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Impuesto sobre la renta

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso


Marco Antonio Velzquez Gmez

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso

Captulo 1 El Fideicomiso 1.1 Antecedentes 1.1 Definicin 1.2 Sujetos que participan en el contrato de fideicomiso 1.2.1 Institucin fiduciaria 1.2.2 Fideicomisario o beneficiario 1.2.3 Fideicomitente 1.3 Tipos de fideicomiso 1.3.1 Fideicomisos de Administracin 1.3.2 Fideicomisos de Garanta 1.3.3 Fideicomisos de Inversin 1.3.3 Fideicomisos de cesin de cartera 1.4 Formas de extincin Captulo 2 Efectos fiscales de los contratos de Fideicomiso 2.1 Actos de enajenacin a travs de un fideicomiso 2.1 Actividades empresariales a travs de un fideicomiso Captulo 3 Ventajas y desventajas de los contratos de fideicomiso 3.1 Ventajas y desventajas 4. Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso 4.1 Adquisicin de bienes inmuebles por extranjeros 4.2 Fideicomiso de desarrollo 4.3 El fideicomiso testamentario 4.4 Fideicomiso traslativo de dominio 4.5 Fideicomiso de garanta 4.6 Fideicomiso Inmobiliario

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Conclusin En el caso del fideicomiso de administracin Anexos Anexo 1 Ejemplo de uso de fideicomiso testamentario 14 14 15 15 Page | 3

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Captulo 1 El Fideicomiso
1.1 Antecedentes
El antecedente ms antiguo del fideicomiso se encuentra asentado en el derecho romano. Este instrumento surgi debido a la dificultad de transmitir bienes por el rgido esquema legal que se tena. Ms adelante, el fideicomiso romano se extendi en Europa y Amrica, con diversas variaciones, pero fue en Inglaterra donde se da el trust como antecedente del fideicomiso angloamericano, que se genera como una forma de transmitir la tierra entre vivos, o por testamento a favor de prestanombres, quienes la poseeran en provecho del beneficiario. En Mxico el antecedente ms remoto se da en 1905, cuando se enva a la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin una iniciativa para la constitucin en el pas de instituciones comerciales encargadas de desempear las funciones de agentes fideicomisarios, sin embargo nunca se discuti en el Congreso. En 1924, se present en la convencin bancaria un proyecto para la creacin de compaas bancarias de fideicomiso y ahorro. En esta convencin se inform sobre el funcionamiento de dichas compaas en Estados Unidos, que consista primordialmente en la aceptacin de hipotecas y contratos de fideicomiso. Este proyecto se recomend a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (la SHCP) para su consideracin, sin embargo no se cre una ley que lo regulara, pero sirvi como antecedentes que se incluyeron en la legislacin posterior. En 1926 se present ante la SHCP un proyecto de ley que contena un elaborado sistema de rgimen de fideicomiso. En junio del mismo ao se public la Ley de Bancos de Fideicomiso, para noviembre del mismo ao se emiti la Ley General de Instituciones de Crdito y Establecimientos Bancarios, la cual abrogo la Ley de Bancos de Fideicomiso. En 1932 se public la Ley General de Instituciones de Crdito, la cual fue abrogada por la actual Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (la LGTOC) que en el ttulo II, Captulo V regula el fideicomiso.1 Page | 4

1.1 Definicin
El fideicomiso es un contrato en virtud del cual el fideicomitente (quien puede ser una persona fsica o moral, mexicana o extranjera), destina ciertos bienes a un fin lcito y determinado, en beneficio propio o de un tercero, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria, mediante la transmisin de la propiedad, o bien, otorgando la titularidad de dichos bienes.2

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Alejandro Snchez Vega, La Estrategia Fiscal Mediante Contratos de Fideicomiso, Instituto Mexicano de Contadores Pblicos, pag. 114

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso En esta tesitura es importante sealar que al igual que los contratos, el fideicomiso produce o transfiere obligaciones y derechos entre las partes. En este contrato el fideicomitente es el propietario de ciertos bienes y es su voluntad destinarlos a un fin lcito y determinado, que para lograrlo, requiere de los servicios de una institucin fiduciaria. En virtud de lo sealado en el Art. 387 de la LGTOC entendemos que la constitucin del fideicomiso deber constar siempre por escrito. De acuerdo con lo que nos indica el Art 381, Captulo V de la LGTOC entendemos que, en virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institucin fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos, segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y determinados, encomendando la realizacin de dichos fines a la propia institucin fiduciaria. Page | 5

1.2 Sujetos que participan en el contrato de fideicomiso


1.2.1 Institucin fiduciaria
Fiduciario o fiduciaria (persona), en ingls Trustee, es aquella persona fsica o moral encargada de un fideicomiso y de la propiedad de los bienes que lo integran, a solicitud de un fideicomitente y en beneficio de un tercero, sea este fideicomisario o beneficiario.3 El Art. 385 de la LGTOC, en Mxico solamente las instituciones de crdito pueden ser fiduciarias. Salvo lo que se prevea en el fideicomiso, cuando por renuncia o remocin la institucin fiduciaria concluya el desempeo de su cargo, deber designarse a otra institucin fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitucin, el fideicomiso se dar por extinguido. Las responsabilidades de los fiduciarios son las siguientes: Defender el patrimonio Hacer cumplir los fines Rendir cuentas peridicamente Cumplir la ley No delegar su responsabilidad Administrar el patrimonio en inters de los beneficiarios

1.2.2 Fideicomisario o beneficiario


Con base en lo que seala el Art. 382 LGTOC, pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario, que es el destinatario final o natural de los bienes fideicomitidos. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona, puede ser un tercero, o el propio fiduciante. 4
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http://es.wikipedia.org/wiki/Fiduciario

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1.2.3 Fideicomitente
El fideicomitente o fiduciante, que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los bienes dados en fideicomiso.

1.3 Tipos de fideicomiso


El Art. 386 de la LGTOC seala que Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La institucin fiduciaria deber registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad. De acuerdo a los fines que se le pueden dar a un contrato de fideicomiso, se les clasific como: Fideicomisos de Administracin, Fideicomisos de Garanta, y Fideicomisos de Inversin.

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1.3.1 Fideicomisos de Administracin


Mediante estos fideicomisos el fideicomitente entrega los bienes que constituyen su patrimonio al fiduciario para que los administre

1.3.2 Fideicomisos de Garanta


En este tipo de fideicomisos el fideicomitente entrega transmite la titularidad de los bienes afectos en garanta (bienes muebles, bienes inmuebles y/o derechos) a una institucin fiduciaria, que acta como intermediaria de una obligacin contrada por el fideicomitente. Los ordenamientos especficos para este tipo de fideicomisos se pueden encontrar en el Captulo V, segunda seccin de la LGTOC.

1.3.3 Fideicomisos de Inversin


Es aquel fideicomiso mediante el cual el fideicomitente destina ciertos bienes a la institucin fiduciaria, para que los invierta de acuerdo con sus instrucciones o en forma discrecional, procurando alcanzar los mayores rendimientos a favor del fideicomisario.

1.4 Formas de extincin


Segn el Art. 392 de la LGTOC, el fideicomiso se extingue: 1 2 Por la realizacin del fin para el cual fue constituido; Por hacerse ste imposible;

http://es.wikipedia.org/wiki/Fideicomiso

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso 3 Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 aos siguientes a su constitucin; Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; Page | 7 Por revocacin hecha por el fideicomitente, cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso; En el caso sealado en el artculo 386, que dice El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podr en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados. El caso previsto en el artculo 392 Bis, En el supuesto de que a la institucin fiduciaria no se le haya cubierto la contraprestacin debida, en los trminos establecidos en el contrato respectivo, por un periodo igual o superior a tres aos, la institucin fiduciaria podr dar por terminado, sin responsabilidad, el fideicomiso

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Al respecto el Art. 393 de la LGTOC seala que una vez que el fideicomiso se haya extinguido los bienes o derechos en poder de la institucin fiduciaria sern transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, segn corresponda. En caso de duda u oposicin respecto de dicha transmisin, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institucin fiduciaria, oyendo a las partes, resolver lo conducente

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Captulo 2 Efectos fiscales de los contratos de Fideicomiso


El fideicomiso puede ser constituido por actos entre vivos o por testamento. La constitucin del fideicomiso deber siempre constar por escrito y ajustarse a los trminos de la legislacin sobre transmisin de los derechos o transmisin de la propiedad de las que se den en fideicomiso. Cuando el fideicomiso recaiga sobre bienes inmuebles, estos debern inscribirse a la seccin correspondiente del Registro Pblico de la Propiedad del lugar en que se encuentren los bienes. 5 Dentro del mundo fiscal, el fideicomiso puede encuadran bajo dos efectos fiscales distintos, dependiendo de la operacin con el relacionada: (i) si el bien fideicomitido transmite en propiedad, se le dar el tratamiento de una enajenacin, sin embargo (ii) si el bien fideicomitido es un negocio mercantil, se le dar el tratamiento de actividades empresariales. El Art. 1 de la LISR seala que las personas fsicas y morales, estn obligadas al pago de este impuesto respecto de todos sus ingresos cualquiera que sea la fuente de donde procedan. Los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el pas, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento permanente. En caso de que residentes en el extranjero realicen actividades empresariales en el pas, a travs de un fideicomiso, se considerar como lugar de negocios de dicho residente, el lugar en que el fiduciario realice tales actividades y cumple por cuenta del residente en el extranjero con las obligaciones fiscales derivadas del estas actividades.

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2.1 Actos de enajenacin a travs de un fideicomiso


Art. 14 del CFF, se entiende por enajenacin de bienes: Fracc. V. La que se realiza a traves del fideicomiso, en los siguientes casos: a. En el acto en el que el fideicomitente designe o se obliga a designar fideicomisario diverso de el y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes. b. En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho. c. Cuando el fideicomitente reciba certificados de participacin por los bienes que afecte en fideicomiso, se consideraran enajenados esos bienes al momento en que el fideicomitente reciba los certificados, salvo que se trate de acciones. Fracc. VI. La cesin de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos: a. En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o de instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se
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Efectos fiscales de los contratos, 6. Edicion; Lic Jos de Jess Gmez Cotero; Dofiscal

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso considerara que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designacin y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones. b. En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre estos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor. c. Cuando se emitan certificados de participacin por los bienes afectos al fideicomiso y se Page | 9 coloquen entre el gran pblico inversionista, no se consideraran enajenados dichos bienes al enajenarse esos certificados, salvo que estos les den a sus tenedores derechos de aprovechamiento directo de esos bienes, o se trate de acciones. La enajenacin de los certificados de participacin se considerara como una enajenacin de ttulos de crdito que no representan la propiedad de bienes y tendrn las consecuencias fiscales que establecen las leyes fiscales para la enajenacin de tales ttulos. a. LISR Art 109 b. LIVA Art 1 y Art 14

2.2 Actividades empresariales a travs de un fideicomiso


El Art. 13 de la LISR indica que cuando se realicen actividades empresariales a travs de un fideicomiso, la fiduciaria determinar en los trminos del ttulo de las personas morales, el resultado o la prdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio y cumplir por cuenta del conjunto de fideicomisarios las obligaciones sealadas en la LISR, incluso la de efectuar pagos provisionales. Cuando haya prdidas fiscales pendientes de disminuir al extinguirse el fideicomiso, el saldo actualizado de dichas prdidas se distribuir entre los fideicomisarios en la proporcin que les corresponda conforme a lo pactado.

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Captulo 3 Ventajas y desventajas de los contratos de fideicomiso


3.1 Ventajas y desventajas
El fideicomiso es algo similar al cajn del sastre, porque se puede instrumentar cualquier cosa a travs del mismo. Es una operacin de crdito prevista en la ley como contrato, en el cual intervienen tres partes: el fideicomitente, que es quien transmite la propiedad de bienes o derechos a otra persona, que es el fiduciario, que lo recibe con la idea de destinarlos a los fines que le indique el propio fideicomitente, en beneficio de una tercera persona denominada fidecomisaria, declar Guillermo Oliver Bucio, miembro de la Comisin de Comunicacin del Colegio de Notarios del Distrito Federal.6 Dentro de las ventajas y desventajas podemos enunciar lo siguiente: Neutralidad del fiduciario, ya que no est por los intereses de ninguna parte y solamente sigue los fines pactados en su momento, bajo la responsabilidad del fideicomitente, y a veces del fideicomisario. Es decir, se tiene a una persona neutral y que es la duea del bien, con la ventaja de que no puede hacer lo que quiera con el bien porque est sujeta a los fines previamente establecidos. El fiduciario es el dueo no tiene todas las facultades del dueo civil y slo debe actuar para los fines establecidos en el fideicomiso. Adems que en nuestro pas la tendencia es que el fiduciario slo puede ser una institucin de crdito reconocida por la ley de ttulos y operaciones de crdito, por lo que un particular no puede serlo. Sin embargo, se ha ido ampliando el espectro porque en un principio slo podan ser bancos, luego para ciertos fideicomisos de garanta pueden ser las casas de bolsa, almacenes generales de depsito, sofomes y afianzadoras. El Art. 223 de la LISR otorga beneficios a los fideicomisos inmobiliarios, con el propsito de fomentar la inversin inmobiliaria en el pas El Art. 224 de la LISR de las obligaciones de los fideicomisos inmobiliarios otorga los siguientes beneficios: o Fracc. III, no tendrn la obligacin de hacer pagos provisionales o Fracc. VII, los fondos de pensiones y jubilaciones que adquieran los certificados de participacin podrn aplicar la exencin concedida en el Art. 179 Ingresos exentos por la inversin en fondos de pensiones y jubilaciones.
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http://realestatemarket.com.mx/inicio.cfm?pagina=contenidos_detalle&menu_id=79&submenu_id=99&subsubm enu_id=357&idioma_id=1&tipo_contenido_id=2&contenido_id=1871&CFID=71200808&CFTOKEN=81957688

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso o Fracc VIII, los fondos de pensiones y jubilaciones a los que se refiere el articulo 33 LISR podrn invertir hasta el 10% de sus reservas en certificados de participacin. o Fracc. XII, estn exentos del pago del ISR los residentes en el extranjero que no tengan establecimiento permanente en el pas y las personas fsicas residentes en Mxico por las ganancias obtenidas en la enajenacin de certificados de participacin en fideicomisos inmobiliarios que realicen en mercados regulados

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Captulo 4 Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso


4.1 Adquisicin de bienes inmuebles por extranjeros
Es una figura muy solicitada para su diseo y creacin para que los extranjeros (personas fsicas) adquieran inmuebles en la zona restringida de cincuenta kilmetros a lo largo de las playas y de cien kilmetros a lo largo de las fronteras. Page | 12

4.2 Fideicomiso de desarrollo


Se juntan varias personas (fsicas o morales) para comprar un terreno, desarrollarlo y comercializarlo. De esta forma se crea un fideicomiso, para que se logre el objeto, y que los fondos que se aporten sean para desarrollarlo y comercializarlo. Al estar en un fideicomiso, el banco, que es la figura que mantiene el fideicomiso, se encarga de que se cumpla el objeto del desarrollo, y como se transmite la propiedad al fideicomiso ste es el que le escritura la propiedad al comprador.

4.3 El fideicomiso testamentario


Esta figura prev diferentes fechas de entrega de dinero y bienes para sus herederos.

4.4 Fideicomiso traslativo de dominio


Aquel por el cual se afectan ciertos bienes en favor de una institucin fiduciaria para que detente la propiedad y realice fines lcitos, para en un futuro transmitirlos al o a los fideicomisarios o a quien stos designen por conducto del comit tcnico", indic el experto.

4.5 Fideicomiso de garanta


El fideicomitente aporta un bien mueble (acciones, compromisos) al fiduciario para que ste lo conserve, y se garanticen obligaciones futuras, como es el caso del crdito puente. No obstante, tiene el inconveniente de que algunas entidades, como el Estado de Mxico, lo ha gravado con el Impuesto Sobre Adquisicin de Inmuebles, lo que lo ha convertido en un instrumento muy costoso, mientras que en otros estados, como el Distrito Federal y la mayora de los estados, cuando el fideicomitente se reserva la posibilidad de readquirir no causa este impuesto.

4.6 Fideicomiso Inmobiliario


La administracin est garantizada, el objeto del fideicomiso se cumple por tiempo indefinido bajo los lineamientos establecidos en el mismo y el fiduciario no puede desapegarse de los mismos. El fideicomiso de administracin es usado por personas que tienen uno o varios inmuebles, cuyos departamentos o pisos se rentan, y que buscan un mecanismo que les haga ms eficiente el manejo y la conservacin de los mismos. Otra ventaja es que, como ya est constituido el fideicomiso, se puede modificar para cambiar o adecuar los fines a un momento en concreto. Por ejemplo, si el fideicomiso es

Marco normativo y Estrategias ms comunes para las que se usa un fideicomiso de administracin de un inmueble y el dueo real obtiene un crdito lo puede modificar para que sea de garanta, transformando a las rentas como fuente de pago, convirtindose entonces en un fideicomiso de administracin y fuente de pago.

4.6.1 Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Races


Son vehculos dedicados al financiamiento de bienes races y ofrecen a los inversionistas (personas fsicas e instituciones) pagos peridicos (rentas) continuos a la vez que permite obtener plusvala del capital en virtud de la apreciacin del activo. Los tenedores de certificados de participacin en FIBRAS que enajenen dichos certificados estarn exentos del pago del ISR y del IETU siempre y cuando lo hagan a travs de un proceso de venta organizado (BMV).

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Conclusin
En el caso del fideicomiso de administracin
Toda persona que tenga propiedades que le generan ingresos puede optar por un fideicomiso inmobiliario para asegurar que sus hijos o nietos menores de edad reciban una cantidad determinada mientras llegan a la mayora de edad, e inclusive a una edad mayor predeterminada para gozar de los bienes inmuebles. El fideicomiso inmobiliario se puede crear para cualquier propiedad con un fin determinado, por ejemplo cuando el dueo de varias propiedades y no tenga la capacidad de administrarlas o deseo que mientras viva se cumplan ciertos objetivos, e inclusive que a la muerte se realicen determinado actos. Page | 14

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Anexos
Anexo 1 Ejemplo de uso de fideicomiso testamentario
Con el propsito de ilustrar la creacin de un fideicomiso se va a considerar que el dueo (viudo) de un rancho desea que esa propiedad pertenezca a la familia toda la vida, por tener un valor sentimental. Adems, no desea que la propiedad sea mal administrada o vendida por su nico hijo que radica en el extranjero. Quiere que la reciba su nieto al cumplir los 25 aos (actualmente tiene 15), quien adems de vivir con l en la propiedad la conoce al dedillo y se est preparando para manejarla en un futuro. El primer paso sera consultar a su notario de confianza, al abogado y al contador para establecer claramente los lineamientos y objetivos del fideicomiso, apoyando al mismo con la redaccin de un testamento, a fin de que no tengan contradicciones entre s. Con la idea y los lineamientos perfectamente claros el dueo deber ir a la divisin fiduciaria de una institucin bancaria, plantear sus necesidades y solicitar que se le recomiende el fideicomiso ms adecuado. Lo ms probable es que le propongan la creacin de un fideicomiso de administracin, en el que el bien inmobiliario sea el rancho y que en el mismo se establezca la sucesin testamentaria, a fin de que el nieto lo reciba al cumplir sus 25 aos. El detalle a establecer es si la propiedad va a ser administrada por el dueo original mientras l viva o la entrega al banco para que nombre un administrador profesional, antes de fallecer. Adems del uso que tendrn los recursos excedentes generados, como pueden ser inversiones financieras o entrega de determinadas cantidades a l mismo, su hijo y su nieto. Otro punto fino es determinar si el dueo establece una clusula para recuperar la propiedad en caso que as lo desee, o no lo va a hacer. Esto porque en el primer caso no necesariamente se pagaran los impuestos correspondientes, mientras que en el segundo s. Si antes de fallecer el dueo cambia de opinin podr modificar los trminos y condiciones del objeto del fideicomiso para adecuarlos a las nuevas condiciones, e inclusive lo puede extinguir. Desde luego que todo ello tendra un costo y se debe estar consciente de que deben existir los recursos suficientes para cubrirlos antes y despus del fallecimiento del dueo. Page | 15