ANLISIS Y CRTICA

La sancin de demolicin o la demolicin de la autoridad municipal

Comentario a la STC Exp. N 04068-2008-PA/TC*
Johnny MLLAP RIVERA**

RESUMEN

Despus de analizar el contenido legal del artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades el autor cuestiona la interpretacin que el Tribunal Constitucional hace de dicha disposicin, pues considera que el solicitar autorizacin judicial para la demolicin de las obras inmobiliarias que contravengan normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, es una mera facultad o potestad discrecional del gobierno local y no un requisito de obligatorio cumplimiento como interpreta el Colegiado Constitucional.

Frente a la sentencia del Tribunal Constitucional que Gaceta Constitucional tuvo la gentileza de enviarme, me pregunt una y otra vez realmente, establece el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades el requisito de la autorizacin judicial para ejecutar una demolicin? La demolicin, en el mbito administrativo municipal, es una sancin por contravencin a las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales. Esa es su naturaleza. Su importancia radica en que permite proteger la planificacin urbana, la zonificacin y el urbanismo

de las ciudades; asunto de vital importancia, aunque no siempre se le vea como tal, o precisamente porque no existe una cultura de respeto a las normas urbansticas, es necesario abordarlo con esmerado propsito. Ha establecido el Tribunal Constitucional que las demoliciones que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, requieren necesariamente de una autorizacin judicial. Fundamenta su decisin en la interpretacin literal del artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades, de cuya redaccin extrae el mandato de que no resulta

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Nota de Gaceta Constitucional: El texto de la STC Exp. N 04068-2008-PA/TC fue publicado en Gaceta Constitucional N 17, mayo, 2009, pp. 291-293. Abogado especialista en Derecho Municipal. Miembro de la Unin Iberoamericana de Municipalistas (UIM). Consultor del Instituto Desarrollo y Descentralizacin (IDD). Asesor legal de la Municipalidad Distrital de Moche, Trujillo, La Libertad.

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posible a la municipalidad ejecutar la referida medida sino hasta que la misma hubiere sido autorizada judicialmente. Mi premisa es que el Tribunal Constitucional yerra, porque: a) lesiona la autonoma poltica de los gobiernos locales y una de sus competencias de rango constitucional, b) las municipalidades tienen la potestad autnoma de hacer cumplir sus normas y c) el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece la facultad o potestad de recurrir al Poder Judicial, a iniciativa del gobierno local y no un requisito de obligatorio cumplimiento.
I. LESIN A LA AUTONOMA POLTICA DE LOS GOBIERNOS LOCALES Y UNA DE SUS COMPETENCIAS DE RANGO CONSTITUCIONAL

aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Desde esta perspectiva, la autonoma poltica (que es la que nos interesa resaltar a efectos de este trabajo) es la capacidad de dictar normas con carcter obligatorio en los asuntos de su competencia, dentro de su jurisdiccin, y de exigir el cumplimiento de sus normas, sancionar a quienes las incumplen o, de ser el caso, denunciar a quienes se resisten obedecerlas; de lo contrario, el poder municipal carecera de todo contenido concreto, sera una autonoma meramente nominal. Una de las competencias concretas que la propia Constitucin Poltica del Per otorga a los gobiernos locales es el establecido en su artculo 195 inciso 6, en los siguientes trminos: Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial (el resaltado es nuestro). Cmo planificar el desarrollo urbano, la zonificacin, el urbanismo y el acondicionamiento territorial si el gobierno local no tiene la potestad autnoma de corregir las construcciones que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales sobre la materia? Si, al fin y al cabo, la ejecucin de una demolicin depende de la autorizacin del Poder Judicial, no se limita acaso una de las competencias que la propia Constitucin otorga a los gobiernos locales, como entes autnomos? El mismo Tribunal Constitucional haba definido a la sancin de demolicin, como protegida por la competencia asignada a los

El artculo 194 de la Constitucin Poltica del Estado seala que las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. El propio Tribunal Constitucional ha establecido (Exp. N 007-2001-AA/TC) que mediante dicha autonoma se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos); y que el mbito de accin de cada una de estas autonomas (Exp. N 00028-2007-PI/TC), son las siguientes: a. La autonoma poltica, consiste en la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes. b. La autonoma administrativa, consiste en la facultad de organizarse internamente, as como determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad. c. La autonoma econmica, consiste en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios, as como

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gobiernos locales por la propia Constitucin Poltica, en el inciso 6 del artculo 195, que hemos transcrito antes.

perimtrico se encuentra o no dentro del predio de pro... la autonoma popiedad de la demandante no ltica ... es la capacidad es un tema que pueda ser obde dictar normas con jeto de dilucidacin en esta carcter obligatorio ... As, va el Expediente N 1159y de exigir el cumplisede, pues el proceso de am2005-PA/TC, doa Lola Fidemiento de sus normas paro carece de la etapa prolia Mendoza Flores, interpone ... de lo contrario, el batoria pertinente para tal demanda de accin de ampapoder municipal careefecto, en aplicacin del arro contra el gerente general de cera de todo contenitculo 13 de la Ley N 25398, Infraestructura y el alcalde de do concreto, sera una vigente al momento de interla Municipalidad de Puno, con autonoma meramente ponerse la demanda dicho el objeto que se declare nula la nominal. dispositivo se encuentra reResolucin Directoral N 021cogido en el artculo 9 del MPP/DI, de fecha 17 de octuCdigo Procesal Constitubre de 2002, y sin efecto la Recional, hoy en vigencia. solucin de Alcalda N 451-2003-MPPP/A, confirmatoria de la anterior, a fin de que se 3. Distinta es la situacin correspondiendisponga el cese de los actos de amenaza de te a la sancin de demolicin, contenida demolicin de su inmueble, ubicado en aveen las resoluciones administrativas imnida Simn Bolvar N 954, de la ciudad de pugnadas. Sobre el particular, considera Puno. el Tribunal Constitucional que, en principio, las municipalidades son competentes Sostiene que es propietaria del predio, enconpara imponer dicha sancin con arreglo trndose en posesin de este; que para constanto a la Constitucin como a su Ley Ortruir la infraestructura solicit licencia de gnica; debe tenerse presente que la priconstruccin, habiendo pagado los derechos mera estableca en su artculo 192, inciso correspondientes; sin embargo, desde el ao 5 conforme a la regulacin vigente antes 2002 ha recibido constantes amenazas de desde la modificacin introducida por la Ley truccin y demolicin de su propiedad por N 27680, de fecha 7 de marzo de 2002, parte de la direccin emplazada, la que preque una de las atribuciones de las municitende aplicar normas contrarias a la Constitupalidades era la de planificar el desarrollo cin para afectar su derecho, consagrado en el urbano y rural de sus circunscripciones y artculo 70 de la Carta Fundamental. Al resolejecutar los planes y programas corresponver el Tribunal Constitucional, fundament lo dientes; dicha atribucin se encuentra hoy siguiente: consagrada en el artculo 195 de la Cons1. En el proceso materia de autos, este Cotitucin (el resaltado es nuestro) legiado distingue dos tipos de problemas; el primero de ellos, relativo a si el inmue- Es decir, dej claramente establecido que la ble de la demandante o parte del mismo, demolicin es una sancin, y que dicha atrise encuentra en una va que es considera- bucin se encuentra consagrada en la Consda pblica o, por el contrario, se encuentra titucin Poltica del Per como competencia dentro del predio de propiedad de aquella; municipal. por otro lado, si la construccin realizada fue hecha con arreglo al ordenamiento Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional que se comenta significa un viraje de su jurdico. propia lnea argumentativa. Al establecer que 2. A consecuencia de ello, corresponde que para ejecutar una sancin de demolicin, se reeste Colegiado, antes de pronunciarse so- quiere necesariamente de una autorizacin jubre el particular, precise que si el cerco dicial, basa su argumento en el texto puro del

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artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades, sin reparar en la categora constitucional de la competencia que la Constitucin Poltica otorga a los gobiernos locales. Pero, realmente establece el artculo 49 de la Ley Orgnica de municipalidades el requisito de la autorizacin judicial? Antes de abordar esta cuestin, analicemos la potestad que tienen las municipalidades para hacer cumplir sus propias normas, en los trminos establecidos en la Ley Orgnica de Municipalidades vigente.
II. LAS MUNICIPALIDADES TIENEN LA POTESTAD AUTNOMA DE HACER CUMPLIR SUS NORMAS

cuando se trata de normas de planificacin urbana, de zonificacin, urbanismo y acondicionamiento territorial, cuyo contenido y objetivo primordial es la defensa del inters pblico sobre el inters privado. No otra cosa, son las disposiciones siguientes de la Ley Orgnica de Municipalidades: Artculo 88.- Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdiccin, velar por el uso de la propiedad inmueble en armona con el bien comn. Artculo 90.- La construccin, reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de cualquier inmueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para garantizar la salubridad y esttica de la edificacin; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley. Artculo 91.- Las municipalidades provinciales, en coordinacin con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservacin de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos histricos o artsticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre proteccin urbana y del patrimonio cultural. Artculo 92.- Toda obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modificacin de inmueble, sea pblica o privada, requiere una licencia de construccin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmueble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda, adems del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios.

El artculo I de la Ley N 27972 - Ley Orgnica de las Municipalidades, precisa que las municipalidades son rganos de gobierno con personera jurdica de Derecho Pblico y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Y el artculo II, que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico. De conformidad con el artculo 1 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta (el resaltado es nuestro). En concreto, por concordancia de la Ley Orgnica de Municipalidades con la Ley de Procedimiento Administrativo General, la facultad de ejercer actos administrativos es un ejercicio esencial de la autonoma municipal y eso significa que sus resoluciones necesariamente van a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, incluida la propiedad, que no es un derecho absoluto sino que debe ejercerse en armona con el inters pblico. Mucho ms

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Las licencias de construccin y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, adems, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial. Pero, aparte de las mencionadas, hay especialmente dos normas de la Ley Orgnica de Municipalidades que el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta, al momento de interpretar el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades. La primera, es el artculo 46, cuyo texto es el siguiente: Las normas municipales son de carcter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar. Las ordenanzas determinan el rgimen de sanciones administrativas por la infraccin de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en funcin de la gravedad de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrn ser las de multa, suspensin de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retencin de productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralizacin de obras, demolicin, internamiento de vehculos, inmovilizacin de productos y otras. A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo correspondiente, la Polica Nacional prestar su apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se impongan, bajo responsabilidad (el resaltado es nuestro). La segunda, es el artculo 93, que con el nombre de facultades especiales de las municipalidades, establece: Las municipalidades provinciales y distritales, dentro del mbito de su jurisdiccin, estn facultadas para:
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1. Ordenar la demolicin de edificios construidos en contravencin del Reglamento Nacional de Construcciones, de los planos aprobados por cuyo mrito se expidi licencia o de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificacin. 2. Ordenar la demolicin de obras que no cuenten con la correspondiente licencia de construccin. () 4. Hacer cumplir, bajo apercibimiento de demolicin y multa, la obligacin de conservar el alineamiento y retiro establecidos y la de no sobrepasar la altura mxima permitida en cada caso (el resaltado es nuestro). En consecuencia, los artculos 88, 90, 91 y 92 establecen las disposiciones y requisitos obligatorios que todo ciudadano debe cumplir en materia de urbanismo y planificacin urbana, el artculo 46 reconoce la capacidad sancionadora de las municipalidades y el artculo 93 establece la facultad expresa para ordenar la demolicin. Ordenar, dice la norma. Ordenar significa mandar que se haga algo. Y solo manda aquel que tiene la capacidad de imponer o ejecutar el mandato. De all que conviene volver a nuestra interrogante anterior realmente establece el artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades el requisito de la autorizacin judicial para ejecutar una demolicin?
III. EL ARTCULO 49 DE LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES

Esta norma seala lo siguiente: La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario.
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El Diccionario de la Real Academia Espaola, esta... la sentencia no nos blece para el trmino poder explica cmo es que la re(de donde se deriva puede), daccin clara de la norma las siguientes acepciones: puede demandar autoriAcepcin 1: Tener expedita zacin judicial, se conla facultad o potencia de havierte en un debe demandar autorizacin judicial cer algo, y Acepcin 5: Ser ... de asumir como vlida contingente o posible que sula interpretacin del Triceda algo. Y es en este senbunal Constitucional, ocatido que est concebido el lsionara una contradicLa autoridad municipal puetimo prrafo del artculo 49 cin con los artculos 46 de demandar autorizacin de la Ley Orgnica de Muniy 93 de la propia Ley Orjudicial en la va sumarsima cipalidades. Porque, de asumir gnica de Municipalidapara la demolicin de obras como vlida la interpretacin des. inmobiliarias que contravendel Tribunal Constitucional, gan las normas legales, reocasionara una contradicglamentos y ordenanzas municipales (el cin con los artculos 46 y 93 de la propia Ley resaltado es nuestro). Orgnica de Municipalidades. Con el artculo Adems de la omisin de concordar este dis- 46, ya que el incumplimiento de la norma que positivo con las normas constitucionales y le- ordena una demolicin (recurdese que toda gales antes referidas (que de hacerlo, el resul- norma sancionadora debe otorgar un plazo tado sera distinto), el Tribunal Constitucional para que sea ejecutado por el propio infracse centra en este solo artculo y extrae de l tor) no acarreara una sancin, sino que esta dos conclusiones de enorme trascendencia estara sujeta a la eventualidad de una autoripara la gestin de las municipalidades en ma- zacin judicial. Con el artculo 93, porque la municipalidad no estara facultada para ordeteria urbana: nar la demolicin sino solo declararla, sin saConforme a lo anterior [se refiere al texto ber con certeza si podr ejecutarla o no. Y sodel artculo 49], en el caso de demoliciones bre todo, colisionara con el artculo 195 de la sobre obras que contravengan las normas Constitucin, que establece que los gobiernos legales, reglamentos y ordenanzas muni- locales son competentes para planificar el decipales, la autoridad municipal requiere sarrollo urbano y rural de sus circunscripcionecesariamente le sea concedida una au- nes; competencia que la ley no podra limitar torizacin judicial, para realizar la demo- en una sancin tan importante como la demolicin en cuestin, sin que le resulte posi- licin, que estara sujeta a la eventualidad de ble ejecutar dicha medida sin contar con una autoridad en sede judicial. la referida autorizacin judicial. Por ello, el artculo 49 de la Ley Orgnica de En este sentido, no resulta posible a la Municipalidades otorga a la municipalidad municipalidad ejecutar la referida medida la potestad de recurrir al Poder Judicial que sino hasta que la misma hubiere sido auto- puede o no ejercerla, dependiendo de las cirrizada judicialmente conforme se despren- cunstancias concretas donde va a ejecutarse de del artculo 49 de la Ley Orgnica de la demolicin. Al respecto, muchas veces ser Municipalidades. ms conveniente solicitar autorizacin judiSin embargo, la sentencia no nos explica cmo cial, porque en la ejecucin de los mandatos es que la redaccin clara de la norma puede el grado de resistencia de los vecinos es mademandar autorizacin judicial, se convierte yor frente al gobierno local que ante el Poder Judicial. en un debe demandar autorizacin judicial.

La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolicin de obras e instalaciones que ocupen las vas pblicas o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor; con el auxilio de la fuerza pblica o a travs del ejecutor coactivo, cuando corresponda.

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Sin embargo, queda entendido que las municipalidades deben tramitar el procedimiento administrativo sancionador con la garanta del debido proceso, que incluye la oportunidad de defensa por parte del administrado y el cumplimiento estricto de las disposiciones establecidas por el artculo 229 y siguientes de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. El administrado siempre tendr la posibilidad de accionar los recursos administrativos de reconsideracin y apelacin o recurrir al Poder Judicial va el proceso contencioso-administrativo, cauce idneo de control jurdico por parte del Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo. Sobre la problemtica urbana, advierte el Banco Interamericano de Desarrollo (BID): En las prximas dos dcadas, la mayora de la poblacin mundial estar viviendo en las ciudades y el nmero de residentes urbanos de

pases en desarrollo se duplicar, aumentando en ms de dos mil millones de habitantes. Esta dramtica migracin desde las reas rurales hacia las urbanas no tiene precedentes y conlleva grandes oportunidades y desafos. Amrica Latina y el Caribe estn entre las reas con una de las tasas de urbanizacin ms altas del planeta. Las Naciones Unidas prevn que en 2020 el porcentaje de su poblacin que habitar en reas urbanas superar el de la poblacin residente en pases desarrollados (donde la mayora de la poblacin tiene una alta tasa de ingreso per cpita) haciendo de esta, la regin ms urbanizada del planeta. En 2000, las ciudades latinoamericanas concentraban al 75 por ciento de los 507 millones de habitantes de la regin y producan ms de la mitad del Producto Interno Bruto (PIB)1. El Tribunal Constitucional yerra: necesitamos municipios slidos, con el pleno ejercicio de sus facultades sancionadoras.

Desarrollo Urbano. Departamento de Desarrollo Sostenible. BID. En: <http://www.iadb.org/sds/SOC/site_15_s.htm>.

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