 ENTRE A DOGMTICA E O NEOCONSTITUCIONALISMO: REFLEXES A PARTIR DE UM EXEMPLO DO DIREITO DAS SUCESSES Bruno Hermes Leal ................................................................................................. 468 A DESTINAO DOS RESTOS MORTAIS DE SERES HUMANOS: UMA REFLEXO TRANSDICIPLINAR NORTEADA PELOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEO E PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE Daniel dos Santos, Pablo Gilnei Simor e Sabrina Brum Sanchez........................... 494 AS LIBERDADES COMUNICATIVAS E A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Felipe da Veiga Dias e Jorge Renato dos Reis ....................................................... 509 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL E O NEOPROCESSUALISMO Francine Cansi, Luciano de Araujo Migliavacca e Jean Cansi ................................ 524 REPENSANDO A PROTEO JURDICO-SOCIAL DAS VTIMAS DE VIOLNCIA DOMSTICA: A EXPERINCIA DO PROJUR MULHER Laura Venturini da Luz, Josiane Petry Faria e Caroline Vasconcelos Damitz .......... 538

A SOCIEDADE INFORMACIONAL E A PROTEO JURDICA DE DADOS PESSOAIS NO BRASIL: RUMO AO CONSTITUCIONALISMO DO SCULO XXI Letcia Brum da Silva e Rosane Leal da Silva .......................................................... 549 O COMUNITARISMO COMO MECANISMO DE POTENCIALIZAO DA PARTICIPAO POLTICA CIDAD: UMA ALTERNATIVA EM FACE DA CRISE DE LEGITIMIDADE DO ESTADO CONTEMPORNEO Marli Marlene Moraes da Costa e Linara da Silva ................................................... 565 DIREITO SADE E ATUAO JUDICIAL: O FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS NO INCLUSOS NAS LISTAS OFICIAIS DO SISTEMA NICO DE SADE (SUS) Reginaldo de Souza Vieira, Tailine Ftima Hijaz e Mateus de Souza Silvestre ........ 579 ALGUMAS NOTAS SOBRE A DEMOCRACIA DELIBERATIVA: DA NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO DOS NVEIS DE CONSENSO PARA A CONSTRUO DA DELIBERAO EFETIVA Rogrio Gesta Leal e Eliane Fontana ....................................................................... 595 AMICUS CURIAE, CONSTITUIO E DEMOCRACIA: REFLEXES DO INSTITUTO COMO INSTRUMENTO DE ABERTURA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL Rosana Helena Maas e Jorge Iraj Louro Sodr ..................................................... 609 POLTICAS PBLICAS PARA AS INOVAES TECNOLGICAS COMO MEIO DE FOMENTO AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL Salete Oro Boff e Adam Hasselmann Teixeira ......................................................... 623 A TRIBUTAO E A CONSECUO DAS POLTICAS PBLICAS EDUCACIONAIS Suzte da Silva Reis ................................................................................................. 635 DEFENSORIA DATIVA CATARINENSE E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: NOTAS SOBRE A CONTROVRSIA ACERCA DO PACTO FEDERATIVO E A OBRIGATORIEDADE DE IMPLANTAO DE DEFENSORIAS PBLICAS Vladimir de Carvalho Luz e Viviane Candeia Paz ..................................................... 649

ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAO: UMA ANLISE DA FIGURA DO AMICUS CURIAE NAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE1
Ana Jlia Kern2 Larissa Maria Kerber3 Mnia Clarissa Hennig Leal4

1 INTRODUO A judicializao tem como objeto algumas matrias de repercusso poltica ou social que esto sendo decididas pelo Poder Judicirio, mas que deveriam estar nas mos das instncias polticas. Sendo assim, por conta da ineficcia do Poder Legislativo, o rgo julgador tem tentado suprir as lacunas por este deixadas e, assim, ao realizar a Constituio e ao assegurar os direitos fundamentais, tem, muitas
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Este artigo resultante das atividades do Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP , financiado pelo FINEP e vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC , onde as autoras desenvolvem o projeto de pesquisa Controle jurisdicional de Polticas Pblicas: anlise comparativa da atuao do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Constitucional alemo e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos no controle de polticas pblicas de incluso social e a relevncia da atuao do amicus curiae como instrumento de legitimao dessas decises no Brasil, na condio de bolsistas de iniciao cientfica. O artigo se insere, tambm, no mbito do projeto O amicus curiae como instrumento de realizao de uma Jurisdio Constitucional aberta: anlise comparativa entre os sistemas brasileiro, alemo e norte-americano e sua efetividade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que conta com recursos do Edital das Cincias Sociais/2010, do CNPq, e do Programa Pesquisador Gacho 2010, da FAPERGS. Graduanda do 3 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Bolsista PIBIC/CNPq no projeto O amicus curiae como instrumento de realizao de uma jurisdio constitucional aberta: anlise comparativa entre o sistema brasileiro, alemo e norte-americano e de sua efetividade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro e membro do grupo de estudos Jurisdio constitucional aberta, vinculado ao CNPq, sob orientao da Prof. PsDr. Mnia Clarissa Hennig Leal. Graduanda do 5 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Bolsista PIBIC/CNPq no projeto O amicus curiae como instrumento de realizao de uma jurisdio constitucional aberta: anlise comparativa entre o sistema brasileiro, alemo e norte-americano e de sua efetividade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro e membro do grupo de estudos Jurisdio constitucional aberta, vinculado ao CNPq, sob orientao da Prof. PsDr. Mnia Clarissa Hennig Leal. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, onde leciona as disciplinas de Jurisdio Constitucional e de Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, respectivamente. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta, vinculado e financiado pelo CNPq. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq. Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Avenida Independncia, 2293, Santa Cruz do Sul RS, Brasil. CEP: 96.815-900. Ps-Doutora em Direito pela RuprechtKarls Universitt Heidelberg, Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, com pesquisa realizada junto Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, na Alemanha. Advogada. (moniah@unisc.br).

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vezes, invadido a competncia dos outros Poderes, dando margem para que se discuta a legitimidade de suas decises. Nesse contexto, o amicus curiae surge como um importante fator de legitimao da atuao judicial, possibilitando uma maior participao social nos processos do controle concentrado de constitucionalidade. O amigo da corte tem por objetivo apresentar materiais e informaes que no foram apresentadas pelas partes no processo a respeito da questo a ser julgada. Essa manifestao de terceiros possibilita ao magistrado aumentar os seus conhecimentos sobre a matria que est julgando e, consequentemente, permite uma deciso mais racional, bem como permite avaliar de forma mais consciente os efeitos que esta pode gerar. A efetividade das intervenes do amicus curiae no mbito da jurisdio constitucional brasileira apresentada atravs de dados quantitativos do perodo entre 2007 a 2010, nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade, referentes a aspectos como pedidos de interveno, deferimentos e indeferimentos, e, ainda, os fundamentos para sua admisso ou no. Outra questo abordada a visualizao de que o Distrito Federal um dos principais proponentes das aes, pois os legitimados que podem ingressar com esse tipo de ao no Supremo Tribunal Federal esto sediados l. Para a produo do presente trabalho, a tcnica de pesquisa utilizada foi a bibliogrfica, e o mtodo de procedimento, o hermenutico.

2 ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAO Os direitos fundamentais, nos ltimos anos, tm sido fonte de grandes discusses no cenrio brasileiro. As preocupaes e abordagens so diversas, e a busca incessante pela justia social trouxe questes como o ativismo judicial e a judicializao. Nessa esfera, produziram-se teorias a favor e contra a posio ativa ou no do Judicirio neste contexto, e a demanda social fez com que os processos aumentassem cada vez mais. Lus Roberto Barroso, renomado jurista brasileiro, abordou o tema em interessante artigo, intitulado Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, em que trata dos riscos para a legitimidade democrtica, risco de politizao da justia e sobre a capacidade institucional do Judicirio e seus limites. Delimitou, tambm, as causas e motivaes para esses dois aspectos. Segundo o autor, a judicializao tem como suas trs grandes causas a redemocratizao (que teve o seu pice com a promulgao da Constituio de 1988), a constitucionalizao abrangente e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade:
Nas ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes.[...]. Por outro lado, o ambiente democrtico reavivou a

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cidadania, dando maior nvel de informao e de conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a proteo de seus interesses perante juzes e tribunais.5

Sendo assim, a redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, alm de aumentar a demanda por justia na sociedade brasileira, fazendo com que aumentassem, tambm, as aes propostas. Nesse mesmo processo, expandiu-se, igualmente, o Ministrio Pblico, pois este passou a atuar alm das fronteiras penais, alm de ter aumentado a presena da Defensoria Pblica no Brasil. A segunda causa, a constitucionalizao abrangente, acrescentou Constituio inmeras matrias que antes eram de responsabilidade do processo poltico majoritrio e da legislao ordinria:
Essa foi, igualmente, uma tendncia mundial, iniciada com as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre ns com a Constituio de 1988.[...].Como intuitivo, constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas.6

A terceira causa da judicializao apontada pelo artigo o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, que , na verdade, uma mistura do sistema norteamericano e europeu. O primeiro, de controle incidental e difuso, pelo qual o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, e o segundo, o controle por ao direta, que permite que certas matrias sejam pleiteadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio, quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF.7

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. P 3. Acesso em 3 de maio de 2011. . BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em 3 de maio de 2011, p. 3. Ibidem, p. 4.

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J o ativismo judicial ocorre quando o Poder Judicirio altera ou avana em sua forma de atuao original, atingindo, por vezes, competncias prprias do Legislativo, criando uma nova norma que no estava contemplada em lei para concretizao da Constituio, indo alm de sua funo tipicamente jurisdicional (compreendida numa perspectiva restritiva, associada mera anlise da compatibilidade do texto legal com a Constituio). O ativismo judicial um assunto que diverge opinies entre os constitucionalistas. Alguns, como, por exemplo, Lenio Luiz Streck8, acreditam que o ativismo nada mais do que o Judicirio realizando competncias que no lhe pertencem. Outros, como, por exemplo, o Ministro Celso de Mello9, porm, o defendem, j que desta forma o rgo julgador tenta suprir as lacunas deixadas pelo legislativo. Nesse sentido, interessante pensar se realmente existem s aspectos positivos ou negativos isoladamente, ou se o ativismo tem caractersticas boas e ruins. No mesmo artigo, Barroso trata sobre o assunto, dissertando sobre os riscos para a legitimidade democrtica, risco de politizao da justia e sobre a capacidade institucional do Judicirio e seus limites. Tratando-se da legitimidade democrtica, critica-se o ativismo, uma vez que os membros do Judicirio no foram eleitos diretamente pela sociedade. Comentase, tambm, a possibilidade de que, ao decidir uma matria, o Judicirio poderia estar interpretando-a de forma diversa daquela que o Legislativo interpretaria, caso legislasse sobre a questo (um exemplo interessante sobre essa questo o da recente deciso do STF sobre a unio civil de homossexuais, pois no se sabe, exatamente, qual era a inteno do legislador quando criou a norma da Unio Estvel). Para Barroso, direito poltica: a) na medida em que sua criao produto da vontade da maioria, manifestando-se atravs de leis e da Constituio Federal;
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Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Ps-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular da UNISINOS, permanente da UNESA-RJ, colaborador de ROMA-TRE (Scuola Dottorale Tulio Scarelli), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUC (Acordo Internacional Capes-Grices) e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst. Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica Jurdica IHJ (RS-MG). Membro da comisso permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB. Coordenador do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos. Ingressou no Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em 1970, permanecendo, nessa Instituio at 1989, quando foi nomeado para o Supremo Tribunal Federal. Exerceu os cargos de Promotor de Justia e Curador Geral nas Comarcas de Santos, Osasco, So Jos dos Campos, Cndido Mota, Palmital, Gara e So Paulo. Foi, ainda, Curador Fiscal de Massas Falidas, Curador de Resduos, Curador Judicial de Ausentes e Incapazes, Curador de Fundaes, Curador de Registros Pblicos, Curador de Casamentos, Curador de Menores, Curador de Famlia e Sucesses, Curador de Acidentes do Trabalho e Promotor de Justia Criminal, inclusive junto ao Tribunal do Jri. Foi nomeado Juiz do Supremo Tribunal Federal, mediante ato do Presidente da Repblica (Decreto de 30-6-1989), ocupando vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Luiz Rafael Mayer. Tomou posse no cargo em 17 de agosto de 1989. Eleito pelo Supremo Tribunal Federal, integrou o Tribunal Superior Eleitoral, como Juiz Substituto, no perodo de 12 de junho de 1990 a 12 de junho de 1992. Em sesso de 19 de abril de 1995, foi eleito Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, para o binio 1995/1997. Em sesso de 9 de abril de 1997, foi eleito Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em 22 de maio de 1997, tomou posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal, cargo que exerceu at 27 de maio de 1999.

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b) a aplicao do direito interfere na realidade poltica, pois esta produz efeitos no meio social e tambm gera efeitos nas expectativas dos cidados; c) os juzes so seres humanos que vivem em uma sociedade, possuidores de desejos e valores, que deixam a sua subjetividade acabar interferindo com juzos de valor que formula.
A Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um esforo para submeter o poder s categorias que mobilizam o Direito, como a justia, a segurana e o bem-estar social. Sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente.10

Nesse sentido, existe uma tnue linha divisria entre direito e poltica, na medida em que ambos fazem parte do nosso cotidiano. Apesar dessa proximidade, no se pode deixar que a poltica prevalea de forma absoluta na tomada das decises, pois deve se conservar a garantia dos direitos fundamentais, mesmo que isso, por vezes, v contra as maiorias polticas. O rgo julgador tem sido cada vez mais provocado a decidir sobre determinadas questes, porm aqueles que so contra o ativismo judicial afirmam que o motivo para que esta interveno no ocorra que nem sempre o magistrado detm do conhecimento necessrio para tomar uma deciso complexa. Quanto a isso, fala-se da falta de capacidade institucional11 dos magistrados, justamente pelo fato de que o juiz no detm o conhecimento e, na maioria das vezes, nem tempo para pesquisar de forma adequada sobre a questo. Dessa forma, caso o julgador no detenha conhecimento prvio necessrio ao julgamento sobre alguma matria e venha a se manifestar e decidir a respeito, pode acabar tomando uma deciso equivocada, deixando em segundo plano as consequncias que esta pode desencadear. Em contrapartida a esses argumentos contra o ativismo judicial, fala-se de um favorvel e que talvez seja mais pertinente do que os contrrios. Mesmo que com o ativismo fique evidente a ineficcia legislativa, por outro lado acontece a garantia dos direitos fundamentais. Parafraseando Luiz Flvio Gomes, quando um poder no exercido, ou no bem exercido, sempre existe algum pronto para preencher o vazio deixado por ele. Nesse cenrio, o Poder Judicirio tem tentado suprir as lacunas deixadas pelo Legislativo, afinal, algum Poder precisa garantir os direitos fundamentais. Nessa esfera, ganha relevo a figura do amicus curiae, pois, a partir dele, o magistrado obtm materiais e informaes acerca da questo sub judice,
10

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em: 2 maio de 2011, p.13. Maiores esclarecimentos na obra: SUNSTEIN, Cass R. A constituio parcial. Luiz Moreira (Org.). Traduo de Manasss Teixeira e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

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possibilitando-se, assim, que o juiz, ao se manifestar sobre alguma matria, possa estar decidindo de maneira mais apta e com maior clareza, avaliando os impactos que sua deciso poder desencadear. Alm disso, o amigo da corte possibilita uma maior participao social no processo de interpretao da Constituio, legitimando, dessa forma, a atuao judicial. Para os fins do presente estudo, buscou-se analisar, estatisticamente, a atuao da figura do amicus curiae nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) propostas perante o Supremo Tribunal Federal nos anos de 2007 a 2010, a fim de se verificarem aspectos relevantes evidenciados por estes dados no que concerne a aspectos, como quantidade de pedidos de interveno, nmero de aes em que esta participao foi permitida, dentre outros. o que se far no tpico que segue.

3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN) E AMICUS CURIAE A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, ao, na qual o julgamento originado da representao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal12, sendo que a Constituio Federal de 1988 trouxe ao controle concentrado em mbito federal uma ampliao da legitimao para a propositura da representao de inconstitucionalidade:
Essa ao se prope atacar como questo de mrito a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. O pedido impetrado em juzo visa essencialmente afastar a norma conflitante com a Constituio Federal. o seu pedido principal. O controle aqui, no visa restabelecer as situaes concretas j realizadas, mas discutir sobre o conflito que uma norma dita inconstitucional possa provocar no ordenamento jurdico, buscando-se extingui-la. Tem como escopo a proteo da ordem e harmonia jurdica e, conseqentemente, destinase a segurana dos mandamentos constitucionais que estabelecem as bases normativas as quais devem reger uma sociedade. No objetiva regular as relaes particulares e individuais dos impetrantes, mesmo que venham estes a serem beneficiados com a decretao da inconstitucionalidade de uma norma. Assim, s em segundo plano ou de forma indireta, o cidado o destinatrio da ao, pois, por bvio, o elemento final dos efeitos de uma norma so os prprios indivduos que integram e devem seguir o ordenamento constitudo do seu pas.13

12

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 104 e p. 205. CHIARI GONALVES, Eduardo. A Ao Direta de Inconstitucionalidade contra Leis e Atos Administrativos. In: mbito Jurdico, Rio Grande: 47, 30/11/2007 [Internet]. Disponvel em <http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2592>. Acesso em 09 de maio de 2011.

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No mbito do controle concentrado de constitucionalidade, por critrio de finalidade e de natureza da interveno, pode-se identificar o amicus curiae dividido em duas espcies: em sentido estrito e em sentido lato. Em sentido estrito se refere a uma interveno voluntria e espontnea, proporcionando uma pluralizao do debate constitucional ao trazer ao rgo julgador mais pontos de vista e condio para julgamento.
Nesse sentido, resalta-se que o interesse desse terceiro no processual interesse de agir mas sim de ordem material, ou seja, na matria em questo, razo pela qual no se confundem (MARTEL, L. de C. V.; PEDROLLO, G. F. 2005, p. 167), pois, embora, inegavelmente, trata-se de um terceiro, porque alheio relao jurdica estabelecida, o amicus curiae no corresponde a nenhum dos casos tpicos de interveno de terceiros previstos no sistema processual brasileiro, conforme j referido, possuindo ambos os institutos natureza distinta.14

J em sentido lato, compreende as demais formas de interveno e que constituem formas de interveno por iniciativa do relator, trazendo elementos tcnicos e informativos ao processo, como ocorre no caso das informaes adicionais apresentadas por requisio do relator e da audincia pblica com a oitiva de pessoas com experincia e autoridade na matria. O amicus curiae potencializa e pluraliza, portanto, o debate constitucional, contribuindo, dessa forma, para uma consolidao da prpria democracia, j que possibilita a manifestao de terceiros. Assim, o instituo tem importncia realada como legitimador da atuao judicial. Para confirmar a real efetividade dessa manifestao de terceiros, foi realizado um estudo no qual quantificaram-se as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) propostas perante o Supremo Tribunal Federal, no perodo de 2007 a 2010, sendo analisada cada uma em particular, para que se pudessem detectar aspectos importantes quanto atuao da figura do amigo da corte nesses processos.

4 QUANTIFICAO NAS ADINS DOS ANOS ENTRE 2007 A 2010 NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL As Aes Diretas de Inconstitucionalidade foram o foco de pesquisa para saber a real efetividade da figura do amicus curiae15 .O estudo tomou por base, conforme j
14

REIS, Jorge R. dos; LEAL, Rogrio G. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. A pesquisa foi realizada no stio do STF, na qual foram analisadas todas as ADIns propostas no perodo de 2007 a 2010.Foram acessadas uma por uma, a fim de se verificar se houve pedido de interveno e se este pedido foi aceito ou no, com base nos argumentos e fundamentos, os assuntos pleiteados e a origem do processo.

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referido, os anos de 2007 a 2010, nas ADINs pleiteadas perante o Supremo Tribunal Federal. Do estudo realizado, obtiveram-se, neste aspecto, as seguintes indicaes. 2007: 161 aes protocoladas e 158 distribudas; desse montante, em mdia, houve 31,5% das aes com pedidos de interveno do amicus curiae; 2008: 178 aes protocoladas e 177 distribudas; neste ano, em mdia houve 24% de pedidos de intervenes pelo amigo da corte; 2009: 179 aes protocoladas e 173 distribudas, com a mdia de 29,5% de pedidos de intervenes do instituto amicus curiae; 2010: 148 aes protocoladas e 134 distribudas e 28% dessas aes obtiveram pedidos para amicus curiae. Essas anlises esboam certa presena positiva do amicus curiae no mbito constitucional, com uma significativa percentagem de pedidos formulados no mbito do nmero total de aes distribudas (apesar de que os nmeros indicam que este percentual pouco variou e at mesmo decresceu ao longo do tempo). Outra questo identificada a grande quantidade de ADINs propostas no mbito do Distrito Federal, conforme constatado, o que se deve legitimidade ativa para propositura da ao, pois a maioria dos legitimados est sediada l:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.16

16

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 maio 2011.

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Embora a propositura das aes, no mbito do controle concentrado de constitucionalidade, seja reconhecida somente s figuras acima citadas, os institutos que pedem a interveno por meio da figura do amicus curiae so diversos, desde sindicatos interessados nas matrias especficas, passando-se pela Ordem dos Advogados do Brasil, at associaes e as mais diferentes entidades, que vo ao encontro do Supremo Tribunal Federal para apresentar seus memoriais e pareceres. Para que o amigo da corte possa esboar seus argumentos, necessrio o deferimento ou indeferimento na ao correspondente para a participao deste, que tem como seu fundamento na previso legal do artigo 7 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999:
Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 1o (VETADO) 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.17

Esse requesito foi encontrado nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade para a fundamentao da presena do amigo da corte nos processos, sendo que poucos foram indeferidos, pois somente foram negados por no haver relevncia com a matria ou pelo prazo j expirado.

5 CONCLUSO No contexto atual, em que a preocupao com a garantia dos direitos fundamentais realada, a judicializao e o ativismo so duas peas importantes para o quebra-cabea da sociedade brasileira. Ambas, embora parecidas, so fenmenos distintos. A primeira decorre da vontade do prprio legislador constituinte, e o segundo depende da postura do intrprete em um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio. Parafraseando Barroso, judicializao fato, ativismo atitude.18 O ativismo judicial tido por muitos juristas como uma atividade que no respeita a separao de poderes, pois ao tentar realizar a Constituio e garantir a eficcia dos direitos fundamentais, o Judicirio estaria invadindo competncias que no lhe convm.

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BRASIL. Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 11 de nov. de 1999. Disponvel em: < http://www3.dataprev.gov.br/sislex/ paginas/42/1999/9868.htm>. Acesso em: 09 de maio de 2011; ITO, Marina. Judicializao fato, ativismo atitude. Disponvel em: <http://www.conjur.com. br/2009-mai-17/judicializacao-fato-ativismo-atitude-constitucionalista>. Acesso em: 11 de maio de 2011.

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O Judicirio tem cada vez mais sido provocado a decidir sobre questes de relevncia que ainda no ficaram esclarecidas no consenso social, porm, ao decidir sobre tais matrias, argumenta-se que, caso o legislador criasse alguma norma a respeito, poderia estar regulamentando a questo de forma diversa. Da mesma maneira, os contrrios ao ativismo afirmam que nem sempre os magistrados so as pessoas mais indicadas para se pronunciar sobre determinadas questes, j que nem sempre detm conhecimento prvio que os permitam julgar de forma adequada (neste sentido, os demais Poderes tambm no necessariamente o tm, mas o processo poltico de elaborao de uma lei, por exemplo, abre mais espao para que estas discusses e deliberaes possam ocorrer). Nesse cenrio, o amicus curiae, figura que possibilita que o magistrado alastre sua viso acerca das complexidades daquilo que deve decidir, atravs dos materiais e informaes trazidos por terceiros ao processo, encontra na atualidade grande importncia, uma vez que quanto maior for a interveno judicial, maior deve ser a participao da sociedade no processo de interpretao da Constituio. Atravs do amigo da corte o magistrado, alm de adquirir mais conhecimento acerca do assunto, adquire uma maior capacidade para decidir, podendo avaliar racionalmente os impactos que sua deciso poder desencadear. Com isso, os argumentos contrrios ao ativismo acabam ficando em segundo plano, pois a sociedade precisa de algum que atenda suas demandas. A figura do amicus curiae, no caso das Aes Diretas de Inconstitucionalidade, vem para reforar a matria em questo e esclarecer pontos que possam ter ficado em branco. Tal importncia se deve ao fato de que as questes tratadas nestas aes so de grande relevncia e complexidade, pois envolvem a constitucionalidade ou no de tal ato ou norma. Entretanto, mesmo que a propositura das aes diretas de inconstitucionalidade se d somente pelos legitimados elencados no artigo 103 da Constituio Federal de 1988, os pedidos de ingresso, como o instituto do amigo da corte, so de diversos rgos, que demonstram interesse e preocupao na soluo dessas aes. A constatao de que h uma mdia de 30% nas ADINS com pedido de interveno do amicus curiae um sinal de que os rgos representativos da sociedade tm exercido de forma satisfatria a sua prerrogativa de participao nos processos junto ao Supremo Tribunal Federal. O presente estudo buscou esboar uma relao da quantificao do amicus curiae nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns), com o intuito de proporcionar uma visualizao do cenrio atual brasileiro. O histrico aqui apresentado evidencia que, por meio da figura do amigo da corte, a sociedade pode e quer estar presente e participar das discusses constitucionais e, em ltima anlise, contribuir para a qualidade e legitimidade das decises do Judicirio nesse sentido.

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Ativismo judicial x judicializao: uma anlise da figura do amicus curiae...

REFERNCIAS BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/Artigo Barroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2010. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 5 maio 2011. BRASIL. Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 11 de nov. de 1999. Disponvel em: < http://www3. dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1999/9868.htm>. Acesso em: 09 de maio de 2011. CHIARI GONALVES, Eduardo. A Ao Direta de Inconstitucionalidade contra Leis e Atos Administrativos. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 47, 30/11/2007 [Internet]. Disponvel em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=2592>. Acesso em 09 de maio de 2011. REIS, Jorge R. dos; LEAL, Rogrio G. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010, Tomo 10. ITO, Marina. Judicializao fato, ativismo atitude. Disponvel em: <http://www. conjur.com.br/2009-mai-17/judicializacao-fato-ativismo-atitude-constitucionalista>. Acesso em: 11 de maio de 2011. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. SUNSTEIN, Cass R. A constituio parcial. Luiz Moreira (Org.). Traduo de Manasss Teixeira e Rafael Triginelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 de abril 2011.

A CONTRIBUIO DO CAPITAL SOCIAL PARA A QUALIFICAO DAS POLTICAS PBLICAS DE EMPREGO: UM ENFOQUE NA ESFERA LOCAL
Ana Paula de Almeida1 Katia Leo Cerqueira2

1 INTRODUO Diante da complexidade que envolve as questes atinentes sociedade brasileira contempornea, a participao social no mbito das polticas pblicas tema recorrente em toda a doutrina. Construir polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento com incluso social , sem dvida, um mecanismo eficaz no enfrentamento, por parte dos governantes, aos problemas que afligem determinada populao. Ter um trabalho e condies dignas para exerc-lo meio de promoo da dignidade humana, princpio maior do Estado Democrtico de Direito, que tem o ser humano no centro de seu ordenamento. As polticas pblicas de emprego como instrumento de promoo da dignidade humana podem ocorrer no sentido de expandir a demanda de trabalho qualificado, fornecer subsdios salariais, fiscais e treinamentos, entre outras inmeras aes, considerando a promoo do crescimento econmico como uma das maiores armas contra o desemprego. Tais polticas esto cada vez mais focadas em grupos especficos e contam com a participao do cidado para obter resultados eficientes, eficazes e efetivos, que reflitam verdadeiramente os anseios da coletividade.

Advogada, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural IDC , Mestranda em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Pesquisadoramembro do Grupo de Pesquisa Comunitarismo, Instituies Comunitrias e Polticas Pblicas, coordenado pelo Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt, pela mesma Universidade. E-mail anaalmeida.a@ hotmail.com Mestranda em Direito na UNISC. Especializanda em Direito Imobilirio com nfase em Direito Notarial e Registral na UNISC. Graduada em Direito pela UNISC. Integrante dos Grupos de Pesquisa Interseces jurdicas entre o pblico e o privado e O Estado constitucional contemporneo e suas comunicaes como meio de transformao do direito sade, do Programa de PsGraduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISC, e do Grupo de Pesquisa Executivo e polticas pblicas, do PPGD da UPF. Sub-coordenadora do Grupo de Estudos Recursos Hdricos, da Graduao em Direito da UNISC. Bolsista voluntria do projeto Polticas Pblicas de Educao para o Consumo, desenvolvido pelo PPGD Mestrado e Doutorado da UNISC, contemplado pelo Conselho Estadual de Defesa do Consumidor, com recursos oriundos do Fundo Estadual de Defesa do Consumidor. Bolsista do Programa BIPSS Bolsas Institucionais para Programas de Ps-Graduao da Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, Edital 01/2011. E-mail katialeao.c@ hotmail.com

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Este estudo se justifica no sentido de que, numa sociedade em que os seus membros tm a sua dignidade garantida, principalmente atravs do seu trabalho, as possibilidades de crescimento nas demais reas so imensas: melhores oportunidades escolares, maior circulao no mercado, menores ndices de violncia, enfim, os caminhos para a boa sociedade3 se abrem a todos. Nessa perspectiva, o presente artigo pretende desenvolver acerca da temtica das polticas pblicas, com enfoque nas aes de incentivo ao emprego, a partir de uma abordagem do capital social como elemento qualificador e condicionante ao seu desenvolvimento. Para tanto, no primeiro captulo sero desenvolvidos os aspectos conceituais e histricos, no s das polticas pblicas de forma generalizada, mas tambm das polticas pblicas especficas de emprego. Em seguida, a abordagem se far acerca do capital social, seus conceitos e possibilidades, com nfase na esfera local (no qualmais facilmente pode se manifestar e fortalecer). Por derradeiro, ser investigado o papel do capital social na qualificao das polticas pblicas, especialmente as de emprego, direcionando a abordagem esfera local. Importante salientar que no h inteno de esgotar o debate sobre o tema proposto, mas, busca-se, atravs de uma abordagem preliminar e parcial, colaborar com as discusses acerca da vinculao capital social e polticas pblicas nas sociedades contemporneas.

2 POLTICAS PBLICAS: APONTAMENTOS CONCEITUAIS E HISTRICOS (UMA ANLISE DIRECIONADA S POLTICAS PBLICAS DE EMPREGO) A complexidade dos governos atuais e a percepo por parte da sociedade sobre as complexas questes, que so os assuntos pblicos, so alguns dos fatores responsveis pelo crescente interesse, sob o ponto de vista prtico e acadmico, pelas polticas pblicas.4 Schmidt conceitua polticas pblicas colocando-as como instrumento indicativo aos cidados sobre as intenes de cada governo. Posiciona-se no sentido de entender necessria uma anlise conjunta sobre os rumos do Estado e da sociedade para que melhor se compreenda as polticas pblicas como instrumentos de orientao das aes governamentais, reduzindo a descontinuidade administrativa, tpica de regimes democrticos, bem como potencializando os recursos disponveis

Etzioni refere que boa sociedade aquela em que as pessoas se tratam mutuamente como fins em si mesmas e no como meros instrumentos; como membros de uma comunidade, unidos por laos de afetos e no somente como empregados, comerciantes ou consumidores. ETZIONI, Amitai. La Tercera Va hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitariamo. Madri: Minima Trotta, 2000, p. 15. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, Tomo 8. p. 2307.

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ao tornar visvel e acessvel a toda sociedade as intenes desses governos.5 O desenvolvimento de polticas pblicas de combate ao desemprego tema recorrente nas diversas esferas de governo. Porm, necessrio esclarecer que o debate antigo, tendo iniciado no final do sculo XIX, como reflexo aos fortes impactos que a depresso econmica da poca teve sobre o mercado de trabalho.6 No Brasil, com a crise de 1929, as questes referentes luta contra o desemprego passaram a ser vistas mais de perto pelos Estados, principalmente por perceberem que atravs de investimentos estatais era possvel controlar, de certa forma, o poder aquisitivo, os nveis de consumo e os nveis de emprego. As preocupaes governamentais ficaram concentradas, ento, na ampliao de novos empregos assalariados que estavam sob a proteo das novas leis sociais e trabalhistas.7 Mais adiante, o Estado passa a subordinar as polticas pblicas s necessidades do mercado, com o intuito de garantir a competitividade internacional. Nesse momento, diversos rgos supranacionais, como a OIT e o FMI, assumem o que antes fazia parte da autonomia decisria dos Estados nacionais, sendo delegados poderes s esferas locais, em razo da flexibilizao da produo, das inovaes tecnolgicas e da competitividade econmica nacional num mbito global.8 A partir dos anos 80, ganham destaque algumas iniciativas governamentais, como o seguro-desemprego, visando assegurar alguma garantia de renda para o trabalhador desempregado, e a reduo da jornada de trabalho, buscando aumentar o nmero de vagas no mercado formal.9 Contudo, o alto ndice de desemprego tornou necessria a implementao de novas polticas pblicas que visassem promover novos postos de trabalho, indo ao encontro da Constituio Federal de 1988 que reconheceu o trabalho como valor e direito fundamental, cabendo ao Estado torn-lo vivel.10 possvel perceber que a adoo de um ou outro modelo de Estado reflete

SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2312 2313. Alemanha e Sua foram os primeiros a buscar solues polticas, criando fundos pblicos municipais voluntrios de assistncia aos desempregados. POCHMANN, Marcio. Rumos da Poltica do Trabalho no Brasil. In: SILVA e SILVA, Maria Ozanira da; YAZBEK, Maria Carmelita (Org.). Polticas pblicas de trabalho e renda no Brasil contemporneo. So Paulo: Cortez, 2006, p. 32 33. POCHMANN, Marcio. Rumos da Poltica do Trabalho no Brasil. In: SILVA e SILVA, Maria Ozanira da; YAZBEK, Maria Carmelita (Org.). Polticas pblicas de trabalho e renda no Brasil contemporneo. So Paulo: Cortez, 2006, p. 33. No mbito do direito constitucional brasileiro, verifica-se que o marco histrico no pas para os direitos trabalhistas deu-se com a promulgao da Constituio de 1934, pelo ento Presidente da Repblica, Getulio Vargas. As Constituies seguintes (1937, 1946, 1967 e 1969) repetiram, com algumas variaes, avanos e retrocessos, as disposies da Carta de 1934. VECCHI, Ipojucan Demtrius. Contrato de trabalho e eficcia dos direitos humanos fundamentais de primeira dimenso. Curitiba: Juru. 2009, p. 29 34. POCHMANN, Marcio. Rumos da poltica do trabalho no Brasil. In: SILVA e SILVA, Maria Ozanira da; YAZBEK, Maria Carmelita (Org.). Polticas pblicas de trabalho e renda no Brasil contemporneo. So Paulo: Cortez, 2006, p. 33. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006, p. 209.

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diretamente na opo de adoo por uma ou outra poltica pblica, podendo ser mais centralizada ou caracterizada pela descentralizao estatal, nesse caso, com o incentivo iniciativa privada. Em termos gerais, diversos so os tipos de polticas pblicas existentes. A literatura especializada apresenta variados critrios de classificao, mas Schmidt aduz que
Uma classificao usual das polticas pblicas a que distingue polticas sociais de polticas econmicas ou macroeconmicas. As polticas sociais dizem respeito s reas ditas sociais, como sade, educao, habitao, seguridade e assistncia social, As polticas macroeconmicas incluem fundamentalmente a poltica fiscal e a poltica monetria, abarcando questes como o controle da inflao, a taxa de juros, a taxa de cambio, os incentivos a determinados setores da economia, o comrcio internacional, entre outros temas.11

Ainda, para esse autor, a mais conhecida das classificaes segue a proposta de Theodor Lowi, segundo a qual h quatro tipos de polticas: as distributivas, que consistem na distribuio de recursos da sociedade a regies ou segmentos sociais especficos; as redistributivas, que consistem na redistribuio de renda, com deslocamento de recursos das camadas sociais mais abastadas para as camadas pobres; as regulatrias, que regulam e ordenam, mediante ordens, proibies, decretos, portarias, podendo atender a interesses sociais ou distribuir de forma equilibrada custos e benefcios a grupos e setores sociais; e as constitutivas ou estruturadoras, que definem procedimentos gerais da poltica, afetando as condies pelas quais so negociadas as demais polticas.12 No que diz respeito especificamente s polticas pblicas de combate ao desemprego, a doutrina majoritria refere que a diviso feita em polticas pblicas ativas e polticas pblicas reativas ou passivas, sendo estas ltimas consideradas as mais efetivas por terem como objetivo maior o amparo ao desempregado e a reduo da demanda por postos de trabalho, como, por exemplo, o seguro-desemprego, os programas de formao e qualificao profissional e o incentivo aposentadoria. J as polticas pblicas ativas, referem-se ao aumento quantitativo dos postos de trabalho, atravs do incentivo do poder pblico e do incentivo a trabalhadores autnomos, por

Convm mencionar que o Constituinte de 1988 no garantiu ao desempregado o direito de pleitear o posto de emprego, ou mesmo de que o Poder Judicirio obrigasse o Estado ou a iniciativa privada de ofert-lo. GONALVES, Claudia Maria Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de uma Constituio dirigente. Curitiba: Juru, 2006, p. 220.
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SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, Tomo 8. p. 2313. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, Tomo 8. p. 2313 - 2314.

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exemplo.13 Em que pese entendimentos doutrinrios diversos14, considera-se aqui de fundamental importncia analisar acerca das fases que compem o ciclo das polticas pblicas. A primeira fase, portanto, constitui-se em perceber e definir os problemas, transformando uma situao de dificuldade em um problema poltico, para que se possa gerar, por consequncia, uma poltica pblica. Como exemplo, Schmidt refere a recente ao governamental para maior incluso dos negros nas universidades. O autor leciona, ainda, o importante papel da mdia como ator na formao de polticas pblicas nas sociedades contemporneas.15 Identificado e definido o problema, a segunda fase do ciclo poltico das polticas pblicas a sua insero na agenda poltica16, que ser alterada em cada momento histrico em razo de novos fenmenos e acontecimentos. Em seguida, tem-se a terceira fase do ciclo, que a formulao da poltica pblica, ou seja, o momento da definio sobre a maneira de solucionar o problema poltico em pauta e a escolha das alternativas a serem adotadas, processando-se na esfera do Legislativo e do Executivo. Nessa fase, h discusso entre os agentes com capacidade de deciso e os grupos sociais interessados, para que a formulao seja tcnica e, ao mesmo tempo, orientada por critrios de valores e preferncias. Como esclarece Schmidt,
A formulao de uma poltica compreende o estabelecimento de diretrizes, objetivos e metas, bem como a atribuio de responsabilidades. As polticas adquirem concretude atravs de Planos ou Programas, os quais originam Projetos, que se deslocam em Aes.17

Na sequncia, a implementao a quarta fase do ciclo. Ela significa concretizar a formulao, a partir de atividades e aes capazes de materializar as diretrizes, os programas e os projetos fixados na fase anterior. E, por fim, a quinta e ltima

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CARDOSO, Maria Beatriz Rocha; CARVALHO NETO, Antonio. As polticas pblicas de emprego e as potencialidades do Terceiro Setor: a ASMARE, um caso de resgate da cidadania e gerao de renda. Revista do Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais Aplicadas da universidade do vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, v. 39, n. 162, 2003, p. 197. Schmidt refere que crticos contestam a relevncia dessa anlise a partir de ciclos, justificando que a realidade poltica mais complexa que a diviso em estgios ou fases. SCHMIDT, op. cit., p. 2315. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2315 2316. Schmidt define agenda poltica como sendo o elenco de problemas e assuntos que chamam a ateno do governo e dos cidados. No se trata de um documento formal ou escrito, e sim do rol das questes relevantes debatidas pelos agentes pblicos e sociais, com forte repercusso na opinio pblica. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2316. SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2317 2318.

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fase consiste na avaliao da poltica, dos xitos e das falhas do processo de sua implementao, podendo determinar a sua continuidade, ou mesmo, a sua mudana. Segundo Schmidt, essa avaliao um julgamento, baseado em valores. Nunca neutra ou puramente tcnica, devendo ser consideradas a eficcia, a eficincia, a efetividade e a legitimidade da poltica pblica que est sob anlise. nessa fase que o eleitor encontra o instrumento para exercer o seu direito de controlar as aes dos governantes.18 Ocorre que, historicamente, a ao estatal, as polticas pblicas e os prprios governantes levaram a populao em geral ao descrdito em relao ao Estado e administrao pblica. Nessa perspectiva, tornou-se necessria uma reconstruo da esfera pblica que, no Brasil, desenvolve-se atravs de movimentos em direo esfera local, tendo na descentralizao um de seus fortes componentes.19 Nesse sentido, em estudo s caractersticas das polticas pblicas brasileiras at o incio dos anos 80, Farah menciona a centralizao decisria na esfera federal, restando aos Estados e municpios a execuo do que havia sido formulado centralmente.20 As polticas pblicas eram marcadas pelo clientelismo, pela fragmentao institucional e pela setorialidade. J entre as dcadas de 80 e 90, o quadro comea a tomar um novo rumo. Alm das ideias de descentralizao e participao que j vinham sendo lentamente pregadas, sentiu-se a necessidade de buscar novas formas de articulao entre Estado, sociedade civil e mercado, envolvendo a participao de ONG, da comunidade organizada e do setor privado na proviso de servios pblicos.21 Nesse momento, as polticas pblicas de cunho social comeam novamente a ganhar destaque. Farah aponta para a ampliao dos atores envolvidos no processo das polticas pblicas e chama a ateno para o estabelecimento de parcerias entre o Estado e a sociedade civil e privada para formular, controlar e implementar as polticas.22 Claro est que a comunidade, a sociedade civil em geral, cada vez mais partcipe dos rumos polticos do seu Estado. Nesse sentido, o ponto seguinte deste estudo desenvolve justamente acerca do capital social, com enfoque na esfera local, para que mais adiante se compreenda verdadeiramente o seu papel na qualificao das polticas pblicas, especialmente s de combate ao desemprego.

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SCHMIDT, Joo Pedro. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2319 2321. FARAH, Marta F. S. Parcerias, novos arranjos institucionais e polticas pblicas no Brasil. Cadernos Gesto Pblica e Cidadania, v. 18, 2000, p. 5 6. FARAH, Marta F. S. Parcerias, novos arranjos institucionais e polticas pblicas no Brasil. Cadernos Gesto Pblica e Cidadania, v. 18, 2000, p. 6. FARAH, Marta F. S. Parcerias, novos arranjos institucionais e polticas pblicas no Brasil. Cadernos Gesto Pblica e Cidadania, v. 18, 2000, p. 15. FARAH, Marta F. S. Parcerias, novos arranjos institucionais e polticas pblicas no Brasil. Cadernos Gesto Pblica e Cidadania, v. 18, 2000, p. 15.

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3 CAPITAL SOCIAL: UM ENFOQUE NA ESFERA LOCAL Essencial boa sociedade, o capital social um dos temas mais recorrentes entre os estudiosos sociais, econmicos, do desenvolvimento humano e da prpria democracia. Seu conceito pode ser defendido, conforme os dizeres de Arajo, como a capacidade de uma sociedade de estabelecer laos de confiana interpessoal e redes de cooperao com vistas produo de bens coletivos.23 Ou, ainda, como aduz Schmidt, existem duas vertentes para conceituar o que vem a ser capital social. A primeira delas diz tratar-se de um recurso que os indivduos possuem para acessarem recursos socialmente valorizados em virtude de suas relaes com outras pessoas. J a segunda concepo entende o capital social como as diferentes formas de interao social entre os membros de uma comunidade e os sentimentos de confiana e reciprocidades a elas subjacentes.24 Para o melhor desenvolvimento deste estudo, ser adotado o conceito proposto por Schmidt, segundo o qual capital social o
conjunto de redes, relaes e normas que facilitam aes coordenadas na resoluo de problemas coletivos e que proporcionam recursos que habilitam os participantes a acessarem bens, servios e outras formas de capital.25

O autor ainda relaciona os principais tipos de capital social apresentados pela literatura. So eles:
capital social positivo: laos sociais que oportunizam aes de cooperao em prol de interesses gerais da sociedade; capital social negativo: prprio de grupos cujos interesses so fortemente conflitantes com os do conjunto da sociedade; [...] capital social estrutural: aspectos da estrutura e organizao social que contribuem para a ao coletiva mutuamente benfica; capital social cognitivo: estado mental e emocional, compartilhado por diversas pessoas, favorvel ao coletiva cooperativa; capital social individual: contratos didicos informais (entre duas pessoas) e redes egocentradas; capital social grupal: relaes estreitas entre um grupo constitudo por pessoas que tm forte confiana entre si; capital social comunitrio: relaes prprias de uma comunidade, ou seja, atividades coordenadas com propsito comum, autogovernadas e com sentido de identidade; capital social empresarial:

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ARAJO, Maria Celina Soares D. Capital Social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 10. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1760. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1760.

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conjunto de recursos mobilizados mediante uma rede de relaes sociais que proporcionam uma vantagem competitiva; capital social pblico: redes de relaes das organizaes estatais com agentes econmicos e sociais, capazes de proporcionar eficincia s suas aes.26

H ainda outros trs tipos de capital social, considerados os mais importantes na compreenso do tema em debate. O capital social bonding aquele que se forma entre os mais prximos, com relaes sociais mais estreitas; o capital social bridging aquele que apresenta uma maior amplitude das relaes, de forma mediana; o capital social linking formado por relaes mais verticais e assimtricas.27 Robert Putnam considerado o responsvel por dar notoriedade ao tema capital social a partir de sua obra Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna, publicada em 1993, embora o debate seja mais antigo.28 Os trabalhos de Putnam trouxeram fortes avanos no plano das discusses sobre essa temtica ao demonstrarem o quanto os mecanismos de participao constituem uma condio fundamental para a eficincia do Estado e do mercado, alm de complementarem a sua regulao. Desse modo, o capital social aparece como fator importante da qualidade da governana de um territrio determinado.29 Putnam afirma que o capital social, assim como o capital fsico e o capital humano, afeta diretamente a produtividade de indivduos e grupos. Nesse sentido, o autor desenvolve sobre o que denomina de virtude cvica, estritamente relacionada ao capital social. A fora dessa virtude est numa rede densa de relaes sociais recprocas. Desse modo, uma sociedade composta por muitos indivduos virtuosos, mas isolados no ser necessariamente rica em capital social.30 Existe, como j foi referido, um capital social negativo, com objetivos particularistas e prejudiciais coletividade e democracia. Putnam, nesse aspecto, relaciona o capital social intolerncia e desigualdade. Segundo seu raciocnio, o capital social bonding pode facilmente tornar-se negativo, pois justamente onde as relaes sociais so mais estreitas.31 Em verdade, o tipo de capital social necessrio para as grandes questes pblicas e o mais difcil de criar exatamente o capital

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SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1761 1762. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1761. ARAJO, Maria Celina Soares D. Capital Social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p.11. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 87. PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 14. So exemplos a Ku Klus Klan, a Mfia, as formas extremadas de corporativismo. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1767.

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bridging, presente nas pontes entre indivduos no to prximos nem to vinculados32. A ttulo de esclarecimento, convm referir que, embora haja uma tendncia a vislumbrar capital social e empoderamento social local como sinnimos, eles no o so. Por empoderamento social, do ponto de vista da cultura poltica, entende-se a aquisio de um senso de eficcia poltica, mediante o qual o indivduo se sente capaz de influenciar as decises que lhe dizem respeito33. Assim, capital social pode ser encarado como meio para que as pessoas possam interagir na construo de um maior empoderamento social.34 De todo modo, transferir iniciativas de desenvolvimento para a esfera local aproxima a deciso daquele espao em que o cidado pode efetivamente participar, e isso colabora no enfrentamento das desigualdades humanas.35 Hodiernamente ocorre uma transformao da realidade, em que as economias de colaborao, materializadas no capital social, so consideradas cada vez mais importantes, em razo das atividades que se apresentam mais amplas, complexas e interativas. 36 Ainda, convm ressaltar que inserir mecanismos de participao na esfera local permite que se desenvolva, constante e regularmente, uma prtica participativa, de forma a legitimar as decises pblicas ao contemplar a participao do cidado como elemento de validade dessas decises, rompendo com a ideia de cidado destinatrio das polticas pblicas, para uma cidadania efetiva e emancipatria que se constri a partir de uma permanente interao entre espao pblico estatal e sociedade. evidente que o espao local favorece a construo da responsabilidade social. Esta, por sua vez, potencializada pelo sentimento de solidariedade e de pertencimento por parte dos atores envolvidos, logo, um capital social forte contribui significativamente para a efetividade do controle social.37 Frente a esse contexto, no municpio que se encontra o principal espao para o debate sobre polticas pblicas e cidadania. na esfera local que o Estado e a sociedade civil, em seus diversos atores, encontram maior aproximao, permitindo discusses mais efetivas em diversos campos de atuao, pois

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SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p.1769. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1774. COSTA, Dartagnan Limberger; HERMANY, Ricardo. Elementos de emancipao social: a perspectiva do programa de governana solidria local como instrumento da emancipao social dos cidados. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 9. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009, p. 2907. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 165. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 85. HERMANY, Ricardo. (Re)Discutindo o espao local: uma abordagem a partir do direito social de Gurvitch. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007, p. 297.

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o papel do Municpio, enquanto agente integrador da sociedade e do Estado, prima pela construo de um espao onde as decises pblicas para a efetivao da cidadania podero ser discutidas e partilhadas.38

4 O PAPEL DO CAPITAL SOCIAL NA CONSTRUO DE UM NOVO PARADIGMA DE POLTICAS PBLICAS: UM ENFOQUE NAS POLTICAS PBLICAS DE EMPREGO O sculo XXI est marcado por um forte entendimento no sentido de que no s recursos financeiros so capazes de neutralizar a pobreza mundial, como o capital humano e social so instrumentos de grande valia nessa luta. Contudo, a assimilao da importncia do papel do capital social para o melhor desenvolvimento populacional ainda no pleno e requer mais ateno39, uma vez que seu fortalecimento uma tarefa rdua e complexa, no existindo medidas que permitam faz-lo de forma direta.40 O envolvimento direto da comunidade nos assuntos da gesto racional de recursos locais disponveis considerado um mecanismo regulador complementar ao mercado e ao direito pblico administrativo que regulam dominantemente o setor empresarial e as aes dos rgos do Estado, respectivamente.41 Hermany defende que as polticas pblicas s
sero benficas se privilegiarem as caractersticas locais como competitivos e facilitadores do processo de desenvolvimento econmico, sociopoltico e ambiental. Destaca-se ainda que o processo deve ser participativo, com presena da populao do local independente de diferenas polticas, religiosas ou de qualquer ordem.42

Quando o tema relacionar capital social e democracia, Putnam demonstra que essa articulao pode ter efeito sobre o sistema de governo e, tambm, sobre os prprios cidados envolvidos, isso porque o capital social permite que as pessoas exponham seus interesses e necessidades aos governantes, fluindo a informao

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COSTA, Marli M. da. O discurso no espao local para a concretizao da cidadania de crianas e jovens frente excluso social. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 7. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, p. 1890. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1780. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1775. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 87. HERMANY, Ricardo; RODEMBUSCH, Claudine Freire. O empoderamento dos setores da sociedade brasileira no plano local na busca de implementao de polticas pblicas sociais. In: HERMANY, Ricardo. (Org.) Empoderamento Social Local. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010, p. 88.

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poltica e gerando o debate da vida pblica. Os efeitos diretos sobre os cidados ocorrem no sentido de que o capital social permite que se desenvolva a ideia de cooperao e, consequentemente, de participao com sentimento cvico em cada membro da rede social.43 Com as polticas pblicas municipais surge o desenvolvimento local e torna-se possvel articular com mais eficincia o social, o poltico e o econmico resultando em polticas pblicas mais coerentes e integradas. Tais aes em escala local viabilizam a participao direta do cidado e seu interesse pode ser capitalizado para se desenhar uma forma desburocratizada e flexvel de gesto social, apontando para novos paradigmas e possibilitando a integrao de vrios setores e a articulao de diversos atores.44 Brilhante o estudo de Putnam no que se refere a insero das mulheres no mercado de trabalho norte-americano no sculo XX. Segundo o autor, essa revoluo est diretamente relacionada vinculao social e participao cvica. Esses elementos foram responsveis, tambm, por garantir que nos Estados Unidos os ambientes trabalhistas fossem mais favorveis no s aos empregados, como tambm as suas famlias e prpria comunidade, garantindo um capital social entre os trabalhadores, inclusive, fora de seu local de trabalho. Tais prticas que estimulam o capital social (refletindo em famlias mais slidas, escolas mais eficientes, bairros mais seguros) beneficiam empresrios e trabalhadores, convertendo-se em elemento chave para se ter mo de obra leal e de qualidade. Em contrapartida, as prticas laborais que inibem as relaes sociais costumam gerar externalidades negativas.45 Sob outro ponto de vista, ao tratar da importncia das polticas pblicas de emprego, no estudo realizado pelo economista Kuttner, comparando as ideias norte-americanas e japonesas quanto ao papel do Estado e avaliando os nveis de competitividade entre essas potncias, pode ser demonstrado que, quando se fala em formao de mo de obra para a indstria fator fundamental para a definio de padres de competitividade o Japo apresenta uma poltica estatal dura, planejada e eficiente na formao de futuros trabalhadores, atravs de programas de estudos implantados j nas escolas. Diferentemente, nos Estados Unidos so considerveis os dficits em educao, criando cada vez mais dificuldades para que a indstria americana consiga competir com pases europeus e com o Japo.46 No Brasil, a poltica pblica de qualificao desenvolvida no mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego MTE promove gradativamente a universalizao do direito dos trabalhadores qualificao, com vistas a contribuir para o aumento

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PUTNAN, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 456. DOWBOR, Ladislau. Gesto social e transformao da sociedade. Disponvel em: <http://dowbor. org/8_gestaosocial.asp>. Acesso em: 10 de julho de 2010. PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 549 550. KILKSBERG, Bernardo. Uma gerncia pblica para os novos tempos. In: O desafio da excluso: para uma gesto social eficiente. So Paulo: FUNDAP 1997, p. 80 81. ,

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da probabilidade de obteno de emprego e trabalho decente e da participao em processos de gerao de oportunidade de trabalho e renda, incluso social, reduo da pobreza, combate discriminao e diminuio da vulnerabilidade das populaes.47 Em termos locais, Dowbor exemplifica a viso de participao e articulao de diversos setores referindo-se s atividades da Cmara Regional do Grande ABC Paulista, onde 7 municpios se articularam para dinamizar as atividades locais da indstria de plsticos, em que a formao dos trabalhadores coordenada pelo sindicato dos qumicos, em parceria com as empresas, Senai, Sebrae, faculdades e colgios locais, com apoio financeiro do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) e outros que se articularam no processo.48 O autor tambm faz referncia a outro bom exemplo de poltica pblica de emprego: a prefeitura de Santos cadastrou os desempregados e
organizou um amplo programa de recuperao das praias, envolvendo tanto o controle dos canais, como uma ampla operao de limpeza das praias, com recursos da prpria prefeitura. Santos voltou a ser uma cidade atraente para o imenso mercado vizinho de turismo, So Paulo. O aumento de atividades hoteleiras e de restaurantes aumentou fortemente as receitas da prefeitura, mais do que pagando o que foi gasto com os desempregados. Santos reviveu, os comerciantes ganharam mais, os desempregados tiveram trabalho e renda, seus filhos tiveram melhores condies de desenvolvimento. Mas foi preciso ultrapassar a tradicional viso de uma poltica centrada em contratos com grandes empreiteiras, para realizar grandes obras que se inauguram em fins de mandato. A prefeitura, no caso, foi a articuladora de diversos interesses sociais para melhorar o funcionamento do que j existia.49

Por outro lado, em anlise sobre a qualidade dos servios da administrao pblica, Christofer Pollit constatou que as expectativas e as opinies dos cidados nem sempre conferem com as providncias e prioridades assumidas pelos gestores.50 Trazendo essa ideia para o campo do capital social, mais uma vez se constata a relevncia da sua presena na qualificao de polticas pblicas, para que os anseios do grupo, dos agentes relacionados, sejam verdadeiramente transmitidos aos lderes polticos. Afirmar que as polticas pblicas e o oramento s mudam com a mobilizao social mais um dos argumentos em favor do capital social.51

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MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/pnq/default. asp>. Acesso em: 13 de julho de 2010. DOWBOR, Ladislau. Gesto social e transformao da sociedade. Disponvel em: <http://dowbor. org/8_gestaosocial.asp>. Acesso em: 10 de julho de 2010. DOWBOR, Ladislau. O que acontece com o trabalho. So Paulo, agosto de 2006. Disponvel em: <http://dowbor.org/06oqueacontecetrabb.doc>. Acesso em: 03 de julho de 2010. KILKSBERG, Bernardo. Uma gerncia pblica para os novos tempos. In: O desafio da excluso: para uma gesto social eficiente. So Paulo: FUNDAP 1997, p. 84. , BAVA, Silvio Caccia. Os conselhos como instrumentos da sociedade civil. In: CARVALHO, Maria do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Claudia C. (Org.). Conselhos Gestores de Polticas Pblicas. So

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Abandonado em si mesmo, o indivduo socialmente um ser indefeso. Porm, ao entrar em contato com outros indivduos e estes com outros, se produzir uma acumulao de capital social que poder satisfazer de imediato suas necessidades sociais e, ao mesmo tempo, gerar diversas possibilidades sociais de forma a melhorar substancialmente as condies de vida de toda a comunidade. Ou seja, a comunidade em conjunto se beneficia da cooperao de todas as partes.52 De qualquer sorte, a falta de capital social no elimina a poltica. Contudo, essa poltica sem capital social ser distante da realidade dos cidados, ser menos equilibrada.53 Em verdade, o compromisso cvico, j referido por Putnam, importante tanto para a demanda quanto para a oferta de governo. Importante para a demanda porque os cidados das comunidades cvicas esperam um governo melhor e o conseguem graas, em parte, aos seus prprios esforos. E, importante para a oferta porque o funcionamento dos governos representativos facilitado pela prpria infraestrutura social das comunidades cvicas.54 Uma maior participao da sociedade, no sentido de auxiliar na escolha das polticas pblicas a serem implantadas, fator essencial para se obter uma perspectiva de controle, decidibilidade e executoriedade da gesto pblica de interesses sociais. , pois, no plano local que mais se desenvolvem as foras sociais da comunidade, transformando-se no poder local dessa regio. O poder local, por sua vez, acaba fomentando o capital social ao gerar nos indivduos autoconfiana para superar suas dificuldades.55

5 CONCLUSO Evidente que o resultado positivo das polticas pblicas no depende exclusivamente de instituies bem estruturadas ou de bons projetos polticos. fundamental a presena de um capital social forte, que coloque o cidado como ator relevante no quadro poltico. As possibilidades de participao da sociedade civil no exerccio do poder poltico aliam-se aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, para que sejam implementadas eventuais propostas e, assim, alcanados os resultados desejados. Cabe ao Executivo a elaborao e a implementao de eficientes polticas pblicas que estimulem os agentes econmicos a criar condies para a queda da

Paulo: Plis, 2000, p. 69.


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PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 15. PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 461. PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Trad. De Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002, p. 468. HERMANY, Ricardo; RODEMBUSCH, Claudine Freire. O empoderamento dos setores da sociedade brasileira no plano local na busca de implementao de polticas pblicas sociais. In: HERMANY, Ricardo. (Org.) Empoderamento social local. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010, p. 90 91.

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taxa de desemprego, principalmente com polticas pblicas que do prioridade redistribuio de renda, alavancando o emprego e o bem estar-social. papel do Legislativo entender a sociedade em constante transformao , seus anseios, angstias e conflitos, encontrando no prprio meio social o Direito. Ao Judicirio56 fica o papel de interpretar a lei com olhos no social, buscando o bem comum e atendendo tanto aos empregados quanto aos empregadores. A cada cidado cabe o dever e o direito de participao, lembrando que, em ambientes de confiana, de reciprocidade e de cooperao entre as pessoas, tende a haver melhor desempenho governamental, maior desenvolvimento econmico e, consequentemente, melhor qualidade de vida para cada um. O capital social pode transformar paradigmas econmicos, sociais e polticos, possibilitando maior efetividade, eficincia e eficcia s polticas pblicas, conduzindo incluso social, reduo das desigualdades e, assim, a um bem-estar social de toda a populao. O capital social permite a releitura, atravs de uma perspectiva positiva, da realidade social.

REFERNCIAS ARAJO, Maria Celina Soares D. Capital social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, BAVA, Silvio Caccia. Os conselhos como instrumentos da sociedade civil. In: CARVALHO, Maria do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Claudia C. (Org.). Conselhos gestores de polticas pblicas. So Paulo: Plis, 2000. CARDOSO, Maria Beatriz Rocha; CARVALHO NETO, Antonio. As polticas pblicas de emprego e as potencialidades do Terceiro Setor: a ASMARE, um caso de resgate da cidadania e gerao de renda. Revista do Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais Aplicadas da universidade do vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, v. 39, n. 162, 2003. COSTA, Dartagnan Limberger; HERMANY, Ricardo. Elementos de emancipao social: a perspectiva do programa de governana solidria local como instrumento da emancipao social dos cidados. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009, Tomo 9. p. 2891 2914. COSTA, Marli M. da. O discurso no espao local para a concretizao da cidadania de crianas e jovens frente excluso social. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007. Tomo 7. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008. ________. Gesto social e transformao da sociedade. Disponvel em: Disponvel

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Segundo o Art. 5 do Cdigo Civil brasileiro, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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em: <http://dowbor.org/8_gestaosocial.asp>. Acesso em: 10 de julho de 2010. ________. O que acontece com o trabalho. So Paulo, agosto de 2006. Disponvel em: <http://dowbor.org/06oqueacontecetrabb.doc>. Acesso em: 03 de julho de 2010. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. ETZIONI, Amitai. La Tercera Va hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitariamo. Madri: Minima Trotta, 2000. FARAH, Marta F. S. Parcerias, novos arranjos institucionais e polticas pblicas no Brasil. Cadernos Gesto Pblica e Cidadania, v. 18, 2000. GONALVES, Claudia Maria Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de uma Constituio dirigente. Curitiba: Juru, 2006. HERMANY, Ricardo. (Re)Discutindo o espao local: uma abordagem a partir do direito social de Gurvitch. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. _____; RODEMBUSCH, Claudine Freire. O empoderamento dos setores da sociedade brasileira no plano local na busca de implementao de polticas pblicas sociais. In: HERMANY, Ricardo. (org.) Empoderamento Social Local. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010. KILKSBERG, Bernardo. Uma gerncia pblica para os novos tempos. In: O desafio da excluso: para uma gesto social eficiente. So Paulo: FUNDAP 1997. , MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/ pnq/default.asp>. Acesso em: 13 de julho de 2010. POCHMANN, Marcio. Rumos da Poltica do Trabalho no Brasil. In: SILVA e SILVA, Maria Ozanira da; YAZBEK, Maria Carmelita (Org.). Polticas pblicas de trabalho e renda no Brasil contemporneo. So Paulo: Cortez, 2006, p. 23 40. PUTNAM, Robert D. Solo em La bolera: Colapso y resurgimimento de La comunidad norteamericana. Traduo de Jos Luis Gil Aristu. Barcelona: Galxia Gutenberg, 2002. SCHMIDT, Joo Pedro. Excluso, incluso e capital social: o capital social nas aes de incluso. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. (org.) Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006, p. 1755 1786. _____. Para entender as polticas pblicas: aspectos conceituais e metodolgicos. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.) Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 8. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 2307-2333.

ENTRE A DOGMTICA E O NEOCONSTITUCIONALISMO: REFLEXES A PARTIR DE UM EXEMPLO DO DIREITO DAS SUCESSES


Bruno Hermes Leal1 En un mot, lhomme connat quil est misrable: il est donc misrable, puisquil lest; mais il est bien grand, puisquil le connat PASCAL, Blaise. Penses et Opuscules

1 INTRODUO Jean Carbonnier observou uma tricotomia do pensamento jurdico-civilista: Famlia, propriedade, contrato so, por tradio, os trs pilares da ordem jurdica2. A trade, com efeito, emblemtica de uma determinada maneira de pensar uma filosofia prpria de nosso tempo refletida, mormente, no Direito Privado. A ps-modernidade j foi descrita como etapa histrico-social na qual se constata a apoteose da liberdade do indivduo bem exemplificada no direito a ser diferente3 e a consagrao de uma autonomia prpria nas escolhas de vida4. Nessa maneira de pensar, pois, a morte representa o termo de uma trajetria de exerccio de autoafirmao e de autonomia moral qualquer liberdade, ento, liberdade passada. Essa, talvez, seja a explicao do porqu algumas correntes tericas mais recentes tendam a direcionar sua anlise a determinados ramos do Direito Civil que lidem com uma liberdade presente: Direito das Obrigaes, Direitos Reais e Direito de Famlia. O raciocnio parece ser corroborado atravs da constatao de que, dentro do Direito das Sucesses, um dos temas mais estudados seja a projeo da liberdade humana para alm de sua finitude existencial: o testamento, cujas razes romanas antecedem mesmo sucesso ab intestato5, a juridicizao quase religiosa de uma

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Mestrando em Direito no PPGDir da UFRGS. Advogado. Contato em brunoleal88@hotmail.com. CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. Paris: LGDJ, 2001, p. 155. JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit internationale priv postmoderne. In : Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye. 1995, II, Kluwer, Haia, p. 36 et seq. On tolre davantage aujourdhui les ingalits sociales que les interdits touchant la sphre prive; on consent plus ou moins au pouvoir de la technocratie, on lgitime les lites du pouvoir et du savoir mais on est rfractaire la reglementation du dsir et des moeurs. Cf. LIPOVETSKY, Gilles. Lre du vide. Essais sur lindividualisme contemporain. Paris: Gallimard, 1983, p. 116. ZACHARIAE, Karl Solomon. Cours de Droit Civil Franais. Traduit de lallemand sur la cinquime dition par Charles Aubry et Charles Rau. Bruxelles: Meline et Cans, 1850, p.398, 588. Tome Deuxime.

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volont sequiosa de imortalidade6. Em determinados momentos da Histria da Filosofia, essa questo mesma foi posta em jogo7, secundada por severas crticas de movimentos poltico-filosficos que repudiavam a manuteno de certa ordem estamental, passvel de ser perpetuada caso tivesse seus contornos passveis de determinao mesmo alm da vida dos atores que compem tal status quo. No escaldo da Revoluo Francesa, por exemplo, a sucesso testamentria no se furtou crtica do iderio burgus, de que os surtos tribuncios de Mirabeau so exemplificativos8. Com certa tristeza constatava um terico francs do sc. XIX o desenvolvimento frceps do Direito das Sucesses, haja vista o perene interesse econmico que traz consigo9. Tais consideraes, alm de flagrar a perplexidade do relativo abandono terico do Direito das Sucesses na doutrina brasileira seduzida por uma anlise funcionalizante das figuras de Direito Privado que se liguem umbilicalmente liberdade, como os trs exemplos de Carbonnier , direcionam nosso olhar para o tratamento prtico da matria, bem como para as encruzilhadas hermenuticas as quais se pode chegar quando da operacionalizao da categoria jurdica que marca a negao da herana: a indignidade sucessria. O tema que aqui nos interessa explorar , portanto, a negao do direito herana, historicamente consagrado no Ocidente de razes romansticas, cujos

En nous plaant dans la ralit, domaine veritable de lois sociales, nous legitimerons le testament comme un acte ncessaire de la libert humaine. La facult de tester a sa raison philosophique dans le sentiment profond de la libert individuelle de lhombre possed de limperissable besoin de vouloir et graver sur sa tombe sa volont comme un epitaphe . Cf. LERMINIER, Eugne. Introduction Gnrale lHistoire du Droit. Paris: Alexandre Mesnier, 1829, p. 349 et seq. Para os fins aos quais se prope este ensaio, a despeito de seu inegvel papel ancilar na compreenso de qualquer categoria dogmtica, no cabe uma digresso maior a respeito dos diferentes enfoques filosficos sobre o Direito das Sucesses. Visando, to somente, exemplificao, citamos o nome de Hegel, para quem o Direito no poderia ser compreendido seno como movimento de efetuao/limitao da liberdade, que se expressa em Willen : Jede Stufe der Entwickelung der Idee der Freiheit hat ihr eingetmliches Recht, weil sie das Dasein der Freiheit in einer ihrer eigenen bestimmungen ist . Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Stuttgart: Philipp Reclam, 2009, p. 106, 30. Situando a filosofia hegeliana no Direito das Sucesses, confira-se HITZIG, Hermann Ferdinand. Die Grenzen des Erbrechts. Zrich: Institut Orell Fssli, 1908, p. 10 et seq.. Eh quoi! Nest-ce-pas assez pour la socit les caprices et les passions des vivants ? Nous faut-il encore subir leurs caprices et leurs passions quand ils ne sont plus? Nest-ce pas assez que la socit soit actuellement charge de toutes les consquences rsultants du despostions testamentaires depuis au temps immerioal jusqua ce jour ? Faut-il que nous lui preparions encore tout ce que les testaeurs futurs peuvent ajouter de maux par leus dernires volonts, trop souvent bizarres, denatures, mme? Navons nous pas vu une foule de ces testament o respiraient tantt lorgueil, tantt la vengeance: ici un injuste loignement, la une predilection aveugle? La loi casse les testaments applles ab irato; mais touts ces testaments quon pourrait appeller...a moroso, a delirante, a superbo, la loi ne les casse point Cf. COMTE DE MIRABEAU, Honor Gabriel Riqueti. Discour. In: CUZACK, P Du Droit dAnesse et du Partage de Succession dans les Landes. Bayonne: . [s.ed.], 1852, p. 25-26. Cest en effet une fatalit de nos institutions ou plutt de la socit humaine, que jamais il ne meure un homme, sans que son dcs ne procure un autre plus ou moins de profit pecuniaire. Telle est la loi des successions. Cf. LAROMBIERE, Lobon Valry Lon Jupile. Thorie et pratique des Obligations. Commentaire des titres III & IV, du Code Napolen. Paris: A. Durand, 1857, p. 242. Volume I.

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Entre a dogmtica e o neoconstitucionalismo...

consectrios, muitas vezes, tm potencialidades pouco exploradas. Nossa anlise levar em conta que o fato de estar o Direito suscetvel, quando da sua aplicao no plano dos fatos, s vicissitudes do Homem e suas vises de mundo: Les livres ont les mmes ennemis que lhomme: le feu, lhumide, les btes, le temps; et leur propre contenu10. Para desempenhar o papel de lente de aumento dos riscos que esse contedo prprio traz consigo, adotamos a categoria da indignidade sucessria como ponto de partida. No descurando de um aspecto prtico, escolhemos o mtodo indutivo: da anlise de um caso concreto julgado por um tribunal brasileiro, tentaremos tirar algumas concluses tericas. A estruturao metodolgica deste ensaio visa elucidao, (I) na primeira parte, de quais so os fundamentos histricos e dogmticos sobre os quais se estriba o Direito das Sucesses, para que, (II) na segunda parte, haja subsdios suficientes para abordar as linhas gerais e desenvolvimento histrico da indignidade sucessria, bem como, (III) na terceira parte, a anlise de um acrdo, em especial, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

2 FUNDAMENTOS DO DIREITO DAS SUCESSES


Como salientado na introduo, no estgio atual do tratamento cientfico do Direito Privado no Brasil, assiste-se ao predomnio de uma arch funcionalista - que se quer contrapor ao paradigma individualista dos codificadores iluministas , o qual acaba por se reduzir, no mais das vezes, a uma viso parcial do Direito Privado11. Com a citao desse conceito aristotlico (arch) se quer, na verdade, salientar que a origem fundamental do Direito Privado se esteia nessa viso de carter mais individualista; os tempos neoconstitucionalistas12 aos quais a cincia jurdica brasileira atual se encontra sujeita, nada obstante, tende a considerar os elementos dogmticos como percalos na funcionalizao pretendida. Esse discurso metajurdico que prope, entre outros, a preponderncia de princpios sobre regras e uma aproximao entre Moral e Direito tende a fundar

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VALRY, Paul. Littrature. In: Tel Quel. Paris: Gallimard, 1941, p. 127. Para essa terminologia, vide MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Um ensaio sobre a autoridade na razo no Direito Privado. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 112 et seq. Volume XXI. O termo neoconstitucionalismo pode ser utilizado como fazendo referncia a uma teoria, a uma ideologia ou a um mtodo de anlise do direito; ou como designando alguns elementos estruturais de um sistema jurdico e poltico, um modelo de Estado de Direito. Cf. Sobre as diversas acepes do termo neoconstitucionalismo, confira-se COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75 et seq,. Outras expresses como constitucionalismo avanado, constitucionalismo de direitos, constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo s secas, tambm so utilizadas para designar o novo modelo jurdico que representa o Estado constitucional de Direito, conforme noticia SANCHS, Luis Pietro. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003,p. 101.

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a soluo de casos concretos da prxis jurdica, ainda que sejam diretamente subsumveis ao explcito texto legal, em uma soluo principiolgica, dispensando a categorizao jurdica dos problemas envolvidos. Tal mtodo de soluo distinto se no oposto ao qual nos propusemos, qual seja a utilizao de uma tecnologia que, no descartando o emprego fundamentado dos princpios jurdicos, se baseia em uma fundada e secular tradio doutrinria. Em nossa maneira de ver, to somente esta ltima cumpre aquela funo estabilizadora13, a qual garante segurana jurdica medida que as decises concernentes a determinada categoria obedecero aos seus limites conceituais delimitados pela lei ou pela tradio doutrinria , interpretandoos, nos demais casos, da mesma maneira14. Um pensamento dogmtico, nesse sentido adotado, enseja a possibilidade de universalizao (Universalisierbarkeitsprinzip15) das decises concernentes mesma categoria jurdica (conectada, pois, com um princpio de justia16), o que se nos antolha indissocivel da segurana jurdica caracterizadora do Estado Democrtico de Direito. Para perfilhar essa linha de raciocnio dogmtico, pois, precisamos assentar algumas premissas bsicas do Direito das Sucesses. O Direito das Sucesses pressupe, ainda que de forma primitiva, uma ordem capitalista fundada na propriedade privada17, ao mesmo tempo em que desempenha

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A expresso de Robert Alexy, ao dissertar sobre as funes da Dogmtica. Vide ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation : die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. 3. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 326: Die stabilisierende Funktion wird dadurch erfllt, da mit Hilfe dogmatischer Stze bestimmte Lsungen praktischer Fragen festgehalten und damit reproduzierbar gemacht werden. Dies ist mglich, weil die Dogmatik institutionell betrieben wird.Hierdurch knnen bestimmte Entscheidungsweisen ber lange Zeitrume fixiert werden. Letzteres ist angesichts des weiten Bereichs der diskursiven Mglichkeiten von erheblicher Bedeutung. Wrde man jeweils neu diskutieren, bestnde die Mglichkeit, da man ohne da gegen Regeln des juristischen und des allgemeinen praktischen Diskurses verstoen wird jeweils zu anderen Ergibnissen gelangt. Dies widersprche dem Universalisierbarkeitsprinzip und damit einem elementaren Aspekt des Gerechtigkeitsprinzips. Assim as sintticas e precisas palavras de LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin: Springer, 1995, p. 135: In die Aufgabe der Auslegung teilen sich die Rechtsprechung und die Jurisprudenz in der Weise, da dieser der Rechtsprechung gleichsam vorarbeitet, indem sie Auslegungsprobleme und Wege zu ihrer Lsung aufzeigt, jene aber die Ergebnisse in der Konfrontation mit der Problematik des einzelnen Falles auf die Probe stellt und damit die Jurisprudenz immer wieder zu berprfung ntigt. Obgleich aber der Richter durch den von ihm zu entscheidenden Fall dazu veranlat wird, einen bestimmten Ausdruck oder einen bestimmten Rechtssatz ber das bisherige Ma hinaus weiter auszulegen, darf er ihn doch nicht nur gerade im Hinblick auf diesen einen Fall auslegen, sondern nur so, da seine Auslegung auch fr alle anderen gleichartigen Flle gleich zu behandeln, wie auch der vom Gesetz erstretben Rechtissicherheit zuwider laufen, wenn die Gerichte die gleiche Bestimmung in gleichartigen Flle bald so, bald anders auslegen wrden. LUHMANN, Niklas. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart/Berlin/Kln/Mainz: Kohlhammer, 1974, p. 37 et seq. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation : die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. 3. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 327. Seria um considervel e improdutivo dispndio de energia se as unidades econmicas, nas quais a prpria sociedade se organiza, desaparecessem com os homens que as sustentam e tivessem de ser continuamente recriadas por novos homens. Em toda sociedade, pois, deve haver uma regulao jurdica da nomeao de um novo proprietrio de uma unidade econmica em lugar do falecido, de modo que toda sociedade necessita de uma ordenao sucessria (Sukzessionsordnung). Cf. RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 5te Aufl. Stuttgart: K. F. Koehler, 1956, p. 257, n. 21.

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papel conformador dessa mesma realidade econmica18, o que pareceu, a alguns autores, denotar o indiscutvel carter conservador desse ramo do Direito19. De acordo com alguns autores, inclusive, Direito sucessrio e propriedade so conceitos que se exigem reciprocamente20. margem de crticas ideologicamente fundadas, cabe-nos, de comeo, a visualizao do Direito das Sucesses como ramo do ordenamento jurdico que conjuga, no mnimo, um fundamento sociolgico21 (solidariedade familiar22, cujo alcance pode ir, inclusive, alm do critrio sanguneo) e outro de natureza prtica (A idia de sucesso est toda na permanncia de uma relao de direito que perdura e subsiste a despeito da mudana dos respectivos titulares23). Isso porque o trespasse dos bens do de cuius obedece a razes de ordem prtica que dizem respeito segurana jurdica: se a supresso hipottica da morte seria capaz de gerar subverses humanas e redescobertas caticas24, a inexistncia de uma tecnologia jurdica que imunizasse as relaes jurdicas frente ao eventual desaparecimento de um de seus polos subjetivos redundaria em absoluta inviabilidade

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Exemplo disso a fantstica monografia desenvolvida pelos professores Joseph Goy, John Dickinson, Grard Bouchard, os quais se propuseram a desvendar lenvers ou lautre face de la reproduction familiale , perscrutando a a maneira pela qual a estrutura sucessria da Frana medieval acabou por determinar vrias facetas do perfil populacional e econmico do Quebec canadense : le destin de ces enfants qui, pour une raison ou pour une autre, naccdaient pas la proprit ou la gestion dune exploitation. [...] nous voulons reconstituer les itinraires des enfants exclus (non-exploitants, non-hritiers ou non-tablis). Cf. BOUCHARD, Grard; DICKINSON, John A.; GOY, Joseph. Les Exclus de la Terre en France et au Qubec. La Rproduction Familiale dans la Diffrence. Sillery: Septentrion, 1998, p. 10-11. Merece transcrio o comentrio amarssimo de RATHENAU, Walter. Von Kommenden Dingen. Berlin: Fischer, 1917, p. 129: das ganze Wesen unsrer gesellschaftlichen Schichtung, die ganze unvernderliche, leblose Konstanz der nationalen Krfteverteilung. Das lebendige Auf- und Niedersteigen des Lebens, das die Natur beherrscht, der organische Wechsel dienender und bestimmender Glieder, das spendende Spiel der goldnen Eimer erstarrt vor dieser Schicksalsmacht der Geschlechter, die Menschenwerk ist. Sie verurteilt den Proletarier zu ewigen Dienst, den Reichen zu ewigem Genu. BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana por Jos Lacruz Berdejo. Buenos Aires: Labor, 1953, p. 2. ORS, Manuel. Sucesiones. Fundamento Filosfico. Unidad y Pluralidad. Buenos Aires: Revista de Jurisprudencia Argentina, 1941, p. 12 et seq. Nas pginas seguintes, o autor arrola ampla bibliografia sobre o tema, referindo, ainda, que alguns autores clssicos situavam o fundamento do direito sucesso no Direito Natural, como DOMAT, Jean. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public et legum delectus.Paris: Nyon Aine, 1777, p. 324 et seq. Tome II. DOSSETTI, Maria. Concetto e fondamento della successione necessaria. In: BONILINI, Giovanni (org.). Trattato di Diritto delle Successioni e Donazioni. Milano: Giuffr, 2009, p. 16 et seq. Volume III; BARASSI, Lodovico. Le Successioni per causa di morte. 3.ed. Milano: Giuffr, 1947, p. 249. LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Sucesses. Rio de Janeiro: Cruz Coutinho, 1915, p. 10. Nesse sentido, ainda, LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Da responsabilidade de herdeiro e dos direitos do credor da herana. So Paulo: Saraiva, 1928, n 3. Refiro-me ao precioso romance do ganhador do Nobel da Literatura de 1998, Jos Saramago. Cf. SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 110 et seq.

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de grandes projetos sociais25-26. A premncia de tal realidade conduziu o Direito Romano a uma exceo radical no dogma jurdico vigente, segundo o qual a ob-ligatio jungia de tal modo a personalidade de credores e devedores que, ao mesmo tempo em que fazia recair a execuo sobre seus corpos, tornava impensvel uma mutao subjetiva na relao jurdica27. Da dizer-se que a histria da obligatio a histria do progressivo abrandamento da fora do vnculo28. Nesse contexto, uma transmisso global do patrimnio pareceu uma exceo conveniente satisfao dos anelos pragmticos dos juristas romanos: admitia-se ao princpio da intransmissibilidade das obrigaes a eficcia excepcional da sucesso hereditria, em que dbitos e crditos se transmitem do defunto para o herdeiro, investindo o herdeiro no universum ius de cuius, colocando-o na mesma e idntica situao jurdica em todas as relaes da vida29.
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Com efeito, mesmo ante o aparecimento dessa sobrevida conferida s relaes jurdicas, poderse-ia cogitar de uma prejudicial, ainda que momentnea, acefalia do patrimnio do de cuius. Para abreviar, se no extinguir, esse perodo de caos jurdico, o desenvolvimento do princpio da saisine, cuja genealogia vem explicada, com farta bibliografia, por PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3.ed. So Paulo: RT, 1984, p. 185 et seq. Tomo LV. El fundamento terico dogmtico de la sucesin universal, as entendida, es moderno. [..] Se reputa al heredero continuador de la personalidad patrimonial del difunto, de aquel de cuya sucesin se trata: del de cuius. La preocupacin esencial tiende en todo caso a que la idea de continuacin de la persona del difunto por sus herederos satisfaga la necesidad de transmitir las relaciones jurdicas activas y pasivas de que era titular el causante. Cf. ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de las Sucesiones. 4.ed. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 6. Exemplos histricos confirmam a tese: a relao obrigacional, no Cdigo de Hammurbi, tinha por princpio a Lex Tallionis, de forma que no havia o cunho patrimonialista, tendo o credor quase um direito real sobre o devedor (manus injectio). Em 326 a.C., com o advento da Lex Poetelia Papiria, a execuo do credor insolvente passa a incidir sobre o patrimnio (bonorum venditio). Para essas e demais precises histricas, confira-se PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 22 et seq. Tomo XXII. Interessante abordagem feita, igualmente, por GIORGI, Giorgio. Teoria delle Obbligazioni nel diritto moderno italiano. Firenze: Fratelli Cammelli, 1905, p. 53-54. Volume VI: Fu dogma della romana legislazione primitiva, non potersi i crediti trasmettere per atti inter vivos. [...] La persona un elemento essenziale dellobbligazione: e il cambiamento di un elemento essenziale, muta in iuris subtilitate il rapporto giuridico, sostituendose uno del tutto nuovo al primo, che rimane estinto. La novazione dunque a rigor di diritto appariva lunico modo di trasportare un crdito da una in unaltra persona; ma appunto perch era novazione, si compier con la norte della obbligazione antica, della quale prendene il posto la nuova. BRASIELLO, Uco. Obbligazione. In: Nuovo Digesto Italiano. Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil direito das obrigaes. 24.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1990, p.12. Volume 4. TAVARES, Jos. Os Princpios Fundamentais do Direito Civil. 2.ed. Coimbra: Coimbra, 1929, p. 577578. Volume I. A doutrina, alis, faz prdigo uso de expresses que designam a entrada do sucessor na posio do de cuius: Si trasmettono non solo diritti ed obblighi ma altres talune situazioni giuridiche altrimenti intrasmissibili. [...] Dalla nozione di successione, intesa come subentrare nella situazione giuridica del defunto, deriva quel fenomeno caratteristico e fondamentale che si chiama confusione ereditaria. Essa importa indifferenziazione tra i rapporti del defunto e quelli dellerede. [...] giacch esso hanno ora un solo soggetto, che lerede, e quelli che erano diritti ed obblighi del defunto diventano diritti ed obblighi dellerede. Cf. BIONDI, Biondo. Diritto Ereditario Romano. Milano: Giuffr, 1954, p. 34-35. Em Frana, por outro lado, Paul Roubier refuta tal expresso, uma vez que o sucessor no responde por dvidas alm das foras da herana: Mais il ne faudrait pas compter, parmi les consquences du caratre universel du droit de lhritier, le fait que lhritier, sil accepte purement et simplement la succession, est oblig au paiement des dettes de succession,

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Como j se teve o ensejo de afirmar, em Direito das Sucesses o problema fundamental, tanto do ponto de vista prtico, quanto de poltica jurdica, a determinao de quais so as pessoas que herdam ou sucedem ao titular falecido e, por excluso, quais no podem faz-lo30. Cumpre salientar, nesta parte do ensaio, que o conceito de capacidade sucessria persistentemente extremado do instituto da indignidade pelos grandes tratadistas31. Alguns autores, inclusive, salientam tal distino ao acentuar o carter relativo da indignidade, contraposto ao carter absoluto da incapacidade32. A indignidade do herdeiro, pois, deve ser analisada sob um prisma dogmtico, inserido dentro do Direito das Sucesses, configurando excluso, privao de um direito subjetivo de suceder que assiste a qualquer pessoa capaz. curioso que o mesmo Carlos Maximiliano, afirmando a distino, defina indignidade como uma diminuio de capacidade para adquirir e conservar direitos33. Estamos no direito de nos perguntar se, a depender da maneira como a categoria da indignidade sucessria seja aplicada pelo Poder Judicirio, este ltimo no seria capaz de manufaturar verdadeiras incapacidades jurdicas no previstas pelo legislador. Para explorar essa temtica, passamos anlise qual se dedica a segunda parte deste ensaio, qual seja a indignidade sucessria, contemplada sob uma perspectiva histrica, terica e prtica.

mme ultra vires herditatis.[...] Le principe de la continuation de la personne du dfunt par lhritier est le fruit dune solidarit familiale trs tendue ; il tmoigne dune grande noblesse dattitude, mais notre jugement il nest pas absolument certain quil soit conforme la stricte justice. Cf. ROUBIER, Paul. Droits Subjectifs et Situations Juridiques. Paris: Dalloz, 1963, p.356-357.
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ALVAREZ, Lasarte. Curso de Derecho Civil Patrimonial. 3.ed. Madrid: Trivium, 1991, p. 132. Entre outros: BARBERO, Domenico. Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano. 2.ed. Torino: UTET, 1949, p. 765. Volume II; NARDI, Enzo. I Casi di Indegnit nel Diritto Successorio Romano. Milano: Giuffr, 1937, p. 48 et seq; ZACHARIAE, Karl Solomon. Cours de Droit Civil Franais. Traduit de lallemand sur la cinquime dition par Charles Aubry et Charles Rau. Bruxelles: Meline et Cans, 1850, p.404, 592. Tome Deuxime ; DEMOLOMBE, Charles. Cours de Code Napolon. Trait des Donations entre-vifs et des Testaments. 2me d. Paris: Auguste Durand, 1863, p. 614.Tome Premier; IRURETA GOYENA, Jos. Curso de Sucesiones. Montevideo: Barreiro y Ramos, 1942, p. 139-140, Tomo IIII; GATTI, Hugo E. Estudios de Derecho Sucesorio. Montevideo: Republica Oriental del Uruguay, 1950, p. 16-17; NONATO, Orosimbo. Estudos sobre Sucesso Testamentria. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 81. Volume II; ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Elementos de Direito das Successes. Exposio doutrinaria do Livro IV da Parte Especial do Cdigo Civil Brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1929, p. 114-115; LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Sucesses. Rio de Janeiro: Cruz Coutinho, 1915, p. 84-85; MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 100, n. 60. Volume I. BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana por Jos Lacruz Berdejo. Buenos Aires: Labor, 1953, p. 345. No direito brasileiro, Pontes de Miranda observava, a fim de diferenciar ambas as categorias, que j houve casos de incapacidade sucessria fundada em vnculos religiosos, nacionalidade ou condenaes criminais. A das ordens religiosas, ainda de acordo com Pontes, teria sido extinta pela Constituio brasileira de 1891, no seu art. 72, 3. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3.ed. So Paulo: RT, 1984, p. 10. Tomo LV. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 104, n. 65. Volume I.

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3 FUNDAMENTOS DA INDIGNIDADE SUCESSRIA Em suas Pandectas, na primeira pgina dedicada categoria de que tratamos, Bernhard Windscheid instiga-nos com uma enigmtica observao: a ideia fundamental sobre a qual se baseia a indignidade sucessria guarda relao com uma hiptese em que o Direito reage contra si mesmo34. Entre as vrias interpretaes possveis, uma delas, no mnimo, se afigura pertinente ao nosso assunto: trata-se de hiptese excepcional em que o ordenamento jurdico flagra uma situao de anormal ruptura da solidariedade em que se esteia a comunidade familiar. Tal constatao, contudo, suscita mais perguntas do que respostas: essa reao, diante de situaes to graves, pode formalizar-se por meios no jurdicos? possvel que, adotando uma maquiavlica estrutura da adequao entre meios e fins, se faa tbua rasa das balizas normativas e hermenuticas que do compostura jurdica categoria da indignidade sucessria? conveniente conformao de um Estado Democrtico de Direito que, sob o manto da represso cobia assassina, caluniadora e/ou violenta dos herdeiros, o Estado-juiz arrogue para si uma vingana moral? A questo muito mais ampla do que os estreitos limites deste ensaio, mas servir de norte ao (II) estudo dos fundamentos dogmticos da indignidade sucessria e (III) posterior anlise de sua aplicao jurisprudencial. Na esteira da to propalada comunicao entre a Constituio e o Cdigo Civil , seria interessante trazer luz uma instigante escolha de palavras do legislador, quando a Lei Fundamental de Bonn refere, na primeira alnea do seu primeiro artigo, que Die Wrde des Menschen ist unantastbar, fazendo referncia intangibilidade da dignidade (Wrde) do Homem.
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Por outro lado, o Cdigo Civil alemo (BGB), no seu pargrafo n. 2.339, ao tratar dos herdeiros que tenham, entre outros, atentado contra a vida daquele que deixa a herana, reserva-lhes uma denominao: Erbunwrdig, isto , o indigno sucesso36. Reflitamos sobre a possvel coincidncia terminolgica, enquanto passamos a traar um escoro histrico da indignidade sucessria.

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Das Rechtsinstitut der Erbunwrdigkeit beruht auf demselben Grundgedanken, wie das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; auch hier reagirt das Recht gegen sich selbst. Cf. WINDSCHEID, Bernhard. Lehrbuch des Pandektenrecht. Frankfurt am Main: Literarische Anstalt Rutten & Loening, 1891, p. 398, n. 669. Dritter Band. J denominada por alguns autores de impregnation, como se v em FAVOREAU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel. La Constitutionnalisation des branches du Droit. Aix-Marseilles: Economica, 1998, p. 191; ou, ainda, conceber a Constituio como entrometida, invadente, em GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: CARBONNEL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 49. Lus Roberto Barroso pretende explic-lo como um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito, no qual o Direito Civil alcana um terceiro nvel de interao com o Direito Constitucional, que se caracteriza, por exemplo, pela funcionalizao a que fizemos referncia, podendo ser sintetizado na constatao: Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma. Vide BARROSO, Lus Roberto. A Constitucionalizao do Direito e do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporneo. So Paulo: Atlas, 2008, p. 256 et seq. Observao, de resto, igualmente aplicvel s palavras utilizadas pela Constituio de 1988 (art. 1, III) e pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 1.815).

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As origens histricas do instituto da indignidade no Direito Romano so situadas por alguns autores na Lex Papia Poppaca (ambas do sc. I a.C.), onde surge die sogennanten Indignittsflle37. A partir de ento, a lio de Biondo Biondi demonstra que a figura da indignidade no tem desenvolvimento linear: Si tratta di singoli casi, che diventano sempre pi numerosi, introdotti per esigenze particolari, tra i quali non possibile rintracciare alcuna derivazione storica38. A categoria da indignidade sucessria j foi governada pelo arbtrio daqueles que deixavam a herana. A crnica histrica foi tecida por diversos autores, dentre os quais Carlos Maximiliano, o qual narra que o arbtrio era a ponto de alguns tribunais declararem indigna a viva que procedia mal no ano do luto, e at a que simplesmente convolava segundas npcias39. Com efeito, utilizando-se do absoluto prestgio e liberdade do ato de testar, os pater familiae tinha discricionariedade na excluso de seus suus40, muitas vezes por causas que sequer ofendiam a sua pessoa, mas que acabavam sendo aceitas pelos pretores41. O jurista belga Henri de Page esclarece, com muita utilidade para nossa exposio, que a definio dos casos suscetveis de indignidade foram paulatinamente litimitados pelo direito pretoriano42, consolidando-se nas Novelas 11543. Entre os vrios fundamentos que se lhe possa atribuir, aquele que mais atrai a ateno dos autores intuitivo, verdade, at para os leigos na cincia jurdica aquele que diz com a convenincia ao interesse pblico-social de que o seio de uma

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TEWES, August. System des Erbrechts nach heutigem Rmischen Rechts. Leipzig: [s.ed.], 1863, p. 94. BIONDI, Biondo. Diritto Ereditario Romano. Milano: Giuffr, 1954, p. 204. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 104. Volume I. DOMAT, Jean. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public et legum delectus. Paris: Nyon Aine, 1777, p. 528. Tome I. No mesmo sentido, PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Trait Pratique de Droit Civil Franais. 2me d. Paris: LGDJ, 1956, p. 97. Tome IV. Segundo alguns autores, as causas antigas seriam, entre outras: a) o tutor que venha a se casar com sua protegida, contrariando decreto do Senado; b) o magistrado que tenha se casado com mulher da provncia, na qual exercia seu cargo, afrontando mandato imperial; c) matrimnio de adlteros; d) no vingar a morte do autor da herana, sem o seu conhecimento; e) fugir da obrigao da tutela do filho do testador. Cf. DE GOYTISOLO, J. Vellet. Panorama de Derecho de Sucesiones. Madrid: Civitas, 1984, p. 304. Volume II; BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. 3.ed. Milano: Giuffr, 1956, p. 666. Para um amplo rol de hipteses em que se dava a excluso da herana por indignidade, vide o fabuloso estudo histrico de NARDI, Enzo. I Casi di Indegnit nel Diritto Successorio Romano. Milano: Giuffr, 1937, p. 79-205 passim. DE PAGE, Henri. Trait lmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles : mile Bruylant, 1946, p.7677. Tome Neuvime: Sous lEmpire, cette libert dexhrder reut certaines limites. Les hritiers les plus proches, qui pensaient ne pas avoir dmrit, pouvaient attaquer les testament qui les exhrdait (querela inofficiosi testamenti). La jurisprudence qui stablit propos de ces actions dgagea une srie de justes causes dexhrdation , dont la plupar devinrent des cas dindignit lgale de succder, tant ab intestat que par testament. Ainda nesse sentido, ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 3.ed. Barcelona: Bosch, 1981, p. 5. Volume II. Tomo I. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Romano. 9.ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1947, p. 549.

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famlia no comporte os atos que constituem os suportes fticos para a declarao de indignidade44. A legislao brasileira elenca trs hipteses aptas, caso haja sentena nesse sentido (art. 1.815, CC/2002, in fine), a excluir o herdeiro (necessrio ou no; a ttulo singular ou universal) da possibilidade de ser aquinhoado com qualquer quantia do monte sucessrio: so as hipteses elencadas nos trs incisos do art. 1.814 do CC/200245. O inciso terceiro, por exemplo, ao utilizar conceitos indeterminados, acaba por tornar possvel algumas situaes hermenuticas to interessantes quanto problemticas46, e que so afins temtica do trabalho, com ela, contudo, no se confundindo. A explorao da elasticidade dos conceitos referidos nas hipteses legais (por exemplo, entre outros: no que consistiria a violncia? Os meios fraudulentos necessitam de todos os elementos do crime de estelionato?) tambm uma delicada tarefa de interpretao eis a afinidade. Este ensaio, contudo, se dispe a elucidar outra questo que, ao primeiro olhar, poderia parecer mais singela: a ampliao dessas hipteses no que tange ao sujeito ativo, ampliando a eficcia da indignidade alm do crculo dos herdeiros ou legatrios, como dispe o texto da cabea do art. 1.814, CC/2002. Para enfrentar essa questo de ilusria facilidade, conveniente perquirir a respeito da natureza jurdica dessa categoria jurdica. A doutrina civilstica clssica insiste em atribuir indignidade um carter de pena civil, do que decorreria a extenso do brocardo nulla poena sine lege vigente no Direito Penal, a convergir para a concluso do carter absolutamente taxativo do rol previsto na lei. Assim se manifestam os comentadores do Cdigo Napolenico47, bem como outros juristas do
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BUNIVA, Giuseppe. Delle Successioni Legittime e Testamentarie. 2.ed. Torino: Arnaldi, 1870, p. 207. Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios: I - que houverem sido autores, coautores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade. doutrina italiana no passou despercebido tal realidade na anlise, por exemplo, do nmero 4 do art. 463 do Cdigo Civil italiano, o qual faz referncia ao indigno como aquele que ha indotto con dolo (Cod. Civ. 1439) o violenza (Cod. Civ. 1434) la persona, della cui successione si tratta, a fare, revocare o mutare il testamento, o ne lha impedita, cuja redao em muito lembra o inciso III do art. 1.814 do CC/2002. Nesse sentido, um texto antigo e clssico j expunha certa hesitao ao dar interpretao extensiva ou no: Limpedimento del quale parla la legge, certamente ogni ostacolo materiale con cui si ponga il testatore nella impossibilit di rivocare il suo testamento, come se si fosse chiuso al notaio od ai testimoni necessari allatto ladito alla camera del testatore. Nella generalit per dei termini della legge, e secondo lo spirito di essa, crediamo anche compresi tutti gli atti frodolenti i quali mirano ad impedire latto libero del testatore, e la violenza grave, quella cio che pu far impressione sopra una persona sensata, ed tale da poterle incutere ragionevole timore di esporre s o le sue sostanze ad un male notabile. Cf. BUNIVA, Giuseppe. Delle Successioni Legittime e Testamentarie. 2.ed. Torino: Arnaldi, 1870, p. 40-41. ZACHARIAE, Karl Solomon. Cours de Droit Civil Franais. Traduit de lallemand sur la cinquime dition par Charles Aubry et Charles Rau. Bruxelles: Meline et Cans, 1850, p. 406, 593. Tome Deuxime ; MARCAD, Victor Napolon. Cours Elmentaire de Droit Civil Franais ou xplication

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universo francfono48; os civilistas e historiadores italianos49; os civilistas tedescos50, bem como alguns autores latino-americanos51. A doutrina brasileira, em acaapante maioria, fez eco a tal concluso52.

Thorique et Pratique du Code Civil. 5me d. Paris: Delamotte, 1859, p. 43. Tome Troisime ; BAUDRY-LACANTINERIE, G.; WAHL, Alberto. Trattato Terico-Pratico di Diritto Civile. Delle Successioni. Traduzione di Pietro Bonfante. Milano: Francesco Vallardi, p. 200-201. Volume I; COLIN, Ambroise; CAPITANT, Henri. Cours lmentaire de Droit Civil Franais. Paris: Dalloz, 1936, p. 473. Tome Troisime; PLANIOL, Marcel. Trait lmentaire du Droit Civil. 7me d. Paris: LGDJ, 1918, p.356. Tome Troisime; PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Trait Pratique de Droit Civil Franais. 2me d. Paris: LGDJ, 1956, p. 97. Tome IV; POTHIER, Pierre Joseph. uvres. 12me d. Paris: H. Plon, 1861, p. 25. Tome Huitime; MICHAUX, Alexandre. Trait Pratique des Testaments. Paris: Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence, 1865, p. 56-57; ROGUIN, Ernest. Trait de Droit Civil Compar Les Successions. Paris: LGDJ, 1908, p.156, n. 193. Tome Premier; DURANTON, Alexandre. Cours de Droit Civil suivant le Code Civil. 2me d. Paris: Alex-Gobelet, 1828, p. 111. Tome Sixime.
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DE PAGE, Henri. Trait lmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: mile Bruylant, 1946, p.76-77. Tome Neuvime; GRARD, Pierre Auguste Florence. Code Civil expliqu par la jurisprudence des Cours et de Tribunaux. Bruxelles: J. Rozez, 1849, p. 259. Tome Troisime. PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di Diritto Civile Italiano. Firenze: G.Pellas, 1868, p.21. Libro Terzo. Parte Prima; DAVANZO, Walter. Delle Successioni. Firenze: Barbra, 1941, p. 46. Tomo I; RUGGIERO, Roberto de; MAROI, Fulvio. Istituzioni di Diritto Privato. 8.ed. Milano: Giuseppe Principato, 1955, p. 592, Tomo III; RICCI, Francesco. Corso Teorico-Pratico di Diritto Civile. Torino: UTET, 1907, p. 37. Volume II; BARASSI, Lodovico. Le Successioni per causa di morte. 3.ed. Milano: Giuffr, 1947, p. 55; BARBERO, Domenico. Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano. 2.ed. Torino: UTET, 1949, p. 767. Volume II; CICU, Antonio. Successioni per causa di morte. In: _______; MESSINEO, Francesco. Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Milano: Giuffr, 1954, p. 87, n. 34. Volume XLII. Tomo I; BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. 3.ed. Milano: Giuffr, 1956, p. 664; FADDA, Carlo. Concetti Fondamentali del Diritto Ereditario Romano. Milano: Giuffr, 1949, p. 149, 102. Volume I; CHIRONI, G. P Istituzioni di Diritto Civile Italiano. 2.ed. Torino: Fratelli Bocca, . 1912, 439; LOSANA, Cesare. Le successioni testamentarie secondo il Codice Civile italiano: commento prtico. Torino: Fratelli Bocca, 1884, p. 52. COING, Helmut; KIPP Theodor. Erbrecht. 14. Aufl. Tbingen: Mohr, 1990, p. 473; , SCHELLHAMMER, Kurt. Erbrecht nach Anspruchsgrundlagen. 3. Aufl. Heidelberg: C.F.Mller, 2010, p.12; MICHALSKI, Lutz. Erbrecht. 3. Aufl. Heidelberg: C.F.Mller, 2006, p. 156; BROX, Hans. Erbrecht. 15. Aufl. Kln: Heymann, 1994, p. 179, n. 268: 2339 I zhlt die Tatbestnde auf, bei deren Vorliegen der Erbschaftserwerb wegen Unwrdigkeit des Erben angefochten werden kann. Es handelt sich um einen erschpfenden Katalog der Erbunwrdigkeitsgrnde; eine entsprechende Anwendung auf andere Flle ist deshalb nicht zulssig (Analogieverbot). Ein Erbunwrdigkeitsgrund liegt vor, wenn der Erbe eine der nachfolgenden Verfahlungen als Tter, Anstifter oder Gehilfe begangen hat; DERNBURG, Heinrich. Pandekten. 5te Auflage. Berlin: H. W. Mller, 1897, p. 108, 11. Dritte Band; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edicin alemana por Jos Lacruz Berdejo. Buenos Aires: Labor, 1953, p. 312. ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de las Sucesiones. 4.ed. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 101; GATTI, Hugo E. Estudios de Derecho Sucesorio. Montevideo: Republica Oriental del Uruguay, 1950, p. 21.

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52 Exemplificativamente, citamos: CATEB, Salomo de Arajo. Deserdao e Indignidade no Direito Sucessrio Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 53; LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 158. Volume XXI; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 89; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 51. Volume 6; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucesses. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 54. Volume 7. Nessa cepa de juristas, Zeno Veloso faz questo de explicitar: As causa de indignidade, no vigente direito brasileiro, so, apenas, trs, e a matria exige interpretao estrita e textual, no se compadecendo com analogias ou extenses, cf. VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 308. Volume 21. Com relao ao art. 1.595 do CC/1916, de igual contedo do atual art. 1.814, citamos: BEVILAQUA, Clvis. Direito das

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Extraiamos desse carter de pena civil, bem como de seu desenvolvimento histrico, a conseqncia que se nos antolha fundamental, qual seja a de que, presente sua natureza jurdica, condicionam-se as tcnicas jurdicas de sua operacionalizao a certos limites hermenuticos. Isto , em decorrncia do carter punitivo, s nos resta a concluso de que as hipteses que lhe do ensejo esprias que sejam j foram objeto de seleo pelo legislador. Presente isso, descabe falar-se em analogia ou interpretao extensiva: Es handelt sich um eine zivilrechtliche Strafe. Daher ist Analogie und ausdehnende Auslegung bei den einzelnen Tatbestnden der Erbunwrdigkeit unzulssig53-54. Acresa-se a isso as concluses histricas do desenvolvimento da categoria da indignidade sucessria: tratando-se de uma pena, a discusso funda-se sobre a necessidade de limitar o arbtrio tanto daqueles de quem se herdaria quanto dos juzes55. Vejamos, na terceira parte deste ensaio, de que maneira a jurisprudncia tem tratado essa questo, tendo presente as premissas tericas at aqui assentadas.

4 ANLISE JURISPRUDENCIAL A jurisprudncia nacional tem seguido risca aquela ideia segundo a qual, em consonncia com o desenvolvimento histrico da categoria jurdica da indignidade sucessria, as hipteses previstas pelo legislador (seja no antigo art. 1.595 do CC/1916, seja no atual art. 1.814 do CC/2002) no podem ser alargadas pelo intrprete56.
Successes. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. 80; ITABAIANA DE OLIVEIRA, Arthur Vasco. Elementos de Direito das Successes. Exposio doutrinaria do Livro IV da Parte Especial do Cdigo Civil Brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1929, p. 112; MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 104, n. 65. Volume I; NONATO, Orosimbo. Estudos sobre Sucesso Testamentria. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 81. Volume II; CARVALHO SANTOS, J.M.. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 9.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 211. Volume XXII; BARROS, Hermenegildo de. Do direito das sucesses. In: LACERDA, Paulo. Manual do Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto R. Santos, 1918, n. 227. Volume XVIII; RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 21.ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 45. Volume 7; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 31.ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 58-59. Volume 6; GOMES, Orlando. Sucesses. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.34; PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.37. Volume 6.
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COING, Helmut; KIPP Theodor. Erbrecht. 14. Aufl. Tbingen: Mohr, 1990, p. 471-473 passim. Grifos , nossos. Il nest donc pas permis de dclarer un hritier indigne pour toute autre cause que celles qui viennent dtre nonces. [...] La loi ne stant carte de ses rgles ordinaires, touchant la dvolution des biens par voie dhrdit, que dans tels cas, parce quil lui a paru juste et convenable de punir lhritier qui sy trouverait, lon ne saurait, sans blesser son esprit, tendre par analogie ses dispositions exceptionnelles dautres faits encore. Cf. DURANTON, Alexandre. Cours de Droit Civil suivant le Code Civil. 2me d. Paris :Alex-Gobelet, 1828, p. 112-113. Tome Sixime. BAUDRY-LACANTINERIE, G.; WAHL, Alberto. Trattato Terico-Pratico di Diritto Civile. Delle Successioni. Traduzione di Pietro Bonfante. Milano: Francesco Vallardi, [s.d.], p. 198. Volume I. REsp 1185122/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 3 Turma, j. 17/02/2011, DJe 02/03/2011; REsp 1102360/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 3 Turma, j. 09/02/2010, DJe 01/07/2010; Apelao Cvel N 70003186897, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/02/2002; Apelao Cvel N 70013245972, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 20/07/2006; TJRJ Apelao n 0141822-

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A aproximao entre Moral e Direito, propugnada pelos sectrios do neoconstitucionalismo, apesar de altissonante e politicamente correta, suscita mais dvidas do que respostas. Afinal, qual o contedo que se esconde baixo desse vocbulo Moral? Muito alm do conjunto das prescries de comportamento admitidas numa poca e numa sociedade determinadas57, o neoconstitucionalismo parece querer tirar desse mote uma revoluo hermenutica58. Escolhido o Direito como elemento intermediador entre faticidade e validade, a nica linguagem que se pode admitir no exerccio do Poder Judicirio a normatividade, a qual corresponde uma imbricao fundamental entre a possibilidade de sano, que irmana todos os Rechtsgenossen livres e iguais, e o consentimento necessariamente pautado por uma motivao racional59. A questo cuja anlise parece-nos mais profcua discusso at aqui travada aquela aventada, de forma sobremaneira aguda, no acrdo exarado pela 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS na Apelao n 7000579800460, em que veio balha a situao jurdica de um condenado por homicdio qualificado de seu sogro, que, na presente demanda, discutia a partilha de bens com a filha da vtima em

04.2002.8.19.0001 (2008.001.49698) 2 Cmara Cvel - Des. Leila Mariano - Julgamento: 08/10/2008.


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LALANDE, Andr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Paris: PUF, 1997, p. 348. Tome Deuxime. Revoluo essa que no preza por uma verdadeira racionalidade jurdico-constitucional, na exata medida em que, conferindo um poder estratosfrico a todo e qualquer intrprete da Constituio, sem desonerar-se do peso argumentativo, destitui-lhes de qualquer legitimidade. Ao mesmo tempo em que propala a supremacia da Constituio, propicia a sua pasteurizao, diluda em princpios cujos contedos so passveis de preenchimentos ideolgicos momentneos. Para a devida crtica, vide BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7-8: Na base desse novo modo de pensar a Constituio, os neoconstitucionalistas pem o confronto entre o princpio da constitucionalidade (ou princpio da racionalidade constitucional) e o princpio da Democracia, dizendo que o primeiro deve sucumbir ante o segundo [...] Chuva cida, ao nosso ver, que mais cedo ou mais tarde passar, sem embargo do intenso brilho com que os neoconstitucionalistas expem as suas reconceituaes sobre o Poder Constituinte e a Constituio. Veja-se, com no menor lucidez, o texto de SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 31-68 passim. Confira-se, no original, em HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998, p. 22: Als Kandidat fr eine solche Erklrung bietet sich das Medium des Rechts an, insbesondere in der modernen Gestalt des positiven Rechts. Solche Rechtsnormen ermglichen nmlich hoch artifizielle Gemeinschaft, und zwar Assoziationen von gleichen und freien Rechtsgenossen, deren Zusammenhalt gleichzeitig auf der Androhung uerer Sanktionen wie auf der Unterstellung einer rational motivierten Einvertndnisses beruht. Meao. Divrcio. Indignidade. Quem matou o autor da herana fica excludo da sucesso. Esse o princpio consagrado no inc. I do art. 1595 do CC, que revela a repulsa do legislador em contemplar com direito sucessrio quem atenta contra a vida de algum, rejeitando a possibilidade de que, quem assim age, venha a ser beneficiado com seu ato. Essa norma jurdica de elevado teor moral deve ser respeitada ainda que o autor do delito no seja herdeiro legtimo. Tendo o genro assassinado o sogro, no faz jus ao acervo patrimonial decorrente da abertura da sucesso. Mesmo quando do divrcio, e ainda que o regime do casamento seja o da comunho de bens, no pode o varo receber a meao constituda dos bens percebidos por herana. Apelo provido por maioria, vencido o relator. (segredo de justica). (Apelao Cvel N 70005798004, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 09/04/2003)

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uma ao judicial de divrcio. A apelante pretendia a excluso de seu cnjuge da partilha de bens, encaixando-o no mbito do art. 1.814, inc. I, do CC/2002, eis que o patrimnio l dividido seria oriundo, exclusivamente, do inventrio do de cuius. A soluo engendrada pela maioria vitoriosa no referido acrdo (no sentido de afastar da meao do cnjuge todos os bens advindos do inventrio do de cuius) inspirada, fora de dvidas, pelas mais relevantes preocupaes humanitrias que so cultivadas pelos espritos iluminados. O entendimento, alis, parece encontrar respaldo em doutrina absolutamente minoritria61. Ocorre que, j dissera Valry, os pensamentos, tal como as emoes, nascem nus e so frgeis como os homens; il faut donc les vtir62. A nica vestimenta admissvel em um pronunciamento jurisdicional, manifestao tpica de uma dominao legal63, deve ser racional, onde prepondera o argumento de natureza jurdica que tenha o maior peso. Precisamos esclarecer que, para os fins aos quais nos propusemos, por argumento de natureza jurdica no se entende, exclusivamente, a utilizao de signos lingsticos empregados pelo legislador formal, isto , as regras64. A leitura do contedo do acrdo, contudo, no nos propicia elementos suficientes aferio de qual seria o exato contedo que se atribuiu a princpio.

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Os efeitos da indignidade no podem atingir somente sucessores. Quem atenta contra a vida do autor da herana no merece ser contemplado com o seu acervo hereditrio, seja a que ttulo for. Descabido limitar a indignidade exclusivamente aos atos praticados por herdeiros. Todos que agirem contra a vida do de cujus ou seus familiares no devem ser beneficiados. [...] Impositivo reconhecer que o elenco legal no taxativo e que lei consagra um princpio: a pessoa que atenta contra a vida de outrem no pode ser beneficiado com o seu patrimnio. No importa se o autor detm ou no a condio de herdeiro. Sempre que houver possibilidade de locupletamento indevido, simplesmente no pode ser beneficiado. Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. So Paulo: RT, 2008, p.290-291. VALRY, Paul. Littrature. In: Tel Quel. Paris: Gallimard, 1941, p. 127. O domnio racional legal, tpico do Estado Moderno, tem por fundamento a crena na validade dos regulamentos estabelecidos racionalmente e na legitimidade dos chefes designados nos temos da lei. Nesse sentido, todo direito, seja ele estabelecido por conveno ou por outorga, vale em virtude de um procedimento racional. Os membros do agrupamento s obedecem ao direito e so chamados cidados, isto quer dizer que no so obrigados a submeter-se seno nas condies previstas pela lei. Cf. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden Soziologie. 5. Aufl. Tbingen: Mohr Siebeck, 1980, p. 125. Tal a nomenclatura que cada vez mais incorporada no discurso metajurdico de nossa atualidade. Para que no haja prejuzo no emprego da terminologia, esclarecemos que utilizamos o termo regra para sintetizar uma espcie do gnero norma, que se define por uma pretenso de completude, imediatamente descritiva de comportamento nas modalidades denticas de permisso, proibio ou obrigatoriedade. Para o termo princpio, por outro lado, esclarecedor o carter de mandado de otimizao atribudo por ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1994, p.75-76: Der fr die Unterscheidung Von Regeln und Prinzipien entscheidende Punkt ist, da Prinzipien Normen sind, die gebieten, da etwas in einem relativ auf die rechtlichen und tatschlichen Mglichkeiten mglichst hohen Mae realisiert wird. Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die durch charakterisiert sind, da sie in unterschiedlichen Graden erfllt warden knnen und da dasgebotene Ma ihrer Erfllung nicht nur von den tatschlichen, sondern auch von den rechtlichen Mglichkeiten abhngt. No balano entre ambas, surge fundamental uma diferena qualitativa, e no to somente de grau.

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O voto condutor da maioria, no caso, invoca o art. 4 da LICC65, cujo contedo encontra smile no art. 12 do Cdigo Civil italiano, o qual, por sua vez, mereceu acurada anlise de Riccardo Guastini66. A classificao desse autor, a respeito das trs tcnicas de emprego de princpios, pode ser til na anlise do acrdo: a terceira delas, sobretudo, consiste en elaborar una norma implcita que se supone instrumental a la actuacin de un principio (previamente reconocido como tal); y, por otro lado, en elevar despus la norma implcita as construda al rango de principio67. A mera leitura da ementa do acrdo basta a ver-se que o seu argumento central a principiologizao de um rol de hipteses definidos por lei. O que pareceria uma contradio em termos utilizado como norma implcita, apta a albergar/sancionar aquele que no ostenta nenhuma das condies (herdeiro ou legatrio) da cabea do art. 1.814 do CC/2002, elegendo-se explcita e discricionariamente a premissa de um sentimento de justia. Considerados os fundamentos que a doutrina reconhece ao neoconstitucionalismo, questes como essa podem ser resolvidas com apelo principiologizao, isto , aos fundamentos metodolgico e normativo, segundo os quais os princpios assumiriam o papel normativo central dos ordenamentos jurdicos, servindo como pontes entre o Direito e a Moral68. Em Direito Civil o direito do cidado, em traduo do brgerliches Recht , as construes jurdicas costumam derivar do balano entre necessidades/ sentimentos imediatos e a coerncia conceitual; tarefa da lgica jurdica, assim, garantir a harmonia entre ambos, fixando os limites dos conceitos jurdicos69. No incomum, mormente no Direito Civil, que esses sentimentos acabem assumindo a carapua de ragionamento non avvertito, transplantado para a aplicao do Direito70. Faamos apelo, pois, a categorias jurdicas j assentadas na dogmtica civilstica, j que a doutrina reconhece a esse conceito categoria jurdica um

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Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teora Constitucional. Traduccin de Andra Greppi. Mxico: Fontamara, 2003, p.136-137: Sin embargo, los principios no son idneos por s solos para ofrecer la solucin de especficas controversias: por lo general necesitan, como suele decirse, concretizacin.[] La construccin de esta norma especfica constituye, precisamente, la concretizacin del principio. Pero, de otra parte, no hay norma especfica que pueda ser recabada de un principio con un razonamiento deductivo, y, por tanto, constrictivo, sin la adicin de ulteriores premisas. La eleccin de las premisas es fruto de la discrecionalidad. Grifos nossos. GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teora Constitucional. Traduccin de Andra Greppi. Mxico: Fontamara, 2003, p. 141. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 82-87 passim. Anzi le forze dellevoluzione giuridica nella storia sono sempre queste due: lutilit immediata e la coerenza concettuale, il bisogno e la formula del suo soddisfacimento, la vita esterna ed il pensiero [] La logica ha nel diritto una parte principale: il valore di un istituto, la sua estensione, lintepretazione di una norma e la sua forza di elasticit dipendono dal precisare alcuni concetti, fissandoli e limitandoli.Cf. COGLIOLO, Pietro. Filosofia del Diritto Privato. 2.ed. Firenze: G. Barbra, 1891, p. 101. COGLIOLO, Pietro. Saggi sopra levoluzione del Diritto Privato. Torino: Fratelli Bocca, 1885, p. 80.

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fundamental papel, no s filosfico, como prtico. Do ponto de vista filosfico, porque uma categoria jurdica de Direito Civil encerra um nvel de objetivizao racional historicamente desenvolvido71, ao contrrio de um juzo moral cujo rano subjetivista obstaculiza sua universalizao. Do ponto de vista prtico, considera-se que uma s regra seria insuficiente regulao da mirade de relaes sociais sobre as quais o Direito se debrua, da porque a legiferao costuma organizar-se em aglomerados com nvel crescente de amplitude: categorias, instituies e ordens72. Sublinhando o inegvel tributo que essa tcnica jurdica de categorizao presta segurana jurdica, o trecho da obra do professor Paul Roubier merece transcrio integral:
Le systme des catgories juridiques offre de trs grands avantages pour lordre juridique : grce lui, les nuances innombrables, les lignes floues des multiples faits sociaux viennent sencadrer dans des rgles bien traces et sont ainsi aisment saisies par le droit, qui leur communique ses vertus dordre et de simplicit.[...] On vite ainsi un saut dans linconnu: la prcision des conditions, la nettet des effets, dans chaque catgorie, donnent la sensation dune charpente solidement tablie, reconnaissable pour tous73

Ora, a categoria jurdica da indignidade sucessria (determinada pelos artigos 1.814 a 1.818 do CC/2002), como se demonstrou na seo precedente, caracterizase, historicamente, por ter seu mbito restrito s hipteses legalmente definidas. A ampliao casustica (porque se d no caso concreto, sem qualquer previso explcita) do mbito da norma do art. 1.814 subverte os limites conceituais da categoria, calcinando, pois, a sensao de segurana jurdica a que aludimos, indo de encontro sua funo de renforcer la rationalit et la cohrence du droit74.

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O expoente desse fator encontra-se na Begriffsjurisprudenz alem, movimento do sc. XIX que se abeberou no vasto manancial filosfico da Escola Histrica, a qual pode ser sinteticamente conceituada como vasto movimento cultural alemo surgido na ltima parte do sculo XVIII [...] Tinha essa escola por essencial, contra o racionalismo moderno-iluminista e a sua abstracta e a ahistrica autonomia construtiva contra, numa palavra, a razo more geomtrico, analticointelectual e dedutivo-generalizante que se pensava capaz de atingir o princpio de todas as coisas. Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995, p.203. Volume 2. Especificamente a respeito dessa racionalidade lgico-conceitualmente dedutiva, WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer berucksichtigung der deutschen entwicklung. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1952, p.255-256: Das System des wissenschaftlichen beansprucht Geschlossenheit, ja Lckenlosigkeit. Ihr dient das unablssige Ausfeilen und Zuschleifen der rechtswissenschaftlichen Begriffe bis zur vollen Systemgerechtigkeit. Die begriffliche Subsumtion ist daher bei jedem erdenklichen Rechtsfall mglich und notwendig. Dann aber ist die Rechtsfindung des Richters stets Subsumtion, also ein logischer Akt. Nesse mesmo sentido, ainda, STAMMLER, Rudolf. Theorie der Rechtswissenschaft. Berlin: Halle an der Saale, 1911, p. 641 et seq. A nomenclatura de ROUBIER, Paul. Thorie Gnrale du Droit. 2me d. Paris: Recueil Sirey, 1951, p.15. ROUBIER, Paul. Thorie Gnrale du Droit. 2me d. Paris: Recueil Sirey, 1951, p.16. Grifos nossos. Essa concluso respaldada na doutrina de outro mestre francs, qual seja GNY, Franois. Science et technique: en droit priv positif. Paris: Recueil Sirey, 1921, p. 120, 206. Tome Troisime. BERGEL, Jean-Louis. Thorie Gnrale du Droit. 4me d. Paris: Dalloz, 2003, p. 221, n. 191.

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O apelo a aforismos jurdicos em lngua latina, igualmente, no nos sensibiliza. Em primeiro lugar, porque a mera tradio fundada na repetio, j o dissera com brilhantismo Sumner Maine75, est sujeita quela descontextualizao deletria compreenso do real significado de que era dotado poca de sua aplicao. Em segundo lugar, porque o nemo auditur propriam turpitudinem allegans invocado tal como a maioria dos argumentos de autoridade surge parificado no mundo jurdico, com uma imediata segunda faceta: a doutrina clssica unssona ao evocar um outro brocardo romano de maneira a sugerir soluo diversa desta contemplada. Refiro-me ao j citado nulla poena sine lege, enquanto realce ao carter punitivo da indignidade. Convm que se examine, outrossim, a distinta natureza jurdica das relaes jurdicas envolvidas no acrdo, operando verdadeira dissecao da anatomia do corpo jurdico em questo76. Em estrita viso analtica, o Poder Judicirio foi chamado a se manifestar sobre uma relao jurdica de Direito de Famlia (F): trata-se do divrcio (dissoluo do vnculo conjugal art. 1.571, caput e 1, CC/2002), a qual origina uma partilha do patrimnio cuja construo ftica se deu durante o convvio dos cnjuges. Dessas constataes decorre que deve haver uma categorizao em algum dos regimes de bens disponibilizados pela legislao civil: no caso, uma comunho universal de bens (art. 1.667, CC/2002) que se encontra em fase de partilha. A problemtica da indignidade insere-se em uma relao jurdica de Direito das Sucesses (S), cuja eficcia tende a ser exclusiva desse mesmo ramo do Direito Civil77. A uma relao jurdica de Direito de Famlia (F), pois, quis-se aplicar uma eficcia que prpria das relaes jurdicas de Direito das Sucesses (S) com vistas excluso de um sujeito capaz de direitos. Nem sequer uma interpretao sistemtica justificaria arrastar uma eficcia excludente diramos uma eficcia-limite, naquele espao de excepcionalidade que Windscheid denominou como a reao do Direito contra si mesmo , oriunda de atos que s podem ser praticados por sujeitos envolvidos na relao jurdica S, para uma relao jurdica F, a qual se encontra submetida outra disciplina normativa.
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MAINE, Henry Sumner. Ancient Law: Its Connection With the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas. London: John Murray, 1870, p. 117: Other histories too, which have been handed down to us among the archives of the people to whose infancy they relate, have been thought distorted by the pride of the race or by the religious sentiment of a newer age. It is important then to observe that these suspicions, whether groundless or rational, do not attach to a great deal of archaic law. Much of the old law which has descended to us was preserved merely because it was old. Segundo a doutrina propedutica mais tradicional, tal a funo precpua da teoria geral do Direito. Cf. LA GRESSAYE, Brethe de. Introduction Gnrale ltude du Droit. Paris: Recueil Sirey, 1947, p. 15 et seq. O autor no ignora que existem casos no Cdigo Civil brasileiro em que a eficcia oriunda de ato jurdico lato sensu regido pelo Direito das Sucesses esparge seus efeitos restritivos e excludentes para o Direito de Famlia. Um exemplo disso o contemplado no inciso IV do art. 1.693 do CC/2002, em que existe previso expressa de que os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso, no podem ser administrados por estes. Trata-se, com efeito, de uma relao de Direito de Famlia que tolhida pela eficcia da declarao judicial de indignidade. O exemplo, contudo, s refora a nossa tese: a lei deve intervir explicitamente quando, ainda que em sede de um sistema interno do Cdigo Civil, queira restringir direitos.

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Ao faz-lo, alis, a fundamentao do acrdo pode ser atacada mediante outro prisma: a consequncia prtica de sua justia do caso concreto, ao argumento de impedir que houvesse um locupletamento ilcito atravs da meao, corre o risco de subverter um esquema normativo pr-organizado pelo legislador de Direito de Famlia. Noutras palavras, ao impedir que o genro, por intermdio da partilha oriunda da dissoluo do vnculo conjugal, venha a adquirir os bens que compunham o inventrio da vtima de seu ato criminoso, implica dizer que a filha do de cuius no tenha que dividir um patrimnio que comum (consoante a leitura combinada do art. 1.667 com o art. 1.668, inc. V, ambos do CC/2002). Estar-se-ia, no presente caso, promovendo um enriquecimento ilcito de um dos cnjuges (filha do de cuius) graas a um procedimento hermenutico que funde juridicamente as figuras do cnjuge meeiro e do no-herdeiro assassino. O recurso a outro conceito da Teoria Geral do Direito poderia, aparentemente, justificar a extenso da pena civil da indignidade a um sujeito de direitos (como o genro, do caso analisado) que no ostente as condies exigidas pelo art. 1.814 (herdeiro ou legatrio). Trata-se da fraude, a qual, segundo a melhor doutrina, consiste luder une rgle obligatoire par lemploi dessein dun moyen efficace, qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif 78. Destarte, cumprindo o papel de correo ao funcionamento ordinrio das regras, o emprego da teoria da fraude consistiria em uma tcnica prpria da argumentao jurdica para chegar-se concluso desejada: retirar da esfera patrimonial do genro o bem pertencente ao de cuius assassinado. O paralelo sedutor. mas descabido. A utilidade da sano jurdica proveniente do reconhecimento do ato fraudulento foi cifrada pela doutrina quelas ocasies que escapam incidncia de qualquer regra79. Noutras palavras: a fraude um verdadeiro mecanismo de auto-defesa do ordenamento, mas timbrado pelo carter da subsidiariedade80. A problematizao de nosso caso, sob esse ngulo de vista, traz balha a delicada questo que relaciona a esfera civil com a esfera penal, cujo desenvolvimento terico fundamental no cabe neste espao81. Para nossos propsitos importa referir,

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VIDAL, J. Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais. Paris: Dalloz, 1957, p. 341. Diferenciando a fraude do abuso de direito , cite-se GHESTIN, Jacques; GOUBEAUX, Gilles. Trait de droit civil. Introduction gnrale. Paris: LGDJ, 1977, n. 765 : Tandis que labus de droit suppose lexercise de prrogatives prexistantes, la fraude nest gnralement pas le mauvais exercise dun droit dj reconnu, mais le dtournement dune rgle juridique pour acqurir un droit dont on est priv. GHESTIN, Jacques; GOUBEAUX, Gilles. Trait de droit civil. Introduction gnrale. Paris: LGDJ, 1977, n. 745. Ainda, BERGEL, Jean-Louis. Thorie Gnrale du Droit. 4me d. Paris: Dalloz, 2003, p. 278, n. 243 : Ainsi, certaines manuvres dloyales, ruses ou tromperies que lon englobe au sens large sous le vocable de fraude, mais qui sont sanctionnes par dautres rgles lgales nont pas tre incluses dans la notion stricte de fraude. VIDAL, J. Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais. Paris: Dalloz, 1957, p. 391. A ttulo exemplificativo de algumas questes concernentes ao ponto, remetemos leitura dos

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to somente, que a necessria subsidiariedade requerida para a aplicao da figura da fraude no se encontra preenchida se considerarmos, ainda que com certo elastrio hermenutico, estar a situao do genro, frente aos bens que eram de propriedade do de cuius, alcanada pela regra inscrita no inciso II do art. 91 do Cdigo Penal brasileiro82. Frise-se, aqui, a distncia terica que separa dois fundamentos convergentes a um s resultado prtico. Tanto no caso de extenso da hiptese do inciso I do art. 1.814 a quem no seja herdeiro ou legatrio, como no caso de considerar aqueles bens auferidos a ttulo de meao como produtos de um crime, o resultado ser uno (perda dos bens); a metdica jurdica83 de um ou de outro, contudo, que define qual dos dois melhor se afina com o exerccio de rigorosa argumentao jurdica.

5 CONCLUSO
Ao chegar-se ao espao de sntese conclusiva deste ensaio, cumpre gizar o aspecto fundamental que caracteriza o instituto da indignidade, qual seja o carter taxativo das hipteses escolhidas pelo legislador, resultado de um longo processo histrico que remonta s construes pretorianas do Direito Romano imperial.

seguintes acrdos: Apelao Cvel N 596185256, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 28/08/1997; Apelao Cvel N 599204930, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 09/06/1999; Agravo de Instrumento N 597180702, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Eliseu Gomes Torres, Julgado em 15/04/1998; Agravo de Instrumento N 70002423044, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 30/05/2001.
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Art. 91 - So efeitos da condenao: [...] II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: [...] b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Fao expressa referncia ao termo germnico Methodik, empregado por Friedrich Mller em sua prestigiada Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts. Para a citao, no a encontrando no vernculo, consultei a primorosa traduo feita por Peter Naumann, na qual se encontra este conceito altamente sinttico Methodik e agregador de toda a diferena que se pretende expor entre a fundamentao empregada no acrdo e aquela que se prope neste ensaio. Mller explora os conceitos fundamentais a respeito da Methodik ao escrever: A metdica do trabalho uma metdica de titulares de funes. [...] A representao e publicao da fundamentao deve, por um lado, convencer os atingidos (Betroffenen), por outro tornar a deciso controlvel para um possvel reexame por tribunais de instncia superior, para outras chances da tutela jurdica e com vistas questo da sua conformidade constituio. [...] De acordo com a medida dessa estrutura distinta de tarefas, a prxis jurdica no est obrigada reflexo hermenutica e metdica explcita, mas seguramente busca de uma metdica que permite representar e verificar racionalmente a relevncia de critrios normativos de aferio para a deciso, a relevncia dos elementos do caso afetados por esses critrios de aferio e a sustentabilidade da deciso; de uma deciso que deve ser apurada a partir da mediao metodicamente diferenciada de ambos componentes por meio da concretizao da pertinente norma jurdica enquanto norma de deciso. A metdica deve poder decompor os processos da elaborao da deciso e da fundamentao expositiva em passos de raciocnio suficientemente pequenos para abrir caminho ao feed-back (Rckkopplung) controlador por parte dos destinatrios da norma, dos afetados por ela, dos titulares de funes estatais (tribunais revisores, jurisdio constitucional, etc.) e da cincia jurdica. Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Traduo de Peter Naumann. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 35-38 passim.

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Misteriosos so os caminhos pelos quais se desenrola as sendas da Histria, tendo o acrdo examinado feito o caminho reverso, regressando ao estgio histrico pr-justinianeu, quando a plena liberdade de alienar os possveis sucessores da herana, por quaisquer razes que aprouvessem ao de cuius, era chancelada pelos pretores. Os precedentes histricos no autorizam, contudo, a assuno de uma superior qualidade do desenvolvimento da cincia jurdica base de acutiladas jurisprudenciais: foi atravs de frestas do ordenamento tedesco que a burocracia jurdica nacionalsocialista, a partir de 1940, manipulava as relaes civis de maneira a sustentar sua ideologia84. Para usar a expresso de um estudioso da temtica, a interpretao sem limites (unbegrenzte Auslegung) pe luz no tanto o desvalor da adoo de um determinado paradigma moral para a correo do direito posto, seno a denncia dos perigos contidos em qualquer forma de construo jurdica que no se atenha a um procedimento racional logo: controlvel, oponvel de justificao85. A argumentao jurdica encontra-se sujeita, como se viu da anlise do acrdo, a determinadas interpenetraes ontolgicas entre sujeito e objeto, realizando uma amlgama entre a pessoa e seus atos86, em que a influncia da reprovabilidade (moral ou jurdica) que recaia sobre o ato sobrepe-se categorizao jurdica do sujeito. Tal procedimento, como se pretendeu demonstrar, embora seja viabilizado por tcnicas neoconstitucionalistas (prprias do seu fundamento normativo), engendra um dficit democrtico que evitado pela utilizao das tcnicas dogmticas clssicas (como o so os conceitos de categoria jurdica e de relao jurdica empregados neste ensaio). O vasto cabedal tcnico de que dispe a teoria geral do Direito para solucionar problemas de acordo com essa tecnolgica dogmtica que satisfaz um nus argumentativo democrtico leva-nos a crer que haveria outras consideraes dessa ordem que ofertariam um deslinde melhor fundamentado para a situao examinada, as quais no foram expostas neste ensaio. Nada obstante, o objetivo do autor atingido na medida em que, no

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Ningum exps a matria de maneira to clara como SCHMITT, Carl. Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit. Hamburg: Hanseat. Verl.-Anst., 1933, p. 227 et seq. No mesmo sentido, no com menor brilhantismo, dissertou AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer Il Potere Sovrano e la nuda Vita. Torino: Einaudi, 2005, p.192 et seq. Para interessantssimas reflexes sobre a temtica, vide a obra de RTHERS, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung: zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus. 5te Aufl. Heidelberg: C. F. Mller, 1997. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie; PERELMANN, Cham. La Nouvelle Rthorique - Trait de lArgumentation. Paris: PUF, 1958, p. 398-399. Tome Deuxime: pour prendre un exemple, que la morale et le droit ont besoin des notions de personne et dacte dans leur liaison et leur indpendance relative. La morale et le droit jugente la fois lacte et lagent : ils ne pourraient se contenter de prendre en considration un seul de ces deux lments. Du fait mme quon le juge lui, lindividu, et non ses actes, on admet quil est solidaire des actes quil a commis. Mais cependant, si lon soccupe de lui, cest en raison dactes, que lon est capable de qualifier indpendamment de sa personne.

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desmerecendo o invulgar sentimento de solidariedade humanstica de que resulta o repdio cobia sangunea, o ensaio apresentou uma fundamentao adequada em dois aspectos complementares: ao mesmo tempo em que (i) no deturpa a categoria jurdica em jogo, preservando seus limites conceituais e a segurana jurdica que dela decorre, (ii) no deixa sem qualificao jurdica determinada titularidade de bens que, em tese, repugnaria a determinada concepo de justia.

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A DESTINAO DOS RESTOS MORTAIS DE SERES HUMANOS: UMA REFLEXO TRANSDICIPLINAR NORTEADA PELOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEO E PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE
Daniel dos Santos1 Pablo Gilnei Simor2 Sabrina Brum Sanchez3

1 INTRODUO

Com o crescente desenvolvimento tecnolgico e mtodos de anlise que permitem resultados seguros considerando os mtodos cientficos que os constituem, algumas prticas e costumes passam a ser questionados, especialmente quando analisados a partir do texto constitucional. Durante um remoto perodo da histria, at a atualidade, a destinao de restos mortais foi matria de que o direito pouco se ocupava, seus regramentos possuam mais relaes com os costumes e as crenas religiosas. Contudo, o crescente desenvolvimento demogrfico da populao mundial faz pertinente alguns questionamentos envolvendo a utilizao do solo e a preservao dos recursos naturais. A Constituio Federal brasileira de 1988 consagrou a proteo ambiental de modo indiscutvel, elegendo mecanismos e princpios modeladores atuao infraconstitucional e de seus poderes por meio de seus agentes, de modo a garantir a preservao dos recursos para utilizao desta e das geraes que a sucedero. Nessa busca pela proteo ambiental, vislumbrando a mxima preservao nos termos da determinao constitucional, possvel que a destinao de restos mortais de seres vivos possa representar riscos preservao dos recursos naturais? Os cemitrios podem ser considerados agentes poluentes? Na busca por alternativas, a cremao pode ser considerada como um agente antipoluente?

Bacharel em Direito pela Faculdade Anhanguera de Passo Fundo. Aluno Especial do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Mestrado UNISC. e-mail: daniel@zamilparafusos.com. br. Acadmico do Curso de Direito da Faculdade Anhanguera de Passo Fundo. e-mail: pablosimor@ yahoo.com.br. Bacharel em Direito pela Faculdade Anhanguera de Passo Fundo. e-mail: binabrum@yahoo.com. br.

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Durante o processo de decomposio de um corpo j h a liberao de lquidos que so considerados vetores de certas doenas, e tambm agentes de poluio dos recursos hdricos, essenciais vida. Incumbe analisar a prtica da destinao de restos mortais mais disseminadas, a imunao, em seus principais desdobramentos, bem como a verificao do instituto da cremao e sua evoluo histrica, tudo isso contextualizando o tema sob a tica jurdica, em especial do direito constitucional. Com a realizao de um apanhado histrico-jurdico acerca dos institutos que envolvem a destinao dos restos mortais de seres humanos, o objeto passa a ser observado a partir das premissas constitucionais, sem desconsiderar que os recursos hdricos que podem estar sendo afetados so indispensveis manuteno da vida. Incumbe, sobretudo, analisar os impactos e as dimenses do possvel dano de um plano, muitas vezes, transdisciplinar para que os elementos que possam elucidar a questo sejam mais eficientes. Por fim, buscar alternativas condizentes com os preceitos constitucionais, de modo a garantir a preservao do meio ambiente, expressa a consagrao de valores que merecem ateno especial na sociedade contempornea, em especial, o respeito vida, no s em ateno condio humana, mas em considerao a todas as formas de vida que coexistem.

2 A DESTINAO DOS RESTOS MORTAIS DE SERES HUMANOS E OS NOVOS DIREITOS Durante toda a vida, a pessoa humana tem seus direitos resguardados nos termos estabelecidos no ordenamento jurdico. Ocorre que, aps a morte, a destinao dos restos mortais dos seres humanos, bem como a prpria legislao que a prev parece superficial perante os novos direitos4. A problemtica, envolvendo a matria ambiental, mostra-se pertinente com a edio de normas que visam otimizao da utilizao para adequada preservao do meio ambiente5, em especial dos recursos hdricos, essenciais vida humana.

Segundo entendimento de Montoro, os novos direitos da pessoa humana so aqueles que objetivam primar pela expresso valorativa mxima de cada ordenamento jurdico, a dignidade da pessoa humana. Dentro de tal concepo, o autor faz meno ao direito ao meio ambiente sadio. A respeito desse novo direito referiu, ainda, que [...] a questo ecolgica um dos temas mais importantes de nosso sculo. [...] Como defesa da sociedade, diante dos males e ameaas provocados pelas diversas modalidades de poluio do ar, das guas, do solo, da flora e da fauna, esto sendo elaboradas novas normas em quase todos os campos do direito.. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 9. Referem Leuzinger e Cureau (2008, p. 2), acerca da terminologia utilizada, que [...] a utilizao da expresso meio ambiente, por outro lado, tambm tem sofrido crticas, por autores como Vladimir Passos de Freitas e Ramn Martn Mateo, que a entendem redundante, pois no termo meio ambiente j estaria contido o sentido da palavra meio.. (grifo dos autores). LEIZINGER, Mrcia Dieguez; CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elservier, 2008. p. 2.

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Nessa tica, todas as discusses demonstram interesse relevante a respeito da temtica, que no se restringem s vivncias comumente explcitas, tanto nos arcabouos positivos, quanto nas determinaes infralegais, decorrentes do exerccio de poder de polcia6, tampouco na doutrina menciona-se, de maneira focada, a questo da destinao dos restos mortais de seres humanos, que possui tambm consequncias ambientais. De acordo com o processualista Moraes, o crescimento da populao alcana ndices preocupantes, ao referir que o ndice mundial de natalidade, anualmente, aproxima-se dos oitenta milhes de pessoas. Lembra que, no ano de 1999, a Organizao das Naes Unidas apontou em um de seus relatrios que a populao mundial estimada era de seis bilhes de pessoas, enquanto em 1942 o nmero era de 2,5 bilhes7. O aumento do ndice populacional evidente, e no s a utilizao dos recursos naturais enquanto em vida deve ser objeto de preocupao das instituies jurdicas, tambm a destinao do corpo aps a morte, considerando que o processo de decomposio elimina toxinas que contaminam o meio ambiente. Diante de tal preocupao, elucida que [...] somos levados a conjecturar que a cremao, em futuro no muito longe, talvez seja a maneira mais sensata para resolver esse problema da humanidade, independentemente da religio.8. Primeiramente, importante elucidar a conceituao relativa nomenclatura que diferencia os institutos envolvendo a referida matria, assim, de acordo com a classificao estabelecida por Moraes9,
Cremao, que vem de cremare, significa incinerar ou queimar, um mtodo muito antigo assptico, usado pelos orientais, para transformar em cinza ou p os restos mortais, o corpo fsico inerte, o cadver da pessoa. [...] Imunao o mesmo que sepultamento ou enterro, pois o verbo imunar quer dizer sepultar ou enterrar; isso que, com maior freqncia, acontece no Ocidente, particularmente, no Brasil por sua vastido de suas terras, pelo seu imenso espao fsico. Exumar, que um verbo composto por ex + humus (terra), do latim, e significa desenterrar ou retirar de dentro da terra. (grifo do autor).

Desse modo, nota-se que a cremao usual desde os tempos remotos para

O poder de polcia , de acordo com Meirelles, [...] a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, cabendo ao agente pblico, de acordo com os preceitos que o dever lhe impe, agir de forma discricionria e fiscalizadora, com escopo de proteo do interesse pblico. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 133. MORAES, Bismael Batista de. Pena de morte e cremao. So Paulo: DPL, 2001. p. 39. Moraes, 2001, p. 39. Moraes, 2001, p. 38.

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a transformao do corpo humano sem vida, inclusive com o escopo de prevenir e eliminar possveis contaminaes. Desfocando de tal observao, a grande motivao para a destinao dos restos mortais de cunho religioso10. Diante disso, a cremao torna-se alternativa aos anseios demogrficos11 e questo das necessidades ambientais que envolvam preservao e conservao do sistema ambiental.

3 AS INCONVENINCIAS DA PRTICA IMUNAO ENQUANTO AGENTE AGRAVANTE DA POLUIO DOS RECURSOS HDRICOS Grande parte dos recursos naturais extrados da natureza, utilizados para a manuteno e desenvolvimento da vida humana, no possuem possibilidade de renovao, sua utilizao est rumo ao trmino, pela aniquilao de tais recursos. Diante de uma perspectiva nova, a qual, de um lado, buscam-se novas alternativas ou recursos que possam substituir uns aos outros, de outro lado, o manejo planejado e adequado dos recursos utilizados, tambm pode contribuir para a renovao dessa ordem, de modo a inibir a ao degradante causada pelo homem no planeta por ele habitado. Embora todas essas alternativas convirjam para um ponto em comum, a preservao, em se tratando de proteo ambiental, resta a certeza do atraso perene. O clima est em constante e, de certa forma, assustadora mudana. No resta alternativa, face ao atual quadro de degradao dos recursos naturais do que um esforo sem precedente de conscientizao e educao ambiental elevado e eficaz, capaz de contribuir para que novos hbitos sejam praticados em prol da preservao do patrimnio comum, a fim de se poder garantir no s uma amostra ilustrativa de meio ambiente s futuras geraes, mas pelo meio ambiente preservado sobrevivncia delas. 3.1 O meio ambiente enquanto bem jurdico A necessidade de proteo ao meio ambiente mostra-se necessria e atual, maximizando tal predicado pela maneira inconsequente como o homem explorou o

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O Ritual das Exquias de 1969, em vigor desde 1 de junho de 1970, no item 15, recomenda a concesso de ritos exquias cristos aos que optarem pela cremao, salvo se a opo deu-se por razes contrrias vida crist. Mas a Igreja prefere o costume de sepultar os corpos, como nosso Senhor quis mesmo ser sepultado.. (SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. Volumes I. So Paulo: Mtodo Editora, 2000., p. 884). Os anseios demogrficos, notadamente, tangem acerca da utilizao no precria do solo, levando em considerao os diferentes aspectos, como a necessidade de seu aproveitamento devido s necessidades motivadas, especialmente, pelo aumento populacional constante. Ademais, para Dias, a questo do [...] solo , segundo Fichte, o amparo comum da humanidade. [...] Este direito no , em Fichte, um direito propriedade, mas o direito de cada um satisfazer as suas necessidades vitais, isto , o direito subsistncia, o direito autopreservao ou dos direitos sociais bsicos.. (DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais bsicos: uma investigao filosfica da questo dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.p. 42).

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planeta desde a Antiguidade, ignorando a cadeia natural de renovao dos recursos extrados. Na atualidade, uma das grandes preocupaes do ordenamento jurdico concentra-se acerca da preservao e da renovao dos recursos naturais que, vitimizados pelo modelo extrativista, encontram-se em rota de se esgotarem. No s a preservao e a renovao esto em voga, mas tambm a busca por alternativas que demonstrem reduo do impacto ambiental12. Assim, objetivando uma adequada compreenso do tema, convm ressaltar a definio trazida por Migliari Jnior13, ao definir que:
O meio ambiente a integrao e a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais, culturais e do trabalho que propiciem o desenvolvimento equilibrado de todas as formas, sem excees. Logo, no haver um ambiente quando no se elevar ao mais alto grau de excelncia, a qualidade da integrao e da interao desse conjunto.

Denota-se, portanto, que no basta que hajam polticas envolvidas com determinados seguimentos ou setores do meio ambiente, latente a observncia do conjunto, para que a preservao atinja a integralidade da obra abarcada pela supramencionada concepo. Contudo, se no bastasse a preocupao a respeito da finitude de alguns recursos naturais de ordem no renovvel ou de difcil renovao, em especial a gua, indispensvel para a manuteno dos seres vivos, fazem com que outras peculiaridades ganhem terreno pertinente ao enfrentamento da problemtica, como o caso da poluio desses recursos, que torna sua reserva inutilizvel.

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O impacto ambiental pode ser compreendido como [...] qualquer degradao do meio ambiente, qualquer alterao dos atributos deste. Seu conceito legal calcado no conceito de poluio, mas no s por esta que se causa impacto ambiental.. (AFONSO DA SILVA, 2007, p. 288). A questo do impacto ambiental tomou corpo quanto se tornou exigncia sua realizao nos termos da Lei n. 6.938 de 31 de agosto de 1981, no art. 9, inciso III, bem como determinao, e conceituao, na Resoluo CONAMA n 1, de 23 de janeiro de 1986, que prev: Art. 1. Para efeito desta Resoluo, considera-se impacto ambiental qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I - a sade, a segurana e o bem-estar da populao; II - as atividades sociais e econmicas; III - a biota; IV - as condies estticas e sanitrias do meio ambiente; V - a qualidade dos recursos ambientais. Assim, percebe-se que o Relatrio de Impacto Ambiental objetiva no s a cincia das potencialidades de degradao que determinada atividade humana possa causar, como tambm possui o escopo de dar cincia coletividade acerca do teor do estudo, conforme teor da Resoluo CONAMA n. 6, de 24 de janeiro de 1986. Ainda, o fundamento para o instrumento que o estudo que determina o grau do impacto ambiental possui assento no art. 225, 1, inciso IV da Constituio Federal de 1998. MIGLIARI JNIOR, Arthur. Crimes ambientais: Lei 9.605/98, novas disposies gerais penais: concurso de pessoas, responsabilidade penal da pessoa jurdica, desconsiderao da personalidade jurdica. 2. ed. Campinas: CS Edies Ltda., 2004. p. 12.

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Nas palavras de Afonso da Silva14,


A qualidade do meio ambiente transforma-se, assim, num bem ou patrimnio, cuja preservao, recuperao ou revitalizao se torna um imperativo do Poder Pblico, para assegurar uma boa qualidade de vida, que implica em boas condies de trabalho, lazer, educao, sade, segurana, enfim, boas condies de bem-estar do Homem e de seu desenvolvimento.

Dessa sorte, compreendendo o meio ambiente enquanto sistema, a mnima alterao em um de seus componentes, potencialmente, pode ocasionar dano aos outros, resultando em situao agravante em face da natureza dessa modificao, ocasionada por qualquer espcie de poluio, que tornar o meio ambiente desequilibrado para o uso natural no s da espcie humana, mas de todos os organismos vivos que dela necessitam. Desse modo, os recursos hdricos tornam-se indispensveis manuteno da vida, assim como o oxignio para a grande parte das espcies de seres vivos. Preservar os recursos elementares no constitui ao distinta de preservar a vida. 3.2 Os recursos hdricos enquanto componentes ambientais relevantes Os recursos hdricos merecem ateno diferenciada do ordenamento jurdico. A gua componente indispensvel para a mantena e, consequentemente, existncia de considervel parte dos seres vivos deste planeta. Seria impensvel a concepo de vida sem gua. Dentro de tal premissa, a gua, enquanto bem jurdico, no pode sofrer apropriao por particulares, pelo fato de estar intimamente relacionada existncia de vida, ainda que se refira, de modo doutrinrio, ao domnio particular e pblico das guas. A semntica da concepo, tratada pelos estudiosos, no pode exprimir alcance diverso ao de que a gua que estiver situada dentro de determinada rea est sujeita ao controle de seu proprietrio. Contudo, [...] toda a gua, em verdade, um bem de uso comum de todos. 15. Assim, o meio ambiente como um todo passa, de forma ntima, a relacionar-se com outros primados inerentes gama de direitos tidos como humanos e aqueles que so fundamentais16, como, por exemplo, o prprio direito vida.

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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 24. Silva , 2007, p. 120. Os direitos humanos e os direitos fundamentais no se confundem, embora ambos representem os direitos atrelados condio humana, viabilizadores da efetivao de sua dignidade, os primeiros situam-se em um plano internacional, enquanto os ltimos esto colocados dentro de uma rbita nacional, reconhecidos pelos instrumentos formais do pas, positivados. (NOGUEIRA, 2008, p. 32).

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Todo o ser humano necessita de recursos provenientes do meio ambiente como condio fundamental para o seu sadio desenvolvimento: ar puro, gua potvel, alimentos, luz e calor na medida, entre outros. Enfim, toda a biodiversidade possui uma integrao e dinmica pela qual todos os seres soam interdependentes na qual a qualidade de vida se realiza17.

Nesse aspecto, no restam dvidas de que a preocupao com os recursos hdricos imediata e relevante, e dependente dela no s a vida humana, mas tambm, a de tantas outras espcies componentes do ecossistema18, que possuem relao intrnseca de interdependncia19. Ademais, no tocante gua potvel, compreendida como propcia ao consumo humano e, conforme j frisado, indispensvel manuteno da vida, uma porcentagem nfima doce, sendo dela um nmero ainda menos expressivo a que se encontra na superfcie terrestre20. Dessa forma, os recursos hdricos assumem papel fundamental enquanto componentes ambientais, relevantes porque no se pode conceber a existncia a vida dentro do ecossistema terrestre sem a presena do referido elemento. A proteo aos recursos hdricos deve ter primeiro plano no s na ordem jurdica, mas nas aes que convergem para um ponto em comum, a preservao. 3.3 A agresso ao meio ambiente A preservao no s na atualidade, mas no decorrer das geraes depende, indispensavelmente, dos esforos de manuteno e restaurao de sua qualidade do meio ambiente, com o escopo de garantir os elementos indissociveis vida no planeta. Nesse contexto, a agresso ao meio ambiente pode ser traduzida como sendo qualquer prtica capaz de alterar a qualidade do meio ambiente, podendo prejudicar a vida dos seres que o compe. Um ponto negativo e incondizente com a edificao principiolgica que informa o Direito Ambiental cuida da questo de limitar os conceitos, com o escopo de

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RUSCHEINSKY, Alosio. Meio ambiente e direitos humanos: um dilogo pertinente. In: Relatrio Azul 2006. Porto Alegre: CORAG, 2006. p. 79 Nos moldes de concepo estabelecida por Miral, compreende-se por ecossistema ou sistema ecolgico qualquer unidade que inclua todos os organismos de uma determinada rea, interagindo com o ambiente fsico [...]. O ecossistema uma unidade bsica da Ecologia, que por sua vez concebida como a anlise cientfica voltada relao existente entre os seres vivos na acepo abrangente da nomenclatura com o seu habitat, ou em relao ao meio ambiente onde esto inseridos. (MIRAL, 2007, p. 1244). LEMOS, Patrcia Fraga Iglecias. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteo ao meio ambiente. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 31 No que tange estimativa dos recursos hdricos, Lemos aponta que [...] a porcentagem dos recursos hdricos diretamente disponveis muito pequena, j que apenas 2,7% da gua do planeta doce e, desse percentual, apenas 0,40% se encontra nas continentais superficiais e na atmosfera, sendo que 22,4% de toda a massa hdrica so constitudos por guas subterrneas.. ( 2008, p. 32).

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restringir a aplicao das leis. A prtica agressiva ao meio ambiente no s a que depende de ao do agente que possa, potencialmente, causar o dano, mas, em muitos casos, a omisso daqueles que no poderiam ignorar tal fator. Importante definio encontra fundamento na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que transmite por ideia de degradao a situao modificadora dos elementos identificadores do meio ambiente, enquanto aponta o fator poluio como sendo a baixa na qualidade do meio ambiente que ocasione, de forma direita ou no, prejuzo sade, ao bem-estar, ou seja, que de maneira negativa causem impacto humanidade21. Portanto, segundo informa Miral22,
[...] o legislador vincula, de modo indissocivel, poluio e degradao ambiental, ao salientar expressamente que a poluio resulta da degradao, que se tipifica pelo resultado danoso, independentemente da inobservncia de regras e padres especficos.

Dessa feita, nota-se que o conceito de poluio23, compreendida enquanto degradao causadora de impacto prejudicial ao meio ambiente, trazido pela referida Lei complexo e abrangente, no se limitando ofensividade ao meio ambiente rstico, assim compreendido aquele que no foi manipulado pelo ser humano. Assim, as agresses ao meio ambiente tambm so compreendidas enquanto alteraes degradantes ao modo de vida, ou seja, aos padres de vivncia tidos em uma determinada sociedade em determinada poca, podendo afetar tambm as questes de relaes sociais e de mercado, do ambiente de trabalho, no se mantendo restrita apenas ao dano causado aos recursos naturais indispensveis vida. A mais deplorvel forma de degradao que pode atingir a natureza, ocasionando danos imensurveis, provm no de outros fenmenos naturais, mas da ao

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A Lei n. 6.938/81, denominada Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, informa que Art 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; II - degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos; IV - poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental; V - recursos ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.. MIRAL, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, estabelece, de acordo com a inteligncia do artigo 54, penas para aqueles que cometam ato que se caracterize como poluio do meio ambiente.

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humana que, por exemplo, no para de aquecer a temperatura do globo terrestre com o descaso e a voracidade com que explora suas atividades econmicas, com os recursos hdricos o desrespeito no diferente. 3.4 A poluio dos recursos hdricos Um dos grandes problemas, ou preocupaes, do ordenamento jurdico diz respeito a preservar e restaurar o meio ambiente de modo que seja utilizvel no s na atualidade, mas, tambm, possa ser desfrutado pelas geraes que sucedero as atuais, consoante disposio do texto constitucional. Muitas podem ser as causas da poluio24, bem como muitos podem ser os agentes poluidores que, de acordo com o bem jurdico, ou patrimnio afetado, causar maior ou menor impacto ao meio ambiente. A poluio, dentro do contexto tratado, pode ser compreendida enquanto uma forma de alterao substancial do ambiente natural, passvel de afetar de maneira negativa a qualidade de vida proporcionada pelo meio ambiente in natura. Conforme leciona Afonso da Silva25, a [...] poluio o modo mais pernicioso de degradao do meio ambiente natural [...], pelo fato de que, direta ou indiretamente, importa em reflexo de atividade desenvolvida pelo homem. A grande preocupao encontra-se acerca da poluio dos recursos hdricos potveis, que so indispensveis e condicionantes do fator vida. A gravidade do tema apontada por Leaney26, que relata que nfimos [...] 1% uma pequenina parcela gua doce destinada ao consumo.. Nesse propsito, [...] pode-se dizer que a gua doce o mais importante recurso da humanidade, individualmente considerado [...], pelo fato de ser indispensvel

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O conceito de poluio, para fins legais, comea a ser caracterizado a partir da edio do DecretoLei n 303, de 28 de fevereiro de 1967, que definia poluio como [...] qualquer alterao nas propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas do meio ambiente (solo, gua e ar), causada por substncia slida, lquida ou gasosa, ou em qualquer outro estado de matria, que, direta ou indiretamente, resultasse na criao de situao inapropriada para a utilizao, causasse impactos negativos flora e fauna ou, ainda, restasse prejudicial populao, consoante referncia do art. 1 do mencionado diploma. Atualmente, a Lei n 6.938, de 31 agosto de 1981, que estabelece a Poltica Nacional do Meio Ambiente, regulamenta a matria dispondo que: Art 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; II - degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos; IV - poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental; V - recursos ambientais: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora., dando um carter mais abrangente ao delinear, juridicamente, a questo da poluio. SILVA, 2007, p. 29. LEANEY, Cindy. Poluio. Traduo de Cludia Cabilio. So Paulo: DCL, 2008. p. 26

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vida e ser to raro no meio natural com propriedades adequadas ao consumo27. Na mesma linha, Passos28 expe que [...] nada h de novo em afirmar que os recursos de gua doce constituem um componente essencial de todos os ecossistemas terrestres e, portanto, imprescindvel em todos os aspectos da vida [...], tornando-se dela integrante, elementar. Um dado relevante, de certa forma at alarmante, segundo aponta Leany29 a [...] gua que no segura para beber responsvel por at 80% das doenas em pases em desenvolvimento, dessa feita, a afirmao reafirma a complexidade da temtica, pois sugere que grande parte da gua doce30 que abastece as populaes encontra-se imprpria para o consumo. Ainda, na construo desse aspecto, estabelece Afonso da Silva (2007, p. 123124) que
A poluio da gua entendida como qualquer alterao de suas propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas que possa importar prejuzo sade, segurana e ao bem-estar das populaes, causar dano flora e fauna ou comprometer seu uso para fins sociais ou econmicos. (grifo do autor).

Torna-se, assim, fato imperioso para ser tratado pelo direito a questo da gua , que faz parte do quotidiano no s do ser humano, mas tambm de toda a biodiversidade, pois, de acordo com Miral , trata-se de valiosssimo recurso diretamente associado vida. (MIRAL, 2007, p. 215).
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Inconcebvel de rejeio uma defesa ampla e consistente a respeito da mantena das condies de aproveitamento da gua potvel32, principalmente, que

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DREW, David. Processos interativos homem-meio ambiente. Trad. Joo Alves dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1994. p. 87 PASSOS, Cynthia Regina de Lima. A utilizao de guas pluviais como alternativa ambientalmente sustentvel: exemplos e possibilidades. In: FREITAS, Vladimir Passo de. Direito ambiental em evoluo. n. 5. Curitiba: Juru, 2007. p. 116 LEANEY, 2008, p. 27. De acordo Pellacani (2009, p. 28) juridicamente, so consideradas guas doces aquelas com salinidade igual ou inferior a 0,5%, o que no significa que a gua que apresente ndice de presena da referida substncia esteja apta ao consumo, apenas daquelas carregadas da substncia que depende de distinto processo de purificao. De acordo com a Lei n 9.966, de 28 de abril de 2000, a poluio dos recursos hdricos por substncias nocivas ou perigosas, ou por leo, torna-se passvel de ensejar multa, de R$ 7.000,00 (sete mil) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), podendo ser diria, e mais suspenso das atividades em alguns casos, sem prejuzos das sanes competentes a outras esferas ou rgos de controle, de acordo com a competncia. A gua compreendia como potvel aquela que apresenta condies de consumo, despida de elementos estranhos a sua composio que possam causar malefcios sade ou que afetem de meneira negativa o meio ambiente. De acordo com Pellacani, as guas so classificadas, geralmente, em internas e externas, no plano do direito internacional. Classificando-se, assim, de acordo com efetivo ponto onde se encontram no globo terrestre (2009). Ademais, para Afonso

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esbarre em costumes que precisam ser repensados face necessidade inegvel da proteo que se deve fazer acerca de bem to precioso.33 3.5 A forma de poluio que se enquadra a imunao A grande ameaa do planeta, atualmente, ou uma das mais relevantes a questo da sua incontestvel e sistemtica degradao pela ao humana, a poluio. Esse tipo de agresso ao meio ambiente possui, do ponto de vista doutrinrio, e legal, muitas ticas, de acordo com a substncia que a causa, ou o recurso atingindo. Dentre inmeras possveis causas de poluio dos recursos hdricos, a mais corriqueira a causada por resduos slidos e outras substncias depositadas diretamente no solo e de complexo processo de decomposio. Geralmente, esses restos de matria indesejada so depositados em aterros para que sofram processamento natural de decomposio, sendo, ao final, absorvidos pelo meio ambiente. Contudo, tal prtica, atualmente, merece severas crticas do ponto de vista do Direito Ambiental, conforme posto no Diploma Basilar. Segundo proposio de Machado34,
[...] o termo resduo slido, como entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de materiais slidos, incluindo resduos slidos de materiais provenientes de operaes industriais, comerciais e agrcolas de atividades da comunidade, mas no inclui slidos ou dissolvidos nos esgotos domsticos ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hdricos, tais como a lama, resduos slidos dissolvidos ou suspensos na gua, encontrados nos efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigao ou outros poluentes comuns da gua.

Nessa concepo, a matria tratada de maneira mais abrangente do que a prevista na Lei n. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que atualmente regulamenta a matria, de modo a inferir outras prticas, desconsideradas as que potencialmente possam expressar risco de serem atividades poluidoras.

da Silva, primordialmente contribuiu para a aferio de uma distino entre as guas de domnio martimo a Conferncia das Naes Unidas a respeito do Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, em 1972, a Conveno da Organizao das Naes Unidas, realizada em Montego Bay, Jamaica, no ano de 1982 (2007). No que tange s guas existentes dentro do territrio de cada nao, compreendido enquanto solo, as diretrizes foram realizadas na Conveno de Haia, em 1930. (PELLACANI, 2009).
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O valor da gua possui elevado atributo econmico, para tal constatao basta que se realize a comparao entre o preo do litro dgua e outros produtos comuns no mercado de consumo, como a gasolina, o quilo de algum alimento que componha a cesta bsica, como o arroz ou o feijo, principalmente pelo fato de ser um recurso escasso a demanda desse bem pela populao mundial ser na atualidade de cerca de 10% da quantidade existente.. (MIRAL, 2007, p. 220). MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 562

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Isso porque os resduos slidos, de um modo geral, [...] tm sido negligenciados tanto pelo pblico como pelos legisladores e administradores, devido provavelmente ausncia de divulgao de seus efeitos poluidores[...], ocasionando uma espcie de invisibilidade ao tema35. Todavia, a poluio ocasionada pela destinao irresponsvel de resduos slidos seja atribuda poluio do solo. Ela , tambm, de forma indiscutvel, causa da contaminao dos recursos hdricos, considerando que grande parte dos recursos hdricos est depositado nas reservas subterrneas, que, por sua vez, comunicam-se com rios e lagos que encontram nelas sua nascente. Desse modo, o instituto da imunao poderia receber tratamento jurdico semelhante ao dado aos resduos slidos, por bvio, obedecendo a condies especiais inerentes sua natureza, mas levando-se em considerao, dentre outros fatores, a potencialidade do dano causado ao meio ambiente. Contudo, a atual concepo acerca da espcie de poluio causada pela imunao apontada como poluio orgnica, por apresentar a eliminao de substncias no meio ambiente atravs do processo de putrefao dos restos mortais36. 3.6 A prtica da imunao enquanto agente agravante da poluio dos recursos hdricos Imperiosa a questo de que se deve dar uma destinao aos restos mortais dos seres humanos, no h como negar tal premissa, com o escopo de evitar dano queles que permanecerem vivos. Na concepo de Almeida e Macedo37, com a ausncia de vida,
[...] o corpo humano se transforma. Passa a ser um ecossistema de populaes formadas por artrpodes, bactrias, micro-organismos patognnicos destruidores de matria orgnica e outros, podendo pr em risco o meio ambiente e a sade pblica, sendo os cemitrios repositores de cadveres e laboratrios de decomposio, apresentam riscos que exigem cuidados tcnicos e cientficos na sua implantao e operao.

A prtica da imunao, conforme j referido, consiste em enterrar os restos do de cujus para que a natureza se encarregue, por via de seus recursos naturais, da decomposio do corpo humano. Esse processo, motivado por agentes biolgicos, em especial os micro-organismos transformam a matria orgnica do corpo humano,

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MACHADO, 2008, p. 562 PELLACANI, Cristhian Rodrigo. Poluio das guas doces e superficiais e responsabilidade civil. Curitiba: Juru, 2009. ALMEIDA, Adriano M. de; MACDO, Jorge Antnio Barros de. Parmetros fsico-qumicos de caracterizao da contaminao do lenol freticos por necrohurume. Disponvel em: http://www. tratamentodeagua.com.br/r10/Lib/Image/art_125263061_contaminacao_por_necrochorume.pdf. Acesso em: 13 out 2010. p. 2.

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lquidos, rgos e tecidos em uma substncia aquosa denominada necrochorume38. Dessa forma, o resultado da decomposio implica em eliminao de resduos que contaminam o solo e podem atingir os reservatrios hdricos subterrneos, alterando os ndices aceitveis para o consumo das guas potveis e modificando o ecossistema. Tal modificao d-se pela insero de micro -organismos, bactrias e metais pesados que no se dissolvem no meio aqutico, ou acabam por interagir com a gua, alterando sua composio. A alterao na composio da gua, alm de significar perda na qualidade, pode ocasionar a disseminao de doenas, medida que se est ingerindo substncias no condizentes com as que o corpo humano pode e deve absorver, como os metais pesados e as substncias txicas, especialmente39. Ainda, deve-se considerar a possibilidade de comunicao entre as guas subterrneas e superficiais, compreendidas como rios e lagos, por exemplo, que possuem seus nascedouros com alimentaes subterrneas. O trabalho de Ottaway40 expe tal preocupao ao referir que a condio [...] da gua ser bem pior [...]. No s tal rio ser repugnante e intil como fonte de gua potvel, mas tambm as condies sero favorveis para o crescimento de organismos patognicos [...], tornando uma real ameaa vida. Imperioso, dessa feita, que sejam buscadas alternativas suficientes a impedir a contaminao da gua quando, para isso, basta que se tomem alternativas simples, como repensar o modo de vida, os costumes, atravs de uma educao voltada proteo integral do meio ambiente, em especial dos recursos de importncia vital e no renovveis, sem barrar o desenvolvimento, fazendo com que este seja sustentvel. 4 CONCLUSO Quando se analisa o tema da destinao de restos mortais de seres humanos sob o prisma do direito ambiental constitucional, denota-se no s orientao de

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O necrochorume substncia apontada como sendo a [...] principal causa de poluio no cemitrios, durante a decomposio dos cadveres, liberado um lquido denominado necrochorume. Esta soluo aquosa rica em sais minerais e substncias orgnicas desagradveis, de tonalidade castanho-acinzentada, viscosa, de cheiro forte e com grau variado de patogenicidade. [...] Sua constituio de 60% de gua, 30% de sais minerais e 10% de substncias orgnicas, duas delas altamente txicas, cadaverina e putrescina, que produzem como resduo final de seus processos de composio on e amnio e tambm pode conter micro-organismos patognico.. (BARBIRI, Roberto S.; NEIRA, Drica F.; PRATTE-SANTOS Rodrigo; TERRA, Vilma R. Impactos do necrochurume nas guas subterrneas do cemitrio Santa Ins, Esprito Santos, Brasil. Disponvel em:<http://www.naturezaonline.com.br/natureza/conteudo/pdf/07_NeiraDFetal_3641.pdf>. Acesso em 18 out. 2010. 2008, p.37). MASSARO, Srgio. PONTIN, Joel Arnaldo. O que poluio qumica. So Paulo: Brasiliense, 2001. p. 34-35. OTTAWAY, James Henry. Bioqumica da poluio. Traduo de Luiz Pitombo, Srgio Massaro. So Paulo: EPU, 1982. p. 9.

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tratamento da matria, mas a preocupao jurdica que a matria representa, em especial, pelo fato inafastvel da vida humana estar intimamente relacionada a ela. Refletir e praticar os preceitos de proteo e preservao ambiental significa, antes de tudo, no ignorar nenhuma questo que possa implicar degradao do meio ambiente, em especial quando essa ofensa atentatria seja a poluio causada por atividade humana, que geralmente consiste no produto da explorao econmica. O nico ser vivo que despreza por completo a natureza, que age como se tudo a sua volta tivesse nele o fundamento de ser o homem. Desse modo, as aes devem ser contemplativas da lgica imposta pelo texto constitucional, que visa proteo ambiental para que seja possvel preserv-lo para as futuras geraes, a conscientizao soa como sobrevivncia, considerando que os recursos hdricos so indispensveis manuteno da vida humana e no so perenes, esto em rota de se esgotarem. Mecanismos como os princpios da precauo e preveno devem ser aplicados da forma mais ampla possvel, pois o dano ambiental de difcil reparao, por muitas vezes at irreparvel, observando lapso temporal que o meio ambiente leva perfazer o status quo ante. Assim, imperiosa a otimizao da utilizao dos recursos naturais de ordem no renovvel, ilidindo a possibilidade de causar danos que impossibilitem sua utilizao e disseminar prticas de sua utilizao com sabedoria, principalmente no que tange gua potvel. A prtica e os costumes no analisam a temtica da destinao dos restos mortais de seres humanos com a devida cautela e respeito ao meio ambiente. As diretrizes so falhas, medida que comportam lacunas. O poder pblico defasado e, muitas vezes, mal consegue atender a imposies simples. A fiscalizao em alguns setores do Brasil soa como utopia. Mas se deve ter em mente que, em um pas to vasto, alguns servios pblicos simples como gua potvel e at mesmo os de cemitrio so precrios, por vezes inexistentes. No constitui ofensa aos costumes a busca pela sobrevivncia, a utilizao do conhecimento e das tecnologias como meio para obstar o fim dos recursos naturais indispensveis sobrevivncia. O homem ultrapassou todos os seus limites, colocou, por atividade exclusivamente sua, no s a sua vida em perigo, mas constituiu a possibilidade de extrao da semntica inerente ao signo vida.

REFERNCIAS ALMEIDA, Adriano M. de; MACDO, Jorge Antnio Barros de. Parmetros fsico-qumicos de caracterizao da contaminao do lenol freticos por necrohurume. Disponvel em: http://www.tratamentodeagua.com.br/r10/Lib/Image/art_125263061_ contaminacao_por_necrochorume.pdf. Acesso em: 13 out 2010. BARBIRI, Roberto S.; NEIRA, Drica F.; PRATTE-SANTOS Rodrigo; TERRA, Vilma R.

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Impactos do necrochurume nas guas subterrneas do cemitrio Santa Ins, Esprito Santos, Brasil. Disponvel em:<http://www.naturezaonline.com.br/natureza/conteudo/ pdf/07_NeiraDFetal_3641.pdf>. Acesso em 18 out. 2010. DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais bsicos: uma investigao filosfica da questo dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. DREW, David. Processos interativos homem-meio ambiente. Traduo Joo Alves dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1994. FARIAS DA SILVA, Justino Adriano. Tratado de direito funerrio. Volumes I e II. So Paulo: Mtodo Editora, 2000. LEANEY, Cindy. Poluio. Traduo Cludia Cabilio. So Paulo: DCL, 2008. LEIZINGER, Mrcia Dieguez; CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elservier, 2008. LEMOS, Patrcia Fraga Iglecias. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteo ao meio ambiente. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. MASSARO, Srgio. PONTIN, Joel Arnaldo. O que poluio qumica. So Paulo: Brasiliense, 2001. MIGLIARI JNIOR, Arthur. Crimes ambientais: Lei 9.605/98, novas disposies gerais penais: concurso de pessoas, responsabilidade penal da pessoa jurdica, desconsiderao da personalidade jurdica. 2. ed. Campinas: CS Edies Ltda., 2004. MIRAL, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. MORAES, Bismael Batista de. Pena de morte e cremao. So Paulo: DPL, 2001. OTTAWAY, James Henry. Bioqumica da poluio. Traduo Luiz Pitombo, Srgio Massaro. So Paulo: EPU, 1982. PASSOS, Cynthia Regina de Lima. A utilizao de guas pluviais como alternativa ambientalmente sustentvel: exemplos e possibilidades. In: FREITAS, Vladimir Passo de. Direito ambiental em evoluo. n. 5. Curitiba: Juru, 2007. PELLACANI, Cristhian Rodrigo. Poluio das guas doces e superficiais e responsabilidade civil. Curitiba: Juru, 2009. RUSCHEINSKY, Alosio. Meio ambiente e direitos humanos: um dilogo pertinente. In: Relatrio Azul 2006. Porto Alegre: CORAG, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.

AS LIBERDADES COMUNICATIVAS E A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Felipe da Veiga Dias1 Jorge Renato dos Reis 2

1 INTRODUO A evoluo do Estado at a sua conformao como Democrtico e de Direito seguida da crescente e justificada preocupao com os diretos humanos. Afirma-se, inclusive, que esse modelo de Estado ocupou-se de oferecer diversos mecanismos para a implementao das polticas do modelo anterior (welfare state) justamente para poder acautelar-se contra os horrores vividos nas grandes guerras e pelos regimes totalitrios, os quais foram, sem dvida, um dos mais duros golpes aos direitos humanos. A partir disso, esforos no tm sido poupados para que os direitos humanos sejam protegidos e, mais do que isso, efetivados, o que conduz luta pela consolidao da democracia e do respeito sociedade pluralista, afastando-se, todo o possvel, dos modelos de Estado totalitrios. Nessas condies, um modelo de Estado Constitucional que se pretende sustentar, de uma democracia pluralista, que se oponha diretamente ao Estado totalitrio. Esse modelo de Estado almejado marcado justamente pela busca da verdade, ao contrrio da espcie totalitria, que monopoliza a verdade, a informao e torna as ideologias inflexveis. Ademais, quando se fala em sociedade democrtica, tem-se por pano de fundo o contexto atual, adjetivado por alguns autores de sociedade da informao (cujo conceito abordado no desenvolvimento deste trabalho, inclusive), no qual o valor da informao, seja recebendo ou acessando, tem seu valor ampliado.

Advogado. Especialista em Direitos Fundamentais e Constitucionalizao do Direito PUC/RS. Mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Bolsista CAPES. E-mail: felipevdias@ gmail.com. Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Salerno-Itlia, Professor-Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISC, Santa Cruz do Sul/RS. Brasil. Coordenador dos Projetos Polticas pblicas de educao para o consumo e O direito de autor no constitucionalismo contemporneo: um estudo comparado Brasil x Uruguai. Coordenador dos Grupos de Estudos e Pesquisas (CNPQ) Interseces jurdicas entre o pblico e o privado e Direito de Autor. Advogado jreis@viavale.com.br.

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Nesse contexto, emergem a liberdade de imprensa e a informao (ambas oriundas da liberdade de expresso) como importantes instrumentos de uma sociedade democrtica a qual se permite a busca e o acesso verdade. A acertada proteo internacional desses direitos confere-lhes os status de direitos humanos, existindo, em contrapartida, uma funo social a ser atendida pelos meios de comunicao no exerccio dessas liberdades. Esses direitos, conforme se pretende desenvolver com mais ateno, transpassam a todo tempo a relao entre Estado Democrtico de Direito e direitos humanos, motivo pelo qual o estudo das dificuldades na soluo dos embates que no raro ocorrem (pois podem contrastar com outros direitos, como, por exemplo, a privacidade) so de inequvoca importncia, justificando a indispensabilidade de trabalhos como o que segue.

2 O RECRUDESCIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO EVOLUTIVO DO ESTADO Demarcar um ponto de origem dos direitos humanos e fundamentais tarefa extremamente difcil, alm de temerria diante da diversidade de teorias a esse respeito3. Por esse motivo, far-se- aqui uma construo junto evoluo do Estado (o qual conhece alguns parmetros como Antigo, Grego, Romano, Medieval, dentre outros4), por considerar-se que a sua evoluo at a conformao atual guarda ntima relao com a crescente preocupao sobre as questes envolvendo a proteo e a realizao desses direitos. Porm, antes de expor o crescimento conjunto do Estado nos termos propostos, h que se aludir um fato histrico muito relevante do ponto de vista da proteo desses direitos: a Magna Carta (1215). Essa declarao trouxe dispositivos no sentido de garantir direitos, como a propriedade, a liberdade de crena, dentre outras, juntamente restrio dos poderes do monarca. Embora sua abrangncia fosse restrita a alguns cidados ingleses (bares e senhores feudais)5, sua representatividade no prejudicada, bem como seu valor como fundamento em futuros documentos. Estabelecido esse marco inicial a ser adotado, faz-se um avano temporal na anlise, otimizando o espao desse artigo, passando abordagem do perodo revolucionrio francs e da independncia americana. Essa poca foi marcada pelo

GORCZEVSKI, Clovis. Direitos humanos, educao e cidadania: conhecer, educar, praticar. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009. p. 103. H autores que se referem ao Cdigo de Hamurabi, como marco histrico. Entretanto, como vimos, no captulo anterior, a noo de proteo ao homem to antiga que se perde no tempo. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 60 62. GORCZEVSKI, Clovis. Direitos humanos, educao e cidadania: conhecer, educar, praticar. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009. p. 112. O que ela consagrou, de fato, foram os direitos dos bares e prelados ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca. Em sntese, um pequeno grupo de senhores feudais conseguiu algumas concesses pessoais do rei. Eram excepcionais e para um grupo determinado e identificado de pessoas, portanto de extenso limitada.

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movimento iluminista e seus ideais racionalistas, tendo influenciado o processo de independncia americana (1776) e, posteriormente, servindo aos prprios revolucionrios franceses (1789). No tocante ao ltimo evento, peculiar o intento de seus membros em universalizar seus ideais, levando a defesa dos direitos do homem a todos os seres humanos. Diante das evidentes alteraes havidas das revolues, nasce um novo modelo de Estado, j que a viso humanista no compactuava com o autoritarismo do monarca, dando vazo ao surgimento do Estado Liberal. Citam-se como traos marcantes desse modelo a legitimao da lei em todo seu poder (expresso da vontade do povo), a proclamao de direitos dos cidados ao lado da burguesia e o surgimento do conceito de liberalismo social, a subdiviso das competncias do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) e, por fim, a Constituio como a fonte nica a legitimar o poder estatal6. Mesmo com a elevao do homem no contexto do Estado Constitucional Liberal, o liberalismo do sculo XIX mostrou-se insuficiente para erradicar as desigualdades sociais, tendo, ao final da I Guerra Mundial, o princpio da crise, levando a um perodo de mudanas. Surge nessa poca o totalitarismo (fascista e comunista), como antagonista ao liberalismo, na tentativa de acabar com as disparidades sociais7. Refere-se tambm que os modelos totalitrios utilizavam artifcios para conduzir a populao, controlando as informaes, restringindo a uma verdade singular, proveniente do Estado, sem pluralidade e limitando o acesso aos mecanismos de deciso8.
6

BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 37. Verifica-se, portanto, que a premissa capital do Estado Moderno a converso do Estado Absoluto em Estado constitucional; o poder j no de pessoas, mas de leis. So as leis, e no as personalidades, que governam o ordenamento social e poltico. A legalidade a mxima de valor supremo e se traduz com toda a energia no texto dos Cdigos e das Constituies. OLIVEIRA, Almir de. Curso de direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 119 120. O sculo XIX foi o da consolidao do liberalismo. A sociedade reorganizou-se segundo as doutrinas polticas, econmicas e sociais do individualismo liberal. Os direitos do homem vieram a ser, nesse sculo e na primeira dcada do seguinte, apenas os direitos do indivduo tomado isoladamente. O uso amplo da liberdade individual acabou por desequilibrar a sociedade ocidental, criando um mundo de injustias sociais. Abriu-se o conflito entre o trabalho e o capital diante de um Estado indiferente, e favorecedor da opresso dos trabalhadores pelo empresariado. E chegou-se, ao fim da I Guerra Mundial, com a crise do Estado liberal, ensejando o aparecimento dos estados totalitrios fascistas e comunistas, fruto da reao antiliberal, pretendendo aqueles e estes realizar a justia social, de que o liberalismo no cogitara. Mas, uns e outros incorreram na prtica da opresso poltica, suprimindo as liberdades pblicas sob o pretexto de realizar a justia social desprezada pelo liberalismo. Pode-se referir que no perodo entre o estabelecimento do modelo liberal e sua crise houve evolues nos direitos humanos, como a Constituio Francesa de 1848 (primeira vez na histria em que foi abolida a pena de morte), a Conveno de Genebra de 1864, O Ato Geral da Conferncia de Bruxelas de 1890 (sobre represso ao trfico de escravos africanos). FERRARI, Vincenzo. Democracia e informao no final do sculo XX. In: GUIMARES, Csar; JUNIOR, Chico (Org.). Informao e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 166. Como prova do que foi dito, pode-se oferecer um slido argumentum a contrario historicamente consolidado. Os regimes totalitrios se propem como objetivo fundamental precisamente o controle e a limitao da informao destinada a seus cidados, mantendo tambm secretos os prprios mecanismos decisrios. Por este motivo, por exemplo, eles se propem a controlar a escola, no para oferecer aos estudantes uma educao pluralista e mltiplas ocasies de confronto cultural, mas com o objetivo de lhes fornecer uma viso unitria do mundo, como a religiosa ou a poltica, de modo a prevenir desde a raiz os dissensos e, se necessrio, marginalizar os dissidentes como desviantes

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O insucesso do Estado Liberal conecta-se com os perodos de conflitos mundiais (1 e 2 Guerras), visto que acentuaram as dificuldades enfrentadas pela sociedade, bem como a falta de garantias dos direitos humanos e fundamentais, tanto nas rbitas internas quanto internacionais. Assim, naturalmente, o modelo de Estado Social vem suceder o seu antecessor (liberal), na tentativa de aproximar, novamente9, cidados e o Poder Pblico na construo de uma sociedade igualitria, garantindo direitos bsicos ao desenvolvimento pessoal de cada ser humano, juntamente ao benefcio da coletividade10. Entretanto, os anseios do modelo social no conseguiram ser concretizados na sua totalidade, faltando-lhe fora material e, assim, abrindo espao ao Estado Democrtico de Direito, que surge revestido de um contedo mais apto s modificaes, superando o aspecto formal, fomentando efetivamente o desenvolvimento social e econmico11. Os valores resguardados por essa espcie estatal alinham-se com uma preocupao com o ser humano, desejando concretizar uma existncia digna e, consequentemente, difundir os ideais de defesa dos direitos humanos e fundamentais. Com efeito, afirma-se que o Estado Democrtico de Direito um plus normativo

da nica verdade preestabelecida. [...] No diferente a experincia com os regimes comunistas, que nos anos 80 entraram em crise, no somente por causa da desorganizao econmica e, s vezes, militar, mas tambm por terem perdido a tradicional capacidade de pr obstculos no fluxo de informaes provenientes de um mundo ocidental em plena revoluo telemtica. Outrossim, a difuso da cultura literria entre as classes subalternas como a operria na Europa do final do sculo XIX e incio do XX, ou os grupos de negros nos Estados Unidos e na frica do Sul durante o regime de apartheid foi essencial para a abolio dos privilgios antidemocrticos: o acesso cultura literria tambm um aspecto da informao.
9

Objetivando superar o gerenciamento abusivo e autoritrio do Estado Absolutista, o modelo liberal, animado pelo pensamento dos iluministas e dos processos revolucionrios que se desencadearam na Amrica (Independncia Americana) e Europa, dentre eles a Revoluo Francesa (1789), alterou a importncia da esfera privada no mundo jurdico, dando-lhe maior independncia. Tratava-se de uma necessidade de afastar o poder pblico das relaes privadas (perfil individualista), tendo em vista os excessos outrora cometidos, levando separao das questes privadas e pblicas (dicotomia pblico/privado). PRES-LUO. Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 230. El trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho plantea una importante serie de cuestiones tericas y prcticas. Se ha sealado, por ejemplo, que una de las ms evidentes mutaciones operativas que comporta el Estado social reside en atribuir a los poderes pblicos la consecucin de la <<procura existencial>> (Daseinvorsorge); es decir, responsabiliza a la Administrcion de la tarea de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios pblicos adecuados para el pleno desarrollo de su personalidad reconocida no slo a travs de las libertades tradicionales, sino tambin a partir de la consagracin constitucional de los derechos fundamentales de caratr econmico, social y cultural. Al propio tiempo, el Estado social de Derecho pretende asumir el cometido de reestructurar y equilibrar las rentas mediante el ejercicio de la poltica fiscal, lo que hace que haya podido ser denominado Steuerstaat. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 93. O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, o seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica quando o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. E mais, a idia de democracia contm e implica, necessariamente, a questo da soluo do problema das condies materiais de existncia.

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em relao ao Estado Social, ofertando diversos mecanismos para a implementao das polticas do welfare state12 (e justamente por isso, pela instrumentalidade, constituindo-se em um plus). A preocupao nesse perodo era, sem dvida, acautelarse contra os horrores vividos nas grandes guerras e pelos regimes totalitrios, o que se buscava exatamente por meio da previso e efetivao de direitos. Nessas condies, no prottipo do Estado Constitucional ou da democracia pluralista trazido por Peter Hberle, tem-se a formatao do mais bem sucedido modelo antagnico ao Estado totalitrio (este marcado por aspiraes fundamentalistas da verdade, a monoplios de informao e ideologias inflexveis). Ocorre que esse modelo de Estado Constitucional marcado justamente pela busca da verdade, ao invs da posse de verdades pr-constitudas, assim, ele se fundamenta sobre verdades provisrias que so acolhidas no plural. Tal busca amparada por duas linhas de fundamentao: (i) constituio subjetiva atravs das trs liberdades fundamentais da religio, da arte e da cincia; e de modo preponderantemente (ii) objetiva atravs de clusulas de pluralismo e do princpio da publicidade. Assim, tem-se por destacado o papel atribudo ao pluralismo e diversidade, considerando que podem auxiliar na busca pela verdade, chegando a afirmar-se que o princpio do pluralismo se transforma na misso do Estado Constitucional, o que pode ser concretizado atravs do impedimento do monoplio da informao por determinados segmentos da mdia privada. Todavia, apesar dessa busca da verdade como manifestao de uma sociedade constitucional pluralista, o autor admite a necessidade de manuteno de certas verdades absolutas (valores fundamentais), como a dignidade da pessoa humana, liberdade e tolerncia, inclusive, pela preservao do Estado Constitucional e preveno ao regime totalitrio13. Enunciados os vnculos existentes a evoluo do Estado e dos direitos humanos e fundamentais, bem como a imbricao dessas noes com a dignidade humana, ocupa-se o ponto seguinte a desenvolver alguns conceitos necessrios melhor compreenso e preservao dessa indispensvel relao.

3 AS LIBERDADES COMUNICATIVAS (LIBERDADES DE EXPRESSO, IMPRENSA E INFORMAO) NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: ANLISE LUZ DA DIGNIDADE HUMANA Inicialmente, antes da abordagem principal desse item, forosa a compreenso dos direitos humanos e fundamentais, sob pena de inconstncia terica. Adotar-se- nesse estudo a concepo de que os direitos humanos esto previstos na rbita internacional, enquanto que aqueles nomeados como fundamentais so previstos

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STRECK, Lnio Luiz. O estado democrtico de direito e a necessria constitucionalizao do direito: a crise dos 10 anos da constituio cidad. Revista da Faculdade de Direito de Cruz Alta. Cruz Alta, n. IV, jan. 1999. p. 32. HBERLE, Peter. Os problemas da verdade no estado constitucional. Traduo de Urbano Carvelli. Porto Alegre: Fabris, 2008. p. 105-128.

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internamente, com a finalidade de dar maior efetividade aos anteriores14. Diante disso, ao trabalhar-se, por exemplo, direitos fundamentais como a liberdade de imprensa e informao no mbito nacional (Brasil), est-se, igualmente, a analisar uma temtica de direitos humanos, pois a defesa no espectro interno visa dar maior guarida a esses institutos. Realizado o registro, inicia-se pela abordagem da dignidade humana como prisma orientador dos direitos humanos e fundamentais, popularizando-se no perodo ps-segunda guerra, servindo como princpio e norma a orientar os ordenamentos jurdicos15. Dotada de alto grau de abstrao e apresentando incontestvel importncia na busca da proteo do ser humano como um fim em si mesmo, afasta concepes redutoras do homem como indivduo, utilizando-se para isso da influncia da concepo kantiana16. Na Constituio brasileira h expressa previso da dignidade humana, exposta como fundamento da Repblica17 e, seguindo o ideal constitucional de irradiao de

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 29. Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e todos os tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). No mesmo sentido COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos. Disponvel em: <http://www.iea.usp.br/artigos/comparatodireitoshumanos.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2010. Uma das tendncias marcantes do pensamento moderno a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento de validade do direito em geral e dos direitos humanos em particular j no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes no mundo. Se o direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificaes individuais e grupais so sempre secundrias. Os grandes textos normativos, posteriores 2 Guerra Mundial, consagram essa idia. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 37. De qualquer modo, incensurvel, isto sim, como teremos oportunidade de demonstrar no prximo segmento, a permanncia da concepo kantiana no sentido de que a dignidade da pessoa humana, esta (pessoa) considerada como fim, e no como meio, repudia toda e qualquer espcie de coisificao e instrumentalizao do ser humano. Em igual sentido a posio de, RODRIGUEZ, Javier Llobet. Derechos humanos y justicia penal. Heredia: Poder Judicial, Depto. De Artes Grficas, 2007. p. 4546. De acordo com COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos. Disponvel em: <http://www.iea.usp.br/artigos/comparatodireitoshumanos.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2010. A nossa Constituio de 1988, por sua vez, pe como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana (art. 1 - III). Na verdade, este deveria ser apresentado como o fundamento do Estado brasileiro e no apenas como um dos seus fundamentos.

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efeitos18 a todos os ramos, o poder dessa norma de valorosa amplitude19. Todavia, sua conceituao difcil, sendo mais fcil verificar no caso concreto quando h uma ofensa direta a ele ou indiretamente, para os casos de leses a princpios decorrentes da dignidade humana20, os quais buscam dar maior materialidade a determinadas feies. A partir desse embasamento possvel analisar alguns debates em torno de garantias decorrentes da ideia de dignidade, como a liberdade de imprensa e informao. Primeiramente, o direito liberdade de imprensa tem como origem o perodo revolucionrio francs, de grande representao aos direitos humanos e fundamentais, em que sua proteo era algo inerente ao prprio modelo constitucional e s conquistas adquiridas21. Especificamente no caso brasileiro o direito informao (como parte da liberdade de imprensa) j vem sendo resguardado h certo tempo em Constituies anteriores ao marco democrtico de 198822. A proteo da liberdade de imprensa

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CUNHA, Camila Santos da. Os direitos fundamentais sob a perspectiva objetiva e a constituio como ordem de valores: em busca de aplicao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. In: GORCZEVSKI, Clovis; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Constitucionalismo contemporneo: debates acadmicos. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010. p. 107. Com essa concepo da irradiao da eficcia dos direitos fundamentais, concebendo-os como eixo gravitacional do direito positivo, resta mais fcil conceber-se a aplicao os direitos fundamentais nas relaes interprivadas, como preceito constitucional que , deve receber toda proteo do ordenamento, no se pode mais aceitar que em nome dessa autonomia possam os indivduos estabelecer relaes que infrinjam os direitos fundamentais e principalmente a dignidade da pessoa humana. CARVALHO, Joo Paulo Gavazza de Mello. Princpio constitucional penal da dignidade da pessoa humana. SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princpios penais constitucionais: direito e processo penal luz da constituio federal. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 294295. Alm da funo legitimatria da prpria ordem jurdica, o princpio da dignidade humana possui um papel limitador da conduta dos particulares uns com os outros e da atuao estatal e suas ingerncias sobre a dignidade dos homens. [...] A par desta funo limitadora, negativa, h que se destacar uma funo prestacional ou positiva, consistente na promoo e realizao de uma vida com dignidade para todos, no dever estatal de proteger a dignidade das pessoas das ofensas de terceiros e do prprio Estado. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 83. Se, por um lado, consideramos que h como discutir especialmente na nossa ordem constitucional positiva a afirmao de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizaes, constata-se, de outra parte, que os direitos e garantias fundamentais podem em princpio e ainda que de modo e intensidade variveis , ser reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana, j que todos remontam idia de proteo e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas, como bem destaca Jorge Miranda. WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 79. Convm lembrar que a burguesia vinha de vencer o antigo regime, para o que foi essencial a gradativa conscincia em torno do direito (natural, segundo o jusnaturalismo triunfante) de livre expresso, de crtica dos poderes estabelecidos e de informao e, na prtica, do valor forte da liberdade de imprensa. SOUZA, Srgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais liberdade de imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 97. Aps o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), o Brasil implementou trs Constituies Federais e uma Emenda Constitucional que praticamente substituiu o regime constitucional ento vigente, sendo que todas elas, inclusive a Emenda Constitucional n. 1/1969, foram influenciadas pelos direitos reconhecidos na Declarao, mas mesmo antes, com a inspirao intimamente individualista e com a marca poltica

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tem por finalidade defender a liberdade de expresso, inerente funo informativa dos meios de comunicao (funo social), sopesando seus interesses privados e pblicos para a efetivao de uma sociedade democrtica e justa. Dessa maneira, a relao entre liberdade de imprensa e informao umbilical, ambas oriundas da liberdade de expresso e, apesar das peculiaridades de cada um desses direitos, o seu funcionamento conjunto auxilia na sua leitura. Apenas a critrio de conhecimento, o direito informao, assim como a liberdade de imprensa, possui proteo internacional; trata-se da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948. No instrumento em questo discorre-se sobre a proteo da liberdade de expresso e, por conseguinte, a de informao, no sentido de buscar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras23. A proteo internacional desses direitos, nos moldes de demais direitos humanos, justifica-se em razo da considervel importncia no exerccio da liberdade de imprensa e informao do ponto de vista de uma sociedade democrtica24, existindo uma funo social a ser atendida pelos meios de comunicao e, para alcanar essa finalidade, a imprensa deve ser livre, responsvel e sem censura antecipada. Portanto, devem ser cumpridos dois papis: a concretizao de uma sociedade democrtica, servindo como meio informativo, bem como efetivao da funo social da imprensa, livre, e sua responsabilizao, em caso de abusos25. Quando se fala em sociedade democrtica, contextualiza-se o momento atual, chamado por alguns autores de sociedade da informao26, em que o valor da
de seu tempo, as constituies brasileiras de 1824, 1891, 1934 e 1937 j consagravam direitos que visavam ao acesso informao.
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DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogrio Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano imagem e sua quantificao luz do novo cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2002. p. 33. HBERLE, Peter. A dignidade humana e a democracia pluralista seu nexo interno. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informtica e comunicao: algumas aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 24. A seguir, trataremos do elemento cultural, da pea de conexo ou transmisso, sem a qual o nexo entre a dignidade humana e a democracia pluralista nem poderia tornar-se realidade: refiro-me s assim chamadas liberdades de comunicao, que adquiriram, mormente na poca atual das novas tecnologias miditicas (PCs de uso domstico, multimdia, internet e online banking) possibilidades antes nem pensadas, mas tambm geraram vrios riscos. O conceito de liberdades de comunicao deve ser compreendido aqui nos termos mais amplos imaginveis: principia com a trade da liberdade religiosa, artstica e cientfica, passa pela liberdade de opinio, informao, imprensa e manifestao [...] e se estende at as formas precursoras e as instncias precedentes das competncias estatais. LANER, Vinicius Ferreira. Comunicao, desenvolvimento e democracia: uma anlise crtica da mdia brasileira luz do direito informao e liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. p. 35. Entendemos que a concentrao de vrias mdias (rdio, jornal, TV, etc) nas mos de um grupo, uma famlia ou at de uma s pessoa uma caracterstica antidemocrtica [...] Partindo do pressuposto de que a comunicao um bem social, os meios de comunicao de massa cumprem uma funo social. No caso do jornalismo, a funo social est inserida nas suas principais caractersticas: universalidade, periodicidade, atualidade e difuso que formam a dimenso estrutural do fenmeno jornalstico. GERMAN, Christiano. On-line-off-line informao e democracia na sociedade de informao. In: GUIMARES, Csar; JUNIOR, Chico (Org.). Informao e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 115. O conceito de Sociedade de Informao estabeleceu-se nos pases de lngua inglesa e alem como um novo paradigma poltico. Nos Estados Unidos, particularmente, Daniel

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informao, seja recebendo ou acessando, tem seu valor ampliado. Isso significa que dentro desse panorama cultural acresce-se a busca por uma estrutura social democrtica e, para isso, a preservao da liberdade de imprensa e informao algo imperioso. A fim de facilitar esse entendimento, reproduz-se as palavras de Vincenzo Ferrari27, ao definir democracia:
Por democracia entendo um regime poltico que se fundamenta: a) na liberdade dos cidados em contraste com s interferncias do poder, poder entendido em sentido amplo como Herrschaft e como Macht, no lxico weberiano; b) na igualdade dos cidados perante a lei; c) na possibilidade concreta de que os prprios cidados se realizem tanto na vida privada quanto na vida social, em condies de igualdade, ao menos nos pontos de partida; d) na possibilidade concreta de os cidados participarem direta ou indiretamente do governo da coisa pblica. Em sntese, democracia para mim significa gozo dos direitos fundamentais e acesso efetivo s oportunidades da vida: entitlements e chances, como se costuma dizer no lxico politolgico ingls.

Essa insero social algo contributivo ao estudo jurdico desses direitos, pois no que concerne ao contexto scio-cultural aplacado, uma grande parte dos pases est compreendido nesse inside, fato esse que facilita uma anlise tanto global, focada nos direitos humanos, quanto nacional, na perspectiva dos direitos fundamentais. Ademais, contemporaneamente no seria exagero identificar a atuao da imprensa como a de um quarto poder, visto que apesar de no se constituir formalmente como tal, exerce destacada funo de controle/fiscalizao das atividades dos demais poderes. Diante disso que se justificam as preocupaes com uma atuao responsvel dos meios de comunicao, de modo, inclusive, que a proteo liberdade de imprensa no se destina proteo desses profissionais, nos moldes de um direito individual, mas sim no sentido de defender a sociedade em um aspecto coletivo28.

Bell desde os anos 70 e autores como Alvin Toffler nos anos 80 cunharam o debate sobre o futuro econmico, poltico e social da Sociedade Industrial. Segundo a definio do filsofo a mdia, Vilm Flusser, que durante muitos anos exerceu a atividade docente no Brasil, pode-se entender Sociedade de Informao como aquela estrutura social na qual a gerao, o processamento e a disseminao de informaes ocupa uma posio central. Neste caso, ele se refere continua expanso do setor tercirio nos pases industrializados. Em sentido semelhante VIEIRA, Tatiana Malta. O direito privacidade na sociedade da informao: efetividade desse direito fundamental diante dos avanos da tecnologia da informao. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007. p. 176 177.
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FERRARI, Vincenzo. Democracia e informao no final do sculo XX. In: GUIMARES, Csar; JUNIOR, Chico (Org.). Informao e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 164. GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 82. A liberdade de imprensa no um direito dos profissionais da imprensa mas toda sociedade e, portanto, deve ser protegido por todos ns, tendo em vista que estes direitos, como demonstrado, foram conquistados com muita luta e de forma bastante lenta.

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4 OS CONFLITOS ENVOLVENDO AS LIBERDADES COMUNICATIVAS OS DIREITOS LIBERDADE DE EXPRESSO, IMPRENSA E INFORMAO E A NECESSIDADE DE UM TRATAMENTO PRINCIPIOLGICO A partir dessa compreenso da liberdade de imprensa e do direito informao, observa-se a pluralidade de embates existentes (de ordem pblica e privada), tendo em vista os interesses mltiplos nas questes. Dentre os possveis embates, mencionamse aqueles concernentes ao direito privacidade; esse direito fundamental tem por prerrogativa o resguardo da intimidade e vida privada dos indivduos, o limite traado pelos seres humanos para uma exposio de seus interesses e informaes, visando impedir que estranhos invadam tal espao29. A exposio de Guilherme Dring Cunha Pereira30 denota a dificuldade em harmonizar os interesses sociais envolvidos, pois conforme j aludido, de extrema importncia preservar a liberdade de imprensa e informao, mas ao mesmo tempo h outros direitos humanos e fundamentais que podem ser afetados.
Assim, facilmente se observa como a crtica e a narrao dos acontecimentos factuais de atualidade, quando abusivos, tendem a se dirigir prevalentemente contra bens como a honra, a imagem e a intimidade dos cidados, razo por que uma parte expressiva do presente trabalho se dedica proteo desses bens. No menos tipicamente podem atingir tambm a tranqilidade pblica, por exemplo mediante informaes falsas aptas a gerar alarma social [...]. J a divulgao de uma tese ou doutrina afetar normalmente outros bens, de cunho mais difuso, como seja a convivncia harmoniosa de todas as etnias e o respeito ordem jurdica. Um bem particular que entra mais no seu raio de ao do que naquele da crnica, o direito autoral. A moralidade pblica, por sua vez, que pode ser atingida por desvios abusivos de qualquer das formas de expresso, v-se mais habitualmente ameaada pelos contedos de entretenimento transmitidos pelas empresas de comunicao.

A citao supramencionada externa, novamente, a pluralidade de conflitos, tanto no sentido pblico quanto privado31. Dentre os questionamentos encontrados est o

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Adiciona-se aqui a conceituao trazida na obra de VIEIRA, Tatiana Malta. O direito privacidade na sociedade da informao: efetividade desse direito fundamental diante dos avanos da tecnologia da informao. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007. p. 30. Buscando um conceito abrangente, o direito privacidade consistiria em um direito subjetivo de toda pessoa brasileira ou estrangeira, residente ou transeunte, fsica ou jurdica no apenas de constranger os outros a respeitarem sua esfera privada, mas tambm de controlar suas informaes de carter pessoal sejam estas sensveis ou no resistindo s intromisses indevidas provenientes de terceiros. Nesse sentido, o direito privacidade traduz-se na faculdade que tem cada pessoa de obstar a intromisso de estranhos na sua intimidade e vida privada, assim como na prerrogativa de controlar suas informaes pessoais, evitando acesso e divulgao no autorizados. PEREIRA, Guilherme Dring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 76 77. Conforme denotam as obras de SOUZA, Srgio Ricardo de. Controle judicial dos limites

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limite da liberdade de imprensa ante os procedimentos policiais ou ainda sob as discusses acerca da divulgao de uma fotografia, por parte da imprensa, e o direito de imagem do indivduo fotografado. Essas figuras exemplificam a dificuldade em traar limites aos direitos humanos e fundamentais, bem como o quanto a sociedade se alimenta constantemente de informao, tornando a tarefa de propiciar uma existncia digna e democrtica ao ser humano algo de extrema complexidade32. Outrossim, alude-se pontualmente que para harmonizar conflitos envolvendo regras, o simples afastamento ou a exceo em relao a uma delas capaz de solucionar a situao (em termos bastante simples, aplica-se uma ou outra das regras conflitantes, sendo que a opo por uma resulta quase que na excluso automtica da outra)33. Contudo, no que tange s disputas constitucionais envolvendo colises entre direitos fundamentais ou princpios, a mesma lgica de resoluo no se aplica. Quando se deseja harmonizar dois princpios constitucionais um deles ir sobrepor-se ao outro apenas naquele caso concreto, mas, ainda assim, sem refutar completamente o princpio preterido; trata-se apenas de um juzo de adequao ou ponderao ao caso examinado34. Diante disso, no caso de coliso entre direitos fundamentais (ainda que previstos/positivados em regras), recomenda-se a utilizao de uma lgica anloga a dos princpios, tendo em vista que ambos carregam uma carga valorativa que no lhes permite excluso, mas, ao contrrio, exige ponderao35. Justifica-se, portanto, a preocupao jurdica com o debate envolvendo os direitos liberdade de imprensa e informao, pois alm das restries de outras
constitucionais liberdade de imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. e GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 363. Las sociedades actuales precisan de un equilirio entre el flujo d informaciones, que es condicin indispensable de una sociedad democrtica y exigencia para la actuacin eficaz de los poderes pblicos, con la garanta de la privacidad de los ciudadanos. Ese equilibrio precisa de un <<Pacto social informtico>> por el que el ciudadano consiente en ceder al Estado datos personales, a cambio del compromiso estatal de que los mismos se utilizarn con las debidas garantas. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 92. Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida. Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introduo de uma clusula de exceo aquele entre a proibio de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incndio. Se o sinal ainda no tiver sido tocado, mas o alarme de incndio tiver soado, essas regras conduzem a juzos concretos de dever-ser contraditrios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da incluso, na primeira regra, de uma clusula de exceo para o caso do alarme de incndio. CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: Juru, 2007. p. 233234. Na resoluo da coliso entre princpios constitucionais devem ser considerados as circunstncias que cercam o problema prtico, para que, pesados os aspectos especficos da situao, prepondere o princpio de maior importncia. A tenso se resolve mediante uma ponderao de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente possui maior peso no caso concreto. Em igual sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 93 94. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 116 118.

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normas fundamentais, existem questes sociais e estatais que podem vir a coibil. Demonstram essa passagem, elementos de ordem tica, como o contedo de veracidade36 nas informaes prestadas coletividade, atravs dos meios de comunicao, ou ainda, questes ditas de interesse pblico. No entanto, essa ltima aluso no deve significar uma permisso invasiva aos direitos de liberdade de imprensa e informao, por simples inclinaes polticas ou governamentais, e sim, a manuteno da liberdade responsvel est diretamente ligada a ideais qualitativos da administrao pblica e democracia37. Diante do exposto, as dificuldades na soluo desses embates exaltam a sua relevncia do ponto de vista jurdico, seja para a perspectiva dos direitos humanos ou fundamentais. Todavia, acresce-se o papel social, econmico e democrtico desempenhado pelos meios comunicativos, a fim de corroborar a importncia do questionamento e persecuo de uma efetividade a essas garantias do ser humano, principalmente utilizando-se para tal a orientao da dignidade humana.

5 CONCLUSO As narrativas da evoluo do Estado misturam-se irremediavelmente trajetria dos direitos humanos e fundamentais, bem como noo de dignidade humana. Tal constatao salutar ideia de que o papel do Estado servir ao homem, e no o contrrio. Chega a ser um crculo vicioso, porque, medida que progrediram os modelos estatais, maior foi sendo o respeito ao ser humano ou, quanto mais se respeitou o ser humano, mais foram avanando as formas e modelos de organizao estatal? Aos limites tericos e espaciais desse trabalho, tal resposta fica invivel. Contudo, uma afirmao pode ser obtida seguramente desse contexto: a essencialidade do respeito e da proteo aos direitos humanos e fundamentais como condio de progresso e desenvolvimento dignos da prpria humanidade.

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LANER, Vinicius Ferreira. Comunicao, desenvolvimento e democracia: uma anlise crtica da mdia brasileira luz do direito informao e liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004. p. 31. O limite interno da veracidade, aplicado ao direito informao, refere-se verdade subjetiva, e no verdade objetiva. No Estado Democrtico de Direito o que se exige do sujeito um dever de diligncia ou apreo pela verdade, no sentido de que seja contactada a fonte dos fatos noticiveis e verificada a seriedade da notcia antes de qualquer divulgao. Em resumo, a veracidade que o direito informao implica constitui um problema de deontologia profissional. MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteo da personalidade no direito brasileiro: perspectiva atual e viso de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40, outubro dezembro, 2009. p. 57. Como regra geral, a linha divisria que se estabelece para atuao da imprensa refere-se relao efetiva ou no da divulgao de um fato com o interesse pblico. Esse conceito, apesar de sua importncia, bem como as repetidas vezes em que invocado como fundamento para certas condutas, no possui um significado determinado em direito, sendo a sua interpretao adequada s exigncias do caso concreto. No mbito da responsabilidade civil da imprensa por leso personalidade, a doutrina construir diferentes solues, como o entendimento de que, para sua definio, preciso afastar-se de interesses momentneos e transitrios de governo ou de grupos polticos, vinculando-o ao conceito de bom governo, e a formao de opinio pblica como base da democracia, sendo concebida esta como autogoverno.

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Conforme visto e como no se ousaria negar, as maiores atrocidades cometidas contra o homem e sua dignidade foram verificadas nos regimes totalitrios, em que a imposio de verdades absolutas e ideologias estanques so traos marcantes. Em oposio a essas aes, recrudesceu-se a necessidade de garantia dos direitos que norteiam esse estudo, de respeito diversidade, pluralidade, liberdade, ganhando contornos, aos poucos, o Estado Democrtico de Direito, que pautado por esses vetores busca antagonizar o totalitarismo. Nesse novo modelo, a luta pela consolidao da democracia e do respeito sociedade pluralista constante, sendo, por isso mesmo, marcado pela liberdade dos homens de acessarem as suas verdades. Da que se fala na ampliao do valor da informao, na sociedade da informao. Como efeito dessa lgica, a liberdade de imprensa e a informao (ambas oriundas da liberdade de expresso) apontam como importantes instrumentos de uma sociedade democrtica, considerando-se acertada a proteo internacional conferida a tais direitos (e que lhes conferem os status de direitos humanos, segundo as definies adotadas nesse estudo). Esses direitos, conforme visto, transpassam a todo tempo a relao entre Estado Democrtico de Direito e direitos humanos e fundamentais, pois contemporaneamente a atuao da imprensa equivale a de um quarto poder, visto que apesar de no se constituir formalmente como tal, exerce destacada funo de controle/fiscalizao das atividades dos demais poderes estatais. Diante disso que se justificam as preocupaes, tambm, com uma atuao responsvel dos meios de comunicao, j que no se ignora o papel social, econmico e democrtico que desempenham, corroborando a importncia do questionamento e persecuo de uma efetividade a essas garantias do ser humano, principalmente utilizando-se para tal a orientao da dignidade humana. Em sntese, os meios de comunicao, ao pautarem-se pelo respeito aos direitos humanos e fundamentais, tendem a auxiliar na consolidao de uma sociedade bem informada, crtica e atuante, critrios estes importantssimos consolidao da democracia e, por consequncia, ao afastamento contumaz a qualquer tentativa de seu tolhimento, a fim de jamais serem revisitados os horrores perpetrados nos regimes totalitrios.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO, Joo Paulo Gavazza de Mello. Princpio constitucional penal da dignidade da pessoa humana. SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princpios penais constitucionais: direito e processo penal luz da constituio federal. Salvador: JusPodivm, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos direitos humanos. Disponvel em: <http://www.iea.usp.br/artigos/comparatodireitoshumanos.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2010.

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A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL E O NEOPROCESSUALISMO


Francine Cansi1 Luciano de Araujo Migliavacca2 Jean Cansi3

1 INTRODUO No segundo ps-guerra, surgiu, na Europa, um movimento de revalorizao da constituio, cognominado neoconstitucionalismo, visando essencialmente reconciliar o Estado com a Sociedade buscando redefinir o lugar da Constituio no ordenamento jurdico, colocando aquela no topo deste, com status de norma jurdica. Tal movimento buscava superar o modelo normativo/formal da Constituio, atribuindo-a valor inerente para concretizao de direitos fundamentais, sendo a Constituio de Weimar marco referencial desse novo modelo. No Brasil, essa nova percepo da Constituio se deu com o surgimento da Constituio de 1988, que operou a transio de um Estado ditatorial para um Estado democrtico de direito. Com a normatizao da Constituio seus postulados passam a ser de observncia imperativa. A Constituio deixa de ser um celeiro de exortaes morais ao legislador, no se submetendo liberdade de escolha do Poder Legislativo nem discricionariedade do Poder Executivo. Ao Judicirio se reconhece um importante papel, o dever de promover os valores constitucionais, aplicando as leis na perspectiva da Constituio e, especialmente, na perspectiva dos direitos fundamentais. Nesse aspecto, tem-se que na impossibilidade de assim proceder, atravs do controle de constitucionalidade, deve o juiz declarar a inconstitucionalidade da lei, retirando-a do ordenamento jurdico ou deixando de aplic-la. O processo sagrado como direito fundamental pelo constituinte, e, ainda, na ementa dos direitos fundamentais h uma srie de direitos fundamentais processuais,

Advogada. Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Direito Processual Civil pela IMED RS. Aluna Especial. Programa de Mestrado e Doutorado Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC; E-mail: francinecansi.adv@hotmail.com. Professor Universitrio IMED. Advogado. Especialista em Direito Tributrio. Coordenador do Curso de Ps Graduao lato sensu em Direito Processual Civil da IMED. Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da IMED. Mestrando pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail: lucmig@hotmail.com Acadmico do Curso de Direito. IMED. E-mail: jeancansi@hotmail.com

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tais como o direito ao contraditrio, ampla defesa, entre outros. Surge, dessa forma, o denominado neoprocessualismo, o qual requer que o processo seja aplicado na direo da Constituio. O Estado Contemporneo requer uma jurisdio que seja efetiva e adequada capaz de realizar os valores constitucionais, demanda um processo legtimo, com solues justas, que faa valer a tutela prometida pelo direito substancial. Com a superao do sistema normativo formal, a Constituio deixa de ser, apenas, uma carta de recomendaes ao legislador infraconstitucional, uma norma meramente programtica, para se transformar em uma norma jurdica de eficcia direta e imediata com mandamentos que devem ser efetivados pelo legislador ordinrio, representando, sobretudo, o vis interpretativo da legislao infraconstitucional.

2 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO Com o advento do neoconstitucionalismo, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento convencional relativamente aplicao do direito. Barroso4 as identifica como sendo reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao. Sendo assim, de acordo com Cambi,
[...] o reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma ruptura com Direito Constitucional clssico, onde se visualizavam normas programticas que seriam simples declaraes polticas, exortaes morais ou programas futuros e, por isto, destituda de positividade ou de eficcia vinculativa5.

Segundo Cambi6, o reconhecimento da fora normativa da Constituio significa principalmente: 1) a vinculao do legislador, de forma permanente, realizao das imposies constitucionais; 2) a vinculao positiva dos rgos do poder executivo, judicirio e legislativo, que devem ter como diretrizes materiais permanentes as normas constitucionais; e 3) as normas da Constituio devem servir de limites materiais negativos dos poderes pblicos, devendo ser considerados inconstitucionais os atos que as contrariarem. As normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado7. No constitucionalismo

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrnica Sobre reforma do Estado, n. 9 maro/abril/ maio, 2007, p.6. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n.6, fev. 2007, p.7. Op. Cit. p. 7. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrnica Sobre reforma do Estado, n. 9 maro/abril/

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clssico, a diferena entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau; no neoconstitucionalismo, a diferena tambm axiolgica. A Constituio considerada como valor em si8. Nesse contexto, a supremacia da Constituio representou a superao da ideia do princpio da legalidade baseada na supremacia do parlamento. Segundo Mnia Clarissa Hennig Leal, verifica-se o surgimento da Constituio, enquanto documento jurdico de organizao do poder.9 Desse modo, o Poder Legislativo no pode mais ser considerado um poder ilimitado sobre o argumento de ser um elo imediato com a soberania popular10. Visualiza-se, a partir da,
[...] uma concepo das Constituies que, para alm de seus novos contedos e estratgias, passam a ser percebidas como um documento jurdico-histrico- cultural, o que pe em evidncia o problema da realizao do projeto constitucional e da atribuio de sentido ao texto da Constituio, implicando reviso das relaes entre as funes estatais clssicas em um ambiente de aparente escassez de meios e de mudanas paradigmticas nas/das frmulas poltco-institucionais (sic) modernas. 11

Nesse mesmo sentido, Duarte relaciona o intento de superar a debilidade estrutural do jurdico como a necessidade da qualificao de determinados referenciais jurdicos, como so os direitos fundamentais como exemplo do processo que busca a legitimao democrtica do poder.12 Busca-se romper uma concepo positivista de direito no qual o Estado estava prisioneiro de uma ontologia substancial (direito identificado com a lei positiva dada, atribuindo-se a dimenso do direito inserido numa filosofia da linguagem intersubjetiva construtiva da normatividade13 .

maio, 2007, p. 7.
8

AGRA, Walber de Moura . Curso de direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008, p. 435. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes acerca dos limites e da legitimidade da jurisdio constitucional na ordem democrtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 5-6. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 439. Bolzan de Morais in Prefcio da obra LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional aberta: reflexes acerca dos limites e da legitimidade da Jurisdio Constitucional na ordem democrtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. xvii. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. 2. ed. com psfacio de Lenio Luiz Streck. So Paulo: Landy Editora, 2010, p. 23. STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 125.

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Percebe-se, assim, que com o reconhecimento da normatividade da Constituio, seus postulados passam a ser de observncia obrigatria, vinculando todos os poderes do Estado e obrigando o legislador a dar efetividade a seus mandamentos.

3 EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL O Poder Judicirio passa a ter um importante papel na proteo da Constituio, ter ele o dever de controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos. Segundo Morais, controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo, com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais14. O controle de constitucionalidade pelo poder judicirio pode se dar pelo mtodo difuso e pelo mtodo concentrado. Aquele, nas palavras de Morais,15 caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a analise sobre a compatibilidade do ordenamento com a Constituio Federal. O mesmo autor ainda refere:
A ideia de controle de constitucionalidade realizado por todos os rgos do Poder Judicirio nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que prprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao faz-lo, em caso de contradio entre a legislao e a Constituio, o tribunal deve aplicar esta ltima por ser superior a qualquer lei ordinria do Poder Legislativo.16

J com controle de constitucionalidade concentrado conforme o entendimento de Morais17, procura-se, por meio de aes, independentemente de um caso concreto, obter a invalidao de lei, com a finalidade de garantir a segurana das relaes jurdicas que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. Essas espcies de aes vm contempladas no prprio texto da Constituio, sendo elas: a ao direita de inconstitucionalidade (art. 102, inc. I, a); a ao direita de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, inc. III); a ao direita de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, pargrafo 2); a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, inc. a, in fine); e, por fim, a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, pargrafo 1).18 Oportuno frisar que a competncia para analisar e julgar tais aes exclusiva do Supremo Tribunal Federal, sendo este, por isso, conhecido como o guardio da
14 15 16 17 18

MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional, 19.ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.665. Ibidem, p. 645. Ibidem, p. 645. Ibidem, p. 645. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.

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Constituio. Se a lei passa a se subordinar s normas constitucionais, passa a Constituio a representar o vis interpretativo pelo qual os juristas devem compreender a lei, sobretudo em face dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais. Desse modo, a obrigao do jurista no mais apenas a de revelar as palavras da lei, mas a de lhe dar uma interpretao conforme a Constituio. Quando a adequao da lei conforme os mandamentos constitucionais no for possvel, s restar a demonstrao que a lei inconstitucional, retirando-a do ordenamento jurdico. A perspectiva constitucional passa, portanto, a balizar a interpretao das leis. Para Marinoni:
O neoconstitucionalismo exige a compreenso crtica da lei em face da Constituio, para ao final fazer surgir uma projeo ou cristalizao da norma adequada, que tambm pode ser entendida como conformao da lei. Essa transformao da cincia jurdica, ao dar ao jurista uma tarefa de construo e no mais de simples revelao , confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, j que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos de Constituio, ou seja, aos projetos do Estado e s aspiraes da sociedade.19

Alm disso, o neoconstitucionalismo introduz em sua seara uma remoralizao do direito, mitigando, desse modo, a separao entre o direito e a moral. Como o direito um fato social, necessita ele ao ser analisado que se leve em conta os valores consagrados na sociedade. Igualmente, o fato de grande parte das normas constitucionais serem principiolgicas, contribui para valorao feita pelo jurista no caso concreto, visto que devido a sua abstrao e generalidade os princpios configuram vetores morais no fenmeno jurdico20. Ingeborg Maus21, ao promover a anlise sobre a atividade jurisprudencial, refere e nomina a sociedade como rf a partir do pressuposto da perda da conscincia individual e ausncia de posio crtica frente norma, sobretudo no perodo do ps- guerra, passando o judicirio a ser venerado como balizador moral, elevando a atividade jurisprudencial mais alta instncia moral da sociedade despida de qualquer mecanismo de controle social. Nesse contexto, Barroso22 aduz que ao juiz no cabe mais apenas a funo de

19

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.46. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Porto alegre. Livraria do Advogado, 2008, p. 440. MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Traduo de Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. Novos Estudos, So Paulo: CEBRAP n. 58. novembro de 2000, p. 185. , BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo tardio

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revelar a soluo contida no enunciado da norma. O jurista tornou-se copaticipante do processo de criao do direito, completando o trabalho legislativo ao fazer a valorao dos princpios e clusulas abertas para a escolha das possveis solues do caso concreto. Dessa forma, o juiz no fica vinculado ao processo legislativo majoritrio na aplicao do direito. Cumpre a ele agasalhar os valores consagrados na Constituio, pois tem ele o dever de efetivar as promessas garantidas na norma constitucional.

4 JURISDIO Outrora, a realizao e satisfao de interesses se dava pela autotutela considerando a inoperncia do Estado para tal fim, seja pela normatizao, seja pela falta de meios para determinar coercitivamente a sua observncia. Com o passar do tempo, considerando o direito romano, consolidou-se a justia pblica, no perodo chamado de cognitio extra ordinem. Nessa poca, o Estado adquiriu poder suficiente para ditar solues a conflitos de interesses, proibindo a autotutela e assumindo o monoplio da jurisdio. Assim, aquele que possua um interesse, no podendo mais realiz-lo atravs da fora, deveria recorrer ao Estado para que este dissesse o direito em face do caso concreto23. Sempre que o direito no se realiza naturalmente, seu titular ter de dirigir-se aos rgos estatais, com o fim de obter proteo e auxlio, visto que a defesa privada, em regime de autotutela, foi afastada. Assim, a relao originria entre o titular do direito e o titular do dever jurdico d origem a uma segunda relao, que se estabelece entre aquele que exige a proteo do Estado e o prprio Estado, formando-se, assim, a relao processual24.
A relao processual civil, que constitui propriamente o processo, uma relao jurdica de direito pblico que se forma entre o pretenso titular do direito que o mesmo alega carecer de proteo estatal e o Estado, representado pelo juiz. Como qualquer outra relao jurdica, tambm ela se forma entre dois sujeitos, de forma linear, ligando o autor aquele que age, exigindo o auxlio estatal e o Estado.25

necessrio lembrar que a relao processual, como categoria jurdica, formada com o objetivo de outorgar proteo estatal tem a necessidade de se angularizar

do Direito constitucional no Brasil. Revista Eletrnica Sobre reforma do Estado, n. 9 maro/abril/ maio, 2007, p.13.
23

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento, 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.33. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 2. Ibidem, p.2.

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depois de sua formao linear entre autor e Estado. Nesse contexto, deve ser convocada a pessoa demandada para que figure no outro polo da relao litigiosa, pois no h relao processual sem a participao de, no mnimo, trs pessoas: autor, ru e juiz.26 No Estado moderno a idia de Direito suscita desde logo a ideia de jurisdio. A doutrina de Chiovenda, partindo do pressuposto de que no Estado moderno a produo do direito monoplio do prprio Estado, entende que a aplicao das leis ao caso concreto poder exclusivo do Estado que o exerce atravs de rgos jurisdicionais, dos quais os mais importantes so os juzes. Dessa forma, perante as autoridades judicirias deve ser proposta a demanda. Para Chiovenda, a tarefa do juiz a de afirmar e atuar a vontade abstrata da lei, tornando-a realidade no caso concreto. 27
Pode definir-se a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la praticamente efetiva.28

Para Chiovenda29 a jurisdio a atuao da vontade da lei. A jurisdio a substituio da autotutela, pela atividade intelectual do juiz, cuja funo afirmar a vontade concreta da lei. O poder estatal se encontra na lei, e a jurisdio somente ir se manifestar a partir da revelao da vontade do legislador. Com isso percebe-se que a doutrina de Chiovenda manteve-se fiel ao positivismo clssico.30 Segundo Giuseppe Chiovenda,31 bem simples a contraposio entre as funes do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, enquanto a funo daquele ditar as normas reguladoras da atividade dos cidados, a funo deste de atu-las.
Chiovenda um verdadeiro adepto da doutrina que, inspirada no iluminismo e nos valores da Revoluo Francesa, separava radicalmente as funes do legislador e do juiz, ou melhor, atribua ao legislador a criao do direito e ao juiz a sua aplicao. Recorde-se que, na doutrina do Estado liberal, aos juzes restava simplesmente aplicar a lei ditada pelo legislador. Nessa poca, o direito constitua as normas gerais, isto , a lei. Portanto, o legislador criava as normas gerais e o judicirio as aplicava. Enquanto o legislativo constitua o poder poltico por excelncia, o judicirio visto com desconfiana, se

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Ibidem, p. 3. Ibidem, p. 15. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002, p. 8. Ibidem, p. 8. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 35. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002, p. 8.

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resumia a um corpo de profissionais que nada podia criar.

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Posto que para Carnelutti, a jurisdio um servio organizado pelo Estado, que pressupe um conflito de interesses pblico ou privado, com o objetivo de pacificar, segundo a lei, tais relaes conflituosas33. Carnelutti atribuiu jurisdio a funo de justa composio da lide, entendida como o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um e pela resistncia do outro interessado. A lide, no sistema de Carnelutti, ocupa o lugar da ao no sistema chiovendiano. Na teoria chiovendiana da jurisdio a ao autnoma em relao ao direito material. Assim, a ao no se confunde com o direito material. A ao o poder de provocar a atividade jurisdicional para a atuao da lei e no para realizao do direito material. Chiovenda enxergava o processo em uma perspectiva publicista. J Carnelutti, para definir a existncia de jurisdio, partiu do pressuposto da existncia de um conflito de interesses, ou seja, da existncia de litigiosidade 34. Enquanto Carnelutti estava preocupado com a finalidade das partes, Chiovenda preocupava-se com a atividade do juiz. Para Carnelutti, para haver jurisdio necessrio haver lide, ou seja, um conflito de interesses para ser composto pelo juiz. Assim, a lide caracterstica essencial da jurisdio35. Para Chiovenda a funo da jurisdio meramente declaratria, pois o juiz, apenas, declara a vontade da lei, ficando a sentena fora do ordenamento jurdico; para Carnelutti a funo da jurisdio criar, atravs da deciso do juiz, uma norma individual para o caso concreto, integrando esta o ordenamento jurdico.36
De acordo com Marinoni:

[...] as concepes de que o juiz atua a vontade da lei e de que o juiz edita a norma do caso concreto beberam na mesma fonte, pois a segunda, ao afirmar que a sentena produz a norma individual, quer dizer apenas que o juiz, depois de raciocinar, concretiza a norma j existente, a qual, dessa forma, tambm declarada.37

Diante das transformaes ocorridas no direito ao longo dos ltimos anos as teorias da jurisdio sustentadas por Chiovenda e Carnelutti ficaram superadas. Com o advento do neoconstitucionalismo, o juiz fica muito longe das ideias de simples declarao da lei e de criao da norma individual.

32

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 34. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 20. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 35. Ibidem, p. 35. Ibidem, p. 36. Ibidem, p. 37

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O juiz, hoje, tem a funo de promover os valores constitucionais, e, para isso, pode atribuir determinada interpretao lei para evitar sua declarao de inconstitucionalidade, suprir uma omisso legal que impede a proteo de um direito fundamental e, ainda, tutelar direitos fundamentais que se chocarem na aplicao do caso concreto. A jurisdio no apenas atribuir significado aos valores constitucionais, mas, tambm, a de tutelar concretamente o direito material38. No Estado contemporneo, a jurisdio, portanto, tem a finalidade de prestar a todo cidado a tutela adequada de direito, cumprindo sua funo mesmo que o direito material no seja reconhecido ao final do processo.

5 O PROCESSO E O ESTADO CONTEMPORNEO O processo um instrumento para o exerccio da jurisdio, podendo ser definido como o procedimento que, observando os mandamentos constitucionais, permite que o juiz exera sua funo jurisdicional39. Assim, atravs da ao que se acessa o Judicirio, que se manifesta pela jurisdio. Com a promulgao da Constituio brasileira de 1988 houve a constitucionalizao do direito infraconstitucional. E, assim, alterou-se radicalmente a exegese da norma jurdica, a lei passou a ser subordinada Constituio, perdendo, dessa forma, sua posio central como fonte do direito40. Carlos Alberto lvaro de Oliveira aduz: A dimenso conquistada pelo direito constitucional em relao a todos os ramos do direito e na prpria hermenutica jurdica mostra-se particularmente intensa no que diz respeito ao processo41.
[...] o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas, sim, como instrumento de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo como direito constitucional aplicado.42

O Estado Constitucional requer o reconhecimento da importncia e da eficcia potencializada dos direitos fundamentais na construo de um processo justo, pois somente um processo justo pode produzir solues justas43. Diante dessa nova
38

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 133. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 55. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, p. 23. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 251. Ibidem, p. 252. MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 36.

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realidade jurdica, o processo deve ser visto na perspectiva constitucional, com a preponderncia dos direitos fundamentais. No Estado contemporneo a lei deve ser aplicada na perspectiva da Constituio. Assim, o juiz aps interpretar a lei deve escolher aquela interpretao que outorgue maior efetividade Constituio44. Nesse contexto, ressalta-se a importncia dos direito fundamentais, pois estes so direitos inerentes prpria noo dos direitos bsicos da pessoa humana que tem, sobretudo, a funo de defesa da pessoa e da sua dignidade perante os poderes do Estado45. Percebe-se que a Constituio brasileira confere proteo especial aos direito fundamentais, seja afirmando que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, conforme dispe seu artigo 5, pargrafo 1, seja pela insero delas no rol das clusulas ptreas (art. 60). Assim, tais normas esto protegidas no apenas do legislador ordinrio, mas do prprio poder constituinte reformador46. Dessa forma, o juiz tem o dever de controlar a constitucionalidade das leis, pois os direitos fundamentais podem se sobrepor, inclusive, maioria parlamentar, havendo uma verdadeira luta em prol da interpretao dos direitos fundamentais, representando uma reao contra o absolutismo do legislador47. Nesse sentido, o direito deixa de ser apenas uma atividade mecnica do juiz na qual consistia em, apenas, declarar a vontade da lei, para ser compreendido como uma questo que deve ser resolvida pelas partes e pelo juiz, com a finalidade de se encontrar a soluo mais justa para o caso concreto. Deste modo, no Estado contemporneo, a justia passa a ser uma preocupao do direito48. necessria, em certos casos, a correo da lei pelo juiz, com a finalidade de assegurar o predomnio dos direitos fundamentais. Em certos casos o juiz no realiza uma mera interpretao conforme a Constituio, mas sim a correo da prpria lei orientada pela prevalncia das normas constitucionais e por valores de determinados bens jurdicos dela deduzidos, mediante uma interpretao mais favorvel aos direitos fundamentais. Assim, deve prevalecer a interpretao que d maior proteo e restrinja menos o direito fundamental aplicvel ao caso concreto49. Hoje o estudo do processo deve partir de uma nova metodologia. Com a

44

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 95. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.253. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 64. Ibidem, p. 85 MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 258.

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normatizao da Constituio, integrando essa o topo do ordenamento jurdico, seus postulados passam a ser de observncia obrigatria. Assim, o juiz passa a ter um comprometimento com a concretizao dos mandamentos previstos na Constituio, com o principal objetivo de concretizar os direitos fundamentais.

6 ARTIGO 5, INC. XXXV DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (CRFB) E O DIREITO A UM PROCESSO JUSTO O direito fundamental previsto no artigo 5, inc. XXXV CRFB: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito deve ser considerado como fonte especfica de normas jurdicas processuais [...] no basta apenas abrir a porta de entrada do Poder Judicirio, mas prestar jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilaes ou formalismos excessivos50. Para Cambi51 o direito de acesso justia, previsto no art. 5, inc. XXXV, significa o direito ordem justa, no se limitando apenas admisso do processo ou possibilidade de ingresso em juzo. O direito de acesso justia deve ser compreendido como o acesso ordem justa, que abrange o ingresso em juzo; a observncia das garantias compreendidas na clusula do devido processo legal; a participao dialtica na formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa; a adequada e tempestiva anlise, pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no processo; e a construo de tcnicas processuais adequadas tutela dos direito materiais. Assim, o direito ao processo justo sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada. Segundo Mitidiero:
Seguramente, ningum mais coloca em questo a existncia, na ordem jurdica brasileira, do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva (art. 5, XXXV, CRFB). A ao processual vai encarada, em face dessa perspectiva, com um direito compsito como um direito a exercer, ao longo do formalismo processual, as posies jurdicas subjetivas asseguradas a todos pela clusula do devido processo legal processual (art. 5, LIV, CRFB).52

O direito ao processo justo compreende as principais garantias processuais, como, por exemplo, as garantias da ampla defesa, da igualdade, do contraditrio efetivo, da motivao das decises judiciais, etc. Nesse contexto,

50 51

Ibidem, p. 260. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, passim. MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p. 64.

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importante frisar o fenmeno da constitucionalizao dos direitos e garantias processuais, porque, alm de retirar do Cdigo de Processo a centralidade do ordenamento processual (fenmeno da descodificao), ressalta o carter publicstico do processo. 53

Com a constitucionalizao do processo, tambm chamado de neoprocessualismo, o processo como instrumento democrtico do poder jurisdicional transcende os interesses individuais das partes na soluo da lide, no cabendo mais a ele uma conotao privativista, pois o processo no mais um mecanismo de exclusiva utilizao individual, mas sim um meio disposio do Estado para a realizao da justia54. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e sobre o juiz, ou seja, sobre a estruturao legal do processo e sobre a conformao dessa estrutura pela jurisdio.55 Nesse sentido, Cambi aduz:
A percepo de que a tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada um direito fundamental (art. 5, inc. XXXV CF) vincula o legislador, o administrador e o juiz isto porque os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, ou seja, constituem um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva do Estado. Assim, possvel quebrar a clssica dicotomia entre direito e processo (substance- procedure), passando-se falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas processuais56.

O legislador, hoje, consciente de que impossvel predizer todas as necessidades futuras e concretas deu ao juiz maior poder para utilizao do processo instituindo normas processuais abertas, como, por exemplo, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil (CPC). Tais normas oferecem um leque de instrumentos processuais dando ao juiz o poder de utilizar a tcnica processual idnea tutela do caso concreto. Nesses casos, a concretizao da norma processual deve tomar em conta as necessidades do direito material, entretanto a sua instituio decorre do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Dessa forma, as normas processuais abertas permitem ao juiz utilizar o processo de acordo com as novas situaes de direito material, dando a ele um poder maior de atuao, tendo em vista que a jurisdio tem

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CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, p. 25 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, p. 25. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 113. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, p. 27.

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o dever de prestar a tutela prometida pelo direito material57. Todo o cidado tem direito tutela efetiva que faa valer a tutela prometida pelo direito substancial. A tutela efetiva no apenas um direito, mas uma garantia constitucional. E, por isso, o processo deve ser adequado tutela dos direitos como principal objetivo de concretizar os direitos fundamentais.

7 CONSIDERAES FINAIS As transformaes ocorridas ao longo da metade do sculo XX criaram uma nova percepo da Constituio no ordenamento jurdico e, consequentemente, do processo, eleito como direito fundamental. Superou-se a indiferena que se mantinha, historicamente, em relao Constituio e, com isso, um conjunto amplo de transformaes ocorreu tanto no direito como no processo. A supremacia da Constituio representa a superao da ideia de que o poder legislativo, por ser composto de representantes do povo, no teria limites, no podendo a seu poder ser mitigado, visto que sua vontade representa o sentimento da sociedade. Desse modo, o princpio da legalidade baseado, apenas, na supremacia do parlamento no tem mais espao na atualidade. No direito contemporneo o aplicador do direito torna-se, juntamente com o legislador, criador do direito, visto que ao fazer a valorao dos princpios e clusulas abertas contidas tanto na constituio, como na legislao infraconstitucional, tem este o dever de promover os valores constitucionais ao escolher entre as possveis solues para caso concreto. Dessa forma, o juiz no se limita mais, apenas, a declarar a vontade concreta da lei ou declarar a inconstitucionalidade da norma. O juiz atua, hoje, como criador do direito, na medida em que possui ampla liberdade para a concretizao dos direitos e garantias postos na Constituio. O processo passa a ter uma viso publicista, e deve ser compreendido como um instrumento de realizaes de valores constitucionais. eleito como direito fundamental com uma srie de garantias, para que haja um processo justo. O Estado contemporneo requer o reconhecimento e eficcia dos direitos fundamentais, dessa forma o juiz ao interpretar a lei deve acolher aquela interpretao que outorgue maior efetividade aos direitos fundamentais. A Justia no Estado Constitucional passa a ser uma preocupao do direito, devendo o Poder Judicirio prestar a jurisdio de modo eficiente, efetivo e justo, pois o acesso justia, prevista no rol dos direito fundamentais, significa o direito a um processo legtimo, adequado tutela dos direitos fundamentais, capaz de realizar a tutela prometida pelo direito substancial, no bastando apenas admisso do

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MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 120.

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processo ou possibilidade de ingresso em juzo.

REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrnica sobre reforma do Estado, n. 9 maro/abril/maio, 2007. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papntica, Vitria, ano 1, n: 6, fev. 2007, p. 1-44. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teopria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 2. ed. com psfacio de Lenio Luiz Streck. So Paulo: Landy Editora, 2010. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional aberta: reflexes acerca dos limites e da legitimidade da jurisdio constitucional na ordem democrtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento, 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Traduo de Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n. 58. So Paulo: CEBRAP novembro de 2000. , MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional, 19.ed. So Paulo: Atlas. 2006. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

REPENSANDO A PROTEO JURDICO-SOCIAL DAS VTIMAS DE VIOLNCIA DOMSTICA: A EXPERINCIA DO PROJUR MULHER
Laura Venturini da Luz1 Josiane Petry Faria2 Caroline Vasconcelos Damitz3***

1 INTRODUO O objetivo do trabalho discutir, de modo crtico, a violncia, especificamente a violncia domstica, principalmente sob a perspectiva da vtima, verificando o tratamento jurdico da questo, bem como apontando novas possibilidades de atendimento e tratamento do fenmeno. O texto se desenvolve explicitando a violncia contra a mulher em sua complexidade, a vtima no Brasil, os fenmenos da vitimizao primria e secundria, os pressupostos essenciais da poltica pblica introduzida com a Lei Maria da Penha. Apresenta tambm a rede de atendimento s mulheres em situao de violncia no municpio de Passo Fundo, especialmente a experincia do Projur Mulher, projeto de extenso da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo. Justifica-se a escolha da problemtica na visvel crise no tratamento da violncia domstica, tornando a matria relevante tanto socialmente, eis que afeta a comunidade em geral ao repercutir em criminalidade e violncia, bem como teoricamente, haja vista que os conceitos postos devem ser constantemente debatidos, a fim de referendar as posies, consolidando-as, ou quebrar paradigmas diante de outros argumentos.

Acadmica de Direito da Universidade de Passo Fundo, VIII nvel, estagiria do Projur Mulher, E-mail: laura. vluz@gmail.com.

Mestre em Direito. Doutoranda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Coordenadora do Projur Mulher. Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo. Advogada. E-mail: jfaria@upf. br.

Acadmica de Direito da Universidade de Passo Fundo, IV, estagiria do Projur Mulher. E-mail: 102996@ upf.br
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2 DA DESAGREGAO SOCIAL AO FENMENO DA VIOLNCIA No h meios de prever as transformaes no mundo da vida4, sobretudo na sociedade marcada pela desagregao, distante da mesmidade e do crculo aconchegante, como refere Baumam5, preferindo a fugacidade e a velocidade das relaes, marcadas pelo individualismo. Paoli comenta esse modelo social abordando a ideia de compreenso das aes contra-hegemnicas ao modelo neoliberal, centrando-se, sobretudo, nas possibilidades sociais e polticas do refazer, refundando os vnculos sociais rompidos com a excluso social.6 Assim, na perspectiva de reverter o processo criado pelo consumo exagerado, considerado um valor na atualidade, Baumam descreve a dificuldade da sociedade se comunicar e se solidarizar e, dessa forma, de disseminar os ideais de humanizao e relevncia nas causas coletivas, os valores intrnsecos dos outros como seres humanos singulares (e assim tambm a preocupao com eles por si mesmos) esto quase desaparecendo de vista.7 Adverte Fromm que o desejo humano de experimentar unio com os outros tem razes nas condies especficas de existncia que caracterizam a espcie humana e um dos mais fortes motivadores da conduta.8 Para que no se veja completamente isolado o que o levaria insanidade o homem necessita encontrar uma nova unidade: com os semelhantes e com a natureza. Os estudos de Fromm tornam-se relevantes quando se deparam com a necessidade do indivduo colocar-se na vida social e desenvolver-se socialmente, j que o isolamento no constri a maturidade do homem em relao aos demais, como j dito, nem com a natureza que o envolve. O nascimento de um ponto de equilbrio tanto na sociedade como no Estado no sentido de enfrentar a crise social, com a construo de relaes humanas mais slidas, bem como o comprometimento em produzir condies justas de vida, respeitando e recuperando os princpios universalistas de justia, mesmo numa sociedade fundada em valores particulares e egostas.9 H de se compreender a

medida que os tempos tornam complexos os laos de convivncia, com atributos tecnolgicos e virtuais para as pessoas interagirem, mltiplas so as frmulas estudadas para solucionar os conflitos humanos. A hermenutica filosfica somente no sculo passado veio trazer perspectiva humana ajustada realidade no processo interpretativo, quando permitiu que as coisas mesmas fossem descritas no processo interpretativo. BAUMAN, Z. La globalizacin: consecuencias humanas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica. 1999, p. 90. No Brasil, soma-se a ambiciosa pretenso de criar uma conscincia de cidadania entre o empresariado, igual a uma conscincia humanitria ativa, embora a maioria do empresariado silencie, que atue sobre as fontes produtoras da misria e no intervenha no debate sobre a poltica econmica. No precisa mencionar que tal estratgia provoca um enaltecimento do setor privado e descrdito do setor pblico. PAOLI, M. C. Empresas e responsabilidade social: os enredamentos da cidadania no Brasil. In: SANTOS, B. de S. Democratizar a democracia: os caminos da democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 386; 393. BAUMAN, Z. Amor lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 96. FROMM, E. Ter ou ser? 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1976, p. 111. HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 326.

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necessidade de se efetivar a vivncia cidad,10 e o espao pblico propcio para articulao da cidadania, no somente como finalidade constitucional, mas, sobretudo, como comprometimento mxima realizao dos direitos fundamentais. 11 Veja-se que apesar do reconhecimento da complexidade social e do pluralismo jurdico, por vezes, se insiste na sustentao dual de mundo, isto , os bons e os maus, vtimas e criminosos, amigos e inimigos, pessoas e no pessoas. Pior que a diviso social em dois blocos a pretenso de justific-la com aporte nos direitos humanos e se satisfazer com prticas, que no se pode chamar de estratgia, de pura conteno esttica12.

3 DA VIOLNCIA CONTRA MULHER: PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS A violncia contra as mulheres constitui-se numa manifestao de relaes de poder, historicamente, desiguais entre homens e mulheres que conduziram dominao e discriminao contra o sexo feminino que impedem, at hoje, seu pleno avano. Esses atos podem se traduzir em quaisquer condutas de discriminao, agresso ou coero, as quais desencadeiam danos, morte, constrangimento, limitao, sofrimento ou prejuzo, seja ele fsico, sexual, moral, psicolgico, social, poltico ou econmico. Portanto, extremamente complexa a fisiologia do fenmeno. A Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos (Viena, 1993) reconheceu formalmente a violncia contra as mulheres como uma violao aos direitos humanos. Desde ento, os governos dos pases-membros da ONU e as organizaes da sociedade civil tm trabalhado para a eliminao desse tipo de violncia, que j reconhecido tambm como um grave problema de sade pblica. Segundo a OMS13, as consequncias do abuso so profundas, indo alm da sade e da felicidade individual e afetando o bem-estar de comunidades inteiras. A violncia um fenmeno to frequente e abrangente porque em nossa sociedade muitas pessoas ainda pensam que a melhor maneira de resolver um conflito a violncia e que os homens so mais fortes e superiores s mulheres. assim que, muitas vezes, os maridos, namorados, pais, irmos, chefes e outros acreditam que tm o direito de impor suas vontades s mulheres. Embora muitas vezes o lcool, drogas ilegais e cimes sejam apontados como fatores que desencadeiam a violncia contra a mulher, na raiz de tudo est a cultura
10

Para Warat, no existe democracia sem dignidade; a democracia o espao poltico da dignidade, referncia que vem a calhar com o princpio da solidariedade, que, reconhecidamente, um reclamo efetivao dos direitos do homem. WARAT, L. A. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou, Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. v. II, p. 389. HERMANY, R.; TABARELLI, L. O poder local como espao de articulao da cidadania. In: COSTA, M. M. da; TERRA, R. B. M. da R. Barcelos; RICHTER, D. (Org.) Direito, cidadania e polticas pblicas III. Porto Alegre: Ufgrs, 2008, p. 230. ZAFFARONI, E. R. O inimigo do direito penal. Traduo de Srgio Lamarco. 2.ed. Rigo de Janeiro: Revan, 2007, p. 155-156. Organizao Mundial da Sade.

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social de inferioridade feminina e sua opresso no crculo familiar. Soma-se o mito da inviolabilidade do lar, como espao de intimidade e privacidade inatingveis. Estima-se que grande nmero das mulheres agredidas sofram caladas e no peam ajuda. difcil dar um basta na situao, eis que existe uma histria, entre autor e vtima, que um dia foi de afeto e com o tempo se transmutou em relao de violncia. Muitas mulheres se sentem envergonhadas ou dependem emocionalmente ou financeiramente do agressor; outras acreditam que se tratou de fato isolado ou que, no fundo, so as prprias responsveis pelo cenrio de agresso. O nmero de mulheres que recorrem polcia ainda menor, mas mesmo assim alarmante. No municpio de Passo Fundo, os registros de ocorrncia que do conta de violncia domstica somam, em mdia, trezentas ocorrncias por ms. Na maioria ameaas, violncia psicolgica e leses corporais leves.14 Educao, medo, dependncia financeira, sobreposio familiar (filhos), ou seja, muitas mulheres sofrem porque creem ser natural, observaram a me sofrer, o irmo agredir a esposa, o costume, o hbito, o entender que isso normal e acabar por se conformar, para no envolver os filhos, no acabar com a famlia estruturada na qual as crianas supostamente convivem.

4 A ATIVIDADE ESTATAL E A CONFORMIDADE COM PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS A atividade estatal, inclusive a resposta penal, sempre vinculada a obedincia aos princpios constitucionais explcitos e implcitos, bem como ao respeito aos direitos humanos fundamentais. Em razo disso est-se diante de forma de limitao dos fins dos atos estatais e ainda dos meios escolhidos para que tais objetivos sejam alcanados. Dessa forma, a presena da matria penal nas Constituies se d mediante a previso de princpios especificamente penais e de outros influentes. Os primeiros tipicamente penais so divididos em explcitos, enunciados de forma expressa e inequvoca no texto constitucional, e implcitos, os que se deduzem da anlise e da interpretao da Constituio. J os princpios influentes em matria penal, geralmente, no so propriamente criminais, mas tratam do contedo das incriminaes cuidando para que o direito penal sirva de instrumento eficaz proteo de bens inspiradores das finalidades do Estado15. Todavia, cabe registrar que o direito penal, ao invs de proteger direitos, ou melhor, direitos humanos fundamentais, vem se revelando, em muitos casos, como agressor. Isso o que Luisi16 denomina de dimenso elefantaca do direito penal, e

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Estatstica fornecida pela Delegacia da Mulher referente ao ano de 2010. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 2003, p.87. LUISI. op. cit., p. 108.

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Carrara,17 de nomorreia penal, fenmeno pelo qual o processo criminalizador se avulta a ponto de cominar pena a infraes pequenas e pouco relevantes, que podem ser enfrentadas com mais eficincia por outras rbitas do ordenamento jurdico, ferindo, por consequncia, os direitos humanos fundamentais. Assim, a criminalizao excessiva, alm de atentar contra os direitos humanos fundamentais, ao tolher a liberdade indevidamente, desequilibra a relao entre direito e poder, pois, na acepo de Bobbio, ao discorrer acerca do governo dos homens ou governo das leis?, o direito e o poder so duas faces da mesma moeda: s o poder pode criar direitos e s o direito pode limitar o poder.18 Deixa o direito penal de ser instrumento em defesa dos direitos fundamentais, tanto da vtima como do agressor, para representar e tutelar os interesses no poder, desvirtuando a sua base de sustentao e seu objetivo, perdendo, com isso, a legitimidade. Ante esse quadro, difcil a tarefa de equalizar o sistema meramente punitivista com os direitos humanos fundamentais; no entanto, a presena de princpios norteadores nas Constituies de indubitvel importncia nesse trabalho, ainda mais quando se considera que serviro de marco para a interpretao dos direitos e deveres dos indivduos.

5 A VTIMA NO BRASIL A vitimologia considerada um ramo da criminologia, e tem como objeto o estudo cientfico das vtimas do crime, analisa as consequncias da atividade criminosa sobre a mesma, a sua funo dentro do processo penal e as suas necessidades como sujeito de direitos. Trata-se de nova abordagem que tem como foco a justia com prevalncia dos valores de respeito, humanidade e solidariedade, caminha no mesmo sentido que os direitos humanos e a justia restaurativa. A abordagem vitimolgica est trazendo tona a relevncia da vtima, a sua necessidade de incluso no processo e a assistncia a que tem direito.19 Segundo Shecaira, a vtima aquela que sofre, de forma direta, a ofensa ao bem juridicamente tutelado, as consequncias, da violao da norma proibitiva penal, e de forma ampla pode-se dizer que vtima, tambm, determinada comunidade que sofre igualmente os efeitos da ao delituosa.20 A grande questo da vtima no contexto brasileiro justamente saber se o tratamento que recebe a transforma em objeto ou se, pelo contrrio, trata-se de um ato pautado pelos ditames morais e principiolgicos, no ferindo sua condio como
17

CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal. Traduo de Ortega y Guerrero. Bogot: Temis, 1979, p. 154. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 155. KOSOVSKI, Ester. Vitimologia, direitos humanos e justia restaurativa. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Iob, n. 48, v. 8, p. 146, 2008. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista Tribunais, 2004, p. 54.

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cidad, conforme Saldanha

No Brasil, aps o advento da Lei 9.099/95 que a vtima comeou a participar do cenrio desta pea to importante: sua vida e seus sentimentos. Ainda h muito o que avanar neste enfoque, ainda h muita omisso estatal no que concerne a problemtica do ps crime.21

No apenas no Brasil a discusso sobre este assunto vem se sobressaindo, conforme Rieger e Camargo explicitam a problemtica da vtima ocupa um papel de destaque no direito penal e poltica criminal. Encontram-se, nos mais diversos pases, importantes discusses de temas como apoio psicolgico e material vtima22, ou seja, esse tema est sendo cada vez mais discutido nos diversos lugares do mundo, pois com a criminalidade cada vez maior tambm temos o nmero de vtimas cada vez maior e com isso os estudos vitimolgicos e preocupao em mudar o panorama atual aumentam, no que concerne ao tratamento da vtima pelo poder pblico, legislao e sociedade. No Brasil, mais especificamente no Estado de So Paulo existe uma associao chamada CRAVI,23 que tem como objetivo geral identificar, compreender e atender as demandas por justia e direitos humanos.24 Grande iniciativa do Estado de So Paulo em consonncia com o disposto na Constituio Federal.

6 DA VITIMIZAO PRIMRIA E SECUNDRIA: UMA ABORDAGEM DA DIGNIDADE HUMANA Os danos causados vtima em decorrncia direta do delito so conhecidos como o fenmeno da vitimizao primria, ou seja, so as consequncias do crime, ao passo que a vitimizao secundria ocorre pelo tratamento indiferente que a vtima recebe ao dirigir-se s autoridades competentes para denunciar o ocorrido. Muitas vezes, a vtima ao entrar em contato pela primeira vez com os rgos estatais, comeando pela prpria polcia, inicia um processo de vitimizao novamente, que decorre do tratamento impessoal que recebem das prprias instncias de controle social; e por ser um sistema extremamente burocrtico se tem a sensao de perda de tempo e de recursos.

21

SALDANHA, Ana Maria Pires. Vtima, uma personagem esquecida. Revista bero-americana de Cincias Penais, Porto Alegre: Ceip, n. 3, ano 2, p. 14, 2001. RIEGER, Renata Jardim da Cunha; CAMARGO, Rodrigo Oliveira de. Breves consideraes sobre a revalorizao da vtima e a reparao do dano no processo penal brasileiro. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Iob, n. 58, v. 10, p. 123-136, 2009. Centro de Referncia e Apoio Vtima SO PAULO, Secretaria da justia e da defesa da cidadania. Centro de referencia e apoio a vtima. justica. sp.gov. Disponvel em < http://justica.sp.gov.br/Modulo.asp>. Acesso em 25 abr. 2011.

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Chegando-se fase processual penal, a vtima tem a nica funo de servir como meio de prova, sem ser levado em considerao as suas necessidades, ou seja, alm daquele sofrimento imposto vtima em decorrncia do crime, ela afetada por novos prejuzos sociais, psquicos e econmicos.25 Pode-se dizer que a vitimizao primria inevitvel, tendo em vista que no se pode prever o cometimento de um crime, porm a vitimizao secundria pois um fenmeno que deveria ser evitado pelas prprias instituies que o causam, um contrasenso a verificao de tal fenmeno em um Estado Democrtico de Direito. Ambas as situaes so flagrantes atentados dignidade da pessoa humana, tendo como diferena basilar a inevitabilidade da primeira. A oitiva da vtima deve se dar de forma respeitosa, assegurando seus direitos e honra, deve ser informada sobre o andamento do processo, das decises e datas do mesmo e devem ser adotadas medidas no sentido de minimizar as dificuldades encontradas pela mesma. 26 Adotar medidas que assegurem os direitos da vtima, que a trate de forma respeitosa, e no indiferente, como ocorre em diversas situaes, ser tratada com a importncia que merece, justamente devido vitimizao primria j ocorrida, e, principalmente, no sentido de evitar a vitimizao secundria, so formas de garantir a dignidade da pessoa humana. dever do Estado assegurar a todos os cidados segurana, e quando isso no ocorre, tem o dever de evitar ao mximo os danos ocasionados.

7 DA LEI MARIA DA PENHA LEI N. 13.340/06: ESCLARECIMENTOS ESSENCIAIS Quando se trata de ciclo de violncia, sobretudo domstica, muito comum que esse ciclo se repita, com cada vez maior violncia e intervalo menor entre as fases. Assim, de incio importa diferenciar violncia domstica de violncia familiar. A primeira ocorre no ambiente domstico ou de afetividade, ou ainda de coabitao. J a violncia familiar acontece no seio da famlia, isto , nas relaes entre os atores da comunidade familiar. A comunidade familiar se d por vnculos de parentesco natural (pai, me, filha, etc.) ou civil (marido, sogra, padrasto ou outros) e, alm desses, por afinidade (primo ou tio do marido) e afetividade (amigo(a), padrinho, madrinha que residam na mesma casa ou a frequentem com constncia). A Lei Maria da Penha, afora ser um poderoso instrumento normativo, reflete uma poltica pblica de gnero, pois protege a figura feminina em situao de violncia domstica, portanto mais ampla que a familiar, a englobando logicamente. Isso ocorre independente de idade, formao cultural, raa, classe ou credo. Interessantes aspectos da Lei Maria da Penha residem no fato de que a mulher

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SANTANA, Selma Pereira de. A vitimodogmtica: uma faceta da justia restaurativa? Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Iob, n. 62, v. 11, p. 55-56, 2010. SANTANA, Selma Pereira de. A vitimodogmtica: uma faceta da justia restaurativa? Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Iob, n. 62, v. 11, p. 52, 2010.

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dispe de medidas protetivas que vo desde o afastamento do agressor do lar at a proibio de aproximao, a qual visa garantir o direito de livre circulao. Soma-se a isso o fato de que possvel a mulher se retratar somente diante de juiz, na busca de inibir a opresso, bem como a presena da violncia simblica. Outro aspecto a ressaltar diz respeito sistemtica prevista que possibilita a oitiva cuidadosa e cautelosa das partes, conferindo ateno e dignidade vtima, figura olvidada nos procedimentos judiciais de outras naturezas. O ncleo de radiao dos processos de violncia domstica se concentra na mulher, ponto de partida importante para se repensar o atendimento e tratamento da violncia no Brasil. Tambm garantido que a mulher receba um tratamento mdico gratuito e tratamento especial para os casos de violncia sexual o juiz pode determinar que a mulher seja includa em programas de assistncia. Essa mudana paradigmtica, introduzida pela Lei Maria da Penha, visa ao reconhecimento da complexidade social contempornea e da necessidade de tratamento digno aos atores do fenmeno.

8 DO SISTEMA DE ATENDIMENTO S VTIMAS DE VIOLNCIA DOMSTICA EM PASSO FUNDO/RS: A EXPERINCIA DO PROJUR MULHER justamente com atitudes positivas e incentivadoras de cada comunidade que as vtimas comeam a se sentir mais seguras para denunciar os crimes que sofrem, principalmente quando estes ocorrem dentro do mbito domstico. o caso da cidade de Passo Fundo/RS, em que as vtimas de violncia domstica podem recorrer a um sistema de atendimento que inclui: Coordenadoria da Mulher, Delegacia da Mulher, Casa de Apoio mulher em situao de violncia e o PROJUR MULHER, Cepavi. A Coordenadoria da Mulher um rgo com status de secretaria que atua diretamente ligado ao Gabinete do Prefeito, com sede prpria para atender as mulheres e familiares. Atua na identificao das zonas de vulnerabilidade e na promoo de aes estratgicas para reforar a cidadania e prevenir a violncia. A Delegacia da Mulher conta com uma equipe de profissionais treinados para bem atender as mulheres e seus filhos, com um ambiente acolhedor que possibilita um primeiro contato com a proteo. A Casa de Apoio mantida pela Prefeitura Municipal de Passo Fundo permanece disposio das mulheres e filhos, para os casos em que tenham representado criminalmente contra o agressor e solicitado medidas protetivas. A Casa de Apoio possui toda a estrutura necessria para que a mulher permanea o tempo preciso, contando com monitoras, coordenadora, vigilantes e transporte. O Projur Mulher um projeto de extenso da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo que atua na preveno violncia, por meio de contato direto com a comunidade atravs de reunies, encontros e palestras que tratam de multiplicar

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cidadania por meio de esclarecimentos acerca dos direitos humanos e fundamentais e, especificamente, direitos da mulher. desenvolvido um trabalho de preveno, sendo que a Coordenadoria da Mulher, do municpio, realiza encontros mensais nos bairros, e o Projur, PR sua vez, vai at cada bairro informar a comunidade local sobre seus direitos, e como proceder nos casos de violncia domstica. Trata-se de aes educativas que visam no s informao, como tambm preveno desse tipo de crime, vez que atitudes como essa podem diminuir o grau de violncia na localidade. Alm disso, o Projur Mulher tambm realiza campanhas informativas, distribuio de folders no sentido de dar apoio a estas mulheres, vtimas de violncia domstica, que se sentem desamparadas. J esto sendo elaboradas outras atividades a fim de conferir maior eficcia no projeto mencionado, como o atendimento s mulheres que se encontram reclusas no presdio municipal, posto que tambm esto vulnerveis. Atua tambm no atendimento de mulheres e familiares em situao de violncia com orientao jurdica em visitas semanais na Casa de Apoio, bem como atravs do acompanhamento processual, tanto criminal quanto na rea de direito de famlia. Conta ainda o projeto com a oferta de arte terapia no intuito de sensibilizar e tratar os envolvidos por meio da promoo da arte e da autoestima. Associado ao Projur existe ainda o Cepavi, vinculado Faculdade de Psicologia, que faz atendimento psicolgico a todos os envolvidos no crculo da violncia. Segue abaixo demonstrativo do trabalho que o Projur Mulher vem desenvolvendo atravs do atendimento a diversas mulheres vtimas de violncia domstica, na cidade de Passo Fundo nos anos de 2010 e 2011.

ANO NMERO DE MULHERES ATENDIDAS NMERO DE MULHERES AGREDIDAS FISICAMENTE NMERO DE MULHERES AGREDIDAS FSICA, MORAL E PSICOLOGICAMENTE COMPANHEIROS ENVOLVIDOS COM: Drogas lcool lcool e drogas

2010 39 14 14

2011 2

12 13 2

Com relao tabela demonstrativa, esses dados so at o final do ms de maro de 2011, sendo que dentre os nmeros da agresso fsica houve uma com o uso de faca e crcere privado; uma resultante em perda dos dentes e, ainda, outro caso relatado com socos e tapas. Na maioria das vezes os agressores so os prprios companheiros, porm na

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tabela acima, no ano de 2010, houve um agressor irmo da vtima e outro genro da vtima.

9 DAS CONSIDERAES FINAIS guisa de concluso, pode-se dizer que a violncia constitui-se em fenmeno extremamente complexo, que envolve mltiplos fatores, demonstrando que seu entendimento requer uma perspectiva multidisciplinar, assim como seu enfrentamento. Essa complexidade se agudiza ainda mais quando se trata de violncia domstica, pois soma-se todas peculiaridades das imprevisveis relaes de afeto. Nesse ponto, a mulher enquanto vtima resultado de um processo histricocultural de formao da sociedade em bases de submisso e opresso, sendo imprescindvel uma reflexo crtica e sem preconceitos, no intuito de formar um novo paradigma a orientar novas polticas pblicas, seguindo o caminho aberto pela Lei Maria da Penha. Assim, a resposta meramente punitivista no suficiente para responder e tratar adequadamente a violncia domstica. Esse crculo no se rompe facilmente, imperioso se manter uma rede, ou melhor, um sistema de atendimento mulher e aos demais atores envolvidos no cenrio da violncia domstica. Tratamento esse to complexo quanto o fenmeno a ser atendido. Em definitivo, a experincia do municpio de Passo Fundo um exemplo de boas intenes que se mostra na rede de atendimento e na atuao do Projur Mulher, nas funes de orientar, prevenir e tratar da violncia, considerando as partes sua histria e cultura, baseando as atividades no entendimento e na compreenso, excluindo julgamentos preliminares e a condenao como finalidade ltima.

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A SOCIEDADE INFORMACIONAL E A PROTEO JURDICA DE DADOS PESSOAIS NO BRASIL: RUMO AO CONSTITUCIONALISMO DO SCULO XXI
Letcia Brum da Silva1 Rosane Leal da Silva2

1 INTRODUO A internet tem adquirido nos ltimos anos a importncia que qualquer outro meio de comunicao jamais alcanou, dessa forma, proporciona aos seus usurios uma gama de possibilidades inimaginveis h cerca de 20 anos atrs. Aps seu advento muitas formas de relacionamento mudaram, alm disso, houve imensa transformao nos segmentos sociais, econmicos e culturais. Sem dvida, a rede mundial de computadores um dos meios mais completos e complexos, posto que facilita a comunicao, proporciona entretenimento diversificado, disponibiliza variada gama de informaes, contato com bens culturais diversos, como filmes, msicas e bibliotecas, dentre tantos outros aspectos inegavelmente positivos que surgem com o desenvolvimento e utilizao das tecnologias da informao. Atualmente possvel acompanhar, em tempo real, o que ocorre no outro lado do planeta com a facilidade de apenas um clique. As informaes disseminamse mais rpido e facilmente, sendo disponvel aos internautas notcias do mundo todo, a qualquer tempo e local. Diante de tais benefcios, constata-se o aumento do acesso dos brasileiros internet, fazendo emergir uma preocupao impensvel em dcadas passadas, qual seja a efetiva proteo das informaes lanadas na rede, pois, apesar de ser uma tecnologia importante na vida de seus usurios, estes permanecem expostos, bem como seus dados pessoais que circulam livremente pelo ambiente virtual e podem ser utilizados para fins ilcitos ou de forma no autorizada. Assim, percebe-se que os internautas permanecem desprotegidos, na medida em

Graduanda do Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA), Santa Maria (RS). Desenvolve pesquisa sobre a proteo de direitos fundamentais na sociedade informacional, financiada pela Fundao de Amparo Pesquisa do Rio Grande do Sul (FAPERGS) e orientada pela Prof Dr Rosane Leal da Silva. E-mail para contato: lezynha.bs@bol.com.br Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com pesquisa sobre a proteo integral dos adolescentes internautas na sociedade informacional. Professora Adjunta do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria e do Centro Universitrio Franciscano, ambos em Santa Maria (RS). Lder do Grupo de Pesquisa Teoria Jurdica no Novo Milnio, da UNIFRA e integrante do Ncleo de Estudos Sociais e Jurdicos da Criana e do Adolescente (NEJUSCA), na UFSC. Desenvolve Projeto de pesquisa intitulada O Ciberbullying no Brasil: anlise do tema sob a teoria da proteo integral, realizada na UNIFRA, com apoio financeiro do CNPq. E-mail para contato: rosaneleals@terra.com.br

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que ainda no existe legislao pertinente proteo de dados pessoais no Brasil. Entretanto, apesar das facilidades apresentadas, existem outros aspectos que devem ser observados, como o uso indiscriminado da rede para fins ilcitos, especialmente aqueles referentes aos dados pessoais. Em outras palavras, de fundamental importncia que as informaes lanadas na internet sejam, de alguma forma, protegidas da atuao dos sites inidneos e dos maus usurios, os quais geram cada vez mais insegurana e incerteza quanto ao que pode ser feito com informaes pessoais e dados disponveis. Atravs da internet possvel que sites inidneos utilizem os dados cadastrais do cliente para cometimento de fraudes eletrnicas, como as inmeras tentativas de disseminao de vrus pela internet, intercmbio de dados entre empresas, entre outros, o que aponta para a necessidade de que se pensem em mecanismos de proteo dos dados pessoais dos usurios. Apesar do interesse e da atualidade do tema, ainda no existe no Brasil, legislao destinada a proteger os dados pessoais dos usurios da internet, o que corrobora com a apresentao do presente artigo, que visa discutir as estratgias utilizadas pelo Brasil at o presente momento, oferecendo um panorama das iniciativas em curso para o enfrentamento do tema. Para tanto, foram combinadas tcnicas de pesquisa bibliogrfica e documental em fontes primrias, com nfase para o material disponvel no Portal do Marco Civil da internet, o qual resultou na diviso do trabalho em duas partes: na primeira parte, discute-se a proteo dos dados pessoais no Brasil e neste contexto so apresentadas e abordadas algumas propostas constantes no projeto do Marco Civil na internet, atualmente em fase de elaborao. Na segunda parte, discute-se, mais especificadamente, a proposta destinada a regular o tratamento dos dados pessoais on-line, conforme se ver na sequncia.

2 O TRATAMENTO DOS DADOS PESSOAIS NO BRASIL: DA PROTEO EXISTENTE AO PROJETO DO MARCO CIVIL NA INTERNET. Apesar dos avanos no sentido de ampliar o acesso internet e de os brasileiros estarem cada vez mais conectados3, constata-se a inexistncia de legislao especfica sobre a proteo de dados pessoais no Brasil4. Destarte, faz-se necessrio que se
3

O crescimento confirmado pelos indicadores da ltima edio da pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao (TICs) no Brasil. Destacou-se que entre 2008 e 2009, aumentou 29% o nmero de lares com computador e em 2009 registrou-se 18,3 milhes (32% dos domiclios), comparados aos 13,9 milhes da pesquisa de 2008 (25%). Alm disso, ressalta-se o fato de que o nmero de domiclios com internet cresceu 35% entre a pesquisa de 2008 e a de 2009 PESQUISA TIC Domiclios 2009 mostra que h 5 milhes de lares brasileiros com computadores mas sem acesso internet. Revista Eletrnica AREDE. Disponvel em: <http://www.arede.inf.br/ inclusao/component/content/article/106-acontece/2803-pesquisa-tic-domicilios-2009-mostra-queha-5-milhoes-de-lares-brasileiros-com-computadores-mas-sem-acesso-a-internet> acesso em: 14 set. 2010. Emprega-se aqui a definio oferecida por Catarina Sarmento e Castro, que compreende como tal qualquer informao (numrica, alfabtica, grfica, fotogrfica, acstica), independente do suporte (som e imagem), referente a uma pessoa identificada ou identificvel. Podem ser informaes

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estabelea a discusso na sociedade civil e nos meios acadmicos, ampliando-se a participao do cidado com vistas elaborao de projeto de lei que garanta a proteo dos usurios e de seus dados, coibindo-se do acesso e uso indiscriminados e no autorizados. Quando o tema a proteo de dados pessoais, percebe-se que o Brasil est bastante atrasado se comparado a outros Estados, a exemplo do Chile, que passou a regulamentar a matria com a Lei 19.628 de 1999, punindo o tratamento ilcito dos dados; a Argentina, que se tornou pioneira na elaborao de legislao referente proteo de dados pessoais a partir da Lei 25.326 de 2000, posteriormente regulamentada pelo Decreto 1.558/2001; o Uruguai, por meio da Lei n 18.331 de 2008; e Mxico, que dispe sobre o tema atravs da Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los Particulares, conforme assevera Ana Brian Nougrres. 5 Apesar da regulao existente em outros Estados Latinos, o Brasil no momento s conta com regulamentaes setoriais6, as quais no atacam de forma especfica o problema da privacidade e da proteo de dados pessoais. Nesse sentido, destacase o disposto no art. 5, X, da Carta Constitucional, que prev a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, bem como da honra e imagem das pessoas. A leitura da bibliografia sobre o tema aponta divergncia no tratamento da intimidade e da privacidade. Marcelo Cardoso Pereira, autor que adota a distino entre intimidade e privacidade, afirma que enquanto a intimidade se relaciona esfera mais reservada, ligando-se s emoes, pensamentos e ideias mantidas numa zona nuclear, o direito privacidade abarca aspectos da convivncia familiar e de um pequeno grupo de amigos, referindo-se a rotinas, hbitos de consumo, acordos e negociaes realizadas dentro de um crculo menor de pessoas e apesar de ser mais ampla se comparada intimidade, o que ocorre na esfera privada deve ficar a salvo de ingerncias externas no autorizadas. Para aquele autor, a privacidade est mais exposta a condicionantes culturais e sociais que a intimidade, o que leva a variaes do seu contedo e dificuldade em determinar o mbito e o alcance desse direito.7

como o nmero de identidade, CPF, endereo, nmero do carto de crdito, entre outras. CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da informtica, privacidade e dados pessoais. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 70-88.
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NOUGRRES, Ana Brian et al. Proteccin de datos personales en Amrica Latina. Disponvel em: <http:// habeasdata.doneda.net/protecao-de-dados-pessoais-na-america-latina/> Acesso em: 14 mar 2011. A exemplo das regulamentaes existentes tem-se o Decreto no 3.505/2000, o qual institui a Poltica de Segurana da Informao nos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, estabelecendo assim normas jurdicas necessrias efetiva implementao da segurana da informao no Pas. Cartilha de Segurana para internet, produzida pelo Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurana no Brasil (CERT.br), com o apoio do Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). O documento traz recomendaes e dicas sobre como o usurio da internet deve se comportar para aumentar sua segurana e se proteger de possveis ameaas. CARTILHA de Segurana para internet, verso 3.1/ CERT.br, 2006. Disponvel em: <http://cartilha.cert.br/>. Acesso em: 14 mar 2011. PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito intimidade na Internet. Curitiba: Juru, 2006.

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A partir das novas formas de tratar os dados pessoais na sociedade informacional demonstra-se que os internautas devem possuir o direito de determinar e controlar a forma como suas informaes sero utilizadas.8 Decorre desse entendimento um direito especfico sobre a proteo de dados pessoais frente aos tratamentos informticos que recebem. Trata-se do Direito de Autodeterminao Informativa, liberdade informtica, ou ainda, intimidade informtica.9 Por meio dessa nova perspectiva objetiva-se que o internauta que tem seus dados capturados na rede possa determinar como sero tratados, quem poder fazlo, como e quando isso ser possvel. Pretende-se, assim, conciliar o uso dos dados pessoais na internet com a proteo de direitos fundamentais, como a intimidade e a privacidade. Diante disso, identifica-se a emergncia de um novo e emergente direito fundamental, proteo dos dados pessoais na internet, o qual surge com o intuito de ampliar proteo intimidade dos usurios, pois ao unir-se com outros direitos fundamentais resulta em parte do rol de direitos e liberdades consagrados constitucionalmente e tm como escopo comum a proteo da Dignidade de Pessoa Humana.10 Ainda destaca-se na Carta Magna o inc. XII do art. 5, o qual garante, entre outras coisas, a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados. A importncia desse dispositivo no avano da proteo dos dados pessoais frente s novas tecnologias da informao evidenciada por doutrinadores constitucionais, o que se constata nas palavras de Alexandre Moraes11 para quem
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso das informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que impeam interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos.

Na esteira da previso constitucional, em 1990 foi promulgada a Lei n 8.078, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que prev expressamente a proteo dos dados pessoais dos consumidores, conforme se verifica no art. 43, que garante ao consumidor o acesso s informaes existentes em cadastros, fichas,

O termo informacional indica o atributo de uma forma especfica de organizao social em que a gerao, o processamento e a transmisso da tornam-se as fontes fundamentais de produtividade e poder devido s novas condies tecnolgicas surgidas nesse perodo histrico. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 11. ed. Traduzido por Roneide Venncio Majer. So Paulo: Paz e Terra, 2008. v. 1, p. 64-65. PEREIRA, Marcelo Cardoso, op. cit., p. 145. PEREIRA, 2006, p. 159. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.85.

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registros e dados pessoais e de consumo arquivados, bem como sobre as suas respectivas fontes. Para efetivar essa proteo, o referido artigo desdobra-se em cinco pargrafos, dentre os quais prev a necessidade de comunicao por escrito ao consumidor quando haja abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, quando no solicitado por ele. Assegura ao consumidor, inclusive, a possibilidade de exigir a imediata correo de seus dados e cadastros, sempre que encontrar inexatido, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. Constata-se que a maior tutela a respeito da proteo de dados no Direito brasileiro tem ocorrido nos bancos de dados com informaes de inadimplncia dos consumidores. Assim, quando o nome do consumidor for integrar um banco de dados negativos, ele tem o direito de ser notificado previamente, independente de ser devedor ou no. Quando inexistir esta comunicao, configura-se o dano moral por ofensa a intimidade e honra, devendo o responsvel pelo arquivo ser responsabilizado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia e majoritrio na Doutrina.12 A importncia conferida aos dados do consumidor tambm se evidencia no ttulo concernente s infraes penais (arts. 61 a 80), posto que os artigos 72 e 73 tipificam como crime de consumo a negativa de acesso do consumidor aos seus dados pessoais que constem em cadastros, banco de dados13, fichas e registros, bem como a no correo de informaes errneas. Assim, o crime definido no art. 72 objetiva a proteger o acesso do consumidor s informaes sobre ele que constem em bancos de dados, enquanto que o art.73 resguarda o direito de exigir correo da informao inexata.14 Em que pese representar um importante avano para a poca, conferindo mecanismos de proteo dos dados dos consumidores, at ento no existentes, a legislao consumerista tem aplicabilidade limitada, pois na prtica abarca apenas as relaes de consumo e o fornecimento de crdito, no alcanando os demais casos em que os dados pessoais podem sofrer vulnerao, especialmente quando disponibilizados no ambiente virtual. Em 1997, o tema dos dados pessoais novamente recebeu a ateno do legislador brasileiro, desta vez com a edio da Lei n 9.507, que regulamenta o
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LIMBERGER, Tmis. Proteo dos Dados Pessoais e Comrcio Eletrnico: os desafios do sculo XXI. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, ano 17. n 67, Jul - set 2008, p. 235. Cadastros e bancos de dados no se confundem. Os cadastros prestam-se a melhorar o relacionamento entre consumidor e fornecedor, no funcionam como transmissores de informaes sobre o consumidor a terceiros. So os bancos de dados de proteo ao crdito, como Servio de Proteo ao Crdito (SPC) e a Serasa, que tm esta funo. J os bancos de dados coletam, armazenam e fornecem informaes a empresas, bancos, comrcios, enfim, fornecedores que pretendem fazer consultas sobre a situao do consumidor que os procura. SALOMO, Ldia. Apontamentos sobre as condutas tipificadas como crimes pelo CDC Parte II. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=957&id_titulo=11637&pagina=1>. Acesso em: 17 mar 2011. BENJAMIM, Antnio Herman de Vasconcelos. Prticas abusivas. In: MARQUES, Cludia Lima. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

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Habeas Data. Esse remdio constitucional destina-se a assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes do registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Tambm pode ser utilizado para a anotao nos assentamentos do interessado de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. Ao tratar do tema, o Presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Informtica (IBDI), Omar Kaminski, destaca que o uso desse dispositivo deve ser cada vez maior, pois ele permite que as pessoas tenham a possibilidade de conhecer as informaes constantes do registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico.15 Pode-se mencionar ainda a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Cdigo Civil, que, atualmente, destaca-se por meio dos arts. 20 e 21. Aquele probe de forma expressa a exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa, prevendo indenizao quando a publicao afetar a honra ou se destinar a fins comerciais. J o art. 21 garante a inviolabilidade dos direitos de personalidade, a exemplo dos dados pessoais, e possibilita que quando requerido pelo titular, o juiz faa cessar o ilcito. Conforme o Procurador da Repblica Luiz Costa, esses dispositivos so, atualmente, os principais fundamentos adotados para que exista a remoo de contedo on-line nas situaes em que h uma violao clara do direito de privacidade, imagem ou qualquer outro direito de personalidade do indivduo.16 Alm desse esparso tratamento dos dados pessoais, tramitam no Congresso Nacional algumas iniciativas referentes proteo de dados, a exemplo do Projeto de Lei n 89-03, originrio da Cmara de Deputados, que versa sobre os Crimes de Informtica, tambm conhecida como Lei Azeredo. O projeto tem como objetivo criminalizar algumas condutas, mas a morosidade na tramitao faz com que ainda aguarde votao na Cmara dos Deputados.1718 Esta iniciativa passvel de crtica, posto que no Brasil pensou-se primeiramente em criminalizar as condutas daqueles que utilizam a internet como meio facilitador da transgresso. Ao assim prever, confere papel de destaque ao aspecto penal

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KAMINSKI, Omar. O direito privacidade e proteo aos dados pessoais no Brasil. Rio de Janeiro, D.P .D.C.; U.E.R.G, 11 ago. 2010. Seminrio sobre Proteo Privacidade e aos Dados Pessoais no Brasil. Entrevista concedida a Marcel Leonardi. Disponvel em: <http://www.zappiens.br/portal/ VisualizarVideo.do?_InstanceIdentifier=0&_EntityIdentifier=cgiMyo1DZCLVIWgqd1sNXRMLjZF_8 FYwlqnyjIURbcCZlM.&idRepositorio=0 > Acesso em: 15 mar 2011.. COSTA, Luiz. O direito privacidade e proteo aos dados pessoais no Brasil. Rio de Janeiro, D.P .D.C.; U.E.R.G, 11 ago. 2010. Seminrio sobre Proteo Privacidade e aos Dados Pessoais no Brasil. Entrevista concedida a Marcel Leonardi. Disponvel em: <http://www.zappiens.br/portal/ VisualizarVideo.do?_InstanceIdentifier=0&_EntityIdentifier=cgiMyo1DZCLVIWgqd1sNXRMLjZF_8 FYwlqnyjIURbcCZlM.&idRepositorio=0 > Acesso em: 15 mar 2011. Desde o incio do ms de abril encontra-se na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. REINALDO FILHO, Demcrito. O projeto de lei sobre crimes tecnolgicos (PL n 84/99). Notas ao parecer do Senador Marcello Crivella. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 375, 17 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5447>. Acesso em: 29 mar. 2011.

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em detrimento da proteo e promoo, finalidades que tambm podem ser desempenhadas pela lei. Destaca-se o fato de que Estados Americanos, como os j citados Chile, Argentina, Uruguai e Mxico, deram nfase especial preveno e proteo dos usurios e seus dados pessoais, demonstrando uma maior preocupao com a vtima e no simplesmente em punir o infrator. Alm das iniciativas supramencionadas, em 29 de outubro de 2009, atravs de iniciativa conjunta da Secretaria de Assuntos Legislativos da Justia (SAL/MJ) e da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, foi lanado projeto para a construo colaborativa de um Marco Civil da internet19 no Pas, o qual se entende como um conjunto de leis que garantem direitos de internautas, provedores na rede e do prprio governo. Na data foi apresentado o texto-base produzido pelo Ministrio da Justia, que identificou e props a sistematizao dos principais temas referentes internet que atualmente se encontram pendentes de regulao no Pas.20 Ressalta-se o fato de que o projeto possui carter colaborativo, visto que busca inovar no processo de criao das leis, isto , incentiva, atravs da internet, a contribuio de todos os interessados no tema. Assim, a participao no projeto efetivou-se atravs do portal do Marco Civil da internet21, que recebeu sugestes dos internautas e promoveu debates22. Para fornecer subsdios para que o leitor compreenda o tema, a seguir sero destacados alguns artigos desse documento concernentes especificamente

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Conforme o disposto na pgina do Marco civil da internet, tanto a elaborao deste Marco Civil, como da minuta de anteprojeto de Lei que posteriormente ser enviada ao Congresso Nacional de responsabilidade de uma comisso formada por membros do Ministrio da Justia. O referido Marco, em fase de desenvolvimento, tem o propsito de determinar de forma clara direitos e responsabilidades relativas utilizao dos meios digitais. Objetiva, portanto, o estabelecimento de uma legislao que garanta direitos, e no uma norma que restrinja liberdades. MARCO CIVIL NA INTERNET. Sobre. Disponvel em: <http://culturadigital.br/marcocivil/sobre/> Acesso em: 19 set 2010. Idem, ibidem. O acesso ao Portal ocorre atravs do link: <http://culturadigital.br/marcocivil/>. A discusso do Marco Civil Brasileiro ocorreu em duas fases: a primeira teve durao aproximada de 45 dias, nos quais foram debatidas ideias ligadas aos tpicos do texto-base, registrando-se cerca de 822 (oitocentas e vinte e duas) contribuies. Nesse momento o debate foi realizado em trs eixos: a) inicialmente buscou-se identificar alguns direitos individuais e coletivos relacionados ao uso da internet que ainda no estavam previstos explicitamente na legislao nacional; b) o segundo eixo focou-se na identificao das responsabilidades dos diversos atores encarregados pela viabilizao dos processos de comunicao por meio da internet; c) o terceiro eixo pautou-se na discusso de diretrizes governamentais j existentes que pudessem servir de base na elaborao de polticas pblicas e na posterior regulamentao de aspectos relacionados internet. O principal resultado obtido nesse perodo refere-se modificao do texto inicial, isto , os comentrios postados auxiliaram no aprimoramento do texto-base, compilando-se as informaes obtidas e elaborando-se a partir disso uma minuta de anteprojeto de lei, elaborada pelo Mistrio da Justia a partir da anlise das contribuies dos internautas sobre o texto-base. Posteriormente este texto foi disponibilizado no portal. Cumprido o cronograma inicial, a segunda fase de debates foi realizada entre os meses de abril e junho de 2010 e seguiu basicamente a mesma lgica da inicial, tendo como parmetro a minuta de anteprojeto de lei. Alm disso, o fato de o contedo ser disponibilizado na web possibilitou a maior participao dos interessados, favorecendo e fomentando o debate de cada captulo e a incluso de comentrios sobre os artigos da minuta de anteprojeto. MARCO CIVIL DA INTERNET.

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proteo de dados pessoais, dentre eles o art. 2, II23, que considera a proteo de dados como princpio basilar do bom exerccio dos direitos do cidado na internet. Outro dispositivo que merece destaque o art.7, III24, pois garante ao usurio o direito a informaes claras e completas constantes dos contratos de prestao de servios, estabelecendo o regime de proteo aos seus dados pessoais. Nessa mesma linha e visando tutela dos dados do internauta, o pargrafo nico do art. 8 garante ao usurio o direito de utilizar-se de medidas de segurana que possam salvaguardar a proteo de dados pessoais e o sigilo das comunicaes determinantes privacidade, porm se omite quanto s possveis medidas cabveis. Quando houver dano, a reparao assegurada pelo art. 1725. Observando-se o processo de elaborao do Marco Civil, percebe-se que apesar de o projeto visar prioritariamente a construo da legislao a partir de um processo democrtico, com participao dos internautas, isto no foi absolutamente possvel, posto que nem todos os cidados tiveram a possibilidade de integrar os debates, isto , somente aquelas pessoas com acesso internet, com algum domnio sobre essa ferramenta e interessadas no tema acessaram o portal e opinaram sobre o assunto. Concomitante a elaborao do Marco Civil Regulatrio da internet surgiu a discusso sobre a proteo de dados pessoais na internet, os quais ainda no so tutelados no Brasil. sobre esse projeto que versa a prxima seo deste trabalho.

3 PROJETO DE PROTEO DE DADOS PESSOAIS NA INTERNET No intuito de sanar a falta de legislao nacional sobre a proteo de dados pessoais, em 30 de novembro de 2010, a Secretaria de Assuntos Legislativos e o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia (DPDC), em parceria com o Observatrio Brasileiro de Polticas Digitais do Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundao Getlio Vargas, do Rio de Janeiro, lanaram um debate pblico sobre privacidade e proteo de dados pessoais no Brasil. Esse debate objetivava a elaborao de um anteprojeto de lei sobre o tema.26 Os atores envolvidos nesse processo propuseram que o debate fosse realizado
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Art. 2. A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamentos o reconhecimento da escala mundial da rede, o exerccio da cidadania em meios digitais, os direitos humanos, a pluralidade, a diversidade, a abertura, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a colaborao, e observar os seguintes princpios: III proteo aos dados pessoais, na forma da lei; Art. 7. O usurio de Internet tem direito: III a informaes claras e completas constantes dos contratos de prestao de servios, estabelecendo o regime de proteo aos seus dados pessoais, registros de conexo e registros de acesso a servios de Internet, bem como sobre prticas de gerenciamento da rede que possam afetar a qualidade do servio oferecido. Art. 17. Os danos causados aos titulares de dados pessoais devem ser reparados nos termos da lei. MINISTRIO DA JUSTIA lana debate sobre projeto de proteo a dados pessoais. Portal do Ministrio da Justia. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/data/Pages/ MJB1F03491ITEMIDEA899C9657584C408AF72867D6D8A17EPTBRIE.htm> Acesso em: 14 mar 2011.

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atravs de um blog que ficaria on-line por 60 (sessenta) dias27. A previso inicial foi alterada e o blog foi mantido por mais 30 (trinta) dias, at o final do ms de abril. Com essa estratgia pretendem ampliar os canais de participao, permitindo que maior nmero de pessoas da sociedade civil e das entidades participem e opinem sobre o projeto. Posteriormente, a proposta de projeto de lei ser enviada ao Congresso Nacional, provavelmente no segundo semestre de 2011.28 O carter participativo e democrtico do processo de construo coletiva fica evidenciado no blog do debate pblico, nos seguintes termos: o debate no um processo de votao e no busca gerar dados quantitativos ou plebiscitrios, mas incentivar a colocao de argumentos que possam servir de subsdios para a concluso da elaborao do projeto de lei aqui proposto [...]29 Ao utilizar esta estratgia, privilegiaram a participao e a coordenao de ideias, algo bastante inovador, em detrimento do modelo de mero dirigismo estatal, no qual a participao da populao restrita representao pelo Poder Legislativo. Essa inovao deve ser aplaudida e reproduzida quanto ao processo de elaborao de legislaes posteriores no Brasil, assegurando, assim, um efetivo papel de destaque e protagonismo ao usurio. Aliado a isso, percebe-se o esforo de garantir aos internautas o controle e titularidade sobre suas prprias informaes pessoais com a proteo de seus dados pessoais e privacidade, assegurando os direitos constitucionalmente tutelados. Por meio da discusso existente quanto proteo dos dados pessoais na internet percebe-se que o verdadeiro problema no est tanto na manipulao dos dados obtidos na rede, mas sim em sua destinao e utilizao inadequadas, que podero gerar graves danos intimidade e privacidade do titular. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando vrias informaes da mesma pessoa so combinadas e, a partir disso, o detentor das informaes cria um perfil exato do titular dos dados, determinando a opo sexual, religiosa, gostos musicais, endereo, situao financeira, entre outras informaes referentes intimidade do usurio. Por conta disso, o titular poder sofrer discriminaes, constrangimentos, o que poder acarretar at mesmo ataque sua imagem. Em decorrncia desse novo contexto, tpico da sociedade informacional que se defende a possibilidade de o internauta ter protegida a sua autodeterminao informacional, isto , saiba quem ir armazen-los quando faz um cadastro e insere informaes pessoais, para qual finalidade os dados sero utilizados, por quanto tempo e, principalmente, tenha a certeza de que seus dados no sero utilizados de

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O blog pode ser acessado por meio do link: < http://culturadigital.br/dadospessoais/debata-anorma/>. SANTOS, Ludmila. Governo quer mais proteo para dados na internet. Disponvel em: <http:// www.conjur.com.br/2011-jan-25/consulta-publica-traca-diretrizes-lei-protecao-dados-pessoais>. Acesso em: 18 dez 2010. DIRETRIZES para a Discusso sobre o Marco Normativo de Privacidade e Proteo de Dados. Disponvel em: <http://culturadigital.br/dadospessoais/diretrizes-e-termos-de-uso/> Acesso em: 12 dez 2010.

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forma desvirtuada ou repassados a terceiros, estranhos relao jurdica. Da decorre a necessidade de que o legislador brasileiro disponibilize formas de proteo aos dados pessoais dos internautas, bem como estabelea sanes para os ofensores desse direito fundamental. Cabe lembrar que no momento em que uma informao lanada no ambiente virtual no h como prever as implicaes desse ato, pois ainda que o contedo seja retirado da internet, impossvel saber quantas pessoas acessaram e capturaram informaes que deveriam ser protegidas e inviolveis. Com este projeto busca-se a efetiva proteo do cidado, na medida em que o marco regulatrio delineado visa a assegurar os direitos sobre os dados pessoais disponibilizados na rede. A partir da anlise desse projeto e, posteriormente, edio da Lei de Proteo de Dados Pessoais tanto internautas, quanto provedores e governo tero maior segurana ao tratar dos dados pessoais, pois a matria estar regulamentada. Dentre os principais objetivos do projeto est o de definir a proteo da privacidade, as possveis formas de acesso, a divulgao e a circulao de informaes dos cidados.30 Assim, objetiva-se criminalizar algumas prticas abusivas, como a venda ilegal ou cesso a terceiros de dados que o cliente obrigado a fornecer, por exemplo, quando abre uma conta bancria ou faz um credirio em uma loja para realizao de compras. Ao examinar os principais aspectos do Marco Civil da internet referentes ao tema objeto de estudo, percebe-se que os dados pessoais s podero ser tratados31 mediante consentimento expresso do titular ou em virtude de previso legal. Ademais, devero ser tratados de forma lcita e com boa-f, coletados e armazenados para finalidades especficas, explcitas e legtimas. Aliado a isso, h uma srie de qualificativos para os dados serem armazenados, tais como: devem ser exatos, claros, objetivos, atualizados e de fcil compreenso, pertinentes, completos, proporcionais e no devem ser suficientes para atender a finalidade que justificou sua coleta ou tratamento posterior. Alm dessas exigncias, os dados devem ser conservados de forma a permitir a identificao de seu titular por um perodo de tempo no superior ao necessrio para as finalidades que justificaram sua coleta ou tratamento posterior. Sua conservao ou manuteno deve ocorrer por perodo de tempo no superior ao estabelecido em lei ou regulamento especfico para cada setor.

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MENDES, Vannildo. Governo abre debate sobre proteo de dados pessoais. Disponvel em: <http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/42676_GOVERNO+ABRE+DEBATE+SOBRE+PROT ECAO+DE+DADOS+PESSOAIS> Acesso em: 12 dez 2010. Conforme o art. 4, II do projeto, tratamento deve ser definido como toda operao ou conjunto de operaes, realizadas com ou sem o auxlio de meios automatizados, que permita a coleta, armazenamento, ordenamento, conservao, modificao, comparao, avaliao, organizao, seleo, extrao, utilizao, bloqueio e cancelamento de dados pessoais, bem como o seu fornecimento a terceiros por meio de transferncia, comunicao ou interconexo.

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J o art. 1332 elenca os nicos casos em se dispensa a autorizao do titular para que ocorra o tratamento de seus dados pessoais. Nas demais situaes sempre dever haver consentimento. Alm disso, o titular que autorizar o tratamento de seus dados poder cancel-la a qualquer momento. O projeto sobre a proteo de dados pessoais ainda prev tratamento distinto considerando a origem pblica ou privada dos bancos de dados. Assim, segundo o art. 33, quando o tratamento de dados pessoais ocorrer no setor pblico, os responsveis podero, mediante deciso fundamentada e somente pelo perodo necessrio, negar o cancelamento e a oposio ao tratamento dos dados pessoais. No entanto, esta negativa s poder ocorrer se for indispensvel para a proteo da ordem pblica, de direitos de terceiros ou quando no impedir a atuao judicial ou administrativa em curso, que se vincule investigao sobre: a) o cumprimento de obrigaes tributrias; b) ao desenvolvimento de funes de controle da sade e do meio ambiente; c) a verificao de infraes administrativas. Para garantir a tutela dos usurios da internet, entre os arts. 9 e 14 existem alguns mecanismos de proteo dos dados dos internautas, estabelecendo requisitos especficos que garantiro a eles maior segurana e proteo contra eventual utilizao no autorizada, por parte de terceiros. Essa tutela ser muito relevante, de modo que ter a primordial funo de coibir a venda de dados pessoais, frequentemente realizada por sites de relacionamento ou aqueles que ofertam algo gratuitamente em troca de um simples e rpido cadastro e, posteriormente, repassam tais informaes a terceiros, entre tantas outras situaes que podem resultar no uso irregular dos dados do internauta. Destarte, faz-se indispensvel mencionar que a proposta abrange todos os tipos de dados pessoais, desde bancrios e fiscais at endereo, nmeros de documentos, e-mail, telefone, hbitos e dados de consumo do internauta, dados de navegao na internet, entre outros. Alm disso, os dados pessoais tidos como sensveis, isto , aqueles que quando revelados podem gerar algum tipo de discriminao ou constrangimento ao indivduo, como a cor, raa, religio ou orientao sexual, estaro sujeitos proteo especial, com sanes ainda mais rgidas contra os infratores, pois podem gerar danos ainda maiores e, por vezes, irreparveis aos seus titulares. Analisando o texto do referido projeto percebe-se que os dados sensveis

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O consentimento ser dispensado quando o tratamento: a) for necessrio para a execuo de obrigaes derivadas de um contrato do qual parte o titular, para a execuo de procedimentos pr-contratuais requeridos por este, ou para o cumprimento de uma obrigao legal por parte do responsvel; b) referir-se a dados provenientes de registros, atos ou documentos pblicos de acesso pblico irrestrito; c) for necessrio para o exerccio de funes prprias dos poderes do Estado; d) for realizado unicamente com finalidades de pesquisa histrica, cientfica ou estatstica; e) for necessrio para a proteo da vida ou da incolumidade fsica do titular ou de um terceiro, nos casos em que o titular no possa prestar o prprio consentimento por impossibilidade fsica ou por incapacidade de compreenso; f) for necessrio para o exerccio do direito de defesa ou para fazer valer um direito em sede judicial, desde que os dados coletados sejam tratados exclusivamente para esta finalidade e estritamente pelo perodo de tempo necessrio para sua execuo; g) disser respeito a dados sobre o inadimplemento de obrigaes por parte do titular, caso em que o titular dever ser notificado previamente por escrito, nos termos do art. 43 da Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor.

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receberam tratamento diferenciado, ampliando-se as garantias de que ningum ser obrigado a fornec-los e proibindo-se a formao de bancos de dados que contenham informaes que, direta ou indiretamente, gerem a discriminao do titular, salvo quando houver disposio legal expressa em contrrio. Tal tratamento absolutamente necessrio, pois se entende que cada pessoa titular de seus prprios dados, possuindo, assim, o direito de controlar e decidir como e quando haver sua utilizao. considerando a importncia dos dados pessoais, que integram os direitos fundamentais de seu titular, que o promissor projeto qualifica o tratamento de dados pessoais como atividade de risco e, portanto, todo aquele que causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, obrigado a ressarci-lo. Deste modo, entende-se que o referido texto vai ao encontro ao art. 1733 do Marco Civil da internet, que tambm assegura a reparao ao ofendido por danos decorrentes do mau uso de seus dados. O projeto referente proteo de dados ainda elenca alguns princpios gerais de proteo de dados pessoais que devem ser seguidos pelos responsveis pelo tratamento. Alm desses avanos, o projeto ainda prev que no prazo mximo de um ano aps a entrada em vigor da lei ser publicado pela Autoridade de Garantia34 um conjunto de medidas mnimas de segurana preventiva que dever ser atualizado periodicamente, com base na evoluo da tecnologia e na experincia adquirida. O dispositivo em questo demonstra um grande avano, na medida em que revela a preocupao de que tal legislao no se torne obsoleta e inadequada num curto espao de tempo, como tantas outras que sucumbem frente ao dinamismo social e tecnolgico, prprios da globalizao. Ao versar sobre o tratamento dos dados pessoais no art. 27, o projeto dispe que o responsvel dever comunicar imediatamente Autoridade de Garantia e aos titulares dos dados quando houver acesso indevido, perda ou difuso acidental de dados pessoais, seja total ou parcial, o que deve ser feito sempre que o sinistro acarretar riscos privacidade dos seus titulares. Esse dispositivo torna-se importante, pois possibilitar que o titular dos dados pessoais vulnerabilizados seja cientificado sobre os problemas com a guarda de seus dados, evitando-se surpresas indesejveis para o internauta. Saliente-se que tal dever de informao decorre do princpio da boa-f objetiva, que determina padro de conduta probo e tico a ser observado por aqueles que estejam em uma dada relao jurdica. Percebe-se, portanto, a preocupao dos elaboradores do documento com a manuteno de um mnimo tico nas relaes estabelecidas na internet, pois apesar de o ambiente virtual ser poroso, permitindo o fluxo instantneo de informaes e dados pessoais para alm fronteiras, os internautas e empresas que atuam no setor no podem agir de qualquer maneira, em desrespeito aos direitos fundamentais de

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Art. 17. Os danos causados aos titulares de dados pessoais devem ser reparados nos termos da lei. O Projeto de Lei dispe em seu art. 38 que a atividade de Autoridade de Garantia ser realizada pelo Conselho Nacional de Proteo de Dados Pessoais, cuja estrutura e atribuies sero estabelecidas em legislao posterior especfica.

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outras pessoas. H, portanto, que se pensar em alternativas de proteo a esses direitos quando lanados e disponibilizados na internet o que, sem dvida, se constitui em um dos grandes desafios desse novo sculo.

4 CONSIDERAES FINAIS Por meio dos apontamentos iniciais buscou-se demonstrar que a sociedade atual marcada pelo rpido desenvolvimento tecnolgico, isso acabou por introduzir novas formas de vida e padres de relacionamento, jamais vistos anteriormente. Tratase da sociedade informacional, na qual as tecnologias da informao e comunicao, especialmente a internet, esto presentes no dia a dia, no cotidiano das pessoas. Constatou-se que esse novo cenrio, permeado pelo desenvolvimento tecnolgico, traz inmeras possibilidades, como o acesso a bens culturais diversificados, participao em redes sociais e acesso a banco de dados, dentre tantos outros benefcios introduzidos pela utilizao da internet. A disponibilizao desses benefcios passa a ser uma motivao maior para o acesso, constatando-se o crescente nmero de usurios dessa ferramenta em todo o Brasil. Entretanto, ao acessar a rede as pessoas lanam dados pessoais, muitos deles sensveis e geram a exposio de Direitos Fundamentais, como a privacidade. Essa situao faz com que aos benefcios se contraponham os riscos inerentes internet, ignorados pelo usurio, e a constatao de que no Brasil ainda inexiste legislao pertinente proteo de dados pessoais. Atualmente, so vistas apenas regulamentaes setoriais que no atacam de forma especfica o problema da privacidade e da proteo de dados pessoais, deixando exposta a situao de total insegurana jurdica e vulnerabilidade dos internautas que permanecem desprotegidos. Com esse aporte restou claro o atraso brasileiro na produo de normas especficas que tutelem os dados pessoais, posto que outros pases sul-americanos, como o Chile, Argentina, Uruguai e Mxico, j possuem legislao desenvolvida sobre o tema. Em contrapartida, no Brasil constam-se apenas Projetos em fase de desenvolvimento, que devem ser convertidos em Lei ainda este ano. No decorrer do trabalho se deu nfase a dois projetos que tutelaro a utilizao da internet no Pas. Trata-se do Marco Civil da internet e do Projeto de proteo de dados pessoais e privacidade, os quais sero as primeiras Diretrizes especficas sobre o tema e a possvel soluo da insegurana jurdica no ambiente virtual, atualmente um problema grave e merecedor de ateno. Destaca-se o fato de que so Projetos inovadores no que tange a criao de leis no Brasil, pois privilegiaram um processo amplamente democrtico merecedor de aplausos e posterior reproduo. Portanto, defende-se a necessidade e urgncia da criao de uma legislao especfica que trace diretrizes bsicas e polticas pblicas que contemplem o tema, impondo responsabilidades queles que se utilizam da internet de forma inadequada, como ferramenta para o cometimento de crimes e impunidade. Tal medida se faz

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necessria porque importantes direitos fundamentais, como os relacionados privacidade dos dados pessoais sensveis, no podem ficar sem a devida tutela. preciso, portanto, pensar em alternativas para efetivar os direitos fundamentais expostos na sociedade informacional, o que s poder ser feito a partir de novos processos de produo da lei, em que se ampliem as possibilidades de participao social, a exemplo do experimentado na elaborao do Marco Civil da internet. A participao democrtica e mais intensa dos internautas torna-se uma exigncia dos novos tempos, pois na condio de maiores interessados na proteo de seus dados, esses sujeitos devem ter assegurada a possibilidade de exercer o direito autodeterminao informacional, medida indispensvel para que a insero do Brasil na sociedade informacional no ocorra em detrimento de direitos fundamentais. Esse tema, importante e atual, deve ser enfrentado de forma diversa, considerando os contornos do ambiente virtual, o fluxo de dados e as diversas interaes realizadas pelos usurios das tecnologias informacionais, o que aponta para a necessidade de projetar a proteo de direitos fundamentais para um novo panorama, o que impor desafios inditos ao constitucionalismo do contemporneo.

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O COMUNITARISMO COMO MECANISMO DE POTENCIALIZAO DA PARTICIPAO POLTICA CIDAD: UMA ALTERNATIVA EM FACE DA CRISE DE LEGITIMIDADE DO ESTADO CONTEMPORNEO
Marli Marlene Moraes da Costa1 Linara da Silva2

1 NOTAS INTRODUTRIAS Os problemas polticos-sociais existem, agravando-se a todo instante e requerendo solues. O Estado contemporneo no consegue mais dar conta da pluralidade das demandas existentes, vivendo uma verdadeira crise de legitimidade. Diante desse quadro, nasce a necessidade de se superar a alienao social, a indiferena, a apatia e o desinteresse dos indivduos na gesto de polticas pblicas, encontrando meios de integrao que fomentem a corresponsabilidade, a confiana e o respeito entre os cidados, a fim de que possam participar ativamente na resoluo dos conflitos societais e na administrao de seus interesses. Dessa forma, se faz fundamental o fortalecimento dos laos sociais, com o desenvolvimento de uma conscincia que preze pela lgica da solidariedade e do consenso normativo em relao a questes bsicas, encontrando alternativas de participao, mais abrangentes, de contedo mais deliberativo e comunicacional. Assim, o respectivo ensaio, prope como alternativa recuperao de parcela da legitimidade do Estado contemporneo, a concretizao dos pressupostos do comunitarismo, que, estando presentes na Constituio Federal de 1988, apresentam-se como ferramenta hbil para ressignificar o conceito de comunidade e de cidadania, e, consequentemente, estabelecer uma cultura voltada ao bem comum. Com a construo de uma cidadania ativa, atravs da ideia de comunidade cvica, possvel potencializar a participao expressiva dos cidados nos processos polticos decisrios.

Ps-Doutora pela Universidade de Burgos/Espanha, Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC , professora da graduao e do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Coordenadora do Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas CEPEJUR e do Grupo de Estudos Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC, avaliadora do INEP Psicloga com Especializao em Terapia , Familiar. Endereo eletrnico: marlicosta15@yahoo.com.br. Advogada, Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo, Mestranda em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Endereo eletrnico: linarasil@gmail.com.

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2 A CRISE DE LEGITIMIDADE DO ESTADO EM FACE DAS SOCIEDADES PLURALISTAS CONTEMPORNEAS O Estado tem se mostrado indiferente em relao situao que vive a populao ou parcela integrante da mesma, de forma que se omite no atendimento das aspiraes e das reais demandas da sociedade, uma vez que o espao pblico gerido por corporaes que se apoderam do Ente Estatal e do poder poltico, transformandoos em meros mecanismos e aparelho satisfatrios de seus interesses privados.3 Por conseguinte, grande parte dos pases de democracia liberal ou neoliberal, como o Brasil, vivem uma crise de legitimidade e de identidade do sistema de representao poltico-institucional, que pode ser vislumbrada na absteno eleitoral, na baixa participao social nos processos polticos decisrios e nos nfimos ndices de filiao partidria.4 Um fator que concorre decisivamente para a instalao do contexto hodierno de crise Estatal a impossibilidade das instituies governamentais acompanharem o crescente nmero de demandas sociais, que nas sociedades contemporneas se tornam cada dia mais complexas e multifacetadas, envolvendo grupos sociais heterogneos e interesses divergentes. Em face do pluralismo de ideias, crenas e modos de vida, as necessidades e os conflitos da sociedade civil no conseguem mais ser atendidos ou administrados de maneira eficiente e eficaz pelos meios tradicionais e frgeis de comportamentos estatais e institucionais.5 Alm disso, a problemtica de gesto de demandas sociais agravada pelo fato de a Administrao Pblica exercer o gerenciamento de referidas demandas de forma unilateral e centralizada, baseada na lgica de que detm a autoridade absoluta sobre tais aes, bem como em razo da apatia poltica de grande frao da sociedade civil, que se vale de uma concepo fragmentada e exclusivista de espao pblico e privado, ao no compreender que seu compromisso participar ativamente na administrao de seus interesses e no apenas delegar ao Estado essa responsabilidade.6 O regime militar que perdurou dcadas no Pas trouxe reflexos que at hoje se fazem visveis, lesionando o tecido social, aprofundando a alienao, o desinteresse poltico da populao e a indiferena em participar de qualquer ao institucional ou comunitria, especialmente pela construo de uma cultura poltica e tica que insiste em manter uma concepo individualista e egosta, direcionada apenas a interesses particulares, negando o sentido do pblico, de cidadania e de bem comum. Assim, a progresso do indivduo ao cidado uma tarefa rdua.7

LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 68. Ibid., p. 32. Ibid., p. 42. Ibid., p. 59. VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 150-152.

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Outrossim, deixa o Estado de perceber que administrar e gerir os conflitos da sociedade civil implica na sua preservao e em conservar como legtima a complexidade multifacetada de suas demandas, impondo-se a gesto da diversidade em nome da harmonia e pacificao das relaes sociais, evitando que a sociedade venha a sucumbir. Pois, na medida em que o Estado no est apto a resolver os conflitos, ele perde a sua legitimidade, restando essa, ento, comprometida.8 Desse modo, a verdadeira crise de legitimidade, identidade e autoridade pela qual atravessa o Estado faz com que as instituies polticas e o poder pblico caiam no descrdito de grande parcela da populao. Afinal, a partir do instante em que as aes desenvolvidas por esses entes so desvinculadas das questes de interesse coletivo, bem comum, responsabilidade pblica, perde-se a essncia de seu propsito e distancia-se de sua funo primordial. A poltica subordina-se cada vez mais economia, que dominada pelo setor financeiro busca a riqueza sem produo. Nem mesmo o desenvolvimento econmico conquistado na Amrica Latina nos ltimos anos foi capaz de reduzir a desigualdade e a excluso social. Nesse sentido, Boaventura de Souza Santos afirma que o Estado democrtico para as zonas civilizadas do contrato social e fascista para as zonas selvagens da excluso social.9 necessrio um resgate do papel estruturador do Estado, da capacidade de planejamento, da viso de conjunto e de longo prazo, que parecem desaparecer do horizonte da cincia econmica. Quando h organizao, aliada a uma concepo abrangente dos objetivos, possvel a participao e pronunciamento da sociedade. Sem planejamento anterior, aparecem somente fatos consumados, negcios, no restando espao para a comunidade exercer a opo democrtica.10 O civismo corresponde ao do indivduo em combinar a liberdade e a autonomia na tomada de decises, fato que se distancia do panorama atual, no qual se observam sociedades privadas de uma linguagem e de um direito comum entre seus membros, evidenciando-se sujeitos acomodados com os favores prestados por um Estado paternalista, seletista e clientelista. Mister uma mudana atitudinal dos atores sociais, aos quais competem um esforo no sentido de renovar as ideias, (re) fazer a cultura, (re)educar o carter e recuperar, ao menos, uma parte da legitimidade do Ente Estatal. No recente inaugurado territrio da democracia poltica, o direito, seus procedimentos e as instituies comeam a ser mobilizados em torno da cooperao e da solidariedade social, apontando para a construo de um espao em que se verifiquem os pressupostos do comunitarismo.

LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 48. VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalizao. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 86-87. DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 83.

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3 COMUNITARISMO: A COMUNIDADES CVICAS

RESSIGNIFICAO

DE

COMUNIDADES

PARA

As relaes sociais hodiernas so marcadas pela fragilidade e pela instabilidade dos vnculos que ligam os indivduos entre si, de modo que os sujeitos raramente pertencem inteiramente a algum grupo de que participam. A esse propsito, a passagem do autoritarismo para a democracia poltica em meados dos anos 80 foi marcada pela falta de cultura cvica na sustentao da sociedade, pela mitigao da vida associativa, pelo escasso nmero de partidos de massa e pela ausncia de regras e instituies confiveis para assegurar a concretizao de um sistema democrtico. Nessa perspectiva, Wanderley Guilherme dos Santos aduz que a eroso das normas favorece a desconfiana que em breve se faz acompanhar do temor da convivncia social. Os laos de solidariedade se diluem, e os indivduos se voltam para si prprios, recusando-se ao convvio social. O privado se sobrepe ao pblico. Logo, a transio do regime militar para a democracia coincide com a urgente necessidade de formao de cidados.11 justamente nesse mpeto que aparece o movimento comunitarista, ao reforar o aspecto humanitarista, solidrio e intersubjetivo das relaes sociais, propondo uma ressignificao do conceito de sociedade e comunidade, que passam a ser concebidas a partir da tica do bem comum. Para Semeraro, a corrente comunitarista volta-se sociedade civil com um discurso que busca resgatar as relaes humanas e estimular a integrao social, superando qualquer manifestao liberal, abstrata e universalista.12 O principal fundamento apresentado pelo comunitarismo a valorizao dos vnculos sociais que, atravs da sensao de pertena determinada comunidade, molda a identidade dos indivduos. A formao cvica torna o cidado prdisposto a contribuir para a garantia de uma vida digna para todos os membros da comunidade, de modo que impossvel pensar na realizao plena do indivduo fora do contexto comunitrio. Bauman afirma que ter a conscincia de que no estamos sozinhos e de que as nossas aspiraes pessoais so compartilhadas por outros pode trazer um sentimento de segurana.13 A ideia de pertencimento a uma comunidade, conforme Taylor, anterior ao processo que confere direitos aos indivduos. A aquisio da identidade de sujeitos autnomos, detentores de direitos, no pode ser obtida de forma espontnea, uma vez que resultado de prticas comuns, de modos de reconhecimento em uma vida anloga, de deliberaes conjuntas, visto que o ator moral autnomo no alcana a sua identidade seno quando inserido em algum tipo de cultura. Taylor recorre ao que designa de identificao patritica, para designar o sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores compartilhados. Para o autor, o
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VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 150-153. SEMERARO, Giovanni. Gramsci e a sociedade civil. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 259. BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 60.

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patriotismo republicano permanece sendo uma fora na sociedade contempornea. Esse patriotismo republicano, ao expressar os valores comuns compartilhados, conjetura uma cidadania que resgata, atualiza, participa e garante a aplicabilidade dos direitos fundamentais, exercendo influncia no processo de deliberao pblica. Por conseguinte, de acordo com a concepo de Taylor, o patriotismo republicano pode ser traduzido na noo de cidadania ativa.14 Milton Santos refere a importncia de ultrapassar a reconstruo solitria do indivduo para transform-la em uma ao social solidria, pois a individualidade se viabiliza no grupo, na coletividade. Outrossim, o egosmo no contribui para a purificao da vida social, e somente em uma sociedade verdadeiramente humana que as individualidades desenvolvem-se satisfatoriamente. Plato j afirmava na Repblica e Marxm no Manifesto, que somente na Plis, em comunidade com outros, o homem capaz de cultivar em todas as direes todos os seus dotes, afirmando a sua liberdade, pois no h liberdade solitria.15 Pode-se ser livre estando sozinho, mas no se pode exercer a liberdade na solido. na interao com o grupo, em comunidade, que se encontram as ferramentas para multiplicar as foras individuais, a partir da organizao. Dessa forma, expande-se o campo de luta e um contingente cada vez maior de pessoas toma conscincia do sentido e do valor de uma iniciativa, rompendo com a alienao em que estavam imersos.16 A palavra comunidade alcanou grande evidncia nos dias atuais, sendo utilizada para descrever unidades sociais que variam de aldeias, conjuntos habitacionais e vizinhanas at grupos tnicos, naes e organizaes internacionais. Indicam um grupo de atores sociais que integram uma rea geogrfica limitada e que interagem em conformidade com princpios peculiares, possuindo um senso comum de interdependncia e integrao.17 A comunidade deve ser concebida como o lugar de formao e de fortalecimento dos vnculos entre os seus membros, pelo fato de compartilharem da mesma histria e dos mesmos interesses, articulando-se por meio do sentimento de pertena ao grupo, de confiana mtua e de cooperao. Nesse nterim, a comunidade uma unidade que possibilita a construo constante de consensos a partir de deliberaes racionais e pacficas, pelo fato de considerarem os conflitos como fenmenos que dizem respeito a toda a coletividade e no apenas determinada classe. No entanto, o conceito de comunidade, atualmente, transformou-se em algo quimrico, distante do alcance dos indivduos de carne e osso. Contudo, deseja-se resgat-lo e (re)conquist-lo, tendo em vista que ele remete a tudo o que se sente falta e de que se busca para viver com segurana, tranquilidade e confiana, pois o mundo

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CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 162-163. SANTOS, Milton. O espao do cidado. 4. ed. So Paulo: Nobel, 1998, p. 78. Ibid., p. 79. BOTTOMORE, Tom. Dicionrio do pensamento Marxista. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p. 115.

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atual parece apresentar cada vez menos condies de fornecer os mecanismos para desfrutar uma vida feliz. Por isso, afirma-se que comunidade nos dias de hoje outro nome do paraso perdido, mas a que esperamos ansiosamente retornar, e assim buscamos febrilmente os caminhos que podem levar-nos at l.18 Nesse vis, desponta o modelo de comunidade cvica idealizada por Putnam, que tem por fundamento a valorizao da corresponsabilidade, da colaborao e do altrusmo, enquanto valores necessrios e aptos para estabelecer redes integrativas entre os cidados.19 Na comunidade cvica, a solidariedade, a reciprocidade e os laos comunitrios imperam sobre o capitalismo, o corporativismo e os jogos de interesses polticos. Para Putnam, uma comunidade cvica se caracteriza, em primeiro plano, pela participao dos indivduos nos negcios pblicos, tendo em vista que os cidados buscam o que Tocqueville chamava de interesse prprio corretamente entendido, isto , o interesse prprio definido no contexto das necessidades pblicas gerais, o interesse prprio que sensvel aos interesses dos outros.20 A comunidade cvica parte do pressuposto da cidadania, enquanto exerccio igualitrio de direitos e deveres pelos indivduos. O associativismo que move as comunidades cvicas torna as relaes horizontais edificadas na reciprocidade e na cooperao, em detrimento de relaes verticais consubstanciadas em autoritarismo e dependncia. Uma comunidade ser mais cvica e mais poltica no momento em que se aproximar do ideal de igualdade poltica e propiciar aos indivduos a participao no governo atravs de regras de reciprocidade. Logo, as lideranas comunitrias devem ser responsveis pelos seus concidados.21 Para ser possvel a viabilizao de verdadeiras comunidades cvicas preciso que, alm de capital humano, esteja presente tambm o capital social, ao pressupor relaes mais estreitas entre os cidados, voltadas solidariedade e a objetivos comuns. Ao se instituir vnculos recprocos com a famlia, com os amigos e com os membros da comunidade, atribui-se vida ao capital social e ao princpio bsico da boa sociedade, o que pode ser refletido atravs do amor, da lealdade e do cuidado com os demais. O dever e a prioridade de tratar as pessoas como fim requer muito mais do que a mera igualdade de oportunidades, pois se pretende alcanar um mnimo bsico satisfatrio para todos.22 Com efeito, preciso ter em mente que uma comunidade cvica no deve ser concebida como um lugar de compreenso mtua, livre de problemas, em que as discusses so amigveis e pacficas e os interesses sempre voltados em

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BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 9. PUTNAM, Robert D. Comunidade e Democracia: a experincia da Itlia moderna. 3. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 100. Ibid., p. 101-102. Ibid., p. 102. ETZIONI, Amitai. La tercera via. Traduccin de Jos Antonio Ruiz San Romn. Madrid: Trotta, 2001, p. 15-16.

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prol da coletividade.23 Embora a essncia do comunitarismo evoque todos esses pressupostos e suponha a concretizao de um ambiente seguro, harmnico, em que haja confiana recproca entre os cidados membros, sabe-se que a marca do ser humano a imperfeio, e, portanto, o dissenso inerente a todas as comunidades. Por isso, a partir do (re)estabelecimento da comunicao racional voltada ao entendimento e construo de acordos que se verificam as condies necessrias para a ressignificao de comunidade para comunidade cvica. No mundo globalizado, os indivduos ocupam uma posio de interdependncia em relao aos demais, de modo que a ningum possibilitado ser senhor do seu destino por si mesmo, j que existem tarefas que no podem ser desempenhadas individualmente. Apesar dos limites e barreiras que separam e distanciam os cidados, os desafios da vida s podero ser enfrentados satisfatoriamente quando os esforos forem empregados coletivamente24. Nessa perspectiva, propcias so as palavras de Bauman:
Se vier a existir uma comunidade no mundo dos indivduos, s poder ser (e precisar s-lo) uma comunidade tecida em conjunto a partir do compartilhamento e do cuidado mtuo; uma comunidade de interesse e responsabilidade em relao aos direitos iguais de sermos humanos e igual capacidade de agirmos em defesa desses direitos.25

Do suscitado, percebe-se que h um movimento na base da sociedade que aponta para uma vida compartilhada por princpios e valores comuns, outorgando valor e reconhecimento s diferenas. O que se persegue oferecer um tratamento para a cidadania, em conformidade com os preceitos da solidariedade, consubstanciado como princpio tico e como mecanismo de fortalecimento das relaes comunitrias. A corrente comunitarista afirma que seria possvel resgatar o senso de fidelidade presente nos tempos remotos, desde que se aceitasse uma poltica do bem comum, estimulando todos os cidados a participarem livremente dela e a deliberarem racionalmente acerca de seus interesses.26 Convencer os indivduos sobre algo no mundo da vida atravs do uso da razo implica em ajud-los a atingirem a sua prpria autonomia e cidadania.27 Os melhores resultados de bem-estar e incluso social so aqueles obtidos com o aprofundamento dos laos de confiana, reciprocidade e cooperao entre os membros da comunidade, a fim de que essas se transformem, de meros locais de vivncia, em bons e estimveis espaos de convivncia em que as relaes e
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BAUMAN, Zigmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 59. Ibid., p. 133-134. Ibid., p. 134. KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 277-298. BAUMAN, Zigmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p 74.

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os vnculos sociais so fortalecidos diariamente, visando inspirar novas formas de participao na elaborao de polticas pblicas orientadas para a promoo da cidadania de todos os indivduos. O fortalecimento do capital social evidencia o comunitarismo, por trazer o emponderamento e a emancipao da comunidade, o que conjetura o poder do cidado em influenciar as decises que lhe so relevantes, transformando o seu meio social em uma comunidade democrtica, participativa do processo poltico, autodeterminada, autorresponsvel, capacitada para a articulao de seus interesses. Quando os cidados participam ativamente dos processos decisrios, tornam-se protagonistas de sua prpria histria, no ficando atrelados s iniciativas que lhe so simplesmente impostas pelo poder dominante. O exerccio do princpio da solidariedade vem sendo fortemente defendido pela doutrina atual, no sentido de que deve haver relaes mais estreitas entre os cidados, voltadas a interesses comuns de uma coletividade em detrimento de benefcios exclusivamente subjetivos. Waldron enftico ao aduzir que muitos objetivos somente podem ser efetivados no momento em que exista uma combinao de aes entre vrios indivduos, oportunidade em que a fundamentao racional deve ser utilizada no apenas para os seus propsitos, mas de uma maneira que contribua para a excelncia no julgamento do grupo ou da multido a qual pertence. Nesse diapaso, com a (re)introduo do princpio da solidariedade no contexto atual, possvel se pensar na implementao do comunitarismo.28 No instante em que os atores sociais deixarem-se levar pelo princpio da solidariedade, construindo uma sociedade fundada em novos valores e ideais, sobretudo no que diz respeito busca pelo interesse geral, deixando para trs os interesses viciados sustentados pelo capitalismo e pelo corporativismo, ser possvel uma concreta participao popular, que se efetivar a partir de processos comunicativos reflexivos entre os cidados, e, assim, concretizar-se- o ideal da comunidade cvica. A linguagem a marca da natureza poltica do homem, ocorrendo onde existam muitos falantes contribuindo para a conversao. No entanto, o homem, em seu estado de natureza ou enquanto movido pelo egosmo e pelo individualismo, no capaz de lograr racionalidade e xito na comunicao e em seu consentimento, encontrando-se muito distante dos pressupostos do comunitarismo que marcam a Constituio Federal de 1988.

4 A PRESENA DO IDERIO COMUNITRIO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Em que pese o pensamento jurdico brasileiro ser marcadamente positivista e comprometido em assegurar um conjunto de direitos voltado para a defesa da autonomia privada dos indivduos, a Constituio Federal de 1988 adotou a tica comunitarista, haja vista que o Estado concebido como agente capaz de promover o bem da comunidade, alm de garantir com que o ideal de justia social, consolidado
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WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo Lus Carlos Borges. Martins Fontes, 2003, p. 139.

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pelos direitos coletivos, seja concretizado no mbito nacional. O fim essencial da Carta Magna a realizao dos valores que indicam para a existncia da comunidade. Por isso, deve-se ultrapassar o constitucionalismo liberal, notadamente inscrito no individualismo, para alcanar um constitucionalismo societrio e comunitrio, que concede primazia aos valores da igualdade, pelo fato de sustentar-se no binmio dignidade humana-solidariedade social, e, dessa forma, ser capaz de ceder espao s liberdades positivas. Os direitos fundamentais positivados constitucionalmente recebem uma espcie de validao comunitria, pois integram a conscincia ticojurdica de uma determinada comunidade histrica.29 Outro ponto que revela a existncia do iderio comunitrio na Constituio de 1988 a escolha de um regime democrtico participativo, seja atravs da participao pela via representativa ou pela via direta do cidado. E justamente a ideia de participao coletiva organizada que representa a participao direta da cidadania na construo de processos polticos decisrios, o que pode ser viabilizado, como, por exemplo, atravs dos institutos da iniciativa popular, do referendo e do plebiscito, previstos pela Carta Maior. Porm, a mais importante caracterstica comunitria presente no texto constitucional est assentada na ideia de comunidade de intrpretes, que corresponde, de um lado, uma noo de Constituio Aberta, possibilitando que cidados, partidos polticos, associaes integrem o crculo de intrpretes da Constituio e, assim, seja possvel a democratizao do processo interpretativo. E por outro lado, o emprego de variados e novos institutos destinados a garantir a efetividade da Constituio Federal, propiciando a certos intrpretes informais a competncia para deflagrar processos de controle, principalmente judiciais, a saber: mandado de segurana, ao popular, denncia de irregularidades ou ilegalidades, mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso. Todos os referidos institutos procuram constatar a falta de providncias por parte do Ente Estatal, buscando levar a efeito a ideia comunitria de comunidade de intrpretes, alm de viabilizar a participao jurdico-poltica, assegurando, desse modo, a dignidade da pessoa humana.30 O Estado brasileiro j no pode mais ser entendido como neutro e destitudo de princpios ticos reconhecidos pela comunidade, requerendo seja priorizado o dever de ao e no de omisso do Poder Pblico. A concepo comunitarista considera a dignidade humana no como um valor abstrato, dogmtico, transcendental, conferido por uma concepo liberal de indivduo, mas leva em conta a corresponsabilidade, a autonomia tica e histrica de cidados reais que vivem em uma comunidade concreta.31 Diante da autonomia privada dos cidados, garantida pelos direitos liberais fundamentais, o constitucionalismo comunitrio opta pela autonomia pblica, assegurada pelos direitos de participao poltica. Nessa seara, tem-se aumentado na sociedade brasileira, ainda que timidamente, a conscincia de cidadania ativa,

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CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 14-18. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 19-21. Ibid., p. 22-23.

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de modo que parcela da populao tem procurado assegurar os seus direitos fundamentais individuais e defender interesses coletivos.32 O constitucionalismo comunitrio brasileiro requer um redimensionamento do Ente Estatal, que v ao encontro da preservao da democracia e dos direitos fundamentais, zelando pela incluso social e pela atenuao dos ndices de desigualdade, garantindo o exerccio do direito participao a todos os cidados. Outrossim, conceder ao Estado o monoplio de decises em uma srie de questes que envolvem aspectos sociais particulares de uma determinada comunidade, pode, em muitas circunstncias, no corresponder ao meio mais adequado para satisfazer as necessidades de referida comunidade, bem como no garantir a aplicabilidade de princpios democrticos que consolidam o comunitarismo. Com o fortalecimento dos laos de solidariedade entre os cidados, o que pode ser obtido atravs do capital social, possvel a construo de um ambiente comunitrio que preze pelo respeito e tolerncia mtua, pelo fato de os indivduos apoderarem-se de questes comuns, responsabilizando-se de forma pessoal e coletivamente por elas. Assim, alcana-se o emponderamento social e poltico dos cidados, sendo realizvel uma comunidade cvica que vivencia os pressupostos do comunitarismo, sendo capaz de participao democrtica cidad nos processos decisrios.

5 A EFETIVA PARTICIPAO POLTICA DA CIDADANIA A PARTIR DO CONCEITO DE COMUNITARISMO Prevalece ainda em muitas organizaes sociais um comportamento que lvaro Moiss denomina de esquizofrenia entre o institucional e o social, j que os cidados no percebem que os mecanismos de participao e os processos de tomada de decises podem ser utilizados pela sociedade civil. Isso ocorre por vrias determinantes, seja porque historicamente o acesso gesto era privilgio das elites, ou porque a populao est alienada, temendo o seu envolvimento com questes que julga estar incapacitada para deliberar, ou porque enxerga o Estado e a Administrao Pblica com descrena e desprestgio, preferindo atuar como mera expectadora.33 Nessa perspectiva, indaga-se quantos habitantes, no Brasil, so de fato cidados?34 Contudo, a complexidade social no admite que a participao dos cidados se resuma apenas ao voto espordico, ocasional e individual. Mister que o indivduo tome conscincia de sua condio de autntico cidado, usurio, contribuinte, consorciado e responsvel direto pela consecuo de atividades nas esferas poltica, administrativa e prestacional. Nesse mpeto, insurge-se a imperiosidade de construo

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Ibid., p. 72. TEIXEIRA, Elenaldo. O local e o global: limites e desafios da participao cidad. So Paulo: Cortez; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001, p. 30. SANTOS, Milton. O espao do cidado. 4. ed. So Paulo: Nobel, 1998, p. 7.

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de um processo contraditrio e deliberativo, com a interferncia em todas as fases de uma cidadania multifacetada, com identidades, valores e interesses particulares. A deliberao, segundo Barber, configura uma maneira peculiar de participao poltica que demanda uma ao fundada no fortalecimento dos vnculos sociais, promovendo uma mudana atitudinal dos cidados, que passam a considerar o ns e o pensar e agir coletivo, de modo que se torna possvel uma transformao de preferncias, haja vista que os indivduos podem mudar suas percepes e ideias preconcebidas a partir do momento em que valorizam as manifestaes do ns, em detrimento das ideias do eu e do outro. Esse processo deliberativo une os atores em torno de objetivos equivalentes e princpios comuns, intensificando o sentido de comunitarismo.35 fundamental, a princpio, delimitar o conceito de participao, e, para isso, preciso considerar o poder poltico, que no se confunde com autoridade ou Estado, mas pressupe uma relao em que os atores societais, atravs de recursos disponveis nos espaos pblicos, deliberam sobre os seus interesses, fazendo valer os seus direitos, moldando suas identidades como sujeitos corresponsveis e solidrios. Nesse diapaso, participar significa fazer parte, ser parte de uma atividade pblica, de um ato ou ao coletiva, de modo que, quando se menciona a expresso a parte, implica pensar o todo, a sociedade, o Ente Estatal, a Administrao Pblica, a relao dos cidados entre si, e consequentente, a valorizao da heterogeneidade dos interesses e recursos que fundamentam cada parte do todo.36 A participao que se persegue a participao cidad, que deve, necessariamente, contemplar o elemento da cidadania, no sentido cvico, consubstanciando as dimenses de universalidade, generalidade, articulando-se com a ideia de comportamento solidrio e com a igualdade de deveres e responsabilidades.37 Entretanto, para que os cidados possam efetivamente exercitar a sua faculdade de participao e de deliberao arraigados nos pressupostos do comunitarismo, fundamental que, primeiramente, estejam atendidos os direitos fundamentais indispensveis ao gozo das condies mnimas existenciais, em igualdade de oportunidades, o que desencadeia o desfrute de todas as demais prerrogativas que lhes competem na posio que ocupam de corresponsveis e colegisladores de seus cotidianos. A interveno do Estado se revela importante a fim de assegurar a consolidao das condies de possibilidades mnimas para o exerccio das garantias fundamentais.38 Nesse panorama, conforme a corrente comunitarista, o Estado articulado com a sociedade civil organizada deve assegurar os direitos fundamentais bsicos que possibilitem aos indivduos realizarem seus projetos de vida e deliberarem acerca de polticas pblicas que lhes so pertinentes, e, assim, colocando em prtica

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PEREIRA, Marcus Ablio Gomes. Modelos democrticos deliberativos e participativos: similitudes, diferenas e desafios. In: DAGNINO, Evelina; TATAGIBA, Luciana. Democracia, sociedade civil e participao. Chapec: ARGOS, 2007, p. 430. TEIXEIRA, Elenaldo. O local e o global: limites e desafios da participao cidad. So Paulo: Cortez; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001, p. 26. Ibid., p. 32. LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os desafios do Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 35.

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o princpio da democracia, permitindo que os cidados-membros da comunidade exercitem a sua cidadania ativa.39 Ademais, surge a urgente necessidade de (re)construo da esfera pblica como espao propenso s formas de participao e interlocuo entre os diversos atores sociais, bem como a ampliao e o fortalecimento dos j existentes, estimulando e mobilizando a comunidade para exercer o seu direito de deliberao de forma livre e racional, realizando negociaes, firmando compromissos com o Estado e com a Administrao Pblica, redefinindo o sentido da participao popular como exerccio do princpio democrtico. Quando os atores sociais alcanarem a capacidade de participar da vida pblica de forma expressiva, enxergando-se capazes de resolver os seus prprios problemas, no esperando que a soluo venha apenas do Ente Estatal, ressignificam a cidadania para cidadania ativa, elevando a comunidade ao patamar de uma comunidade cvica: emponderada, autorresponsvel e autnoma, por buscar o bem-estar de todos os seus membros ao requerer junto aos governantes a implementao de polticas pblicas que supram as suas reais aspiraes. No entanto, no h cidadania ativa sem participao comunitria e sem solidariedade entre os cidados. O princpio da solidariedade vai ao encontro da doutrina da sabedoria da multido defendida por Waldron, a qual pressupe que o povo capaz de tomar decises melhores e mais sbias, pois tem o benefcio do conhecimento, da experincia, do juzo e do discernimento de cada pessoa, ao passo que um nico homem, ainda que o melhor de todos, s pode valer-se, mesmo que inconscientemente, dos seus recursos individuais e de suas prprias convices.40 Portanto, uma comunidade constituda por homens que perseguem o bem comum, movidos por aspiraes coletivas e no egocntricas, que prezam pela democracia ao invs da arbitrariedade, que enxergam o outro com respeito, pressupondo que se tm, ao mesmo tempo, o direito de ser tratado e de tratar os demais como fim e no como meio, acaba por efetivar o esprito comunitarista, ao configurar cidados mais racionais, conscientes e preparados para participar ativamente dos processos polticos decisrios.

6 CONSIDERAES FINAIS O contexto atual aponta para uma crise de legitimidade do Estado e das instituies polticas que j no conseguem mais atender as demandas sociais da complexa e multifacetada sociedade moderna. Os cidados, exaustos da indiferena com que so tratados pelo Ente Estatal, especialmente no que tange ao atendimento de necessidades bsicas existenciais, precisam envolver-se no desafio pela resoluo
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COSTA, Marli Marlene Moraes da. Justia restaurativa e alienao social. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge. Direitos sociais e polticas pblicas. Tomo 10. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010, p. 3190. WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo Lus Carlos Borges. Martins Fontes, 2003, p. 145.

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de seus prprios conflitos, a partir da aquisio de uma nova cultura social e uma inovadora acepo do sentido comunitrio. O que se persegue a democratizao nos processos polticos decisrios, pois se vive em uma sociedade contempornea envolta de grandes avanos cientficotecnolgicos, permanece egosta, predominando os interesses dos mais poderosos, limitada a compreender o sentido do pblico, anulando a crena na vida democrtica e, por isso, a legitimidade do direito, est comprometida. Percebe-se que um dos maiores desafios da contemporaneidade encontrar um caminho que possa resgatar o sentido da solidariedade e de bem comum, em detrimento da valorizao do indivduo enquanto ser autossuficiente. O cidado, ao contrrio do que apregoa a concepo liberal, no consegue realizar-se plenamente sozinho e desvinculado de formas associativas, sendo, para tanto, imprescindvel o fortalecimento das relaes sociais e a sensao de pertencimento a determinada comunidade, para ento ser vivel a construo de uma identidade comum. A Constituio Federal de 1988 marcada pela influncia da corrente comunitarista, sendo notadamente visveis os propsitos a serem assegurados pelo Estado, como, por exemplo, a promoo do bem final da comunidade a partir da valorizao de princpios constitucionais compartilhados pelos cidados, o reconhecimento das diferenas, a primazia pelo ideal de igualdade e solidariedade, com vistas realizao da dignidade humana, a garantia de instrumentos de participao poltica, no intuito de fomentar uma cidadania ativa. O comunitarismo configura uma corrente ideal a ser perseguida na modernidade, que, se implantada, capaz de operar as transformaes aspiradas no sistema atual, ao ser constituda de indivduos mais humanos e solidrios, que prezam pelo bem coletivo, ao enxergarem o outro no como um rival, mas como integrante de uma comunidade comum, com valores e objetivos semelhantes, deixando para trs as marcas geradas pelo egosmo, pelo individualismo e pelo jogo de interesses que marcam o contexto societal moderno. Contudo, ainda h um longo caminho a percorrer at que as comunidades sejam ressignificadas para comunidades cvicas, de modo que se configurem os propsitos comunitrios inseridos na Constituio de 1988. Mas, para tanto, vislumbra-se a necessidade de se transpor o contexto jurdico brasileiro positivista e privatista para atingir um nvel ideal de sociedade constitucional marcada pelos pressupostos do comunitarismo, por meio de medidas que incluam a construo de uma nova cultura poltica e social, que priorize o envolvimento da cidadania nos processos polticos decisrios. Com a potencializao da participao cidad a partir do conceito de comunitarismo, ser possvel alcanar nveis significativos de incluso social, solidariedade, cooperao, reconhecimento da diferena, corresponsabilidade e, desse modo, recuperar parcela da legitimidade do Estado, que ficou comprometida diante da heterogeneidade, do conflito e do pluralismo, que constituem elementos inerentes e inafastveis das sociedades contemporneas.

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DIREITO SADE E ATUAO JUDICIAL: O FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS NO INCLUSOS NAS LISTAS OFICIAIS DO SISTEMA NICO DE SADE (SUS)
Reginaldo de Souza Vieira1 Tailine Ftima Hijaz2 Mateus de Souza Silvestre3

1 NOTAS INTRODUTRIAS Analisando a histria constitucional, observa-se que o direito sade mostrouse indispensvel para a realizao da dignidade da pessoa humana, valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem. Neste trabalho pretende-se analisar a concretizao (ou no) desse direito no que pertine ao fornecimento de medicamentos no inclusos nas listas oficiais do Sistema nico de Sade, atentando-se, ainda, para a atuao judicial nesta situao. O estudo ser dividido em trs pontos fundamentais: a) inicialmente, procede-se a uma breve anlise constitucional do direito sade no texto das oito constituies presentes na histria ptria; b) no ponto subsequente, passa-se a tratar dos principais elementos que tornam a sade um direito fundamental protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional, cuidando-se, ainda, da elaborao de um sucinto panorama histrico da sade nas dimenses de direitos fundamentais; c) finalmente, buscase discorrer acerca da intrincada questo do fornecimento de medicamentos no listados pelo SUS atravs da anlise do AgR-STA 1754. O mtodo de abordagem utilizado foi o dedutivo. O mtodo de procedimento, o histrico, descritivo e argumentativo. A pesquisa desenvolvida foi realizada junto ao Laboratrio de Direito Sanitrio e Sade Coletiva da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC), com linha de pesquisa em Direito Sanitrio, Direitos Humanos e Advocacia em Sade.

Mestre em Direito pelo CPGD/UFSC. Doutorando em Direito pelo CPGD/UFSC. Professor do Curso de Direito e em cursos de ps-graduao lato sensu da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Lder e pesquisador do Ncleo de Estudos em Estado, Poltica e Direito (NUPED/UNESC) e do Laboratrio de Direito Sanitrio e Sade Coletiva (LADSSC/UNESC). Acadmica do Curso de Direito da UNESC. Pesquisadora do Laboratrio de Direito Sanitrio e Sade Coletiva da UNESC (LADSSC). Acadmico do Curso de Direito da UNESC. Pesquisador do Laboratrio de Direito Sanitrio e Sade Coletiva da UNESC (LADSSC). BRASIL, STF. AgR-STA 175. Rel. Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2570693>. Acesso em: 01 jul. 2010.

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Por fim, importa registrar que este estudo no pretende esgotar toda a matria referente temtica em apreo, mas to somente estimular o debate sobre essa questo essencial que interessa no s comunidade acadmica, mas a todos os cidados.

2 ONTEM E HOJE: O DIREITO SADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS 2.1 Ontem: breve anlise histrico-constitucional do direito sade no Brasil Na histria constitucional brasileira, a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, outorgada no dia 25 de maro de 1824, elaborou um significativo rol de garantias dos direitos civis e polticos dos cidados. No que diz respeito sade, o art. 179, XXXI, dispunha que A Constituio tambm garante os soccorros pblicos5. Por seu turno, Raeffray informa que nenhuma palavra mencionada especificamente sobre sade, seja a pblica, seja a individual6. J no dia 24 de fevereiro de 1891, foi promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, que, por sua vez, no trouxe maiores novidades em seu texto constitucional no que toca ao direito sade. Alis, Germano Schwartz sustenta que se falarmos em direitos sociais, podemos afirmar que a Constituio de 1891 representou um retrocesso em relao ao tema quando contraposta Constituio do Imprio7. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, instituiu, no art. 10, II, que compete Unio e aos Estados, concorrentemente, cuidar da sade e assistncia pblicas8. Alm disso, vale dizer, que em seu art. 121, h, demonstrava preocupao com a sade do trabalhador e da gestante. Fica evidente que, apesar desse avano, apenas parte da populao era atingida pelas polticas de sade, pois ela no era garantida a todos (universalidade), mas sim ao trabalhador9. O texto da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, outorgada por Getlio Vargas (perodo ditatorial), no

BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 7 mai. 2010. RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da sade: de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 139. SCHWARTZ, Germano. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2001, p. 44. BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 8 mai. 2010. SANTANA, Ramiro Nbrega. A sade aos cuidados do judicirio: a judicializao das polticas de assistncia farmacutica no Distrito Federal a partir da jurisprudncia do TJDFT. 2009. 159 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade de Braslia, Braslia, 2009, p. 28. Disponvel em: <http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=5836>. Acesso em: 30 jun. 2010. No mesmo sentido, ver BERTOLLI FILHO, Claudio, Op cit., p. 33.

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trouxe inovaes no que diz respeito ao direito sade.10 Com o fim do perodo ditatorial, precisamente no dia 18 de setembro do ano de 1946, promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, que visou restaurar os direitos e garantias individuais. Todavia, novamente o direito sade no foi tratado de maneira especfica e com a ateno devida. A assistncia sade ainda permanece direcionada exclusivamente ao trabalhador, ou seja, ainda possui um carter contributivo e previdencirio11. Nos anos 60, especificamente a partir de 1964, em virtude do Golpe Militar, o pas enfrentou severas modificaes nos campos poltico e social por conta dos Atos Institucionais expedidos pelo Governo Ditatorial. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada no dia 24 de janeiro de 1967, instituiu oficialmente a ditadura, albergando os aludidos atos institucionais. O direito sade foi estabelecido no art. 8, XIV, prevendo que compete Unio estabelecer planos nacionais de educao e de sade12. Reiterando a mesma conjuntura de outrora, Bertolli Filho assevera que a situao tornava-se ainda mais trgica para o operrio que no tinha carteira de trabalho e que por isso no podia contribuir para a caixa de sua categoria profissional. Para esse trabalhador, restava o apelo caridade pblica13. Por fim, no ano de 1985, mediante a Emenda Constitucional n 2614, convocouse o Congresso Nacional Constituinte com a pretenso de se elaborar uma nova constituio, agora num contexto de redemocratizao. Desta feita, em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 2.2 Hoje: o direito sade e o processo de democratizao do SUS na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Aps o desenvolvimento de apertada sntese acerca da trajetria histrica do direito sade e sua positivao nas constituies do Pas, culmina-se no marco estabelecido no presente trabalho, isto , a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (doravante CRFB/88). Como demonstrado, at a promulgao dessa constituio, o direito sade e a sade pblica, de modo geral, ainda no eram universalizados, restringindo-se a beneficiar to somente os trabalhadores que contribuam para a previdncia. Assim, todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade. Por bvio, se somente os trabalhadores formais eram beneficiados

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SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 45. RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. op. cit., p. 201-205. BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67. htm>. Acesso em: 8 mai. 2010. BERTOLLI FILHO, Claudio. op. cit., p. 3. BRASIL. Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc26-85.htm>. Acesso em: 30 jun. 2010.

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pelo sistema de sade, grande parte da populao ainda se via excluda, ficando prpria sorte ou merc da caridade e benevolncia das pessoas e instituies15. No obstante, com a CRFB/88, finalmente, e pela primeira vez na histria constitucional brasileira, o direito sade passou a ser reconhecido como um direito social fundamental16. Nesse sentido, Sueli Gandolfi Dallari confirma que [...] nenhum texto constitucional se refere explicitamente sade como integrante do interesse pblico fundante do pacto social at a promulgao da Carta de 198817. Examinando o texto da CRFB/88, verifica-se, inicialmente, que o direito sade encontra-se previsto no art. 6, de forma genrica, ao lado dos demais direitos sociais. O constituinte originrio ainda optou por reservar uma seo especfica sobre a matria nos art. 196 a 200. O art. 196 estabelece que a sade
[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao18.

No que pertine criao de um sistema pblico de sade no Brasil, construdo em suas bases ativamente pelo movimento sanitarista, foi a VIII Conferncia Nacional, que teve o seu texto final includo nos debates do Congresso Constituinte de 1987/1988. Esse movimento social reconhecido constitucionalmente originou o Sistema nico de Sade (SUS)19. Na CRFB/88 o Sistema nico de Sade assim caracterizado:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

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BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a Atuao Judicial. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 318. Ver PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 34. COHN, Amlia. A reforma sanitria brasileira aps 20 anos do SUS: reflexes. Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro, vol. 25, n. 7, p. 1614, jul, 2009. Disponvel em: <http://www.scielo. br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2009000700020>. Acesso em: 30 jun. 2010. SCHWARTZ, Germano. Op. cit., p. 27 e p. 97. DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito sade. So Paulo: Hucitec, 1995, p. 23. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 7 mai. 2010. BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 318. COHN, Amlia. op. cit., p. 1615. DELDUQUE, Maria Clia; OLIVEIRA, Mariana S. de Carvalho. Tijolo por tijolo: a construo permanente do direito Sade. In: COSTA, Alexandre Bernardino [et al.]. O Direito achado na rua: introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/ UnB, 2009, p. 106.

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I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. [...] Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 20

Dois anos aps a promulgao da CRFB/88, o Congresso Nacional aprovou a Lei Orgnica da Sade Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990 a qual, segundo seu primeiro artigo, pretende regular em todo o territrio nacional, as aes e servios de sade, executados isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de direito Pblico ou privado21. Ademais, a lei estabelece a estrutura e o modelo de organizao e atuao do SUS, isto , um organograma institucional22 que tem como uma das suas principais atribuies a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI). J o artigo 2 do mencionado dispositivo normativo, ratificando o entendimento da CRFB/88 acerca da matria, expressa que: art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio23. Mais de duas dcadas aps a instituio do SUS, estudiosos da rea observam

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BRASIL. Constituio (1988). op. cit. BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 30 jun. 2010. COHN, Amlia. op. cit., p. 1614. BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. op. cit.

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que muitos foram os avanos obtidos no mbito institucional, poltico e tambm em relao ao acesso sade. Apesar das dificuldades existentes para a implantao e efetivao do SUS persistir no cenrio brasileiro, a sua trajetria pode ser vista como uma histria de sucesso24. Contudo, claro que os desafios e obstculos para se garantir o acesso sade para todos so inmeros. Logo, importante que se continue refletindo sobre os avanos e retrocessos auferidos nesses mais de 20 anos para que se possa elaborar solues e alternativas para a efetiva consolidao do Sistema nico de Sade 25. Desta feita, percebe-se que tanto a CRFB/88 quanto a legislao pertinente ao tema em estudo consagrou o direito sade com destaque em seus respectivos textos, inovando, ainda, ao traar diretrizes, como a universalidade e igualdade, atendimento integral, descentralizao de gesto e participao popular26. De posse dessas informaes, fica claro que, a partir da, assistiu-se a um processo de democratizao27 desse direito, que passou a ser entendido como um direito (e dever) fundamental tutelado pela ordem jurdico-constitucional.

3 A SADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL RESGUARDADO PELO ORDENAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL 3.1 A consagrao histrica da sade nas dimenses de direitos fundamentais Antes de analisar os principais elementos que tornam a sade um direito fundamental indubitavelmente protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional, cumpre traar um breve panorama da sua consagrao histrica nas denominadas dimenses de direitos fundamentais. fato que os direitos fundamentais ocupam lugar de destaque nas constituies das sociedades hodiernas, inclusive na CRFB/88. Sobre ela, Gilmar Ferreira Mendes afirma que a amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e sete incisos e dois pargrafos (art. 5), refora a impresso sobre a posio de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos28. Entretanto, ressalta-se que para positivar e garantir todo o extenso rol de direitos fundamentais que esto previstos no ordenamento jurdico atual, percorreu-se uma longa trajetria histrica de luta e conquista29. Para Norberto Bobbio, os direitos do homem, por mais fundamentais

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COHN, Amlia. Op. cit., p. 1615. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. CONASS. SUS 20 anos. Braslia: CONASS, 2009, p. 22. DELDUQUE, Maria Clia; OLIVEIRA, Mariana S. de Carvalho. Op. cit., p. 110. SANTANA, Ramiro Nbrega. Op. cit., p. 23. BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 319-320. PIOVESAN, Flvia, 2008. Op. cit., p. 21. MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002, p. 1. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2010. PIOVESAN, Flvia. Declarao Universal de Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas. In:

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que sejam, so direitos histricos [...] nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas30. Assim, para tratar da consagrao da sade nas chamadas geraes ou dimenses31 de direitos fundamentais, parte da literatura referente temtica em apreo classifica esses direitos em trs dimenses clssicas que se integram e se complementam. Em sntese, cumpre salientar que essas dimenses se baseiam em trs princpios cardeais, a saber: liberdade, igualdade e fraternidade, o lema revolucionrio do sculo XVIII. Pode-se afirmar, portanto, que os direitos de primeira dimenso so os denominados direitos de liberdade (direitos civis e polticos)32. J os direitos fundamentais de segunda dimenso nasceram junto ao princpio da igualdade, constituindo, portanto, os direitos sociais, culturais e econmicos, assim como os direitos coletivos33. De acordo com Germano Schwartz, logo, a sade , tambm, direito de segunda gerao. Passa a ser um direito que exige do Estado prestaes positivas no sentido de garantia/efetividade da sade, pena de ineficcia de tal direito34. Os direitos da terceira dimenso, por sua vez, cristalizaram-se no fim do sculo XX, deixando de ser direitos que protegem apenas interesses de um indivduo ou de um determinado Estado. So, por exemplo, os direitos paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida. indubitvel que a sade tambm pode ser compreendida como um direito de terceira gerao, constituindo-se como um direito transindividual, coletivo ou difuso. Ora, seus titulares so indeterminados, sendo que o bem jurdico (a sade) indivisvel. Assim, o direito sade patrimnio da humanidade, sendo que ningum pode, em relao a ela, avocar propriedade 35. Alm da classificao adotada pela maioria da literatura relativa ao tema,

MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 339-340. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 134.
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5. No que diz respeito a uma questo terminolgica, verifica-se que h controvrsias na literatura especializada quanto ao emprego do termo geraes. Segundo Sarlet, a expresso pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses de direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998, p. 47. Dimoulis e Martins sustentam que tal opo terminolgica [...] bastante problemtica, j que a ideia das geraes sugere uma substituio de cada gerao pela posterior enquanto no mbito que nos interessa nunca houve abolio dos direitos das anteriores geraes como indica claramente a Constituio brasileira de 1988 que inclui indiscriminadamente direitos de todas as geraes. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 30. Para esse estudo, a opo terminolgica adotada no sentido de dimenses dos direitos fundamentais. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 563. PIOVESAN, Flvia, 2009. op. cit., p. 340. SARLET, Ingo Wolfgang, 1998. op. cit., p. 49. SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 53. SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 54.

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assevera-se que o direito sade tambm se correlaciona, de forma evidente, com os direitos de quarta dimenso36, frutos dos progressos da gentica. J em relao aos direitos da realidade virtual:
A sade , tambm, direito de quinta gerao, porque a qualidade de vida (um dos objetivos da sade) pressupe que o indivduo possa ter acesso a todos os instrumentos que satisfaam seu particular estado de bem-estar, no qual os computadores e a Internet podem-devem atuar como um dos fatores de maior contribuio nesse sentido. Por outro lado, tambm j possvel consultar mdicos, psiquiatras, nutricionistas,... online, e isto, em alguns casos, de forma gratuita 37.

Por fim, resta claro que a sade mostrou-se protagonista em todas as dimenses dos direitos fundamentais, o que refora a sua imprescindibilidade para resguardar e promover a satisfao de condies intrnsecas sobrevivncia e dignidade humana e seu carter transdimensional. Contudo, alm da positivao nos documentos jurdicos, preciso que o Estado confira verdadeira efetividade a tal direito, como se discutir posteriormente neste estudo. 3.2 Direito sade: um direito fundamentalssimo 38! Em artigo dedicado ao tema em comento, Ingo Sarlet observa, de forma arguta, que por mais estranho que possa parecer, muitas pessoas ainda questionam a razo pela qual um direito sade (como, de resto, boa parte dos direitos sociais) encontra-se previsto na Constituio39. Como bem indicou o referido autor, fato que, desde que surgiram as primeiras Constituies escritas da modernidade, muito pouco se questionou sobre a presena dos direitos individuais (para no se dizer individualistas) no texto constitucional, v.g., direitos relacionados propriedade, liberdade de ir e vir, s liberdades de associao, etc. Entretanto, ainda de acordo com o autor:
[...] bastou fossem contemplados nas Constituies os assim denominados

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 570. BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 6. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 386. SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 55. A expresso fundamentalssimo foi utilizada por Ingo Sarlet na seguinte passagem: [...] no h dvida alguma de que a sade um direito humano fundamental, alis fundamentalssimo [...] (sem grifo no original). SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 11, setembro/outubro/ novembro, 2007, p. 3. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 10 mai. 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 2.

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direitos sociais, [...] enfim, todos os direitos fundamentais que dependem, para sua efetividade, do aporte de recursos materiais e humanos, para que se comeasse a questionar at mesmo a prpria condio de direitos fundamentais destas proposies jurdicas40.

Pelo exposto, de ver que, em que pese posies contrrias e/ou questionadoras da chamada constitucionalizao do direito sade (e, igualmente, dos outros direitos sociais), a CRFB/88, como j demonstrado anteriormente, albergou de forma peremptria a sade como um bem jurdico digno da proteo do ordenamento jurdico-constitucional41. Assim, importante analisar de forma mais detida os principais elementos que tornam o direito sade fundamental, no intento de construir a base terica necessria para a sustentao das concluses finais do presente estudo. H que se ressalvar, porm, que devido s limitaes deste trabalho, priorizar-se- apenas os elementos que reservam maior importncia para o assunto ora em tela, posto que existam muitos aspectos passveis de serem estudados neste tpico. Em primeiro lugar, no que respeita aos elementos materiais que tornam o direito sade fundamental, vale ressaltar a relevncia do bem jurdico tutelado pela ordem constitucional. Para Schwartz, a sade um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensvel para sua existncia, seja como elemento agregado sua qualidade42. Portanto, entende-se que os direitos sociais, em especial o direito sade, so indispensveis para a realizao da dignidade humana, valor essencial que concede unidade CRFB/8843. inadmissvel falar-se em vida digna, ento, sem se levar em conta o foco de discusso de todo esse estudo: a sade. Afinal, os dois fenmenos esto intimamente ligados, em qu a sade exsurge como um instrumento que torna possvel a vida. Em sentido idntico, o Ministro Celso de Mello assim consignou:
O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrarse indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional 44

Ademais, como mencionado alhures, o direito sade se consagrou no atual texto constitucional como um direito fundamental social, o que se percebe claramente
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SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 32. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 234. SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 52. PIOVESAN, Flvia, 2008. op. cit., p. 28. BRASIL, STF. RE-AgR 271.286/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=335538>. Acesso em: 7 jul. 2010.

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numa interpretao sistemtica da CRFB/88. Cumpre lembrar tambm que os direitos sociais localizam-se no Captulo II do Ttulo II da CRFB/88, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Se os direitos sociais esto situados em um captulo que est sob a gide dos direitos e garantias fundamentais, de se reconhecer que esses ltimos e a sade tambm, portanto so direitos fundamentais do homem. Assim, fica esclarecido que h o devido reconhecimento normativo, doutrinrio e jurisprudencial da sade como um direito fundamental. Disso decorre, por evidente, que as normas constitucionais relacionadas a esse direito so de aplicabilidade imediata, conforme o art. 5, 1, da CRFB/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata45. Tambm verdade que a Constituio no faz qualquer distino entre as categorias de direitos fundamentais com relao aplicao da referida norma, de modo que se pode afirmar que a regra de aplicabilidade imediata tambm se refere aos direitos sociais e, por consequncia, ao direito sade46. Ao contrrio do que sustenta a doutrina tradicional e a posio majoritria extrada das decises mais antigas do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais, o direito sade no mais ostenta um carter meramente programtico. Afinal, as prestaes reclamadas ao Estado so verdadeiras obrigaes deste ltimo no sentido de dar cumprimento a um determinado direito fundamental, no caso, a sade. Nessa linha, Miranda adverte: nem se diga que os direitos sociais no so invocveis judicialmente. Podem-no ser a par da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso e por ao47. No diverge o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matria. A ttulo exemplificativo, o Ministro Celso de Mello, no RE 271.286/RS refutando terminantemente o carter programtico das normas constitucionais relativas sade asseverou:
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica, que tem como destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converterse em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira legtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determinava a prpria Lei Fundamental do Estado 48.

Destarte, partindo da ideia de que a sade um direito oponvel ao Estado, de se admitir que muitas so as prestaes necessrias para que esse direito seja

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BRASIL. Constituio (1988). op. cit. SARLET, Ingo Wolfgang, 1998. op. cit., p. 278. SCHWARTZ, Germano. op. cit., p. 51. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 144. BRASIL, STF. RE 271.286/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ arquivo/informativo/documento/informativo210.htm#Medicamentos%20para%20Pacientes%20 com%20AIDS%20%28Transcri%C3%A7%C3%B5es%29 >. Acesso em: 13 jun. 2010.

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garantido em sua plenitude. Para lembrar algumas, destacam-se a alimentao adequada, saneamento bsico, moradia, preservao do meio ambiente, assistncia mdico-hospitalar, acesso a medicamentos, controles de epidemias, programas de vacinao, etc49. Para os fins pretendidos neste estudo, a seguir objetiva-se abordar, de forma muito geral, a intrincada questo do fornecimento de medicamentos no inclusos nas listas oficiais do SUS. Percebe-se que a proviso desta prestao vem travando inmeras divergncias tanto na rea acadmica como no mbito do Poder Judicirio, fazendo-se necessrio o exame dos principais aspectos norteadores da questo exposta.

4 O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NO INCLUSOS NAS LISTAS OFICIAIS DO SUS: ANLISE DO AGR-STA 175 O fornecimento gratuito de medicamentos pela via judicial certamente foi um dos temas que gerou maiores discusses na Audincia Pblica Sade, realizada pelo Supremo Tribunal Federal nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009. Essa Audincia teve como escopo principal refletir acerca dos aspectos tcnicos, cientficos, administrativos, polticos e econmicos que envolvem o direito sade, alm de colher informaes que possam auxiliar os Ministros da Corte no julgamento dos processos que versam sobre o direito em debate. Para aplicar a situao ora em tela no plano concreto, recorreu-se ao Agravo Regimental no Pedido de Suspenso de Tutela Antecipada n 175, interposto pela Unio e oriundo do Estado do Cear. importante lembrar que esta foi uma das primeiras manifestaes do STF aps a realizao da Audincia Pblica, o que o prprio Ministro Relator Gilmar Mendes fez questo de ressaltar em seu voto: Passo ento a analisar as questes complexas relacionadas concretizao do direito fundamental sade, levando em conta, para tanto, as experincias e os dados colhidos na Audincia Pblica Sade [...]50. Dos fatos relatados, verifica-se que foi concedida uma antecipao de tutela que obrigou a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza a fornecer o medicamento Zavesca (Miglustat) para uma paciente portadora de patologia denominada Niemann-Pick tipo C. O tratamento foi orado em R$ 52.000,00 por ms, sendo que o medicamento necessrio no estava previsto nos Protocolos e Diretrizes Teraputicas do SUS, e tampouco havia sido contemplado pela Poltica Farmacutica da rede pblica. Sobre esse aspecto, ficou firmado que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento.
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ZANDON, Fernando. Poltica nacional ou judicial de medicamentos? Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 23, abr. 2008. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/ artigos/edicao023/Fernando_Zandona.htm>. Acesso em: 1 jul. 2010. BRASIL, STF. AgR-STA 175. Rel. Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2570693>. Acesso em: 01 jul. 2010.

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Observando-se o inteiro teor dessa deciso, foi possvel perceber que o STF comeou a definir quais so os parmetros a ser adotar nas decises judiciais para a concesso de medicamentos que no so oferecidos pelo Sistema nico de Sade. Primeiro, o medicamento pleiteado deve ser devidamente registrado na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA. Se o medicamento for de procedncia estrangeira, dever ser comprovada a existncia de registro vlido no pas de origem e, em casos excepcionais, a importao de medicamentos no registrados poder ser autorizada pela ANVISA51. Alm disso, a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS no pode ser ignorada. Afinal, h casos em que a referida ao ajuizada com o objetivo de garantir prestao de sade que o SUS decidiu no custear por entender que inexistem evidncias cientficas para autorizar sua incluso. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente52. Registre-se que, quando da inexistncia de tratamento na rede pblica, preciso diferenciar os puramente experimentais dos novos tratamentos ainda testados pelo sistema de sade brasileiro. Ora, os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los. Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso cuidado redobrado na apreciao da matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audincia Pblica Sade, o conhecimento mdico no estanque. Ao contrrio, a sua evoluo muito rpida e dificilmente suscetvel de acompanhamento pela burocracia administrativa. Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de impugnao judicial. Em suma, da leitura dos argumentos do Ministro Gilmar Mendes, possvel destacar dois pontos principais que devem ser observados para o fornecimento de medicamentos pela via judicial. Primeiro, o medicamento dever ter registro na ANVISA ou ao menos ser autorizado pela mesma. Segundo, deve-se comprovar a ineficcia do medicamento oferecido pelo SUS, e, por outro lado, demonstrar comprovadamente que o outro medicamento pretendido tem eficcia. Ao estabelecer esses parmetros para aquisio de medicamentos ou tratamentos, o Poder Judicirio comea a resolver uma situao j denunciada por Lus Roberto Barroso:
Por um lado proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis- seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem

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BRASIL, STF. AgR-STA 175. Rel. Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2570693>. Acesso em: 01 jul. 2010 BRASIL, STF. AgR-STA 175. Rel. Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2570693>. Acesso em: 01 jul. 2010.

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como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas [...] 53.

Diante de toda a fundamentao exposta neste breve estudo, verifica-se que zelar pelo respeito ao direito sade no significa tomar uma posio absoluta. H tempos a doutrina j advertia que falta uma melhor sistematizao dos critrios a serem observados pelos juzes na apreciao dos pedidos de fornecimento de medicamentos no inclusos nas listas oficiais do SUS. Assim, superando a chamada Era dos Extremos ou o famoso Pediu-Levou54, observou-se que o Supremo Tribunal Federal deu o primeiro passo nesse sentido, pois o tema de direitos fundamentais no pode ser interpretado com base em paixes e posturas meramente ideolgicas.

5 CONCLUSO No desenvolver deste estudo procurou-se fixar premissas com vistas de materializar a fundamentao necessria para se discutir o tema em anlise, isto , o fornecimento de medicamentos no disponveis nas listas oficiais do SUS e, tambm, a atuao judicial nessa questo. Para tratar da matria exposta, primeiramente efetuou-se uma breve anlise da positivao do direito sade no texto das oito constituies produzidas em solo ptrio. Foi possvel observar que, at a promulgao da CRFB/88, o direito sade no era universalizado, beneficiando to somente os trabalhadores que contribuam para a previdncia. Com a promulgao da CRFB/88, a sade passou a ser reconhecida como um importante direito fundamental tutelado pelo ordenamento jurdico-constitucional. Aps, procedeu-se a uma anlise dos principais elementos que conferem tal fundamentalidade e um carter transdimensional. Ficou claro tambm que a sade ostenta todos os pressupostos necessrios para um direito ser tido por fundamental: ntima ligao com a vida e a dignidade da pessoa humana, alm da posio privilegiada ao lado dos demais direitos fundamentais arrolados no art. 5 da CRFB/88, so apenas alguns dos elementos. Finalmente, voltou-se a ateno para a complexa questo relacionada ao fornecimento de medicamentos no listados pelo SUS atravs da anlise do AgR STA 175, em que se vislumbrou alguns critrios importantes para a concesso de medicamentos nesse caso especfico: primeiro, necessrio que o medicamento pleiteado seja autorizado pela ANVISA; segundo, deve-se comprovar a ineficcia do medicamento oferecido pelo SUS, demonstrando, comprovadamente, que o outro
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medicamento pretendido tem a devida eficcia para o tratamento da molstia. Por fim, faz-se necessrio destacar que os critrios definidos no julgado ora analisado no impedem a concesso ou criam limitao ao exerccio do direito sade, ao contrrio, reforam o seu carter fundamental e essencial, mas partem do pressuposto de que a judicializao das polticas pblicas em sade deve possuir alguns elementos norteadores para a sua existncia. Destaca-se, ainda, que um dos graves problemas para a concretizao do direito sade atravs da tutela jurisdicional o prprio processo, o que, por vezes, faz com que a sentena proferida no encontre mais o seu beneficirio vivo, ou o tratamento ou medicamento requerido no tenha mais o condo de regredir ou curar a patologia existente.

REFERNCIAS BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade Judicializao Excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho (Org.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 309-335. BERTOLLI FILHO, Claudio. Histria da sade pblica no Brasil. So Paulo: tica, 1996. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. CONASS. SUS 20 anos. Braslia: CONASS, 2009. BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 7 mai. 2010. BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 8 mai. 2010. BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui %C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 8 mai. 2010. BRASIL. Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/ emc26-85.htm>. Acesso em: 30 jun. 2010. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 7 mai. 2010.

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ALGUMAS NOTAS SOBRE A DEMOCRACIA DELIBERATIVA: DA NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO DOS NVEIS DE CONSENSO PARA A CONSTRUO DA DELIBERAO EFETIVA
Rogrio Gesta Leal1 Eliane Fontana2

1 INTRODUO O artigo buscar desenvolver notas introdutrias acerca da contextualizao da democracia deliberativa na contemporaneidade, sobretudo no que tange aos espaos pblicos de discusses que inauguraram no pas ps-Constituio de 1988 e que hoje merecem uma ateno mais afinada em sua metodologia. Para alm da forma de participao de que se trata a democracia participativa, o modelo deliberativo traz em seu propsito uma seara conceitual aprimorada na busca pela metodologia de aferio que vai alm das ferramentas de participao, mas prope-se a estabelecer critrios prprios e juzos de valor de como se dar. inegvel que num contexto contemporneo de complexidade nas relaes sociais, um mundo altamente evoludo em termos de comunicao e com uma disparidade social relevante, a democracia, bem como a cidadania necessitam ser revisitadas em seus conceitos. Somente atravs de uma democracia mais inclusiva quando das decises acerca dos interesses sociais, que a sociedade vai se reconhecer na representao de seu papel, ou seja, no mais ver a mera formalidade do voto como modelo de democracia, mas, mais do que isso, ser inclusa dos debates pblicos dos assuntos que lhe soa afetos. Para a cincia jurdica fundamental discutir, debater e (re)contextualizar os conceitos que envolvem a participao social, haja vista ser nas relaes jurdicas onde ocorra uma maior defasagem da quota proativa de cidadania, ou seja, de

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito. Professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul. Professor Colaborador da Universidade Estcio de S. Professor Visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universiidad de La Corua Espanha, e Universidad de Buenos Aires. Professor da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura (ENFAM). Membro da Rede de Direitos Fundamentais (REDIR) do Conselho Nacional de Justia (CNJ) Braslia. Coordenador Cientfico do Ncleo de Pesquisa Judiciria, da Escola nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura (ENFAN- Braslia). Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISC. Bolsita Capes 2009/2010. Integrante do Grupo de Estudos Estado, Administrao Pblica e Sociedade, vinculado ao CNPq. Especialista em Direito Processual e Constitucional pela Universidade de Passo Fundo UPF. Advogada.

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envolvimento social nos debates pblicos. Num primeiro momento, o artigo trar que a democracia deliberativa se ocupa da esfera pblica e do poder social e, na sequncia, abordar os nveis de participao social, que esto atrelados, notadamente, ao conceito de deliberao. Ademais, deliberao significa ter mecanismos de comunicao cujo pressuposto e requisitos esto comprometidos com tais consensos.

2 DO QUE SE OCUPA A DEMOCRACIA DELIBERATIVA O propsito deste breve ensaio no o de questionar a democracia representativa (que para muitos sinnimo de democracia), mas de expor uma nova doutrina que no abandona o modelo de representao, e vai alm do processo de abertura participativa que j se conhece desde a promulgao da Constituio brasileira de 1988. Aps o processo de redemocratizao houve um maior envolvimento social nas decises acerca da gesto dos interesses pblicos. Em que pese ter havido longo anos de ditadura que engessaram o comportamento ativo da sociedade, muito se avanou. Uma democracia participativa surgiu nos movimentos que uniram organizaes sociais, representantes do povo e hoje se perfila nos conselhos de inmeras reas que debatem publicamente sobre as (melhores) diretrizes que a Administrao pode tomar para realizar o interesse social. Embora o Pas no possua exigibilidade na vinculao das escolhas dos conselhos pelo governante, atravs de um aprimoramento desta participao que ser possvel utilizar mecanismos de exigncias pblicos e revestidos de garantias. esse o contedo fundamental da democracia que adjetiva ao modelo de representao, ou seja, uma democracia deliberativa. Para alm da forma de participao de que se trata a democracia participativa, o modelo deliberativo traz em seu propsito uma seara conceitual aprimorada na busca pela metodologia de aferio que vai alm das ferramentas de participao, mas objetiva-se a estabelecer critrios prprios e juzos de valor de como se dar. A Carta de 1988 sustenta-se sob a gide da democracia participativa, sendo essa a guardi poltica do constitucionalismo social, bem como meio de garantir os direitos fundamentais3, sobretudo os de segunda dimenso. Um aspecto desse novo constitucionalismo reside justamente em introduzir a dimenso do conflito na vida institucional cotidiana. Os conflitos sociais no so negados e mascarados sob o manto de uma liberdade individual idealizada. Ao contrrio, ganham lugar privilegiado, nas arenas de socializao poltica4, como demonstra o trecho abaixo:
O principal aspecto da teoria democrtico-deliberativa repousa na

BONAVIDES, Paulo. In: SCHAFER. Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo. Florianpolis: Conceito, 2007, p. 27. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 06.

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compreenso de que a democracia no pode mais se restringir prerrogativa popular de eleger representantes: assim concebida, pode ser amesquinhada e manipulada, como tem ocorrido em nossa historia recente. Para a perspectiva democrtico-deliberativa, a democracia envolve, alm da escolha de representantes, tambm a possibilidade de se debater publicamente sobre as questes a serem decididas. A troca de argumentos e conta-argumentos racionaliza e legitima a gesto da res pblica.5

Na democracia, o ponto fundamental entender o povo como o sujeito da soberania, ou seja, h uma completa identificao entre soberania estatal e soberania popular. Fortalecer o Estado brasileiro na superao do subdesenvolvimento, nesse sentido, fortalecer o regime republicano e democrtico da soberania popular no Brasil6. Na realidade, o primeiro passo na busca por maior participao social nas decises pblicas surgiu com a ideia de uma democracia participativa, todavia os instrumentos de abertura foram, notadamente, mascarados, j que buscam ouvir parcela da populao sem que as reivindicaes pequenas e isoladas sejam agregadas a um compromisso governamental de gesto. A participao deve ser efetiva para que se possa superar os baixos nveis de legitimidade enfrentados pelo modelo esgotado da via representativa de democracia. A base da legitimidade so espaos pblicos onde algumas decises que afetam diretamente a sociedade sejam debatidas por ela mesma, como expe Benhabib:
A base da legitimidade nas instituies democrticas remonta ao pressuposto de que as instncias que reivindicam poder obrigatrio para si mesmas assim o fazem porque suas decises representam um ponto de vista imparcial, considerado igualitrio no interesse de todos. Esse pressuposto somente pode ser preenchido se tais decises forem, em princpio, abertas aos processos polticos de deliberao de cidados livres e iguais 7.

A autora prope que haja um vis metodolgico adequado ao tratamento de questes sociais em que a ouvida da sociedade seja um processo mais igualitrio possvel, consistindo numa participao regulada por normas de igualdade e simetria (todos tm igual chance de iniciar atos de fala); num segundo momento, todos tm
5

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os direitos fundamentais como condio para a cooperao na deliberao democrtica. In: Democracia, direito e poltica: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianopolis: Conceito, 2006, p. 152. BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p.161. BENHABIB, Seyla. Sobre um modelo deliberativo de legitimidade democrtica. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 51.

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direito de questionar os tpicos fixados no dilogo e debate; e, em seguida, todos tm direito de introduzir argumentos reflexivos sobre as regras do procedimento discursivo e o modo pelo qual elas so aplicadas ou conduzidas8. Uma das propostas contemporneas mais respeitadas acerca da poltica de deliberao est contida na teoria habermasiana. A Democracia Procedimental que Habermas argumenta a ideia de que todos possuem responsabilidades na construo de uma linguagem afinada entre a Administrao Pblica e a sociedade. Essa tarefa necessita de um compromisso transparente com os interesses pblicos e privados, que ocorre por meio de uma comunicao aberta, desligada de formas burocratizadoras. A rede de comunicao aberta proposta por Habermas est em sintonia com a discusso acerca da gesto compartida na medida em que sustenta que as variveis existentes na sociedade, bem como pluralismo, devem ser reconhecidas para uma mudana de paradigma administrativo em que as polticas pblicas sejam afinadas com as necessidades da sociedade. A proposta habermasiana deve fundar-se em uma compreenso de sociedade inclusiva para alm do Estado Nao, constituda democraticamente por cidados do mundo, cujo marco jurdico e poltico so os Direitos Humanos de contedo moral, os nicos capazes de gerar uma nova solidariedade9. Os indivduos que participam de um processo deliberativo a partir da proposio que se est apresentando, em tese, teriam potencializadas as suas percepes sobre o que efetivamente querem, sobre quais so realmente os seus desejos e objetivos; perceberiam com maior nitidez suas preferncias antes de chegar instncia de ter de tomar uma deciso ou escolher uma poltica concreta de vida e gesto10. Leal contextualiza a teoria habermasiana11 na questo da importncia da comunicao para entender a concepo e o relevo da deliberao:
[...] a linguagem enquanto expresso das representaes e pensamentos humanos permite perceber qual a estrutura dos mesmos, ou seja, descobrir certas estruturas de racionalidade

BENHABIB, Seyla. Sobre um modelo deliberativo de legitimidade democrtica. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 51. LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas.Texto indito. LEAL, Rogrio Gesta. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto de polticas pblicas no estado democrtico de direito: uma perspectiva habermasiana. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Vol. 15. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 160. O importante se ter claro que a inteno de Habermas por tais dados e pesquisas diz com a busca de melhores instrumentos para analisar a modernidade, suas patologias e seus fatores de crises, bem como a questo da racionalidade, das dimenses de racionalidade das aes e das diferenas internas destas aes, questes estas que formam, desde Max Weber e passando pela Escola de Frankfurt, um tema necessariamente inter-relacionado. LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas. Texto indito.

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que nela se manifestam da poder-se afirmar a existncia de uma razo comunicativa. Em funo desta estrutura racional da linguagem pode-se ver que seu destino original permitir estabelecer o entendimento entre as pessoas; nesta atividade de produzir o entendimento, as pessoas acabam por instituir um conjunto de sentidos gramaticalmente pr-determinado, que forma um pano de fundo comum a partir do qual os indivduos socializados se abastecem para compreender, interpretar e agir sobre o mundo. Da pode-se afirmar que a linguagem o verdadeiro trao distintivo do ser humano, pois lhe atribui a capacidade de tornar-se um ser social e cultural, fornecendo-lhe identidade e possibilitando-lhe partilhar estruturas de conscincia coletiva12

O sistema jurdico s cumpre racionalmente sua funo integradora quando fruto de um discurso racional, de um processo constitutivo que se destaca pela incluso dos sujeitos polticos que operam no cotidiano13. O debate da participao um debate acerca do grau de democracia justamente porque o Direito emancipatrio, e o porque s atravs dele a sociedade pode agir nela mesma, podendo ingerirse em algum grau de protagonismo de sua histria. Ocorre que nem sempre os discursos prticos podem ser tomados como imparciais, exatamente em face do influxo no controlvel de forma absoluta de argumentos e negociaes14. Uma pretensa capacidade de mobilizao e organizao social propiciou um processo de conscientizao poltica gradual e em desenvolvimento dos novos movimentos sociais, j que necessitavam decifrar os cdigos fechados da linguagem do poder e da Administrao, para fins de buscar a implementao e a promoo de suas prerrogativas garantidas pelo sistema jurdico operante15. Apresenta-se igualmente frgil a tese de que um excesso de participao da sociedade acarretaria desgaste s formas clssicas de representao poltica da democracia moderna, isso porque no so incompatveis com os novos sujeitos sociais, que so os grupos mobilizados de determinados setores da comunidade16. Propondo-se uma teoria mista que reconhece a importncia da representao e, todavia admite seu esgotamento uma srie de questionamentos surgir acerca de como iro se inserir, institucionalmente, os espaos pblicos de discusso para

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LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas.Texto indito. LEAL, Rogrio Gesta. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto de polticas pblicas no estado democrtico de direito: uma perspectiva habermasiana. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Vol. 15. Belo Horizonte: Frum, 2004, p.165. LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas. Texto indito. LEAL, Rogrio Gesta. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto de polticas pblicas no estado democrtico de direito: uma perspectiva habermasiana. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Vol. 15. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 170. LEAL, Rogrio Gesta. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto de polticas pblicas no estado democrtico de direito: uma perspectiva habermasiana. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Vol. 15. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 171.

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que haja uma real gesto compartilhada. Afinal, o alcance da opinio pblica social precisa passar pelo filtro dos processos institucionalizados da formao democrtica, da opinio e da vontade, transformar-se em poder comunicativo e infiltrar-se numa legislao legtima17, passvel de gerar legitimamente decises polticas. Alguns questionamentos que a proposta deliberativa tem de enfrentar so necessrios referir:
h algumas questes que a matriz deliberativa da Democracia tem de responder: (a) quais so as suas pretenses pragmticas especficas; (b) quais os fundamentos tericos alternativos em que se alicera; (c) quais so as atuais formas de deliberaes assumidas pela matriz; (d) quais so as condies institucionais e culturais para dar efetividade ao modelo; (e) de que maneira a realizao total ou parcial das condies do modelo incidem sobre a legitimao, racionalidade e justia do resultado deliberativo18.

Tambm preciso explicar como se pode assegurar que todas las partes interesadas participen en el proceso de deliberacin y que lo hagan sobre una base de igualdad19. Nino sustenta que la concepcin pluralista de la democrcia no da certeza de que los representantes representen a todas las personas afectadas por las decisiones que toman y que lo hagan respetando la igualdad20. O autor tambm refere-se ao vis participativo da democracia, que possui instrumentos pouco qualitativos na questo da vinculao entre as escolhas da sociedade e as decises dos atores polticos. A matriz fundamental da legitimidade democrtica a de que a autorizao para exercer o poder estatal deve surgir das decises coletivas dos membros da sociedade, que so governados por tal poder. O Pluralismo razovel mais uma concepo substantiva de democracia, e, como tal, d forma concepo de cidados como pessoas livres e iguais, que constitui parte da concepo de democracia exposta no texto de Cohen:
Dizer que os cidados so livres dizer, entre outras coisas, que nenhuma viso moral ou religiosa abrangente fornece uma condio definidora de pertena cidadania ou o fundamento da autorizao para o exerccio do poder poltico. Dizer que elas so iguais dizer que cada um reconhecido como tendo as capacidades exigidas para participar na discusso em torno da autorizao do exerccio do

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LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas. Texto indito. LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes habermasianas. Texto indito. NINO. Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Traduo de Roberto P . Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 144. NINO. Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Traduo de Roberto P . Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p.144.

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poder21.

O procedimento deliberativo ideal um modelo para as instituies de tomada de deciso coletiva; no uma situao inicial em que agentes idealizados definem os princpios para instituies justas da sociedade22. O procedimento via deliberao atravs do discurso, prope, racionalmente, um consenso. Quanto regra da maioria, diz que se trata de um procedimento de deciso justo e racional, no porque a legitimidade reside no nmero, mas sim porque quando uma maioria est convencida de que uma das alternativas a certa, essa deciso permanecer vlida at que outros argumentos possam modificar. Para Benhabib:
No o nmero absoluto que justifica a racionalidade da concluso, mas o pressuposto de que, se um amplo nmero de pessoas v certas questes de uma certa maneira, como resultado decorrente do fato de seguirem certos tipos de procedimentos racionais de deliberao e tomada de deciso, ento tal concluso tem a seu favor a pretenso de ser racional at prova em contrrio.23.

No h dvidas de que a representao parte da construo do Estado Constitucional moderno, e que a cultura da intermediao, atravs do voto nos representantes do povo, foi uma maneira encontrada para se fazer ouvir a coletividade que se encontra transformada quantitativamente. No obstante isso, como coloca Nino, a intermediao dos representantes da discusso e deciso podria beneficiar el proceso desde el punto de vista de un mayor conocimiento tcnico, pero esto debilita la conciencia y la consideracion de los intereses de gente involucrada en difernetes conflictos24. E essa transformao realada pelo autor operou-se tambm de maneira qualitativa, com o nascimento de subsistemas sociais (econmico, burocrtico, cultural, etc.), que so realidades impossveis de serem desconsideradas no mbito da regulao social como resultado de um processo organizativo e estruturante da modernidade, razo pela qual eles no podem ser gerados e geridos por um centro unitrio de poder25.

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COHEN, Joshua. Procedimento e substncia na democracia deliberativa. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 117. CHRISTIANO, Thomas. A importncia da deliberao pblica.ELSTER, Jon. O mercado e o frum: trs variaes na teoria poltica. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 102. BENHABIB, Seyla. Sobre um modelo deliberativo de legitimidade democrtica. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 55. NINO. Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Traduo de Roberto P . Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 184. LEAL, Rogrio Gesta. Demarcaes conceituais preliminares da democracia deliberativa: matrizes

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3 DA NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO DOS NVEIS DE CONSENSO PARA A CONSTRUO DA DELIBERAO EFETIVA: A OPORTUNIDADE E A QUALIDADE DESSA PARTICIPAO Em tempos de complexificao das relaes sociais, a ideia de democracia e, atrelada a ela, de cidadania, precisa ser contextualizada26. Os espaos de discusses das questes sociais se ampliaram, tomando dimenses internacionais, inclusive. Tanto a democracia quanto a cidadania nos moldes clssicos tornaram-se modelos incompatveis com a desterritoriarizaco que o processo globalizante incita. As diferenciaes nas relaes com, os passar dos tempos, acentuaram a discusso sobre a ligao entre o Estado e a sociedade, sendo que a prpria concepo de um Estado Democrtico de Direito carece de legitimao satisfatria em seus fundamentos constitucionais 27. As principais correntes do pensamento contemporneo do centralidade ao papel do direito e da cidadania28 na construo de um Estado democrtico, na medida em que a viso coletiva da sociedade trouxe a busca no apenas do gozo dos direitos por todos, indistintamente, mas, sobretudo, deu vazo possibilidade da conquista de novos direitos, como coloca Vieira, [...] a democracia no apenas um regime poltico com partido e eleies livres. sobretudo uma forma de existncia social. Democrtica uma sociedade aberta, que permite sempre a criao de novos direitos [..] Num Estado democrtico, cabe ao Direito o papel normativo de regular as relaes interindividuais, as relaes entre indivduos e o Estado, entre os direitos civis e os deveres cvicos, entre os direitos e deveres da cidadania, definindo as regras do jogo da vida democrtica. A cidadania poder, dessa forma, cumprir um papel libertador e contribuir para a emancipao humana, abrindo novos espaos de liberdade.29

habermasianas. Texto indito.


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MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Crose do Estado e democracia. Onde est o povo? In: Democracia, direito e poltica: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianopolis: Conceito, 2006, p. 120. OLIVEIRA JNIOR, Nythamar H. Fernandes de. Teoria discursiva do direito e democracia deliberativa segundo Jurgen Habermas. In: TEIXEIRA, Anderson V.; OLIVEIRA, Elton Somensi de. Correntes contemporneas do pensamento jurdico. So Paulo: Manole, 2010, p. 62. Sobre consideraes fundamentais acerca da cidadania, Leal discorre que, a partir de uma perspectiva doutrinria, desde T.S. Marchall, os trs elementos articuladores da cidadania moderna seriam os direitos civis, os direitos polticos e os direitos sociais, isto porque eles alcanariam os espaos de atuao mais corriqueiros e fundamentais da cidadania moderna e contempornea, a partir dos quais h a proliferao de tantos outros direitos quantos as complexas relaes sociais vo construindo. LEAL, Rogrio Gesta. Esfera Pblica e participao social: possveis dimenses jurdico-polticas dos direitos civis de participao social no mbito da gesto dos interesses pblicos no Brasil. In: Administrao pblica compartida no Brasil e na Itlia: reflexes preliminares. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, p. 190/191. VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 41.

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Passa-se a se identificar a cidadania30 com a cidadania passiva, isto , ser cidado significa ser sujeito de direitos e deveres; trata-se de uma cidadania civil, extensvel a todos os indivduos considerados isoladamente indistintamente31. Todavia, ao se evidenciar o possvel papel libertador, citado no texto acima, h possibilidade de participao dos cidados no exerccio de deciso pblica, chamado de cidadania ativa. O fato que o perfil do cidado est se transformando, e o status jurdico do cidado est sendo definindo, talvez porque o modelo sobre o qual havia se concretizado tornou-se retrgrado. Ademais, a pluralidade e a complexidade de nossas sociedades e dos processos que se desenvolvem j no so facilmente reconduzeis ao esquema arqutipo desse estatuto monista da cidadania32. Ocorre que, contemporaneamente, a cidadania tem um papel emancipador mais forte que aquele adquirido na modernidade. As transformaes de mundo, poltico, social, e juridicamente fizeram a busca da sociedade plural e multifacetada focar num papel protagonizador e, evidentemente, mais inclusivo nas decises pblicas que possam lhe atingir. O valor de um processo democrtico est no somente na proposio de debates pblicos para que se conheam as reais demandas sociais, mas, sobretudo, para que tais demandas sejam fundamentos para as polticas pblicas de Estado e de governo. A realidade que, no Brasil, a participao do povo no poder poltico e o acesso do mesmo ao bem-estar material seriam ideais que poderiam ou no se concretizar nas sociedades capitalistas33. Assim, a noo de democracia remete cristalizao dos direitos civis, polticos e sociais, caracterizando uma situao de incluso e de pertencimento dos cidados comunidade poltica. Embora os cidados tenham o direito formal de se organizar, de expressar livremente suas opinies e interesses, de participar das decises polticas, que seria uma forma de exercer efetivamente a democracia, deveria ser questionada com mais rigor a ausncia de condies favorveis para estimular tal participao. A democracia procedimentalista parte do pressuposto de que os direitos e garantias fundamentais so corretos, mas que, para alm disso, necessrio buscar

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Uma das categorias polticas centrais da modernidade , sem qualquer dvida, a cidadania. O cidado como centro de atribuio de faculdades e imputao de direitos , certamente, o elemento nuclear da articulao das relaes entre poltica e direito nos Estados nacionais. JULIOS-CAMPUZANO. Afonso de. Os desafios da globalizao: modernidade, cidadania e direitos humanos. Col. Direito e Sociedade Contempornea. Traduo de Clvis Gorczevski. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 42. Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica. Uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p.16, rod. 39. JULIOS-CAMPUZANO. Afonso de. Os desafios da globalizao: modernidade, cidadania e direitos humanos. Col. Direito e Sociedade Contempornea. Traduo de Clvis Gorczevski. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 44/45. SANTOS, Boaventura de Souza; AVRITZER, Leonardo. Introduo: para ampliar o cnone democrtico. In: SANTOS, Boaventura de Souza. Democratizar a democracia: os caminos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 67.

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sua concretizao. O horizonte a ser alcanado, segundo Habermas, atravs do parmetro descrito por ele, ou seja, pela via da comunicao que se deve buscar um ideal, j determinado num conceito regulativo. O conceito de comunicao diretriz a ser seguida e, assim, no h uma busca ideal, fixa, mas, sobretudo, uma meta traada, segundo as concepes j estudadas, que sero concretizadas em cada sociedade de acordo com a possibilidade existente. A norma jurdica precisa de algo mais na concepo contempornea e complexa de democracia. A formalidade legislativa no responde, sozinha, ao complexo rol de anseios sociais que a contemporaneidade encerra, necessitandose a ela somar-se a aderncia social, ou legitimidade social. Para Habermas, tanto a validade social, como a obedincia ftica variam de acordo com a f dos membros da comunidade de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez, apoia-se na suposio da legitimidade, isto , na fundamentalidade das respectivas normas34. Prima-se de critrios que intensifiquem o nvel de legitimidade social de uma norma, trabalhados no sentido da qualificao da participao popular, na teoria deliberativa. A parca quota de participao dos cidados nos espaos de integrao, tais como em consultas pblicas, por exemplo, tambm resultado de uma cultura de no participao, que se encontra evidente em pases considerados jovens, ou de modernidade tardia, como o caso do Brasil. Existe mais: existe uma corrente forte embora jovem que desafia a cultura aptica em busca de uma desestruturao do status quo. O rano oligrquico do poder centralizador da democracia representativa no no pode ser combatido com a inrcia. Nesse sentido, os Conselhos seriam espaos de interao que se caracterizam por um tipo de distribuio do poder justificada pela realizao de uma tarefa comum, de interesse comum, para o cumprimento de uma responsabilidade comum35. A deliberao o rompimento com a necessidade de instrumentalizao para a justificao das aes sociais, e, ao mesmo tempo, a possibilidade de uma maior responsabilidade popular, nas questes que lhe so afetas. Para Leal,
[...] no h dvidas de que a comunidade precisa assumir sua quota de responsabilidade no processo, primando para que as relaes sociais sejam medidas pelo reconhecimento de obrigaes, direitos e representao de interesses, de tal forma que se torne factvel a construo de espaos pblicos que confiram legitimidade aos conflitos e nos quais a medida de equidade e a regra de justia venham a ser alvo do debate e de uma permanente interlocuo, construda atravs de procedimentos de negociaes abertos pluralidade de problemas e temas emergentes que no encontram lugar no espao unitrio estatal, que deslocam o poder do Estado como rbitro exclusivo e ampliam as fronteiras das relaes de direito para alm

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HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade de validade. v.1. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro,1997, p. 50. COSTA, Vanda Maria Ribeiro. Teoria democrtica e conselhos de poltica social. In: BRAVO, Maria Ins Souza; PEREIRA, Potyara A. P. Poltica Social e Democracia. So Paulo: Cortez, 2002, p. 88.

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do que definido como cdigo jurdico e regra formal da lei36.

Essa concepo de democracia foi precedida por estudos de Dahl, teve reconhecimento terico na continuidade da concepo estudada por Habermas37, principalmente em sua Teoria Procedimental da Democracia38 em que sustenta que a deliberao pblica, realizada fora do mbito estatal, construiria uma base de legitimao para a ao poltica. Esse espao, ao menos em termos hipotticos, permitiria a todos os potencialmente envolvidos, poder opinar e interagir comunicativamente antes que uma deciso fosse adotada39. Nesse sentido, as escolhas gozariam de maior legitimidade social se perpassassem por decises coletivas, como expe Manin,
uma deciso legtima no representa a vontade de todos, mas resulta da deliberao de todos. Este o processo pelo qual a vontade de cada um formada de tal maneira a conferir legitimidade a seus resultados, legitimidade que no deriva da soma de vontades j formadas. O princpio deliberativo tanto individualista como democrtico. Implica que todos os participantes na deliberao, e nesse sentido a deciso tomada pode razoavelmente ser considerada como emanando do povo (princpio democrtico). A deciso procede tambm da liberdade dos indivduos: aqueles indivduos que deliberam em conjunto, formam suas opinies por meio da deliberao.40

A deliberao e consenso seriam a base fundamental, com espao para o debate pblico e eventuais discordncias, estas cabveis, j que o fundamento bem comum, atravs do processo de filtragem de preferncias que resulta do debate pblico entre atores pblicos , o numero de viveis se reduziria, porm, sem

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LEAL, Rogrio Gesta . Esfera Pblica e Participao social: possveis dimenses jurdico-polticas dos direitos civis de participao social no mbito da gesto dos interesses pblicos no Brasil. In: LEAL, Rogrio gesta (Org.) Administrao pblica compartida no Brasil e na Itlia: reflexes preliminares. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 212. [...] o dilogo dos sistemas funcionais, ao contrrio da prtica comunicativa das pessoas privadas, no trata mais de normas, valores ou interesses; ele se limita, ao invs disso, ao fim cognitivo da intensificao reflexiva do saber sistmico. O intercmbio entre especialistas, que se esclarecem mutuamente sobre o modo de operar de seus respectivos domnios funcionai deve superar a cegueira especfica de sistemas de ao auto-referenciais.. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre facticidade e validade II. 2 ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 77. Para Santiago Nino, Habermas sostiene que la tarea de argumentacion moral no puede desarrollarse monologicamente, sino que requiere de um esfuerzo cooperativo. NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Traduo de Roberto P Saba. Barcelona: . Gedisa, 2003, p. 158. LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.60 MANIN, Bernard. Legitimidade e deliberao poltica. In: WERLE, Denlson Luis; MELO, Rrion Soares. Democracia deliberativa. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 31.

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empobrec-los qualitativamente41. Por fim, no h espao neste estudo para se esgotar o tema. A proteo constitucional no suficiente se no houver a concretizao dos princpios que lhe so pertinentes a bem de uma concepo cuidadosa de meio ambiente sustentvel pro futuro. Assim, o que se alinha ao pensamento de uma formatao de espaos pblicos de deliberao que neles no somente uma maior responsabilidade de todos Estado e Sociedade necessria, mas, sobretudo, observar e tomar decises em um presente que, mesmo incerto e complexo, exige o controle dos riscos e a construo do futuro42.

4 CONCLUSO To importante quanto o resultado o processo de execuo de polticas pblicas. Quem discute e decide quem sero os beneficirios a grande chave para se alcanar resultados democrticos para os anseios sociais. No basta que os fins sejam democrticos. Importa a forma, o procedimento. O processo. Como se chegou l? Como se resolveu implementar tal deciso? Depois de instaladas as polticas pblicas no se pode mais discutir a tomada de execuo! A democracia deliberativa se ocupa da esfera pblica e do poder social: em que medida deve-se avaliar a escolha e a execuo. Deliberao, do que se notou nas parcas linhas desse ensaio, ter mecanismos de comunicao cujo pressuposto e requisitos esto comprometidos com tais consensos. Sempre haver divergncias, todavia, o que se busca aprimorar os nveis de equilbrio em todos os mbitos. Uma das formas o dilogo. A Democracia representativa concebe a formalidade no lugar do canal das pessoas e deixa para que uma minoria decida. Na ambincia de uma democracia participativa supre-se a perspectiva do oligarquismo, porm no suficientemente eis que no discute os nveis de consensos. Aqui basta a oportunidade da participao no importando a qualidade dessa participao. Em derradeiro, e o que se busca demonstrar resumidamente este artigo. a democracia deliberativa mais eficaz porque toca em pontos que dizem da natureza humana, revendo paradigmas comportamentais, como a necessidade de equalizar conflitos e busca pelo solidarismo social.

REFERNCIAS

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LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 62. CARVALHO, Dlton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1.

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AMICUS CURIAE, CONSTITUIO E DEMOCRACIA: REFLEXES DO INSTITUTO COMO INSTRUMENTO DE ABERTURA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL1
Rosana Helena Maas2 Jorge Iraj Louro Sodr3

1 INTRODUO O presente trabalho ir realizar um estudo sobre o amicus curiae como instrumento de abertura, de democratizao da jurisdio constitucional. O tema tem como foco central perscrutar alguns aspectos da Constituio na perspectiva da evoluo do Estado, passando-se do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito, destacando a forma com que a Constituio se apresenta neste ltimo modelo, ou seja, como expresso mxima dos valores eleitos pela comunidade que a adota. Sendo assim, observada em uma perspectiva viva, considerada como obra de todos os intrpretes, no meramente de seus intrpretes oficiais, conforme o referencial terico do constitucionalista alemo Peter Hberle em sua tese da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, para, a partir de tais pressupostos, abarcar o instituto do amicus curiae, no mbito do processo de controle concentrado de constitucionalidade, como mais um intrprete desta sociedade, configurando-se em um espao institucionalizado de participao social, como um instrumento de abertura, de democratizao da jurisdio constitucional. Dessa forma, preliminarmente, (1) ser analisado na perspectiva da evoluo do Estado como a Constituio se apresenta no Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico de Direito, dando nfase Constituio neste ltimo modelo de Estado e a aspectos da teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, de

Este trabalho resultante do projeto de pesquisa intitulado O amicus curiae como instrumento de realizao de uma jurisdio constitucional aberta: anlise comparativa entre o sistema brasileiro, alemo e norte-americano, do qual a autora pesquisadora, sendo o projeto coordenado pela Professora Ps-Doutora Mnia Clarissa Hennig Leal professora do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq. Advogada. (moniah@unisc.br). Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional aberta, vinculado e financiado pelo CNPq, e pesquisadora colaboradora do projeto de pesquisa O amicus curiae como instrumento de realizao de uma jurisdio constitucional aberta: anlise comparativa entre o sistema brasileiro, alemo e norte-americano, ambos coordenados pela Ps-Doutora Mnia Clarissa Hennig Leal. Advogada. (rhmaas@via.com.br).

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Peter Hberle; (2) e, aps, trazer, em face da conjuntura da Constituio Democrtica de Direito, o instituto do amicus curiae, como um instrumento de abertura e consequente democratizao da jurisdio constitucional. Esses so os temas que sero desenvolvidos nos pontos a seguir.

2 CONSTITUIO DEMOCRTICA DE DIREITO E SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO: ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUIO NA PERSPECTIVA DA EVOLUO DO ESTADO DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A princpio, assevera-se que ao apresentar a Constituio nos diferentes modelos de Estado de Direito que h de ser proposto, no se parte do pressuposto que cada um desses modelos seja uma ruptura com o antigo modelo, mas sim uma tentativa de adaptao do Estado de Direito clssico a um novo contedo e s novas condies.3 Assim sendo, ressalva-se que no de hoje que a Constituio se afigura como o instrumento poltico-jurdico mais importante da organizao social, sendo a sua superioridade hierrquica amplamente reconhecida.4 No entanto, embora a Constituio possua to grande importncia, deve-se atribuir apenas Idade Moderna o crdito de t-la inventado, pelo menos da maneira como a conhecemos nos dias atuais e no que diz respeito ao seu carter universal assumido nesse perodo, apesar das inmeras variantes nacionais que se podem verificar.5 Posto isso, assevera-se que, apesar dessas variantes, pode-se considerar como bero desse novo constitucionalismo a Revoluo Francesa de 17896, evento esse, segundo Peter Hberle, considerado como a conquista cultural secular. O autor ressalta ainda que: el actual Estado constitucional tiene muchos padres y muchas madres, en funcin de sus variantes nacionales pero tambin como tipo. 1789 conserva sin embargo, formalmente y por lo que se refiere a los contenidos, un lugar especial.7

GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 54. Menciona-se que o autor trabalha com essa noo quando vem distinguir o Estado Liberal do Social de Direito, trazendo que no se tratam de conceitos contraditrios, mais de duas dimenses do Estado de Direito. Alm disso, conforme Leal: o Estado de Direito nada mais do que um modus operandi que pode servir consecuo de diferentes fins. Cf. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p.12 (nota de rodap n. 25) LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 1. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 7. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 7. HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado

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Dessa forma, menciona-se que o constitucionalista alemo quer dizer que muitos dos contedos inseridos no texto constitucional naquela poca permanecem nas atuais Cartas Magnas, mas, claro, sofrendo alteraes no que se refere a sua interpretao, pois o autor entende a Constituio como sendo um produto cultural. Assim, havendo alguma alterao na realidade cultural de um povo, haver, tambm, mudanas na interpretao constitucional, porque o mesmo texto possui diferentes contedos em cada cultura que vier a aparecer.8 Alm disso, cabe ressaltar, com Matteucci9, que o moderno constitucionalismo encontra-se ligado por duas vertentes: por um lado, aos princpios jusnaturalistas, no que diz respeito a sua ideia de racionalizao do direito vigente, e, por outro, a revoluo democrtica, esta que, segundo o autor, no se fundamenta nem na legitimidade do poder divino do monarca, e nem na tradio, mas sim no consenso racional dos cidados. Diante dessas premissas, passa-se a observar a Constituio no Estado Liberal de Direito. Antes disso, destaca-se que esse modelo de Estado, era movido e gerido pelos interesses da burguesia, em que se tinha a liberdade dos cidados como regra e a autoridade e interveno do Estado como exceo.10 O Estado Liberal de Direito apresentava-se como uma limitao jurdico-legal negativa, ou seja, como garantia dos indivduos-cidados frente eventual atuao do Estado, impeditiva ou constrangedora de sua atuao cotidiana.11 Dessa forma, afirma-se que ao Estado no cabia nenhuma ao, a no ser as que assegurassem os direitos individuais dos cidados. Assim sendo, tem-se como consequncia de tal paradigma o fato de Estado e sociedade aparecem como dois sistemas em oposio, distintos, apresentando cada um deles limites bem definidos, com regulaes autnomas e relaes mnimas entre si.12 Nesse sentido, a Constituio aparece no Estado Liberal de Direito como instrumento de garantia dos direitos dos cidados frente ao poder arbitrrio do Estado, este que no deveria intervir na esfera privada. Por esses motivos que se traz que a Constituio do Estado Liberal de Direito do Estado, pois constitui

Constitucional. Madrid: Minima Trotta, 1998. p. 59.


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HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2002. p. 45. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig y Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 1998. p. 25. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 6-9. STRECK, L. L.; MORAIS, J.L. B. de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 2. ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 91. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 21-22.

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um documento jurdico em que o fim maior impor limites ao mesmo e garantir os direitos individuais do cidado.13 Alm disso, cabe mencionar, que a Constituio neste perodo, constitui-se mais em uma forma de manter a ordem estabelecida, ou seja, em uma tentativa da burguesia de se defender do Estado e manter as conquistas obtidas com a Revoluo, do que de transformao social.14 Diante do exposto, assevera-se que com o desenvolver das relaes sociais deste modelo de Estado, deu-se origem a um outro, o Estado Social de Direito, tambm denominado de Estado de Bem-Estar ou de Welfare State15, se tem a construo de uma ordem jurdica na qual est presente a limitao do Estado ladeada por um conjunto de garantias e prestaes positivas que referem a busca de um equilbrio no atingido pela sociedade liberal.16 Todavia, cabe trazer baila que o Estado Social de Direito deve ser compreendido mais como uma tentativa de adaptao do modelo anterior de Estado, sociedade industrial e ps-industrial, do que um modelo novo de Estado de Direito. Dessa forma, na dico de Garcia-Pelayo17:
En trminos generales, el Estado social significa histricamente el intento de adaptacin del Estado tradicional (por el que entendemos en este caso el Estado liberal burgus) a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas para enfrentarlos. No hemos de ver las medidas de tal adaptacin como algo totalmente nuevo, sino ms bien como un cambio cualitativo de tendencias surgidas en el siglo XIX y comienzos del XX para regular, en aquel entonces, aspectos parciales de la sociedad, regulacin que sufre en nuestro tiempo un proceso de generalizacin, integracin y sistematizacin.

Alm disso, dita-se com o mesmo autor18 que o Estado Social de Direito aparece

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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 29. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 6-7. Este artigo no pretende delinear as distines que alguns autores fazem entre o Estado Social de Direito e o Estado de Bem-Estar ou de Welfare State, e aqui cito como exemplo a obra de Garca- Pelayo, utilizada por diversas vezes neste trabalho, mas apenas trazer, de forma genrica o diferencial do Estado Social, do Liberal e Democrtico de Direito, para assim, observar a perspectiva da evoluo da Constituio nesses modelos de Estado. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o Estado e o Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 79. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 18. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza

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como poltica setorial no destinada exatamente a transformar a estrutura social, mas a de vir a remediar alguns de seus piores efeitos.
[] desde el ltimo tercio del siglo XIX se desarroll en los pases ms adelantados una <<poltica social>> cuyo objetivo inmediato era remediar las psimas condiciones vitales de los estratos ms desamparados y menesterosos de la poblacin. Se trataba, as, de una poltica sectorial no tanto destinada a transformar la estructura social cuanto a remediar algunos de sus peores efectos y que no preceda, sino que segua a los acontecimientos.

Ademais, destaca-se, como alhures foi observado, que no modelo anterior de Estado, o mesmo no podia intervir nas relaes dos cidados. Sociedade e Estado, assim, eram duas esferas que no se comunicavam. Agora, assevera-se que no Estado Social de Direito a sociedade no est mais satisfeita com esse absentesmo do Estado, vindo a exigir deste uma nova postura, uma postura que garanta os direitos sociais de cada cidado, no podendo mais ser tido como mero espectador, devendo intervir diretamente nas questes sociais e passar de ente com mera postura negativa, ou seja, com o simples dever de no invadir a esfera dos direitos individuais constitucionalmente assegurados, a promotor de bens e de servios.19 Assim sendo, trava-se uma nova relao entre Estado e sociedade, em que segundo Garcia-Pelayo20, os mesmos no son sistemas autnomos, autorregulados, unidos por un nmero limitado de relaciones y que reciben y envan insumos y productos definidos, sino dos sistemas fuertemente interrelacionados entre s a travs de relaciones complejas. Nota-se, que se observa nesta relao Estado e sociedade, ainda na dico do autor21, uma certa interdependncia entre ambos, pois el Estado era incapaz de subsistir sin proceder a la reestructuracin de la sociedad y la sociedad por su parte era incapaz de subsistir sin la accin estructuradora del Estado. Diante disso, destaca-se que a Constituio no tende apenas a ser um limitador das atividades do Estado, o que foi observado no modelo anterior de Estado de Direito, mas sim regula uma esfera muito mais ampla, abrangendo o poder estatal, a sociedade e o indivduo em suas mltiplas e recprocas inter-relaes.22

Editorial, 1996. p. 18.


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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 32. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 24. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 24. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 30.

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Alm disso, a Constituio do Estado Social de Direito assume a feio de um amplo programa de reformas econmicas e sociais a serem concretizadas. Dessa forma, ela no configura
um simples registro das relaes de poder vigentes no momento constituinte, assumindo, antes, uma estrutura programtica, ao compreender sempre um elemento de utopia concreta cuja a relao dependente da ao poltica. Tem-se, portanto, na Constituio do Estado Social, uma constituio eminentemente poltica.23

Dita-se assim, conforme Canotilho24, que a Constituio do Estado Social de Direito configura-se em uma Constituio-programtica, devido ao fato de conter diversas normas-tarefas e normas-fim, que definem programas de ao e linhas de orientao dirigidas ao Estado. Configura-se em uma lei fundamental que no se reduz a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional que se limita individualizao dos rgos e definio de competncias e procedimentos da ao dos poderes pblicos. Posto isso, importante faz-se mencionar que esta ideia de programa da Constituio desse modelo de Estado associa-se ao carter dirigente da Constituio. Nota-se ainda que o desenvolvimento da ideia de Constituio Dirigente, que, como dito, ganha relevo prtico no modelo de Constituio-programa do Estado Social de Direito, considerada uma introverso do pensamento constitucional no modelo de Constituio-garantia do Estado Liberal de Direito. Ressalva-se, tambm, nas lies do constitucionalista portugus25:
O debate constitucional em torno dos dois <<modelos>> de constituio - a <<constituio jurdica>> e a <<constituio poltica>> - vem demonstrar isto mesmo: a lei fundamental, entendida apenas como <<norma jurdica>> superior, <<juridiciza>> o modelo da <<sociedade constitucional>>, abstraindo dos problemas de <<legitimao>> e <<domnio>> dessa mesma sociedade; a constituio reconduzida a uma <<ordem poltica>> <<politiciza>> o mesmo modelo, descurando o problema da <<legitimao interna>> do direito. A segunda orientao tem a vantagem de procurar <<integrar>> o <<direito>> e a <<poltica>>, enquanto a primeira se apresenta com maior clareza vinculativa e capacidade de <<reduo da complexidade do sistema>>. Subjacentes aos <<modelos>> constitucionais est uma <<imagem>> de

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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma abordagem a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 34. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 217. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 14.

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sociedade e uma <<teoria de aco>>: a constituio, na senda de uma filosofia iluminista (idealista e materialista), tem a <<funo>> de propor um <<programa racional>> e um <<plano>> de realizao da sociedade; a lei fundamental, de acordo com <<padres sistmico-institucionalistas>>, tem a <<funo>> de <<garantir>> os princpios jurdicos ou <<regras de jogo>> da <<sociedade estabelecida>>. A idia de constituio dirigente ganha relevo prtico no primeiro modelo (constituio-programa), mas considerada como uma <<introverso>> do pensamento constitucional no ltimo (constituio-garantia).

Dessa forma, frente a essas consideraes sobre o Estado Social de Direito e as confrontaes que a Constituio apresenta nesse modelo de Estado, passase observar algumas premissas do Estado Democrtico de Direito, e tem-se que o mesmo possui um contedo transformador da realidade, no se restringindo a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia, como ocorria no modelo social. Seu texto ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna para o homem, passando a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica quando o democrtico qualifica o Estado, o que faz irradiar os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos, e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. 26 Nesse diapaso que se afirma que um dos aspectos relevantes do Estado Democrtico de Direito consiste no seu elemento democrtico, ou seja, a sociedade ganha um grande papel, o de participar ativamente na formao da vontade geral do Estado. Tem-se, assim, que a concepo de participao poltica da mesma no pode se restringir ao mbito de uma participao poltica representativa27, devendose estender a outras dimenses. Dessa forma, alude-se excerto da obra de GarciaPelayo28, o qual afirma que em
un sistema en el que la sociedad no slo participa pasivamente como recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a travs de sus organizaciones. Toma parte activa tanto en la formacin de la voluntad general del Estado, como en la formulacin de las polticas distributivas y de otras prestaciones estatales. Dicho de otro modo, cualquiera que sea el contenido de lo social, su actualizacin tiene que ir unida a un proceso democrtico, ms complejo, ciertamente, que el de la simple democracia poltica, puesto que ha de extenderse a otras dimensiones.

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MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o Estado e o Direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 74. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 21-22. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 48.

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E justamente este elemento democrtico que vai se fazer refletir na concepo de Constituio, que no mais entendida como mero instrumento de garantia contra o poder absoluto do Estado, nos moldes em que se apresentava no Estado Liberal de Direito, ou como um mecanismo de direo poltica, como foi observada no Estado Social de Direito. Mas entendida, sim, como expresso mxima dos valores eleitos pela comunidade que a adota, valores supremos esses representados pelo princpio da dignidade da pessoa humana e pelo respeito aos direitos humanos e fundamentais.29 Assim seja, nesse diapaso, Bckenfrde30 traz baila que la Constitucin ya no se limita a fijar los lmites del poder del Estado frente a la libertad civil, y a organizar la articulacin y los limites de la formacin poltica de la voluntad y del ejercicio del dominio, sino que se convierte en la positivacin jurdica de los <<valores fundamentales>> del orden de la vida en comn. Dessa forma, observa-se que a Constituio aparece como sendo a ordem fundamental jurdica da coletividade, o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princpios de sentido, princpios estes que revelam os valores polticos, culturais e sociais da coletividade. Assim sendo, a mesma passa a ser vista, na dico de Peter Hberle, em uma perspectiva viva, como obra de todos os intrpretes.31 Nesse sentido, conforme o constitucionalista tedesco, em sua teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, a interpretao constitucional no uma atividade restrita aos juzes, aos rgos oficiais, e sim uma atividade que vem dizer respeito a todos, a todos os rgos estaduais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer um elemento cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.32 Para Peter Hberle33, os cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica so quem representam as foras produtivas da interpretao, sendo impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas ora mencionadas. Dessa forma, faz-se importante mencionar que o mbito constitucional se afigura como
um importante espao de atuao dos cidados, compreendidos no

29

LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 23-24. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid: Trotta, 2000. p. 52. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 24. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 13. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 14.

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enquanto meros sujeitos passivos ou meros espectadores da ordem jurdicoconstitucional, e sim pressupondo a realizao dessa tarefa do exerccio de um direito de participao ativa no processo permanente de construo de significados da Constituio para vida comum.34

Portanto, faz-se necessrio a criao de espaos institucionais que permitam que essa participao ativa no processo ocorra para que haja o efetivo exerccio por parte dos cidados e da sociedade nessa condio, sendo que a figura do amicus curiae, nesse contexto, aparece como instrumento de abertura e de interveno pluralista no processo, configurando-se em um espao institucionalizado de participao social. E nesse sentido que se passa a trabalhar, no mbito do processo de controle concentrado de constitucionalidade, o instituto do amicus curiae.

3 AMICUS CURIAE: CONSTITUCIONAL

INSTRUMENTO

DE

ABERTURA

DA

JURISDIO

O amicus curiae, ao surgir no constitucionalismo democrtico brasileiro, veio a instalar no Pas um verdadeiro modelo procedimental aberto de controle de constitucionalidade e, alm disso, apresentou-se como forma de manifestao do princpio democrtico expressamente adotado pelo Constituinte de 1988, possibilitando a ampla requisio de informaes a uns e a abertura manifestao de outros.35 Destaca-se que o instituto do amicus curiae, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, aparece na Lei 9.868, de 10 de novembro 1999, que regula a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao Declaratria de Constitucionalidade, assim como na Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que regula a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Assevera-se, no entanto, que apesar de ter havido maior notoriedade jurdica nacional da figura do amicus curiae devido a sua insero na Lei 9.868/99, o instituto possui, no direito ptrio, mais de trs dcadas de existncia, porm no exatamente com essa terminologia, tendo sido, inicialmente, introduzido em 16 de dezembro de 1978, atravs da Lei 6.616, que trouxe alteraes Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que disciplina o mercado de valores mobilirios e criou a Comisso de Valores Mobilirios (CVM).36 Diante dessas consideraes, verifica-se que a interveno do amicus curiae

34

LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A noo de constituio aberta de Peter Hberle como fundamento de uma jurisdio constitucional aberta e como pressuposto de interveno do amicus curiae no direito brasileiro. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. dos (Org.). Direitos sociais e polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008. p. 2371. DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participao democrtica e de aperfeioamento da prestao jurisdicional. Curitiba: Juru, 2007. p. 77. AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus curiae. Salvador: JusPODIVM, 2005. p. 21.

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na Ao Direta de Inconstitucionalidade se d pelo artigo 7, 2, da Lei 9.868/9937, que prev a intercesso da figura voluntariamente, pois, neste caso, a mesma age por iniciativa prpria, sendo ela quem requer a sua interveno ao relator, cabendo-a demonstrar dois requisitos: a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes.38 Da mesma forma, tambm prevista a manifestao dessa figura na Ao Declaratria de Constitucionalidade, pois apesar do artigo 18, 2, da Lei 9.868/99, ter sido vetado, artigo este que possua o mesmo teor do artigo 7, 2, da referida lei, entende-se que se aplica analogicamente este artigo, concluindo que o silncio da lei no pode ser um bice para o ingresso de interessados na Ao Declaratria de Constitucionalidade na qualidade de amicus curiae.39 Observa-se, ainda, a manifestao dessa figura na forma do artigo 9, 1, e do artigo 20, 1, da Lei 9.868/9940, que possuem redao idntica e tratam, respectivamente, da interveno do amicus curiae, por requisio do relator, na Ao Direta de Inconstitucionalidade e na Ao Declaratria de Constitucionalidade. Outrossim, o amicus curiae tambm intervm na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ou seja, por requisio do relator, quando a figura prevista no artigo 6, 1, da Lei 9.882/99. H, ainda, a previso da manifestao do amicus curiae no 2 do artigo 6 da Lei 9.982/99, porm diferentemente do que previsto alhures, por ato voluntrio do interveniente, como o caso da previso do instituto

37

BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em: 21 dez. 2009. Art. 7: No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 2: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participao democrtica e de aperfeioamento da prestao jurisdicional. Curitiba: Juru, 2007. p. 83-84. BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 175. BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em: 21 dez. 2009. Art. 9: Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1: Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Art. 20: Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1: Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

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no artigo 7, 2, da Lei 9.968/99. 41 42 Bem assim, no h de se negar que a Lei 9.868/99 trouxe uma importante inovao, vindo a democratizar o debate nos processos de controle concentrado de constitucionalidade e, com isso, diminuir o espao que se observava para interpretaes no alinhadas com as demandas e os anseios da sociedade.43 Nessa perspectiva, busca-se com o amicus curiae, cada vez mais, decises mais conscientes, porque quanto maior o debate, maior ser a propriedade com que o Tribunal Constitucional poder julgar. Assim seja, cabe mencionar que o amicus curiae possui, atualmente, ampla participao no processo de controle concentrado de constitucionalidade e constitui pea fundamental do processo de interpretao da Constituio por parte do Supremo Tribunal Federal. Todavia, apesar de todas essas consideraes sobre o instituto, no se pode deixar de mencionar que o amicus curiae se apresenta como um potencial instrumento democrtico, de abertura da jurisdio constitucional, diga--se potencial, pois, se no houver a possibilidade de o amicus curiae intervir e contribuir para o julgamento, agir como um mero legitimador formal da deciso, no sentido de ser permitida a sua interveno, mas no repercutir efetivamente para o julgamento da ao, no ocorrendo, dessa forma, a abertura e a democratizao da jurisdio constitucional. Por fim, cumpre ressaltar que a interveno do amicus curiae no processo controle concentrado de constitucionalidade, tem a possibilidade de pluralizar o debate dos principais temas de direito constitucional e propiciar uma maior abertura no seu procedimento e na interpretao constitucional, conforme prope Peter Hberle em sua tese da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, como antes asseverado. Assim, observa-se que atravs do amicus curiae, a Corte Constitucional traz um instrumento que possibilita a sociedade passar de simples destinatria das normas constitucionais condio de sua intrprete.

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BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm>. Acesso em: 21 dez. 2009. Art. 6: Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. 1: Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2: Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participao democrtica e de aperfeioamento da prestao jurisdicional. Curitiba: Juru, 2007.p. 91-92. MAMARI FILHO, Lus Srgio Soares. A comunidade aberta de intrpretes da Constituio: o amicus curiae como estratgia de democratizao da busca do significado das normas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 88.

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4 CONCLUSO Em face do todo ponderado, pode-se observar que o crdito de ter inventado a Constituio, da maneira que a conhecemos hoje, deve ser atribudo Idade Moderna. A Constituio, no Estado Liberal de Direito, foi uma forma de garantir os direitos individuais dos cidados, caracterizando-se como uma Constituio-garantia. No Estado Social de Direito, a sociedade passou a no mais estar satisfeita com o absentesmo do Estado, exigindo uma postura que garantisse os direitos sociais, vindo ela a tomar uma feio de Constituio-programa, assumindo o aspecto de um amplo programa de reformas econmicas e sociais a serem concretizadas, sendo que, neste modelo de Estado que a Constituio Dirigente ganha relevo prtico. J no Estado Democrtico de Direito, modelo de Estado adotado pela Constituio Federal do Brasil de 1988 e que passa a possibilitar uma maior participao da sociedade na vontade geral do Estado, no vindo a restringir a mesma a uma participao poltica representativa, a Constituio, devido a esse elemento democrtico, configurase na expresso mxima dos valores da comunidade que a adota. Assim sendo, apresenta-se em uma perspectiva viva, sendo obra de todos os intrpretes, conforme os referenciais tericos trazidos por Peter Hberle em sua tese da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, em que o constitucionalista tedesco trabalha que a interpretao da Constituio uma atividade que vem dizer respeito a todos, no se podendo fixar um numerus clausus de intrpretes da Constituio. Dessa forma, segundo as lies de Peter Hberle, tem-se o amicus curiae como mais um intrprete desta sociedade aberta da Constituio, pois o mesmo apresenta-se nos processos do controle concentrado de constitucionalidade, como um instrumento de abertura, de democratizao da jurisdio constitucional, configurando-se em um espao institucionalizado de participao social, contribuindo para a deciso das aes do controle concentrado de constitucionalidade, tudo isso, claro, se no for tido como mero legitimador formal das decises. Por fim, traz-se que o instituto do amicus curiae intervm amplamente no processo de controle concentrado de constitucionalidade, podendo-se notar a sua previso destacando que em cada caso, primeiro, ser abarcada a forma voluntria de interveno do instituto e, aps, a por requisio do relator na Ao Direta de Inconstitucionalidade, como caso dos artigos 7, 2, e 9, 1 da Lei 9.868/99, na Ao Declaratria de Constitucionalidade, segundo os artigos 7, 2, e 20, 1 da Lei 9.868/99 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, conforme artigo 6, 2, e 1, da Lei 9.882/99.

REFERNCIAS AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus curiae. Salvador: JusPODIVM, 2005. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 1, jan./fev/mar. 2005. Disponvel GUSTAVO%20BINENBO em:<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-1-JANEIRO-2005

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JM.pdf>.

Acesso em: 8 dez. 2009.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.469/SC, julgada em 8 de julho de 2009. Ministro Gilmar Ferreira Mendes (relator). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
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BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. _____________. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. CUNHA JNIOR, Dirley. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade a interveno do particular, dos co-legitimados e do amicus curiae na ADIN, ADC e ADPF. Disponvel em: <http://www.faculdadebaianadedireito. com.br/arquivos/intrvencao terceiros dirley cunha.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2009. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1996. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. ____________. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro

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POLTICAS PBLICAS PARA AS INOVAES TECNOLGICAS COMO MEIO DE FOMENTO AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL
Salete Oro Boff1 Adam Hasselmann Teixeira2 1 INTRODUO No cenrio atual, em que a inovao tecnolgica a mola propulsora do desenvolvimento econmico, com reflexos nas reas social, cultural e humana, tornase imprescindvel atentar para a implementao de aes voltadas ao incentivo e investimento em pesquisa e desenvolvimento (P&D), bem como na proteo dos direitos sobre a propriedade das criaes humanas. O presente texto procurar demonstrar de que modo o Brasil tem tratado dessas temticas, visando o fomento ao desenvolvimento nacional. Para dar conta desse propsito, o presente trabalho buscar apresentar: (a) delimitaes das inovaes tecnolgicas, o tratamento constitucional e sua importncia para o desenvolvimento nacional; (b) a importncia da proteo dos direitos intelectuais sobre as inovaes; (c) uma avaliao sobre as polticas pblicas desenvolvidas com o escopo de fomentar as inovaes no Brasil. Os mtodos utilizados para tanto foram o dedutivo e o monogrfico e a tcnica de pesquisa em fontes secundrias na doutrina, legislao e dados de rgos governamentais na gesto de polticas pblicas, as polticas pblicas implementadas no pas que visam o fomento da atividade inovadora, dada a sua importncia para o desenvolvimento nacional.

2 A PREVISO CONSTITUCIONAL DAS INOVAES TECNOLGICAS E A SUA IMPORTNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO NACIONAL A inovao pode ser definida como um incremento ao existente, uma mudana de paradigma (...), a introduo de novidade ou aperfeioamento no processo

Phd em Direito/UFSC. Doutora em Direito/UNISINOS. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito-Mestrado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Linha de pesquisa: Polticas Pblicas de incluso social. Grupo de Pesquisa: Polticas Pblicas de incluso social Subgrupo: Polticas Pblicas para a Inovao e a Proteo Jurdica da Tecnologia. Mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). Graduado em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Membro do Grupo de Estudos de Direito de Autor EDA, coordenado pela Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis, e do Grupo de Estudos em Desenvolvimento, Inovao e Propriedade Intelectual GEDIPI, coordenado pela Prof Dr Salete Oro Boff, ambos vinculados ao CNPQ. Endereo eletrnico: adam.hasselmann@hotmail.com.

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produtivo ou social que resulte novos produtos, processos ou servios.3 O Manual de Frascati considera inovao tecnolgica como o conjunto de etapas cientfica, tecnolgicas, organizativas, financeiras e comerciais, incluindo investimentos em novos conhecimentos, que levam ou que tentam levar implementao de produtos e de processos novos ou melhorados.4 No Brasil resta clara a preocupao dos legisladores quanto ao tratamento dispensado cincia e tecnolgica. A Constituio Federal de 1988 traz extensa previso no captulo IV acerca do tema da Cincia e Tecnologia. Mais especificamente, o art. 218 estabelece que o Estado possui o dever de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Portanto, so encargos dos entres federados a promoo e o incentivo do desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Nos textos das Constituies anteriores cabia ao Estado o papel de apoiar a pesquisa deixando a liberdade da cincia. O texto constitucional distingue, claramente, os propsitos do desenvolvimento cientfico, de um lado, e os da pesquisa e capacitao tecnolgica de outro. Essa modalidade de desenvolvimento particulariza o princpio do artigo 3, inciso II da Constituio que inclui entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil o de garantir o desenvolvimento nacional. Ainda, o mesmo dispositivo diferencia a pesquisa cientfica bsica5 da pesquisa tecnolgica, prevendo que a primeira receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias (218, 1), enquanto a segunda voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (218, 2). Ou seja, obrigao do Estado, imposta constitucionalmente, o incentivo a atividades que possam gerar inovaes tecnolgicas, uma vez que s com a pesquisa tecnolgica e cientfica que essas ocorrero. Destaca-se que o Estado a principal fonte de recursos para essa atividade, que no representa fator direto da atividade econmica, e tradicionalmente encargo estatal nas economias de mercado. O objetivo do Estado promover o bem pblico e o progresso das cincias, e o conhecimento produzido destina-se a atender s necessidades da sociedade.

PIMENTEL, Luiz Otavio. Disponvel em http://www.propesquisa.ufsc.br/arquivos/FopropSul-2008Pimentel.pdf, acesso em: 19.05.2011. MANUAL DE FRASCATI: proposta de prticas exemplares para inquritos sobre investigao e desenvolvimento experimental, p. 17. Disponvel em: http://www.fortec-br.org/MANUAL%20 BASICO%20ACORDOS.pdf. Acesso em: 19 maio 2011. A pesquisa bsica e tecnolgica tem sua definio no Manual de Frascati: a pesquisa bsica consiste em trabalhos experimentais ou tericos iniciados principalmente para obter novos conhecimentos sobre os fundamentos dos fenmenos e fatos observveis, sem ter em vista qualquer aplicao ou utilizao particular. In MANUAL DE FRASCATI: proposta de prticas exemplares para inquritos sobre investigao e desenvolvimento experimental, p. 17. Disponvel em: http://www.fortec-br.org/MANUAL%20BASICO%20ACORDOS.pdf, acesso em: 19 maio 2011.

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Relativamente apropriao da tecnologia em favor do sistema produtivo nacional, a norma constitucional estabelece um critrio de preponderncia. O peso maior do investimento estatal ser destinado soluo dos problemas brasileiros, de certo modo, retirando parte da liberdade de pesquisa, prpria da produo cientfica. Igualmente o texto constitucional estabelece a otimizao dos recursos, com eficincia, devendo-se observar a referncia diversidade regional do setor produtivo. A Constituio deixa em aberto a apropriao dos resultados do investimento pblico pela iniciativa privada e/ou a terceiros que no participaram ou contriburam para os fundos pblicos. O pargrafo 3 do artigo 218 coloca como misso do Estado a capacitao tecnolgica, por meio do apoio estatal direto formao de recursos humanos nas reas da cincia, pesquisa e tecnologia, e incentivo empresa que se proponha a perseguir o mesmo objetivo (artigo 218 4.). Em relao aos trabalhadores das reas da cincia, pesquisa e tecnologia sero garantidos meios e condies especiais de trabalho, para obter um justo equilbrio de interesses entre sociedade e empregados detentores do fator de produo da inovao. Na sequncia o artigo 219, o dispositivo constitucional prev que o mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.

3 PROTEO DOS DIREITOS INTELECTUAIS SOBRE AS INOVAES As inovaes cientficas e tecnolgicas impulsionam o desenvolvimento, considerado de forma ampla. A proteo e a gesto do conhecimento garantiro a capacidade competitiva dos pases6. esse fato que justifica cada vez maior a preocupao em garantir os direitos inerentes propriedade intelectual, e, por certo, essa questo traz a necessidade de que sejam criados mecanismos legais a fim de efetivar a proteo conferida s inovaes nesse mbito. Fato que a proteo ao instituto que hoje podemos observar em solo ptrio decorre de convenes e tratados internacionais sobre a matria, dos quais o Brasil signatrio. imperioso acrescentar, ainda, que a proteo da inovao tecnolgica foi uma exigncia socioeconmica, sendo estreita a relao entre o progresso industrial de um Estado e a observncia das legislaes sobre patentes de inveno e sua adequao aos tratados internacionais7. Ademais, cedio o entendimento de que

BOFF, Salete Oro. A propriedade intelectual no agronegcio regional. In: PIMENTEL, Luiz Otvio; BOFF, Salete Oro; DELOLMO, Florisbal de Souza (Org.). Propriedade intelectual: gesto do conhecimento, inovao tecnolgica no agronegcio e cidadania. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 39. WACHOWICZ, Marcos. Reflexes sobre a revoluo tecnolgica e a tutela da propriedade intelectual. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; MORAES, Rodrigo. Propriedade intelectual em perspectiva.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 297.

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[...] a inovao tecnolgica a mola propulsora do sistema econmico capitalista. Investir em cincia e tecnologia investir no futuro do pas, gerando riqueza em forma de conhecimento e de produtos para a sociedade8. Nesse vis, [...] as novas tecnologias, ao afetarem a estrutura e o funcionamento de distintos segmentos da sociedade, geram novas possibilidades de desenvolvimento social, que seriam inimaginveis sem a contribuio tecnolgica, bem como impensveis sem a sua materializao no corpo social9. Por certo que os estudos acerca das inovaes tecnolgicas vm despertando o interesse de pesquisadores, economistas, governos e empresrios de todo o Pas e do mundo, haja vista a importncia que assumiu o tema no cenrio internacional. Mas, a propriedade intelectual vem evoluindo desde os primrdios da humanidade. Naquela poca, a propriedade do conhecimento tecnolgico apresentava-se como um diferencial entre os povos dominantes e dominados, ou seja, estava intrinsecamente associada ao poder10. Aqueles que detinham o domnio sobre determinadas tcnicas passaram a usufru-las de modo exclusivo, proibindo o seu alcance pelos demais. A evoluo perpassou caminhos que percorreram a Idade Mdia, os avanos da comunicao por meio da imprensa e a Revoluo Industrial atuaram como propulsores do reconhecimento e da proteo aos direitos intelectuais dos criadores. No ordenamento jurdico brasileiro, o estabelecimento de regras garantindo a propriedade intelectual como um meio de desenvolvimento nacional no nova. Note-se que, antes mesmo da independncia da nossa metrpole, vigorava no Pas o Alvar de 1809, do Prncipe Regente Dom Joo VI, que estabelecia algumas regalias e privilgios de exclusividade queles que produzissem novas tecnologias para o mercado, como um benefcio para a indstria e as artes. Em comunho com outras normas posteriores a 1822, o Brasil passou a ocupar um lugar de destaque dentre os pases que regulamentavam a propriedade intelectual.11 Note-se que hodiernamente a prpria Carta Magna se encarregou de prever a proteo propriedade intelectual, nos termos descritos acima. A essa proteo que se d o nome de propriedade intelectual, que conceituada como
[...] o termo correspondente s reas do direito que englobam a proteo aos sinais distintivos (marcas, nomes empresariais,

GARCIA, Eloi de Souza. Um olhar sobre a cincia: desenvolvimento, aplicaes e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Intercincia, 2003. p. 86. WACHOWICZ, Marcos. Reflexes sobre a revoluo tecnolgica e a tutela da propriedade intelectual. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; MORAES, Rodrigo. Propriedade intelectual em perspectiva.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 302. BOFF, Salete Oro. A propriedade intelectual no agronegcio regional. In: PIMENTEL, Luiz Otvio; BOFF, Salete Oro; DELOLMO, Florisbal de Souza (Org.). Propriedade intelectual: gesto do conhecimento, inovao tecnolgica no agronegcio e cidadania. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 39. PIMENTEL, Luiz Otavio; BARRAL, Welber. Direito de propriedade intelectual e desenvolvimento. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otavio. (Org.). Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 13.

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indicaes geogrficas e outros signos de identificao de produtos, servios, empresas e estabelecimentos), as criaes intelectuais (patentes de inveno, de modelo de utilidade e registro de desenho industrial), a represso concorrncia desleal, as obras protegidas pelo direito de autor, os direitos conexos, enfim, toda a proteo jurdica conferida s criaes oriundas do intelecto12.

Como se v, o conceito13 de propriedade intelectual abrange o conjunto de direitos conferidos aos autores de obras oriundas do intelecto, conferindo-lhes um vis de propriedade. A propriedade intelectual, dessa forma, pode ser dividida em propriedade industrial e direito de autor. O primeiro abrange, por seu turno, as patentes, as marcas, os desenhos e modelos industriais e, tambm, a concorrncia desleal. O segundo, diz respeito s obras de arte, propriedade literria, cientfica e artstica. Sobre a propriedade intelectual, ainda, pode-se indicar entre os elementos comuns, ou nucleares, de toda a propriedade intelectual a idia criativa que protegida, a imaterialidade do seu objeto (incorpreo) e o tempo limitado da sua proteo, classificados para os efeitos do Cdigo Civil como bens mveis (mobilirios).14 desse conceito de propriedade intelectual que emana a inovao, que segundo o texto do art. 2, IV da Lei n 10.973/2004, compreende a introduo de novidade ou aperfeioamento no ambiente produtivo ou social que resulte em novos produtos, processos ou servios. Dessa forma, inovao ser um passo no procedimento produtivo que vai desde a criao at o uso social desta; representa o estgio em que essa criao chega ao ambiente produtivo ou social15. Ou seja, antes de uma criao, a inovao um melhoramento daquilo que j existe, trazendo este existncia de uma criao diferente da original. um avano cientfico/tecnolgico que de fato vem a se tornar pblico. Como se v, a partir da simples conceituao de propriedade intelectual e inovao tecnolgica/cientfica, j se pode ter uma ideia de quo importante o

12

BARBOSA, Cludio R. Propriedade intelectual: introduo propriedade intelectual como informao. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 7. Nesse sentido, importante trazer baila o conceito de propriedade segundo SHERWOOD, para o qual a propriedade intelectual o conjunto de duas coisas. Primeiramente, so as idias, invenes e expresso criativa, que so essencialmente o resultado da atividade privada. Em segundo lugar, h o desejo do pblico de dar o status de propriedade a essas invenes e expresses. As tcnicas mais comuns para lhes conferir a condio de protegidas so o segredo de negcios, a patente, a copyright e a marca registrada, com uma nova categoria para os mask works (chips), que foi acrescentada na ltima dcada. [...]. SHERWODD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico. Traduo de. Helosa de Arruda Villela. So Paulo: Edusp, 1992. p. 21-22. PIMENTEL, Luiz Otavio; BARRAL, Welber. Direito de propriedade intelectual e desenvolvimento. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otavio. (Org.). Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 18. BARBOSA, Denis Borges. Direito da inovao: comentrios lei n. 10.973/2004, lei federal da inovao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 22.

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tema. Todavia, no obstante tal fato o incio do despertar no sentido de voltaremse os olhares sobre o assunto, este ainda pouco estudado no Brasil. De qualquer modo, essa uma realidade que vem sendo alterada nos ltimos anos, haja vista que, para alm dos bancos acadmicos e das grandes empresas que investem em cincia e tecnologia, tambm os governos e a sociedade como um todo tm voltado seus olhos para a propriedade intelectual, uma vez que o conhecimento avanado que tem decidido quem obter ou no sucesso no mercado econmico atual. Ou seja, o conhecimento, a informao organizada, representam um fator de produo, um capital econmico de primeira linha16. Atualmente, a Constituio Federal trata do assunto, no se limitando declarao dos direitos dos inventores e titulares de marcas, como as anteriores, prope lei ordinria a normatizao da matria:
Art. 5 - [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

O preceito constitucional encaminha o legislador produo legal sobre o contedo e a finalidade da Propriedade Intelectual, que visa o interesse social do Pas; favorece o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Nessa senda, importante trazer baila algumas consideraes acerca de legislaes que passaram a tratar do tema antes mesmo de ele adquirir as dimenses que possui hoje, uma vez que diante dos novos contornos do mercado global, no haveria a possibilidade de a temtica das inovaes tecnolgicas passar por despercebida diante do legislador brasileiro.

16

DOWBOR, Ladislau. Democracia econmica: alternativas de gesto social. Disponvel em: <http:// dowbor.org> Acesso em: 14 maio 2011. p. 56.

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4 AS POLTICAS PBLICAS PARA AS INOVAES TECNOLGICAS COMO MEIO DE FOMENTO AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL O problema exsurge quando nos deparamos com notcias de que atualmente o Brasil exporta mais e inova menos. Essa uma realidade que deve ser mudada. Os altos nveis de exportao podem colocar o Brasil entre os pases com uma forte economia, todavia, nunca possibilitar que seja um dos melhores no setor, uma vez que os produtos aqui produzidos possuem como matria prima peas e materiais importados. H quem defenda, a exemplo de Sherwood17, que o caminho para os pases subdesenvolvidos seria o aumento da proteo propriedade intelectual, pois assim o pas atrairia investimentos e tecnologia em geral, gerando o desenvolvimento da nao, todavia,
[...] isto , em parte, um sofisma, e por outro lado tem elementos de verdade. certo que os investidores exigem maior proteo jurdica propriedade intelectual. Tambm verdade que um regime eficiente de propriedade intelectual um fator primordial para atrair tecnologia, levando ao crescimento econmico nacional. Mas tambm verdade que o aumento da proteo tecnologia no significa que haja a sua efetiva transferncia. Por isso, a falta de um mecanismo que requeira a efetiva transferncia da tecnologia o elo perdido nessa corrente. A soluo poderia ser a introduo de requisitos para a sua efetiva transferncia, um intuito de difcil consolidao prtica.18

A fim de solucionar o problema que se apresenta, o caminho mais curto a implementao de polticas pblicas19 de incentivo atividade cientfica e tecnolgica de inovao. Ademais, fomentando a pesquisa no mbito das inovaes tecnolgicas em sede de energias renovveis, tambm se est concretizando o iderio constitucional, no sentido de que, nesses moldes, se observa a aproximao da realidade ftica ao texto do art. 3, II da Carta Magna, que coloca como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil justamente a garantia do desenvolvimento nacional. nesse sentido que surgem as leis n 10.973/2004 e 11.196/2005, respectivamente, a Lei de Inovao e a Lei do Bem, no sentido de se prestarem como polticas pblicas de fomento pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias, a fim de efetivar o que prescrito pela ordem constitucional brasileira.

17

SHERWODD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico. Traduo de Helosa de Arruda Villela. So Paulo: Edusp, 1992. p. 23. PIMENTEL, Luiz Otavio; BARRAL, Welber. Direito de propriedade intelectual e desenvolvimento. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otavio. (Org.). Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 26-27. Na viso de Rodrigues, poltica pblica o processo pelo qual os diversos grupos que compem a sociedade cujos interesses, valores e interesses so divergentes tomam decises coletivas, que condicionam o conjunto dessa sociedade. Quando decises coletivas so tomadas, elas se convertem em algo a ser compartilhado, isto , uma poltica comum. RODRIGUES, Marta M. Assumpo. Polticas pblicas. So Paulo: Publifolha, 2010. p.13.

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No que diz respeito Lei de Inovao, j no seu art. 1 pode-se encontrar o fundamento da norma, a qual
[...] essencialmente, determina a sua funo como a de implementar os Arts. 218 e 219 da Carta de 1988, no que tais dispositivos determinam que cabe ao Estado tomar medidas de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, com vistas capacitao e ao alcance da autonomia tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do Pas20.

Na Lei da Inovao, lei n 10.973, que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e d outras providncias, temos outra poltica pblica de grande importncia no setor. Note-se que a referida norma possui como finalidade o incentivo fiscal atividade inovadora. sabido, por evidente, que a promoo de uma poltica eficaz se inicia pelo incentivo fiscal, haja vista que quanto menos uma empresa gastar com tributos, mais ela se sentir instigada a investir em pesquisa tecnolgica, cujos resultados podem coloc-la num ponto de destaque no mercado e, ao mesmo tempo, contemplar o desenvolvimento nacional. Em seu art. 3 estabelece que a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas agncias de fomento podero estimular e apoiar a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao envolvendo empresas nacionais, ICT e organizaes de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a gerao de produtos e processos inovadores. A Lei de Inovao ampara a criao dos Ncleos de Inovao Tecnolgica, que se constituem em escritrios de negcios de tecnologia junto aos Institutos de Pesquisa ICT , cujas principais competncias so criar uma poltica de proteo s criaes, inovao e transferncia de tecnologia nos ambientes de pesquisa (Universidades e Institutos de Pesquisa); avaliar e classificar os resultados das atividades e projetos de pesquisa; promover a proteo das criaes; opinar sobre divulgao de criaes em propriedade intelectual; acompanhar processos e pedidos de manuteno de ttulos e propriedade intelectual, como as patentes.21 A inteno da lei clara, qual seja a de facilitar o avano da pesquisa cientfica e tecnolgica no Brasil, permitindo que, para tanto, o poder executivo em suas diferentes esferas, bem como suas agncias de fomento, possam formar um sistema interligado de estmulo ao desenvolvimento de projetos que tenham por fim as inovaes tecnolgicas.

20

BARBOSA, Denis Borges. Direito da inovao: comentrios lei n. 10.973/2004, lei federal da inovao. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 01. PIMENTEL, Luiz Otavio. Disponvel em: <http://www.propesquisa.ufsc.br/arquivos/FopropSul2008-Pimentel.pdf>, acesso em: 19 maio 2011.

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Nesse passo, o Ministrio da Cincia e Tecnologia tem desenvolvido papel de suma importncia no que diz respeito s inovaes tecnolgicas. Por meio de sua pasta, o MCT tem promovido uma srie de iniciativas e projetos visando o fomento pesquisa e desenvolvimento de projetos que objetivem como resultado a obteno de inovaes tecnolgicas. Com a realizao de eventos de divulgao de resultados, como a Semana Nacional de Cincia e Tecnologia, a realizao de pesquisas sobre a percepo pblica acerca da C, T & I com a populao em geral, a promoo de atividades de divulgao cientfica no mbito do MERCOSUL, bem como do apoio das olimpadas de cincia em carter nacional e tambm nas escolas pblicas, dentre outras medidas, o MCT tem contribuindo em muito para que se d incio a um profundo movimento de mudana do quadro hoje observado, no qual o Brasil permanece como um pas que exporta muito e inova pouco22. Por seu turno, a Lei do Bem, lei n 11.196/2005, que Institui o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao REPES , o Regime Especial de Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras RECAP e o Programa de Incluso Digital, dispe sobre incentivos fiscais para a inovao tecnolgica e d outras providncias. Tem se mostrado uma poltica pblica importante para que se atinja, por meio de sua efetivao, o to sonhado desenvolvimento nacional que colocar o Brasil dentre os pases detentores de tecnologias de ponta. Os artigos 17 a 26 da Lei do Bem foram regulamentados pelo Decreto n 5.798, de 07.06.2006, que dispe sobre os incentivos fiscais s atividades de pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica, e traz conceitos que orientam a sua aplicao:
[...]

I - inovao tecnolgica: a concepo de novo produto ou processo de fabricao, bem como a agregao de novas funcionalidades ou caractersticas ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando maior competitividade no mercado; II - pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica, as atividades de: a) pesquisa bsica dirigida: os trabalhos executados com o objetivo de adquirir conhecimentos quanto compreenso de novos fenmenos, com vistas ao desenvolvimento de produtos, processos ou sistemas inovadores; b) pesquisa aplicada: os trabalhos executados com o objetivo de adquirir novos conhecimentos, com vistas ao desenvolvimento ou aprimoramento de produtos, processos e sistemas; c) desenvolvimento experimental: os trabalhos sistemticos delineados a partir de conhecimentos pr-existentes, visando a
22

BRASIL. Ministrio da Cincia e da Tecnologia. MCT prioridade estratgica IV. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.mct.gov.br/>. Acesso em: 14 maio 2011. p. 04.

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comprovao ou demonstrao da viabilidade tcnica ou funcional de novos produtos, processos, sistemas e servios ou, ainda, um evidente aperfeioamento dos j produzidos ou estabelecidos; d) tecnologia industrial bsica: aquelas tais como a aferio e calibrao de mquinas e equipamentos, o projeto e a confeco de instrumentos de medida especficos, a certificao de conformidade, inclusive os ensaios correspondentes, a normalizao ou a documentao tcnica gerada e o patenteamento do produto ou processo desenvolvido. [...]

Na sequncia, o artigo 3 do Decreto regulamenta os benefcios do Captulo III da Lei do Bem e so baseados em incentivos fiscais, como as dedues de Imposto de Renda e da Contribuio sobre o Lucro Lquido CSLL de dispndios efetuados em atividades de P&D; a reduo do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI na compra de mquinas e equipamentos para P&D; depreciao acelerada desses bens; amortizao acelerada de bens intangveis; reduo do Imposto de Renda retido na fonte incidente sobre remessa ao exterior resultantes de contratos de transferncia de tecnologia (revogado pela MP 497, de 27 de julho de 2010); iseno do Imposto de Renda retido na fonte nas remessas efetuadas para o exterior destinada ao registro e manuteno de marcas, patentes e cultivares.23 Todavia, as polticas pblicas implementadas ainda so perenes se comparadas importncia que as inovaes tecnolgicas assumem no cenrio do desenvolvimento nacional. Note-se que o incentivo pesquisa tecnolgica no permitiu ao Pas obter maior reconhecimento no mbito internacional, haja vista que atualmente o Brasil tratado pelas grandes multinacionais como um pas montador, uma vez que, apesar de ser um exportador de destaque, continua exportando muitos produtos in natura e inovando pouco. Confirmam esses dados os argumentos do presidente do CNPq Glaucius Oliva: Temos o 13 lugar no ranking de publicaes cientficas, produzimos quase 3% de toda produo cientifica mundial, porm quando se fala de inovao, ainda estamos patinando, em comentrio sobre o desempenho acadmico brasileiro ser relativamente alto e no gerar ao Pas a inovao suficiente. Portanto, o grande desafio transformar este conhecimento em tecnologias que tenham impacto no mercado. preciso, portanto, estimular a cultura da inovao, para fortalecermos a competitividade internacional das nossas empresas. 24

5 CONSIDERAES FINAIS Da anlise da temtica no decorrer do presente artigo, verificou-se que as

23

Disponvel em <http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/8586.html>. Acesso em: 19 maio 2011. Disponvel em <http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/331122.html>. Acesso em: 19 maio 2011.

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polticas pblicas de fomento s inovaes tecnolgicas assumiram papel de destaque enquanto meio de promoo do desenvolvimento nacional. Os contornos do mercado global, que a cada dia exige dos pases novas tecnologias, traduzindose na exigncia de um aporte financeiro de notvel por parte do Estado, no se pode mais pensar em deixar a C & T sem a devida ateno. O mote a inovao, a produo de pesquisas associada ao impulso na transferncia de todo este conhecimento para produtos e servios que melhorem a qualidade de vida da sociedade. imperioso que o legislador ptrio volte seus olhos para essa necessidade, a fim de que sejam adotadas novas medidas que venham ao encontro com aquilo que a globalizao exige, a exemplo da Lei de Inovao, com a criao dos Ncleos de Inovao Tecnolgica (escritrios de negcios de tecnologia junto aos Institutos de Pesquisa) e da Lei do Bem, com incentivos fiscais, conciliadas com outras medidas de fomento do Ministrio da Cincia e Tecnologia e ao desenvolvimento sustentvel.

REFERNCIAS BARBOSA, Denis Borges. Direito da inovao: comentrios lei n. 10.973/2004, lei federal da inovao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. BOFF, Salete Oro. A propriedade intelectual no agronegcio regional. In: PIMENTEL, Luiz Otvio; BOFF, Salete Oro; DELOLMO, Florisbal de Souza (Org.). Propriedade intelectual: gesto do conhecimento, inovao tecnolgica no agronegcio e cidadania. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. BOFF, Salete Oro; GONALVES, Diego Marques. Polticas pblicas para a inovao biotecnolgica no Brasil: o marco legal sobre a matria. In: COSTA, Marli Marlene Moraes; RODRIGUES, Hugo Thamir (Org.). Direito & Polticas Pblicas.Curitiba: Multideia, 2010, p. 193-206. BRASIL, Lei 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e d outras providncias. Dirio Oficial da Republica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 3 de dez. de 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 maio 2011. BRASIL, Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, que Institui o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao - REPES, o Regime Especial de Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras - RECAP e o Programa de Incluso Digital; dispe sobre incentivos fiscais para a inovao tecnolgica e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 22 de nov. de 2005. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 maio 2011. BRASIL. Ministrio da Cincia e da Tecnologia. MCT prioridade estratgica IV. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.mct.gov.br/>. Acesso em: 14 maio 2011. COSTA, Marli Marlene Moraes; RODRIGUES, Hugo Thamir (Org.). Direito & Polticas Pblicas.Curitiba: Multideia, 2010.

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A TRIBUTAO E A CONSECUO DAS POLTICAS PBLICAS EDUCACIONAIS


Suzte da Silva Reis1

1 CONSIDERAES INICIAIS O presente artigo tem por objeto refletir sobre a tributao e a consecuo dos direitos sociais fundamentais, especialmente do direito educao, a partir da efetivao das polticas pblicas educacionais. A educao um direito social fundamental assegurado pela Constituio Federal de 1988, que a define como direito de todos e um dever do Estado, da famlia e da sociedade. Conforme a normativa constitucional, compete ao Estado a responsabilidade pelo oferecimento da educao fundamental bsica, pblica e gratuita. Da mesma forma, deve assegurar no somente o acesso, mas tambm a permanncia dos alunos na escola e a qualidade do ensino oferecido. Para tanto, so necessrios mecanismos que assegurem sua concretizao. E nesse sentido que as polticas pblicas educacionais representam a atuao do Estado, no sentido de efetivar o direito constitucionalmente garantido a todos os cidados. Contudo, para que as polticas sociais sejam concretizadas, o Estado necessita de recursos financeiros. A tributao, nessa perspectiva, configura-se como instrumento de realizao das polticas pblicas, pois a partir da arrecadao oriunda dos tributos que o Estado consegue manter sua estrutura e seu funcionamento, bem como atender os interesses e necessidades da coletividade. O Estado, amparado constitucionalmente pelos princpios que lhe do fundamentao, arrecada recursos atravs da tributao de produtos e de servios para, em contrapartida, oferecer os servios pblicos necessrios ao alcance do bem comum de todos os cidados. o Estado fazendo justia social, buscando diminuir as desigualdades, a partir da redistribuio das riquezas. Essa atuao encontra abrigo no princpio da solidariedade social, que decorre de lei, e impe o dever de auxlio, mesmo que esse auxlio se d sob a forma de pagamento de tributos.
1

Mestre em Direito - rea de Concentraao: Polticas Pblicas de Incluso Social, pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, com Bolsa da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES. Membro do Grupo de Pesquisas Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da mesma Universidade. Advogada. Especialista em Direito do Trabalho, Previdencirio e Processo do Trabalho.

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A tributao e a consecuo das polticas pblicas educacionais...

O poder conferido ao Estado, pelo texto constitucional, de arrecadar os tributos e promover a redistribuio da renda, especialmente a partir das polticas pblicas, bem como ofertar os servios pblicos, assegura a possibilidade de efetivao dos direitos sociais fundamentais, consoante o texto constitucional.

2 A TRIBUTAO E AS POLTICAS SOCIAIS O Estado decorrncia da necessidade do homem que, para conviver com os demais em sociedade, precisou criar um ente superior que organizasse e disciplinasse as regras de conduta. Independentemente da concepo conceitual que se adote, o Estado tornou-se o responsvel pela organizao e pelo regramento da vida em comunidade. O Estado desempenha inmeras funes e atividades. Para o estudo em questo interessa a execuo das polticas sociais, especificamente, as garantidoras do direito social fundamental educao. O Estado brasileiro, enquanto Repblica, tem entre suas caractersticas a implementao de polticas que atenuem a desigualdade social, atravs da efetivao da isonomia substancial2. Nesse sentido, a Repblica apresenta-se com um profundo significado social, na qual o governo atua em nome de e para todas as pessoas, com o intuito de alcanar o bem comum. Como decorrncia do princpio republicano tem-se o princpio federativo e o da solidariedade social, que do sustentao atuao do Estado no sentido de assegurar o bem comum. Veja-se que, em se tratando das polticas pblicas que asseguram os direitos fundamentais, as competncias e as atribuies so repartidas entre os entes federados. Da mesma forma, a sociedade chamada a participar, a partir do dever fundamental de pagar impostos, ou seja, da tributao que assegura a arrecadao de recursos financeiros necessrios para o atendimento dos interesses pblicos. O Brasil um Estado com funo social e, em decorrncia, tem o dever de assegurar os direitos fundamentais dos homens, estatudos pelo ordenamento jurdico ptrio e tambm pela legislao internacional que impem ao Estado o dever de prestao, que, conforme Maliska, so aqueles que permitem o acesso e a utilizao das prestaes estatais com vistas a garantir a sua materializao3. Os direitos fundamentais, conforme Sarlet, representam um conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado4. J para Bonavides, os direitos fundamentais so aqueles que criam e mantm os pressupostos elementares de uma vida fundada na liberdade e

2 3

AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.16. MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 141. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 32.

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na dignidade humana5. O autor tambm enfatiza que os direitos fundamentais so aqueles considerados como tal pelo ordenamento jurdico de determinado Estado. Para Prez Luo, os direitos fundamentais representan una de las decisiones bsicas del constituyente a travs de la cual los principales valores ticos y polticos de una comunidad alcanzn expresin jurdica6, ao mesmo tempo em que estabelecem as relaes jurdicas entre indivduo e Estado e indivduos entre si. Assim, os direitos fundamentais assumem tambm a funo de garantir a unidade do ordenamento jurdico ao mesmo tempo em que representam a garantia aos cidados de que o Estado atuar na promoo dos direitos da pessoa e na promoo dos direitos da vida coletiva e social. A Constituio Federal de 1988 reconheceu os direitos fundamentais como garantia de concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, que se encontra no seu pice, irradiando-se por todo o ordenamento jurdico. Desse modo, esses direitos esto em posio hermenutica superior aos demais direitos previstos pelo ordenamento jurdico, visto que tratam das garantias e das prerrogativas asseguradas constitucionalmente aos cidados. Os direitos fundamentais so classificados em cinco captulos pelo texto constitucional: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos polticos e partidos polticos. Para o estudo ora desenvolvido, interessam os direitos sociais consagrados pelo art. 6 da Constituio Federal7, especificamente o direito educao, e que se caracterizam como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando a concretizao da igualdade social8. A efetivao dos direitos fundamentais sociais se d por meio das polticas sociais promovidas pelo Estado, ressaltando-se que os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem pblica, imperativas e inviolveis. O direito educao encontra-se no rol dos direitos fundamentais sociais assegurados pelo disposto no art. 6 da Constituio Federal. Porm, a despeito da expresso social, esses direitos no se confundem com os direitos coletivos. O emprego do termo social refere-se circunstncia de que os direitos da segunda dimenso podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem reivindicao das classes menos favorecidas9.
5 6

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 514. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 316. Os direitos fundamentais sociais so aqueles de que trata o texto constitucional ptrio em seu art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2005, p. 25. SARLET, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 53.

8 9

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Para Barreto, os direitos sociais so aqueles que, em vez de serem direitos contra o Estado, se constituem em direitos atravs do Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes materiais, como a implementao das polticas sociais10. O autor defende ainda que esses direitos no so meios de reparar situaes injustas, nem so subsidirios de outros direitos11, e por isso, no esto em situao hierarquicamente inferior aos direitos civis e polticos. Os direitos sociais adquirem um carter de exigncia moral como condio da sua normatividade12, afastando se do carter assistencial e de caridade. Desse modo, os direitos sociais so imprescindveis para a consecuo dos objetivos almejados pelo texto constitucional. Ao abrigar a educao como um direito social em seu texto, a Constituio13 brasileira elevou a mesma categoria de servio pblico essencial que o Poder Pblico impende possibilitar a todos, da a preferncia constitucional pelo ensino pblico14, ensejando uma atuao do Estado no sentido de concretiz-la. Segundo Machado, para atender seus objetivos e funes o Estado precisa de recursos financeiros e, para isso, desenvolve atividades para obter, gerir e aplicar esses recursos15. Assim, a consecuo das polticas sociais depende, em grande parte, dos recursos financeiros que lhe so destinados, pois, a despeito da vontade poltica dos gestores pblicos e da mobilizao dos atores sociais, as mesmas necessitam de suporte oramentrio para se efetivarem. O Estado, para dar concretude s polticas sociais, necessita, pois, de meios para faz-lo. A tributao o instrumento atravs do qual o Estado promove a arrecadao dos recursos a serem empregados na efetivao das polticas pblicas. Ressalta-se que a tributao no se constitui como um objetivo em si mesmo do Estado, mas sim como o meio que possibilita a este cumprir os seus objectivos (originrios ou primrios), actualmente consubstanciados em tarefas de estado de direito e tarefas de estado social, ou seja, em tarefas do estado de direito social16. O Estado no pode realizar as prestaes sociais sem antes receber, o que ocorre a partir da cobrana dos impostos. Assim, os tributos se configuram no preo que o cidado paga pela proteo do Estado, consubstanciada em bens e servios pblicos17, que visam
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BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: SARLET, 2003, p. 124. Ibidem, p. 110. BARRETO, 2003, p. 110. O texto constitucional estabelece as condies, organizao e estrutura do sistema educacional, as regras de participao dos entes federados e a elaborao de um plano nacional de educao, elencando os princpios que serviro de base para o ensino - art. 206; a forma atravs da qual o Estado efetivar o seu dever para com a educao - art. 208; a forma de elaborao dos sistemas de ensino da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - art. 211; a destinao de recursos para o desenvolvimento do ensino art. 212; e a exigncia do Plano Nacional de Educao - art. 214. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 67. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Maheiros, 2006, p. 51-52. NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos contributo para a compreenso constitucional do estado fiscal contemporneo. Coimbra: Almedina, 2004, p. 185. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. vol. III Os

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atender as demandas e os interesses pblicos. A tributao , nas palavras de Coelho, fundamental aos interesses do Estado, tanto para auferir receitas necessrias realizao de seus fins, sempre crescentes, quanto para utilizar o tributo como instrumento extrafiscal18. Em razo desse poder de tributao que conferido ao Estado, preciso estabelecer limites ao mesmo em prol da prpria segurana dos cidados. Tanto a disciplina quanto o controle so exercidos pelo texto constitucional, visto que ambos so essenciais sociedade civil. Ou seja, ao mesmo tempo em que a Constituio o instrumento de atribuio de competncia tributria ela tambm estabelece o limite de sua atuao, no tolerando excessos. Para Machado, a tributao o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele no poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a no ser que monopolizasse toda a atividade econmica19. O que no o caso brasileiro, em que os tributos representam uma arma contra a estatizao da economia. Todavia, o citado autor faz referncia s alquotas elevadas mediante as quais so calculados os tributos. Defende, tambm, que na mesma medida em que a carga tributria alta, tambm os investimentos nos servios pblicos essenciais o deveriam ser. O Estado exerce o seu poder de tributar sob a permanente limitao dos direitos fundamentais e de suas garantias constitucionais20. Do contrrio, a estrutura e o prprio funcionamento do Estado se tornam inviveis, comprometendo a construo da justia social. Como lembra Torres, os direitos fundamentais sociais emanam da ideia de justia social e representam meras diretivas ou programas constitucionais, que sero concretizados pela legislao ordinria sob a reserva da possibilidade financeira do Estado21. A consecuo das polticas sociais implica na destinao de recursos para as mesmas. Para angariar esses recursos o Estado, no exerccio de sua soberania, exige que os indivduos lhe forneam os mesmos, como contrapartida ao oferecimento dos servios pblicos. A atuao do Estado, nesse sentido, a de promoo da igualdade e da reduo da desigualdade social. Tal ideia encontra amparo no princpio da solidariedade social, que encontra albergue no art. 3, inciso III da Constituio Federal de 1988, que dispe que um dos objetivos fundamentais da Repblica brasileira a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. A importncia do princpio da solidariedade social est no fato de que o tributo um instrumento importante para uma poltica de redistribuio de renda, a partir da atuao estatal. Todavia essa redistribuio apenas deve ocorrer atravs do gasto

direitos humanos e a tributao: Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 04.
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COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 39. MACHADO, 2006, p. 52. TORRES, op cit., p. 14. TORRES, 2005, p. 80.

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pblico. Assim, esse princpio se coloca como fundamento para a atuao do Estado, que deve promover a solidariedade social.22 Nabais entende que a solidariedade social, apesar de no ser uma ideia de hoje, uma ideia da modernidade, enquanto instituto ligado ao direito pblico. Para o autor, a solidariedade pode ser entendida no seu sentido objetivo, que diz respeito relao de pertena a um grupo social, de partilha e de corresponsabilidade, ou no seu sentido subjetivo, de tica social, que exprime o sentimento e a conscincia de pertencer a uma comunidade23. Para Greco, a solidariedade social abriga o princpio da dignificao constitucional dos deveres fundamentais, que se traduzem no dever de ratear o custo do Estado querido pela sociedade24. Ao passo que a sociedade quer um Estado que no seja o proprietrio de todos os bens, mas que faa alguma coisa em prol dos direitos fundamentais, os recursos que permitiro sua atuao devero vir de alguma outra origem, ou seja, da tributao, o que justifica o dever fundamental de pagar impostos25. Por outro lado, o referido autor ressalta que o dever fundamental de pagar impostos no exonera o Estado dos seus compromissos, nem pode minimizar o poder de controle que esta possui perante os modos e meios de aplicao dos recursos assim arrecadados26. Da mesma forma, os tributos no podem ser vistos nem como mero poder para o estado, nem como mero sacrifcio para os cidados, constituindo antes o contributo indispensvel a uma vida em comunidade organizada em estado fiscal27. O Estado, que tem funo social, tem necessidades financeiras que so supridas pelos impostos. Enfim, a efetivao das polticas pblicas que assegurem a consecuo dos direitos fundamentais implica na adoo de uma poltica tributria de arrecadao e redistribuio de recursos, sem os quais o Estado no consegue cumprir a sua funo social, garantindo os direitos fundamentais dos seus cidados.

3 O FINANCIAMENTO DAS POLTICAS EDUCACIONAIS A educao um direito fundamental do homem, assegurado pelo texto constitucional ptrio, conforme normativa do Captulo III Da Educao, Da Cultura e do Desporto Seo I Da Educao (arts. 205 a 214). Ao mesmo tempo em que um direito de todos, a educao se constitui num dever para o Estado. A prpria Constituio Federal disciplina o tema, estabelecendo os mecanismos e o modo de financiamento da mesma.
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MACHADO, 2006, p. 67. NABAIS, Jos Casalta. Solidariedade social, cidadania e direito fiscal. In: GRECO, 2005, p. 112. GRECO, Marco Aurlio. Solidariedade social e tributao. In: GRECO, op.cit., p. 182. GRECO, 2004, p. 182. Ibidem, p. 182. NABAIS, 2004, p. 679.

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Desse modo, a educao se constitui em um direito pblico subjetivo e, de acordo com Tcito, a atrao para o campo do Direito Pblico de especiais misses do Estado no terreno da Educao e da Cultura valoriza o homem e aprofunda a eficcia e gozo das liberdades tradicionais28. Conforme o autor, a prestao dos servios educacionais so formas de aprimorar conquistas liberais. Da mesma forma, assevera que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito no uma regalia, mas uma virtude da norma expressa, que importa na viabilidade da prestao jurisdicional. O dever do Estado, portanto, o de assegurar a efetivao desse direito fundamental, a partir das polticas pblicas. Em se tratando da educao, o Estado deve direcionar seus esforos no apenas para o aspecto material, como o oferecimento de vagas e contratao de professores, mas tambm para assegurar a qualidade do ensino oferecido a todos, indistintamente. O financiamento da educao est definido, especificamente, pelo artigo 212 da Constituio Federal de 1988 e pelo artigo 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Em 2006, a Emenda Constitucional n. 53, regulamentada pela Lei n. 11.494, de junho de 2007, alterou os dispositivos anteriores e instituiu o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao Fundeb. O art. 21229 disciplina a aplicao de recursos para o desenvolvimento do ensino. A organizao dos sistemas de ensino ser no regime de colaborao entre Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, conforme redao do art. 211. Em linhas gerais, a Constituio determina que Unio compete a organizao do sistema federal, alm de atuar supletivamente em relao aos Estados, municpios e Distrito Federal, como forma de garantia de um padro mnimo de qualidade e a equalizao de

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TCITO, Caio. Educao, Cultura e Tecnologia na Constituio. In: CRETELLA JUNIOR, Jos; MARTINS, Ives Gandra da Silva e REZEK, Jos Francisco. A Constituio Brasileira 1988: interpretaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria: Fundao Dom Cabral: Academia Internacional de Direito e Economia, 1988. Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. 1 - A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir. 2 - Para efeito do cumprimento do disposto no caput deste artigo, sero considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. 3 A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, no que se refere a universalizao, garantia de padro de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009) 4 - Os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208, VII, sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios. 5 A educao bsica pblica ter como fonte adicional de financiamento a contribuio social do salrio-educao, recolhida pelas empresas na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) (Vide Decreto n 6.003, de 2006) 6 As cotas estaduais e municipais da arrecadao da contribuio social do salrio-educao sero distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados na educao bsica nas respectivas redes pblicas de ensino. (Includo pela EC n 53, de 2006)

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oportunidades educacionais. Aos Estados e ao Distrito Federal atribuda a atuao, prioritria, no Ensino Fundamental e Mdio. Aos municpios a competncia prioritria com o Ensino Fundamental e com a Educao Infantil. O art. 212 artigo prev a aplicao do percentual mnimo da arrecadao das receitas de cada ente federado. Entretanto, alguns Estados e municpios aplicam um percentual maior das receitas, conforme determinam suas Constituies Estaduais30 ou Leis Orgnicas. O pargrafo 5 do art. 212 prev a contribuio social do salrio-educao como fonte adicional de financiamento31, tendo sido regulamentado pela Lei n. 9.424/96, Lei n. 9.766/98, Decreto n. 6.003/2006 e Lei n. 11.457/2007. O clculo feito com base na alquota de 2,5% sobre o valor total das remuneraes pagas ou creditadas pelas empresas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados. So considerados contribuintes do salrio-educao as empresas de modo geral e as entidades pblicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdncia Social32. A arrecadao da contribuio social do salrio-educao, a partir da edio da Lei n. 11.457, de 16 de maro de 2007, feita pela Secretaria de Receita Federal do Brasil RFB , por meio da Guia de GPS e transferida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE que faz a repartio das cotas. Os crditos anteriores competncia de janeiro de 2007 continuam sendo recolhidas ao FNDE, por meio do Comprovante de Arrecadao Direta CAD33. As quotas estaduais e municipais do salrio-educao so redistribudas entre o Estado e seus municpios de forma proporcional, partindo do nmero de alunos matriculados no ensino fundamental nas respectivas redes de ensino, conforme previso do art. 2 da Lei n. 9.766, de 199834. O controle e a fiscalizao da distribuio das quotas do salrio-educao ser feito pela RFB. A distribuio das cotas feita pelo FNDE, sendo que do montante arrecadado deduzida a remunerao da RFB, correspondente a 1% (um por cento), a ttulo de
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No caso do Rio Grande do Sul, por exemplo, a Constituio prev a aplicao de 35% da receita lquida de impostos e transferncia na educao, conforme redao do art.. 202: O Estado aplicar, no exerccio financeiro, no mnimo, trinta e cinco por cento da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino pblico. Para melhor entender, o salrio-educao foi institudo em 1964, como sendo uma contribuio social destinada ao financiamento de programas, projetos e aes voltados ao financiamento da educao pblica bsica. Entende-se como empresas de modo geral e as entidades pblicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdncia Social qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econmica, urbana ou rural, com ou sem fins lucrativos, sociedade de economia mista, empresa pblica e demais sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico, nos termos do 2 do art. 173 da Constituio. Em 2009, o total da arrecadao do salrio-educao foi de 9.685.193.195,53. Fonte: Sistema STL - DIFIN/CGFSE/DIASE. Os dados so relativos distribuio realizada, no computados valores relativos restituio/devoluo de receita. Art. 2o A Quota Estadual e Municipal do Salrio-Educao, de que trata o 1o e seu inciso II do art. 15 da Lei no 9.424, de 24 de dezembro de 1996, ser integralmente redistribuda entre o Estado e seus Municpios de forma proporcional ao nmero de alunos matriculados no ensino fundamental nas respectivas redes de ensino, conforme apurado pelo censo educacional realizado pelo Ministrio da Educao. (Redao dada pela Lei n 10.832, de 29.12.2003)

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taxa de administrao. O restante distribudo em cotas pelo FNDE, observados 90% (noventa por cento) de seu valor a arrecadao realizada em cada Estado e no Distrito Federal, da seguinte forma: a cota federal corresponde a 1/3 e a cota estadual e municipal corresponde a 2/3 do montante dos recursos. A cota federal destinada ao FNDE e aplicada no financiamento de programas e projetos voltados para a Educao Bsica, de forma a propiciar a reduo dos desnveis scio-educacionais entre os municpios e os estados brasileiros. A cota municipal e estadual creditada mensalmente para as secretarias de educao estaduais, municipais e do Distrito Federal para o financiamento de programas, projetos e aes voltados para a Educao Bsica35. O art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias prev a criao do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao Fundeb , como outra fonte de financiamento da educao e que vigora desde 200736, devendo se estender at o ano de 2020. A elevao no volume de recursos destinados educao decorrncia da ampliao do atendimento em toda a Educao Bsica. A partir de 2007, no apenas o Ensino Fundamental passou a receber recursos, mas tambm a Educao Infantil, o Ensino Mdio e a Educao de Jovens e Adultos, cumprindo a meta de garantir o ensino bsico a todos os cidados. Entre as metas do Fundeb est o aumento do volume dos recursos federais aplicados em educao, distribuindo-os conforme o desenvolvimento social e econmico de cada regio, ou seja, a Unio far a complementao de dinheiro nas regies onde o investimento por aluno inferior ao valor mnimo fixado por ano37, com o intuito de promover a igualdade entre os entes federados. O controle da aplicao desses recursos feita no mbito municipal, estadual e federal por conselhos criados especificamente para esse fim. A Emenda Constitucional n. 53/2006 prev que os percentuais de contribuio dos municpios, Estados e Distrito Federal sejam elevados gradualmente, de modo a alcanar 20% num perodo de trs anos. O Fundeb um fundo de natureza contbil, formado pelos recursos provenientes das esferas federal, estadual e municipal, alm de contar com a participao do Banco do Brasil como agente financeiro do Fundo. O repasse dos recursos se dar com base nos dados do Censo Escolar38
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Dados disponveis pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao. O Fundeb foi institudo em substituio ao Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio Fundef , que vigorou de 1997 at o ano de 2006. O valor por aluno fixado atravs de Ato do Presidente da Repblica. A Portaria Interministerial n 1.227, de 28 dezembro de 2009, que fixa o valor anual por aluno estimado, no mbito do Distrito Federal e dos Estados, e estimativa de receita do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao 2010, mostra que em estados como Alagoas, Amap, Bahia, Cear, Maranho, Paraba, Par, Pernambuco e Piau a Unio dever complementar um total de R$ 6.861.110.170,32. Nos demais estados a receita estimada alcana o valor mnimo fixado. A distribuio realizada com base no nmero de alunos da educao bsica pblica, conforme os dados do ltimo censo escolar. So computados os alunos matriculados nos respectivos mbitos de atuao prioritria, conforme art. 211 da Constituio Federal: os municpios recebem

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e na arrecadao dos estados, municpios e Distrito Federal, de forma automtica, mediante crdito na conta da secretaria estadual ou municipal. No mbito estadual, o Fundeb composto pelos percentuais das receitas do Fundo de Participao dos Estados; Fundo de Participao dos municpios; Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios; Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional s exportaes; Desonerao das Exportaes (LC n 87/96); Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doaes; Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores; e Cota parte de 50% do Imposto Territorial Rural ITR devida aos municpios.

4 A REFORMA TRIBUTRIA E AS PROVVEIS CONSEQUNCIAS NO FINANCIAMENTO DA EDUCAO A proposta da Reforma Tributria que altera a estrutura do Sistema Tributrio brasileiro produzir impacto direto no financiamento da educao. A Proposta de Emenda Constitucional n. 233/08 objetiva modificar os tipos e as alquotas dos impostos existentes, bem como a sua distribuio. A nova legislao dever ser regulada por Lei Complementar, o que causa apreenso quanto ao futuro do financiamento da educao no Pas. Atualmente, o financiamento da educao provm da arrecadao dos impostos e do salrio-educao. A primeira alterao proposta39 reflete diretamente nesse ponto, que cria um novo imposto sobre as operaes com bens e prestaes de servios, mesmo que originadas no exterior, denominado IVA-F, em substituio a CIDE, COFINS e o PIS. Esse novo imposto deve ser includo entre as fontes de financiamento da educao, cobrindo a extino do salrio-educao. O art. 155 tambm sofre alterao40, com a incluso do art. 155-A que modifica o ICMS, que dever ter uma alquota unificada para todos os estados brasileiros. Apesar de manter a possibilidade de isenes tributrias, incentivando a produo, o texto prope a retirada de parte da receita destinada educao. J o art. 159, conforme a proposta, tambm sofre alterao41 e prev, em tese,
os recursos do Fundeb com base no nmero de alunos da educao infantil e do ensino fundamental, e os estados, com base no nmero de alunos do ensino fundamental e mdio.
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A proposta prev a alterao do art. 153: Criao de um novo imposto: VIII operaes com bens e prestao de servios, ainda que as operaes e prestaes se originem no exterior (IVA-F). criado o art. 155-A: Art.. 155-A: Art. 155-A cria o novo ICMS deixando sua regulamentao para lei complementar. Definio das regras para aprovao das alquotas ser definida pelo Senado. Art. 159: A Unio entregar: I - do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os incisos III (IR), IV (IPI) e VIII (IVA-F) do art. 153: a) 38,8%, ao financiamento da seguridade social; b) 6,7% , nos termos do art. 239; c) o percentual definido em lei complementar para: 1. o pagamento de subsdios a preos ou transporte de combustveis e o financiamento de

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mais recursos para a educao, a partir da alterao da base de clculo do Fundo de Participao dos Estados e do Fundo de Participao dos Municpios. Em contrapartida, a incluso do inciso II no art. 21242, que coloca uma deduo sobre a base de clculo dos recursos com impostos vinculados educao, implica uma reduo de recursos destinados educao. Alm das alteraes previstas pelo art. 1 do Projeto que modificam os artigos da Constituio anteriormente referidos, o art. 2 prev a alterao do art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias43, a partir da incluso do novo ICMS, que no far mais parte do Fundeb a partir da sua entrada em vigor. A extino do salrio-educao, prevista pelo art. 8 do Projeto44, outro

projetos ambientais...; 2. o financiamento da educao bsica, nos termos do art. 212, 5o e 6 (regulado pela disposio transitria); II - do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os incisos III (IR), IV (IPI), VII (GF) e VIII (IVA-F), do art. 153 e dos impostos institudos nos termos do inciso I do art. 154: a) 21,5% ao FPE; b) 22,5% (1) ao FPM (+ 1%, a ser entregue no primeiro decndio do ms de dezembro de cada ano); c) 4,8% ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional; d) 1,8% ao Fundo de Equalizao de Receitas, para entrega aos Estados. 1o Para efeito de clculo das destinaes excluir-se- a parcela da arrecadao do imposto de renda pertencente aosEstados e aos Municpios, nos termos do disposto nos arts. 157 e 158, I. 2o Para efeito de clculo das destinaes a que se refere o inciso II do caput deste artigo, excluirse-o da arrecadao dos impostos as destinaes de que trata o inciso I do caput deste artigo. 3o Do montante de recursos de que trata o inciso II, d, que cabe a cada Estado, 75% sero entregues diretamente ao prprio Estado e 25% aos respectivos Municpios, observados os critrios previstos no art. 158. 4o A Unio entregar 29% da destinao de que trata o inciso I, c, 1, do caput deste artigo, a Estados e Municpios, para aplicao em infra-estrutura de transportes...
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Art. 212... II - so deduzidas da arrecadao dos impostos da Unio a que se refere o inciso I do art. 159 as destinaes de que trata o referido inciso. 5o A educao bsica pblica ter como fonte adicional de financiamento a destinao de que trata o art. 159, I, c, 2. 6o As cotas estaduais e municipais da destinao a que se refere o 5o sero distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados na educao bsica nas respectivas redes pblicas de ensino. Art. 2o Os artigos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a seguir enumerados passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 60. .... II - os Fundos referidos no inciso I do caput deste artigo sero constitudos por vinte por cento dos recursos a que se referem os incisos I e III do art. 155; o art. 155-A; os incisos II, III e IV do caput do art. 158; e as alneas a, b, 1, e d, do inciso II do caput do art. 159, todos da Constituio, e distribudos entre cada Estado e seus Municpios, proporcionalmente ao nmero de alunos das diversas etapas e modalidades da educao bsica presencial, matriculados nas respectivas redes, nos respectivos mbitos de atuao prioritria estabelecidos nos 2o e 3o do art. 211 da Constituio; 5o .... I - no caso do imposto e das transferncias constantes do art. 155-A; do inciso IV do caput do art. 158; e das alneas a, b, 1, e d, dos incisos II do caput do art. 159 da Constituio: II - no caso dos impostos e transferncias constantes dos incisos I e III do caput do art. 155; e dos incisos II e III do caput do art. 158 da Constituio: Art. 8o A contribuio para o salrio-educao, de que trata o art. 212, 5o, da Constituio, ser

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ponto que gera inquietao quanto ao financiamento da educao. De acordo com a proposta, o mesmo seria substitudo por parcelas do IR, do IPI e do IVA-F e no perodo de transio regulado pelo art. 6 do Projeto45, o valor a ser destinado para financiar a educao seria o de 2,3%. Atualmente a Proposta de Reforma Tributria encontra-se em trmite na Cmara dos Deputados. Entretanto, se aprovada, os impactos alcanaro vrios segmentos e provocaro mudanas. Especialmente no mbito da educao, o que causa maior inquietao quanto ao financiamento da mesma, visto que vrios so os artigos constitucionais que tratam do tema que sero alterados. A Reforma Tributria tem por objetivo simplificar a legislao tributria, a partir da regulao do ICMS, com a cobrana do imposto no Estado de destino da mercadoria e consequente eliminao da guerra fiscal, bem como a eliminao de tributos, racionalizando a economia e reduzindo as obrigaes acessrias das empresas, como o custo da apurao e do recolhimento de impostos46. No caso do financiamento da educao, a extino do salrio-educao de bastante gravidade. A vinculao de recursos obriga a destinao exclusiva de parte da receita para determinada rea social. Mesmo estando garantido que haver um repasse educao, as receitas prprias deixaro de existir, o que pode comprometer a Educao Bsica, provocando consequncias para o Plano de Desenvolvimento da Educao e para o Plano Nacional de Educao, que tem como objetivo a elevao do nvel de escolaridade e melhoria da qualidade do ensino47. Com a aprovao da Reforma Tributria, o financiamento da educao passar a depender dos recursos disponibilizados no oramento fiscal, ao contrrio do que ocorre atualmente, em que os recursos so captados com relativa estabilidade. Essa dependncia perigosa, pois nem sempre a educao considerada como prioritria, passando a depender da mobilizao poltica para garantir a destinao de recursos necessrios para manuteno da poltica educacional.
extinta em 1o de janeiro do segundo ano subseqente ao da promulgao desta Emenda.
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Art. 6o At a fixao por lei complementar dos percentuais de destinao a que se refere o art. 159, I, c, da Constituio, so fixados os seguintes percentuais: I - dois inteiros e cinco dcimos por cento, em relao ao item 1; II - dois inteiros e trs dcimos por cento, em relao ao item 2. 1o A soma dos percentuais a que se refere o caput deste artigo, quando fixados pela lei complementar, no poder ultrapassar quatro inteiros e oito dcimos por cento. 2o O percentual de que trata o inciso II do caput deste artigo dever ser revisto, caso se verifique que restou inferior ao da razo entre a arrecadao da contribuio social do salrioeducao, no ltimo exerccio de sua vigncia, e o somatrio das arrecadaes dos impostos de que trata o art. 153, III e IV, da Constituio, das contribuies sociais para o financiamento da seguridade social (Cofins), para o Programa de Integrao Social (PIS) e sobre o lucro lquido (CSLL), da contribuio de que trata o art. 177, 4o, da Constituio, e da prpria contribuio social do salrio-educao, hiptese em que 12 dever ser reajustado, por lei complementar, com vistas a observar o percentual verificado no ltimo exerccio de vigncia da contribuio social do salrio educao. INESC. Reforma Tributria desmonta o financiamento das polticas sociais. Nota Tcnica 140, Abril de 2008, p. 09. INESC, 2008, p. 11-12.

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5 CONSIDERAES FINAIS O Estado brasileiro uma Repblica Federativa. Dentre os princpios da Repblica est o princpio da igualdade. Para assegurar sua concretizao o Estado deve atuar de modo a promover a reduo das desigualdades sociais, a partir da redistribuio da riqueza que se d atravs das polticas sociais: o Estado angaria os recursos necessrios e emprega-os no oferecimento dos servios pblicos necessrios consecuo do bem comum. O Estado o responsvel por garantir os direitos fundamentais dos seus cidados, que demandam recursos financeiros. Como o Estado no tem, ele prprio, outras fontes de recursos, necessita das fontes derivadas da arrecadao de tributos. Para tanto, se vale do seu poder de tributao, que instrumentaliza o Estado para a consecuo do bem comum. Esse poder de tributao est amparado constitucionalmente, bem como a fiscalizao no que tange a arrecadao e a destinao dos recursos arrecadados. A implementao das polticas pblicas representa, portanto, a contrapartida do Estado, que far, atravs do gasto pblico, a redistribuio da riqueza. Por outro lado, a tributao no pode ser excessiva, mas suficiente para alcanar o bem comum: oferecer sade, educao e outras polticas pblicas que assegurem os direitos fundamentais dos cidados. O objetivo dos tributos no arrecadar fundos para manter o Estado na sua integralidade, mas sim fornecer condies para o mesmo manter a sua estrutura e o seu financiamento, especialmente no que concerne ao atendimento dos interesses pblicos. A educao, em sendo um direito social fundamental do homem, apresenta-se como essencial para o desenvolvimento do Estado, visto que a melhoria nos ndices de qualidade da educao reflete diretamente na sociedade e, em decorrncia, no Estado. Quanto melhor a qualidade da educao ofertada, maiores as perspectivas de formao de cidados no seu sentido mais amplo, comprometidos com a qualidade de vida da coletividade. Atualmente, o texto constitucional assegura a destinao de recursos para o financiamento da educao, atravs da contribuio social do salrio-educao e do Fundeb, garantindo a destinao de percentuais mensais e anuais para as polticas educacionais. Entretanto, a proposta de Reforma Tributria que tramita na Cmara dos Deputados ameaa essa estabilidade na angariao de recursos ao prever a extino do salrio-educao e alterao do Fundeb. Os recursos destinados ao financiamento da educao passam, com a aprovao da PEC, a depender do que lhe for destinado pelo oramento fiscal que, sabe-se, depende da fora poltica de mobilizao. A educao nem sempre vista como prioridade, nem pelos governantes e, muitas vezes, nem mesmo pela prpria sociedade. A destinao dos recursos ficaria, ento, a merc de determinados interesses polticos, o que, sem dvida, compromete uma proposta de educao de qualidade para todos.

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A tributao e a consecuo das polticas pblicas educacionais...

REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. GRECO, Marco Aurlio; GODOI, Marciano Seabra (coord.). Solidariedade social na tributao. So Paulo: Dialtica, 2005. INESC. Reforma Tributria desmonta o financiamento das polticas sociais. Nota Tcnica 140, Abril de 2008. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Editorial Tecnos, 2005. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Maheiros, 2006. MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos contributo para a compreenso constitucional do estado fiscal contemporneo. Coimbra: Almedina, 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. vol. III Os direitos humanos e a tributao: Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

DEFENSORIA DATIVA CATARINENSE E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: NOTAS SOBRE A CONTROVRSIA ACERCA DO PACTO FEDERATIVO E A OBRIGATORIEDADE DE IMPLANTAO DE DEFENSORIAS PBLICAS
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Vladimir de Carvalho Luz 2** Viviane Candeia Paz

1 INTRODUO O modelo de defensoria dativa adotado pelo Estado de Santa Catarina cercado de inmeras controvrsias jurdico-polticas. Inicialmente, a questo tomou maior visibilidade, em meados de 20053, quando setores organizados da sociedade catarinense levaram ao debate pblico a denncia sobre a inexistncia de Defensoria Pblica em terras catarinenses. Aps esse movimento inicial, catalizado principalmente por setores da academia4, do movimento estudantil, bem como fortalecido por audincias pblicas locais, o tema foi finalmente posto em discusso no Supremo Tribunal Federal, j em 2009, por ocasio do aforamento da ADI 4270, promovida pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos (ANADEP). Nesse processo histrico de debate e acirramento de posies, a primeira questo que se colocava sobre o tema era se havia, afinal, de direito, uma Defensoria Pblica em Santa Catarina, ou, em outras palavras, se o modelo de defensoria dativa institudos pela Constituio Barriga Verde (art. 104) e pela Lei Complementar Estadual 155/97 (doravante LCE 155/97), equivaleria (ou supriria) ao ente estatal incumbido para prestar assistncia jurdica integral aos necessitados no exato figurino estabelecido pelo art. 134 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor dos cursos de graduao em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC) e Universidade de Passo Fundo (UPF). Pesquisador do Ncleo de Pesquisa em Estado Direito e Poltica (NUPED UNESC). Na linha de pesquisa: Estado, sistema de justia e servios legais.

Doutoranda pela Universidade de Len, UNILEON, Espanha. Diploma de Estudos Avanados em Direito Civil pela Universidade de Len, UNILEON, Espanha. Mestre em Direito, Cidadania e Desenvolvimento/Uniju, Advogada e Professora de Direito Civil do Curso de Direito da Universidade de Passo Fundo UPF.
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Em 11 de agosto de 2005, a partir de um painel temtico sobre a questo da Defensoria Pblica em Santa Catarina, na cidade de Chapec, foi lavrado um manifesto que desencadeou o Movimento pela Criao da Defensoria Pblica no Estado de Santa Catarina. Fonte: < http:// www2.unochapeco.edu.br/~defensoriapublica_sc/somos.php>. Acessado em 20.04.2011.

4 Nesse sentido, ver: CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Acesso justia e cidadania. 1. ed. Chapec: Argos, 2003. v. 1.

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(doravante apenas CRFB/1988). Em torno do debate sobre a questo central da constitucionalidade do modelo de defensoria dativa, inmeros argumentos a favor e contra o modelo catarinense, nico em territrio nacional, foram colacionados. Em contraposio aos argumentos da incompatibilidade do modelo de defensoria dativa com o modelo constitucionalnacional de defensorias pblicas, duas linhas de pensamento se sobressaram: i) argumentos que sustentavam haver maior capilaridade do sistema de nomeao de defensores dativos, com o qual qualquer localidade distante ter-se-ia a presena em potencial de um defensor, em contraste com o modelo limitado de defensores pblicos concursados; ii) ponderaes que ressaltavam maior viabilidade financeira da defensoria dativa em face do modelo estatal de prestao de assistncia jurdica. Diante de tantas variveis, a favor ou contra os modelos em questo, o presente artigo destaca como ponto central de anlise a questo levantada sobre a autonomia do Estado de Santa Catarina, luz do pacto federativo vigente com a Carta Poltica de 1988, em manter o sistema dativo de prestao de assistncia jurdica integral. Trata-se, portanto, de elucidar, em breves notas, o tema a partir do debate jurdico das competncias decorrentes do pacto federativo, ou seja: verificar se, no caso em apreo, a estrutura substantiva prpria ao Estado Democrtico de Direito vigente no Brasil (CRFB/1988) estabelece claros limites s maiorias legislativas dos EstadosMembros no que se refere objeo de Santa Catarina em implantar o modelo institucional de Defensorias Pblicas com perfil nacional.

2 O PANO DE FUNDO DA CONTROVRSIA FEDERATIVA: CASOS EMBLEMTICOS QUE ESPELHAM A ORIENTAO JURDICO-POLTICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA Controvrsias jurdicas de revelo nacional mormente aquelas que diretamente se vinculam s funes do Estado, polticas pblicas e direitos fundamentais so, em essncia, fruto de embates jurdico-polticos. No caso em tela no h como ser diferente. Em sua origem, o debate da no implantao da defensoria pblica em Santa Catarina apresenta razes de ordem poltica, ou seja, razes pautadas na configurao das foras vivas da sociedade catarinense. Nessa perspectiva, na base da discusso jurdica da constitucionalidade ou no do modelo em foco se colocam, ocultos ou implcitos, como fatores determinantes, o conflito de interesses entre diversos setores sociais, bem como interesses corporativos. Todas essas foras polticas so, assim, o pano de fundo a partir do qual se estruturam e se desenvolvem argumentos jurdicos de diversas ordens, discursos capazes de sustentar interesses e vises de mundo particulares sobre o tema. Uma reflexo jurdica crtica sobre essa temtica deve, pois, elucidar preliminarmente o jogo de foras presentes no debate e sua lgica nem sempre visvel. Portanto, para efeito desse trabalho, o entendimento da controvrsia federativa, da autonomia do Estado de Santa Catarina em manter este modelo de defensoria dativa incongruente (em tese) com os ditames da CRFB/1988, passa por uma rpida anlise dessa orientao poltica e seus desdobramentos jurdicos.

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2.2 Caso Secretarias Regionais O primeiro elemento jurdico-poltico que pode ser caracterizado como uma ntida orientao geral do Estado Catarinense em torno do tema do pacto federativo, mormente sobre a autonomia estatal em prescrever modelos institucionais diversos de outros entes federados, consiste na adoo da lgica da administrao descentralizada, concretizada em Santa Catarina, via executivo, pelo modelo de Secretarias Regionais. Do ponto de vista da gesto do Poder Executivo, Santa Catarina implementou nas duas ltimas gestes do governo do Estado a promessa de implementar uma descentralizao administrativa, visando minorar o que se chamava de concentrao litornea do poder. A idea-motriz dessa viso gerencial, portanto, foi a de aproximar o poder estatal do poder local. Assim foram criadas e implantadas secretarias regionais como parte de uma ampla reforma do governo Luis Henrique da Silveira, sendo o modelo de reforma administrativa descentralizado aprovado pela Assembleia Legislativa na forma da Lei Complementar 284/2005. Essa viso descentralizada da gerncia estatal formou a seguintes secretarias, distribudas por todo o territrio catarinense: Secretaria de Estado da Administrao Secretaria de Estado da Agricultura e da Pesca Secretaria de Estado da Assistncia Social, Trabalho e Habitao Secretaria de Estado da Casa Civil Secretaria de Estado de Comunicao Secretaria de Estado do Desenvolvimento Econmico Sustentvel Secretaria de Estado da Educao Secretaria de Estado da Fazenda Secretaria de Estado da Infraestrutura Secretaria de Estado da Justia e Cidadania Secretaria de Estado do Planejamento Secretaria de Estado da Sade Secretaria de Estado da Segurana Pblica Secretaria de Estado de Turismo, Cultura e Esporte Secretaria Executiva de Articulao Estadual Secretaria Executiva de Articulao Nacional Secretaria Executiva de Assuntos Estratgicos Secretaria Executiva de Assuntos lnternacionais Secretaria Executiva de Polticas Sociais de Combate Fome Secretaria Executiva do Programa SC Rural Secretaria Executiva de Superviso de Recursos Desvinculados5

Alm das Secretarias Regionais foram criados Conselhos, ver:, < http://www.sc.gov.br/conteudo/

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Para o objetivo aqui traado, no se busca entrar no mrito da funcionalidade do modelo estabelecido pelo executivo catarinense, mas, de forma pontual, perceber que sua adoo no fruto de mera reengenharia administrativa neutra, mas que sua adoo passa por uma viso substancial das funes do poder pblico e, por suposto, de um modelo de federao, ressaltando elementos gerais como o municipalismo, a autonomia local em matria administrativa, financeira e jurdica. Como ser objeto de discusso alhures, perceber essa orientao global dos agentes polticos iluminar o debate da constitucionalidade da defensoria dativa, e com maior nfase no argumento do ferimento do pacto federativo em relao obrigatoriedade de se adotar o modelo de defensorias pblicas. 2.3 Caso Cdigo Ambiental Um segundo caso que pode agregar maior visibilidade em relao a viso federativa diferenciada do Estado de Santa Catarina se traduziu na postura adotada em relao ao Cdigo Ambiental . Logo aps a aprovao do Cdigo Ambiental, Lei Estadual n 14.67/2009, o Ministrio Pblico Federal, por seu Procurador Geral, aforou a Adi n 4252-1. A questo, grosso modo, girava em torno do mesmo eixo jurdico-poltico: a contradio entre a validade de regras locais em detrimento de regras nacionais. Ou seja, o conflito de competncias suscitado em matria ambiental, tendo em vista que o legislador catarinense disciplinou matrias de forma a contrariar conceitos gerais reservados ao mbito de federal de cunho nacional. Certamente, controvrsias sobre as esferas de competncias dos EstadosMembros fazem parte do debate prprio de um Estado Federal, mas o que se ressalta nesse segundo exemplo, mais uma vez, a percepo de uma viso clara de autonomia local em matria legiferante, a deixar evidenciado mais que um mero conflito tcnico-jurdico decorrente da emaranhada teia de competncias concorrentes entre a Unio e os Estados-Membros, mas, acima de tudo, tem-se o reflexo de uma concepo prpria do pacto federativo, dessa vez em matria de suma importncia nacional: o meio ambiente. 2.4 Caso Piso Nacional dos professores Seguindo uma linha clara de diferenciao no que tange ao entendimento das competncias federais, Santa Catarina, juntamente com os Estados do Acre, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Cear contestaram, via ADI n 4167, a validade constitucional da Lei 11.738/2008, que institua piso nacional para os profissionais do magistrio e da educao bsica em todo territrio nacional. A citada lei, votada de forma pacfica pelo Congresso Nacional, estabelece, em linhas gerais, no s piso nacional para os professores do ensino bsico, no
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montante de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), teto mnimo a ser obedecido pelos Estados, Distrito Federal e os Municpios, para jornada de, no mximo, 40 (quarenta) horas semanais, mas tambm regrou a forma de composio do regime de trabalho dos professores em sala de aula e em atividades extra-sala. Dentre vrios aspectos controversos, os Estados-autores da ADI contestaram a invaso de competncia prpria dos Estados pela Unio, mormente por ser lei que prescreveu encargo financeiro aos entes federativos, o que seria zona de competncia privativa e no concorrente de competncias. Mais uma vez, diante de vrias questes suscitadas por esse caso especfico, o qual, em duas sesses, restou o STF por julgar a ao improcedente, mas sem gerar efeito vinculante erga omnes para a determinao da carga horria, cabe pinar a concepo espelhada pela fala do procurador de Santa Catarina por ocasio do julgamento do feito:
O procurador de Santa Catarina, Ezequiel Pires, afirmou que seu Estado j paga o piso salarial e que sua preocupao principal em relao lei quanto violao do pacto federativo por parte da Unio, com a colaborao do Congresso Nacional. No somos diviso administrativa do governo federal, afirmou, observando que estados e municpios tm autonomia administrativa. Ele afirmou que federao significa aliana, pacto, com diviso de poderes e atribuies, mas, no entender dele, a Unio vem, gradativamente, sufocando estados e municpios com novas propostas legislativas. Pires disse que, com os gastos decorrentes da Lei 11.738, muitos estados e municpios correm o risco de ultrapassar o limite de gastos com pessoal fixado pela Constituio, inclusive com a possibilidade de violar a Lei de Responsabilidade Fiscal.

No caso em apreo, a preocupao do Estado Catarinense, pelo que espelha o discurso citado, no girava em torno da questo financeira, mas tratava-se de afirmar um entendimento sobre os limites do poder legiferante da Unio, da repartio de competncias, em suma, um debate maior sobre o pacto federativo brasileiro. 2.5 Finalmente, o Caso Defensoria Dativa Dentro da linha de raciocnio at aqui esboada, o caso da contestao feita pelo Estado de Santa Catarina em relao ao tema da implantao do modelo de Defensoria Pblica segue as mesmas razes de fundo dos casos anteriores, quais sejam: uma viso especfica do pacto federativo a limitar a atuao da Unio no campo dos Estados-Membros. Resgatando reflexes feitas algures6, em Santa Catarina, data do final da
6 LUZ, Vladimir de Carvalho Luz. Defensoria Pblica e Direitos Fundamentais: silncios e obviedades sobre a defensoria dativa catarinense. In: CAMARGO, Mnica Ovisnki; CUSTDIO, Andr Vian a de. (Org.). Estudos Contemporneos de Direitos Fundamentais - vises interdisciplinares. Curitiba:

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dcada de sessenta o processo histrico de regulao legislativa de um sistema de pagamento de advogados nomeados pelos cofres pblicos, sendo marcos desse processo inicial a Lei n. 3.631/65, revogada pela Lei n. 5.387, de 30 de novembro de 1977. Ou seja, como aconteceu em outros Estados-Membros, Santa Catarina j tinha organizado e consolidado em seu territrio um modelo prestacional de Assistncia Judiciria antes dos marcos regulatrios da CRFB/1988 e da Lei Complementar Federal n. 80 de 1994( Doravante LCF 80). Ocorre que, em 1989, ou seja, aps a promulgao da CRFB/1988, o modelo denominado defensoria dativa foi expressamente positivado pela Constituio catarinense (doravante CESC), no seu Captulo V Das Funes essenciais da Justia, seo III, sendo prescrito em seu art. 104: a Defensoria Pblica ser exercida pela Defensoria dativa e assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei complementar. (Destaque nosso) A maneira pela qual a instituio responsvel pela prestao de assistncia jurdica foi implementada e regulada em Santa Catarina sui generis, a comear pela prpria estratgia retrica materializada pela dico do art. 104 da CESC. de se notar que o legislador constitucional catarinense ao inserir a expresso exercida pela no mencionado dispositivo revelou ntida estratgia de transferir a titularidade da obrigao de prestar Assistncia Jurdica do modelo estatal (Defensoria Pblica) para um modelo de nomeaes de advogados particulares (defensoria dativa). Ressalta-se que tal estratgia no pode ser mitigada pelo fato de que, em 1989, ainda no ter sido promulgada a lei Complementar (LCF/80 de 1994), uma vez que, como j dito anteriormente, o modelo especificamente estatal de Defensoria Pblica j se encontrava expressa e plenamente determinado em nosso ordenamento desde a promulgao da CRFB/1988, luz do seu j comentado art. 134. A curiosa fico jurdica operada pelo dispositivo do art. 104 da CESC, que transformou com o toque de Midas da expresso exercida pela um modelo cujo titular do servio deveria ser o Estado (via Defensoria) em um modelo dativo, de nomeaes, teve forma regulamentar em 1997, com a promulgao da Lei Complementar Estadual n. 155, de 15 de abril de 1997 (doravante apenas LCE/155). As diretivas do modelo dativo, com efeito, devem ser interpretados a partir LCE/155, a qual, diga-se ainda, foi promulgada aps a vigncia da LCF/80. Diante de mais essa controvrsia de fundo jurdico-poltico, como citado na introduo, em 2009, foi aforada a ADI 4270, a qual ainda se encontra em tramitao no STF.

Multidia, 2008, v. 1, p. 53-74.

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3 A QUESTO DO MODELO CONSTITUCIONAL DE ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL: A DEFENSORIA PBLICA UM RGO INERENTE AO SISTEMA ESTATAL-NACIONAL ? A questo federativa suscitada pelo debate da obrigatoriedade ou no de o Estado de Santa Catarina implementar modelo diverso daquele vigente em seu territrio (defensoria dativa) deve ser analisado em dois tempos: primeiro, luz do sentido especfico dado pelo constituinte obrigao estatal de prestar Assistncia Jurdica Integral e, num segundo momento, a observao mais detida do sistema de competncias estabelecido em nosso sistema federativo. 3.1 Assistncia Jurdica Integral estatal como Direito Fundamental Em relao ao primeiro campo de anlise indicado, no se pode fugir da constatao clarividente de que a prestao gratuita e estatal de Assistncia Jurdica Integral elemento substantivo do modelo de Estado democrtico de Direito, porquanto faa parte integrante do rol de Direitos Fundamentais (Sociais) que no se subordinam s maiorias legislativas. Nessa perspectiva, o Poder Constituinte originrio positivou no art. 5, LXXIV da CFRB/1988, clara obrigao estatal de prestao pblica de Assistncia Jurdica Integral, que nada mais que tpica obrigao positiva de Direitos Fundamentais, dependente de atuao do poder pblico para sua efetivao na qualidade de implementao jurdica de rgos responsveis, regulamentao geral de funes, implantao de quadro funcional, disponibilidade de recursos, gesto de recursos fsicos e fiscalizao das atividades. . , portanto, com a lente de seu status de Direito Fundamental constitucionalmente garantido que a Assistncia Jurdica integral, instrumento especfico de acesso justia, deve ser vista e interpretada em nosso ordenamento jurdico. Feito esse acertamento semntico preliminar, chega-se ao ponto fundamental: possvel saber se a prpria CFRB/1988 estabeleceu exatamente um modelo estatal especfico de promoo da Assistncia Jurdica integral, Direito Fundamental prescrito em seu art. o art. 5, LXXIV ? A resposta parece est mais adiante, na cabea do art. 134 da Constituio, que expressamente determinou:
Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5, LXXIV. (grifo nosso) 1 - Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. (grifo nosso)

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Foi clara, portanto, a opo do legislador constituinte originrio em estabelecer uma vinculao juridicamente cogente entre a prestao da Assistncia Jurdica pblica, gratuita e integral (que engloba a Judiciria) mediante atuao de uma instituio estatal denominada Defensoria Pblica. Importante ressaltar um aspecto que ratifica a cogncia de criao dessa instituio, qualificada no por acaso como instituio essencial funo jurisdicional; trata-se do que espelha o comando inserto no 1 do dispositivo constitucional em anlise, no qual ficou expressamente estabelecido que a organizao das Defensorias Pblicas em nvel federal e dos Territrios ser feito diretamente por lei Complementar Federal (a j mencionada LCF 80) e, na esfera dos Estados Federados, mediante lei estadual prpria de carter instituidor e regulamentar. 3.3 Diferenas institucionais entre a defensoria dativa e a Defensoria Pblica Ao lado das ponderaes feitas acima, relevante traar, ainda que brevemente, o perfil institucional dos modelos em foco. Afinal, alm do debate sobre a autonomia do Estado de Santa Catarina em implantar o modelo de prestao de Assistncia Jurdica fora de uma padro nacional, preciso perceber que a defensoria dativa no se aproxima nem pode ser confundida com o modelo de Defensoria Pblica. Em 12 de janeiro de 1994, foi promulgada a Lei Complementar Federal mencionada pelo 1 do art. 134 da CF/1988, de n. 80, na qual toda a estrutura, diretrizes e regras gerais das Defensorias Pblicas a serem seguidas pelas unidades da Federao foram estipuladas. No plano normativo, ao menos, ficou evidente que: Art. 1 A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei. (Destaque nosso). No havendo dvida da natureza estatal da Defensoria Pblica prevista em nvel constitucional, a LCF/80 traou as funes, a estrutura e as regras gerais da carreira de Defensor Pblico, aspecto este que merece destaque, uma vez que se trata de procurador com garantias e prerrogativas diversas do advogado particular que exerce Assistncia Judiciria por nomeao. Se o exerccio forense da Assistncia Judiciria (parte integrante da Assistncia Jurdica) necessita do procurador atuando em juzo, preciso notar vrias diferenas jurdicas que separam o Defensor Pblico do advogado particular, mesmo que este ltimo aja como procurador de um beneficirio da Justia Gratuita. Tm-se, ento, algumas diferenas jurdicas essenciais. O Defensor tpico funcionrio pblico, investido no cargo mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, vinculado, portanto, ao regime jurdico geral dos servidores pblicos, enquanto o advogado necessita especificamente da habilitao aps aprovao no exame da OAB. Nesse sentido, destacam-se algumas diferenas entre ambos: O advogado goza dos direitos e deveres estatudos no seu Estatuto, Lei Federal n. 8.906, de 4 de julho de 1994, no possuindo estes as

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prerrogativas tpicas funo de Defensor, mormente os da Unio, tais como inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, estabilidade, comunicao imediata ao Defensor Procurador geral na hiptese de priso (em especial), dentre outras concernentes tambm ao advogados em geral; Defensor possui prazo em dobro, conforme 5 do art. 5 da lei 1060/50, no se aplicando tal prerrogativa ao advogado dativo, conforme entendimento majoritrio do STF; Propositura de ao civil pblica (encontra-se sub judice o dispositivo da lei, objeto da ADI 3.943); Mesmo no exerccio mais restrito da atividade forense (Assistncia Judiciria) o Defensor Pblico cercado de garantias para alm daquelas inerentes ao exerccio privado da advocacia, podendo atuar livremente, inclusive, contra os prprios poderes de Estado, amparado em garantias tpicas dos membros que atuam rgos de funo jurisdicional. A defensoria dativa, como j descrito inicialmente, no um rgo, tampouco rgo estatal. O Estado-Membro apenas exerce o encargo financeiro, de dotao oramentria, uma fez que a prestao do servio de assistncia jurdica realizada por advogados particulares nomeados. A LCE 155/97 traa toda a dinmica da nomeao e pagamento dos profissionais que exercem a atividade de defensores dativos, sendo que as nomeaes feitas pelo Poder Judicirio se do aps requerimento do assistido. 3.4 Pacto federativo e competncias Chega-se, ento, a um segundo campo de argumentao, qual seja: avaliar se o modelo de ente estatal (Defensoria Pblica) estabelecido pela CRFB/1988 contraria atribuies nsitas ao pacto federativo estabelecido pela Carta Poltica de 1988, mormente em relao ao campo de distribuies de competncias e autonomia dos Estados-Membros. Antes de se ponderar a tcnica de competncias, preciso tecer algumas consideraes sobre a questo eleita como a pedra de toque de toda a controvrsia em anlise: o pacto federativo. Conforme acentua Bonavides, o federalismo um dos temas mais sedutores e complexos da cincia poltica7, que engloba controvrsias e aspectos sensveis que remontam origem do modelo federal norte-americano, tais como: a presena do equilbrio estvel entre unidades autnomas (Estados-Membros) que cedem parte de sua soberania em favor da Unio; as vantagens (e desvantagens) de modelos descentralizados de poder, pautados por uma tcnica de diviso de competncias que assegura, ao mesmo tempo, a pluralidade regional com uma unidade nacional, mantendo o equilbrio de representao dos entes na formao da vontade nacional,

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 77.

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o que se convencionou chamar de federalismo dual8. Historicamente, de forma diversa do federalismo dual estadunidense paradigma das federaes modernas , nascido de uma confederao que se dissolveu, o modelo brasileiro, como alerta Ferreri, surge como consequncia de um Estado Unitrio que se dissolveu9. O pacto federativo se mostra, assim, como o arranjo jurdico-poltico que estabelece os limites da autonomia dos Estados-Membros e, ao mesmo tempo, prescreve o campo de incidncia de regras de cunho nacional a cargo da Unio. Trata-se de uma equao difcil e nem sempre estvel que busca o balanceamento entre diversidade e unidade. O pacto federativo, portanto, consolidase concretamente na tcnica de competncias a serem distribudas aos entes estatais como parte integrante da forma de Estado. No Brasil, o constituinte de 1988 seguiu a tcnica clssica de enumerao de poderes expressos Unio, remanescendo poderes aos Estados-Membros10. Indo ao ponto especfico das competncias, no que tange Defensoria Pblica, a CRFB/1988, em seu art. 24, estabeleceu a tcnica de estipulao de competncia concorrente entre Unio e Estados-Membros, in verbis: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;. O fato de a competncia ser concorrente nessa hiptese, todavia, no d ao Estado-Membro, no que tange forma de Defensorias Pblicas, autonomia total, ao ponto de se implementar, como no caso catarinense, modelo totalmente diverso daquele institudo pelo figurino do art. 134 da CRFB/1988 e LCF 80. Em suma, nesse aspecto, a concorrncia dos Estados-Membros em face da Unio situa-se apenas no mbito regulamentar. Tais consideraes ficam mais ainda evidenciadas quando se observa a dico do 1 do art. 134 em apreo, no sendo mero detalhe de tcnica legislativa o fato de ali se estabelecer que uma Lei Complementar, de cunho nacional, traar as regras gerais de organizaes das Defensorias Pblicas em todo o territrio nacional. Repita-se: de se notar que tal dispositivo deixa evidente que, na esfera dos EstadosMembros, por conta da autonomia legislativa e repartio de competncias dos mesmos em face de outros entes da federao, essa mesma Lei Complementar, de incidncia nacional, no tratar de organizar as Defensorias Pblicas, deixando intacta a esfera de competncia prpria dos demais entes federados, mas to somente traar regras gerais. Com efeito, tratando a LCF/80 de estabelecer regras gerais de organizao geral das Defensorias Pblicas em todo territrio nacional, restou resguardado o equilbrio do pacto federativo, cabendo aos Estados Federados por conta de competncia concorrente no exclusiva a tarefa de criao e implantao da referida instituio.11
8 9 FERRERI, Janice Helena. A federao. In: BASTOS, Celso (org.). Por uma nova federao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 32. Idem, p. 27.

10 FERRERI, Janice Helena. A federao. op. cit., p. 33. 11 MORAES, Guilherme Braga Pena de. Assistncia jurdica, defensoria pblica e o acesso jurisdio

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4 CONCLUSO As breves notas sobre o caso da defensoria dativa catarinense apontam para a necessidade de se pensar a questo do pacto federativo brasileiro com maior profundidade. Afinal, toda controvrsia jurdica de cunho nacional, como referido, tem, em seu nascedouro, a defesa de interesses, a afirmao de formas de vida e vises de mundo em conflito. Elucidar o quanto possvel essas variveis uma tarefa indeclinvel do pensamento jurdico minimante crtico. Olhos postos nessas variveis nem sempre esclarecidas no debate jurdico ordinrio, v-se que, sob o argumento da autonomia local, o Estado de Santa Catarina resiste em implantar em seu territrio o modelo estatal de prestao de Assistncia Jurdica Integral previsto constitucionalmente, o qual, como visto, pode ser caracterizado como meio de concretizao de ntido Direito Fundamental, o que gera, em nosso modelo constitucional dirigente12 e compromissrio, obrigao cogente para todos os entes federados. Muitos outros elementos, como a capacidade financeira do Estado, a efetividade (ou no) das Defensorias Pblicas j instaladas, so questes relevantes, mas que no podem, sob o falso pretexto da eficincia, encobrir interesses corporativos. A respeito do argumento econmico, inclusive, caberia uma analogia com outros servios de igual relevncia prestados por rgos estatais e que, nem por isso, so delegados aos particulares. Tem-se, portanto, no caso das competncias federativas em matria de prestao de Assistncia Jurdica, ntida esfera concorrente e estritamente regulamentar dos Estados-Membros, cuja autonomia no significa desconsiderar o modelo nacional de Defensorias Pblicas determinado pelo constituinte originrio. luz de tais reflexes, breves e pontuais sobre o tema em questo, que se pode, por fim, compreender que o Estado Democrtico de Direito justamente um modelo de Estado que democrtico no por se subordinar s maiorias legislativas locais, as quais, sob o pretexto de afirmar interesses pontuais, acabam por no concretizar Direitos Fundamentais que so de todos.

no estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 56. 12 Ainda que Canotilho tenha realizado uma reviso deste conceito, tem-se que o mesmo aponta para o fato de que as Constituies no s estabelecem programas que limitam o poder, mas tambm orientam e dirigem os rumos com que os sucessivos governos devem estar vinculados e, portanto, tais comandos no so destitudos de cogncia normativa. C.f. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001.

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